Lecturas

PROGRAMA DE FORMACION PARA ASPIRANTES
ANEXO DE LECTURAS
I NIVEL DE LA MAGISTRATURA
CURSO “JURISPRUDENCIA RELEVANTE EN

MATERIA PENALY PROCESAL PENAL”
CURSO “JURISPRUDENCIA RELEVANTE EN MATERIA PENAL Y PROCESAL PENAL ”
UNIDAD I: DELITOS CONTRA LA VIDA, CUERPO Y LA SALUD:

FEMINICIDIO
1) Las fronteras del concepto “Feminicidio “. Págs., 1- 9, Mariana

Berlanga Gayón. Editorial y Edición: Fazendo Género 9 Diásporas,
Diversidades, Dislocamientos 23 a 26 de agosto de 2010.
Fazendo Gênero 9
Diásporas, Diversidades, Deslocamentos
23 a 26 de agosto de 2010
LAS FRONTERAS DEL CONCEPTO “FEMINICIDIO”:

UNA LECTURA DE LOS ASESINATOS DE MUJERES DE AMÉRICA
LATINA
Mariana Berlanga Gayón1
A finales del siglo XX comenzamos a hablar de femicidio o feminicidio. Hubo que

inaugurar un término que diera cuenta de la violencia sexista tan ostentosa que se estaba registrando
en nuestra región. Los hallazgos de cadáveres femeninos con marcas de violencia extrema,
localizados en basureros y lotes baldíos, patrón que hizo emblemático el caso de Ciudad Juárez,
Chihuahua, México, nos obligaron a poner la mirada en esos otros asesinatos de mujeres que,
aparentemente, siempre han estado ahí: los que suceden en el plano de lo íntimo. Se requirió de una
palabra que diferenciara los asesinatos de mujeres del resto.
Cabe recordar que entre 1993 y 1997 ya habían aparecido en Juárez decenas de mujeres
asesinadas con un patrón que exhibía un salvajismo inusitado, tal como lo describió Sergio
González Rodríguez:
“Muchachas, incluso niñas, estranguladas, desnudas o semidesnudas, algunas con las manos atadas, huellas de
golpes, mutilaciones o torturas. Sus cadáveres persistían en aparecer en parajes desérticos o semidesérticos de
2
la periferia de Ciudad Juárez” .
El escándalo promovido por la prensa amarillista y la indignación expresada por las madres
y familiares de las víctimas contrastaban con la minimización del problema por parte de las
autoridades locales y federales. A pesar de la evidencia de asesinatos de mujeres en serie en Ciudad
Juárez, llegó a decirse que el número de éstos era normal3. En tanto, la utilización del término
feminicidio era puesta en duda, ya que en esas afirmaciones subyacía la idea de que matar mujeres
no tiene nada de extraordinario.
Jill Radford había definido al feminicidio (femicide, en inglés) como “el asesinato misógino
de mujeres cometido por hombres”4. En los casos que describía la prensa, y a los que alude
González Rodríguez, dicha definición parecía encajar perfectamente. Sin embargo, las autoridades,
las instituciones encargadas de la procuración de justicia y los propios medios de comunicación
1
Doctorante en Estudios Latinoamericanos. Universidad Nacional Autónoma de México. Correo electrónico:
berlanga_mariana@hotmail.com
2
GONZÁLEZ RODRÍGUEZ, Sergio. Huesos en el desierto. Editorial Anagrama. Barcelona, 2002. 111 P.
3
El 2 de diciembre de 1997, el entonces gobernador de Chihuahua, Francisco Barrio Terrazas, afirmó que el porcentaje
de mujeres asesinadas en Ciudad Juárez era “normal”.
4 RADFORD Jill. Introducción. RUSSEL, Diana E. y RADFORD, Jill. Feminicidio. La política del asesinato de las
mujeres. CEIICH- UNAM. Comisión Especial para Conocer y dar Seguimiento a las Investigaciones Relacionadas con
los Feminicidios en la República Mexicana y a la Procuración de Justicia Vinculada-Cámara de Diputados. México,
2006. 33 P.
1
Fazendo Gênero 9
mostraron mucha reticencia para incorporar el término. Se daba a entender que la palabra
“feminicidio” constituía, en sí misma, una exageración y se nos acusaba a las feministas de
magnificar el problema. Al mismo tiempo, se desataba una guerra de cifras: que no eran 300, sino
150, como si la magnitud del problema fuera directamente proporcional al número de mujeres
asesinadas.
Hoy en día puede decirse que hemos logrado “legitimar” el concepto en ciertos espacios, al
mismo tiempo que hemos trabajado en su definición. También es necesario reconocer el aporte
latinoamericano a un término que en un inicio fue anglosajón. Pero, a pesar de las importantes
contribuciones de varias teóricas-estudiosas del tema, existe un debate pendiente:
¿Cuáles son los límites del “feminicidio”? Si el asesinato de mujeres es un acto de dominio
¿podemos hablar del feminicidio como una guerra o como una forma de exterminio? ¿Es un crimen
de Estado? ¿Hay un vínculo entre los asesinatos que se dan en el ámbito público y en el privado?
Cabe mencionar que el término feminicidio está íntimamente ligado al de patriarcado5, dado
que ambos provienen del bagaje de la teoría feminista. La propia Jill Radford afirma lo siguiente:
“En el análisis feminista radical el feminicidio tiene un gran significado político. Es una forma de castigo
capital que afecta a las mujeres que son sus víctimas, a sus familias y amigas y amigos. En realidad sirve como
medio para controlar a las mujeres en tanto que clase sexual, y como tal las mujeres son centrales para
6
mantener el status quo patriarcal.”
Para Radford, la práctica de matar mujeres está íntimamente vinculada con los roles de
género asignados en una sociedad patriarcal, específicamente, con los dispositivos sociales que
buscan controlar la conducta de las mujeres. Así, el feminicidio envía un mensaje doble: “Para las
mujeres establece: “Salte de la línea y te puede costar la vida”, y para los hombres: “puedes matarla
y seguir tan campante”7.
La práctica de matar mujeres no es nueva en el mundo ni en América Latina. La propia
Radford hace un rastreo en la historia europea y afirma:
“Durante los siglos XVI y XVII el pensamiento justificó el asesinato de mujeres en la creencia de que eran
brujas, lo cual a su vez se fundamentó en el supuesto de su inherente maldad. En épocas más recientes el
pensamiento hegemónico ha llevado a un sistema legal que minimiza el asesinato de ciertas mujeres —
8
lesbianas, esposas sospechosas de adulterio, prostitutas— en relación con otros asesinatos”.
En nuestra región, el feminicidio tampoco es una novedad. El carácter colonial de los países
latinoamericanos en los que se registra el fenómeno define también la relación entre los géneros,
5
El patriarcado es una de las principales categorías que aporta la teoría feminista, y que es definido como un sistema
que se caracteriza por la jerarquización de los sexos y en donde el sexo masculino es el dominante.
6
Op. Cit. 39 y 40 P.p.
7
Ídem. P.40.
8
Ìdem. P.37.
2
Fazendo Gênero 9
relación que, a su vez, es atravesada por la raza, la clase social y el estatus migratorio, como lo deja
ver el patrón de Ciudad Juárez, en donde las mujeres asesinadas son generalmente pobres, obreras y
provenientes de otros estados de la República.
Los feminicidios registrados en Guatemala, por poner un ejemplo centroamericano,
presentan un patrón muy similar a los de Ciudad Juárez, aunque éste parece estarse expandiendo
hacia el sur. El pasado 11 de junio, una nota en el periódico argentino Página 12, daba cuenta del
asesinato de Miriam Flores, una mujer paraguaya de 25 años, cuyo cadáver apareció a un costado de
la carretera, en la provincia de La Pampa y con un billete de un dólar en la boca.
¿Podemos decir que la violencia contra las mujeres es fundacional y constitutiva de los
Estados latinoamericanos? Sí, si se considera que el proceso de dominación, por parte de los
conquistadores europeos, se llevó a cabo en, y a partir, de los cuerpos de las americanas. Como dice
la filósofa afrobrasileña Sueli Carneiro: “La violación colonial perpetrada por los señores blancos a
mujeres indígenas y negras, y la mezcla resultante está en el origen de todas las construcciones
sobre nuestra identidad nacional”.9
Según la mexicana Araceli Barbosa, durante la Conquista sólo pocas de las mujeres violadas
llegaban a concebir hijos, reproduciendo a la vez el acto de dominación, ya que la mayoría moría a
manos de los conquistadores durante brutales violaciones individuales o colectivas, que tenían
como fin demostrar a los vencidos —mujeres y hombres— que no tenían ya individualidad nacional
ni derechos.10 Aquí vemos cómo el feminicidio da cuenta del sexismo, pero, también, del racismo
imperante en nuestras sociedades.
Encuentro que estas reflexiones sobre la conquista de América van muy de la mano con el
análisis que ha hecho Rita Laura Segato sobre los feminicidios de Ciudad Juárez y las semejanzas
que establece entre cuerpo femenino y territorio: ““En las marcas inscritas en estos cuerpos, los
perpetradores hacen pública su capacidad de dominio irrestricto y totalitario sobre la localidad ante
sus pares, ante la población local y ante agentes del Estado, que son inermes o cómplices”.11
En una sociedad patriarcal-capitalista tanto el territorio como el cuerpo femenino son
explotables y violables, puesto que constituyen la propiedad privada de su dueño. En esa misma
lógica, las mujeres vendríamos siendo también territorios en disputa. Por lo tanto, las violaciones,
9
CARNEIRO, Sueli, “Ennegrecer el feminismo. La situación de la mujer negra en América Latina desde una
perspectiva de género. Nouvelles Quéstions Femministes. Revue Internationale francophone, vol.24, n.2, 2005, 21-
22 P.
10
BARBOSA SÁNCHEZ, Araceli. Sexo y conquista. CCYDEL – UNAM. México, 1994.
11
SEGATO, Rita Laura. Qué es un feminicidio. Notas para un debate emergente. En: BELAUSTEGUIGOITIA, Marisa
y MELGAR, Lucía. Frontera, violencia, justicia: nuevos discursos. PUEG-UNAM, UNIFEM. México, 2007. 43 P.
3
Fazendo Gênero 9
los asesinatos y, en general, la violencia contra las mujeres hablan no solamente de la relación
hombre-mujer, sino de la relación hombre-hombre. ¿Qué tiene que hacer un hombre para mostrar su
virilidad, para sentirse hombre? ¿Qué tuvieron que hacer los hombres europeos para dominar a los
hombres americanos? Pareciera que la relación de las mujeres con los hombres estuviera
subordinada a la relación entre hombres.
En ese sentido, considero que hablar de violencia de género puede resultar sumamente
confuso, pues da la sensación de que la violencia se da igualmente en un sentido y en otro (si
hablamos solamente de dos géneros: masculino y femenino), cuando que, como lo afirmó Gayle
Rubin al explicar las líneas de parentesco, y del tráfico de mujeres que conllevan, lo que importa en
nuestras sociedades es la relación entre hombres: “Si el objeto de la transacción son mujeres,
entonces son los hombres quienes las dan y las toman, los que se vinculan, y le mujer es el
conductor de una relación, antes que participen en ella.”12
Cuando Rita Segato habla de los feminicidios como mensajes que se envían de manera
horizontal, es decir, entre mafias, está hablando de esa relación entre pares, es decir, la relación
entre hombres. Sin embargo, desde mi punto de vista, el problema radica precisamente en que es
todo el sistema el que funciona a partir de estas relaciones, pues vivimos en un mundo en el que
quienes violan y asesinan son ellos, pero también los que deliberan, juzgan y hacen las leyes.
Esto se conecta con la reflexión de Marcela Lagarde en la que definía al feminicidio de la
siguiente manera:
“El conjunto de delitos de lesa humanidad que contienen los crímenes, los secuestros y las desapariciones de
niñas y mujeres en un cuadro de colapso institucional. Se trata de una fractura del Estado de derecho que
favorece la impunidad. Por eso el feminicidio es un crimen de Estado (…)
Decir que “el feminicidio es un crimen de Estado”, desde mi punto de vista, es una de las
grandes aportaciones para la interpretación del término. Sin embargo, habría que profundizar en lo
que eso significa.
¿Por qué decimos que el feminicidio es un crimen de Estado cuando es solamente un
individuo quien comete el asesinato de una mujer? ¿Cuándo estamos hablando del típico caso que
suele catalogarse como crimen pasional? Porque casi siempre estamos hablando de que es él quien
la mata a ella, pero sobre todo, de que existe una estructura social e institucional que lo protege y se
hace cómplice suyo.
12
RUBIN, Gayle. El tráfico de mujeres: notas sobre la “economía política” del sexo. En: LAMAS, Martha
(compiladora) El género. La construcción cultural de la diferencia. PUEG-UNAM, Editorial Miguel Ángel Porrúa.
Primera impresión, 1996. México, 2003. 53 P.
4
Fazendo Gênero 9
El concepto de impunidad es el que explica este proceso, porque es el propio Estado quien
obstaculiza la justicia para las mujeres. Pero debe quedar claro que, cuando hablamos de
impunidad, no estamos hablando nada más de omisión o de aquello que el Estado no hace para
contrarrestar este fenómeno.
Cuando hablamos de impunidad, pero sobre todo, cuando afirmamos que el feminicidio es
un crimen de Estado, estamos diciendo que éste realiza una acción directa: ya sea en la
obstaculización de la justicia o en las actitudes de discriminación hacia los casos de mujeres
asesinadas. Pero la acción va más allá: en la desaparición de pruebas, en la manipulación de datos y
en el sesgo que toman sus propias investigaciones. Así lo han apuntado las madres y familiares de
varias de las víctimas del feminicidio.
Aquí estamos hablando también de una relación entre pares. Y es en ese sentido en donde
me cuesta separar los asesinatos de mujeres que suceden en el plano de lo íntimo y los que se dan en
el espacio público, es decir, los que presentan el patrón de Ciudad Juárez. Para ubicar las
semejanzas, sin embargo, habría que establecer primero las diferencias
Los asesinatos de mujeres que se registran en el espacio público, y que presentan marcas de
extrema violencia, suelen atribuirse a bandas criminales más que a asesinos solitarios, puesto que
implican un nivel de especialización.
Con respecto a los feminicidios de Ciudad Juárez, Diana Washington dice:
“Sólo un grupo altamente organizado podría llevar a cabo crímenes a tal escala, y con una secuencia de delitos
como el secuestro, violación, tortura, asesinato, así como almacenamiento y traslado de cadáveres. Este grupo,
que en apariencia incluye a la policía, ha logrado operar sin ser descubierto por años.”13
Desde el punto de vista jurídico sería muy importante establecer esta diferenciación, como
ya lo ha apuntado Rita Segato. Según la información aportada tanto por Sergio González Rodríguez
como por Diana Washington, los asesinatos de mujeres en Ciudad Juárez guardan una estrecha
relación con grupos de poder económico y político, que despliegan toda una serie de recursos
humanos y materiales para llevar a cabos estos crímenes, por lo tanto implican una sofisticación (y
distintos niveles de poder) que no poseen los asesinatos que se dan al interior de la pareja o en los
hogares.
Sin embargo, para caminar hacia una mejor comprensión del feminicidio y de lo que lo
motiva, aunque también para pensar en estrategias que puedan contrarrestarlo, mismas que vayan
13
WASHINGTON VALDEZ, Diana. Cosecha de mujeres. Safari en el desierto mexicano. Editorial Océano.
México, 2005. 70 P.
5
Fazendo Gênero 9
más allá de las leyes, es preciso ubicar la lógica que da lugar al feminicidio “íntimo” y al “público”,
así como discernir si existe un vínculo entre ambos.
Mi lectura de los feminicios ha tendido a considerarlos como el punto extremo de la guerra
contra las mujeres. Entiendo a la guerra como un acto de dominación, de imposición de formas; por
lo tanto, el patriarcado en sí mismo implica una guerra en contra de las mujeres.
Considero que la guerra que se da justo a finales del siglo XX y principios del XXI en
América Latina —eso que hemos denominado feminicidio—, se debe a que el propio sistema ha
propiciado un cambio de roles de género, mismo que busca volver a ordenar: para ello declara la
guerra. Por eso es que las mujeres solas, jóvenes, pobres, migrantes, trabajadoras, madres solteras,
indígenas, etc., se convierten en el principal blanco de ésta. No solamente porque son las más
vulnerables, sino porque son ellas quienes encarnan, más que ninguna otra, esas transformaciones.
En ese sentido, concuerdo con Jill Radford cuando dice que el feminicidio es una medida de
control, porque busca dirigir el comportamiento de las mujeres, y aquella que se salga del rol
asignado corre el riesgo de ser eliminada.
Sin embargo, esa guerra no se da por sí misma, por la simple relación entre hombres y
mujeres, sino por el mandato patriarcal que les dice a las personas de sexo masculino lo que
significa ser “hombre”. Y ser hombre en un sistema patriarcal significa poseer, dominar, delimitar
territorio y tener el control sobre él. Violar y asesinar mujeres, por lo tanto, constituyen mandatos
sociales.
En el imaginario del feminicida subyace la idea de que la mujer no es una persona sino un
objeto de su propiedad o el territorio a delimitar. Se le despoja de su subjetividad, de su humanidad,
y se justifica su aniquilamiento al considerar que no vale nada o, lo que es peor, que se merece la
muerte. La idea de que la mujer es una prostituta es la que acompaña generalmente al asesinato,
idea que más tarde es ratificada por la sociedad que sospecha y criminaliza a la víctima antes que
investigar el motivo del asesinato. Y ¿qué significa ser prostituta en esta sociedad? Para empezar, es
un presupuesto moral que justifica la violación sexual, pero, como vemos, también el asesinato. Ser
prostituta, en este símil entre cuerpo de mujer y territorio, significaría no ser propiedad de nadie y,
por lo tanto, propiedad de todos. Significa, entonces, estar en permanente disputa.
Rita Laura Segato afirma que el feminicidio:
“Es el asesinato de una mujer genérica, de un tipo de mujer, sólo por ser mujer y pertenecer a este tipo, de la
misma forma que el genocidio es una agresión genérica y letal a todos aquellos que pertenecen al mismo grupo
6
Fazendo Gênero 9
étnico, racial, lingüístico, religioso o ideológico. Ambos crímenes se dirigen a una categoría, no a un sujeto
específico”.14
De ahí, podría desprenderse que, efectivamente, tal como lo dice Jill Radford, el feminicidio
es una medida de control, pero también una forma de dominación, incluso de extinción, si se
considera que lo que se quiere extinguir es a un tipo de mujer o a aquellas mujeres que no cumplen
con el rol asignado y esperado socialmente. La dominación consistiría, por lo tanto, en eliminar a
las mujeres que no cumplen con el estereotipo de “feminidad” en una sociedad que, a su vez, está
atravesada por distintos tipos de exclusión. Por lo tanto, se busca eliminar a las que están solas (sin
un hombre), a las que migraron de sus comunidades, a las madres solteras, pero, también a las
morenas, a las pobres, etc.
En el análisis de los casos de feminicidio, la atención ha tendido a centrarse en el lugar y la
forma del asesinato, así como en la relación que tenía la víctima con el asesino. Cuando que lo que
define fundamentalmente al feminicidio, puesto que es lo que garantiza su reproducción, es lo que
sucede después de cada asesinato. La minimización y justificación del hecho, el silencio, el olvido y
la impunidad son las constantes que observamos tras el asesinato de una mujer, independientemente
de que éste se haya dado en el espacio privado o en el público. Los juicios en relación a la mujer
asesinada también suelen ser los mismos: “algo habrá hecho”, “se lo buscó”, “ella lo provocó” y
sobre todo “era una prostituta”.
En ambos tipos de feminicidio subyace el mismo concepto de lo que significa ser mujer: el
nulo valor que se nos da como seres humanos está presente en uno y en otro. Matar a una mujer no
tiene mayor consecuencia, puesto que somos objetos de placer y posesión; objetos tan explotables
como desechables.
Por otro lado, considero que para explicar la reproducción del feminicidio habría que ver de
qué manera se relacionan, en un nivel simbólico, aquellos asesinatos que suceden en el espacio
público y los que suceden en el plano de lo íntimo. Cada vez que aparece el cadáver de una mujer
en un lugar público se está incitando a imitar dicha acción, se está reproduciendo la idea de que esa
es una muestra de “hombría”, sobre todo cuando se constata que a los asesinos de mujeres se les
“perdona”, se les premia con libertad y se les justifica, pues las mujeres son las culpables de sus
propias muertes. Porque la sociedad en general, y las instituciones en particular, parecieran estar de
parte de los asesinos.
14
SEGATO; Rita Laura .La escritura en el cuerpo de las mujeres asesinadas en Ciudad Juárez: territorio, soberanía y
crímenes de segundo estado. Revista Debate Feminista. Año 19. Vol. 37. Abril 2008. 93 P.
7
Fazendo Gênero 9
Por último, considero todo este panorama nos lleva de la mano a un serio cuestionamiento
sobre las estrategias que tendríamos que implementar las mujeres a manera de resistencia o para
contrarrestar este fenómeno. En ese sentido, dudo que las leyes deban ser nuestra única apuesta.
A propósito de la violencia sexual registrada en España durante los últimos años, Elena
Larrauri dice:
“[…] cuando se crea y se pretende aplicar un delito es necesario individualizar el comportamiento y el sujeto;
este proceso es contrario a las perspectivas feministas, las cuales apuntan a la responsabilidad del contexto
social en el mantenimiento del soporte que permite el concreto acto de violencia; por eso, en definitiva, cuando
se interpone el derecho penal, éste redefine el problema en los términos impuestos por el sistema penal”15.
Además, considero que el feminicidio, desde una perspectiva feminista, debe sea leído como
un problema colectivo, un problema que nos concierne a todas las mujeres; no solamente a las que
han asesinado, no solamente a sus familiares o a sus amigas. El trabajo de memoria colectiva, desde
esta lógica, tendría que tener un lugar central como estrategia de resistencia.
Mientras tanto, debemos seguir tejiendo fino el concepto de feminicidio y debatir sobre sus
fronteras, de modo que no sea un concepto tan amplio que pueda dar lugar a la confusión, ni tan
cerrado que no explique las formas de dominación y opresión que el acto de matar mujeres encierra.
Tal vez los límites del término pueden ser mucho más abarcantes de lo que imaginamos, y eso creo,
no debiera asustarnos, aunque pueda resultar complicado desde el punto de vista de la ley. Pero
como hemos visto, la ley no siempre es una respuesta. No digo que no debamos insistir en tipificar
jurídicamente el feminicidio, pero aún cuando le apostamos a ese camino, el trabajo de la memoria
resulta fundamental. Porque para la Justicia (con mayúscula) la verdad o evidencia es indispensable.
Y la verdad (a nivel de discurso o prueba) hay que crearla, hay que construirla, y esa tarea resulta
prácticamente imposible desde lo individual.
Bibliografía
GONZÁLEZ RODRÍGUEZ, Sergio. Huesos en el desierto. Editorial Anagrama. Barcelona, 2002.
CARNEIRO, Sueli, “Ennegrecer el feminismo. La situación de la mujer negra en América Latina

desde una perspectiva de género. Nouvelles Quéstions Femministes. Revue Internationale
francophone, vol.24, n.2, 2005.

LARRAURI, Elena. Criminología crítica y violencia de género. Editorial Trotta. Madrid, España,
2007.
15
Op. Cit. P. 75.
8
Fazendo Gênero 9
RUBIN, Gayle. El tráfico de mujeres: notas sobre la “economía política” del sexo. En: LAMAS,
Martha (compiladora) El género. La construcción cultural de la diferencia. PUEG-UNAM,
Editorial Miguel Ángel Porrúa. Primera impresión, 1996. México, 2003.
RUSSEL, Diana E. y RADFORD, Jill. Feminicidio. La política del asesinato de las mujeres.
CEIICH- UNAM. Comisión Especial para Conocer y dar Seguimiento a las Investigaciones
Relacionadas con los Feminicidios en la República Mexicana y a la Procuración de Justicia
Vinculada-Cámara de Diputados. México, 2006.
SEGATO, Rita Laura Segato. Qué es un feminicidio. Notas para un debate emergente. En:
BELAUSTEGUIGOITIA, Marisa y MELGAR, Lucía. Frontera, violencia, justicia: nuevos
discursos. PUEG-UNAM, UNIFEM. México, 2007.
SEGATO; Rita Laura .La escritura en el cuerpo de las mujeres asesinadas en Ciudad Juárez:
territorio, soberanía y crímenes de segundo estado. Revista Debate Feminista. Año 19. Vol. 37.
Abril 2008.
WASHINGTON VALDEZ, Diana. Cosecha de mujeres. Safari en el desierto mexicano.

Editorial Océano. México, 2005.
9
UNIDAD I: DELITOS CONTRA LA VIDA, CUERPO Y LA SALUD:

FEMINICIDIO
2) Feminicidio en el Perú: Critica a la Nueva Ley de Feminicidio

Págs., 1-12, Autor: Denis Aguilar Cabrera, Revista PUNTOEDU -
PUCP, N° 239. Publicado, abril 2012. Lima.
FEMINICIDIO EN EL PERU: CRITICA A LA NUEVA LEY DE FEMINICIDIO
Por Denis A. Aguilar Cabrera1
SUMARIO:
I. ¿Qué es el feminicidio?. II. Clases de feminicidio. 2.1. El feminicidio íntimo. 2.2. El
feminicidio no íntimo. 2.3. El feminicidio por conexión. III. El feminidicio en América
Latina. 3.1. Guatemala. 3.2. México: el caso de Ciudad Juárez. 3.3. Colombia. 3.4. El Salvador.
3.5. Puerto Rico. 3.6. Uruguay. 3.7. Chile. IV. Analizando el feminicidio en el Perú. 4.1.
Feminicidio en el año 2010. 4.2. Característica de la Victima. 4.2.1. Edad. 4.2.2. Relación con
el Presunto Victimario. 4.2.3. Feminicidios de Niñas y Adolescentes. 4.2.4. Hijos de la
Victima. 4.3. Característica del Presunto Victimario. 4.3.1. Edad. 4.4. Características del
Feminicidio. 4.4.1. Lugar de ocurrencia. 4.4.2. Presunto motivo del feminicidio. A.
Feminicidio Íntimo. B. Feminicidio no íntimo. 4.4.3. Forma o medio utilizado para el
feminicidio. 4.5. Tentativa del Feminicidio. V. Critica a la nueva Ley de Feminicidio, Ley
29819. VI. Conclusiones. VII Referencia bibliográfica.
I. ¿QUE ES EL FEMINICIDIO?
Existen muchas concepciones respecto a la idea de Feminicidio; no obstante

considero que el Feminicidio es un crimen que afecta únicamente la vida de las
mujeres de todo el mundo; nuevo término que está buscando un lugar en el discurso
criminalistico y busca a su vez visualizar una situación de violencia sistemática y
silenciada por muchos siglos por la indiferencia y tolerancia social. El feminicidio, es
una categoría que debe abordarse como una modalidad de violencia directa hacia las
mujeres, como una alternativa a la neutralidad del término homicidio visibilizando
un trasfondo no reconocido: la misoginia en la muerte diaria de mujeres. Es un
problema social, político, cultural y es un problema de Estado2; asimismo, La Corte
Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) ha señalado que el Feminicidio
es el homicidio de mujeres por razones de género3.
No obstante, para Tristan4 lo conceptualiza de la siguiente manera:
1
Es Abogado por la Universidad San Pedro - Chimbote, Asesor Adjunto en la Universidad ULADECH
Católica, Docente de la Universidad San Pedro en Chimbote, Consultor – Asesor, en Tesis de Pre y Pos
Grado en A & C – Consultores, investigador en temas derecho penal, estudios de maestría en Derecho
Penal y Ciencias Criminológicas en la USP, e-mail: denisac_abogado@hotmail.com
2
TRISTAN, Flora. Reporte Feminicidio en el Perú [en línea]. EN, Centro de Mujer Peruana - Flora
Tristan. Publicado, 2004. Lima., p. 12.
3
VILLANUEVA FLORES, Rocío. El Registro de Feminicidio del Ministerio Publico. EN, Observatorio de
la Criminalidad del Ministerio Publico. Periodo, Enero-Diciembre 2009. Lima. 2010., ob., p. 3
4
TRISTAN, Flora. Reporte Feminicidio en el Perú [en línea]. EN, Centro de Mujer Peruana - Flora
Tristan. Publicado, 2004. Lima., p. 14.
1|Página
El feminicidio es el genocidio contra mujeres y sucede cuando las condiciones
históricas generan prácticas sociales que permiten atentados contra la
integridad, la salud, las libertades y la vida de las mujeres. En el feminicidio
concurren en tiempo y espacio, daños contra mujeres realizados por conocidos
y desconocidos, por violentos, violadores y asesinos individuales y grupales,
ocasionales o profesionales, que conducen a la muerte cruel de algunas de las
víctimas. No todos los crímenes son concertados o realizados por asesinos
seriales: los hay seriales e individuales, algunos son cometidos por conocidos:
parejas, parientes, novios, esposos, acompañantes, familiares, visitas, colegas y
compañeros de trabajo; también son perpetrados por desconocidos y
anónimos, y por grupos mafiosos de delincuentes ligados a modos de vida
violentos y criminales. Sin embargo, todos tienen en común que las mujeres
son usables, prescindibles, maltratables y deshechables. Y, desde luego, todos
coinciden en su infinita crueldad y son, de hecho, crímenes de odio contra las
mujeres.
El Feminicidio en el Perú se caracteriza por presentar un antecedente de violencia

familiar o violencia entre la pareja. Muchas de ellas acudieron en busca de apoyo a
diferentes instituciones del Estado, pero no recibieron respuesta adecuada, rápida y
eficaz a pesar de tener las potestades para actuar. Esto nos confirma que el Estado
aún no es capaz de proteger apropiadamente a las mujeres, ya que el sistema judicial
no responde con eficacia a sus demandas, exponiéndolas a las represalias de sus
agresores quienes luego provocan su muerte. Ello evidencia también que el hogar
(identificado por muchas mujeres como seguro) en realidad no lo es, dado que éste
es uno de los principales espacios donde las mujeres son victimadas por sus
agresores5.
II. CLASES DE FEMINICIDIO
Los datos recogidos por el Ministerio Público permiten afirmar que se trata de un
tipo de homicidio que: a) se dirige a las mujeres o las afecta en mayor proporción
que a los hombres, b) presenta elementos comunes; y, c) se explica por la relación de
histórica desigualdad entre hombres y mujeres. La vinculación entre el feminicidio y
la discriminación contra la mujer ha sido especialmente resaltada por la Corte IDH.
Jurídicamente estas conductas pueden ser calificadas como formas agravadas del
delito de homicidio, es decir, como parricidios y asesinatos.
Es importante tener en cuenta que no todo homicidio de mujeres es un feminicidio

pues las mujeres pueden morir en circunstancias semejantes que los hombres (por
ejemplo en el contexto de un asalto). Asimismo, conviene tener presente que no hay
5
TRISTAN, Flora. La Violencia contra la Mujer: Feminicidio en el Perú. Coord. Macassi León Ivonne.
Centro de Mujer Peruana - Flora Tristan; colaboración de Amnistía Internacional Sección Peruana.
Publicado, octubre 2005. Lima., p. 7.
2|Página
una única forma de clasificar los feminicidio6. En el presente reporte nos referiremos
a tres tipos de feminicidio: íntimo, no íntimo y por conexión, los que se definen de la
siguiente manera:
2.1. El feminicidio íntimo. Se presenta en aquellos casos en los que la víctima

tenía (o había tenido) una relación de pareja con el homicida, que no se limita a
las relaciones en las que existía un vínculo matrimonial sino que se extiende a los
convivientes, novios, enamorados y parejas sentimentales. En el feminicidio
íntimo también se incluyen los casos de muerte de mujeres a manos de un
miembro de la familia, como el padre, el padrastro, el hermano o el primo.
2.2. El feminicidio no íntimo. Ocurre cuando el homicida no tenía una relación

de pareja o familiar con la víctima. En esta categoría se incluye la muerte
perpetrada por un cliente (tratándose de las trabajadoras sexuales), por amigos o
vecinos, por desconocidos cuando se ataca sexualmente a la víctima antes de
matarla así como la muerte de mujeres ocurrida en el contexto de la trata de
personas.
2.3. El feminicidio por conexión. Se da en aquellos casos en los que las mujeres
fueron muertas en la “línea de fuego” de un hombre que pretendía matar o herir a
otra mujer. Por lo general, se trata de mujeres parientes (por ejemplo hija, madre
o hermana) que intentaron intervenir para evitar el homicidio o la agresión, o que
simplemente se encontraban en el lugar de los hechos.
III. EL FEMINIDICIO EN AMERICA LATINA
La violencia contra la mujer es un tema de preocupación global y actualmente es una

pandemia mundial que restringe a las mujeres, vulnera su salud y atenta contra sus
vidas medrando el desarrollo de una sociedad inclusiva y democrática. Son las
Naciones Unidas quienes afirman que esta situación debe considerarse como una
epidemia mundial y, por lo tanto, debe atenderse como una emergencia de salud
pública pues es la mayor causa de muerte y discapacidad de las mujeres,
especialmente de aquellas que tienen entre 16 y 44 años. Una de cada tres mujeres en
el mundo ha sufrido algún tipo de violencia sexual o algún otro tipo de abuso,
perpetrado generalmente por una persona allegada a ella. Según la OMS, América
Latina es la segunda región con los índices más altos de muertes de mujeres por
violencia mientras que alrededor de la mitad de las muertes de las mujeres en el
mundo es responsabilidad de sus esposos, cónyuges, novios, convivientes, ex
convivientes y enamorados.
6
VILLANUEVA FLORES, Rocío. El Registro de Feminicidio del Ministerio Publico. EN, Observatorio de
la Criminalidad del Ministerio Publico. Periodo, Enero-Diciembre 2009. Lima. 2010., p. 4.
3|Página
América Latina aún mantiene un alto índice de violencia contra la mujer. Existe un
gran número de casos de feminicidio en la región, por lo que la situación en Perú no
es un ejemplo aislado. Hay naciones donde el incremento de los crímenes de
mujeres por razones de género alcanza cifras impactantes, pero no por ello el tema
en nuestro país es menos grave. Se requiere dar una mirada a la situación del
feminicidio en la región para observar la ubicación de Perú así como los riesgos de
no atender adecuadamente y menos de manera integral esta situación7.
3.1. Guatemala
Guatemala es uno de los países con los más altos índices de violencia contra la
mujer, expresados en continuos asesinatos a mujeres, especialmente a aquellas
que tienen entre los 15 y 44 años; los que además vienen incrementándose en los
últimos años. Estos crímenes perpetrados contra mujeres poseen características
específicas que evidencian una sociedad donde las relaciones entre los géneros de
desarrollan de manera conflictiva. La Comisión Interamericana de Derechos
Humanos (CIDH) confirmó que entre el año 2001 y 2004 se cometieron 1.118
asesinatos a mujeres; mientras que sólo entre enero y septiembre de 2004 se
presentaron 352 casos de mujeres asesinadas. El 28% de ellas sufrió previamente
violencia sexual mientras que el 31% fue víctima de violencia o amenazas previas.
Según Amnistía Internacional (en su informe “Guatemala. Ni protección ni justicia:

Homicidios de mujeres en Guatemala”, 2005), la dimensión de la violencia contra
la mujer tiene origen en valores históricos y culturales que han mantenido la
subordinación de las mujeres y que fueron especialmente evidentes durante el
conflicto armado interno, el cual se prolongó por 36 años. La impunidad que se
desarrolló durante esta etapa se ha seguido reproduciendo incrementando el
clima de violencia. Dicha impunidad es el distintivo de las investigaciones sobre
los casos de mujeres asesinadas en Guatemala. La ausencia de pruebas físicas o
científicas, la falta de recursos en términos del personal y el material necesarios
para investigar estos crímenes, la carencia de infraestructura y la falta de voluntad
política hacen que la gran mayoría de las investigaciones no lleguen nunca más
allá de la etapa inicial. Asimismo, debido a la inexistencia de información oficial
fidedigna, es sumamente difícil hacerse una idea general de la magnitud de la
violencia perpetrada contra las mujeres en Guatemala. En particular, la ausencia
casi absoluta de datos desglosados por géneros en los documentos oficiales hace
7
Publicado, octubre 2005. Lima., ob., p. 15 y ss.
4|Página
que la violencia de género habitualmente se registre en menor proporción de la
que representa realmente; e incluso que a menudo apenas quede reflejada.
3.2. México: el caso de Ciudad Juárez
El caso de Ciudad Juárez es emblemático por ser una de las ciudades en la que el
incremento de los asesinatos a mujeres se ha dado de manera sistemática a lo
largo de la última década debido a la particularidad social, cultural y económica
que ha generado una dinámica de conflicto en las relaciones tradicionales entre
los sexos; la cual no ha sido acompañada de un cambio en la mentalidad de la
sociedad. Desde el año 1999, la comunidad internacional ha llamado la atención
sobre la magnitud y gravedad de los hechos acontecidos en Ciudad Juárez, cuya
recomendación está centrada en impulsar los procesos de justicia para las
víctimas. En noviembre del año 2003, expertos de la agencia de las Naciones
Unidas contra la droga y el delito presentaron un informe sobre la misión en
Ciudad Juárez y Chihuahua, México; allí se subraya la responsabilidad del Estado
en la omisión de estas investigaciones y en los procesos de justicia. En el año
2004, el informe del Comité de la CEDAW sobre México manifestó gran
preocupación por la permanencia de más de 10 años de estas sistemáticas y graves
violaciones a los derechos humanos de las mujeres que aún no se han erradicado
ni sancionado.
Ciudad Juárez es un caso emblemático de las consecuencias de la globalización

económica y el modelo neoliberal, que generan una lógica de ganancia entendida
como una racionalidad consumista y utilitarista; la cual implica riesgos para la
vida de las mujeres, percibidas como objetos dentro de una lógica de mercado. La
impunidad imperante en esta sociedad, la discriminación por género y una
racionalidad que tiende a devaluar a la mujer y quitarle su categoría de “sujeta de
derechos” son factores que determinan la violencia extrema contra la mujer, lo
que es evidenciado a través de la lectura de los asesinatos, perpetrados con
extrema crueldad a las mujeres en esta ciudad. Durante 10 años más de 320
mujeres fueron asesinadas en Ciudad Juárez; sin embargo, las organizaciones de
sociedad civil afirman que el número asciende a 359. Las víctimas fueron muertas
previo rapto, violación y tortura. Los cuerpos de las mujeres han sido encontrados
con signos de extrema violencia sexual e incluso mutilaciones.
3.3. Colombia
El Informe 2004 de Amnistía Internacional sostiene que: “En Colombia, la mujeres

que reivindican sus derechos están expuestas a sufrir intimidaciones y violencia, e
incluso a morir, a manos de grupos armados de los dos bandos enfrentados en el
conflicto interno del país”. La situación es tan grave que cada dos días muere una
mujer a consecuencia del conflicto armado. En Colombia se conjuga un clima de
violencia y discriminación contra la mujer, en un contexto de conflicto armado
5|Página
que la acentúa. Según la Encuesta Nacional de Demografía y Salud, el 47% de
mujeres en esa nación ha sido violentada físicamente por su compañero.
3.4. El Salvador
Durante 2003, en la prensa se han registrado 77 casos de asesinatos a mujeres.

Para el año 2004 se registró un total de 171 Feminicidio. Hasta mayo de 2005 hubo
137 casos de Feminicidio; por lo tanto, entre enero de 2004 y mayo de 2005 se ha
cometido un total de 308 crímenes contra mujeres; la edad de la mayoría de las
víctimas tuvo entre 15 y 30 años de edad.
3.5. Puerto Rico
Durante 2004 se sucedieron 31 asesinatos de mujeres, víctimas de violencia

doméstica. Desde 2000 hasta 2004, los homicidios a mujeres dentro de sus
hogares crecieron en un 34,8%. El 44% de las víctimas oscilan entre los 20 y 34
años de edad. El 32,3% de los agresores era cónyuge de la víctima. El 25,8% era
pareja de la víctima.
3.6. Uruguay
Durante el año 2002 se han registrado 18 muertes de mujeres, víctimas de

violencia doméstica. Según la Dirección Nacional de Prevención Social del Delito
de Uruguay, cada cinco días muere una persona a causa de la violencia familiar;
durante el periodo comprendido entre enero y noviembre de 2004, han fallecido
13 mujeres debido a esta violencia.
3.7. Chile
Entre el año 2001 y 2002, en la región Metropolitana de Santiago se han registrado

84 casos de Feminicidio; los autores de estos crímenes fueron parejas o ex parejas
sentimentales de las víctimas y familiares. También se han presentado casos de
mujeres en prostitución asesinadas por sus “clientes”. Según el diario “La Cuarta”
de Chile; entre 1990 y 2000 se registraron 581 casos de homicidios de mujeres; en
345 de los casos los autores fueron hombres con quienes la víctima mantenía una
relación de pareja. Los datos reseñados nos muestran que la violencia contra la
mujer, expresada en su forma más extrema en el Feminicidio, es un problema que
se desarrolla en un contexto general de discriminación contra la mujer; nuestro
país forma parte de esta realidad.
IV. ANALIZANDO EL FEMINICIDIO EN EL PERU.
6|Página
En los diarios de circulación local y nacional podemos observar noticias relacionadas
al aumento de la violencia en nuestra sociedad, reportándose también casos de
crímenes a mujeres8.
4.1. Feminicidio en el año 2010
Se han registrado 125 casos de feminicidio con un total de 130 víctimas. La

diferencia entre el número de casos y de víctimas se debe a que en cinco casos se
registraron diez víctimas, a razón de dos víctimas por caso. El 83.8% de las
víctimas lo fue de un feminicidio íntimo (109) y el 16.2% de uno no íntimo (21).
Asimismo, se registró un caso de feminicidio por conexión y, como se ha señalado
anteriormente, 49 casos adicionales de posible feminicidio. En los meses de abril
(15), enero (14), julio (14) y febrero (13) se registró el mayor número de
feminicidios. (Ministerio Publico, 2011, p. 5 y ss.)
4.2. Característica de la Victima
4.2.1. Edad
El 28.5% de las víctimas tenía entre 18 y 24 años (37), el 26.9% entre 25 y 34
años (35), el 14.6% entre 35 y 44 años (19), el 5.4% entre 45 y 54 años (7) y el
3.8% era mayor de 55 años (5). Se han reportado 27 (20.8%) víctimas menores
de 18 años
4.2.2. Relación con el Presunto Victimario

El 68.3% de los feminicidios fue presuntamente cometido por la pareja o ex
pareja (89), el 15.4% por algún familiar (20), el 7.8% por un conocido (10), el
2.3% por el cliente de una trabajadora sexual (3) y el 6.2% restante (8) por un
desconocido que atacó sexualmente a la víctima. En el caso de los familiares y
conocidos, el móvil sexual o los motivos de odio o venganza son tomados en
cuenta para registrar los homicidios como feminicidios.
4.2.3. Feminicidios de Niñas y Adolescentes

Como se ha señalado anteriormente, se han registrado 27 víctimas menores de
18 años. El 40.7% de los feminicidios (11) fue presuntamente cometido por un
familiar (siendo el padre y el padrastro los mayores victimarios), el 33.3% (9)
por la pareja (siendo los enamorados los mayores victimarios), el 14.8% (4) por
un vecino y el 11.1% (3) restante por un desconocido que atacó sexualmente a la
víctima.
4.2.4. Hijos de la Victima

8
Publicado, octubre 2005. Lima., p. 19.
7|Página
El 48.4% de las víctimas tenía hijos (63) mientras que el 43.8% no los tenía (57).
El 92.1% de las víctimas tenía entre 1 y 3 hijos (58) y el 7.9% tenía más de 4 hijos
(5). Hay un 7.8% (10) de víctimas respecto de las cuales no se sabe si tenía hijos
o no.
4.3. Característica del Presunto Victimario
Las 130 víctimas de feminicidio fueron presuntamente asesinadas por 143

victimarios9.
4.3.1. Edad
El 38.4% de los presuntos victimarios tiene entre 25 y 34 años (55), el 18.9%
entre 35 y 44 años (27), el 18.2% entre 18 y 24 años (26), el 5.6% entre 45 y 54
años (8) y el 3.5% es mayor de 55 años (5). Asimismo, hay 6 presuntos
victimarios que son menores de 18 años. No se conoce la edad del 11.2% (16) de
los presuntos victimarios. De los 6 presuntos victimarios menores de 18 años,
tres adolescentes (dos de 16 años y uno de 17 años) presuntamente asesinaron,
cada uno, a su enamorada; otros dos adolescentes (de 16 y 17 años)
presuntamente asesinaron, cada uno, a una amiga y uno de 15 años
presuntamente asesinó a una prima.
4.4. Características del Feminicidio.
4.4.1. Lugar de ocurrencia

El 62.3% de los feminicidios (81) ocurrió dentro de la casa, mientras que el
37.7% (49) se produjo fuera de ella
4.4.2. Presunto motivo del feminicidio
A. Feminicidio Íntimo
El 40.5% de las víctimas (36) presuntamente fue asesinada por celos, el
30.3% (27) por resistirse a continuar o a regresar con la pareja o ex pareja, el
4.5% (4) por la supuesta infidelidad de la víctima y el 10.2% (9) comprende
aquellos casos en los cuales la víctima fue presuntamente asesinada porque
inició una nueva relación de pareja (3), porque se resistió a tener relaciones
sexuales con el victimario (3) y porque el victimario pretendió ocultar el
delito de violación sexual (3). En dos casos no se cuenta con la información
sobre el presunto motivo del homicidio.
9
MINISTERIO PÚBLICO. El Registro de Feminicidio del Ministerio Publico. EN, Observatorio de la
Criminalidad del Ministerio Publico. Periodo Enero-Diciembre 2010. Lima. 2011., p. 7.
8|Página
El 40% (8) de los presuntos victimarios integrantes de la familia mató a la
mujer por odio hacia ella o hacia su familia. El 10% (2) asesinó a su víctima
para ocultar el delito de violación sexual y el 10% (2) la mató por la duda
sobre la paternidad de sus hijas.
B. Feminicidio no íntimo
En relación a los feminicidios no íntimos, el 61.9% de los presuntos
victimarios (13) asesinó a la víctima después de violarla sexualmente,
mientras que el 23.8% (5) la mató por resistirse a tener relaciones sexuales.
4.4.3. Forma o medio utilizado para el feminicidio.
El 33.9% de las víctimas fue asfixiada o estrangulada (44), el 26.9% fue

acuchillada (35), el 18.5% fue golpeada (24), el 10.8% fue baleada (14), el 3.1%
fue degollada (4), el 2.3% fue envenenada (3) y el 4.5%restante fue
desbarrancada (2), quemada (2) o ahogada (2).
4.5. Tentativa del Feminicidio.
Se han registrado 17 casos de tentativa de feminicidio con un total de 18 víctimas,

pues en un caso hubo dos víctimas. El 94.4% de las víctimas (17) lo fue de una
tentativa de feminicidio íntimo y el 5.6% (1) de uno no íntimo. Cabe mencionar
que, en algunas ocasiones, los medios de comunicación informaron sobre los
ataques sufridos contra mujeres como si hubieran sido tentativas de feminicidio.
Sin embargo, las investigaciones fiscales han determinado que se trataba de casos
de lesiones. Ello pone de relieve la importancia de realizar un seguimiento de los
casos, estableciendo un contacto directo con los fiscales encargados de las
investigaciones.
Es importante señalar que la diferencia entre el delito de homicidio en grado de

tentativa y el delito de lesiones graves radica en el elemento subjetivo. En el
primer caso, el autor tiene la intención de acabar con la vida de la víctima (animus
necandi), por lo cual realiza una sucesión de actos encaminados a lograr este
resultado, pero éste no se produce por causas ajenas a su voluntad. En el segundo
caso, existe la intención de afectar la integridad de la víctima, pero no de matarla.
Para el Registro de Feminicidio, los casos de lesiones graves no constituyen
feminicidios. La intención del agente se determina mediante los indicios que son
revelados por las diligencias realizadas en cada caso concreto, tales como pericias
balísticas o reconocimientos médico legales. Estos indicios incluyen el tipo de
medio empleado, la intensidad y el número de ataques infligidos con el arma o el
lugar del cuerpo al cual se dirigieron dichos ataques10.
10
MINISTERIO PÚBLICO. El Registro de Feminicidio del Ministerio Publico. EN, Observatorio de la
Criminalidad del Ministerio Publico. Periodo Enero-Diciembre 2010. Lima. 2011., p. 19.
9|Página
V. CRITICA A LA NUEVA LEY DE FEMINICIDIO LEY N° 29819.
El Congreso de la República aprobó, la Ley 29819 que modifica el artículo 107 del
Código Penal que tipifica el delito de feminicidio que fue elaborado y
presentado por el ministerio de la Mujer y Desarrollo Social (MIMDES). Pues bien,
mediante la publicación en el diario Oficial El Peruano, la Ley 29819 modifica el
artículo 107 del Código Penal que incluye la figura del feminicidio, el mismo que
establece como castigo una pena no menor de 15 años de cárcel; eso significa que
el delito de Feminicidio, no cuenta con una figura propia en el Código
Penal, por cuanto está dentro del delito de parricidio, y lo que se busca es
que el Delito de Feminicidio sea un delito autónomo con mayor rigurosidad, y no
como que este inmerso dentro del segundo párrafo del art. 107, que estipula el
parricidio.
Como se recuerda, la ley que crea la figura penal del feminicidio - muerte de una
mujer a manos de su pareja- fue aprobada por el pleno del Congreso el jueves 01 de
diciembre por 90 votos a favor, dos en contra y 14 abstenciones. De acuerdo a la
modificación aprobada, el artículo 107 del Código Penal (parricidio) señala que
“quien a sabiendas, mata a su ascendiente, descendiente, natural o adoptivo, o a
quien es o ha sido su cónyuge, su conviviente, o con quien esté sosteniendo o haya
sostenido una relación análoga, será reprimido con pena privativa de libertad no
menor de 15 años”. Agrega que la pena privativa de libertad será no menor de 25
años, cuando concurra cualquiera de las circunstancias agravantes previstas en el
artículo 108, referido al homicidio. Señalando además, que si la víctima del delito
descrito es o ha sido la cónyuge o la conviviente del autor, o estuvo ligada a él por
una relación análoga el delito tendrá el nombre de feminicidio; eso significa que
el delito de Feminicidio no es un delito independiente, al no contar con
una figura propia dentro del código penal.
En el Perú se registraron 405 mujeres víctimas de un homicidio entre los años 2009 y
2011 (enero-setiembre), según cifras del Observatorio de Criminalidad del Ministerio
Público. De ese total, el 34.8% lo fue a manos de sus parejas o ex parejas (245). Este
año se han registrado en el Perú 73 casos de feminicidio y 6 tentativas de feminicidio
entre enero y noviembre, de acuerdo con los casos registrados por el citado
Observatorio de Criminalidad. Si bien muchos de esos casos son calificados como
parricidios u homicidios agravados, el 14.2% de homicidios de mujeres a manos de
sus parejas o ex parejas fueron calificados como homicidios simples (35), los cuales
eran sancionados con una pena no menor de seis años, según denunciaron las
autoridades.
Por ello, es legítimo que el delito de Feminicidio cuente con una figura
autónoma e independiente dentro del código penal vigente, así como la
10 | P á g i n a
severidad de las penas, esto permitirá reducir eficazmente la violencia contra la
mujer.
VI. CONCLUSIONES
El feminicidio puede desarrollarse en los tres ámbitos; tanto dentro del ámbito
familiar, como en el de la comunidad, y el perpetrado por el Estado o tolerado
mediante la poca atención a políticas que erradiquen la discriminación contra la
mujer y los obstáculos que permanecen en las legislaciones nacionales (atenuante
de homicidio: crimen por emoción violenta) que dificultan la debida diligencia
del Estado y mantiene estereotipos que tienden a devaluar los comportamientos
femeninos.
Las afirmaciones vertidas por los agresores muestran claramente que existe una
pretensión de autoridad y dominio sobre las decisiones de las mujeres y sobre sus
vidas; dicha autoridad, al verse contravenida, genera una reacción violenta en su
intención de autoafirmarse.
El Feminicidio muestra el real contexto de violencia y discriminación hacia la mujer;

convirtiéndose en uno de los principales problemas sociales que tenemos que
enfrentar, pues es evidente que las construcciones sociales de nuestra sociedad
toleran la violencia basada en la discriminación de género.
Es fundamental señalar que las organizaciones del Estado y de la sociedad civil

deben promover estrategias para prevenir y resolver casos de feminicidio en el país,
pues son crímenes perpetrados cotidianamente contra las mujeres. El Estado debe
actuar con la debida diligencia, es decir que se debe exigir a las autoridades la
investigación exhaustiva de los hechos y la aplicación de justicia a los responsables;
como parte de sus compromisos internacionales con la defensa de los derechos
humanos de todas las personas.
VII. REFERENCIA BIBLIOGRAFICA
FRANCO, Carlos. Informe Feminicidio en el Perú. EN, Revista PUNTOEDU - PUCP,

N° 239. Publicado, abril 2012. Lima. PP, 2-3.
MINISTERIO PÚBLICO. El Registro de Feminicidio del Ministerio Publico. EN,

Observatorio de la Criminalidad del Ministerio Publico. Periodo Enero-Diciembre
2010. Lima. 2011.
Organización Mundial de la Salud –OMS. Informe Mundial sobre la Violencia y la

Salud. Editado por Etienne G. Krug, Linda L. Dahlberg, James A. Mercy, Anthony B.
11 | P á g i n a
Zwi y Rafael Lozano. Publicación Científica y Técnica No. 588. Ginebra. 2003. ISBN
92 75 31588 4
TRISTAN, Flora. La Violencia contra la Mujer: Feminicidio en el Perú. Coord.

Macassi León Ivonne. Centro de Mujer Peruana - Flora Tristan; colaboración de
Amnistía Internacional Sección Peruana. Publicado, octubre 2005. Lima.
TRISTAN, Flora. (2004). Reporte Feminicidio en el Perú [en línea]. EN, Centro de
Mujer Peruana - Flora Tristan. Publicado, 2004. Lima. Disponible en:
www.flora.org.pe/investigaciones/feminicidio.pdf
TUESTA, Diego. El Feminicidio no está desconectado de los ejercicios de violencia

regulares contra las mujeres. EN, Revista PUNTOEDU - PUCP. Publicado, abril
2012. Lima. PP, 4.
VILLANUEVA FLORES, Rocío. El Registro de Feminicidio del Ministerio Publico.

EN, Observatorio de la Criminalidad del Ministerio Publico. Periodo, Enero-
Diciembre 2009. Lima. 2010.
12 | P á g i n a
UNIDAD II: LAVADO DE ACTIVOS
1) La Regulación Internacional de Lavado de Activos y

financiamiento del Terrorismo, Págs. 91- 142, Jaime
Winter. Editorial: JURISTA EDITORES E.I.R.L., Jr. Miguel
Aljovín Edición: abril 2015.
rT i a
F
D .co m
Pizard
m
o dfw
C
uc w . p
D o w w
Lavado de
Activos y Compliance
Perspectiva internacional
y derecho comparado
J u r i s t a E d i t o r e s E.I.R.L.
K ai A mbos | José A. Caro John
A ndy Carrión Zenteno | Miguel Polaino-Orts
Manuel A. A banto Vásquez | Dino Carlos Caro Coria
Pablo Galain Palermo | Luis Miguel R eyna A lfaro
Diana Marisela Asmat Coello | Gustavo Urquizo Videla
Jaime Winter Etcheberry
Lavado de
y derecho comparado
Coordinadores
Kai Ambos / Dino Carlos Caro Coria / Ezequiel Malarino
Manuel A. Abanto Vásquez
del sistema financiero para el blanqueo de capitales y para la

financiación del terrorismo”, publicado en el Diario Oficial de la
Unión Europea el 25-11-2005 (DO L 309/15) (Tercera Directiva).
Exposición de Motivos del Proyecto de la OrgKG de 1992;
publicado en “Deutscher Bundestag 12. Wahlperiode, Druck-
sache 12/989 de 25-07-1991 (citado como: BT-Drucks- 12/989),
páginas 1-62.
Ley de lucha contra el tráfico ilícito de drogas y otras for-
mas de criminalidad organizada (Gesetz zur Bekämpfung des
illegalen Rauschgifthandels und anderen Erscheinungsformen
der Organisierten Kriminalität: OrgKG), publicada en 1992 en
BGBl. I, p. 1302-1312. [Bundesgesetzblatt, Jahrgang 1992, Teil I]
Sentencias penales del Tribunal Federal Alemán (TFA) pu- LA REGULACIÓN INTERNACIONAL
blicadas en la colección oficial de sentencias penales por tomos DEL LAVADO DE ACTIVOS Y EL
(citadas como BGHSt.) o en revistas especializadas.
FINANCIAMIENTO DEL TERRORISMO
Leyes alemanas publicadas en “Bundesgeseztblätter” (BGBl.),
primera parte (Teil I). Jaime Winter Etcheberry[*]
“Estándares Internacionales sobre la lucha contra el lavado
de activos y el financiamiento del terrorismo y la proliferación”
(Cuarenta Nuevas Recomendaciones), del “Grupo de Acción
Financiera Internacional (GAFI); publicado en febrero de 2012
en: www.gafisud.info/documentos/esp/las_Nuevas_40_Reco-
mendaciones.pdf. También en: Prado Saldarriaga: Criminalidad
organizada (ver arriba), 409-427.
Sentencia del Tribunal Constitucional peruano (STC) de
06-11-2009 (caso Abanto Verástegui) publicada en la Revista
Peruana de Ciencias Penales (RPCP) N° 22 (2010), p. 645-663.
Resoluciones de la Corte Suprema del Perú publicadas en la
página web del Poder Judicial peruano: www.pj.gob.pe
Agradezco las valiosas sugerencias hechas por los participantes en
[*]
el Seminario “Lavado de Activos y Compliance: Comparación Perú-

Alemania” y en especial las sugerencias hechas por el Prof. Dr. Kai
Ambos. Los errores que subsistan son, por supuestos, propios.
90
Resumen:
La presente contribución busca indagar en la regulación
internacional del lavado de activos y el financiamiento del
terrorismo. Para, en un primera parte se busca revisar la
evolución internacional del fenómeno, desde su surgimiento
a su estado actual; luego se revisan los principales instru-
mentos internacionales, incluidas las recomendaciones del
Grupo de Acción Financiera; a partir de esto se establece
una visión crítica dela forma de imposición de estas medi-
das en el contexto internacional por utilizarse la coacción
mediante listas negras, por reportar pocos beneficios para
los países, por los problemas de tipificación de los delitos
y los relacionados con la legitimación de la adopción de
estándares provenientes del “soft law”.
1. Introducción
Para introducir el tema, vale la pena exponer un caso sucedi-
do en Chile: Una mujer, que al momento de los hechos era novia
de un supuesto traficante de drogas –sin que se haya acreditado
que ella participara de manera alguna en las actividades delictivas
de su pareja–, toma el dinero que su novio guardaba en la casa
y lo pone en el entretecho del inmueble que cohabitaban, ante
una inminente redada de la policía. Tal conducta fue conside-
rada por la Corte de Apelaciones de San Miguel como lavado
de activos[1]. Semejantes comportamientos parecen alejarse de
aquello que normalmente se entiende como el caso paradigmático
de lavado de activos: intricadas operaciones internacionales de
transferencia de fondo, uso de empresas fantasmas, cuentas en
plataformas offshore, complicidad de gatekeepers, etc.
Sin embargo, si uno revisa la tipificación que existe tanto
en los Ordenamientos Jurídicos peruano [2] y alemán[3], así
Sentencia Corte de Apelaciones de San Miguel (Chile), 07.09.2011,

[1]
Rol 993-2011.

[2]
Ley Penal Contra el Lavado de Activos N° 27765, en especial el artículo
2°, y posteriormente D. Leg 1106, en especial el art. 2°.
§ 261 StGB (Código Penal Alemán) Número 1
[3]
95
Jaime Winter Etcheberry La regulación internacional del lavado de activos y el financiamiento del terrorismo
como el chileno[4], al menos desde un punto de vista de la el contrario, tiene como elemento central la prevención. Sólo en
literalidad de los tipos penales no cabe duda que la conducta la medida que dicha prevención se vincula con medidas de po-
referida es susceptible de ser subsumida en el respectivo tipo lítica criminal es que se puede decir que son medidas accesorias
penal. Incluso, a pesar de los intentos dogmáticos por establecer o complementarias al Derecho penal. Esto implica medidas de
criterios que permitan limitar el excesivo alcance de los tipos fiscalización, que llevan a la creación de instituciones como la
penales respectivos[5]. peruana UIF[6] o la alemana FIU dependiente de la BKA[7], así
como derechamente obligaciones para las empresas que trabajan
Lo disímil de las dos constelaciones –la idea de lavado de en ámbitos típicamente vinculados al lavado de activos.
activos y lo que puede llegar a ser punible en la praxis– tiene que
ver en buena parte por la deficiencia en la formulación de tipos Si bien la prevención es del lavado de activos propiamente
penales que, en la práctica, sancionan con penas sumamente alta tal, lo que parece existir de trasfondo, es, en realidad un intento
una clase especial de encubrimiento –el tipo de aislamiento– y de de prevención de la generación de una criminalidad organizada
receptación, teniendo como mera diferenciación de la hipótesis que sea económicamente solvente y, por tanto, represente una
tradicionales el delito previo. amenaza para la estabilidad del sistema de democrático[8].
Sin embargo, como se verá, dichos tipos penales no surgen Aún más, recientemente se ha sumado la a este ámbito la
meramente como elaboraciones de Derecho penal interno, sino prevención del financiamiento del terrorismo, en virtud del uso
que son un buen reflejo de exigencias internacionales que operan de estructuras de traspaso de fondos análogas a las del lavado
a distintos niveles. de activos –si bien en este último caso no es el origen, sino que
le destino de los activos lo que se pretende ocultar–.
Por otra parte, el fenómeno del lavado de activos no se acaba
en la mera represión penal –que también suele incluir la genera- Estas singularidades llevan a que el lavado de activos pase a
ción de estándares más laxos para los órganos de persecución y representar el ámbito perfecto para la discusión de lo que Rotsch
un foco importante en el comiso de los activos–, sino que, por ha llamado hipertrofia del Derecho penal por divisionalización[9]:
Tanto en su relación con el crimen organizado como con el te-
rrorismo podemos vincularlo con la diferenciación entre Derecho
penal del ciudadano y Derecho penal del enemigo; representa
Ley N° 19913, Que crea la Unidad de Análisis Financiero y Modifica
[4]
Diversas Disposiciones en Materia de Lavado y Blanqueo de Activos,

también un ámbito de moderno Derecho penal, en contraposición
en especial su artículo 27 literal a).
Una posibilidad sería recurrir a los llamados negocios de bagatela
[5]
(Bagatellgeschäfte). Esto se refiere a aquellas conductas que por su Ley N° 27.693 que crea la Unidad de Inteligencia Financiera.
[6]
entidad no son capaces de poner en peligro el bien jurídico protegido. § 5 GwG. Sobre las facultades y funciones de la BKA y la FIU en relación al
[7]
En general se refiere al intercambio de bienes de baja cuantía. Este no lavado de activos en Alemania, vid. Mende: Geldwäschebekämpfung…, 330.
sería el caso y sí es posible sostener que afecta al bien jurídico. Sobre
la atipicidad de los negocios de bagatela, básico Barton: StV 3, 1993, Así ya en el preámbulo de la Convención de Viena. Vid. infra, 3.A.
[8]
161 y 162. Rotsch: ZIS 7, 2007, 265.

[9]
96 97
con el Derecho penal tradicional; representa también el cambio de dinero”[11] era relativamente desconocido incluso en el ámbito
de enfoque de lo represivo a lo preventivo en el Derecho penal. financiero[12]. De hecho, antes de 1986 no era un hecho penado
en prácticamente ninguna parte del mundo y hoy en día más
Pero más importante que eso, el lavado de activos representa de 170 Estados han criminalizado la práctica[13]. Así, es posible
dos fenómenos fundamentales del Derecho penal actual: el pri- señalar que el término ha hecho una sorprendente carrera al
mero es la internacionalización –y europeización– del Derecho posicionarse como un tema cotidiano y que requiere de una
penal en el contexto de la globalización, algo que también ha sido compleja regulación[14].
acusado de ser, de manera exagerada, pero no sin cierto grado
de verdad, “imperialismo penal”. Por otra parte, representa el Muchos atribuyen el origen del concepto a que durante la
intenso protagonismo del llamado “soft law” en desmedro del época de la “prohibición” en los EE.UU., en que el comercio de
“hard law” o Derecho creado por instancias nacionales o supra- bebidas alcohólicas no estaba permitido, los traficantes de estos
nacionales legitimadas institucionalmente para la generación de objetos prohibidos, controlados por el crimen organizado, habrían
normas generales jurídicamente vinculantes. usado lavanderías como forma de reinsertar en el tráfico legal su
dinero obtenido ilícitamente[15]. Incluso se señala que habría sido
El objetivo de este trabajo es, precisamente, describir y ca- usado por Al Capone, quien tal como su rival, George “Bugs”
racterizar la regulación del lavado de activos y el financiamiento Moran, se habrían servido de dicho sistema de blanqueo[16].
del terrorismo en el ámbito internacional, para lo cual, en primer
lugar, se analizará el origen del fenómeno (2.), para luego hacer Lo cierto es que la primera vez que el término habría sido
una revisión de los instrumentos internacionales en particular (3.), usado por la prensa escrita fue en 1972 en relación al caso “Water-
haciéndose posteriormente una breve referencia al modo en que gate”, en que se hicieron movimiento de fondos para ocultar la
estos instrumentos influyen en los ordenamientos nacionales (4.).
2. Origen y consolidación de la lucha contra evasión tributaria que del lavado de activos, en virtud de que no
lavado de activos en el mundo es posible considerar que los ingresos fueran ilícitos. También
posiblemente el tráfico de piedras preciosas en la India medieval, la
orden de los templarios, o los créditos secretos a funcionarios Chinos
2.1 Prevención y Sanción en EE.UU en el S. XV, puedan ser considerados antecedentes más directos. Vid.
Jekewitz: Nationale…, 61.
Aunque el fenómeno de esconder las ganancias ilícitas no es
nuevo[10], hasta principios de los años ’90 el concepto de “lavado Se ha optado aquí por usar indistintamente los términos lavado de
[11]
activos, lavado de dinero y blanqueo de capitales.

Pieth: Die internationale..., 37
[12]
Sharman: International Studies Quarterly, Vol. 52 N° 3, 2008, 635.

[13]
Morris-Cotterill sostiene que es posible remontarse hasta tres mil

[10]
Pieth: Die internationale..., 37.
[14]
años atrás, en China, donde los comerciantes escondían sus ganancias
por miedo a que los gobernantes se los arrebataran. Morris-Cotterill: Jekewitz: Nationale..., 61.
[15]
Foreign Policy, 2001, 16. En estricto rigor eso están más cerca de la Robinson: The Laundrymen…, 171-244.
[16]
98 99
verdadera fuente el financiamiento de la campaña de reelección les[21]. Así, tal como en el caso Watergate, no estamos frente a lo
del, en ese entonces presidente de EE.UU. Richard Nixon[17]. Valga que hoy se entiende por lavado de activos, sino que una mera
señalar que por sus características no resulta realmente ser un falta administrativa o, como señala Nichols, “la mera omisión de
caso de lo que hoy se considera lavado de activos. En efecto, lo completar papeleo de rutina”[22]. Esto no impidió que los medios
que se buscaba evitar era que se pudiera determinar la empresa trataran el hecho como lavado de activos[23]. Cabe señalar que
que estaba haciendo los aportes, para poder justificar el gasto, esta conexión no es casual y tiene que ver con que la violación
es decir, el dinero tenía un origen lícito. Por lo demás, como administrativa fue de “The Currency and Foreign Transactions
señala Robinson, el lavado de dinero todavía no era delito en Reporting Act”, más conocida como “Bank Secrecy Act”, de 1970
ninguna parte del mundo[18]. Sin embargo, se trataría de todos que precisamente era un instrumento incipiente para combatir
modos de un caso en que se busca esconder el origen –en este el lavado de dinero, obligando a las instituciones financieras a
caso lícito– del dinero. declarar ciertas actividades, lo que permitía atacar el lavado de
activos en su momento más vulnerable[24]. Posterior a la condena
De especial difusión fue el caso del Bank of Boston, cuyo del Bank of Boston, el gobierno norteamericano persiguió a otros
nombre se convirtió en sinónimo de lavado de dinero[19]. En 60 bancos por infracciones similares[25]. Es posible identificar a
febrero 1985 dicho banco se declaró culpable (guilty plea) de no la “Bank Secrecy Act” como la primera etapa de la aparición del
declarar transferencias de dinero al extranjero por US$ 1.200 lavado de activos, que se centra principalmente en un ámbito
millones, pagando una multa de US$500.000.- y, aunque dentro preventivo[26].
de los múltiples clientes cuyas operaciones no se declararon
se encontraban corredoras de propiedades relacionadas con el Posteriormente en 1986 EE.UU. crea la “Money Laundering
crimen organizado local[20], no existió un vínculo con delitos Control Act”, la que convierte el lavado de dinero, cuando está
previos, muertes, acuerdos con terroristas o escándalos sexua- en conexión con un crimen, en un delito[27]. Ésta puede consi-
derarse como la segunda etapa en la persecución del lavado de
activos en el mundo[28].
Ibídem, 177.
[17]
Ibídem, 244 ss.

[18]
Nichols: Foreign Policy, 2001, 324

[19]
Nichols: Foreign Policy, 2001, 327.

[21]
Robinson: The Laundrymen…, 526 ss. Nichols hace referencia a como
[20]
dicha relación habría sido tremendamente exagerada por los medios. Ibídem.
[22]
Según éstos, el banco habría recibido dinero de la familia Angiulo, Ibídem.

[23]
quienes habrían sido clientes hace mucho tiempo del banco. El asunto
Robinson: The Laundrymen…, 508-514.
[24]
pasó de cheques que se cobraron sin que se declarara al gobierno, a la
recepción de “bolsas llenas de dinero” e incluso se habría señalado que Ibídem, 526.
[25]
la familia Angiulo estaba a punto de ser acusada de asesinato, apuestas Blanco Cordero: El Delito, 98.
[26]
ilegales y usura. Incluso el Boston Globe habría dado a entender que el
banco habría estado involucrado en homicidios sin resolver. Nichols: Robinson: The Laundrymen..., 1704.
[27]
Foreign Policy, 2001, 328. Blanco Cordero: El Delito…, 98.

[28]
100 101
2.2 Internacionalización del concepto de lavado y la posibilidad de corromper a la policía, jueces y gobiernos de
de activos en el contexto del tráf ico de los países en que operan[33].
estupefacientes
Esto llevó a los países del G-7 y a otros como China al
La mayor importancia del lavado de activos se produce convencimiento de que era necesaria una nueva estrategia contra
con su internacionalización, en lo que se podría considerar una el tráfico ilícito de estupefacientes, la criminalidad organizada
tercera etapa de su desarrollo[29]. Aunque ya en los años ´70 el y, posteriormente, la “macrocriminalidad”[34].
término había sido utilizado en el ámbito europeo en el sentido
de combate al terrorismo y la industria del secuestro, su uso Esta preocupación provoca un entusiasmo por realizar una
actual tiene como punto de partida el mundo del tráfico de nueva convención contra el tráfico ilícito de estupefacientes que
estupefacientes[30]. reconociera en términos absolutos el paradigma de la prohibi-
ción[35]. Finalmente esto se concretiza en la “Convención de las
Es recién al final de los años ´70 y principio de los ´80 cuando Naciones Unidas Contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y
empieza a existir una verdadera preocupación por el fenómeno Sustancias Sicotrópicas” de 1988[36] que representa el momento
del lavado de dinero, sin identificarlo todavía como un problema más importante de la tercera etapa –de internacionalización– de
autónomo. Luego de la guerra de Vietnam el consumo de drogas la lucha contra el lavado de activos[37]. Dicha Convención im-
en las grandes ciudades de EE.UU. se disparó y se extendió a pone a los Estados la obligación de tipificar el delito de lavado
otros países industrializados y el combate mediante su prohibición de activos en relación con el tráfico ilícito de estupefacientes[38].
demostró no ser realmente efectivo, sino que, por el contrario, Esto es de la más fundamental importancia, porque lleva a que
posiblemente intensificó el problema[31]. Ante esto surge la idea una situación considerada impune en la mayoría de los ordena-
de que se debe combatir el fenómeno de una nueva manera y mientos se convierta en delito en una gran cantidad de Estados.
tanto desde la política, como desde los órganos de persecución
penal se empieza a hablar de “ir por el dinero” o de “seguir la En el ámbito americano, la Declaración de Cartagena de
pista del dinero” o, incluso “cortar la cabeza de la serpiente[32].” 15 de febrero 1990, que realizaron los presidentes de Bolivia,
Colombia, EE.UU. y Perú para combatir el tráfico ilícito de estu-
Detrás de esto no está sólo la idea de evitar que el consumo pefacientes, incluía el control de los activos financieros producto
de drogas, sino que una creciente preocupación por el poder
económico que progresivamente estaban ganando los traficantes.
Este poder les permitía adquirir maquinaria sofisticada, armas Blanco Cordero: El Delito…, 97.
[33]
Pieth: Die internationale…, 38.

[34]
Ibídem, 41.
[35]
[29]
Ibídem, 98 y 99. Disponible en http://www.unodc.org/pdf/convention_1988_es.pdf
[36]
[30]
Pieth: Die internationale…, 40. (consultado con fecha 04.01.2013).
[31]
Ibidem. Blanco Cordero: El Delito…, 98 y 99.
[37]
[32]
Ibídem, 39. Art. 3., b) y c)
[38]
102 103
del tráfico de drogas[39]. Ya en 1986 se había creado la CICAD finalidad de evitar el llamado riesgo de concentración[44], que
en el contexto de OEA. En base a la Declaración de Cartagena, consiste en evitar que gran parte de los préstamos que realiza
la Declaración de Ixtapa, la Cumbre Ministerial de Londres de el banco pertenezcan a un mismo sector financiero. En ese
1990 y la Convención de 1988 de las Naciones Unidas, la CICAD ámbito se implementaron medidas, principalmente voluntarias,
reúne un grupo de expertos para preparar un modelo contra el para el “customer due diligence”, con la finalidad de identificar
blanqueo de capitales, que propuso la tipificación de este delito a los clientes[45].
en el contexto del tráfico de drogas[40]. Ese “Reglamento modelo
americano sobre delitos de lavado relacionados con el tráfico de En ese contexto, el “Basel Committee on Banking
drogas y otros delitos conexos” vio la luz en marzo de 1992 y Supervision”[46], grupo constituido por órganos de fiscalización
fue aprobado por la asamblea General de la OEA el 23 de mayo bancaria de distintos Estados, en su declaración de principios
de 1992, en las Bahamas, aunque posteriormente ha sido objeto de 1988 muestra preocupación por el mal uso del sistema fi-
de modificaciones en 1997 y 1998[41]. nanciero para la transferencia y depósito de bienes provenientes
de actividades criminales, haciendo expresa alusión al lavado
de dinero[47]. Se propone que las instituciones de supervisión
2.3. Internacionalización en el ámbito bancario bancaria creen lineamientos éticos para la dirección de bancos
Hay una vinculación fundamental del lavado de activos con y otras instituciones financieras[48].
el fenómeno de la globalización, en que se han liberalizado los
mercados y existe una nueva movilidad financiera, potenciada 2.4 Fusión: Creación del GAFI
por las nuevas tecnologías[42]. Así, es posible decir que “las opor-
tunidades para la acumulación de capital ilegal en conjunto con Es posible hablar de una “doble finalidad” del paradigma del
la nueva movilidad hacen una combinación explosiva”[43]. lavado de activos, toda vez que busca no sólo la lucha contra la
delincuencia, sino que busca generar un control sobre los flujos
En esta etapa de internacionalización del lavado de activos, de capitales[49].
paralelamente al ámbito del tráfico ilícito de estupefacientes, hay,
en el ámbito de la fiscalización bancaria, una preocupación por Dicho esto, las dos fuentes de preocupación relacionadas con
tener una identificación de los clientes, principalmente con la el lavado de activos –el poder del crimen organizado, en especial
Pieth: Die internationale…, 42

[44]
Ibídem.
[45]
[39]
Blanco Cordero: El Delito…, 161. Cuyo sitio de internet es http://www.bis.org/bcbs/index.htm (visitado
[46]
[40]
Ibídem. por última vez el 30.08.2014).
[41]
Ibídem, 161 y 162. Jekewitz: Nationale…, 64; Pieth, 42.
[47]
[42]
Pieth: Die internationale…, 38. Ibídem, 64.
[48]
[43]
Ibídem. Pieth: Die interationale…, 39.
[49]
104 105
en relación con el tráfico ilícito de estupefacientes, y la necesidad el GAFI estaría guiado por un principio de “patchwork”, dado
de fiscalización bancaria– se fusionan con la creación, por parte que considera los principios represivos de la Convención de las
de los Estados miembros del G-7, del GAFI[50] en 1989[51] con Naciones Unidas de 1988, que contiene la criminalización del
lo que comienza la cuarta fase en la lucha contra el blanqueo lavado de dinero, la confiscación o comiso de los bienes y la
de capitales[52]. El GAFI es un cuerpo intergubernamental cuyo coordinación internacional; pero también elementos preventi-
objeto es “fijar estándares y promover la implementación efectiva vos propuestos por miembros específicos, como la obligación
de medidas legales, administrativas y operacionales para com- de informar transacciones sospechosas del Reino Unido y otras
batir el lavado de dinero, financiamiento del terrorismo y otras similares relativas al dinero en efectivo, identificación de clientes
amenazas relacionadas con la integridad del sistema financiero y solicitud de aclaración de transacciones sospechosas[56].
internacional”[53].
El GAFI y estas recomendaciones se consolidan con la asun-
Las distintas motivaciones de los Estados para establecer el ción de las directrices por parte del Parlamento Europeo en 1990
GAFI reflejan también las distintas perspectivas en la lucha contra (Convención N° 141) y la Directiva de la Unión Europea de 10
el lavado de activos. Mientras EE.UU. lo promovía en el contexto de junio de 1991, la inclusión en el GAFI de los otros miembros
de la guerra contra las drogas; Mitterand en Francia pensaba en de la OCDE en 1993 y la creación de unidades satélite regiona-
el control de los paraísos fiscales; y Thatcher en Inglaterra se les[57], entre las destaca el GAFISUD[58] al cual pertenece Perú.
refería a la guerra contra el crimen organizado, aunque también
a temas relacionados con la identificación de clientes[54].
3. Instrumentos internacionales más relevan-
Su funcionamiento se basa principalmente en hacer reco- tes sobre el lavado de activos
mendaciones a los países miembros para el combate del lavado de La Oficina contra la Droga y el Delito de las Naciones Uni-
activos. Así, en 1990 establece 40 recomendaciones que muestran das , una de cuyas misiones es el combate al lavado de activos,
[59]
una aproximación integral al problema del lavado de activos, no identifica a la Convención de las Naciones Unidas Contra el
sólo represivo, sino que también preventivo[55]. Pieth señala que Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Sicotrópicas de
1988 y Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia
Organizada Transnacional de 2000 como los principales tratados
[50]
Página oficial: http://www.fatf-gafi.org/ (consultada por última vez el
30.08.2014).
[51]
Pieth: Die internationale…, 43. Pieth: Die internationale…, 43.
[56]
[52]
Blanco Cordero: El Delito…, 99. Ibídem.
[57]
[53]
Según la propia declaración del GAFI, http://www.fatf-gafi.org/pages/ Página oficial: http://www.gafisud.info/ (consultada por última vez el
[58]
aboutus/ (consultada por última vez el 04.01.2013). 30.08.2014).
[54]
Pieth: Die internationale…, 43. Página oficial: http://www.unodc.org/ (consultada por última vez el
[59]
[55]
Blanco Cordero: El Delito…, 99. 30.08.2014).
106 107
internacionales en la materia[60]. A esto le suma la Declaración decomiso y cooperación internacional[63], lo que muestra el en-
Política y Plan de Acción contra el Blanqueo de Dinero y la foque existente en materia de lavado de activos.
Delincuencia Trasnacional Organizada, ambas declaraciones en
un sentido similar al de las convenciones. En el preámbulo ya se observa la importancia que se le
asigna al lavado de activos, refiriéndose a que el tráfico y las
Además cabe considerar las influyentes recomendaciones del actividades relacionadas con el socavan las economías y ponen
GAFI recogidas por el GAFISUD en que participa Perú. en peligro la soberanía de los Estados, y que derechamente las
fortunas amasadas en el negocio de la droga permiten que orga-
Por último, en el marco de la OEA hay que considerar el nizaciones delictivas transnacionales corromper la administración
Reglamento Modelo elaborado por el Grupo de Expertos, así pública y las actividades comerciales y financieras. Suman a esto
como en el marco europeo hay que considerar las Directivas de la intención de privar al tráfico de su principal incentivo.
la Unión Europea.
En su artículo 3 la Convención impone la obligación de tipi-
3.1. Convención de las Naciones Unidas Contra el ficar el delito doloso de blanqueo de capitales y da los contornos
Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias básicos de la tipificación (1.) que hoy ha sido adoptada por una
Sicotrópicas de 1988[61] mayoría Estados, distinguiendo la conversión y transferencia de
bienes producto del tráfico de estupefacientes con el objeto de
Como es evidente por su nombre, la Convención de las ocultar o encubrir su origen ilícito o a eludir sus consecuencias
Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes o jurídicas (b.i), así como la ocultación o encubrimiento de la na-
Convención de Viena de 1988, tiene su foco, no es la lucha contra turaleza, origen, ubicación destino, etc., de dichos bienes (b.ii) e
el lavado de activos, sino que contra el tráfico de drogas. Esta incluso la adquisición posesión y utilización de dichos bienes (c.i)
convención continúa con la tendencia represiva de convenciones
anteriores[62]. Dentro de ese ámbito, también se establece por En el artículo 1.p se define el “producto” como “[…] los
primera vez la obligación de tipificar el delito de blanqueo de bienes obtenidos o derivados directa o indirectamente de la co-
capitales. Se puede decir que en el contexto de la convención, misión de un delito tipificado de conformidad con el párrafo 1
la lucha contra el lavado de activos tiene tres ejes: penalización, del artículo 3”, lo que incluye incluso los bienes sustitutivos[64].
Esto se ve refrendado al tratarse el decomiso en el artículo 5.1.a
y 5.6, tema al que se le da mucha importancia,
Otro tema relevante en la Convención es la importancia que se
le da a la cooperación internacional, donde es posible observar que
http://www.imolin.org/pdf/imolin/UNres03s.pdf
[60]
(consultado el se pone atención en la utilización del sistema bancario, (artículo 5.3).
06.01.2013).
Disponible online en: http://www.unodc.org/pdf/convention_1988_
[61]
es.pdf (consultado por última vez el 06.01.2013).

Ambos: Drogenkontrolle…, 124 a 134, especialmente 134. Vid. también.
[62] Pieth: Die internationale…, 43.
[63]
Boister: The International and Comparative Law Quarterly 50.2, 466. Vid. Infra, Capítulo 9.3.1.
[64]
108 109
En resumen, puede decirse que esta convención exige la mayor importancia es el número 2 que tiene varios elementos
tipificación del delito de lavado de activos en relación con el que destacar. En primer lugar, el literal a) muestra una vocación
tráfico ilícito de estupefacientes, incluyendo las conductas de por aplicar el tipo de blanqueo de capitales a la mayor cantidad
conversión o transferencia de bienes provenientes del tráfico, posible de “delitos determinantes” o delitos previos, establecién-
que puede ser para ocultar el origen de los bienes o para evitar dose por el literal b) un mínimo referido a los “delitos graves”,
que los responsables respondan de sus actos; así como la ocul- definidos por la Convención como aquellos que conllevan una
tación o el encubrimiento del origen de dichos bienes o de los pena superior a 4 años. Además, también se refiere a los delitos
bienes mismos. Igualmente establece que hay que sancionar la relacionados con la participación en un grupo criminal (art. 5),
adquisición, la posesión y la utilización de dichos bienes. Todo el cohecho (art. 8) y la obstrucción de la justicia (art. 23). El
esto, incluso, si los bienes provienen sólo de la participación en literal c) incluye la posibilidad de castigar el blanqueo incluso
el ilícito o que tanto el blanqueo como el delito previo no se si el hecho previo fue cometido en el extranjero. Por último,
hayan consumado. Por otra parte, promueve el decomiso de las el literal e) se refiere al autoblanqueo, en una formulación que
especies, incluso si son bienes sustitutivos. Por último, promueve parece expresar que sólo excepcionalmente, dependiendo de la
la investigación incluso a través de la intervención de operaciones naturaleza del Derecho interno, podrá dejarse impune por el
financieras y pasando por sobre el secreto bancario. lavado de activos al autor del delito previo.
Cabe señalar que este instrumento incluye además en su
3.2 Convención de las Naciones Unidas contra la artículo 7 “medidas para combatir el blanqueo de dinero” entre
Delincuencia Organizada Transnacional de 2000[65] las que se destacan la reglamentación y supervisión de institu-
La “Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia ciones financieras y aquellas que normalmente se utilizan para
Organizada Transnacional de 2000” o “Convención de Palermo” el blanqueo (1.a) y la creación de dependencias de “inteligencia
busca tomar medidas contra la delincuencia organizada. Entre otros financiera” (1.b), que en Perú corresponde a la UIF.
elementos, por ejemplo, incluye la obligación de tipificar el cohe-
cho a funcionario público extranjero o internacional (artículo 8). 3.3 Las 40 Recomendaciones[66] del GAFI y el GAFISUD
El artículo 6 del instrumento se refiere, esta vez expresamen- Ya se hizo referencia a la creación del Grupo de Acción
te, al blanqueo de capitales, describiendo en el número 1 describe Financiera por parte de los Estados miembros del G-7, que es ac-
las conductas que deben ser consideradas punibles en términos tualmente el organismo internacional más importante del mundo
similares a cómo lo hace la Convención de Viena de 1988. De en la lucha contra el blanqueo de capitales[67]. Particularmente
Disponible online en
[65]
[66]
Disponibles online en
http://www.unodc.org/documents/treaties/UNTOC/Publications/ http://www.fatf-gafi.org/media/fatf/documents/recommendations/pdfs/
TOC%20Convention/TOCebook-s.pdf (consultado por última vez el FATF%20Recommendations%201990.pdf (consultado el 06.01.2013).
06.01.2013). [67]
Blanco Cordero: El Delito…, 173.
110 111
relevantes han resultado para el desarrollo de la lucha contra el esto a los clientes (recomendación 17), la obligación de negarse
blanqueo de capitales sus 40 recomendaciones. a realizar transacciones sospechosas (recomendación 19) y la
obligación de establecer programas de cumplimiento financiero
Dichas recomendaciones se establecen poco después de la (recomendación 20). Asimismo, se refleja la preocupación por los
Convención de Viena de 1988, de modo que todavía se vinculan paraísos fiscales, obligando a las instituciones financieras a poner
con los delitos relacionados con el tráfico ilícito de estupefacien- atención a las operaciones relacionados con ellos (recomendación
tes (la recomendación 1, de hecho, promueve la ratificación e 21). Esto se ve refrendado con la obligación de controlar los flu-
implementación plena de la Convención de Viena), tanto así que jos de dinero en las zonas fronterizas (recomendación 23). En
habla de drug money laundering (recomendación 4), pero propone el mismo sentido, se promueve una intensa cooperación con las
extender el catálogo de delitos previos a cualquiera que tenga instituciones fiscalizadoras (recomendaciones 26 a 29).
un vínculo con narcóticos o, como otra posibilidad, tomar un
acercamiento alternativo criminalizando el blanqueo de dinero Por último, promueve la cooperación internacional entre
proveniente de todas las ofensas graves (recomendación 5). Desde autoridades administrativas (recomendaciones 30 a 32) y judiciales
el punto de vista del tipo penal sólo propone adoptar las reco- (recomendaciones 33 a 40).
mendaciones de la convención de Viena de 1988 (recomendación
4). Interesante es que ya promueve la responsabilidad penal de las Si bien Perú no es miembro del GAFI[68], sí forma parte de
personas jurídicas (recomendación 7). Además de la tipificación su versión sudamericana, el Grupo de Acción Financiera de Sud-
penal, se concentra en las aristas de decomiso (recomendación américa contra el Lavado de Activos o GAFISUD (que a su vez es
8) y colaboración internacional. miembro asociado del GAFI), formado en el año 2000 mediante
el memorando de entendimiento de sus Estados miembros[69].
Por otra parte, es de particular interés que se preocupa del El GAFISUD está formado por Argentina, Bolivia, Brasil, Chile,
rol de las instituciones financieras en general y no sólo bancos Colombia, Ecuador, Paraguay, Perú, Uruguay, México, Costa Rica
(recomendación 9), Para esto se propone la identificación de clien- y Panamá[70]. Entre sus objetivos señala que está “reconocer y
tes, mediante la prohibición de mantener cuentas anónimas (reco- aplicar las 40 recomendaciones del Grupo de acción Financiera
mendación 12); obtener información sobre la verdadera identidad Internacional contra el blanqueo de capitales y las recomenda-
de sus clientes, especialmente en el caso de la empresas que fijan ciones y medidas que en el futuro adopte el GAFISUD”.
un domicilio especial para sus negocios (recomendación 13); y la
obligación de mantener registro de las transacciones por al menos
cinco años (recomendación 14). Además, se proponen medidas [68]
Lista de países miembros en http://www.fatf-gafi.org/pages/aboutus/
relativas a la debida diligencia de las instituciones financieras. membersandobservers/ (consultado por última vez el 06.01.2013).
Dentro de esto se establece la obligación de poner atención en las [69]
Declaración Política y Memorando de entendimiento disponibles en
operaciones sospechosas (recomendación 15) y sobre cierto monto http : / / w w w. g af i su d. i n fo / d o c u m e nto s / e sp / Me m or an d o d e
(recomendación 24), denunciar las operaciones que provengan de GAFISUDconmodif2006.pdf (consultado por última vez el 06.01.2013).
hechos delictivos (recomendación 16), prohibición de informar [70]
Lista de países miembros en http://www.gafisud.info/quienes.php
(consultado por última vez el 06.01.2013).
112 113
3.4 GAFI 1996, 2003 y 2012 y las IX recomendaciones Estas 9 recomendaciones especiales son integradas a las 40
especiales originales en la versión 2003 de las recomendaciones del GAFI[73].
Las 40 recomendaciones del GAFI han sufrido varias modi- Esta versión del 2003 incrementa de manera importante el detalle
ficaciones. Ya en 1996 se presenta una nueva versión que princi- de muchas de las recomendaciones, principalmente en lo que se
palmente se basa en notas interpretativas[71]. Es de destacar que ya refiere a la identificación y verificación de la identidad de los
en esta versión de 1996 se extiende el catálogo de delitos previos clientes[74]. En cuanto a los delitos previos (recomendación 1) ya
no sólo a los relacionados con drogas, sino a todos aquellos que se incluye la posibilidad de que cualquier delito pueda ser delito
sean ofensas graves (recomendación 4), algo que previamente previo, aunque permite que se haga la conexión con conductas
sólo constituía una posibilidad alternativa. Se extiende también el graves de determinadas categorías de delitos, siempre incluyen-
concepto de institución financiera a otras instituciones típicamente do aquellas que acarreen una pena superior a un año o seis
no fiscalizadas, como las casas de cambio (recomendación 8) y meses. Asimismo, establece que deberían ser punibles actos que
se extiende la fiscalización a instituciones no financieras, pero tengan como hecho previo uno cometido en el extranjero y que
que normalmente realizan actividades financieras (recomendación sólo si pugna con el ordenamiento interno debería proscribirse
9), incluidas en el anexo. el autolavado. También considera que de ser posible se debería
establecer la responsabilidad penal de las personas jurídicas o,
El año 2001 se publicaron 9 recomendaciones especiales[72], de no ser posible, civil o administrativa (recomendación. 2.b).
para extender las 40 recomendaciones originales al ámbito del
financiamiento del terrorismo. La segunda de las 9 recomenda- Finalmente, el año 2012 se adoptó una nueva versión[75] que
ciones propone tipificar como delito previo del lavado de activos mantiene los principios establecidos en las versiones anteriores,
aquellos relacionados con el terrorismo. Otras recomendaciones se reordenándolos y dándole importancia especial a las notas in-
relacionan con el congelamiento y decomiso de activos (recomen- terpretativas. Su característica más relevante es, en la primera
dación III), el reporte transacciones sospechosas (recomendación recomendación, la importancia que le da la identificación, eva-
IV) y la cooperación internacional (recomendación V). luación y comprensión estatal del fenómeno del lavado de activos
y financiamiento del terrorismo, aplicando recursos para mitigar
Disponible online en:

[71]
[73]
Disponible online en:
http://www.fatf-gafi.org/media/fatf/documents/recommendations/ http://www.fatf-gafi.org/media/fatf/documents/recommendations/
pdfs/FATF%20Recommendations%201996.pdf (consultado por pdfs/FATF%20Recommendations%202003.pdf (consultado por
última vez el 06.01.2013). última vez el 06.01.2013).
Disponibles online en: http://www.fatf-gafi.org/media/fatf/documents/
[72]
[74]
Blanco Cordero: El Delito…, 169.
r e p o r t s / FAT F % 2 0 S t a n d a r d s % 2 0 - % 2 0 I X % 2 0 S p e c i a l % 2 0 [75]
disponible online en http://www.fatf-gafi.org/media/fatf/documents/
Recommendations%20and%20IN%20rc.pdf (consultado por última recommendations/pdfs/FATF_Recommendations.pdf (consultado
vez el 06.01.2013). por última vez el 26.11.2014)
114 115
estos riesgos. Esto representa un “risk-based approach (RBA)”, En cuanto a la investigación incluye la posibilidad de “desa-
que supone una colocación eficiente de recursos. rrollar y utilizar técnicas especiales de investigación, tales como
la escucha telefónica, agentes encubiertos, informantes, entrega
3.5 Reglamento modelo americano sobre delitos vigilada […]” (artículo 5), e incluye, además, elementos comunes
de lavado relacionados con el tráfico ilícito de a los instrumentos anteriores, como el decomiso (artículo 9).
drogas y delitos conexos de 1992 El artículo 13 establece la obligación de crear una unidad
En el plano americano, cabe destacar el “Reglamento Modelo para la recopilación, análisis y el intercambio de información.
sobre Delitos de Lavado Relacionados con el Tráfico Ilícito de
Drogas y otros Delitos Graves”, elaborado por el Grupo de Ex- El artículo 14 establece, tal como lo hace el GAFI, un amplio
pertos, que fue creado en 1990 por la CICAD de la OEA. Dicho catálogo de instituciones financieras e instituciones que se asimilan
reglamento fue aprobado por la CICAD y la Asamblea General a ellas, las cuales deberán registrarse y ser autorizadas por la auto-
de la OEA en 1992, pero sufrió modificaciones en 1997, 1998 ridad (artículo 15), además de identificar a los clientes y mantener
(2), 2002, 2004 y 2005. registros por lo menos por cinco años (artículo 16), el cual sólo
podrán poner en conocimiento del tribunal o autoridades relacio-
Su texto actual obliga a tipificar el delito de lavado de acti- nadas con el lavado de activos o combate del terrorismo (artículo
vos en términos muy similares a la Convención de las Naciones 17). Asimismo, se deberán registrar las transacciones en efectivo
Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional de 2000 (artículo 18) y comunicar las transacciones sospechosas a la autoridad
a la que ya se ha hecho referencia. Así el artículo 2 cumple con (artículo 19). Además establece la obligación de crear programas de
la misma estructura, donde convertir, transferir o transportar es cumplimiento en las instituciones financieras (artículo 21).
constitutivo del tipo, pero también lo es adquirir, poseer, tener,
utilizar o administrar los bienes, así como ocultarlos, disimu- En definitiva, es posible sostener que el Reglamento Modelo
larlos o impedir que se descubra su real naturaleza u origen, está en concordancia con los otros instrumentos internacionales,
ubicación, destino, etc. Además, se tipifica la participación en así como con las recomendaciones del GAFI.
etapas previas a su ejecución, incluida la “confabulación” para
cometerlo. Incluso se considera punible la incitación pública o 3.6 La Unión Europea: Directivas
privada o ayudar a quienes hayan participado en el blanqueo. Parlamento de la Unión Europea y, previamente, el Con-
Es de destacar que se incluye un estándar especial de ignorancia sejo de las Comunidades Europeas han emitido tres directivas
intencional (considerada como dolo eventual) y deber de cono- sobre lavado de activos, encontrándose ad portas una cuarta[76],
cimiento (que es considerado culpa). El número 6 del artículo
2 establece, además, que no es necesario condena por el delito
previo y el número 7 incluye la posibilidad del auto lavado. Por El texto preliminarmente aprobado disponible en: http://www.
[76]
último, el número 8 sanciona al que actúe con culpa respecto a europarl.europa.eu/sides/getDoc.do?pubRef=-//EP//TEXT+TA+P7-

algunas de las hipótesis. TA-2014-0191+0+DOC+XML+V0//ES (consultado por último vez el
30.08.2014).
116 117
en armonía con la versión de 2012 de las recomendaciones identificación de clientes (art. 3), registro de transacciones (art.
del GAFI. 4), identificación de transacciones sospechosas (arts. 5 y 7), etc.
En el origen de la primera de las Directivas[77] de 1991 es En la Segunda Directiva de 2001[80], ya se hace referencia
donde se ve de forma más potente la influencia de los EE.UU., a todos los delitos “graves” como previos al lavado de activos
dado que dicho Estado habría propuesto una legislación según la (art. 1°), ampliándose, además, la lista de entidades y personas
cual cualquier transacción superior a 10.000 debía ser informada obligadas a informar, no siendo ya sólo las entidades financieras.
por la institución financiera respectiva, so pena de perderse la
licencia. Para evitar que dicha idea se llevara a cabo, la Comu- Por último, la tercera Directiva de 2005[81] busca adaptarse a
nidad Europea habría acordado adoptar la Directiva[78]. Así, no la nueva normativa del GAFI, en especial la referida a Financia-
hay una vinculación directa con EE.UU. en términos de la forma miento del Terrorismo y establece expresamente la obligación de
que toma la regulación específica, pero sí respecto a la presión establecer Unidades de Inteligencia Financiera[82]. Es interesante
para que se adoptara una regulación. La Directiva establecía una hacer notar que una de sus notas llamativas es que ciertas obli-
definición de lavado de activos, en los términos de la exigencia gaciones de informar de los abogados, que los Estados podían
de tipificación de la Convención de Viena, pero ampliando a implementar discrecionalmente, ahora resulta obligatoria. La
discreción de cada Estado el delito previo a cualquiera y no sólo razón dada para ello es que la provisión facultativa no estaba en
a tráfico de estupefacientes, (art. 1°), señalando en el art. 2 que concordancia con las recomendaciones del GAFI[83].
cada Estado debía asegurarse que dichas conductas estuvieran
prohibidas (se consideró que la Comunidad no tenía la facultad
de establecer obligaciones de tipificación penal, de modo que
se optó por la solución de compromiso de establecer que te- Directiva 2001/97/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de
[80]
nían que estar prohibidas[79]). Además, imponía obligaciones de diciembre de 2001, por la que se modifica la Directiva 91/308/CEE del
Consejo relativa a la prevención de la utilización del sistema financiero
para el blanqueo de capitales, disponible online en: http://eur-lex.
europa.eu/legal-content/ES/TXT/HTML/?uri=CELEX:32001L0097&
[77]
Directiva 91/308/CEE del Consejo, de 10 de junio de 1991, relativa a la from=ES (consultado por última vez el 30.08.2014).
prevención de la utilización del sistema financiero para el blanqueo de Directiva 2005/60/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de
[81]
capitales. Disponible online en: http://eur-lex.europa.eu/legal-content/ 26 de octubre de 2005 relativa a la prevención de la utilización del
ES/TXT/HTML/?uri=CELEX:31991L0308&from=ES (consultado por sistema financiero para el blanqueo de capitales y para la financiación
última vez el 30.08.2014). del terrorismo, disponible online en http://eur-lex.europa.eu/legal-
[78]
Blanco Cordero: El Delito…, 125 y 126. content/ES/TXT/HTML/?uri=CELEX:32005L0060&from=ES
(consultada por última vez el 30.08.2014).
[79]
Mitisilegas y Gilmore: The EU…, 136; Blanco Cordero indica que
posiblemente haya sido España la que se opuso a que la Comunidad Vid. Con mayores referencias, Herzog y Achtelik: Einleitung, 29 ss.; y
[82]
pudiera establecer obligaciones de tipificación, principalmente por Blanco Cordero: El Delito…, 125 ss.
temor a que criminalizara las actividades contrarias al medio ambiente Mitsilegas y Gilmore: International and Comparative Law Quarter,
[83]
de empresas españolas, Blanco Cordero: El Delito…, 129 y 130. Vol. 56 N° 1, 2007, 128.
118 119
4. Adherencia estatal a las recomendaciones duró hasta el año 2006 en que 23 estuvieron “listados”. De ellos,
del GAFI: o estás con nosotros o contra quince fueron listados el 2000 (Bahamas, Islas Caimán, Islas
nosotros Cook, Dominica, Israel, Líbano, Liechtenstein, Islas Marshall,
Nauru, Niue, Panamá, Filipinas, Rusia, San Kitts & Nevis y San
4.1 El alto grado de adherencia y las listas negras, Vincent) y otros ocho fueron listados el 2001 (Egipto, Guatemala,
y monitoreo Hungría, Indonesia, Myanmar, Nigeria, Granada y Ucrania).
Tal vez una de las cosas que más sorprende en el ámbito de Sin embargo, no sólo se opta por poner a los países en la
las medidas contra el lavado de activos en el mundo tiene que lista, sino que en alguno casos extremos de no cumplimiento
ver con el impresionante grado de adherencia a la regulación se opta por sugerir contramedidas. Este fue el caso de Nauru,
internacional. Eso implica, a su vez, que existe un alto grado de que fue objeto de sugerencia de contramedidas entre diciembre
homogeneización en las legislaciones contra el lavado de activos de 2001 y octubre de 2004, así como Ucrania que fue objeto de
en el mundo. Como resulta evidente, semejante nivel de adhe- contramedidas sólo durante un breve periodo entre diciembre
rencia y homogeneización no resulta en absoluto un accidente, de 2002 y febrero de 2003.
sino que tienen que ver especialmente con la relevancia del GAFI.
Dichas contramedidas consistían en:
El GAFI se ha destacado por su proactividad, si bien ori-
ginalmente se establece en el contexto de la lucha contra el - “Requerimientos severos para identificar a los clientes y
tráfico de estupefacientes, muy luego, con la emisión de sus 40 mejorar las advertencias (incluidas advertencias finan-
medidas, se aleja del punto de vista meramente represivo propio cieras específicas para la jurisdicción) a instituciones
de la Convención de Viena[84]. Ya había, por ejemplo, criticado financieras para la identificación de los propietarios
públicamente la política respecto a esta materia de Seychelles y beneficiarios antes de que se establezca las relaciones
Turquía[85]. comerciales con individuos o compañías de esos países;
Coherente con esto y en vista de que las meras recomenda- - Mecanismos mejorados de reporte o reportes sistemáticos
ciones parecían ser insuficientes[86], el GAFI opta por generar un de transacciones financieras en base a que las transaccio-
listado de países no cooperativos el año 2000, conocido también nes financieras con tales países son más probablemente
como la lista negra del GAFI[87]. Esto llevó a un proceso que sospechosas;
- Tomar en consideración el hecho de que el banco rele-
vante es de un país no cooperativo cuando se considera
[84]
Ibídem, 644.
[85]
Ibídem.
[86]
correspondiente al último informe en la materia. Disponible online en
Todas las referencias posteriores son al Annual Review of Non-
[87]
http://www.fatf-gafi.org/media/fatf/documents/reports/2006%202007
Cooperative Countries and Territories 2006-2007: Eighth NCCT Review, %20NCCT%20ENG.pdf (consultado por última vez el 30.08.2014).
120 121
la aprobación del establecimiento o de una subsidiaria, En octubre de 2006 Myanmar fue último país en salir de
rama u oficinas representación de un banco en un país la lista, continuándose, eso sí, su monitoreo, siendo a 2007 el
miembro del GAFI; único país monitoreado.
- Advertir a los sectores de negocios no financieros que La razón por la que sólo se incluyeron países los años 2000
llevar adelante transacciones con entidades de países y a principios del 2001 se debe a que el GAFI decidió de hecho
no cooperativos puede conllevar el riego de lavado de descontinuar con la práctica de listar países, debido a la deslegi-
activos.”[88] timación de la que podía ser objeto la institución, en virtud de
que se trataría de un pequeño club de países miembros entro-
En el caso de los países que mostraban una disposición a metiéndose en la legislación interna de otros países[89].
mejorar, esto es, en que se solicitaba un plan de implementación,
seguían están listados, pero en un estatus de cooperación. Todos Actualmente, sin embargo, hay un segundo proceso que se
los países listados pasaron por este proceso en algún momento. inició en 2007. Éste está a cargo del ICRG y se basa en la revisión
de pares. Este nuevo proceso tiene dos diferencias importantes
Finalmente, cuando los países eran deslistados seguían, en con el anterior:
la práctica, estando en la lista negra, pero esta vez como países
sujetos a monitoreo, el cual podía durar años (por ejemplo, Ba- En primer lugar, el anterior proceso de “listado” seleccionó
hamas) o unos pocos meses (Por ejemplo, Nigeria). un grupo de Estados para evaluar en dos momentos, en 2000
y 2001 y posteriormente, como se señaló, no buscó incluir nue-
vos Estados en el proceso. De este modo, los Estados incluidos
originalmente en el proceso fueron los únicos listados y moni-
toreados. En caso de que un nuevo Estado hubiera llamado la
Traducción del autor. El original, en inglés señala:
[88] atención del GAFI, no hubiera sido incluido en el proceso. Así,
- “Stringent requirements for identifying clients and enhancing puede decirse que, si bien, al inicio se analizaron 43 Estados para
advisories (including jurisdiction specific financial advisories) to seleccionar los que finalmente fueron listados, era un proceso
financial institutions for identification of the beneficial owners before
business relationships are established with individuals or companies cerrado concerniente sólo a aquellos países originalmente listados.
from these countries; El ICRG, en cambio, emite periódicamente informes en el que
- Enhanced relevant reporting mechanisms or systematic reporting of puede incluir nuevos Estados constantemente[90].
financial transactions on the basis that financial transactions with
such countries are more likely to be suspicious;
- Taking into account the fact that the relevant bank is from an NCCT,
when considering requests for approving the establishment in FATF
member countries of subsidiaries or branches or representative offices
[89]
Alldridge: Journal of Law and Society, vol. 35 N° 4, 2008, 444.
of banks; [90]
La totalidad de los informes disponibles online en: http://www.fatf-
- Warning non-financial sector businesses that conducting gafi.org/topics/high-riskandnon-cooperativejurisdictions/more/
transactions with entities within the NCCTs might run the risk of moreabouttheinternationalco-operationreviewgroupicrg.html
money laundering.” (consultado por última vez el 30.08.2014).
122 123
Por otra parte, el enfoque original del listado se basaba de Como puede observarse, esto está en la línea de las clasifi-
manera única en la presión de haber sido listado. En ese sentido caciones del proceso previo. En el caso, sin embargo, de aquellos
no era, realmente un proceso cooperativo. El ICRG busca, por países a los que se les aplican contramedidas, el foco parece
otra parte, recomendar medidas específicas a los Estados listados. estar hoy en día más bien puesto en evitar el financiamiento del
terrorismo. Así, consistentemente desde el 2010 hasta hoy, los
A partir de 2009, en especial en consideración a los peli- únicos países listados en esta categoría son Corea del Norte e
gros relacionados con el financiamiento del terrorismo, se busca Irán, países que no representan precisamente paraísos bancarios,
nuevamente generar listados identificado lo que ahora se llaman sino –real o presuntamente– amenazas a la seguridad personal
jurisdicciones de alto riesgo y jurisdicciones no cooperativas. Así, de las personas en el mundo. En el caso de Irán, de hecho, la
en Febrero de 2010 se emiten dos documentos que mantienen el Declaración Pública Actual del GAFI se refiere a una preocupa-
espíritu de las listas. ción especial por sus deficiencias en materia de Financiamiento
El primero de ellos es la “Declaración Pública” o “Public del Terrorismo[92].
Statement” que sigue estando expresamente en la línea de las listas En el segundo grupo se encuentran actualmente Argelia,
negras. Como explica el propio GAFI, este documento identifica: Ecuador, Etiopía, Indonesia, Myanmar, Pakistán, Siria, Turquía
1. “Jurisdicciones que tienen deficiencias estratégicas en ma- y Yemen. Para este grupo no se exigen contramedidas por parte
teria de combate al lavado de activos y el financiamiento de los Estado miembros del GAFI o de la comunidad bancaria.
del terrorismo y a los cuales se les aplican contramedidas. Sin embargo, se explican, mediante una enumeración, las defi-
ciencias específicas que se observan en cada estado y que no se
2. Jurisdicciones que tienen deficiencias estratégicas en están resolviendo.
materia de combate al lavado de activos y el finan-
ciamiento del terrorismo que no han hecho suficiente Por otro lado, equivalente al antiguo proceso de monitoreo,
progreso en hacerse cargo de dichas deficiencias o no se establece la lista de “Mejorando el cumplimiento global de
se han comprometido a un plan de acción con el GAFI medidas contra el lavado de activos y el terrorismo: proceso en
para enfrentar las deficiencias”[91]. desarrollo” (Improving Global AML/CFT Compliance: on-going
process). En estos casos, hay deficiencias específicas, pero hay
un plan de acción acordado con el GAFI y un compromiso del
Traducción del autor. El original (citado del sitio web del GAFI,
[91]
disponible en http://www.fatf-gafi.org/topics/high-riskandnon-
cooperativejurisdictions/more/moreabouttheinternationalco-
operationreviewgroupicrg.html [consultado por última vez el committed to an action plan developed with the FATF to address the
30.08.2014]) establece: This document identifies: deficiencies.
1. jurisdictions that have strategic AML/CFT deficiencies and to which [92]
Public Statement del GAFI de 14.02.2014, disponible en http://
counter-measures apply www.fatf-gafi.org/topics/high-riskandnon-cooperativejurisdictions/
2. Jurisdictions with strategic AML/CFT deficiencies that have not documents/public-statement-feb-2014.html (Consultado por última
made sufficient progress in addressing the deficiencies or have not vez el 29.08.2014).
124 125
Estado a un alto nivel político de hacerse cargo de dichas de- en virtud de que otros países obtienen ventajas internacionales
ficiencias. En este momento la lista de Estado en esa situación debido a una normativa similar.
incluye a Albania, Angola, Argentina, Cuba, Irak, Kenia, Kuwait,
Kirguistán, Laos, Mongolia, Namibia, Nepal, Nicaragua, Papúa Es difícil frente a un caso concreto determinar qué es exacta-
Nueva Guinea, Sudán, Tayikistán, Tanzania, Uganda y Zimba- mente lo que ha llevado a adoptar una determinada normativa y
bue, además de dos jurisdicciones que se considera que no están no necesariamente ninguno, a pesar de que al menos la coacción
haciendo progresos suficientes: Afganistán y Camboya[93]. tiene una connotación negativa, es a priori, criticable.
La separación de las dos listas, reduce, por supuesto, el Es posible separar estos fundamentos de la adopción en dos
efecto infamante, para los países actualmente cooperativos, pero grupos: aquellos que parten de la identificación de un problema
es indudable que este amplio grupo de Estados siguen estando que necesita ser regulado y aquellos que ven en la regulación una
listados. ventaja o la evitación de un perjuicio irrogado por la comunidad
internacional o algún país extranjero.
4.2. La adopción de medidas contra el lavado de En ese sentido, reflexión e imitación se basa en la identi-
activos como resultado de coacción internacional ficación de un problema interno que la legislación nueva ataca
El proceso de adopción de una normativa extranjera o in- de manera inmediata. En cambio, la coacción y la competencia
ternacional para un asunto interno puede ser caracterizada de no identifican un problema interno, sino que ven beneficios o
cuatro formas distintas: reflexión, imitación, coacción y compe- evitación de perjuicios que no se relacionan directamente con
tencia[94]. La reflexión se basa en una discusión a nivel interno el hecho que se regula.
–que normalmente será en el órgano legislativo– y que lleva a Si se observa correctamente, la mayoría de los países que han
la conclusión de la necesidad de adoptar una determinada nor- adoptado una normativa relativa al lavado de activos lo hacen
mativa. La imitación se basa en la observación de un problema principalmente en ausencia de la identificación de un verdade-
y la decisión de asumir el trasplante normativo sin estudiar si es ro problema interno. Esto resulta ser particularmente cierto en
conveniente para el caso de la nación en particular. La coacción aquellos países en vías de desarrollo, en que el lavado de activos
implica asumir la normativa externa en vista de algún tipo de no resulta ser un problemas más inmediatos que afrontar.
presión. Finalmente, la competencia implica asumir la normativa
Así, la adherencia a la regulación internacional sobre lavado
de activos se basa más bien en coacción o competencia. Ambos
fenómenos representan situaciones similares: en un caso se ve
Improving Global AML/CFT Compliance: on-going process de
[93] una ventaja competitiva, en el segundo, se ve el riesgo de una
14.02.2014, disponible online en http://www.fatf-gafi.org/topics/high- medida de presión.
riskandnon-cooperativejurisdictions/documents/fatf-compliance-
feb-2014.html (consultado por última vez el 30.08.2014). Aplicando esta clasificación de una manera levemente
Sharman: International Studies Quarterly, Vol. 52 N° 3, 2008, 635 y 636.
[94] diversa, Sharman, si bien entiende que todos los casos son
126 127
de coacción –como se ve en este trabajo–, identifica casos de también el hecho implica un costo para la economía nacional.
coacción centralizada y casos en que la presión se produce de En ese sentido, la criminalización misma del hecho, es decir,
manera descentralizada, los cuales los identifica con la imitación las medidas penales represivas, no representan el costo funda-
y la competencia. En el caso de la competencia se produce por mental, sino que medidas en el la regulación de la economía y
el peligro de una evaluación de riesgo negativa. En el caso de el funcionamiento del sector financiero.
la imitación, se produce por la evaluación positiva que podrían
hacer otros Estados. La coacción, por último, la identifica con Como ejemplo, se puede señalar que el primer borrador de
el establecimiento de una lista negra[95]. la legislación contra el blanqueo de capitales de Vanuatu estable-
cía tales estándares –copiados de la normativa de la ONU– que
Si bien, en esencia es correcto, es también evidente que las debía reportarse cada depósito hecho por un supermercado de
formas de presión descentralizadas representan igualmente un las ganancias del día. O en Mauricio, donde cada persona con
efecto colateral de la inclusión de un país en la lista negra y, por una cuenta bancaria tuvo que presentarse personalmente para ser
tanto, refuerzan el poder propio de la coacción. identificado, bajo amenaza de que sus cuentas fueran congeladas,
supuestamente generando la protesta del Primer Ministro. O en
Así, en definitiva, no es posible negar que, para una cantidad Barbados, donde cada compañía de seguros y reaseguros debe
importante de Estados el proceso de adopción de una regulación consultar diariamente una lista negra de nombres y compararla
contra el lavado de activos y el financiamiento del terrorismo con las de sus clientes[97].
no ha sido un proceso plenamente voluntario.
Sin embargo, dentro de una comunidad internacional en
4.3 Análisis costo/beneficio: La legislación anti que los destinos de los países están interconectados, se podría
lavado de activos en países en vías de desarrollo hablar de un imperativo en la adopción de una legislación contra
el lavado de activos (y posiblemente más aún contra el financia-
Lo anterior debe generar alguna preocupación en especial en
miento del terrorismo). Sin embargo, hay algún grado de acuerdo
relación con países en vías de desarrollo. Como observa Sharman
en términos de que la evidencia de que la legislación contra el
en base al estudio de casos de algunos Estados, la regulación
lavado de activos tenga algún efecto positivo en prevenir efec-
según las exigencias internacionales de la prevención del lavado
tivamente el fenómeno no es conclusiva[98]. De hecho, en países
de activos tiene costos sumamente altos para países en vías de
que adoptaron de manera temprana las recomendaciones del
desarrollo[96]. Si bien para algunos países un costo de una dece-
GAFI, como en Maurcio, Barbados y Vanuatu, no hay evidencia
na de millones de dólares puede ser un gasto menor dentro del
presupuesto, para otros países no lo es. Por otra parte, además
del desembolso directo que los países deben hacer, muchas veces
Ibídem, 642 y 643.
[97]
Vid., por ejemplo, Journal of Law and Society, Vol. 35, N° 4, 2008,
[98]
passim, en especial 446 ss.; también Levi y Reuter: Crime and Justice
[95]
Ibídem, 637. 34, 2006, 294; Sharman: International Studies Quarterly, Vol. 52 N° 3,
[96]
Ibídem, 643. 2008, 641.
128 129
de que se hayan hecho decomisos o que existan condenas[99], del ámbito de criminalización. Por supuesto, esta reflexión no
siendo esas dos de las formas de medir la efectividad según el tiende a verse reflejada en los ordenamientos.
propio GAFI[100].
Por último, en este ámbito, está el alto quantum de las penas.
Muchas veces es incluso más alto que el delito previo y eso sirve
4.4 ¿Bis in ídem? Amplitud y gravedad en las a los órganos de persecución para forzar acuerdos o medidas
provisiones penales cautelares personales[102]. Si bien el quantum de la pena no está
Desde el punto de vista represivo también es posible hacer establecido, sí se entiende que el delito de lavado de activos debe
algunas observaciones[101]. Si bien algunas legislaciones, como ser considerado un delito grave.
la alemana, no sancionan el autoblanqueo, muchos otros países
sí lo hacen. La sanción del autoblanqueo introduce importante Todo esto ha llevado a que, ante la evidencia de lo excesivo
distorsiones que se acercan peligrosamente a una vulneración del de la regulación, sea a nivel dogmático que se ha intentado esta-
principio ne bis in ídem. Si bien los instrumentos internaciona- blecer algunos límites. No es posible abordar aquí esta materia[103].
les establecen que un país puede no sancionar el autolavado en En cualquier caso, hay que hacer presente que la recomen-
caso de que no sea posible en dicho país, por ser contrario a su dación del GAFI es seguir en esto las Convenciones de Viena y
legislación, el GAFI, como caja de resonancia de los instrumentos de Palermo a las que ya se ha hecho referencia.
internacionales, promueve intensamente que se sancione.
Por otro lado, una crítica común es la formulación ex- 4.5 Constitución, libertades civiles y “soft law”. En
cesivamente amplia de los tipos penales. En ese sentido, casi especial el caso europeo
cualquier interacción con el producto de lo obtenido por medio No hay muchas dudas de que la regulación actual del lavado
de un ilícito, tiende a ser punible. Esto se debe a que en buena de dinero cae dentro del grupo de avances en el sentido de una
medida las legislaciones internas han tomado la propuesta de criminalización con intenciones securitarias, que muchas veces
incriminación de la convención de Viena y la han incorporado entra en pugna con los principios tradicionales del Derecho penal.
a su legislación de manera no reflexiva. En ese sentido, no está Esto puede verse reflejado no sólo en materia de la provisión
demás preguntarse si en alguna medida el establecimiento de penal misma, sino que en sus aspectos preventivos.
un ámbito de prohibición debe ser, en realidad, sólo indiciario

[99]
[100]
Como debiera ser evidente, si el foco está en la prevención la baja Vid. Winter: REJ 19, 2013, passim.
[102]
aplicación de medidas represivas puede implicar una baja en la Vid., por ejemplo, García Cavero: Dos cuestiones…, passim. también
[103]
comisión del hecho como efecto de las medidas preventivas. para esta y otras críticas Polaino-Orts: Normativización…, passim. De
[101]
Vid. Con mayores referencias Cuéllar: The Journal of Criminal Law especial interés aquella tesis donde sostiene que lo que se sancione en
and Criminology, Vol. 93, N° 2/3 (2003), 404 ss., el lavado de activos es el mero conocimiento.
130 131
Si bien el Derecho penal es en general accesorio, los aspec- Pero otro aspecto también llama la atención y es la llamada
tos no propiamente penales de la legislación contra el lavado de “comitología” (comitology). Esto significa que “en un número
activos son, a su vez, accesorios al Derecho penal en general. de ocasiones las decisiones en la definición de enmiendas a la
Esa accesoriedad, además, se ve vinculada con el ámbito más Directiva no será tomada por el procedimiento legislativo ordi-
seriamente preocupante hoy en día en materia de protección nario bajo el cual fue adoptada la Directiva (una codecisión entre
ciudadana: el crimen organizado y el terrorismo. En ese sentido, el Parlamento Europeo y el Consejo), sino que por un comité
parece casi una obviedad que deberá existir una tendencia de liderado por la Comisión y consistente en representantes de los
vulnerar ciertas normas de nivel constitucional con el afán de Estados miembros”[106]. La preocupación es una reducción de la
lograr una plena prevención del fenómeno. intervención parlamentaria en el asunto[107].
En el caso europeo esto tiene dos aristas: Por un lado, hay Sin embargo, en un nivel anterior y más general, el problema
una discusión sobre las competencias de la Unión Europea para de fondo es que la función parlamentaria ha sido asumida por
establecer ciertas regulaciones, especialmente en lo que se refiere el “soft law”. El soft law, en contraste a la hard law, consiste en
a materia penal y a qué pilar corresponde cada medida[104]. Pero regulaciones no jurídicamente vinculante para los Estados, pero
posiblemente aquello que debería despertar mayor preocupación que en la práctica tienen una influencia importante. Las reco-
es la posibilidad de la vulneración de ciertas libertades civiles. mendaciones del GAFI son el ejemplo más prominente de ello.
Particularmente interesante es, por ejemplo, la situación de Si bien las recomendaciones del GAFI son refrendadas por
los abogados –a la que ya se hizo referencia–, en que la garantía una instancia legislativa, de modo que no operan directamente,
del privilegio de protección de la comunicación con su cliente la exigencia de la intervención de una instancia legislativa busca
ha tenido un carácter indubitado, salvo extremas excepciones. de manera formal impedir la arbitrariedad estatal. Si bien con
Esto se basa en la idea de que es necesario para el cliente poder dicha intervención la proscripción formal de la arbitrariedad se
tener una confianza plena en su asesor legal. En el caso ya de ve impedida, de fondo queda la duda si materialmente es real-
la Tercera Directiva esto se veía minado, principalmente porque mente el órgano de representación por excelencia o una instancia
el abogado no puede avisar al cliente que puede haber una in- supranacional no legitimada internamente la que está legislando.
vestigación en su contra y, a lo más, puede sugerirle que deje de
realizar la actividad delictiva. Previamente los Estados podían
5. Resumen y conclusiones
excluir a los abogados de esta prohibición y la obligación sólo
existía cuando ya había una investigación en curso y no cuando En el presente trabajo se ha intentado mostrar cómo el
pudiera haber una investigación[105]. combate contra el lavado de activos es un fenómeno internacio-
Mitsilegas y Gilmore: International and Comparative Law Quarter, Vol.

[104]
Traducido del inglés por el autor. Mitsilegas y Gilmore: International
[106]
56 N° 1, 2007, passim, en especial, 135 ss. and Comparative Law Quarter, Vol. 56 N° 1, 2007, 129.
Ibídem, 127 y 128.
[105] [107]
Ibídem.
132 133
nal que ha sido objeto de un vertiginoso desarrollo, que no está Esto principalmente se debe una activa participación del GAFI
exento de peligros. en la escena internacional, mediante la confección de listas y la
emisión periódica de declaraciones identificando a Estados no
Dicho desarrollo comienza en EE.UU., consolidándose en cooperativos o jurisdicciones de alto riesgo, llegando en casos
ese país con la Money Laundering Control Act, para luego inter- extremos a exigir de los Estados miembros que tomen ciertas
nacionalizarse en el ámbito del tráfico ilícito de estupefacientes medidas contra los Estados “listados”.
con la llamada Convención de Viena de 1988 que representa el
paradigma de la reacción represiva al lavado de activos. Así las cosas, es posible señalar que en el caso de muchos
países en vías de desarrollo la adopción de medidas contra el
El mismo año 1988 el Basel Committee on Bancking Su- lavado de activos es efecto de un proceso de coacción interna-
pervision realiza su declaración de principios que se enfoca en cional, que no se basa sólo en la necesidad de no ser listado,
la prevención del lavado de activos en el ámbito financiero, es- sino que también en la aprobación de otros países y la evitación
pecialmente con medidas como la de identificación de clientes. de riesgos competitivos al ser evaluado como una jurisdicción
El paso, sin embargo, más importante, se da al año siguiente, riesgosa. A esto se suman los altos costos que puede implicar
en 1989, con la creación del Grupo de Acción Financiera o GAFI, el establecimiento de un aparataje para prevenir el lavado de
conformado por los países miembros del G-7, posteriormente activos y la poca evidencia que existe que realmente sea efectivo.
expandido y con creación de grupos regionales. El GAFI emitió Por otra parte, la implementación de las propuestas interna-
40 recomendaciones que se basan en los siguientes ejes: criminali- cionales de criminalización del lavado de activos ha implicado la
zación del lavado de activo, comiso de las ganancias, cooperación generación de tipos penales sumamente amplios, con penas muy
internacional, identificación de clientes y obligación de informar altas y en muchos casos al límite de vulneración del principio
transacciones sospechosas. Con esto se une la vertiente represiva ne bis in idem.
y preventiva de la lucha contra el lavado de activos.
Por último, incluso en los países que menos presión pueden
Posteriormente, el cambio más importante ha sido la in- haber tenido –si bien alguna sí ha existido– para adoptar nor-
clusión de recomendaciones que buscan también combatir el mativas relativas al blanqueo de capitales, es igualmente posible
financiamiento del lavado de activos. advertir que muchas veces el afán por reproducir la regulación
La adherencia a nivel mundial, al menos formal, especial- del GAFI puede pasar por sobre ciertas normas constitucionales,
mente a las recomendaciones del GAFI es particularmente alta[108]. así como vulnerar las libertades públicas de sus ciudadanos. Es
GAFI muestra que, al menos desde el punto de vista de la institución,

En el último informe anual del GAFI se señala que entre miembros
[108]
la adherencia a nivel mundial es alta. A esto se suma que la adhesión a
directos y miembros a través de organizaciones regionales miembros las recomendaciones del GAFI también está dada por organizaciones
el GAFI tiene a 192 Estados participantes. El hecho de que solo unas no gubernamentales o supranacionales. Vid. FATF, Annual Report
pocas de esos países sean objetos de cuestionamiento en las listas del 2013-2014 (2014), 33 ss.
134 135
más, muchas veces la delegación fáctica de los órganos legislativos

de sus obligaciones en los órganos internacionales de soft law
implican que, en la práctica, si bien no formalmente, se renuncie
a la legitimidad de la regulación basada en la deliberación de los
órganos competentes de un Estado.
Por supuesto, nada de esto implica dar un definitivo pie atrás
en el combate contra el lavado de activos: el lavado de activos
es un problema real que debe ser enfrentado no sólo por los
Estados, sino que también por la comunidad internacional. Sin
embargo, eso no obsta a que un enfoque más adecuado deberá
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140 141
– Directiva 91/308/CEE del Consejo, de 10 de junio de 1991,

relativa a la prevención de la utilización del sistema finan-
ciero para el blanqueo de capitales (Perú)
– GwG (Alemania)
– Ley N° 19913, Que crea la Unidad de Análisis Financiero
y Modifica Diversas Disposiciones en Materia de Lavado y
Blanqueo de Activo (Chile)
– Ley N° 27.693 que crea la Unidad de Inteligencia Financiera
(Perú)
– Ley Penal Contra el Lavado de Activos N° 27.765 (Perú)
LAVADO DE ACTIVOS PROVENIENTES
– Money Laundering Control Act, 1986 (EE.UU) DEL DELITO TRIBUTARIO
– Reglamento modelo americano sobre delitos de lavado re-
lacionados con el tráfico de drogas y otros delitos conexos Dino Carlos Caro Coria
de 1992
– Sentencia de la Corte de San Miguel, Santiago, Chile, de
fecha 07.09.2011, Rol 993-2011
– StGB (Alemania)
– The Currency and Foreign Transactions Reporting Act, 1977
(EE.UU.)
142
UNIDAD II: LAVADO DE ACTIVOS
2) Lavado de Activos provenientes del delito tributario,

Págs. 143 - 248, Dino Carlos Coria. Editorial: JURISTA
EDITORES E.I.R.L., Edición: abril 2015.
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Lavado de
y derecho comparado
J u r i s t a E d i t o r e s E.I.R.L.
K ai A mbos | José A. Caro John
A ndy Carrión Zenteno | Miguel Polaino-Orts
Manuel A. A banto Vásquez | Dino Carlos Caro Coria
Pablo Galain Palermo | Luis Miguel R eyna A lfaro
Diana Marisela Asmat Coello | Gustavo Urquizo Videla
Lavado de
y derecho comparado
Coordinadores
Kai Ambos / Dino Carlos Caro Coria / Ezequiel Malarino
– Directiva 91/308/CEE del Consejo, de 10 de junio de 1991,

relativa a la prevención de la utilización del sistema finan-
ciero para el blanqueo de capitales (Perú)
– GwG (Alemania)
– Ley N° 19913, Que crea la Unidad de Análisis Financiero
y Modifica Diversas Disposiciones en Materia de Lavado y
Blanqueo de Activo (Chile)
– Ley N° 27.693 que crea la Unidad de Inteligencia Financiera
(Perú)
– Ley Penal Contra el Lavado de Activos N° 27.765 (Perú)
LAVADO DE ACTIVOS PROVENIENTES
– Money Laundering Control Act, 1986 (EE.UU) DEL DELITO TRIBUTARIO
– Reglamento modelo americano sobre delitos de lavado re-
lacionados con el tráfico de drogas y otros delitos conexos Dino Carlos Caro Coria
de 1992
– Sentencia de la Corte de San Miguel, Santiago, Chile, de
fecha 07.09.2011, Rol 993-2011
– StGB (Alemania)
– The Currency and Foreign Transactions Reporting Act, 1977
(EE.UU.)
142
Resumen:
Aunque múltiples legislaciones tipifican el blanqueo de
activos que proceden de un delito tributario, en concor-
dancia con los postulados del GAFI y otros organismos
internacionales, en esta contribución se defiende que el
espacio para la comisión de estas formas de lavado, es
bastante reducido. En la medida que no es aceptable la tesis
de la contaminación total del patrimonio del defraudador,
la dimensión del lavado de activos está condicionada, como
en todos los casos de blanqueo, a la identificación segura,
con las mínimas garantías probatorias, de los concretos
bienes que provienen de un delito anterior. Si a ello se
suma que la prescripción del delito tributario y la llamada
regularización tributaria dan lugar a la descontaminación
del objeto material, entonces el ámbito de estas formas de
blanqueo es aún más acotado. Por lo demás, este grupo de
delitos proporciona un terreno bastante fértil para inter-
pretaciones estrictas, cuando no restringidas, conforme a
la imputación objetiva, como se aprecia por ejemplo en el
tratamiento de los casos de mezcla de bienes.
1. Introducción
La casuística en torno a la relación entre el lavado de activos
y el delito tributario es especialmente compleja. Ambos delitos
aparecen en ocasiones entremezclados, de modo que puede evi-
denciarse dos grupos de casos.
En el primero de ellos, el objeto material deriva del lavado
de activos y se discute si existe o no la obligación de pagar tri-
butos por las rentas ilícitas generadas por el blanqueo[1]. Por
ejemplo, en la Sentencia 649/1996 de 17.12.1996, el Tribunal
Supremo español[2] estableció que los procesados, conociendo
las actividades relativas al transporte y distribución de droga a
la que se venían dedicando personas íntimamente relacionadas
con ellos, invirtieron en el mercado los beneficios pecuniarios
que dichas personas obtenían con las ilícitas actividades. Para
dar apariencia de licitud, efectuaron operaciones de divisas en
Vid. Reyna Alfaro: ADPE 1, 2011, 97 ss.

[1]
Sobre la relación entre delito fiscal y blanqueo de capitales en la

[2]
jurisprudencia española véase la STC 974/2012 de 5/12/2012, en

http://www.poderjudicial.es/search/doAction?action=contentpdf&da
tabasematch=TS&reference=6603543&links=blanqueo&optimize=20
130116&publicinterface=true. Sobre las implicancias de esto para el
lavado de dinero véase: Ambos: Defraudación tributaria como hecho
previo, también Bacigalupo: Delito fiscal y blanqueo, passim.
147
Dino Carlos Caro Coria Lavado de activos provenientes del delito tributario
la entidad bancaria y se valieron de un complejo societario de (GAFI) de 2012 que incorpora expresamente, como delito deter-
propiedad de una empresa constituida para tal efecto en Panamá, minante los “delitos fiscales (relacionados con impuestos directos
en cuyas operaciones insertaron dinero ilícito. Durante los años e impuestos indirectos)”[3], opción que ya ha sido asumida por
1987 y 1988 los procesados tuvieron incrementos patrimoniales la legislación de múltiples estados[4], incluyendo el Perú donde
por actividades ilícitas, los que fueron ocultados a la hacienda la Unidad de Inteligencia Financiera ha emitido de enero de
pública. El Tribunal Supremo resolvió condenar a los procesados 2007 a junio de 2014 un total de 41 Informes de Inteligencia
por el delito de receptación y por delito fiscal. Financiera por potenciales delitos de lavado de activos deriva-
dos de la defraudación tributaria[5] y que involucran un total
Dada la amplitud de la línea jurisprudencial marcada por de US$166’000.000,00.
precedentes como el anterior, la Sala II de lo Penal del Tribunal
Supremo español, en la Sentencia 113/2005 de 15.09.2005, estable- Como ejemplo tipo, en el sentido que corresponde a la rea-
ció limitaciones a la posibilidad de imputar un delito tributario lidad criminológica de varios países, puede citarse el siguiente:
en los casos de desbalance patrimonial, imponiendo una regla X, peruano domiciliado en Perú obligado a pagar el 30% de
de persecución subsidiaria. La Sentencia indica que: impuesto a la renta, tiene ganancias ascendentes a US$100.000.00
fruto de una actividad lícita. X deposita o hace que le depositen
“Esta Sala Casacional ya ha declarado que tales incrementos dicha suma en una cuenta bancaria panameña. El día N nace
patrimoniales cuando son consecuencia directa de un delito la obligación tributaria de X, pero éste valiéndose de cualquier
no pueden servir, a su vez, para formar una omisión tribu-
artificio fraudulento, por ejemplo la emisión de falsos compro-
taria que configure delito fiscal, al menos si no ha existido
una posterior transformación en otros activos patrimoniales
bantes de pago, omite pagar los US$30.000 por concepto de
(…). En consecuencia los delitos fiscales deducidos de in- impuesto a la renta.
crementos patrimoniales que podrían tener origen delictivo
deben ser en todo caso objeto de investigación y acusación,
como delito contra la hacienda pública pues solamente si el
delito del que proceden los ingresos es finalmente objeto FATF/OECD. Estándares internacionales sobre la lucha contra el lavado
[3]
de condena podrá absorber las infracciones fiscales, pero de activos y el financiamiento del terrorismo y la proliferación. Las
si no lo es por cualquier causa, los delitos fiscales deberán Recomendaciones del GAFI. Paris 2012, 120. También véase: FATF:
ser autónomamente sancionados”. Methodology, en http://www.coe.int/t/dghl/monitoring/moneyval/
evaluations/Key_documents_en_files/FATFmethodology_en.pdf;
(30.11.2014). En relación con la acción del GAFI y la lucha del terrorismo
En el segundo grupo de casos sucede lo contrario, el de- internacional Vid. Durrieu: Rethinking, passim, Ehlscheid-Pfeiffer:
lito tributario es el delito precedente o fuente del lavado de Handbuch, 199, también Holley: Terrorismusbekämpfung, passim.
activos. Esta posibilidad viene impulsada por los organismos Australia, Finlandia, Alemania, Francia, Grecia, Islandia, Suecia,
[4]
supranacionales que impulsan la prevención y la persecución Portugal, Argentina, España, Italia, Bélgica, Reino Unido, Austria,
del blanqueo de capitales, en particular por las Nuevas 40 Re- Brasil, Holanda, vid. Durrieu: La Ley, 87, 2013, 2.
comendaciones del Grupo de Acción Financiera Internacional Vid. http://www.sbs.gob.pe/repositorioaps/0/2/jer/esta_transparencia
[5]
operativa/2014/20140801-BolEst-Junio_2014.pdf
148 149
En este caso el delito de lavado de activos no se consuma el los arts. 1, 2, 3 y 10 pf. 2° del D. Leg. 1106 de Perú y en el art.
día N, cuando habiendo nacido la obligación tributaria y estando 303.1 del CP argentino que se refiere a “bienes provenientes de
dentro del hecho imponible, X omite pagar los US$30.000. X no un ilícito penal”[7]. Ello implica una remisión general a todos
consuma el delito de lavado de activos con la mera tenencia del los actos delictivos capaces de generar ganancias, entre ellos, los
dinero ilícito en la cuenta bancaria debido a que la sola posesión delitos tributarios. Sin embargo, las diferentes modalidades de
forma parte del delito precedente, la defraudación tributaria. La estos delitos han generado un debate respecto a si el producto
consumación se daría si X realiza transferencias, compras, alquileres, del delito tributario puede ser, en todos los casos, objeto material
o cualquier otro acto tendente a insertar en el tráfico comercial del lavado de activos.
legal el dinero obtenido ilícitamente, dándole apariencia de lega-
lidad. También habría consumación si la tenencia del dinero en En tal sentido, no existen mayores dudas en considerar, por
una cuenta extranjera tiene por finalidad encubrir y ocultar la ejemplo, que en los casos de obtención fraudulenta de devoluciones
procedencia delictiva del dinero frente a los actos persecutorios de o de subvenciones[8], lo obtenido puede ser objeto de lavado de
la administración de justicia, por ejemplo a través del depósito del activos, en especial porque se produce un traslado de dinero de
dinero en una cuenta cifrada, desde una cuenta nominativa donde se las arcas públicas al patrimonio del defraudador[9].
percibió la renta omitiéndose el pago del tributo fraudulentamente. La polémica se centra más bien en determinar si la deno-
Son múltiples los problemas que surgen en torno a este minada cuota tributaria (esto es, el tributo que se ha dejado de
grupo de casos: desde la delimitación del objeto material para pagar o que el Estado ha dejado de recaudar) puede considerarse
efectos de la comisión del delito de lavado de activos hasta el como objeto material del lavado de activos, pues en este caso
tratamiento de los casos de contaminación y descontaminación el delito tributario no produce bienes, dinero o activos que no
de los bienes que conforman la llamada cuota tributaria. En lo estuvieran ya en poder del defraudador[10].
que sigue me ocuparé de este grupo de casos, dejando de lado
en esta ocasión el interesante problema de la obligación de pagar
impuestos por las rentas de fuente ilícita. 511-513, Voβ: Die Tatobjekte., 52 s; Altenhain: Das Anschluβdelikt, 393
s; Ogbamichael: Deutsche Geldwäscherecht, 18; Altenhain-NK: §261,
506 Rn 51 s.; Jahn: §261; 1623, nm. 15 s; Ruhmannseder: §261, 1817.
2. La cuota tributaria como objeto material nm. 7; Degen: Mitwirkunspflichten der Kreditwirtschaft, 111; Leip:
En términos generales, el objeto material en el delito de la- Geldwäsche, 57 s.; Fischer: StGB, 1853 s.
vado de activos se concreta en los bienes originados en un delito Durrieu: La Ley, 87, 2013, 4.
[7]
anterior[6]. Esta regla se observa claramente, por ejemplo, en Como en el caso del § 261 (1) in fine del StGB.
[8]
Blanco Cordero: RECPC 13-01, 2011, 01:15, respecto a los distintos

[9]
problemas que esto representa en la legislación alemana véase, por ej.,

En la doctrina alemana, véase en relación con el objeto del delito de
[6] Voβ: Die Tatobjekte., 82s.
lavado de dinero y el denominado hecho previo (“Vortat”): Barton: [10]
En concreto sobre este supuesto, Voβ: Die Tatobjekte., 146 s.; Fischer:
NStZ 1993, 159 s.; Bernsmann, StV, 47-49; Helmers, ZStW, 121, 2009, StGB, 1853 s., Ambos: La defraudación tributaria como hecho previo.
150 151
La cuota defraudada incluye la cantidad de dinero dejada de sistemas que sancionan como lavado la simple posesión
pagar ante el surgimiento de un hecho imponible, el cual incluye del bien procedente de un delito (art. 301.1 del CP espa-
los incrementos patrimoniales no justificados. En estos últimos ñol, § 261 (2) 2 del StGB[13]) o la mera tenencia (guarda,
casos, las legislaciones suelen imponer una carga impositiva. mantiene en su poder, art. 2 del D. Leg. 1106 de Perú).
Según un sector doctrinal la cuota defraudada no puede ser 3. Si prescribe el delito fiscal, el defraudador podrá ser
objeto material del delito de lavado. Para ello suele acudirse a perseguido por lavado de activos, en la medida que la
cuatro tipos de argumentos: mayoría de legislaciones sanciona la simple posesión,
tenencia u ocultamiento, que son modalidades de lavado
1. Falta de objeto material. Como señala Quintero Olivares, que se cometen de modo permanente. Ello desde luego
el objeto material del delito de blanqueo corresponde a para quienes consideran que la prescripción del delito
bienes que el autor obtiene mediante el delito previo, previo no descontamina los bienes, postura que he re-
el autor obtiene algo que no tenía antes del delito. Pero futado en otra ocasión[14] y sobre la cual se volverá más
el dinero de quien no pagó sus impuestos no es dinero adelante[15].
producto del delito fiscal, de modo que no puede ser
objeto del delito de blanqueo[11]. De modo similar, Cho- 4. Desde el punto de vista político criminal se considera
clán Montalvo considera que la defraudación tributaria que con ello se desnaturaliza el sentido del delito de
tiene la estructura de un delito de omisión y a su juicio lavado de activos, pues se convierte en una herramienta
el delito previo en el blanqueo de capitales no puede ser más de control y recaudación fiscal.
omisivo, porque no puede establecerse una relación causal
entre la acción omitida (pagar el tributo) y los bienes ya Estos argumentos sin embargo se oponen al sentido de la
incorporados al patrimonio del defraudador, la ganancia legislación penal. En el caso peruano por ejemplo, el art. 10 pf. 2
de una actividad lícita no deviene en ilícita por el solo del D. Leg. 1106 señala de modo expreso como delito fuente los
hecho de que no se tribute por ella[12]. delitos tributarios. El art. 303.1 del CP argentino y el art. 301.1
del CP español se refieren en general a bienes provenientes de
2. Atipicidad de la conducta por violación del principio un ilícito penal y a bienes que tienen su origen en una actividad
de ne bis in ídem. El defraudador normalmente hace
uso de la cuota tributaria, la convierte, la transfiere o
la oculta, de modo que con ello ya estaría cometiendo a Aunque en el sistema alemán, conforme al § 261 (9) in fine no se
[13]
la vez lavado de activos. Ello es más patente en aquellos sanciona al autor del autolavado si es que es punible su participación
en el delito precedente.
Caro Coria: ADPE 2, 2012, 217.
[14]
Sobre la cuestión de la contaminación del patrimonio del autor del

[15]
[11]
Quintero Olivares: Actualidad jurídica Aranzadi 698, 2006, 5-6. delito previo véase Leip/Hardtke: wistra, 281 s., y en concreto del
[12]
Choclán Montalvo: Revista Jurídica General, Boletín del Ilustre Colegio patrimonio del defraudador: Voβ: Die Tatobjekte, 122 s. También
de Abogados de Madrid 37, 2007, 163. Ambos: Defraudación tributaria como hecho previo.
152 153
delictiva, expresiones que se remiten de modo amplio a cualquier objetiva. Como he sostenido en otra ocasión, el asunto de la
delito capaz de generar una ganancia ilícita. En el caso de la re- idoneidad o suficiencia del objeto material de la conducta debe
gulación alemana, si bien se cuenta con un catálogo cerrado de enfrentarse desde la perspectiva de la imputación objetiva.
delitos fuente, se incluye de modo expreso determinaos delitos Definir si el patrimonio que deriva de la mezcla de activos
tributarios conforme al § 261 (1) 3, 4 b y 5 pf. 2. de doble fuente, legal e ilegal, o si el bien adquirido de buena
fe son activos en el sentido del tipo de lavado, es determinar
Ahora bien, frente al argumento relativo a que en el delito la condición de idoneidad del objeto material y, por esa vía,
tributario por defraudación de la cuota correspondiente el autor definir el grado de desvaloración o no de la conducta que se
no recibe nada nuevo y su patrimonio no se ve incrementado se ejerce sobre dicho objeto. En otras palabras, la capacidad del
han formulado críticas recurriendo a las teorías de la causalidad. objeto material para la comisión del delito de lavado de acti-
Como señala Blanco Cordero: vos incide directamente en la peligrosidad de la conducta para
“la conexión entre el bien y la actividad delictiva previa ha lesionar el bien jurídico desde una perspectiva ex-ante[18]. Si la
de ser de tipo causal (…) En el momento en que esto es así, peligrosidad ex-ante de la conducta de lavado depende o deriva,
decimos que los bienes están contaminados”[16], “Una activi- al menos en parte, de la condición del objeto material que, en
dad delictiva previa es causa de un bien cuando repercute el caso del blanqueo, es un bien derivado de un delito previo
directa o indirectamente en su existencia, composición ma- y por ende contaminado o manchado por su origen, entonces
terial, valor, en su titularidad, posesión o custodia”, “Existe el objeto no puede ser sino un objeto peligroso, es decir un
también conexión causal y, por lo tanto, contaminación, objeto respecto del cual cabe predicar su peligrosidad también
cuando suprimiendo mentalmente la actividad delictiva desde una perspectiva ex-ante[19].
el bien no se encuentra en el patrimonio de un sujeto. En
este caso, se puede afirmar que el bien tiene su origen en Con ello, la cuota tributaria tiene origen delictivo, deriva de
aquella actividad delictiva (…) Es evidente que aplicando la comisión de un delito, sencillamente porque es el resultado
las teorías causales válidas en la ciencia jurídico-penal (sin material, el tributo dejado de pagar en todo o en parte al Es-
recurrir a causalidades hipotéticas), el delito fiscal supone tado, debido al incremento del riesgo que conllevó la conducta
un incremento del patrimonio del defraudador, como hemos
fraudulenta. Desde esta perspectiva carece de relevancia toda
indicado ya, con bienes que de otro modo no estarían en
el mismo”[17]. argumentación naturalística en el sentido de que el autor no gana
nada o no recibe nada, argumentos que no alcanzan a ver que
Pero desde mi punto de vista, la fundamentación de la la imputación del origen ilícito no es una tarea descriptiva sino
cuota tributaria como objeto material del delito de lavado de
activos solo puede lograrse mediante el recurso a la imputación
Vid. ampliamente sobre la peligrosidad ex-ante de la conducta, Caro

[18]
Blanco Cordero: RECPC 13-01, 2011, 01:21.

[16]
Coria: Derecho penal del ambiente, 492 ss.
Ibid., 01:22.
[17]
Caro Coria: ADPE 2, 2012, 213-214.
[19]
154 155
valorativa o normativa[20]. Por ese mismo motivo no se discute En otros casos el acto de liquidación definitiva de la cuota
que los delitos de apropiación ilícita, peculado, alzamiento de tributaria se realiza mucho después del acaecimiento de estos
bienes o administración desleal, son delitos fuente del blanqueo de plazos, por ejemplo, cuando el órgano administrador del tribu-
capitales pese a que en tales casos el autor tampoco recibe nada. to realiza investigaciones o fiscalizaciones para determinar si
existe o no una cuota defraudada y su cuantía. En todo caso,
Decantado lo anterior, el problema central en los casos de “hasta que no exista una decisión definitiva sobre la existencia
lavado de activos derivados del delito tributario es cómo concretar, de la cuota defraudada no podrá considerarse que existen bienes
determinar o individualizar cuáles son los concretos bienes que susceptibles de ser blanqueados”[23]. Ello incluye el tiempo que
corresponden al objeto material del delito, lo que es aún más pueda tomar la resolución definitiva de todos los actos de im-
complejo si se tiene en cuenta que por lo general el producto del pugnación, administrativa o judicial, que pueda llevar adelante el
delito tributario es una suma dineraria, esto es un bien fungible, contribuyente[24]. Postular lo contrario implicaría introducir un
fácil de mezclar con dinero de fuente lícita. espacio de arbitrariedad e inseguridad jurídica, porque mientras
se tramita la impugnación, lo que evidentemente corresponde
3. Límites a la contaminación del patrimonio al ejercicio legítimo de un derecho, el contribuyente podría en
del defraudador simultáneo ser perseguido tanto por el delito tributario como
por blanqueo de capitales en tanto realice actos de transferencia,
3.1 Temporales ocultamiento, etc.
En algunos casos es posible determinar el momento preciso Luego, incluso si se llegase a considerar que mientras dure
de la consumación del delito tributario que genera los bienes[21]. la impugnación los bienes ya están contaminados, el lavador
“El momento de contaminación de los bienes integrantes de la podría alegar la existencia de error de tipo (art. 14 pf. 1 del CP
cuota tributaria defraudada se producirá cuando vencen los plazos peruano) porque desconoce el elemento típico origen delictivo de
administrativos establecidos para declararlos a la Administra-
ción tributaria”[22], mientras ello no ocurra todos los actos de
conversión, transferencia, ocultamiento o tenencia que recaigan
Ibid., 01:25.
[23]
sobre los bienes no podrán considerarse como lavado de activos
En la regulación argentina se establece que la cuota tributaria, para
[24]
porque aún no tienen carácter delictivo. efectos de una persecución penal, se determina en sede administrativa.
El art. 18 de la Ley 24.769 señala que “El organismo recaudador,
formulará denuncia una vez dictada la determinación de oficio de la
deuda tributaria, o resuelta en sede administrativa la impugnación de
Como se pone de relieve especialmente en las contribuciones de Caro
[20] las actas de determinación de la deuda de los recursos de la seguridad
John y Polaino Orts que se incluyen en este libro. social, aun cuando se encontraren recurridos los actos respectivos.
En aquellos casos en que no corresponda la determinación
Sobre el momento de la contaminación véase Voβ: Die Tatobjekte, 122;
[21]
administrativa de la deuda, se formulará de inmediato la pertinente
también Ambos: Defraudación tributaria. denuncia, una vez formada la convicción administrativa de la presunta
[22]
comisión del hecho ilícito”.
156 157
los bienes, aunque habrá espacio para que se impute dolo eventual Este planteamiento tampoco puede aceptarse porque es
por la propia existencia de la impugnación que hace contingente contrario a la ley, pues se considerarían como bienes
la determinación de la cuota tributaria, o incluso pueda imputarse contaminados incluso aquellos que no provienen de un
imprudencia grave en sistemas como el español (art. 301.3 CP delito previo[28]. La necesidad de diferenciar los activos
español) o el alemán (§ 261 (5) StGB) que prevén su sanción[25]. de fuente ilícita de aquéllos de procedencia lícita, tanto
en los casos de transformación o conversión total o par-
En todo caso, una vez establecida la cuota tributaria, si el cial de bienes, como de mezcla, ha quedado claramente
contribuyente decide pagarla haciendo uso de su patrimonio, el expresada en las Convenciones de Viena[29] y de Paler-
acto es atípico porque no se orienta a opacar el origen ilícito de mo[30]. Conforme a esta regulación de Derecho penal
determinados bienes sino a la ejecución o cumplimiento de una
obligación de derecho público.

[28]
3.2 Individualización de los bienes
“Artículo 5.- Decomiso (…)
[29]
Ante las dificultades para determinar que bienes corres- 6. a) Cuando el producto se haya transformado o convertido en
ponden a la cuota tributaria, se han propuesto tres alternativas otros bienes, éstos podrán ser objeto de las medidas aplicables al
en la doctrina[26]: producto mencionadas en el presente artículo.
b) Cuando el producto se haya mezclado con bienes adquiridos
1. Al no poder individualizarse el bien concreto entonces de fuentes lícitas, sin perjuicio de cualquier otra facultad de
incautación o embargo preventivo aplicable, se podrán decomisar
no es posible la comisión del delito de lavado de activos.
dichos bienes hasta el valor estimado del producto mezclado.
Esta opción no es aceptable porque, como ya se explicó, c) Dichas medidas se aplicarán asimismo a los ingresos u otros
implica dejar de lado que la cuota tributaria es el objeto beneficios derivados de:
material del delito de blanqueo. i) el producto.
ii) los bienes en los cuales el producto haya sido transformado o
2. La cuota tributaria da lugar a una deuda por la que el convertido; o
iii) los bienes con los cuales se haya mezclado el producto de la
defraudador debe responder con todos sus bienes, es decir
misma manera y en la misma medida que el producto. (…).
que el delito tributario contamina todo el patrimonio del 8. Lo dispuesto en el presente artículo no podrá interpretarse en
defraudador[27]. perjuicio de los derechos de terceros de buena fe. (…)”
“Artículo 12. Decomiso e incautación (…)
[30]
3. Cuando el producto del delito se haya transformado o convertido

Blanco Cordero: RECPC 13-01, 2011, 01:25-01:26. De modo similar,
[25] parcial o totalmente en otros bienes, esos bienes podrán ser objeto de
Martínez-Buján: Derecho penal económico y de la empresa. Parte general, las medidas aplicables a dicho producto a tenor del presente artículo.
382ss. García Cavero: Derecho penal económico, Parte general, I, 533ss. 4. Cuando el producto del delito se haya mezclado con bienes
adquiridos de fuentes lícitas, esos bienes podrán, sin menoscabo
[26]
de cualquier otra facultad de embargo preventivo o incautación,
Sobre la contaminación total del patrimonio (“Kontamination des
[27]
ser objeto de decomiso hasta el valor estimado del producto
Gesamtvermögens”) véase en la doctrina alemana Voβ: Die Tatobjekte, 131 s. entremezclado.
158 159
internacional, las medidas de coerción reales como el Ley Fundamental[33]. Evidentemente las Convenciones
embargo o la incautación, o la consecuencia jurídico- de Viena y de Palermo no son tratados sobre derechos
patrimonial del delito que se concreta en el comiso o de- humanos, pero contemplan reglas que afectan y protegen
comiso, sólo pueden afectar el patrimonio contaminado, derechos fundamentales como el patrimonio de la perso-
dejándose indemnes los activos de fuente lícita. Aunque na, en concreto el derecho a diferenciar y salvaguardar
estas reglas solo han sido parcialmente implementadas de cualquier medida temporal o definitiva el patrimonio
en el derecho peruano[31], debe aceptarse su aplicación de origen lícito. Acorde con ello, el art. 253 del Código
directa e inmediata porque conforme al art. 55 de la Procesal Penal de 2004 impone que la restricción de estos
Constitución, los tratados celebrados por el Estado y en derechos fundamentales a través de las medidas coerciti-
vigor forman parte del derecho nacional[32], y si versan vas se someta a las garantías y principios esenciales como
sobre derechos reconocidos por la Constitución, en los de proporcionalidad y razonabilidad[34] que, aplicados
este caso el patrimonio que se puede ver afectado por al caso, conllevan la necesidad de que una investigación
el embargo, la incautación o el comiso, se consideran por lavado de activos, y por ende la sentencia final, sólo
que tienen rango constitucional conforme a la Cuarta puedan afectar los bienes de origen ilícito.
Disposición Final y al contenido de los arts. 2 y 3 de la
3. La contaminación se extiende únicamente a la cuota tribu-
taria y los bienes que configuran la base imponible. Pero
esta interpretación también es contraria a la ley porque
considera bienes contaminados a los que no provienen
5. Los ingresos u otros beneficios derivados del producto del delito, de un delito anterior, esto es los que configuran la base
de bienes en los que se haya transformado o convertido el producto imponible[35].
del delito o de bienes con los que se haya entremezclado el producto
del delito también podrán ser objeto de las medidas previstas en el La posibilidad de perseguir el lavado de activos proce-
presente artículo, de la misma manera y en el mismo grado que el dentes del delito tributario exige la identificación de los
producto del delito. (…)
7. Los Estados Parte podrán considerar la posibilidad de exigir a un bienes, lo que a juicio de Blanco Cordero[36] solo será
delincuente que demuestre el origen lícito del presunto producto posible de modo seguro en dos situaciones:
del delito o de otros bienes expuestos a decomiso, en la medida en
que ello sea conforme con los principios de su derecho interno y
con la índole del proceso judicial u otras actuaciones conexas.
8. Las disposiciones del presente artículo no se interpretarán en Novak – Salmón: Las obligaciones internacionales del Perú en materia
[33]
perjuicio de los derechos de terceros de buena fe. (…)” de Derechos Humanos, 123.
Vid. en especial el art. 102 pf. 3 del CP peruano, conforme a la
[31] Cáceres Julca: Las medidas de coerción procesal. Sus exigencias
[34]
modificatoria del art. 1 de la Ley N° 30076. constitucionales, procesales y su aplicación jurisprudencial, 39 ss.
Novak – Salmón: Las obligaciones internacionales del Perú en materia
[32] Sobre una contaminación parcial del patrimonio (“Teilkontamination”)
[35]
de Derechos Humanos, 108. San Martín Castro: Derecho procesal penal, véase en la doctrina alemana Voβ: Die Tatobjekte, 124.
I, 19. Blanco Cordero: RECPC 13-01, 2011, 01:28.
[36]
160 161
1. Cuando el objeto material del delito de blanqueo corres- “Un defraudador tiene un capital no declarado por valor de
ponde necesariamente a todo o parte de la cuota tributaria 1.000 en una cuenta bancaria en el extranjero. Imaginemos
porque la acción típica de blanqueo recae sobre todo el que la cuota tributaria que le correspondería pagar fuese de
patrimonio del defraudador o una parte importante del 300. Sólo se cometerá delito de blanqueo de capitales si se
transfieren los 1.000, o si se transfieren más de 700, porque
mismo. El autor pone este ejemplo:
entonces una parte de la cuota tributaria contaminada ha
“El defraudador H dispone de un patrimonio total por sido objeto material del delito de blanqueo”[38].
valor de 100. Defrauda a la Hacienda Pública una cuota Estos casos son también teóricamente posibles, aunque no
tributaria por valor de 30. H compra a D un vehículo
será tan frecuente que el defraudador transfiera o convierta la
por 60. En este caso no se puede considerar que dicha
cantidad proceda del delito fiscal, pues de acuerdo con totalidad o una parte importante de la base imponible, en la
el principio in dubio pro reo hay que considerar que medida que, al menos de inicio, lo perseguido será ocultar la
los 60 que paga no proceden del delito previo. La cosa existencia de esos bienes a fin de que la autoridad tributaria
cambia si paga por el coche 80, porque al menos 10 de no los descubra y por ende no pueda imputar, por ejemplo, la
ellos proceden del delito fiscal[37]”. existencia de desbalance patrimonial.
Aunque teóricamente es un ejemplo que guarda coheren- Desde esta perspectiva, queda claro que el espacio para la
cia con el punto de partida, no parece ser un ejemplo de comisión del delito de lavado de activos procedente del delito
tan fácil verificación práctica, dado que por lo general tributario, es bastante reducido. En la medida que no es aceptable
nadie realiza operaciones que ya impliquen la disposición la tesis de la contaminación total del patrimonio del defrauda-
de casi todo su patrimonio de modo que incluya al menos dor[39], la dimensión del lavado de activos está condicionada,
en parte lo dejado de pagar como tributo. La dinámica como en todos los casos de blanqueo, a la identificación segura,
del lavado de activos generalmente implica múltiples y con las mínimas garantías probatorias, de los concretos bienes
variadas operaciones, de modo constante y permanente que provienen de un delito anterior[40].
a lo largo del tiempo.
2. En el segundo caso, el objeto material del delito de
blanqueo corresponde necesariamente a todo o parte de
la cuota tributaria, porque la acción de blanqueo recae
sobre la base imponible. Blanco Cordero ejemplifica el
caso del modo siguiente: Ibid, 01:29.
[38]
Con referencia a los problemas de desproporcionalidad

[39]
(“Unverhältnismäβigkeit”) de la tesis de la contaminación total del

patrimonio, véase Voβ: Die Tatobjekte, 131, 132.
Sobre la procedencia de los bienes de un delito previo y la referencia
[40]
Ibid, 01:28.
[37]
general a la causalidad véase: Altenhain-NK: §261, 506, nm. 52.
162 163
3.3 Tratamiento de los casos de mezcla de bienes ciendo del origen ilícito transfiere US$80.000, realiza el tipo
En la casuística sobre lavado de activos son bastante de blanqueo de capitales porque al menos US$30.000 están
comunes los supuestos de mezcla, esto es la combinación de contaminados. Acorde con ello, para Blanco Cordero, si alguien
bienes de origen delictivo con los de fuente lícita, por ejemplo ha defraudado por 7.000 € y todo su patrimonio líquido está
el depósito del dinero producto de un delito anterior en la en una única cuenta por 70.000 € y transfiere a un tercero la
cuenta de ahorros personal con fuente en negocios legales. En suma de 30.000 €, no puede admitirse la tesis según la cual el
tales casos surge la cuestión en torno a si todo el producto de 10% de lo transferido está contaminado, sólo habrá delito si
la mezcla está contaminado, o si toda la mezcla debe reputarse es que la transferencia supera los 63.000 €. Lo mismo ocurre
como lícita porque parte de los bienes son de origen legal, o si los 70.000 € están repartidos en 10 cuentas por igual y la
si la contaminación alcanza únicamente a la parte de origen transferencia por 30.000 € proviene de 5 de ellas, en ese caso
delictivo[41]. no tiene porqué presumirse que esas 5 cuentas corresponden
precisamente al dinero contaminado, debiendo reputarse ello
Los casos de mezcla, cuando los bienes de fuente ilícita más bien de las otras 5 cuentas que no se usaron para las
derivan del delito tributario, tiene como punto de partida la transferencias[43].
identificación de los concretos bienes contaminados con las
limitaciones ya expuestas. No es aceptable en cambio la solución que da Blanco
Cordero[44] al caso de una cuenta con 200.000 €, de los cuales
Como he defendido anteriormente conforme a criterios de 100.000 € provienen del delito fiscal, si A y B retiran 100.000
imputación objetiva[42], si se mezclan activos de fuente ilícita y € cada uno entonces, conforme al principio in dubio pro reo,
lícita, la contaminación de éstos últimos no dependerá de una para el autor no se comete lavado de activos porque se presume
cuantía sino de sí, desde una perspectiva ex-ante, la conducta que cada uno retiró la parte limpia. A mi juicio, más allá de las
del lavador subordina la renta lícita a la ilícita, sometiendo am- variantes financieras (cuenta mancomunada o no, retiro a doble
bas a un proceso de reciclaje. Quien deposita dinero sucio en firma o no), queda claro que solo el primero, salvo específicos
una cuenta con dinero de origen legal mezcla patrimonios sólo supuestos de coautoría, aunque supiera del origen ilícito, realiza
en sentido fáctico pero no los arriesga en conjunto, en ese caso una conducta atípica porque conforme al principio in dubio pro
la necesidad de diferenciarlos conforme a las Convenciones de reo, y tratándose de bienes fungibles, no hay razones suficientes
Viena y de Palermo es imperativa. para considerar que las primeras sumas de dinero utilizadas son
las contaminadas. Del mismo modo, quien realiza el segundo
Desde esa perspectiva, si una cuenta bancaria de US$100.000
retiro, más allá de si conocía o no del origen ilícito, objetiva-
incluye US$50.000 originados en el fraude fiscal, quien cono-
mente podría realizar la tipicidad de lavado de activos porque
Sobre esto, ampliamente Caro Coria, ADPE 2, 2012, 208ss. En la

[41]
literatura alemana véase Voβ: Die Tatobjekte, 129 s. Blanco Cordero: RECPC 13-01, 2011, 01:30-01:31.
[43]
En adelante, Caro Coria, ibid., 217.

[42]
Ibid., 01:30.
[44]
164 165
su conducta recae sobre el dinero contaminado. En este caso la que los bienes correspondientes a la cuota tributaria quedan
punición estará condicionada desde luego a un análisis estricto descontaminados[45].
de tipicidad dado que el simple retiro de dinero manchado solo
podrá realizar el delito de lavado de activos, en la medida que 3.4.1 La prescripción del delito tributario
tengan el sentido por ejemplo de guardar, custodiar u ocultar
Partiendo como aquí de una concepción material de la
bienes de origen delictivo.
prescripción[46], si la conducta de lavado de activos se realiza
Pero si el lavador compra acciones con dinero de origen sobre bienes que podría reputarse emanan de un delito tribu-
legal e ilegal entonces el acto de inversión ha subordinado tario, pero el delito tributario ya ha prescrito al momento de
todo el dinero, la colocación se extiende al dinero limpio realizarse dicha conducta, estamos ante un caso de ausencia de
porque éste ha sido consolidado con el sucio en un nuevo objeto material[47].
negocio. La comparación con los juegos de azar es ilustrativa,
Como he señalado anteriormente[48], la despenalización y
quien apuesta grandes sumas de dinero con la expectativa
la prescripción del delito previo suponen un cambio del estatus
de enriquecerse lícitamente puede ganar o perder su patri-
jurídico del objeto material, pasa de ser “peligroso” a no serlo, y
monio si no acierta en la apuesta, y quien lava bienes –de
la inexistencia de un objeto peligroso determina la inidoneidad
origen mixto: legal e ilegal- con la expectativa de defraudar
absoluta de la conducta para cometer lavado de activos, en el caso
el sistema antilavado de activos, igualmente puede ganar si
específico de la prescripción la presunción de inocencia se mantiene
logra hacerlo sin ser descubierto o perderlo todo porque ex
incólume ante el decaimiento de la obligación del Estado de inves-
ante lo arriesgó en conjunto pese a esa posibilidad. En ese
tigar y eventualmente sancionar un hecho de relevancia penal[49].
sentido, es ilustrativa la reciente regla del art. 102 pf. 3 del
CP peruano, según el cual No puede por ello admitirse el planteamiento de Blanco
Cordero, según el cual:
“Cuando los efectos o ganancias del delito se hayan mez-
clado con bienes de procedencia lícita, procede el decomiso
hasta el valor estimado de los bienes ilícitos mezclados, salvo
que los primeros hubiesen sido utilizados como medios o
Sobre la cuestión de la descontaminación (“Dekontamination”) en la
[45]
instrumentos para ocultar o convertir los bienes de ilícita literatura alemana, véase: Voβ: Die Tatobjekte, 136 ss.
procedencia, en cuyo caso procederá el decomiso de ambos
Pastor: Prescripción de la persecución y Código Procesal Penal, 52.
[46]
tipos de bienes”.
Ragués i Vallès: La prescripción penal, 41ss.
Acerca de la cuestión de la descontaminación como consecuencia
[47]
3.4 Descontaminación de la prescripción del delito tributario, aunque advirtiendo que en

principio la punibilidad por lavado de dinero no queda excluida por la
Tras la comisión del delito tributario la regulación es- prescripción del delito previo Voβ: Die Tatobjekte, 138.
tablece dos casos específicos a través de los cuales la cuota Caro Coria, ADPE 2, 2012, 217.
[48]
tributaria, el objeto material, puede desaparecer, de modo Meini Méndez: Sobre la prescripción de la acción penal, 281, 291.
[49]
166 167
“Las causas de extinción de la responsabilidad criminal 3.4.2 La regularización tributaria

(entre ellas la prescripción) suponen, precisamente, que con
Legislaciones como la española[51], la argentina[52] y la pe-
anterioridad ha existido responsabilidad criminal generada
por la comisión de un hecho punible, es decir, de un hecho ruana[53] prevén la llamada regularización tributaria, es decir la
típico, antijurídico, culpable y punible (…) La existencia
de una causa de extinción de la responsabilidad criminal
no impide mantener que se ha cometido un hecho típico y Art. 305.4 del Código Penal: “Quedará exento de responsabilidad
[51]
antijurídico, con lo que se cumple el requisito exigido por penal el que regularice su situación tributaria, en relación con las
deudas a que se refiere el apartado primero de este artículo, antes de
el tipo del blanqueo (…) la prescripción del delito fiscal que se le haya notificado por la Administración Tributaria la iniciación
(…) no descontamina los bienes, que siguen siendo idóneos de actuaciones de comprobación tendentes a la determinación de las
para el blanqueo de capitales por proceder de una actividad deudas tributarias objeto de regularización, o en el caso de que tales
delictiva”[50]. actuaciones no se hubieran producido, antes de que el Ministerio
Fiscal, el Abogado del Estado o el representante procesal de la
La discrepancia con esta tesis se debe precisamente a su Administración Autonómica, Foral o Local de que se trate, interponga
querella o denuncia contra aquél dirigida, o cuando el Ministerio
punto de partida, forma parte del estado de la cuestión con- Fiscal o el Juez de Instrucción realicen actuaciones que le permitan
siderar que la prescripción del delito no implica una renuncia tener conocimiento formal de la iniciación de diligencias.
a la presunción de inocencia, de modo que su acaecimiento La exención de responsabilidad penal contemplada en el párrafo anterior
no permite afirmar que estamos o estuvimos ante un hecho alcanzará igualmente a dicho sujeto por las posibles irregularidades
contables u otras falsedades instrumentales que, exclusivamente
típico, antijurídico y culpable. El problema en estricto es otro en relación a la deuda tributaria objeto de regularización, el mismo
y estriba en saber si la prescripción del delito tributario impide pudiera haber cometido con carácter previo a la regularización de su
que éste pueda ser objeto de investigación y prueba, al menos situación tributaria”.
a nivel del hecho punible (conducta típica y antijurídica), en el Art. 16 de la Ley 24.769: “En los casos previstos en los artículos 1°
[52]
proceso por lavado de activos a fin de establecerse si existen y 7° de esta ley, la acción penal se extinguirá si el obligado, acepta la
liquidación o en su caso la determinación realizada por el organismo
bienes de origen delictivo, opción a la que abona la llamada recaudador, regulariza y paga el monto de la misma en forma
autonomía o independencia del lavado de activos frente al delito incondicional y total, antes de formularse el requerimiento fiscal de
fuente o anterior. elevación a juicio. Este beneficio se otorgará por única vez por cada
persona física o de existencia ideal obligada.
Desde mi punto de vista debe negarse esta posibilidad La resolución que declare extinguida la acción penal, será comunicada
porque una de las consecuencias de la prescripción es impedir a la Procuración del Tesoro de la Nación y al Registro Nacional de
Reincidencia y Estadística Criminal y Carcelaria”.
que el hecho punible pueda ser nuevamente investigado para
efectos punitivos.
[53]
Artículo 189 párrafo 2 del Código Tributario.- JUSTICIA PENAL
“No procede el ejercicio de la acción penal por parte del Ministerio
Público, ni la comunicación de indicios de delito tributario por parte
del Órgano Administrador del Tributo cuando se regularice la situación
tributaria, en relación con las deudas originadas por la realización de
algunas de las conductas constitutivas del delito tributario contenidas
[50]
en la Ley Penal Tributaria, antes de que se inicie la correspondiente
168 169
posibilidad de evitar la persecución penal por el delito fiscal ya entonces quedará exento de responsabilidad penal, produciéndose
consumado y otros conexos bajo la condición de asumir volunta- la descontaminación de los bienes que conforman la cuota tri-
riamente el pago de la deuda tributaria ante el órgano adminis- butaria. Al no existir objeto material, dichos bienes no podrán
trador del tributo[54] [55]. Previsión que en estricto configura un ser objeto de lavado de activos.
claro caso de discriminación positiva, en la medida que no suele
existir un incentivo similar ante otros delitos económicos, ni para El problema, o paradoja como la denomina Blanco Cor-
los delitos patrimoniales, lo que expresa que la política criminal dero , surge más bien cuando la regularización tributaria se
[57]
en materia penal tributaria tiene como principal objetivo lograr realiza luego de que el autor del delito tributario realiza actos
que el defraudador regularice el pago ante la agencia tributaria. de transferencia, ocultamiento u otros propios del blanqueo de
capitales. En tales casos el agente no podrá ser perseguido por
Como ha establecido el Acuerdo Plenario de la Corte Suprema delito tributario pero podría ser sancionado por lavado de activos,
peruana N° 2-2009/CJ-116 de 13.11.09, “El artículo 189° CT (…) lo que contradice el incentivo previsto para el pago voluntario.
incorpora una causa material de exclusión de pena concebida
procesalmente como un impedimento procesal, cuyo efecto es,
4. Autonomía del lavado de activos
de un lado, excluir la punibilidad del hecho típico, antijurídico y
culpable, y, de otro lado, impedir la iniciación del proceso penal” La autonomía del delito de lavado de activos viene reconocida
(fundamento 6º). Y “En tanto se trata de una causa material de en la mayoría de convenciones internacionales, así como en las
exclusión de punibilidad ex post factum sus efectos liberatorios legislaciones internas y/o la jurisprudencia[58].
de la sanción penal necesariamente alcanzan o benefician a todos En el caso del Perú, fue esbozada primero por el art. 6 pf.
los intervinientes en el delito –autores y partícipes-[56]”. 3 de la Ley N° 27765, según el cual “En los delitos materia de la
En ese sentido, si el autor del delito tributario regulariza el presente ley, no es necesario que las actividades ilícitas que pro-
pago de la deuda de acuerdo con la regulación administrativa, dujeron el dinero, los bienes, efectos o ganancias, se encuentren
sometidas a investigación, proceso judicial o hayan sido objeto
de sentencia condenatoria”. Esta fórmula fue objeto de múltiples
críticas, en particular porque la no exigencia de investigación
investigación dispuesta por el Ministerio Público o a falta de ésta, el del delito previo podía conducir a condenas sin que se haya
Órgano Administrador del Tributo inicie cualquier procedimiento de
fiscalización relacionado al tributo y período en que se realizaron las
conductas señaladas, de acuerdo a las normas sobre la materia”.
[57]
Caro Coria – San Martín Castro: Gaceta Jurídica 66-B, 1999, 25 ss.
[54]
Acerca de la autonomía del lavado de activos en la doctrina alemana
[58]
Sobre la problemática del pago posterior (“spätere Bezahlung”) de los
[55]
véase Altenhain-NK: §261, 493, nm. 10 s ; Sobre el debate alemán
impuestos defraudados en la literatura alemana y su desincriminación acerca del bien jurídico protegido en el lavado de dinero véase: Leip:
sobre la base de una ausencia de lesión del bien jurídico, véase Voβ: Geldwäsche, 44 s; también Voβ: Die Tatobjekte, 8 s; Ogbamichael:
Die Tatobjekte, 137 s. Deutsche Geldwäscherecht, 17, Altenhain-NK: §261, 493 nm. 10 s;
Vid. Fundamento 9°.
[56]
Fischer: StGB, 1850 ss.
170 171
acreditado el origen ilícito de los bienes[59], ante lo cual se llegó blanqueo de capitales[64], o la relación de integración porque el
a proponer, en contra del derecho positivo pero en base a garan- hecho previo es sólo un elemento que complementa o se integra
tías constitucionales esenciales como la presunción de inocencia, al tipo de blanqueo[65]. Aunque como ya se ha mencionado, la
el derecho de defensa y el debido proceso, que la investigación relación entre el delito precedente que dispensa el objeto material
del delito previo debía al menos haberse iniciado junto con la y el delito de lavado de activos, no puede ser otra que una de
del lavado de activos y que de no hallarse indicios suficientes imputación objetiva.
sobre el delito fuente entonces la investigación por lavado debía
cerrarse[60]. Esta interpretación correctiva fue complementada en La Corte Suprema peruana adoptó en el año 2010, con
Perú con los aportes de la doctrina española[61], en el sentido carácter vinculante, sólo una parte de estos lineamientos y ha
de que no era necesario acreditar todos los elementos del delito desarrollado algunos postulados sobre la prueba del delito fuente.
previo, el injusto culpable (incluso punible), sino y únicamente Se ha establecido
que la conducta generadora de los bienes es típica y antijurídica, “que la vinculación de la actividad de lavado de activos con
es decir la existencia de un injusto penal[62], lo que ha venido el delito fuente no puede supeditarse a la estricta aplicación
a identificarse como el criterio de la accesoriedad limitada[63], de las reglas de la accesoriedad que pueda condicionar su
la relación de accesoriedad limitada entre el delito previo y el naturaleza de figura autónoma y del bien jurídico también
autónomo, afectado por el lavado”, sin embargo “El delito
fuente, (…), es un elemento objetivo del tipo legal (…) y su
prueba condición asimismo de tipicidad. No es menester
como se ha indicado anteriormente, que conste acreditada
Bramont-Arias: Actualidad Jurídica 105, 2002, 64.
[59]
la comisión mediante sentencia firme, ni siquiera que exista
Gálvez Villegas: El delito de lavado de activos, 308. García Cavero:
[60]
investigación en trámite ni proceso penal abierto. Es decir,
Derecho penal económico. Parte Especial, II, 505.
expresamente se ha descartado una prejudicialidad homo-
En base a una norma que no tiene equivalencia en la legislación
[61]
génea de carácter devolutiva”[66].
peruana, el art. 300 del CP español establece que las disposiciones
del capítulo sobre lavado de activos y receptación “se aplicarán aún
cuando el autor o el cómplice del hecho del que provengan los efectos
aprovechados fuera irresponsable o estuviera penalmente exento
de pena”. Esto significa que para efectos dogmáticos y de prueba, es
suficiente que el delito previo se entienda como comportamiento Aránguez Sánchez: El delito de blanqueo de capitales, 198.
[64]
antijurídico o injusto penal. Arias Holguín: Aspectos político-criminales y dogmáticos del tipo de
[65]
Bramont-Arias Torres: Algunas precisiones referentes a la Ley

[62]
comisión doloso de blanqueo de capitales (art. 301 CP español), 314-315,
penal contra el lavado de activos, 522. Gálvez Villegas: El delito de 325 nota 243. En la doctrina alemana, véase sobre las características de
lavado de activos, 95. García Cavero: Derecho penal económico. Parte la relación del lavado de dinero con el delito previo Altenhain-NK:
Especial, II, 503-504. §261, 500, nm. 29 ss; acerca de las dificultades para su prueba: Feigen:
Martínez-Buján Pérez: Derecho penal económico y de la empresa. Parte
[63] Beweislastumkehr, 148 s,
especial, 486, aunque califica esta denominación de impropia porque el Fundamento Jurídico 32º del Acuerdo Plenario N° 3-2010/CJ-116 de
[66]
blanqueo no es un delito accesorio del delito previo. 16.11.10.
172 173
Pero ello no enerva la necesidad de que en el mismo pro- la Convención de Palermo[70] que reconocen la relevancia de la
ceso por lavado de activo deba ejercerse una suficiente actividad prueba indiciaria[71]. Así, y volviendo sobre el Acuerdo Plenario,
probatoria en torno al delito fuente, se señala en ese sentido que: finalmente la Corte Suprema enuncia y desarrolla, también con
escasa novedad, el sentido de algunos indicios que, conforme a
“El tipo penal de lavado de activos sólo exige la determina- la experiencia criminológica, criminalística y jurisprudencial, son
ción de la procedencia delictiva de dinero, bienes, efectos o recurrentes en los casos de lavado de activos[72].
ganancias que permita en atención a las circunstancias del
caso concreto la exclusión de otros posibles orígenes. No hace Este desarrollo jurisprudencial mantiene actualidad pese a
falta la demostración acabada de un acto delictivo específico, que el art. 10 pf. 1 del D. Leg. N° 1106 ha radicalizado la noción
con la plenitud de sus circunstancias, ni de los concretos de autonomía del delito de lavado de activos. El nuevo dispositivo
partícipes en el mismo (…); es suficiente la certidumbre sobre
establece que “El lavado de activos es un delito autónomo por lo
su origen, conocimiento de la infracción grave, de manera
que para su investigación y procesamiento no es necesario que las
general. Ha de constatarse algún vínculo o conexión con
actividades delictivas graves (…) o con personas o grupos actividades criminales que produjeron el dinero, los bienes, efectos
relacionados con la aplicación de este tipo legal”[67]. o ganancias, hayan sido descubiertas, se encuentren sometidas a
investigación, proceso judicial o hayan sido previamente objeto
Así delimitado el objeto de prueba, la Corte Suprema desa- de prueba o sentencia condenatoria”. Al igual que la regulación
rrolla con poca novedad los lineamientos básicos de la prueba derogada, no es necesario que el delito previo haya sido en el
indiciaria, considerada como idónea y útil en los procesos vin- pasado objeto de investigación o fallo alguno, dicha actividad
culados a la criminalidad organizada en donde la prueba directa probatoria deberá ejecutarse cuando menos en el proceso penal
suele estar ausente[68]. Ello calza con el propio enunciado de la que se instaure por el delito de lavado de activos. Antes bien,
parte final del pf. 2º del art. 10 del D. Leg. 1106 conforme al cual es de destacarse dos novedades, por un lado se ha enfatizado la
“El origen ilícito que conoce o debía conocer el agente del delito no necesidad de que el delito fuente haya sido objeto de prueba
podrá inferirse de los indicios concurrentes en cada caso”, norma alguna en cualquier contexto, dentro o fuera de un proceso ofi-
que reproduce casi con exactitud el contenido del pf. 1 del art. 6 cial, lo que parece abrir la puerta a investigaciones o procesos
de la derogada Ley N° 27765 y que en gran medida tuvo como por lavado de activos que pueden iniciarse sin prueba alguna
fuente el art. 3.3 de la Convención de Viena[69] y del art. 6.2.f de del delito fuente que se postule. En esa misma línea restrictiva
Fundamento Jurídico 35º del Acuerdo Plenario N° 3-2010/CJ-116 de

[67]
“El conocimiento, la intención o la finalidad que se requieren como
[70]
16.11.10. elemento de un delito tipificado en el párrafo 1 del presente artículo

Fundamento Jurídico 33º del Acuerdo Plenario N° 3-2010/CJ-116 de
[68] podrán inferirse de las circunstancias fácticas objetivas”.
16.11.10. Abel Souto: El delito de blanqueo de capitales en el Código Penal español,
[71]
“El conocimiento, la intención o la finalidad requeridos como elementos

[69] 2005, 102-103, 251.
de cualquiera de los delitos enunciados en el párrafo 1 del presente Fundamento Jurídico 34º del Acuerdo Plenario N° 3-2010/CJ-116 de
[72]
artículo podrán inferirse de las circunstancias objetivas del caso”. 16.11.10.
174 175
de derechos fundamentales, es más grave todavía que la ley corresponderá acreditar el origen delictivo de los bienes por ser
acepte la posibilidad de investigar el delito de lavado sin que el un elemento objetivo del tipo de lavado.
delito fuente haya sido descubierto, lo que entendido de modo
Ahora bien, la regulación argentina y alemana es compatible
literal podría justificar la realización de investigaciones por la-
con la autonomía del delito de lavado de dinero. El art. 303.1 del
vado sin la identificación y delimitación del delito precedente,
CP argentino se refiere a bienes provenientes de un ilícito penal,
sin una hipótesis, por preliminar o provisional que fuera, sobre
expresión que en sentido estricto o restringido implica que en
el delito fuente. En ese contexto, con simples alertas como el
el proceso por lavado de activos no deberá probarse todos los
desbalance patrimonial de una persona, podría dictarse una
elementos del delito anterior, sino y únicamente aquellos que
decisión de diligencias preliminares o de formalización de in-
integran el ilícito penal, es decir la existencia de actos que rea-
vestigación preparatoria en donde la investigación gire en torno
lizan la tipicidad y antijuricidad[76] del delito fiscal. Asimismo,
al enriquecimiento del particular[73] y no al presunto delito que
en la doctrina se ha postulado de modo similar que es suficiente
lo originó, y simplemente porque no es necesario que éste haya
“que quien tiene a su cargo la investigación del caso de lavado
sido descubierto. Principios constitucionales básicos como el de
sea el encargado de acreditar mediante indicios serios, graves y
imputación necesaria, el derecho de defensa o el derecho a probar, concordantes la presencia del delito típicamente antijurídico”[77].
fundamentan la necesidad de determinación del delito precedente De modo similar se pronuncia el art. 261 (1) del StGB alemán
en toda investigación por lavado de activos[74] y, en consecuencia, que en general se refiere al ocultamiento, etc., de un bien pro-
la inaplicación de estos extremos de la nueva norma. veniente de un hecho antijurídico[78].
En esa línea de ideas, la mínima actividad probatoria exigi-
ble debe orientarse a acreditar la presencia antecedente de una 5. Autolavado
actividad delictiva de modo genérico, que permita en atención a También es objeto de debate si corresponde la punición
las circunstancias del caso concreto la exclusión de otros posibles por blanqueo de capitales contra el autor del delito previo, aquí
orígenes, sin que sea necesaria ni la demostración plena de un concretamente, el defraudador de tributos. En sistemas como el
acto delictivo específico generador de los bienes ni de los con- alemán [art. 261 (9) 2 del StGB[79]] y el austriaco (art. 165.1 del
cretos partícipes en el mismo[75]. Ello podrá hacerse dentro del
mismo proceso por lavado de activos, bien porque también se
investiga una concreta imputación por el delito fiscal o porque
Cúneo Libarona: El delito de lavado de dinero. 43.
[76]
Durrieu: El lavado de dinero en Argentina, 134.

[77]
Como sanciona el art. 327 del CP colombiano al incriminar al que “de manera
[73]
Sobre el problema del autolavado o autoblanqueo en España véase:
[78]
directa o por interpuesta persona obtenga, para sí o para otro, incremento Bacigalupo: Delito fiscal y blanqueo, passim; Martinez-Arrieta:
patrimonial no justificado, derivado de una u otra forma de actividades Autoblanqueo, passim.
delictiva”. Vid., Camargo: El delito de enriquecimiento ilícito. 43 ss.
“No será sancionado (…) quien resulta punible como consecuencia de su
[79]
Castillo Alva: Gaceta Penal & Procesal Penal 4, 2009, 341 ss.
[74]
participación en el delito del que preceden los bienes”. Sobre esto véase,
Gómez Tomillo: Comentarios al Código penal, 1169.
[75]
por todos: Altenhain-NK: §261, 497, nm. 19.
176 177
StGB[80]), en los que la sanción[81] por lavado no alcanza a quien de justicia: la inexigibilidad de otra conducta viene aquí
participó en el delito fuente, sólo podrá sancionarse a aquellos a constituir el fundamento de la impunidad. Estamos así
(como el abogado o el asesor contable o tributario) que no han ante auto-encubrimiento real donde la ocultación de los
intervenido en el delito previo. Lo mismo ocurría en Argentina bienes y activos constituyen verdaderos actos inexigibles de
evitación de la entrega a las autoridades de la persecución
bajo la regla del art. 278.1°a), introducida por la Ley 25.246, se
penal (…) no se puede exigir a una persona que ha come-
excluía la autoría cuando el agente había participado en el delito
tido un delito entregarse a la justicia y entregar igualmente
anterior, la conducta de lavado debía recaer sobre “bienes prove- los bienes y activos generados por su propio delito para no
nientes de un delito en el que no hubiera participado” al autor. ser sancionado doblemente (…) En el lavado de activos el
autor quebranta así un deber de autoinculpación, esto es:
El fundamento de esta exclusión es debatido[82]. Aquí compite
¡Un deber jurídico inexistente!”[85].
también el mismo fundamento esgrimido para excluir la puni-
ción del autoencubrimiento en diversas legislaciones[83]. Desde Esta línea de argumentos[86] es a mi juicio relativa, y ello
esa perspectiva, los actos posteriores de lavado serían solo actos podría explicar el sentido de regulaciones como la española,
post-ejecutivos, o actos de autoencubrimiento impunes, la peruana o la argentina (tras la Ley 26.683) que actualmente
permiten la imposición de la pena de lavado a quien cometió
“son actos de ocultamiento, encubrimiento u agotamiento
de los bienes y activos obtenidos por el delito anterior”[84], el delito anterior. Y es que la punición del autolavado no pue-
“no cabe sancionar penalmente al autor o partícipe del de- de equiparse a una violación del principio nemo tenetur[87]: la
lito previo por el hecho posterior, toda vez que éste reviste norma no impone un deber de autoinculpación ni un deber de
para él la naturaleza de un auto-encubrimiento impune que entrega de los bienes objeto del delito anterior. La finalidad del
le blinda de la exigencia de entregarse a la administración tipo de lavado es evitar la circulación o el tráfico de bienes de
origen delictivo[88], la norma primaria impone al ciudadano el
[80]
Se sanciona el “ocultar o dificultar el origen de las ventajas patrimoniales
provenientes de un delito (…) cometido por otro”. Ibid., 192-193. Acerca de la idea de la mitbestrafte Nachtat en la
[85]
[81]
Sobre la regla de la exclusión de la punibilidad del autolavador del doctrina alemana, véase: Murmann: AT, 491, nm. 67 s.; Altenhain-NK:
261 inc. 9 del StGB, véase Altenhain-NK: §261, 497 Rn 19 s., Joecks- §261, 497, nm. 21; (“straflose Nachtat”) Roxin, AT, B.II, 860, §33, nm.
SK: § 261, 589, nm. 7, Fischer: StGB, 1866 s, Ambos: La defraudación 219 s., Höper: Die mitbestrafte Vor- und Nachtat, passim. Respecto a
tributaria como hecho previo. Ilustrativo de forma genérica sobre las éste tema en relación con el delito fiscal como hecho previo del lavado
causas de exclusión de la responsabilidad Roxin: AT, §22, nm. 134 s., de dinero véase Ambos: La defraudación tributaria como hecho previo.
sobre las causas de exclusión de la pena: El Mismo: AT, § 23, nm. 1036 s. Seguida de modo general por Polaino Orts en su contribución para
[86]
[82]
Con referencia al problema de la fundamentación del 261 inc. 9 este mismo libro,
frase 2, véase Altenhain-NK: §261, 497 Rn 19 s, también Ambos: La Sobre el nemo tenetur en la doctrina alemana, véase, Bosch: Nemo
[87]
defraudación tributaria como hecho previo. tenetur, passim.
[83]
Sánchez-Ostiz Gutierrez: El encubrimiento como delito, 136-140. Acerca de los fines del tipo de lavado de dinero en la doctrina alemana,
[88]
[84]
Caro John: Dogmática penal aplicada, 2010, 189. véase Jahn: §261., 1620, nm. 3 s.; Voβ: Die Tatobjekte, 6 s., Altenhain:
178 179
deber de no realizar actos de tráfico con dichos bienes, lo que se comisión de lavado de activos. Es necesario para ello la realización
aprecia claramente cuando se sanciona los actos de conversión de actos posteriores, por ejemplo, la transferencia de ese dinero
o transferencia como supuestos de blanqueo de capitales. Des- a la cuenta de una empresa off shore en un paraíso fiscal o a
de esa perspectiva la norma primaria no impone un deber de una cuenta personal cifrada. La exigencia de ese acto posterior,
autoinculpación, el mandato penal no es auto denúnciate, auto distinto al delito previo, se funda en la necesidad de evitar un bis
incrimínate, el mandato es no conviertas ni transfieras bienes in idem, en la medida que existan actos diferenciados, no podrá
de origen delictivo. Lo mismo cabe decir respecto de los bienes, apreciarse la identidad de hecho que es una condición esencial
la norma primaria derivada del tipo de lavado no incluye un para que el principio de ne bis in idem impida la punición múlti-
mandato de devolución o retorno de los mismos. Es más, si en ple[89], en este caso la que compete al delito anterior y la relativa
verdad existiera un mandato de devolución, éste más bien podría al delito de lavado. Bajo este enfoque, tampoco en los casos de
deducirse del tipo penal del delito precedente (en el delito fiscal ocultamiento, posesión o tenencia, la norma primaria del tipo de
el deber de entregar al Estado la cuota tributaria) y de las normas lavado incluye un mandato de autoincriminación o devolución
penales y procesales de persecución penal, como la incautación, de los bienes que conforman el objeto material del delito.
el comiso o el embargo, pero no del tipo de lavado.
No obstante lo anterior, en aquellos sistemas como el peruano,
el español o el alemán en los que se sanciona el ocultamiento, la
posesión o la mera tenencia de los bienes, la punición de los actos
de autolavado debe exigir la realización de actos posteriores al
delito precedente o, excepcionalmente, una tenencia pero con una
tendencia subjetiva especial. Con el ejemplo usado al inicio, si el
defraudador recibe en una cuenta todo el dinero que constituye
la base imponible, que por ende incluye la cuota tributaria, la
simple posesión o tenencia de ese dinero en la cuenta una vez
que se ha consumado el delito tributario no equivale aún a la
Anschluβdelikte, 395 s., Altenhain-NK: §261, 491, nm. 7 s., latamente

Leip: Geldwäsche, 39; con referencias genéricas a las denominadas
“EG-Geldwäscherichtlinie”: Ruhmannseder: §261, 1814. nm. 1;
también Degen: Mitwirkungspflichten der Kreditwirtschaft, 99 s. con
una referencia a su trasfondo político-criminal: Fischer: StGB, 1781,
Ogbamichael: Deutsche Geldwäscherecht, 5; y también la obra de
Sotiriadis, Georgios: Entwicklung, passim; desde un punto de vista
criminológico Ackerman: Geldwäscherei, 71 y de manera más amplia
la obra de Suendorf: Geldwäsche, passim Ambos: La defraudación tributaria como hecho previo.
[89]
180 181
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190 191
LOS ABOGADOS ANTE EL LAVADO DE
ACTIVOS: RECEPCIÓN DE HONORARIOS
SUCIOS Y DEBER DE CONFIDENCIALIDAD
José Antonio Caro John
193
Resumen:
El abogado que cobra un honorario por brindar su servicio
profesional sabiendo que el dinero que recibe tiene una
procedencia ilícita está fuera del alcance de la ley penal
contra el lavado de activos porque en dicho contexto su
conducta no extralimita los contornos del riesgo permitido,
quedando distanciada su conducta tanto de las acciones
de “dificultar” la identificación del origen ilícito del bien,
como de “dificultar” su incautación y decomiso que, en
buena cuenta, definen el sentido típico del comportamiento
punible del lavado de activos. Mientras el honorario honre
un servicio profesional es indiferente su procedencia, rige
una prohibición de regreso con el efecto directo de consi-
derar neutra la conducta profesional. El abogado tampoco
tiene un deber de dar aviso a la autoridad sobre el origen
ilícito del patrimonio de su cliente en la medida que no
es inherente a su estereotipo profesional el denunciar a
su propio cliente ni ejercitar acciones de policía. Empero,
todo esto no significa que el cobro de honorarios no tenga
límite alguno porque tampoco existe un concepto de un
“honorario privilegiado del defensor” que rija por igual y
de manera irrestricta en toda situación. Estas cuestiones,
entre otras más, son analizadas en el presente trabajo.
1. Introducción
En el marco de la “lucha eficaz contra el lavado de activos”[1]
el legislador nacional ha instituido una regulación notoriamente
amplia de las conductas pasibles de ser consideradas típicas de
este delito. La amplitud de los elementos típicos y la tendencia
a incrementar las penas refleja el objetivo del legislador de ex-
tender los alcances del Derecho penal incluso hasta actividades
que en otros tiempos era inimaginable que pudieran recibir un
tratamiento penal. El grupo de conductas típicas que en la origi-
naria ley penal[2] estaba conformado por los verbos “convertir”,
“transferir”, “adquirir”, “utilizar”, “guardar”, “custodiar”, “recibir”
u “ocultar” activos de origen delictivo, que en sí mismos recortan
considerablemente el campo del riesgo permitido o espacio de
libertad de acción de las personas, ha ampliado sus contornos
para incluir ahora además a los supuestos de “mantener en su
poder”, “transportar”, “trasladar” “o hacer ingresar o salir del
país”[3] tales activos.
Este es el título dado por el legislador al D. Leg. 1106, de 19 de abril de

[1]
2012, que constituye la ley penal vigente contra el delito de lavado de

activos.
Estas conductas estuvieron reguladas en los arts. 1 y 2 de la Ley 27765,
[2]
que rigió desde el 27 de junio de 2002 hasta su modificación por el D.

Leg. 986, de 22 de julio de 2007.
Lo que se puede apreciar en los arts. 2 y 3 del D. Leg. 1106.
[3]
197
José Antonio Caro John Abogados ante lavado de activos: recepción de honorarios sucios y deber de confidencialidad
Con esta extensión de los alcances del Derecho penal práctica- con la atribución directa de “sujetos obligados” a comunicar a
mente nadie está libre de verse involucrado en los supuestos típicos la UIF-Perú del conocimiento que tengan sobre las operaciones
antes mencionados; piénsese, p. ej., en una de las actividades más sospechosas en que incurran sus clientes o personas con quienes
cotidianas, como el servicio de taxi, donde un taxista “traslada” a tengan contacto en el ejercicio de sus actividades[5]. Se trata de
un cliente a su lugar de destino que porta una maleta con dinero un deber de comunicación que opera en el campo de lo admi-
originado en un acto de corrupción, narcotráfico, etc. Incluso la nistrativo, cuya infracción da lugar en todo caso sólo a sanciones
actual regulación ha incorporado dentro de los alcances de la tipi- administrativas y no penales.
cidad –en el tipo agravado– al “funcionario público” y al “agente
del sector inmobiliario, financiero, bancario o bursátil”[4] con un Y ¿en qué situación se encuentra el abogado? En el Perú
título de imputación de autoría directa como sujetos especiales. dicho profesional –con excepción del notario– se mantiene to-
davía intocable por la norma administrativa y la norma penal
En medio de este panorama, de sin duda imparable reducción de la “lucha eficaz” contra el lavado de activos[6]. En el ámbito
de las esferas de libertad de determinadas profesiones u oficios,
cabe preguntarnos cuál es la situación de los profesionales que
“reciben” honorarios de sus clientes, que puede ser en efectivo, Cuentan al respecto el art. 8 de la Ley 27693 “Ley que crea la Unidad de
[5]
Inteligencia Financiera”, de 12 de abril de 2002; también al art. 3 de la Ley

en bienes tangibles, en depósitos en cuenta, u otras modalida- 29038 “Ley que incorpora la Unidad de Inteligencia Financiera del Perú
des, cuando el dinero se originó en un delito cometido en un (UIF-Perú) a la Superintendencia de Banca, Seguros y administradoras
momento anterior. La norma penal peruana contra el lavado de privadas de fondos de pensiones”, de 12 de junio de 2007. En el caso
activos no prevé este supuesto de manera concreta, por lo que la especial del notario existe la Resolución S.B.S. N° 5709 “Normas
especiales para la prevención del lavado de activos y del financiamiento
repuesta a la cuestión tendrá que darse en el plano de la inter- del terrorismo aplicable a los notarios”, de 10 de agosto de 2012, que
pretación y la argumentación jurídica. Esto es, si los honorarios establece propiamente las competencias y sanciones del notario
deben ser tratados como cualquier bien en general, o si, por el dentro del sistema de prevención de lavados de activos. Asimismo, la
contrario, existen razones para diferenciar su tratamiento del Resolución S.B.S. N° 6338-2012 “Registro de empresas y personas que
efectúan operaciones financieras o de cambio de moneda, supervisadas
resto de bienes. En el campo administrativo tampoco existe una en materia de prevención del lavado de activos y del financiamiento del
específica normatividad que regule el cobro de honorarios pro- terrorismo por la superintendencia de banca, seguros y AFP, a través
fesionales vinculado a la prevención de las actividades de lavado de la UIF-Perú”, de 21 de agosto de 2012, regula las competencias
de activos; solamente algunas profesiones u oficios, como las y sanciones del cambista como sujeto obligado a colaborar en la
prevención y detección de lavado de activos en su sector. Por último,
de los notarios públicos, fiduciarios, administradores de bienes, está la Resolución S.B.S. N° 2249-2013 “Norma para la prevención del
martilleros, entre otros, adoptan un tratamiento diferenciado lavado de activos y del financiamiento del terrorismo aplicable a los
agentes de aduana y dueños, consignatarios o consignantes autorizados
para operar como despachadores de aduana, de 8 de abril de 2013,
que precisa las competencias y sanciones de los “agentes de aduana” y
Inclusive la sanción prevista para todos estos sujetos típicos es de 10 a
[4] “despachadores de aduana” en la presente materia.
20 años de pena privativa de la libertad, como lo prevé el art. 4, primer No obstante, todo indica que la creciente tendencia de incluir como
[6]
grupo de agravantes, del D. Leg. 1106. “sujetos obligados” a algunos profesionales independientes dentro de
198 199
judicial existe el Acuerdo Plenario N° 03-2010 que reconoce el el presente estudio constituye una aproximación al problema
carácter “neutro” o de un “negocio standard” del ejercicio de la desde la óptica de la teoría de la imputación objetiva y la prohi-
abogacía[7]. Pero, al margen de esta puntual mención, el debate bición de regreso. En este sentido, en anticipo de lo que hemos
en torno al tema empieza[8]. En Alemania la discusión doctri- de desarrollar, se sostiene que el abogado que cobra honorarios
naria y jurisprudencial es enorme, con interesantes posturas de “sucios”, “maculados” o “malhabidos” –técnicamente: de “origen
diferentes matices en el plano argumentativo[9]. Por nuestra parte, delictivo”–, está liberado por regla general de responder por el
delito de lavado de activos, lo que no significa que el cobro de
honorarios no conozca límite alguno porque tampoco existe un
los programas estatales de prevención y detección del lavado de activos, concepto de “honorario privilegiado del defensor”[10] que rija
sobre todo a los auditores, contadores, abogados, entre otros, terminará irrestrictamente en toda situación.
forzando al legislador nacional a regular las competencias del abogado
en el sistema de prevención y detección de lavado de activos. Puede Forma parte también de las presentes consideraciones la
advertirse mientras tanto que la legislación administrativa ha dotado a
los notarios de competencias –y, por consiguiente, sanciones– dentro del
postura que al abogado no le alcanza deber alguno de dar aviso
sistema de prevención de lavados de activos, de acuerdo a la Resolución a la autoridad sobre las noticias que tenga de la actividad de la-
S.B.S. N° 5709, tal como se menciona en la nota al pie anterior. vado de su cliente, pues no le incumbe el deber jurídico positivo
En particular, sobre el panorama europeo véase Coca Vila: InDret de policía de investigar ni denunciar al cliente, sea por regir el
4/2013, 3 ss.; Sánchez Stewart: II Congreso sobre prevención y represión
del delito de blanqueo de dinero, 12 ss.; Cobo del Rosal / Zabala López-
deber de reserva profesional, o bien porque el propio sentido
Gómez: Blanqueo de capitales, 48 ss. típico del delito de omisión de denuncia (art. 407 CP peruano)
[7]
Acuerdo Plenario N° 03-2010, fundamento jurídico 26: “el abogado, no lo comprende. Esto es palmario luego de constatar que no
el médico, los familiares dependientes, los empleados domésticos, es inherente a la función de un abogado el deber denunciar a
los proveedores cotidianos, etc., que se relacionan con el titular de su propio cliente.
activos ilícitos originales o reciclados, en ese espacio específico y
neutral, propio de sus negocios standard, no actúan premunidos de esa No es posible pasar por alto las diferentes posiciones exis-
finalidad, ni proveen a aquel de esa consolidación lucrativa. Por tanto, tentes en la doctrina sobre esta problemática, como alguna –bas-
los servicios que ellos prestan carecen de tipicidad porque no son
actos de colocación, transformación u ocultamiento en los términos y tante próxima a la aquí defendida– que parte de una “reducción
alcances que corresponden al ciclo del lavado de activos”. teleológica”[11] del tipo objetivo de lavado de activos: “el fin de
[8]
Importante al respecto son las aportaciones de Gálvez Villegas: El delito protección del § 261 StGB[12]* en verdad no es lesionado por el
de lavado de activos, 194 ss., 202 ss.; García Cavero: Libro Homenaje al
profesor Dr. César Augusto Paredes Vargas, 437 s.; Idem, Derecho penal
económico. Parte Especial, 523 ss.; Prado Saldarriaga: Criminalidad nm. 78 ss.; LK StGB-Schmidt/Krausse: § 261, nm. 27 s.; Hefendehl: FS
organizada y lavado de activos, 165 ss.; Páucar Chappa: La investigación Roxin, 145 ss.; Müssig: wistra 6/2005, 201 ss.; Ambos: JZ 2/2002, 70 ss.;
del delito de lavado de activos, 44 ss. Barton: StV 3/1993, 156 ss.
[9]
Para una panorámica de la situación legislativa y jurisprudencial en [10]
Así Otto: JZ 9/2001, 440; Fernandez/Heinrich: ZStW 126 (2014), 441 ss.
Alemania, véase por todos, Fertig: Grenzen einer Inkriminierung, 77
ss.; Glaser: Geldwäsche, 5 ss.; NK StGB-Altenhain: § 261, nm. 124 ss.;
[11]
Barton: StV 3/1993, 159 ss.
SK StGB-Hoyer: § 261 nm. 21d ss.; Müko StGB-Neuheuser: § 261, El § 261 StGB tipifica el delito de lavado de activos.
[12] *
200 201
honorario de un servicio de patrocinio legal”, pues “en tanto que equilibrado según las reglas del Estado de Derecho prevalece
el dinero maculado sea empleado sólo con el objetivo de honrar sobre el interés en una posible condena del individuo”[18].
un servicio específico profesional, su aceptación no configura
ningún acto típico de lavado”[13]. Tampoco puede dejarse a un Como es natural, los enfoques acabados de bosquejar mere-
lado el argumento por el cual “la asunción libre de un encargo cen sin duda un tratamiento más profundo a fin de desentrañar
profesional sobre un hecho catalogado como delito no afecta en sus fundamentos y limitaciones. No obstante, este cometido es
principio la adecuación del rol sobre el convenio y aceptación dejado de lado provisionalmente en este lugar porque me obligaría
de honorarios; el defensor penal no está obligado a investigar a rebasar la extensión de páginas previstas para la edición que
sobre las fuentes de ingreso legales o ilegales de su cliente”[14]. el lector tiene en sus manos. Naturalmente ello no impide que
Hay un enfoque subjetivo –que más adelante se rechazará rotun- con ocasión del desarrollo de nuestra propia opinión se pueda
damente– en virtud de lo cual la suerte del abogado dependerá dialogar con las otras posturas. En la medida que la prohibición
del grado de conocimiento que tenga acerca de la procedencia de regreso fundamenta la exclusión de la intervención delictiva
delictiva del dinero que recibe por concepto de honorarios: si por expresar la conducta “el sentido objetivo de un contacto social
obra con el conocimiento propio del “dolo directo”[15] entonces le neutro” o por reunir el “significado comunicativo de satisfacer
alcanza la tipicidad del delito de lavado de activos (§ 261 StGB). un rol dentro de un contexto social concreto de la acción”[19],
Otra orientación es seguida por quienes ubican la solución en se hará hincapié en que el abogado no extralimita el ámbito del
la antijuricidad[16], en virtud de lo cual “el Estado está facultado riesgo permitido cuando percibe un honorario por sus servicios
para atacar al imputado ciertamente de distintas formas, de allí profesionales. Su conducta no alcanza el tipo objetivo del delito
que semejante ataque no es por regla ‘antijurídico’”[17]; se trata de lavado de activos, solución que rige incluso así tenga conoci-
de una justificación que se origina en las funciones del proceso miento sobre la procedencia delictiva del dinero. Naturalmente
penal, así “el interés por el mantenimiento de un proceso penal existen matices que pueden hacer variar la solución, pero esto
forma parte de lo que se tratará a continuación.
2. Un caso como punto de partida

Barton: StV 3/1993, 162, 163.
[13]
Imaginemos el siguiente caso:

Müssig: wistra 6/2005, 204; también en una orientación basada en la
[14]
teoría de la imputación objetiva está Wohlers: StV 7/2001, 420 ss., 424.
Un sujeto sometido a investigación por el Ministerio
Matt: GA 2002, 145 s., remarcando en la necesidad que la
[15]
Público por el delito de tráfico ilícito de drogas en la
fundamentación de la responsabilidad del abogado debe considerar
las reglas de probanza del dolo; también Arzt: NStZ 1990, 3 s.; Fertig: modalidad de organización criminal (art. 297, inc. 6 CP
Grenzen einer Inkriminierung, 113.
Fundamental en esta orientación son Bernsmann: StV 1/2000, 40 ss.;
[16]
y Ambos: JZ 2/2002, 70 ss., en especial 82, donde denomina su propia Bernsmann: StV 1/2000, 45.
[18]
concepción como una “solución subjetivizada de la justificación”. Caro John: Das erlaube Kausieren verbotener Taten, 13 ss., 203 ss.,
[19]
Bernsmann: StV 1/2000, 43.

[17]
passim.
202 203
peruano) decide salir de su escondite, ubicado en medio Nótese que todos ellos “recibieron” dinero de un investigado por
de la selva peruana, para ir a Lima a entrevistarse con narcotráfico. Reformulándose la pregunta de una forma más téc-
un prestigioso abogado penalista con la finalidad de en- nica: ¿Son subsumibles las conductas de los servidores (taxista,
cargarle la defensa de su caso. Con tal objetivo, contrata hotelero, dueño del restaurante, dentista y abogado penalista)
los servicios de un taxista para que lo “traslade” a la dentro de los alcances del delito de lavado de activos[21]? Una
capital, se aloja en un hotel cualquiera, almuerza todos respuesta basada en la pura literalidad de la norma conduciría
los días en uno de los restaurantes de mayor resonancia a afirmar la relevancia típica de las conductas de todas estas
de la capital en compañía de su novia y varios amigos personas, en razón que al provenir el dinero recibido de un
íntimos, finalmente se entrevista con el abogado pena- investigado por narcotráfico es muy alta la probabilidad de su
lista, quien, en mérito del contrato respectivo, asume la procedencia delictiva (tráfico ilícito de drogas).
defensa penal. Por los servicios prestados, todos ellos
“reciben” los siguientes montos: el taxista S/. 1,000.00; el Sin embargo, desde una perspectiva material, no circunscrita
hotelero S/. 4,000.00; el dueño del restaurante S/. 3,000.00, en puridad a los aspectos formales del tipo penal, podría también
el abogado S/. 60,000.00 como anticipo de honorarios, argumentarse lo contrario: que el taxista no es responsable penal-
obligándose el cliente a pagar igual monto al concluir la mente porque sencillamente “cobró” por un servicio prestado. El
investigación penal. El investigado aprovecha su estadía argumento del hotelero en su defensa sería parecido, que no es
en Lima para darse un tratamiento profundo de dien- asunto suyo con qué dinero paga su cliente el servicio ofrecido.
tes, razón por lo cual, el dentista que lo atendió recibe En idéntica situación se encontraría el dueño del restaurante, lo
S/. 10,000.00 por unas endodoncias y limpieza integral mismo que el dentista. ¿Pero, y el abogado penalista? Una mirada
practicada a la dentadura. Todos los pagos son hechos a la regulación extrapenal del lavado de activos, especialmente
en dinero efectivo. en el derecho comparado, muestra que la tendencia es hacia un
recorte drástico del espacio de libertad de acción de esta profe-
Al provenir el dinero circulante de una persona investi- sión[22]. Si bien corresponde a cada sociedad la demarcación de
gada por narcotráfico, y, teniéndose en cuenta que para la in- los límites del espacio general de acción, o lo que es lo mismo, del
vestigación “no es necesario que las actividades criminales que riesgo permitido, dicha demarcación se encuentra influenciada en
produjeron el dinero, los bienes, efectos o ganancias, hayan sido gran medida por las finalidades preventivas de pronunciado sesgo
descubiertas, se encuentren sometidas a investigación, proceso
judicial o hayan sido previamente objeto de prueba o de senten-
cia condenatoria”[20], cabe plantear la pregunta ¿los actores que
cobraron los distintos montos antes mencionados a cambio del En este supuesto los tipos penales en los que recaería la posible
[21]
servicio que prestaron incurren en el delito de lavado de activos? subsunción serían están contenidos en los art. 1 (actos de conversión
y transferencia), art. 2 (actos de ocultamiento y tenencia) y art. 3
(transporte, traslado, ingreso o salida por territorio nacional de dinero
o títulos valores de origen ilícito), todos del D. Leg. 1106.
Art. 10 del D. Leg. 1106.
[20]
Véase las referencias sobre este punto hechas en la nota 6.
[22]
204 205
penal, que alcanza incluso al ámbito de lo administrativo[23]. No 3. El sentido jurídico-penal de la represión del
cabe duda que en el proceso de diferenciación e institucionaliza- lavado de activos
ción de los deberes jurídicos en la legislación actual, el taxista, el El punto de partida, que incluso opera como lindero de-
hotelero, el dueño del restaurante, el dentista, etc., tienen plena marcador de la interpretación de la presente problemática debe
libertad de desarrollar sus actividades y de tener contacto con situarse obligatoriamente en el contorno de la norma penal del
terceros a quienes prestan sus servicios, recibiendo a cambio una delito de lavado de activos[28]. En esta norma penal se sinteti-
contraprestación económica, sin el deber de cumplir tareas de zan las expectativas de conducta que el ordenamiento jurídico
prevención contra el lavado de activos. disgrega de la interacción social para darles un tratamiento
La situación de los abogados sin embargo está inmersa en penal. En el caso peruano, el D. Leg. 1106 apunta como hilo
un proceso de cambios luego de constatarse que él personifica conductor del objetivo antilavado a la imputación típica de la
a un “órgano de la justicia”[24], motivo por el cual el cobro de acción “dificultar la identificación del origen ilícito” y “dificultar
sus honorarios tampoco le da una carta abierta para convertir su su incautación y decomiso”, tanto en los actos de “conversión y
profesión en una “institución legalizada para lavar activos”[25], transferencia”[29], “ocultamiento y tenencia”[30], como en los de
lo que plantea la necesidad de interpretar la norma de lavado en “transporte, traslado, ingreso o salida por territorio nacional del
una “reducción del tipo penal conforme a la Constitución”[26], dinero o títulos valores de origen ilícito”[31]. El tenor de estos ti-
para decantarse que tampoco goza de un ilimitado “espacio libre
de responsabilidad penal”[27] cuando percibe un honorario de
procedencia delictiva. obstante, el límite tiene que establecerse en una “interpretación conforme
a la Constitución” del parágrafo que penaliza el lavado de activos.
Con acierto destaca Leip: Der Straftatbestand der Geldwäsche, 44 que, si
[28]
tiene un sentido crear normas por el legislador en el ámbito del lavado

Un panorama completo sobre las finalidades de prevención que
[23]
de activos, es precisamente para la protección de determinados bienes
orientan las modernas regulaciones penales y administrativas puede en función de lo cual se ha de configurar e interpretar el tipo penal.
verse en Prado Saldarriaga: Criminalidad organizada y lavado de
activos, 137 ss. “El que convierte o transﬁere dinero, bienes, efectos o ganancias cuyo
[29]
origen ilícito conoce o debía presumir, con la finalidad de evitar la

Acorde al § 1 de la BRAO: “§1. Posición del abogado en la
[24]
identificación de su origen, su incautación o decomiso, será penado
administración de justicia.- El abogado es un órgano independiente con pena privativa de la libertad no menor de ocho ni mayor de quince
de la administración de justicia”. años y con ciento veinte a trescientos cincuenta días multa.”
Este es el pronunciamiento OLG Hamburg, de 6 de enero de 2000, en
[25]
“El que adquiere, utiliza, guarda, administra, custodia, recibe, oculta
[30]
wistra 3/2000, 105-116, concretamente 115. o mantiene en su poder dinero, bienes, efectos o ganancias, cuyo
Pronunciamiento del BVerfG, de 30 de marzo de 2004, en wistra
[26]
origen ilícito conoce o debía presumir, con la ﬁnalidad de evitar la
6/2004, 217-227, en concreto 115. identificación de su origen, su incautación o decomiso, será penado
BVerfG: wistra 6/2004, 224; así también Kindhäuser: Strafrecht.
[27] con pena privativa de la libertad no menor de ocho ni mayor de quince
Besonderer Teil, T. II, § 48/18, resaltando que la libertad de ejercicio años y con ciento veinte a trescientos cincuenta días multa.”
profesional de la abogacía no puede ser llevada a cabo sin límite alguno, “El que transporta o traslada dentro del territorio nacional dinero
[31]
sobre todo en el marco de la lucha contra el crimen organizado, no o título valores cuyo origen ilícito conoce o debía presumir, con
206 207
pos penales delimita un sistema de conceptos a partir del cual la Parlamento Europeo y del Consejo de Europa (que incorpora al
dogmática penal tiene como tarea la interpretación y concreción derecho comunitario las Recomendaciones del GAFI), como la
de los mismos, de manera que pueda distinguirse con la mayor Directiva 2006/70/CE de la Comisión de Europa[34], manteniendo
nitidez posible el sentido de relevancia o irrelevancia penal de todas ellas el espíritu uniforme de combatir el encubrimiento del
la conducta punible de lavado. origen del bien. En el caso español, la nueva Ley 10/2010, de 28
de abril de 2010, de “Prevención de blanqueo de capitales y de
El D. Leg. 1106 solamente ha venido a engrosar el conjunto la financiación del terrorismo”, aprobada en el Congreso el 2 de
de conductas típicas, con un notorio incremento de penas, sin giro julio de 2010, que regula en el art. 301 CP español el delito de
alguno, por lo que conserva y prolonga en el espacio y tiempo lavado de activos, también se constata que en el trasfondo de la
el sentido jurídico-penal de la persecución de las acciones de lucha contra esta criminalidad se mantiene la idea de reprimir
lavado de la normativa derogada. En efecto, ya su predecesora, tanto la conducta de “ocultar o encubrir el origen ilícito” del
me refiero a la Ley 27765, su Anteproyecto de Reforma[32], como bien, como el “ayudar a la persona que haya participado en la
su antecedente más lejano, el D. Leg. 736[33], orientaron y siguen infracción o infracciones a eludir las consecuencias legales de
orientando la persecución penal del lavado de activos directamente sus actos”. Mucho más específico ha sido el legislador alemán al
contra las acciones que impliquen “dificultar” la identificación regular el delito de lavado de activos (§ 261 StGB) –en mérito de
del origen ilícito del bien, como “dificultar” su incautación y su relación conexa con el encubrimiento real (§257), encubrimiento
decomiso. Con esto, la normatividad plasma para el derecho personal (§§258, 258a) y receptación (§§ 259, 260, 260a)– como
nacional el sentido comunicativo de las directivas e instrumen- un delito contra la administración de justicia[35].
tos internacionales que buscan atacar todo acto de ocultación
o encubrimiento de la verdadera naturaleza de origen del bien. El hecho que la ley penal contra el lavado de activos en
Cuentan a este respecto la Directiva 91/308/CEE del Consejo el caso peruano no tenga una ubicación sistemática dentro del
de Europa, de 10 de junio de 1991, la Directiva 2005/60/CE del cuerpo normativo del Código penal, y presente más bien un
tratamiento independiente como ley especial, no quita que su
estructura siga respondiendo a las pautas de los instrumentos
internacionales sobre la materia. En efecto, los elementos típicos
la finalidad de evitar la identificación de su origen, su incautación recogen las pautas trazadas por la Convención de las Naciones
o decomiso; o hace ingresar o salir del país tales bienes con igual
finalidad, será penado con pena privativa de la libertad no menor Unidas contra el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias
de ocho ni mayor de quince años y con ciento veinte a trescientos psicotrópicas, de 20 de diciembre de 1988, que persigue la identi-
cincuenta días multa.
Anteproyecto de Ley que Modifica la Legislación Penal en Materia
[32]
de Tráfico Ilícito de Drogas y Tipifica el Delito de Lavado de Activos, Un comentario detallado sobre todas estas directivas puede verse en
[34]
publicado en el diario “El Peruano” el 17 de junio de 2001. Vega Sánchez: Prevención del blanqueo de capitales y de la financiación
Dictada el 8 de noviembre de 1991, que adicionó los arts. 296-A y 296-B
[33] del terrorismo, 23 ss.
al Código penal de 1991, con la finalidad de criminalizar las conductas Gössel/Dölling: Strafrecht. Besonderer Teil 1, 622 ss.; Krey/Hellmann/
[35]
de lavado de activos provenientes del tráfico ilícito de drogas. Heinrich: Strafrecht. Besonderer Teil. T. 1: nm. 740 ss., 865.
208 209
ficación de los activos para su incautación o decomiso atacando de la protección, que se ve lesionada por las diversas maniobras
su art. 3, inc. 1, b el “ocultamiento” o “encubrimiento” del origen empleadas por el lavador de ocultar, encubrir, poner obstáculos
ilícito de los bienes. De la misma manera, la ley penal peruana y dificultar la identificación de las ganancias ilícitas para que las
hace suya la recomendación de la Convención de las Naciones acciones judiciales encaminadas a su incautación y decomiso no
Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional, de 15 den con ellas. La Ley penal plasma de este modo la pretensión
de noviembre de 2000, que coloca igualmente la conducta de del Estado de descubrir y decomisar los bienes procedentes del
“ocultar o disimular” el origen ilícito de los bienes como objeto delito, bajo la idea que “el dinero sucio pertenece al Estado”[38].
de punición en su art. 6. No deja de ser relevante mencionar
asimismo el “Anteproyecto de Ley que Modifica la Legislación Es manifiesto que en ninguna parte de la configuración típica
Penal en Materia de Tráfico Ilícito de Drogas y Tipifica el Delito del delito de lavado de activos se visualiza algún indicio de que
de Lavado de Activos”, de 17 de junio de 2001, que proponía el orden económico pueda ocupar el núcleo de la protección. Las
una regulación autónoma del delito de lavado de activos en la consideraciones de cierto sector de la doctrina, de ubicar el orden
Parte Especial como un delito contra la función jurisdiccional, económico[39] como objeto penalmente protegido en el delito de
debiéndose introducir a tal efecto dentro del Código penal los lavado de activos responden tan solo a una propia teoría acerca
arts. 406-A y 406-B[36]. de los delitos económicos sustraída por completo de sistemática
de la ley penal de la “lucha eficaz” contra el lavado de activos,
La técnica legislativa de la ley peruana para atacar el lavado igualmente de las directivas e instrumentos internaciones, y los
de activos revela de esta manera que la persecución penal tiene antecedentes nacionales de la regulación. Si se cree que el lavado
como meta golpear al máximo la posibilidad del disfrute im- lesiona la economía del país[40], ha de subrayarse que la economía
pune de las ganancias ilegales obtenidas por el autor del delito no solamente puede ser afectada por el lavado de activos, sino
precedente. Y el sentido dado por el legislador al tipo penal es también por otros delitos, incluso por algunos delitos de sangre,
de arremeter contra el ocultamiento o encubrimiento del activo, como los ocasionados, p. ej., por el “caso del aceite de Colza”[41],
desplegando los mecanismos necesarios para descubrir y elimi-
nar los efectos del delito previo. Por esta razón, mediante su
punición se pone a la administración de justicia[37] en el centro peruana de lucha contra el lavado de activos”, en su contribución al
presente libro.
Arzt: JZ 1993, 913.
[38]
[36]
Al respecto Prado Saldarriaga: Lavado de activos y financiación del Es el caso de Lampe: JZ 1994, 126.
[39]
terrorismo, 114 ss. Lampe, ibidem.

[40]
[37]
Defiendo esta posición desde tiempo atrás, véase Caro John, Véase al respecto Paredes Castañón/Rodríguez Montañés: El caso de la
[41]
Dogmática penal aplicada, 197 ss.; aportan argumentos sólidos en Colza, passim.; la determinación de la causalidad en este caso generó el
esta dirección Caro Coria/Asmat Coello: Libro Homenaje al Profesor interés del penalismo alemán, como se puede apreciar en la publicación
Dr. César Augusto Paredes Vargas, 303 s.; nuevamente, Asmat Coello, de los extractos relevantes de la sentencia española –organizada por
“Responsabilidad penal de los sujetos obligados por la omisión de Ingeborg Puppe y traducida al alemán por Manuel Cancio Meliá–, en
comunicación de operaciones sospechosas de acuerdo a la legislación NStZ 1994, 37 ss.
210 211
el “caso Degusa”[42], y también por algunos otros delitos patrimo- empleos de trabajo, el pago de impuestos al Estado, etc. El or-
niales como las estafas millonarias, igualmente por la falsificación den económico es asimismo un concepto vago para explicar el
de billetes, por los delitos tributarios, etc. objeto de protección en la medida que la técnica de tipificación
mostrada por el D. Leg. 1106 es la de un delito de lesión, esto
De hecho, no podemos ponernos una venda en los ojos y dejar es, los verbos típicos de los arts. 1, 2 y 3 atacan directamente las
de reconocer que en determinados casos, pero no en todos, sino acciones materiales de encubrimiento de un activo ilegítimo, y
en los cometidos especialmente en el marco de la criminalidad no una mera potencialidad de lesión. Sobre esta base, si se insiste
organizada y mediante “grandes sumas”[43], las acciones de lavado en que el objeto de lesión es el orden económico, una pericia
pueden afectar subsidiariamente al sistema económico, aunque económica tendría que acompañar entonces obligadamente a la
esta subsidiariedad no posee la fuerza suficiente en sí para deter- determinación de su lesión. En el caso del taxista arriba anota-
minar el objeto de protección. La protección del orden económico do, tendría que demostrarse de qué manera la ganancia de S/.
es en todo caso una función latente que subyace al castigo del 1,000.00 que obtuvo por sus servicios lesionó el orden económico.
lavado de activos, como de cualquier otro delito: es latente por- Como se ve, no basta una mera potencialidad o suposición de
que con en el castigo del lavado de activos puede que se aviven afectación, sino de una lesión real, que los partidarios de esta
“determinadas esperanzas de que se produzcan consecuencias corriente no están en condiciones de responder.
de psicología social o individual de variadas características”[44],
como la esperanza o el querer salvaguardar el orden económico, Si como salida del problema se postula más bien que el objeto
pero esta función puede que ocurra y puede que no, de allí que de protección en el lavado de activos es un bien pluri-ofensivo,
no se le toma en cuenta como el objeto de protección del lavado resultante de la mezcolanza o sumatoria de la administración
de activos, donde más bien, con independencia de las cuestiones de justicia, el orden económico, el bien del delito precedente y
latentes, la imposición de la pena posibilita manifiestamente la cualquier otro, entonces todo interés de protección, incluso de la
“autocomprobación” de la administración de justicia en su ta- vida humana, podría pasar a formar parte de esta rara especie
rea de eliminar los efectos del delito. Es más, muchas acciones compuesta por intereses heterogéneos[45]. En la medida que no
de lavado de activos incluso hasta traen beneficios al sistema
económico: inversiones en obras de construcción que generan
Defiende la tesis de una pluri-ofensividad: Prado Saldarriaga,
[45]
Criminalidad organizada y lavado de activos, 211. No obstante los

esfuerzos por distanciarse de esta concepción, termina haciéndola suya
Un estudio puntual de este caso se encuentra en Tiedemann: Derecho
[42] Gálvez Villegas: El delito de lavado de activos, 74: “no desconocemos ni nos
penal y nuevas formas de criminalidad, 111-132. desvinculamos del criterio pluriofensivo del delito de lavado de activos,
que determina la afectación de más de un bien jurídico”. Entonces, si la
Silva Sánchez: II Congreso sobre prevención y represión del delito de
[43]
pluri-ofensividad es un concepto tan vago, indeterminado e inabarcable
blanqueo de dinero, 133. Acertadamente reconoce este autor el “efecto para dar contenido al objeto de protección penal en el delito de lavado
anticompetetitivo”, que altera los procesos de formación de precios, de activos, no alcanzo a entender cómo Gálvez Villegas, a la par de
como el “incremento de poder de las organizaciones criminales” sólo defender esta postura, sale a la carga contra el suscrito para endosarme
se da cuando el lavado recae sobre “grandes sumas”. la crítica que mi punto de vista acerca de la prohibición de regreso y
Jakobs: Sociedad, norma y persona, 18.
[44]
las conductas neutrales se inscribe dentro de unas “concepciones [que]
212 213
existe criterio alguno para restringir el campo de extensión de

la pluriofesividad, se incurre nuevamente en el error de inven-
corresponden a una perspectiva funcional sistémica, que deja de lado el tarse un objeto de protección completamente al margen de la
criterio de protección del bien jurídico en el Derecho penal y se orienta
a la protección de simples expectativas de vigencia y de fidelidad a la
estructura típica de la norma del delito de lavados de activos y
norma”, agregando que “al desvincularse el análisis dogmático-penal de de relación jurídica vinculante construida a lo largo de los ante-
la teoría de bienes jurídicos, lleva a soluciones poco convincentes desde cedentes de reforma legal nacional y las directivas e instrumentos
la perspectiva de la defensa de intereses de la colectividad (y en última internacionales sobre la materia. Nuevamente, tratándose de un
instancia también del mismo sistema social)” (p. 195). La exposición delito de lesión, la “pluri”-ofensividad debe ser en todo caso
de mi distinguido colega tiene evidentemente una alta carga ideológica
más que de argumentos de “dogmática-penal de la teoría de los bienes comprobada mediante la lesión de cada uno de los bienes que
jurídicos” –a la usanza de su propio lenguaje– que lo ciega por completo la conforman, puesto que, de lo contrario, la pura abstracción o
al apuntarme con unas herramientas que más bien generan un sentido creencia de estarse protegiendo “algo”, sin saber a ciencia cierta
adverso contra él, como un efecto de Boomerang, deshaciendo su propio qué contenido tendría ese “algo”, terminará convirtiéndose en
punto de vista de un solo tajo, por dos razones: 1) Gálvez Villegas otorga
la razón de la intervención penal sobre las esferas de libertades
a la protección del bien jurídico un valor trascendental de “defensa de
intereses de la colectividad (…) y del mismo sistema social”. Pero, en esto personales. Salvo que se quiera forzar los límites del objeto de
estamos de acuerdo todos, sin haber distinción entre tirios y troyanos. No protección del delito de lavado de activos hasta convertir la pluri-
entiendo, sin embargo, ¿cómo nuestro ilustre autor podría armonizar este ofensividad en una un elemento extraño próximo al “delito de
cometido de protección con su propuesta, tan imprecisa como peligrosa, acumulación”, sobre el que Silva Sánchez[46] ha advertido con
de la flotante en el aire “pluri-ofensividad”, como contenido de protección
del delito de lavado de activos? Nada impedirá que la reacción penal
contra la pluri-ofensividad se convierta en incontrolable, pues, como se
remarca en el texto, la misma no conoce límite alguno, todo cabe dentro
de ella, tanto los intereses colectivos como los individuales. ¿Acaso quien los derechos de la persona. No es la ontología, ni la lesión fáctica del bien,
es sometido a una investigación por lavado de activos no forma parte de sino la relación de juridicidad, la dimensión comunicativa del desmedro
la misma “colectividad” y “sistema social” como cualquier otra persona? de un derecho, en vez de su optimización, frente a lo que reacciona el
Precisamente, en esto radica el quid del principio de lesividad, cuyo Derecho penal a través de la pena. b) Asimismo, el bien jurídico cumple
contenido limitador del ius puniendi garantiza una intervención penal una función de legitimación social del Derecho penal, concretando
sólo ante una efectiva lesión de los derechos de la persona y de la sociedad, en la norma las expectativas consideradas más indispensables para el
con independencia que dicha lesión opere técnicamente bajo la forma de funcionamiento de la sociedad y evitar así su des-estabilización. En esto
un delito de peligro o de un delito de resultado. Lo determinante es que la se define realmente cuán legítimo o ilegítimo es un Derecho penal. Por
lesión recaiga efectivamente sobre un derecho, y no sobre una ideología, esta razón, decir que el Derecho penal protege bienes jurídicos termina
un sentimiento o una política determinada. 2) No es cierto que los bienes siendo una obviedad, lo determinante es más bien sentar postura y
jurídicos estén desprotegidos en una concepción funcional del Derecho aportar argumentos que esclarezcan acerca de qué contenido tienen los
penal, cual es la suposición de Gálvez Villegas. Nadie niega que la pena bienes jurídicos y cómo debe llevarse a cabo la técnica legislativa que
esté orientada a la protección de bienes jurídicos. Sin embargo, antes debe logre concretar de la manera más adecuada las expectativas sociales de
precisarse –para evitar la incoherencia discursiva en que él mismo cae– protección en la norma penal.
cuál es el contenido del bien jurídico, y, luego, qué función desempeña. a) Silva Sánchez: La expansión del Derecho penal, 143 ss., con un análisis
[46]
El contenido está dado por los “derechos” –concretos y no imaginados– interesante y crítico de Kuhlen: ZStW 105 (1993), 687 ss., quien aporta
de la persona que se lesiona mediante el delito, en virtud de lo cual carece precisamente la categoría denominada “Kumulationsdelikte” (722) o “delitos
de sentido la intervención penal si no es para garantizar la protección de de acumulación” para el campo de los delitos contra el medio ambiente.
214 215
mucho tino acerca del peligro que encierra esta construcción que representa el brindar un patrocinio legal y el pago por dicho
dogmática y político-criminal ya que encamina la intervención servicio profesional. Adelantándonos a lo que hemos de tratar,
penal sobre una conducta que en sí misma no reúne la potencia no cabe duda alguna que, en principio, cobrar un honorario
suficiente para poner en entredicho de una manera real al objeto profesional por una defensa penal no reúne el sentido típico
de protección –como los casos de lavado de escasas cantidades de ocultar el origen del activo con que se retribuye el servicio
de dinero–, pero que, sin embargo, genera la sensación de estar profesional[47].
lesionando algo muy grande. ¿Y por una pura “sensación” de
lesión tendría que activarse el poderío de la intervención penal
sobre la libertad de acción del ciudadano? ¡De ninguna manera! 4. ¿La recepción de honorarios sucios convierte
al abogado en lavador?
Estas cuestiones ponen al descubierto que es mucho más Una respuesta adecuada para resolver la presente cuestión
objetivo y seguro inferir el objeto de protección de la propia empieza por determinar el sentido que debe reunir la conducta
estructura típica del delito en cuya configuración normativa el de un abogado a la luz del tipo penal de lavado de activos con
legislador ha plasmado el sentido de las directivas e instrumen- la precisión de quiénes son los destinatarios abarcados por el
tos internacionales sobre la materia en clara armonía con los espíritu de la norma y qué función desempeña la abogacía en
antecedentes regulatorios dados en el derecho nacional. Quien el contexto de la prevención y represión estatal contra el lavado
“dificulta” la identificación del origen ilícito de un activo lesio- de activos.
na la actividad de los órganos de la administración de justicia
orientada a la incautación y decomiso del activo, igualmente Como punto de partida en esta determinación se ha de
con dicha acción se perturba el sistema oficial de persecución e precisar que la norma penal subyacente a los tipos penales de
investigación del delito. La administración de justicia se forta- los arts. 1, 2 y 3 del D. Leg. 1106 tiene por destinatario a todas
lece cuando el activo es identificado, incautado y decomisado. las personas; pero, como las personas interactúan dentro de la
Por lo mismo, el interés de la persecución se dirige a impedir la sociedad, no siendo ésta un todo uniforme sino un sistema com-
legitimación de un activo obtenido delictivamente. puesto por sectores parciales, el cumplimiento de la norma penal
deberá tomar en consideración obligatoriamente la heterogeneidad
En medio de este panorama corresponde abordar ahora la socio-normativa de la competencia[48] de la persona lograda en su
problemática de si la percepción de honorarios por parte de un proceso de institucionalización[49]. Quiere decir, si bien la norma
abogado reúne el sentido vertido en la ley penal de “dificultar la
identificación del origen ilícito” del activo, así como “dificultar
su incautación y decomiso”, dentro de las modalidades de actos
de “conversión y transferencia” (art. 1), de “ocultamiento y tenen- En este sentido Ragués y Vallès: ¿Libertad económica o fraudes
[47]
cia” (art. 2), como de “transporte, traslado, ingreso o salida por punibles?, 158.
territorio nacional del dinero o títulos valores de origen ilícito” Fundamental sobre el tema Pawlik: Das Unrecht des Bürgers, 174 ss.
[48]
(art. 3). Es imperioso inquirir a este respecto en el sentido típico Así Jakobs: System der strafrechtlichen Zurechnung, 17: “la competencia
[49]
es el concepto jurídico de la realización típica”.
216 217
del lavado de activos recae sobre todas las personas por igual, sin competencia es por tanto “el concepto rector” [50] para explicar
embargo, el cumplimiento de la misma opera de manera diferen- una relación jurídica, ella personifica el sentido del deber que
ciada, acorde a las competencias personales diseñadas en primer toda persona tiene que cumplir en un determinado contexto
orden por el sector social concreto concernido. A modo de ilustra- social para mantener vigente la juridicidad sin extralimitar los
ción permítaseme acudir a un ejemplo del homicidio culposo, para contornos del riesgo permitido.
regresar inmediato a nuestro tema: la norma penal de este delito
(art. 111 CP peruano) reprime a quien “por culpa” mate a otro. El En el caso de la abogacía –ingresamos así de lleno a la
sentido comunicativo de la norma sin embargo no se concreta en la cuestión por resolver– tiene que establecerse qué competencias
sociedad de modo uniforme. Según el sector social que corresponda, dotan de relación jurídica a esta profesión, de modo que pueda
la noción de “culpa” se concretará en función de las competencias aclararse la relevancia o irrelevancia penal de la conducta de un
delineadas por la normatividad del segmento social parcial: no es abogado al cobrar un honorario profesional. El juicio decisivo
lo mismo el deber de cuidado que debe observar el conductor de de valoración a adoptar opera necesariamente en un escenario
un vehículo en marcha, que el deber de cuidado de un cirujano normativo, completamente ajeno a la fenomenología causal y al
en un quirófano. La competencia por una actuación diligente en mero conocimiento psíquico del abogado sobre la procedencia
el caso del primero se rige por la ley de tránsito (norma escrita), delictiva del dinero. En tanto que la imputación jurídico-penal
mientras que en el caso del segundo, la competencia de cuidado no resulta del mero dominio del suceso fáctico, ni tampoco del
con que deberá proceder al ejecutar una operación quirúrgica se mero conocimiento psíquico, sino más bien es el resultado de un
rige por las normas de la lex artis (norma no escrita). Distinto “proceso normativo”[51], las reglas de ese proceso son generadas
incluso es el caso del empresario constructor, cuya “culpa” deberá por el sistema jurídico mediante un sistema de competencias
determinarse en función de las normas de seguridad laboral en orientadas a reducir la “complejidad”[52] en que puede caer atra-
caso que alguno de sus operarios caiga del décimo piso por no pada la imputación si tuviera que depender únicamente de la
haber contado con los implementos de seguridad adecuados. Es pura realización psico-física del hecho por parte del autor. Es
evidente que el sentido comunicativo asentado en el trasfondo decir, si el abogado responde por todo lo que sabe, o por todo
la norma penal del homicidio culposo deberá tomar en cuenta lo que causó naturalísticamente, se incrementa la complejidad,
la heterogeneidad extrapenal de las competencias personales de y, sin duda, la arbitrariedad, de la función del Derecho penal,
los diferentes actores. Mejor dicho, hay un solo tipo penal rea-
lizado, pero concretado en competencias personales diferentes.
Con esto se puntualiza que el elemento que dota a la conducta
de un sentido jurídico-penal relevante es la competencia personal. [50]
Jakobs: System der strafrechtlichen Zurechnung, 25.
Según cómo el actuante se comporte en la gestión de su esfera [51]
Lesch: FS Schiller, 461.
personal de libertad, si es del caso para lesionar el derecho de [52]
“Complejidad” es aquí comprendida en el sentido de diversidad de
los demás, la configuración de la tipicidad se verá con mayor elementos que difícilmente podrán alcanzar una unidad por carecer
claridad mediante un examen de la competencia del actor. La de un componente de conexión entre ellos, véase Luhmann: Soziale
Systeme, 46 s.
218 219
particularmente en el escenario de la prevención y represión del del orden democrático a través de su participación en el sistema
lavado de activos. jurídico del país” (art. 4). La esencia de la profesión radica en que
el abogado es un “servidor de la justicia y su deber profesional
El ámbito de competencia del abogado resulta del proceso es defender los derechos de sus patrocinados, honrando la con-
de institucionalización y diferenciación normativa de esta pro- fianza depositada en su labor” (art. 5), con el deber fundamental
fesión en la sociedad. La competencia profesional en este caso de “actuar con sujeción a los principios de lealtad, probidad,
está integrada de una parte por el sentido comunicativo de la veracidad, honradez, eficacia y buena fe” (art. 6,1). En el trato
concreta actividad profesional en la sociedad a través de su prác- abogado-cliente, este orden normativo establece que “el abogado
tica reiterada y permanente en los contactos interpersonales, y, presta servicios profesionales a su cliente. Al hacerlo, debe actuar
de otra parte, por la juridización de la actividad profesional en con responsabilidad y diligencia, y está obligado a cumplir con
un proceso de diferenciación normativa de las demás profesiones los deberes de información, confidencialidad, lealtad” (art. 12).
existentes en la sociedad. En esto radica la “fuerza normativa El único límite del patrocino que el Código de ética impone al
de lo fáctico”[53] en virtud de lo cual la competencia profesio- abogado consiste en el deber de “abstenerse de aceptar patroci-
nal del abogado en el Perú es el resultado de un proceso de nar en aquellas causas en donde haya estado en capacidad de
institucionalización formado por el sentido comunicativo de la conocer que el fin o los medios propuestos para el patrocinio son
profesión en los contactos sociales y su diferenciación normativa ilegales” (art. 19,b). Respecto al cobro de los honorarios rige una
que se infiere de las normas del propio sector concernido (donde libertad de determinación, en virtud de lo cual “el abogado y su
destaca el Código de ética del abogado, en virtud de lo cual la cliente establecerán, de mutuo acuerdo y libremente, el importe y
abogacía encarna el sentido de profesión liberal), la Constitución modalidad de los honorarios profesionales” (art. 50). En relación
(que consagra la defensa como un derecho fundamental), y el a la competencia del abogado patrocinante, la Ley Orgánica del
Código penal (según cuya regulación la abogacía puede encajar Poder Judicial[55] precisa que “la abogacía es una función social
dentro de una fórmula de exención de responsabilidad), como al servicio de la justicia y el Derecho. Toda persona tiene derecho
a continuación se muestra. a ser patrocinada por el abogado de su libre elección” (art. 284).
En el sector profesional concernido el Código de ética del A la par establece que “son deberes del abogado patrocinante
abogado[54] define precisamente la abogacía como “una profesión actuar como servidor de la justicia, patrocinar con sujeción a los
liberal” (art. 2), que “tiene por fin la defensa de los derechos de principios de lealtad, probidad, veracidad, honradez y buena fe,
las personas y la consolidación del Estado de Derecho, la justicia guardar el secreto profesional y cumplir fielmente las obligaciones
y el orden social” (art. 3), siendo una “parte esencial de la defensa asumidas con su cliente (art. 288,1, 2, 4 y 8). Los derechos del
abogado patrocinante consisten en “defender con independencia a
quienes se lo soliciten en cualquier etapa del proceso, y concertar
Merten: Rechtsstaat und Gewaltmonopol, 6.
[53] libremente sus honorarios profesionales” (art. 289, 1 y 2). Por su
El actual Código de Ética del Abogado fue promulgado por Resolución
[54]
de Presidencia de la Junta de Decanos N° 01-2012-JDCAP-P, de 14 de

abril de 2012. Dec. Supr. Nº 017-93-JUS, publicado el 3 de junio de 1993.
[55]
220 221
parte, la Constitución trata la cuestión estableciendo que “toda sector profesional fija como deber del abogado el de abstenerse
persona tiene derecho a su libre desarrollo y bienestar, así como a aceptar patrocinios donde la propia aceptación y posterior
a la legítima defensa” (art. 2, 1 y 23). Agrega que “son principios ejecución del encargo puede reunir el sentido comunicativo de
y derechos de la función jurisdiccional: el principio de no ser colocar la profesión al servicio de fines ilegales, en este caso a los
privado del derecho de defensa en ningún estado del proceso. fines de “dificultar” la identificación del origen ilícito del activo,
Toda persona (…) tiene derecho a comunicarse personalmente o de “dificultar” su incautación y decomiso”, como modalidades
con un defensor de su elección y a ser asesorada por éste” (art. de los actos de “conversión y transferencia” (art. 1), “ocultamiento
139, 14). El Código penal aporta una fórmula de exención, en y tenencia” (art. 2), y “transporte, traslado, ingreso o salida por
virtud de lo cual “está exento de responsabilidad penal el que territorio nacional del dinero o títulos valores de origen ilícito”
obra por disposición de la ley, en cumplimiento de un deber o (art. 3) de la ley contra el lavado de activos. El estereotipo profe-
en el ejercicio legítimo de un derecho, oficio o cargo” (art. 20,8) sional del abogado, caracterizado esencialmente como “servidor
de la justicia” y “defensor de los derechos de las personas” pierde
En medio de esta constelación de normas es evidente que su significado de inocuidad jurídico-penal cuando adopta un
la abogacía encarna un conjunto de valores que no pueden ser giro delictivo, lo que se aprecia con más frecuencia en los casos
desconocidos al momento de determinar el juicio de valoración de asesoría jurídica y asunción de gestiones de actividades co-
acerca de si le alcanza o no el sentido del tipo penal de lavado merciales como en la compra y venta de bienes inmuebles, en la
de activos por la cobranza de un honorario profesional que administración de patrimonios, la apertura de cuentas, etc. Esta
tenga como fuente de origen un delito precedente. Sin duda, situación ha dado lugar a que las modernas legislaciones dirijan
en la medida que el propio Código de ética del abogado ha la puntería sobre todo al campo de la asesoría asesoría legal del
determinado que la libertad de patrocinio no es ilimitada, con abogado –con más frecuencia en el caso de la asesoría mercantil
la restricción que él “debe abstenerse de aceptar patrocinar en y societaria– como lugar común para regular de alguna forma los
aquellas causas en donde haya estado en capacidad de conocer límites que demarcan el ejercicio de esta profesión liberal entre
que el fin o los medios propuestos para el patrocinio son ilegales” el riesgo permitido y la conducta típica de lavado[56].
(art. 19, b), el letrado excederá los límites del riesgo permitido si
en el contexto concreto de la acción el ejercicio de la profesión No ocurre lo mismo en cambio con el instituto de la defensa
alcanza el sentido de poner su servicio profesional a los unos penal, en cuya actividad pareciera condensarse el estereotipo
fines ilegales, sin que, evidentemente, nada impida la pertenencia
del lavado al conjunto de tales fines. La Ley Orgánica del Poder
Judicial acentúa lo dicho al circunscribir la “función social” de
la abogacía al “servicio del Derecho” (art. 284). [56]
Da cuenta de esta situación Hamacher, wistra 4/2012, 37, con la reflexión
que a causa de esta situación cobra gran importancia el cumplimiento
De lo anotado se infiere que la única restricción del ejercicio de los deberes de aseguramiento por parte del abogado que, en buena
de la abogacía que pudiera alcanzar consecuencias jurídico-penales cuenta, puede ser facilitado mediante una continua vigilancia de la
en el ámbito del lavado de activos radica en lo que el propio relación comercial con una clara definición y explicación de la clase y
fines del negocio. Véase asimismo, Coca Vila: InDret 4/2013, 6 ss.
222 223
liberador de responsabilidad penal del abogado[57]. En medio del honorario”[61]. El Tribunal Constitucional no obstante es tibio
de esta cuestión, no nos parece correcto que la fenomenología al sustentar las razones de su decisión, pues al haber puesto el
del ejercicio profesional deba condicionar la solución del proble- límite demarcador de la licitud del honorario profesional –restrin-
ma, pues será más bien el propio contexto social de actuación giendo así la libertad de actuación del abogado– en un sentido
profesional, llámese de asesoría, llámese de defensa, donde se subjetivo, termina afectando la salvedad que él mismo prevé para
definirá y esclarecerá si la conducta del abogado extralimita sus no incurrir en una afectación del instituto de la libre elección de
competencias diferenciadas por el sistema jurídico. la defensa mediante una “prohibición por exceso”[62].
Con base en los derechos fundamentales al “libre desarro- El problema que genera una carga argumentativa en sentido
llo y bienestar” y “a la defensa” (arts. 2,1; 2, 23 y 139,14 de la subjetiva es la solución descontextualizada que propone, pues el
Constitución), así como la exención de responsabilidad cuando el abogado es considerado no en el estatus que él ostenta, o como
abogado obre en el “ejercicio legítimo de un derecho o un oficio” es visto socialmente, sino en su humanidad, como un sistema
(art. 20,8 CP peruano), el letrado tiene la garantía de ejercitar psicofísico que debe responder por todo lo que sabe, por todos los
sus competencias en libertad, formando parte de ellas el derecho conocimientos especiales que porta –cuando, todo lo contrario,
a percibir un honorario, con el único límite de no convertir la “los conocimientos especiales que puede tener el sujeto no han
percepción en acciones de “dificultar” la identificación del origen de tomarse en cuenta”[63]– en una suerte de relación psíquica
ilícito del dinero destinado al pago de honorarios ni tampoco con la norma y no en una relación normativa en función de las
“dificultar” la incautación o decomiso del mismo. El límite de- competencias, en este caso profesionales, diferenciadas por el
marcador entre mantenerse dentro de la juridicidad o salir fuera sistema jurídico. La solución de corte subjetiva es adoptada de
de ella, no puede operar, en el lado subjetivo del hecho. En esta un modo preferente por la doctrina dominante a partir de una
línea de pensamiento existen unos pronunciamientos del Tribu- interpretación del Derecho positivo. Esto se comprueba en el caso
nal Federal[58] y del Tribunal Constitucional alemán[59], donde alemán, donde los parágrafos 26 y 27 del StGB[64] –de una forma
señalan por un lado que la “aceptación de dinero maculado como
honorario por una defensa penal en conocimiento de su origen
configura el § 261,2,1 StGB”[60], y, por otro, que “la aceptación [61]
BVerfG wistra 2004, 219.
de honorario por un defensor penal es punible como lavado de [62]
activos sólo cuando tenga un conocimiento positivo del origen [63]
Villavicencio Terreros: Derecho penal. Parte general, 329.
El tenor literal de ambos parágrafos reza del modo siguiente:
[64]
“§ 26: Instigación: Igual que el autor será castigado el instigador.

Wohlers: StV 7/2001, 427.
[57]
Instigador es quien haya determinado dolosamente a otro para la
Sentencia del BGH de 4 de julio de 2001, 2 StR 513/00, en BGHSt. 47, 68 ss.
[58] comisión de un hecho antijurídico”.
“§ 27: Complicidad: (1) Como cómplice se castigará a quien haya
Sentencia del BVerfG de 30 de marzo de 2004, 2 BvR 1520/01, en wistra
[59]
prestado dolosamente ayuda a otro para la comisión un hecho doloso
2004, 217 ss. antijurídico. (2) La pena para el cómplice se sujeta a la sanción penal
BGHSt. 47, 71.
[60]
para el autor. La pena debe reducirse conforme al § 49, inciso 1”.
224 225
similar a los arts. 24 y 25 del CP peruano– perfilan en el dolo el antemano un comportamiento no representa alteración alguna del
requisito configurador de la participación. El enfoque subjetivo orden social jurídicamente protegido, ni implica la defraudación
más destacado es el emprendido por Roxin, para quien si a) un de las expectativas que el Derecho penal estima esenciales para
actuante realiza una aportación a un tercero sabiendo que éste la la convivencia social pacífica, entonces no se altera el espacio del
utilizará para cometer un delito, entonces lo aportado deja de ser riesgo permitido. Así, carece de toda relevancia e interés indagar
inocuo o cotidiano para convertirse en una participación punible. el aspecto subjetivo del actuante. Con evidente razón, Jakobs sos-
Se fundamenta una participación porque la aportación muestra tiene que “una conducta que sólo llama la atención si se conoce el
de este modo una relación de sentido delictiva[65]. Pero, la situa- ámbito interno del autor nunca puede ser tratada legítimamente
ción cambia b) si el actuante sólo cuenta con la probabilidad que como delito, pues en otro caso sería únicamente lo interno el
el autor cometerá un delito, esto es, sin tener un conocimiento fundamento de la pena”[68]. Esto significa que el orden de análisis
seguro de la resolución delictiva del autor. En este caso, si el más convincente desde una perspectiva normativa comienza por
conocimiento probable es similar al del dolo eventual, entonces determinar en primer lugar la tipicidad objetiva, y, sólo una vez
su responsabilidad se excluye por regir el principio de confianza. superada esta fase de la imputación, es posible pasar al siguiente
En virtud de este principio todos pueden confiar en que los de- nivel, para el análisis de la tipicidad subjetiva[69]. Dicho en una
más no cometerán delitos dolosos, en tanto que una “inclinación forma más sencilla: el juicio de tipicidad comienza con el análisis
reconocible al hecho” del otro no debilite esa suposición[66]. En acerca de si una determinada conducta ha superado los límites
esta línea argumentativa hay quien considera que los casos donde de lo socio-jurídico aceptado como riesgo permitido para luego
la procedencia del honorario es cuanto menos “dudosa”[67] para recién pasar a abordar la imputación subjetiva. En el campo
el abogado, éste debe dejar la defensa si no quiere convertirse de lo objetivo se constata la infracción de un deber derivado
en responsable de lavado de activos. El derecho de contar con del ámbito de competencias del sujeto. La determinación de la
el abogado de confianza está así reducido únicamente para los imputación jurídico-penal del comportamiento es un asunto
supuestos en que el honorario es manifiestamente lícito. En tal que se resuelve en el lado objetivo del hecho. Esto es así porque
caso, el sistema judicial no dejaría en desamparo al imputado, “es necesario fijar de modo objetivo qué es lo que significa un
quien puede acudir al “abogado de oficio”. comportamiento, si significa una infracción de la norma o algo
inocuo. Por lo tanto, ha de desarrollarse un patrón conforme
Evidentemente, existe un problema metodológico detrás de la al cual puede mostrarse el significado vinculante de cualquier
teoría subjetiva: la relevancia o irrelevancia penal de una conducta comportamiento. Y si se quiere que este patrón cree orden, éste
no comienza en el examen de lo que el sujeto sabe, sino en la no puede asumir el caos de la masa de peculiaridades subjetivas,
relación jurídica de la conducta en sentido objetivo, pues, si de sino que ha de orientarse sobre la base de estándares, roles, es-
Así Roxin: Strafrecht. Allgemeiner Teil. T. II, 26/224.

[65]
Así Roxin: Strafrecht. Allgemeiner Teil. T. II, 26/241.

[66]
Jakobs: Estudios de Derecho penal, 302.
[68]
Reichert: NStZ 2000, 317.

[67]
Así Feijóo Sánchez: Imputación objetiva en Derecho penal, 113 s.
[69]
226 227
tructuras objetivas. Dicho de otro modo, los actores y los demás asfixiada por funciones de supervisión y otras auxiliares”[73]. Por
intervinientes no se toman como individuos con intenciones y esta razón, en aplicación de la pauta metodológica acabada de
preferencias altamente diversas, sino como aquello que deben ser exponer, lo correcto es afirmar que mientras el honorario honre
desde el punto de vista del Derecho: como personas. Es entre un servicio profesional asumido es indiferente su procedencia,
éstas donde se determina a quién le compete un curso lesivo: a rige así para el abogado una prohibición de regreso con el efecto
un autor, a un tercero o a la víctima”[70]. directo de considerar su conducta neutra[74]. En esta línea de
argumentación merece destacar la aportación de García Cavero,
Con lo dicho se quiere destacar que la delimitación de las esfe- para quien “la prohibición de regreso excluye la responsabilidad
ras de libertad de acción de la persona, que para el Derecho penal penal de quien realiza una prestación generalizada e inocua a
importa como “delimitación del comportamiento prohibido”[71], otra persona que hace uso de ella para la materialización de un
o delimitación de esferas de libertad o responsabilidad, no puede delito”[75]. Agrega además “no consideramos correcto prescin-
ser emprendida en el ámbito de lo subjetivo, sino, y únicamente, dir o restringir la aplicación de la prohibición de regreso en el
en el lado objetivo del tipo, lo que constituye el campo de acción ámbito del delito de lavado de activos. No vemos una razón de
de la teoría de la imputación objetiva[72]. “Si en todo contacto peso para mantener la vigencia de la prohibición de regreso en
social todos hubiesen de considerar todas las consecuencias po- conductas relacionadas con el bien jurídico vida y negarla en el
sibles desde un punto de vista cognitivo, la sociedad quedaría caso del lavado de activos”[76].
paralizada. No se construiría ni se matricularía ningún automóvil,
no se produciría ni se serviría alcohol, etcétera, y ello al extremo La Constitución garantiza al abogado ejercitar su profesión
que a la hora de pagar sus deudas todo el mundo debería prestar como una expresión de autodeterminación personal, de modo
atención a que el acreedor no planease realizar algo ilícito con que percibir honorarios por la prestación de un servicio profe-
el dinero recibido. En conclusión, la interacción social se vería sional no reúne sentido alguno de ocultar el origen de capitales,
[70]
Jakobs: Sociedad, norma y persona, 53; véase además sobre este aspecto
las consideraciones de Peñaranda Ramos/Suárez González/Cancio Jakobs: La imputación objetiva, 19.
[73]
Meliá: Un nuevo sistema del Derecho penal, 82 ss. Así Caro John, Libro Homenaje al Profesor Günther Jakobs en su 70
[74]
[71]
Frisch: Comportamiento típico e imputación del resultado, 84, 411 ss. aniversario, 284 ss. La Ejecutoria Suprema recaída en el R.N. N°
776-2006-Ayacucho, de fecha 23 de julio de 2007 (ponente Rodríguez
[72]
Müssig: wistra 6/2005, 202; Sánchez-Vera Gómez-Trelles: Indret Tineo), señala respecto a la conducta neutra en el Considerando Cuarto
1/2008, 5 ss.; con buenas razones, basando su argumentación en que “quien obra en el marco de un rol social estereotipado o inocuo,
la adecuación social, en virtud de lo cual se muestra el honorario sin extralimitarse de sus contornos, no supera el riesgo permitido, su
profesional del abogado como “no merecible de pena”, puede verse conducta es neutra y forma parte del riesgo permitido, ocupando una
Ranft: Jura 11/2004, 765. En el Perú es muy acertado el enfoque de zona libre de responsabilidad jurídico-penal, sin posibilidad alguna
García Cavero: Derecho penal económico. Parte Especial, 523 ss., del alcanzar el nivel de una participación punible”.
al resolver el problema del pago de honorarios profesionales a los
abogados en ámbito del tipo objetivo, y, concretamente, mediante el García Cavero: Derecho penal económico. Parte Especial, 523.
[75]
instituto de la prohibición de regreso. García Cavero: Derecho penal económico. Parte Especial, 524.
[76]
228 229
no excede el espacio de libertad jurídicamente reconocido al espacio específico y neutral, propio de sus negocios standard,
ciudadano como elemento integrante de su “derecho al libre no actúan premunidos de esa finalidad, ni proveen a aquel de
desarrollo y bienestar”. En estricto lenguaje jurídico-penal se esa consolidación lucrativa. Por tanto, los servicios que ellos
entiende que la conducta neutra nunca alcanza el nivel ni de la prestan carecen de tipicidad porque no son actos de colocación,
autoría (art. 23 CP peruano), ni de la participación (arts. 24 y transformación u ocultamiento en los términos y alcances que
25 CP peruano), en cualesquiera de sus modalidades conocidas. corresponden al ciclo del lavado de activos”[80].
Siempre que esta clase de conducta se desenvuelva sin trastocar
el sentido inherente a su configuración cotidiana, “no posee Naturalmente, el carácter neutro del ejercicio de la abogacía
tendencia alguna hacia lo injusto”[77], “no crea peligro alguno en los términos expuestos prevalece también sobre los casos cuan-
desaprobado jurídicamente para el bien jurídico”[78]. Este fue el do la procedencia del honorario le resulta “dudosa” al abogado.
criterio del Tribunal Superior de Hamburgo al acotar que “un Recuérdese que el alcance de la teoría subjetiva a estos supuestos
defensor penal que percibe honorarios con valores patrimoniales condujo a argumentar que el abogado debía dejar la defensa y
procurados por su cliente mediante un hecho antijurídico (…) en que para el imputado está la defensa de oficio[81]. Sin embargo,
conocimiento de su origen, en principio no responde penalmente esta solución, además de no ser plausible metodológicamente por
por lavado de activos”[79]. La Corte Suprema peruana también se definir prácticamente el sentido jurídico-penal de la conducta en
ha pronunciado en esta línea al establecer como precedente vin- el campo de lo subjetivo, en los términos acabados de exponer,
culante que “es pertinente, además, tener en cuenta las siguientes afecta claramente el instituto del derecho a la libre elección del
consideraciones, relacionadas con el rol y la finalidad que guían abogado como componente esencial del derecho fundamental a la
el accionar de un lavador de activos y que no se reproducen en defensa de toda persona. La defensa de oficio cumple “sólo una
el quehacer de los que practican o ejercen negocios standard o función residual”[82], imaginada para un procesado sin recursos,
conductas neutras. En efecto, la función de un lavador de activos pero si el inculpado dispone de recursos suficientes, piénsese
es asegurar la ganancia o mejora patrimonial obtenida por quien sobre todo en los casos de patrimonios mixtos, donde sólo existe
requiere de sus servicios. Su ánimo delictivo está indisolublemente la sospecha de ilicitud sobre una parte de los bienes ¿por qué
enlazado con la búsqueda de una consolidación aparente o fáctica entonces el imputado tendría que verse obligado a renunciar a su
de ese patrimonio de origen o componentes ilegales. De allí que libertad de libre elección –garantizado por los §§ 137 y 138 del
el abogado, el médico, los familiares dependientes, los empleados StPO, el art. IX del Título Preliminar del CPP, y el art. 284 de
domésticos, los proveedores cotidianos, etc., que se relacionan la Ley Orgánica del Poder Judicial– de su abogado defensor de
con el titular de activos ilícitos originales o reciclados, en ese confianza? En la práctica se dan casos donde el procesado incluso
[77]
Hassemer: wistra 1995, 42.
[78]
Löwe-Krahl: wistra 1995, 205. Acuerdo Plenario N° 03-2010, fundamento jurídico 26.
[80]
[79]
OLG Hamburg, Resolución de 6 de enero de 2000 – 2 Ws 185/99, véase Reichert: NStZ 2000, 317.
[81]
en wistra 3/2000, 105. Ambos: JZ 2/2002,73.

[82]
230 231
no se deja asesorar ni defender por un solo abogado, sino por En estos supuestos el letrado contribuye directamente con
un equipo de abogados como estrategia de una defensa exitosa. su conducta tanto al mantenimiento de la capacidad económica
del autor del delito previo, como a ocultar o alejar esa capacidad
Pero, qué duda cabe que el abogado sólo puede disfrutar económica de las acciones estatales encaminadas a su descubri-
de este privilegio cuando circunscribe su actividad en estricto miento, incautación y posterior decomiso. Por lo mismo, incurre
a un asesoramiento o una defensa que no extralimite el sentido en un acto de lavado de activos[86]. Vale decir, la adaptación de
comunicativo del estereotipo profesional. En la dogmática penal la conducta del profesional a un contexto delictivo hace perder
alemana este estereotipo está marcado por constituir el aboga- la naturaleza neutra de su conducta. La conducta del abogado en
do un “órgano de la administración de justicia”[83], en el Perú este supuesto excede los límites del riesgo permitido y alcanza el
por representar “la defensa de los derechos de las personas y la sentido de un acto de ocultamiento o encubrimiento del dinero
consolidación del Estado de Derecho”[84]. Es decir, posee una convertido en supuesto honorario por el servicio profesional. De
competencia diferenciada claramente en la juridicidad y no en la este modo, no se “da tregua” a que la abogacía sirva de cortapisa
ilicitud. Por ello, el panorama cambia cuando da un giro delictivo a la “lucha eficaz” emprendida, sobre todo para contrarrestar los
a su actividad profesional para, p. ej., asesorar al cliente sobre impactos negativos que puede ocasionar el ocultar capitales sucios
cómo obtener una mayor rentabilidad de los bienes obtenidos, en el sistema social obtenidos mediante un delito precedente.
o cómo transferir bienes utilizando testaferros, o acordar hono-
rarios ficticios con la promesa de devolución al cliente, o cómo
ocultarlos de manera eficaz a la acción de las autoridades, etc., 5. ¿Deber de confidencialidad vs. deber de
con lo cual en dichos supuestos decae la prohibición de regre- denuncia del abogado?
so adquiriendo la conducta un sentido delictivo. Tiene razón Como se ha expuesto, el trasfondo de la norma antilavado
García Cavero al plantearse “la pregunta que habrá que hacerse apunta a atacar el ocultamiento del bien, en una suerte de cerco
aquí es si el abogado que recibe honorarios con conocimiento o arrinconamiento del delincuente para privarlo de toda posi-
cierto o eventual de su origen participa en un circuito orientado bilidad de disfrute de la ganancia ilícita generada por su delito.
a reintroducir el dinero sucio en el tráfico económico legal. La En este panorama ¿el abogado tiene el deber de cargar sobre
respuesta es negativa, siendo la única excepción en el caso que sus hombros la responsabilidad de hacer más eficaz la lucha
se simule un honorario con la finalidad de darle apariencia de antilavado comunicando a las autoridades sobre las actividades
legalidad a los fondos recibidos como retribución”[85]. de lavado de su cliente?
El Tribunal Constitucional peruano ha reparado en que “to-
dos los peruanos tienen el deber de honrar al Perú y de proteger
los intereses nacionales, así como de respetar, cumplir y defender
[83]
[84]
Art. 3 del Código de Ética del Abogado.
[85]
García Cavero: Derecho penal económico. PE., 526. [86]
Ragués y Vallès: ¿Libertad económica o fraudes punibles?, 158.
232 233
la Constitución y el ordenamiento jurídico de la Nación”; en sión o empleo” esté obligado a denunciar las noticias que tenga
consecuencia, “en caso de existir indicios de la comisión de un acerca de la comisión de algún delito, con la consecuencia de
hecho ilícito, tanto las autoridades como cualquier ciudadano que quien se ubique fuera de este grupo, mejor dicho, quien no
de la República están en la obligación de comunicar este hecho esté comprendido por el sentido jurídico de este deber, no está
ante la autoridad competente, esto es, al Ministerio Público, al obligado a cumplirlo. En el caso del abogado, es palpable que
que le corresponde actuar conforme a sus atribuciones”. Prosigue, el estereotipo socio-normativo que tiene en la sociedad y en el
“al representante del Ministerio Público le compete realizar las ordenamiento jurídico es de patrocinar, de defender, de aseso-
investigaciones necesarias para determinar la probable comisión rar, y no de denunciar a su propio cliente. Consciente de esta
de un ilícito, conforme a lo dispuesto en los incisos 1) y 5) del realidad, tal parece que el legislador nacional en su emprendida
artículo 159 de la Constitución”[87]. “lucha eficaz” contra el lavado de activos ha considerado que
puede lograrse dicho propósito sin necesidad de tener que tras-
Sin duda, de lo sentenciado por el máximo tribunal sólo es tocar el sistema de confianza y confidencialidad que acompaña
posible deducir un deber de peruanidad, cuyo incumplimiento a la profesión del abogado. En esto radica el “privilegio”[89] del
mostrará a quien no denuncie las noticias que tenga acerca de instituto de la libre elección de un abogado. Un paso en sentido
la comisión de un delito a lo sumo como un “mal peruano”, contrario sería contraproducente sobre todo para el ciudadano
pero, de ninguna manera le generará una responsabilidad pe- honrado, pero celoso de su intimidad, que se resistirá a ser es-
nal. Los mandatos constitucionales requieren de una norma de crutado e investigado por el profesional a quien deposita toda su
concreción penal para poder ser exigible su cumplimiento que, confianza en una defensa o asesoramiento legal, generándosele el
en el presente caso, no existe. El sistema jurídico ha concretado problema de tener mejor que “recurrir al consejo de zurupetos
la competencia general del deber de denuncia circunscribiéndolo que no figuren en la lista de sujetos obligados”[90].
en el art. 407 CP peruano[88] únicamente a quien “por su profe-
La Ley Orgánica del Poder Judicial impone de manera clara
al abogado patrocinante el deber[91] de “patrocinar con sujeción
STC. Exp. N.° 1068-2007-PHC/TC, Caso Artaza Cardoza, fundamentos
[87] a los principios de lealtad (…)” y a “guardar el secreto profesio-
jurídicos N° 3 y 4. nal”. El propio gremio fija como un elemento inherente al rol
El texto vigente del art. 407 CP peruano (luego de su modificación por
[88] del abogado para con su cliente al deber de “confidencialidad
Ley N° 28516, publicada el 23 de mayo de 2005) es el siguiente: y lealtad”[92]. Ninguna de las regulaciones administrativas dise-
“Omisión de denuncia.- El que omite comunicar a la autoridad las
noticias que tenga acerca de la comisión de algún delito, cuando esté
obligado a hacerlo por su profesión o empleo, será reprimido con pena
privativa de libertad no mayor de dos años. [89]
Hamacher, wistra 4/12, 137.
Si el hecho punible no denunciado tiene señalado en la ley pena [90]
Sánchez Stewart: II Congreso sobre prevención y represión del delito de
privativa de libertad superior a cinco años, la pena será no menor de blanqueo de dinero, 15.
dos ni mayor de cuatro años.
Si la omisión está referida a los delitos de genocidio, tortura o desaparición
[91]
Art. 288, inc. 2 y 4.
forzada, la pena será no menor de dos ni mayor de seis años.” [92]
Art. 12 del Código de Ética del Abogado.
234 235
ñadas en el marco de la prevención y represión del lavado de condición de “sujetos obligados” a comunicar a la UIF-Perú del
activos le otorga la condición de “sujeto obligado”. El abogado conocimiento que tengan sobre las operaciones sospechosas en
no tiene deber jurídico alguno de informar a la UIF-Perú, por que incurran sus clientes o personas con quienes tengan contacto
eso, aun cuando pueda sonar crudo, la consecuencia legal de la en el ejercicio de sus actividades[95]. La infracción de este deber
ausencia de regulación es que el abogado puede hacerse de la de comunicación sólo genera sanciones administrativas, más no
vista gorda y cobrar sus honorarios no obstante le sea evidente penales. Con todo, para que sea posible exigir al abogado el cum-
su procedencia delictiva. plimiento de deberes mínimos de solidaridad –deber denuncia–
debe existir cuanto menos un deber jurídico plasmado en una
El ejercicio de la abogacía se encuentra al margen de deter- norma jurídica que fije la pauta de conducta en este sentido, que
minados contextos en que el actuante cotidiano tiene un deber en el Perú de hoy no existe para el abogado. En consecuencia, el
subsidiario que cumplir –aquí, el deber de denunciar– (art. 407 deber de confidencialidad que orienta la relación abogado-cliente
CP peruano; § 138 StGB). El ciudadano es tomado como un rige plenamente sin restricción normativa alguna.
colaborador de la administración[93] que se integra al servicio
estatal de protección con el deber de contribuir al aseguramiento
de la estabilización del sistema jurídico. A esto se refiere Silva
Sánchez con el modelo de gestión estatal de riesgos en un siste-
ma de “prevención técnica descentralizada” de lavado de activos Cuentan al respecto el art. 8 de la Ley 27693 “Ley que crea la Unidad de
[95]
Inteligencia Financiera”, de 12 de abril de 2002; también al art. 3 de la Ley

consistente en el deber de todo ciudadano –en una forma de 29038 “Ley que incorpora la Unidad de Inteligencia Financiera del Perú
delegación de la competencia estatal– de colaborar, p. ej., me- (UIF-Perú) a la Superintendencia de Banca, Seguros y administradoras
diante la denuncia de operaciones sospechosas, atribuyéndole privadas de fondos de pensiones”, de 12 de junio de 2007. En el caso
propiamente “funciones de policía administrativa”[94]. En este especial del notario existe la Resolución S.B.S. N° 5709 “Normas
especiales para la prevención del lavado de activos y del financiamiento
contexto el deber de solidaridad muestra con fuerza su función del terrorismo aplicable a los notarios”, de 10 de agosto de 2012, que
subsidiaria frente a los deberes negativos que se ven respetados establece propiamente las competencias y sanciones del notario
mediante la conducta neutra. Pero en el derecho positivo el deber dentro del sistema de prevención de lavados de activos. Asimismo, la
recae actualmente sólo sobre los notarios públicos, fiduciarios, Resolución S.B.S. N° 6338-2012 “Registro de empresas y personas que
efectúan operaciones financieras o de cambio de moneda, supervisadas
administradores de bienes, martilleros, entre otros, que tienen la en materia de prevención del lavado de activos y del financiamiento del
terrorismo por la superintendencia de banca, seguros y AFP, a través
de la UIF-Perú”, de 21 de agosto de 2012, regula las competencias
y sanciones del cambista como sujeto obligado a colaborar en la
Fundamental al respecto, Pawlik: Der rechtfertigende Notstand, 186 ss.
[93]
prevención y detección de lavado de activos en su sector. Por último,
Silva Sánchez: II Congreso sobre prevención y represión del delito de
[94]
está la Resolución S.B.S. N° 2249-2013 “Norma para la prevención del
blanqueo de dinero, 135 s., aunque reconociendo que el alcance de lavado de activos y del financiamiento del terrorismo aplicable a los
tal función se restringe tan sólo al ámbito administrativo, ante cuya agentes de aduana y dueños, consignatarios o consignantes autorizados
omisión se sanciona administrativamente: “precisamente para hacer para operar como despachadores de aduana, de 8 de abril de 2013,
frente esa obligación el Notariado ha procedido a crear su Órgano que precisa las competencias y sanciones de los “agentes de aduana” y
Centralizado de Prevención del blanqueo” (nota al pie 7). “despachadores de aduana” en la presente materia.
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CAPITALES: CUESTIONES PROBLEMÁTICAS
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de 2010. Miguel Polaino-Orts
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Rodríguez Tineo).
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wistra 3/2000, 105 ss.
– Sentencia del BGH de 4 de julio de 2001, 2 StR 513/00, en
BGHSt. 47, 68 ss.
– Sentencia del BVerfG de 30 de marzo de 2004, 2 BvR 1520/01,
en wistra 2004, 217 ss.
El autor agradece la amable invitación a las entidades organizadoras,
[*]
– Sentencia del BGH de 4 de julio de 2001, 2 StR 513/00, en la cálida recepción a los directores y coordinadores del evento (Prof.
Dr. Dr. h. c. Kai Ambos, Prof. Dr. Dino Carlos Caro Coria y Prof.
BGHSt. 47, 68 ss. Dr. Ezequiel Malarino) y la gentil disposición al diálogo y al debate
científico a todos y cada uno de los expositores e intervinientes en las
sesiones del Seminario.
248
UNIDAD III: EL SILENCIO DEL IMPUTADO EN PROCESO PENAL
1. José María Asencio Gallego, EL DERECHO AL SILENCIO DEL

IMPUTADO.
Revista Digital de la Maestría en Ciencias Penales. Número 9. Año 9. ISSN 1659-4479.
RDMCP-UCR
www.revistacienciaspenales.ucr.ac.cr
EL DERECHO AL SILENCIO DEL IMPUTADO
José María Asencio Gallego
Juez
RESUMEN: El derecho al silencio es un derecho fundamental del imputado que se

le reconoce desde el momento de su primera declaración en sede policial, hasta
su interrogatorio en el acto del juicio oral. Se traduce en que el imputado, durante
la fase de instrucción o el acusado, en el plenario, tienen derecho a no contestar a
alguna o a todas las preguntas que se les formulen, tanto por el Ministerio Fiscal,
como por los abogados y el Juez, con la consiguiente imposibilidad de que su
negativa a declarar pueda ser valorada de cualquier manera en la sentencia que
en su día recaiga. La posición que se defiende, por tanto, parte de la base de que
la consideración del silencio del imputado como un indicio de culpabilidad en
algunos casos, como ha defendido el Tribunal Europeo de Derechos Humanos y
posteriormente el Tribunal Supremo y Tribunal Constitucional español, supone una
vulneración de este fundamental derecho en la medida en que pierde su sentido
último, cual es el ejercicio por el imputado de su derecho a no colaborar y dejar
que sea la acusación la que despliegue las pruebas de cargo. La decisión del
imputado de permanecer en silencio no constituye, pues, una renuncia al ejercicio
del derecho de defensa, sino justamente lo contrario, una manifestación de su
derecho a la autodefensa que, como tal, debe ser protegida contra todas las
interpretaciones que puedan suponer la restricción de su ámbito de protección.
Palabras clave: imputado, investigado, acusado, encausado, derecho al silencio,

derecho a mentir, valoración del silencio.
ABSTRACT: The right to remain silent is a fundamental right of the defendant that
is recognized from the moment of its first statement at the police headquarters,
until its examination in the trial. This right implies that the defendant, during the
preliminary investigation, or the accused, in the plenary, has the right to not answer
to any question formulated by the Judge, the Public Prosecutor or the lawyers,
which implies the impossibility that the refusal to declare could be valued in any
way against the accused. The position adopted in this paper is that the silence of
the defendant cannot be taken into consideration as an evidence to determine his
guilt, which has been defended by the European Court of Human Rights and, later
on, by the Spanish Constitutional Court. This solution would mean a violation of
this fundamental right in the sense that it loses its final meaning, which is the
possibility of the defendant to exercise the right to not collaborate and let the
RDMCP-UCR
accusation show the evidence. The decision of the defendant to remain silent does
not mean the refusal of its right of self-defense, on the contrary: it is a
manifestation of this right, which must be protected against all interpretations that
can suppose a restriction in its protection sphere.
Keywords: defendant, accused, right to remain silent, right of lying, assessment of

silence by the Court.
Fecha de Recepción: 5 de setiembre de 2016.
Fecha de Aprobación: 15 de octubre de 2016.
SUMARIO: I. Consideraciones generales sobre el derecho al silencio. Su

plasmación legal. II. Naturaleza jurídica del ius tacendi. El derecho de defensa y
sus garantías. III. La valoración del silencio en sentencia. 1) Silencio total o parcial.
2) Silencio en todas las fases del procedimiento o sólo en alguna.
1. Consideraciones Generales sobre el Derecho al Silencio: Su

plasmación legal.
El imputado es la parte pasiva del proceso penal. Así lo define MORENO

ATENA, a la vez que añade que es aquél “que se ve sometido al proceso y se
encuentra amenazado en su derecho a la libertad, o en el ejercicio o disfrute de
otros derechos cuando la pena pueda ser de naturaleza diferente, al atribuírsele la
comisión de hechos delictivos por la posible imposición de una sanción penal en el
momento de la sentencia”1.
Se caracteriza, pues, por su carácter subjetivo, es decir, el imputado no es, ni

puede ser considerado o tratado como objeto del proceso, sino como sujeto o
parte procesal2, manteniendo, por la protección constitucional de la que goza, una
posición de supremacía respecto de las partes acusadoras. Por esta razón, el art.
24 de la Constitución Española consagra un amplio catálogo de derechos
fundamentales del imputado, mientras que en ningún precepto está previsto un
derecho fundamental a la reparación del daño por el ofendido por la comisión del
acto ilícito3. Que determinadas normas prevean la satisfacción de aquel, incluso a
cargo del Estado en ciertos delitos, no significa que exista un derecho como tal y
1MORENO CATENTA, V. y CORTÉS DOMÍNGUEZ, V. Derecho Procesal Penal. Valencia. 2004.
Pág. 107.
2Sobre la distinción entre sujetos y partes del proceso penal Vide LEONE, G. Tratado de Derecho
Procesal Penal. Buenos Aires. 1963. Págs. 241 y ss. (Traducción efectuada por Santiago Sentís
Melendo). PRIETO-CASTRO Y FERRÁNDIZ, L. y GUTIÉRREZ DE CABIEDES Y FERNÁNDEZ DE
HEREDIA, E. Derecho Procesal Penal. Madridad. 1982. Págs. 109 y 110.
RDMCP-UCR
menos que sea equiparable al de defensa en toda su extensión.
De entre todos estos derechos de relevancia constitucional, en su mayoría

reiterados y desarrollados por la Ley de Enjuiciamiento Criminal (en adelante,
LECrim.), nos interesa profundizar en el estudio de uno de ellos. Un derecho que
asiste al imputado, en la fase de instrucción, desde el momento de su primera
declaración en las dependencias policiales y por supuesto judiciales y que vuelve
a adquirir una gran relevancia en el transcurso de su interrogatorio, ya como
acusado, durante la celebración del juicio oral. Se trata del conocido como
“derecho al silencio”, “derecho a callar” o “ius tacendi”, según su aforismo latino.
Su reconocimiento no es ni mucho menos exclusivo del ordenamiento jurídico

español, sino que la importancia que posee en el ámbito del proceso penal ha
hecho que se erija como un derecho esencial del imputado en multitud de Códigos
Procesales Penales de diversos países (art. 116 del Código Procesal Penal
francés, §136 de la Ordenanza Procesal Penal alemana, art. 93 del Código
Procesal Penal chileno, art. 87.2 del Código Procesal Penal peruano, arts. 132 y
133 del Código Orgánico Procesal Penal venezolano, art. 343 del Código Procesal
Penal costarricense, entre otros) e igualmente en el plano internacional. Y esto es
así a pesar de que no se encuentre expresamente establecido ni en el art. 14 del
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, ni en el art. 8 de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos, ni en el art. 6 del Convenio
Europeo para la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades
Fundamentales, pues en palabras del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, “el
derecho a guardar silencio y a no declarar contra sí mismo son normas
internacionales que subyacen a la noción del proceso equitativo” 4.
La Constitución Española, por su parte, tampoco lo reconoce expresamente,

sino que su art. 24 se limita a consignar el derecho de toda persona sometida a un
proceso penal a no declarar contra sí misma ni a confesarse culpable, derechos
que si bien guardan semejanzas con el derecho a guardar silencio, no tienen el
mismo contenido. Aunque esta omisión tiene poca importancia por las mismas
razones que ha alegado el Tribunal de Estrasburgo, plenamente aceptadas por el
Tribunal Constitucional español y porque la Ley de Enjuiciamiento Criminal sí
contiene un reconocimiento expreso de este importante derecho. Y este
reconocimiento no es otra cosa que traslación concreta de lo que se considera un
3ASENCIO MELLADO, JM. El imputado en el proceso penal español. Cuadernos de Derecho

Judicial.
CGPJ. Madrid. 1993. Pág. 64
4SSTEDH de 17 de diciembre de 1996 (Caso Saunders) y de 21 de diciembre de 2000 (Caso
McGuiness c. Irlanda).
RDMCP-UCR
elemento más del derecho a no declarar contra uno mismo, gozando, pues, de
relevancia constitucional. Es decir, no se trata de un derecho sin rango
constitucional o meramente legal, sino que posee ese valor al considerarse ínsito
en los textos constitucionales aunque los mismos no lo refieran expresamente.
En efecto, la LECrim. reconoce en su art. 520.2.a) el derecho de toda persona

detenida o presa “a guardar silencio no declarando si no quiere y a no contestar
alguna o algunas de las preguntas que se le formulen”. Garantía ésta que se
reforzó tras la reforma operada en esta norma por la Ley Orgánica 5/2015, de 27
de abril5, de trasposición de la Directiva 2012/13/UE, de 22 de mayo de 2012,
relativa al derecho a la información en los procesos penales. Y posteriormente por
la Ley Orgánica 13/2015, de 5 de octubre, de modificación de la Ley de
Enjuiciamiento Criminal para el fortalecimiento de las garantías procesales y la
regulación de las medidas de investigación tecnológica 6.
Esta última reforma también ha modificado las tradicionales y plenamente

asentadas denominaciones de “imputado” y “acusado”, sustituyéndolas por las de
“investigado” y “encausado”. Según el apartado V de su Preámbulo, la razón de
este cambio se encuentra en la necesidad de evitar las connotaciones negativas y
estigmatizadoras de la expresión “imputado”.
Este argumento, sin embargo, no lo consideramos suficiente para motivar un

cambio de estas características. Si bien es cierto que el uso de la denominación
de “imputado” ha experimentado un considerable aumento en los medios de
comunicación en los últimos años y éstos han realizado en ocasiones un juicio
paralelo que, de cara a la sociedad, convertía al meramente imputado en culpable
del hecho por el cual se le investigaba, la imputación y por traslación el concepto
de “imputado”, están ligados al nacimiento del derecho de defensa, siendo aquélla
una garantía del sometido al proceso penal. Y si esto ha ocurrido con el vocablo
“imputado”, lo mismo ocurrirá con el de “investigado” con el paso del tiempo,
momento en el que al legislador se le planteará la cuestión de si procede a una
nueva modificación de término.
No obstante lo dicho, para evitar confusiones terminológicas entre

ordenamientos procesales penales y debido a que la mencionada reforma es muy
reciente, seguiremos empleando en estas páginas el clásico término de
“imputado”.
Volviendo al objeto de nuestro estudio, actualmente, no sólo el art. 520.2.a)

5Boletín Oficial del Estado de 28 de abril de 2015.
6Boletín Oficial del Estado de 6 de octubre de 2015.
RDMCP-UCR
LECrim. consagra el fundamental derecho al silencio del imputado, sino que
también lo ha hecho su art. 118.1.g), el cual otorga a toda persona a quien se
impute un acto punible el derecho “a guardar silencio y a no prestar declaración si
no desea hacerlo”.
Ahora bien, en términos cronológicos, la plasmación legal del derecho al

silencio tiene todavía una corta historia en España, pues no fue hasta la
promulgación de la Constitución de 1978 cuando se instauró como indudable
derecho del imputado.
La Ley de Enjuiciamiento Criminal, en su redacción originaria, incluyó en su art.

387 la exhortación de decir verdad y el deber del imputado de contestar conforme
a la verdad. Esta disposición, decía AGUILERA DE PAZ, constituye un precepto de
derecho natural, pues toda persona está obligada a decir la verdad, aunque no en
su propio perjuicio, siendo además esta afirmación un eterno principio, no sólo de
justicia, sino también de orden moral7.
Tiempo más tarde otros autores, entre ellos SERRA DOMÍNGUEZ, trataron de
reinterpretar el citado precepto, alegando que el deber de declarar conforme a la
verdad no podía tener sanción jurídica alguna, sino sólo moral 8, suavizando de
este modo las consecuencias de una ausencia voluntaria de declaración por parte
de los imputados.
Este anacrónico precepto ha sido, afortunadamente, derogado por medio de la

Ley Orgánica 13/2015, de 5 de octubre. Si bien el mismo había sido interpretado
bajo la luz de la Constitución y los Tratados Internacionales, su mera permanencia
carecía de sentido, pues no respondía a los principios que deben inspirar un texto
legal enmarcado en un proceso en el que priman valores radicalmente diferentes.
Una norma, pues, que carecía de aplicación y que no tenía vigencia plena, no
obstante lo cual podía aparecer como punto de partida de interpretaciones no
acomodadas a los principios que rigen la posición y el estatuto del imputado.
Desaparecida esta norma, no cabe oponer argumento alguno acerca de la

vigencia del derecho al silencio del investigado en el ámbito del proceso penal, lo
que no se discutía tras la entrada en vigor del texto constitucional 9 y que ahora,
efectivamente, se consagra, con cierto e injustificado retraso, en los arts. 118.1.f) y
7AGUILERA DE PAZ, E. Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Tomo III (Artículos 259
a 455). Madrid. 1924. Pág. 556.
8SERRA DOMÍNGUEZ, M. Estudios de Derecho Procesal. Barcelona. 1969. Pág. 743.
9Algún autor discrepó en su día de esta conclusión. Vide. GÓMEZ DEL CASTILLO Y GÓMEZ, M.
El comportamiento procesal del imputado (Silencio y falsedad). Barcelona. 1979. Págs. 115 a 119.
RDMCP-UCR
520.2 LECrim.
2. Naturaleza Jurídica del Ius Tacendi: El Derecho de Defensa y sus

Garantías.
Dentro del amplio contenido del derecho de defensa, podemos distinguir entre
la defensa técnica o formal, por un lado y la autodefensa o defensa material, por
otro10.
La primera de ellas es la que corresponde al abogado, pues la asistencia de

letrado al imputado es un derecho de relevancia constitucional (arts. 17.3 y 24.2
de la Constitución Española), cuyo fundamento radica en el carácter técnico del
proceso y en la necesidad de que el sujeto pasivo del mismo, generalmente una
persona que desconoce los pormenores y técnicas del procedimiento penal, pueda
intervenir en éste con la garantía de los principios de igualdad de armas
procesales y contradicción11. Una opción legal que sólo sufre excepciones en los
procesos por delitos leves.
La defensa material, por su parte, se refiere al propio imputado y consiste en

un conjunto de derechos que la Ley le concede para que por él mismo pueda
hacer frente a los cargos que se le dirigen 12. ASENCIO MELLADO la reconduce al
derecho a ser informado de la acusación, al derecho a no declarar contra sí mismo
y a no confesarse culpable y al derecho al silencio 13. A los que habría que añadir,
por su importancia, el derecho a la última palabra, recogido en el art. 739 LECrim.
Tal es ésta que incluso el Tribunal Supremo, Sala Segunda, en Sentencia de 5 de
abril de 2000, acordó la anulación y repetición de un juicio por la denegación al
acusado de este derecho a la última palabra.
Por consiguiente, el derecho al silencio es una manifestación del derecho de

defensa o, mejor dicho, de la autodefensa del imputado. No implica, en contra de
lo que pudiera pensarse, la renuncia a ejercitar la defensa. Es decir, el imputado
podrá optar por permanecer en silencio, no contestando a alguna o a todas las
10VERGER GRAU, J. La defensa del imputado y el principio acusatorio. Barcelona. 1994. Pág. 63.
11LÓPEZ YAGÜES, V. El derecho a la asistencia y defensa letrada. Su ejercicio en situaciones de
privación de libertad. Alicante. 2002. Pág. 68.
12Este es el concepto de autodefensa que predomina actualmente, aunque otros autores
consideran, con base en la doctrina alemana, que la defensa material es una función pública en la
cual participan todas las autoridades y funcionarios que intervienen en el proceso penal, los cuales
están sujetos a un deber de imparcialidad y no representan un interés contrario al del reo. En este
sentido Vide. GÓMEZ ORBANEJA, E. y HERCE QUEMADA, V. Derecho Procesal Penal. Madrid.
1984. Pág. 83. ARAGONESES ALONSO, P. Curso de Derecho Procesal Penal. Madrid. 1986. Pág.
148.
13ASENCIO MELLADO, JM. Derecho Procesal Penal. Valencia. 2012. Págs. 78 a 82.
RDMCP-UCR
preguntas que se le formulen, pero al mismo tiempo podrá proponer la práctica de
pruebas de descargo tendentes a hacer desaparecer la sospecha de la comisión
del hecho punible que pesa sobre él. Y viceversa, aquél podrá manifestar su libre
voluntad de declarar, renunciando al ejercicio del derecho a la prueba. El derecho
al silencio, como manifestación específica del derecho de defensa, no excluye
otras actuaciones, ni es incompatible con ellas, ni el ejercicio de otras conductas
puede ser valorado en orden a menguar el valor del silencio.
El derecho a guardar silencio es, además, un derecho de carácter sucesivo. El

imputado podrá acogerse a él cada vez que sea llamado a declarar; en primer
lugar, si fuera el caso, en sede policial y después ante el Juez de Instrucción
durante la fase sumarial y ante el Juez o Tribunal sentenciador en el plenario.
Ahora bien, para garantizar que el imputado manifiesta su voluntad libre de

someterse o no al interrogatorio, es necesario que previamente a realizar esta
elección se le informe, tanto por los funcionarios policiales, como por el Juez
instructor y el sentenciador, de los hechos que se le atribuyen, la calificación
jurídica de los mismos y de los derechos que la Ley le otorga 14. En concreto, el
deber de información al imputado ha de abarcar el conjunto de elementos fácticos
integrantes del hecho que se le atribuye 15, precisando su grado de participación
concreta en él, los indicios que concurren contra su persona, los elementos de la
investigación de los que resultan tales indicios y el tipo o tipos penales en que
pudieran subsumirse. No basta con una mera información genérica o abstracta de
hechos sin relevancia penal suficiente por no constituir la totalidad de los que
integran el tipo penal, ya que no serían constitutivos de delito, ni con una mera
referencia a un delito si no se informa de los hechos que integran el mencionado
tipo penal. Como exige el art. 118 LECrim., la información ha de ser de tal entidad
que garantice una defensa eficaz y ésta sólo es posible si lo es de delitos
presumidos, con todos sus elementos y previa a toda actuación, sin que baste una
información al final de la instrucción. El art. 118 LECrim, tras sus últimas reformas,
no soporta otra interpretación.
No informar desde un comienzo significa o puede significar que la investigación

se base en meras sospechas, que sea prospectiva de conductas que no aparecen
como constitutivas de delito. Además, no informar desde el principio impide un
ejercicio de la defensa eficaz, pues el imputado no podrá valorar los actos que ha
14PEDRAZ PENALVA, E. Derecho Procesal Penal. Tomo I. Principios de Derecho Procesal Penal.
Madrid. 2000. Pág. 261. RAMOS MÉNDEZ, F. Enjuiciamiento… Cit. Pág. 138. ORÉ GUARDIA, A.
Manual de Derecho Procesal Penal. Lima. 2011. Pág. 176. SÁNCHEZ VELARDE, P. El nuevo
Proceso Penal. Lima. 2009. Pág. 133. SSTC 225/1997, de 15 de diciembre y 230/1997, de 16 de
diciembre, entre otras.
15NEYRA FLORES, JA. Tratado de Derecho Procesal Penal. T.I. Lima. 2015. Pág. 255.
RDMCP-UCR
de realizar tendentes a excluir el juicio oral y la acusación. De igual modo, si
durante la instrucción, se amplían los hechos, el imputado deberá inmediatamente
ser informado de tales cambios, si son sustanciales. Debe entenderse que la
vulneración de estas obligaciones puede dar lugar a la nulidad de la instrucción. Y
así, los arts. 118 y 775 LECrim, obligan a informar de todo cambio que se
produzca, constante la instrucción, en su objeto y en los hechos que impliquen o
puedan implicar cambios sustanciales en la imputación. Normas éstas que se
oponen frontalmente a las frecuentes informaciones insuficientes iniciales que no
se integran o completan aunque la investigación se vea objetivamente ampliada y
la imputación alcance una extensión mayor. Una práctica inquisitiva, que dificulta
el derecho de defensa y que la ley quiere prohibir.
Esta información deberá serle proporcionada de una manera clara, precisa y

en una lengua que comprenda, no bastando el mero cumplimiento de las
formalidades previstas en la Ley16. En otras palabras, las garantías que se derivan
del derecho de defensa no se entienden cumplidas con la simple lectura por el
Juez de los derechos enumerados en los arts. 118.1.f) y 520.2 LECrim. y la firma
del imputado plasmada en la hoja de derechos, sino que es preciso que éste sea
informado cumplidamente del alcance y contenido de los mismos 17. Sólo así podrá
el sujeto pasivo del proceso penal manifestar libre y conscientemente su voluntad
de responder a las preguntas que se le formulen. El derecho a la información es,
pues, el primer elemento para poder ejercitar el derecho de defensa 18, integrando
además el principio acusatorio como garantía del mismo.
De esta manera, desde el momento de su primera declaración, podrá el

imputado optar por no responder a las preguntas que se le dirijan. Todo ello en el
marco de la estrategia defensiva que, por sí solo o con el consejo de su letrado,
haya decidido trazar.
Esta opción del imputado es perfectamente legítima, no pudiendo el Juez de

Instrucción, ni los intervinientes en el acto, emplear ningún mecanismo tendente a
que aquél declare. Se trata de una elección libre, pues libre debe ser su voluntad
de decidir si colabora o no en la investigación de los hechos delictivos que
indiciariamente se le atribuyen.
El art. 15 de la Constitución Española prohíbe expresamente la tortura y el

16GIMENO SENDRA, V. Manual de Derecho Procesal Penal. Madrid. 2008. Pág. 131. STEDH de
25 de marzo de 1999 (Caso Pélissier y Sassi c. Francia).
17MORA MORA, LP. Los principios fundamentales que informan el Código Procesal Penal de
1998, en “Reflexiones sobre el nuevo proceso penal”. Obra colectiva. San José de Costa Rica.
1997. Pág. 44.
18SSTC 9/1982, de 10 de marzo; 44/1983, de 24 de mayo y 141/1986, de 12 de noviembre.
RDMCP-UCR
sometimiento de la persona del imputado a tratos inhumanos o degradantes.
Merece la pena destacar, en este orden de ideas, la reciente Sentencia del
Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 28 de septiembre de 2015 (Caso
Bouyid c. Bélgica). En ésta, el Tribunal del Estrasburgo hace referencia a la
lesividad que para la dignidad de una persona detenida supone recibir una
bofetada, aunque sea aislada y desconectada de finalidades informativas o
investigativas, por parte de un policía. Como también insiste el Tribunal en que la
representación por parte de un detenido de que la actuación de los agentes
públicos es arbitraria y carece de límites ahonda en el componente vertical y de
intensa sujeción de la situación de detención, afectando a los deseables niveles de
autodefensa y de autonomía personal.
Pero junto a estos medios físicos que eliminan la libre voluntad del imputado,
también hay que rechazar otros de naturaleza química o técnica, como es el caso
del suministro de sustancias farmacéuticas, el examen psicoanalítico, la hipnosis,
el detector de mentiras o el suero de la verdad, siendo indiferente que el sujeto
pasivo del proceso penal preste su consentimiento a ser sometido a ellos. En
palabras de SAN MARTÍN, las razones de la prohibición de estos métodos radican
en la falta de fiabilidad de sus resultados, los eventuales peligros derivados de su
empleo y sobre todo “por conculcar el principio de legalidad, al suponer una forma
indirecta y torticera de obtener declaraciones y resultar un desprecio a la persona
ante el aniquilamiento de sus recursos físicos y psíquicos, convirtiéndola en un
mero apéndice de un aparato o producto químico” 19.
Por último, tampoco es posible admitir el empleo de mecanismos de naturaleza

psíquica tendentes a distorsionar la memoria o la comprensión del imputado. Entre
ellos cabe citar la coacción, el engaño 20 o el empleo de preguntas capciosas o
sugestivas21. Sobre éstas últimas, dice el Tribunal Supremo, Sala Segunda, en
Sentencia de 20 de septiembre de 2005, que la pregunta es capciosa cuando en la
forma en la que está planteada resulte engañosa, tienda a confundir al testigo y a
provocarle una respuesta aparente o falsamente contradictoria.
Aunque mención especial merece el uso de instrumentos per se perfectamente

lícitos pero que, a través de una desviación de sus fines legítimos, se convierten
en medios de coacción del imputado; nos estamos refiriendo, principalmente, al
uso de la prisión provisional como medio de coacción psicológica 22.
19SAN MARTÍN CASTRO, C. Derecho Procesal Penal. Volumen II. Lima. 2003. Pág. 833.
20LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, J. cita como ejemplo de engaño aquellos supuestos en que para
obtener la declaración del investigado se introduce en la celda a alguien con la única finalidad de
obtener su confianza. Vide. El derecho a guardar silencio… Cit. Pág. 598.
21TALAVERA ELGUERA, P. Comentarios al Nuevo Código Procesal Penal. Lima. 2004. Pág. 78.
RDMCP-UCR
Si debido al empleo de cualquiera de estos mecanismos llegare a obtenerse la

declaración del imputado, nos encontraríamos ante una clara violación de los
derechos fundamentales consagrados en el art. 24 de la Constitución. Ello daría
lugar a la aplicación del art. 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y a la
consiguiente calificación del interrogatorio como prueba prohibida con su exclusión
para fundamentar una sentencia condenatoria 23.
3. La Valoración del Silencio en Sentencia
Una vez sentada la premisa de que el derecho a guardar silencio es un

derecho fundamental que asiste al imputado o acusado (dependiendo del estadio
en que se encuentre el proceso penal) y que, por consiguiente, su vulneración
daría lugar a calificar el interrogatorio como prueba prohibida, creemos necesario
adentrarnos en un tema sobre el que existe diversidad de opiniones doctrinales y
jurisprudenciales y que entronca precisamente con el ámbito y contenido del
mencionado ius tacendi. Se trata de la valoración del silencio. Es decir, de ofrecer
una respuesta a la pregunta de si el Juez o Tribunal sentenciador pueden valorar
en algún sentido el silencio del imputado o acusado. A lo que, adelantando la
posición que vamos a mantener, nos pronunciamos en sentido negativo.
Puesto que, como antes hemos visto, el derecho al silencio es un derecho de

carácter sucesivo, el imputado podrá optar por no manifestar nada durante todo el
proceso penal, sólo durante la fase de instrucción, declarando en el juicio oral o
viceversa, declarar ante el Juez instructor y permanecer callado en el plenario.
Pero además, en cada uno de estos actos, su silencio podrá ser total, negándose
a responder a cualesquiera preguntas que se le formulen o simplemente
afirmando de manera constante su inocencia, o parcial, cuando decida contestar a
algunas de las preguntas y rehúse hacerlo respecto de otras.
Trataremos de analizar brevemente cada una de estas situaciones, pues

entendemos que cada una de ellas ha de tener una solución diferente.
22ROXIN, C. Derecho Procesal Penal. Buenos Aires. 2000. Pág. 217 (Traducción efectuada por
Gabriela E. Córdoba y Daniel R. Pastor, revisada por Julio B. J. Maier). Pág. 217.
ILLUMINATI, G. dice a este respecto que “è più che evidente la violazione della presunzione
d’innocenza: tanto nel suo aspetto di regola di trattamento, per l’uso di provvedimenti restrittivi della
libertà personale al di fuori delle finalità cautelari che legittimano, quanto nel suo aspetto di regola
probatoria, per il tentativo di costringere l’imputato a fornire la prova contro se stesso ” Vide. La
presunzione d’innocenza dell’imputato. Bologna. 1979. Pág. 194.
23ASENCIO MELLADO, JM. La prueba prohibida y prueba preconstituida en el proceso penal.
Lima. 2008. Pág. 206. MAIER, JULIO BJ. Derecho Procesal Penal. Tomo I. Fundamentos. Buenos
Aires. 1996. Pág. 678. ARMIJO SANCHO, G. Nuevo Proceso Penal y Constitución. San José de
Costa Rica. 1998. Págs. 311, 327 y 328.
RDMCP-UCR
1) Silencio total o parcial.
Ya hemos dicho que la elección del imputado de no responder a las preguntas

que se le dirijan por el Juez o por los demás intervinientes en el interrogatorio
forma parte de su estrategia defensiva, siendo por tanto una manifestación de su
más amplio derecho de autodefensa.
De este modo y puesto que el sujeto pasivo del proceso penal al permanecer
en silencio está ejercitando un derecho fundamental, no parece que tal
comportamiento pueda ser tenido en cuenta por el Juez o Tribunal en la sentencia
que en su día recaiga, ya que de ser así y considerar el silencio como admisión
tácita de los hechos punibles o como forma de asunción de responsabilidad en
ellos, se estaría vulnerando el derecho de defensa.
En este sentido, NIEVA FENOLL considera que valorar el silencio del imputado
como un elemento en el que poder basar su culpabilidad supondría convertirle en
un simple objeto del proceso penal 24, lo cual resulta contrario al sistema acusatorio
en el que se enmarca el actual ordenamiento procesal penal español y lo
asemejaría a los tiempos en que imperaban los postulados del modelo inquisitivo.
Además, ASENCIO MELLADO sostiene que “si el derecho fundamental concede
la posibilidad de callarse sólo podrá ser ejercitado haciendo uso del silencio, con lo
que extraer cualquier dato de culpabilidad sería tanto como anular la eficacia de
un derecho que sólo así puede ser ejercitado” 25.
A favor de esta postura puede argumentarse que, cuando el imputado en la

instrucción o el acusado en el plenario deciden guardar silencio, no es posible, a
nuestro juicio, consignar en el acta de la declaración o del interrogatorio las
preguntas que se les habrían hecho si hubieran querido responder 26. En ningún
precepto de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se hace referencia a esta
posibilidad, por lo que hemos de considerar que no es admisible. Esta práctica
carece de utilidad alguna y es expresión de una cierta tendencia a no aceptar el
silencio como derecho privado, pues, de efectos negativos. Carece de sentido que
haya de hacer constar las preguntas; no tiene una explicación suficiente dicha
constancia, pues si el silencio nada implica, menos tampoco las preguntas dejadas
de responder. Sólo una tendencia inquisitiva, una resistencia a abandonar
anacrónicas formas de proceder que incorporaban siempre la colaboración del
imputado, incluso de manera forzada.
24NIEVA FENOLL, J. La valoración de la prueba. Madrid. 2010. Págs. 253 y 255.

25ASENCIO MELLADO, JM. Derecho Procesal… Cit. Pág. 80.
26HUERTAS MARTÍN, MI. El sujeto pasivo del proceso penal como objeto de prueba. Barcelona.
1999. Pág. 368.
RDMCP-UCR
No obstante lo dicho, no es ésta la postura que impera en la jurisprudencia. El

Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en Sentencia de 8 de febrero de 1996
(Caso John Murray c. Reino Unido) y posteriormente en Sentencia de 2 de mayo
de 2000 (Caso Condron c. Reino Unido) asentó la doctrina de que si bien el
Tribunal nacional no puede concluir la culpabilidad del acusado simplemente
porque éste elija guardar silencio, cuando las pruebas de cargo requieran una
explicación que el acusado debería estar en condiciones de dar, la falta de esta
explicación puede permitir concluir, por un simple razonamiento de sentido común,
que no existe ninguna explicación posible y que el acusado es culpable. Por el
contrario, si el acusador no ha establecido cargos suficientemente serios para
requerir una respuesta, la falta de explicación no puede justificar que se concluya
la culpabilidad. El valor del silencio, por tanto, siempre se debe relacionar con la
intensidad de las pruebas de cargo, cuya fuerza se ve incrementada con la falta de
colaboración del imputado. No es el silencio el que es valorado per se, sino en
relación con las pruebas de cargo que adquieren un valor superior, un plus
adicional.
Esta doctrina fue adoptada por el Tribunal Supremo (SSTS Sala Segunda
2064/2001, de 6 de noviembre; 763/2003, de 30 de mayo; 861/2007, de 24 de
octubre y 956/2003, de 26 de junio, entre otras) y por el Tribunal Constitucional
(SSTC 137/1998, de 7 de julio y 202/2000, de 24 de julio 27, entre otras).
En concreto, el Tribunal Supremo, Sala Segunda, en Sentencia de 26 de junio

de 2003, concluyó que “es cierto que el silencio del acusado o la falta de veracidad
de su versión exculpatoria no son por sí solos suficiente prueba de cargo, de modo
que no puede considerarse enervada la presunción de inocencia si no se dispone
de otros elementos probatorios. Pero también ha de tenerse en cuenta que la
aportación por parte de la acusación de pruebas suficientemente serias sobre los
hechos pueden requerir del acusado una explicación que debería estar en
condiciones de suministrar al Tribunal, de manera que la ausencia de tal
explicación, o una versión de los hechos claramente inverosímil, pueden ser
valoradas como un indicio más de carácter complementario para afirmar su
culpabilidad”.
27FJ 5. “La condena penal impuesta a la acusada no se ha sustentado en la sola valoración contra
reo de su negativa a prestar declaración, sino que han existido otras pruebas indiciarias
acreditativas de la existencia del elemento subjetivo del tipo penal aplicado a los hechos
acreditados. En circunstancias muy singulares, ante la existencia de ciertas evidencias objetivas
aducidas por la acusación como las aquí concurrentes, la omisión de explicaciones acerca del
comportamiento enjuiciado en virtud del legítimo ejercicio del derecho a guardar silencio puede
utilizarse por el Juzgador para fundamentar la condena, a no ser que la inferencia no estuviese
motivada o la motivación fuese irrazonable o arbitraria o bien fuese la consecuencia del solo hecho
de haber optado la recurrente por guardar silencio”.
RDMCP-UCR
Así las cosas, la jurisprudencia, en los supuestos mencionados, mantiene el

conocido como “test de la explicación”, que permite considerar indicio la no
declaración cuando las circunstancias demandan del imputado o acusado una
explicación28, tesis ésta que, con base en los argumentos antes expuestos, no
consideramos admisible a la luz de los derechos fundamentales consagrados en el
art. 24 CE y la prohibición de su interpretación en perjuicio del sujeto pasivo del
proceso penal. El derecho al silencio, al ser una de las manifestaciones más
importantes del derecho a la autodefensa, no puede ser interpretado
restrictivamente29, pues de hacerlo así ésta se vería gravemente menoscabada.
Se trata ésta de una limitación a un derecho constitucional impuesta por la
jurisprudencia sin soporte legal restrictivo que la sostenga, hecho éste que se
opone al principio de legalidad que el art. 53.2 CE prescribe al afirmar que sólo por
ley se pueden limitar los derechos fundamentales, nunca por los tribunales si base
legal expresa. Como ha manifestado el Tribunal de Estrasburgo, la jurisprudencia
que legitima limitaciones a los derechos fundamentales no expresamente previstos
en la Ley infringe lo dispuesto en el art. 8.2 del Convenio Europeo de Derechos
Humanos, en la medida en que en modo alguno puede tener la consideración de
“ley” en el sentido ofrecido por el mencionado Tribunal a este instrumento (STEDH
de 24 de abril de 1990, caso Huvig y Kreslin).
Esta tesis adolece además de graves problemas interpretativos, entre los

cuales cabe destacar la imprecisión de la situación fáctica a la que hace referencia
el Tribunal Supremo con la expresión “circunstancias que demandan del imputado
una explicación” o, como dice el Tribunal de Estrasburgo, “cuando las pruebas de
cargo requieran una explicación que el acusado debería estar en condiciones de
dar”. Y ello porque si existen pruebas de cargo suficientes como para motivar una
sentencia condenatoria, no se alcanza a comprender qué valor puede otorgarse al
silencio, si no es, en palabras de NIEVA FENOLL, “porque lo que ocurre en
realidad es que esas pruebas son insuficientes y el juez lo que busca es encontrar
un elemento corroborador de ese silencio” 30.
La decisión de guardar silencio puede estar motivada por diversas razones y
28ASENCIO GALLEGO, JM. Presunción de inocencia y presunciones iuris tantum en el proceso

penal. Revista General de Derecho Procesal. Nº 36. Mayo 2015. Pág. 31.
29Dice PASTOR, D. R. que entre los principios interpretativos propios del Derecho Internacional
que se han introducido en los ordenamientos procesales penales destaca el principio pro homine,
según el cual se debe acudir a la norma más amplia, o a la interpretación más extensiva, cuando
se trata de reconocer derechos protegidos e, inversamente, a la norma o a la interpretación más
restringida cuando se trata de establecer restricciones al ejercicio de derechos. Vide. Tensiones
¿Derechos fundamentales o persecución penal sin límites? Buenos Aires. 2004. Pág. 102.
30NIEVA FENOLL, J. La valoración… Cit. Pág. 254.
RDMCP-UCR
sólo en algunos casos por la imposibilidad de ofrecer alguna excusa 31. Por
ejemplo, por la voluntad de encubrir a una persona cercana o simplemente no
querer revelar la propia identidad. Imaginemos el supuesto de una persona que
tiene una causa pendiente por un delito grave en la que no se le ha podido hallar;
en cierto momento se le toma declaración por un delito mucho menos grave, que
sabe que no ha cometido, por un Juez de Instrucción distinto del de aquella causa.
Es perfectamente posible comprender que no quiera manifestar nada y prefiera
asumir la culpabilidad por un delito en el que no ha participado, a revelar su
identidad y ser enjuiciado por uno mucho más grave.
Habría sido deseable que el legislador español hubiera introducido en la Ley de

Enjuiciamiento Criminal un precepto que prohibiera la consideración del silencio
del imputado o acusado como indicio. Con ello se habrían reforzado en gran
medida las garantías del sujeto pasivo del proceso, que es precisamente el título y
finalidad de la última reforma operada en la Ley Rituaria por la Ley Orgánica
13/2015, de 5 de octubre.
La consagración de una disposición de estas características no es disparatada.

Varios Códigos Procesales Penales ya lo prevén. Entre ellos, el art. 298 del
Código argentino dispone que el Juez ha de informar el imputado de que puede
abstenerse de declarar, sin que su silencio implique una presunción de
culpabilidad. El art. 330 del Código venezolano, que el Juez advertirá al acusado
que puede abstenerse de declarar sin que su silencio le perjudique 32. El art. 81 del
Código guatemalteco, que la decisión del imputado de guardar silencio no puede
ser utilizada en su perjuicio. El art. 92 del Código costarricense, que “antes de
comenzar la declaración se advertirá al imputado que puede abstenerse de
declarar sobre los hechos, sin que su silencio le perjudique o en nada le afecte”. Y
en el caso del Perú, el art. 8.2. g) de la Convención Americana de Derechos
Humanos, al reconocer el derecho del acusado a no ser obligado a declarar contra
sí mismo ni a declararse culpable, derogó el art. 127 del antiguo Código de
31ALTAVILLA, E. cita los ejemplos del adúltero, del hermano de una congregación religiosa y del
enfermo mental. Así, dice “Le storie giudiziarie citano esempli di adulteri i quali, sorpresi nella casa
dell’amante, si sono fatti condannare come ladri per non svelare la vergogna della donna amata: è
un fenomeno psicologico che si comprende facilmente. L’individuo è scambiato per un ladro: ora
egli non può difendersi, senza accusare l’amante.
Analoga spiegazione ha il silenzio di un figliuolo, d’un fratello che è accusato del delitto compiuto
dal suo stretto congiunto: e quello di un appartenente ad un società criminale o ad una setta
religiosa o politica accusati del reato compiuto per le finalità della congregazione di altro
consociato.
Il silenzio può infine essere espressione di una malattia mentale: negli stati melanconici, per
esempio, l’infermo si rifiuta alle volte di rispondere alle più innocente domande” Vide. Psicologia
giudiziaria. Torino. 1929. Pág. 289.
32Sobre la valoración del silencio en el ordenamiento procesal penal venezolano Vide. RIVERA
MORALES, R. Manual de Derecho Procesal Penal. Barquisimeto. 2012. Págs. 814 y 815.
RDMCP-UCR
Procedimientos Penales de 1940, que sancionaba el silencio del imputado como
un indicio de culpabilidad33, y ahora el art. 87.2 del nuevo Código Procesal Penal
de 2004 establece que antes de comenzar la declaración del imputado “se le
advertirá que tiene derecho a abstenerse de declarar y que esa decisión no podrá
ser utilizada en su perjuicio”.
Ejemplo de la aplicación de estas disposiciones es la Sentencia de la Sala

Tercera de la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica 813-F-96 de las 11:05
horas del 23 de diciembre de 1996. Según ésta: “La garantía de abstención
tutelada en nuestra Constitución Política y en la legislación procesal de la materia
en favor del encartado y de sus parientes autorizados para abstenerse de declarar,
no puede ser utilizada en su perjuicio, pues ello resulta violatorio no sólo del
principio de defensa en general, sino también y en particular, de la libertad de
declarar o no establecida por la Constitución Política en sus artículos 36 y 39 y el
Código de Procedimientos Penales en sus similares 274 y 275”. Aunque también
la Sala Constitucional de Costa Rica presta especial atención a esta materia en
Sentencia 3443-1996 de las 15:09 horas del 9 de julio de 1996.
Lo mismo ocurre en el ámbito de la Corte Penal Internacional. El art. 55.2.b) de

su Estatuto establece que cuando se sospeche que una persona haya podido
cometer uno de los crímenes competencia de la Corte, al ser interrogada por el
Fiscal o por las autoridades nacional, tendrá derecho “a guardar silencio, sin que
ello pueda tenerse en cuenta a los efectos de determinar su culpabilidad o
inocencia”. Y su art. 67.1.g) reconoce este mismo derecho al acusado.
Por todo lo expuesto, rechazamos que el silencio del imputado o acusado

pueda ser tenido en cuenta y valorado como indicio de culpabilidad por el Juez o
Tribunal sentenciador. Una decisión de estas características habría de ser
calificada como prueba prohibida a la luz del art. 11.1 de la Ley Orgánica del
Poder Judicial. Y ello porque valorar el silencio del sujeto pasivo en perjuicio suyo
implicaría restringir tanto el ámbito de protección y contenido del derecho
fundamental a la autodefensa, que llegaría a perder su finalidad.
Pero además de lo dicho hasta ahora, tampoco puede el silencio ser tenido en
cuenta en la determinación de la pena 34. Idéntico razonamiento al ya expuesto ha
de aplicarse aquí. Al ser un derecho fundamental del imputado no es posible su
interpretación restrictiva, ni en relación con los efectos de carácter procesal ni
sustantivo.
33SAN MARTÍN CASTRO, C. Derecho Procesal… Cit. Pág. 833.

34ILLUMINATI, G. La presunzione d’innocenza… Cit. Pág. 194.
RDMCP-UCR
A nuestro juicio, es injustificado el incremento de la pena por el solo hecho de
que el imputado o acusado se hayan negado a declarar, ya que la parte de la pena
que excede de la que se habría impuesto si el imputado hubiera confesado sería
una pena específica, incompatible con la inexistencia de un deber de confesar 35 y,
por consiguiente, atentatoria del derecho fundamental a guardar silencio.
Más dudosa es, sin embargo, la admisión de la teoría consistente en mantener

que si bien el silencio no puede ser causa directa de la graduación de la pena, sí
puede influir indirectamente por la vía de valorar la personalidad del reo 36.
FOSCHINI distingue tres supuestos37: a) cuando la negativa a declarar

obedece sólo a motivos procesales tiene un valor probatorio absolutamente neutro
a los efectos de determinar la mayor o menor capacidad de delinquir del imputado;
b) cuando ante la concurrencia de otros elementos de prueba que excluyan
cualquier razón de la negativa del imputado a declarar, éste persista en su
obstinación a no declarar, habiendo sido informado de la inutilidad y lo ilógico de
su comportamiento, su silencio puede ser considerado un dato de mayor
capacidad del sujeto para delinquir; y c) cuando la negativa a declarar se deba a
una vergüenza del imputado a reconocerse autor del delito, al carácter reservado
del imputado o a la incomprensión de lo que está ocurriendo, su silencio puede ser
considerado como un dato de su menor capacidad para delinquir.
Como podemos observar, este punto de vista entra de lleno en un terrero no ya

jurídico, sino más bien psicológico, pues parece pretender que el Juez analice en
profundidad la razón por la cual el imputado ha decidido guardar silencio y, tras
ello, que llegue a una conclusión sobre si éste tiene una personalidad más o
menos tendente a cumplir las leyes o a delinquir.
Pues bien, entendemos que, no obstante las dudas que sobre la admisibilidad
de esta teoría se pudieran plantear en la doctrina y la jurisprudencia, debe
rechazarse fundamentalmente por dos razones. En primer lugar, el Juez es un
especialista en Derecho, que interpreta y aplica las normas jurídicas, pero que en
la inmensa mayoría de los casos no posee conocimientos sobre psicología que le
permitan valorar en profundidad la personalidad del reo, conocimientos que
además no se le exigen para el desempeño de la función de juzgar y hacer
35FOSCHINI, G. L’imputato. Milano. 1956. Pág. 104.

36Dice FOSCHINI, G. que “La negativa, come tale, non può essere causa diretta di inasprimento
della pena, ma si può essere causa indiretta di graduazione della pena, in quanto cioè essa sia
presa in considerazione non in sè stessa ma come prova della personalità del reo e quindi concorra
a dimostrare la maggiore o minore entità della responsabilità dell’imputato per il reato commesso”.
Ob. Cit. Pág. 105.
37FOSCHINI, G. Ob. Cit. Págs. 108-112.
RDMCP-UCR
ejecutar lo juzgado. Y en segundo lugar y más importante, el derecho a guardar
silencio posee una entidad tal que no puede ser tenido en cuenta ni en un sentido
ni en otro por el Juez o Tribunal sentenciador, por lo que no es posible que la
interpretación de patrones de conducta o de la personalidad del acusado primen
sobre la vigencia o extensión de un derecho fundamental.
En conclusión, no cabe que en sentencia condenatoria el juez o tribunal

imponga una pena mayor por el hecho de que el imputado o acusado hayan
decidido no colaborar con la justicia y no sólo por la vía directa, sino tampoco
indirectamente.
Hasta aquí nos hemos referido al silencio total del imputado, pero junto a éste
es necesario hacer mención al conocido como silencio parcial. Es decir, a la
postura del imputado consistente en negarse a responder a algunas de las
preguntas que se le dirijan, pero contestando a otras, o cuando sus respuestas
contienen lagunas o evasivas.
Ante esta situación la doctrina plantea dos soluciones. Por un lado, considerar
que pueden ser objeto de valoración en sentencia tanto las respuestas del
imputado o acusado como las lagunas o evasivas con las que contesten, es decir,
el silencio38. Por otro, entender que sólo pueden valorarse sus respuestas
expresas, haciendo caso omiso a las preguntas a las que no haya querido
responder39.
La primera teoría se basa en que el sujeto pasivo del proceso, una vez que
decide someterse, aunque sea parcialmente, al interrogatorio, está consintiendo
en que su declaración sea utilizada como medio de prueba. Y no es esta una idea
desacertada, más bien todo lo contrario, pues el imputado, cuando contesta a
algunas de las preguntas que se le formulan por los intervinientes en el
interrogatorio, acepta colaborar con la justicia en la investigación de los hechos
que indiciariamente se le atribuyen.
Ahora bien, no olvidemos que la elección de guardar silencio o declarar forma

parte de su estrategia defensiva y está amparada por su más amplio derecho de
autodefensa. De este modo, hay que interpretar la decisión del imputado de
contestar a algunas preguntas y a otras no precisamente a la luz de aquel derecho
fundamental.
38GOLLWITZER, W. LOWE-ROSENBERG. Die Strafprozeßordnung und das
Gerichtverfassungsgesetz. Dritter Band, Sechster Abschnitt. 1978. Pág. 49. Citado por ASENCIO
MELLADO, JM. La prueba prohibida… Cit. Pág. 194.
39ROXIN, C. Strafverfahreturecht. München. 1987. Págs. 80 y 82. Citado por ASENCIO
MELLADO, JM. La prueba prohibida… Cit. Pág. 194.
RDMCP-UCR
Es cierto que el imputado en estos casos consiente en que su declaración sea

utilizada como medio de prueba, pero sólo en la parte que él haya decidido, esto
es, en las respuestas que haya dado a las preguntas a las que haya considerado
conveniente responder y no en sus silencios.
Por tanto, nos mostramos partidarios de la segunda postura, pues entendemos

que ésta es la más coherente con los principios constitucionales inherentes a la
defensa y con el derecho fundamental al silencio. En resumen, el acusado podrá
dejar de contestar a alguna o algunas de las preguntas que se le formulen, sin que
el juez o tribunal pueda extraer de dicha actitud ningún efecto 40.
De este modo, al igual que ocurre en el ámbito del silencio total, es innecesario
hacer constar en el acta de declaración en la fase sumarial o en la del
interrogatorio en el plenario las preguntas que se formulan al imputado o acusado
y que éstos se niegan a responder. Si únicamente podrán tenerse en cuenta sus
respuestas expresas, las preguntas no respondidas no tienen valor alguno y su
consignación escrita sería expresión de una cierta tendencia a no aceptar el
silencio como derecho privado de efectos negativos.
2) Silencio en todas las fases del procedimiento o sólo en alguna.
Si el sujeto pasivo del proceso penal decide no responder a ninguna pregunta,

ni durante la instrucción del procedimiento, ni en el curso del juicio oral, la solución
a adoptar habrá de ser la ya expuesta respecto del silencio total, es decir, la
imposibilidad de valorar dicho silencio por el Juez o Tribunal sentenciador en un
sentido u otro.
Ello no obstante, siendo el derecho al silencio un derecho de carácter sucesivo,

el imputado podrá optar por no contestar a las preguntas que se le dirijan en fase
de instrucción, declarando como acusado en el juicio oral o al revés, declarar
durante la instrucción de la causa y permanecer en silencio en el plenario.
Incluso dentro de la fase investigadora es posible que el imputado elija guardar

silencio en su interrogatorio en sede policial, pero declarar una vez sea puesto a
disposición judicial ante el Juez de Instrucción. Hecho éste que suele suceder con
frecuencia, habida cuenta la probabilidad mayor de que se vulneren los derechos
fundamentales del imputado en sede policial que en la judicial 41, razón ésta que
provoca que los letrados aconsejen a sus clientes guardar silencio y no responder
40SAN MARTÍN CASTRO, C. Derecho Procesal… Cit. Pág. 833.

41GONZÁLEZ I JIMÉNEZ, A. Las diligencias policiales y su valor probatorio. Editorial Bosch. 2014.
Pág. 143.
RDMCP-UCR
a las preguntas que les formulan los agentes de policía.
La realidad del peligro es tal que varios Códigos Procesales Penales

latinoamericanos prohíben a la policía tomar declaración al imputado. Entre ellos
cabe citar el art. 184.10 del Código argentino, según el cual los funcionarios de la
policía no podrán recibir declaración al imputado, sino que únicamente podrán
dirigirle preguntas para constatar su identidad, previa lectura que en ese caso se
le dará en alta voz de los derechos y garantías establecidos en su favor por las
normas rituales. Y la sanción por incumplimiento de este precepto es la nulidad
absoluta de la declaración, apreciable de oficio en cualquier estado del proceso 42.
En el mismo sentido se pronuncia el art. 103 del Código Procesal Penal de la
República Dominicana y el art. 88 del Código Procesal Penal de Guatemala.
Pero volviendo al tema que nos ocupa, en el caso de que acusado haya
guardado silencio en la fase de instrucción, pero decida declarar ante el Juez o
Tribunal sentenciador en el plenario, no se plantea problema alguno. Sólo lo
manifestado en el juicio oral podrá tenerse en cuenta en la resolución que en su
día recaiga, sin que sea posible extraer conclusión alguna de su silencio previo,
pues las razones que llevaron al imputado a no manifestar nada durante la
instrucción de la causa pudieron ser diversas y, en todo caso, su decisión la tomó
amparándose en su derecho fundamental a permanecer en silencio y a no
colaborar.
En cambio, mayores problemas plantea el supuesto de que el imputado haya

declarado durante la instrucción pero se niegue a hacerlo en el juicio oral.
La jurisprudencia española, en líneas generales, se muestra partidaria de la

posibilidad de valorar las declaraciones sumariales del imputado cuando éste opte
por guardar silencio en el juicio oral. En este sentido, la Sentencia del Tribunal
Supremo, Sala Segunda, de 20 de septiembre de 2000 dice: “En los supuestos de
imposibilidad o constatada y razonable dificultad de su práctica en el juicio oral,
con necesaria intervención del Juez de instrucción, garante de la imparcialidad y
de la legalidad, y con presencia de las partes que garantizan la contradicción en la
producción de la prueba, las declaraciones obrantes en el sumario puede ser
objeto de valoración por el tribunal encargado del enjuiciamiento. Las
acusaciones, sin protesta alguna de la defensa, presentaron y se acordó la unión
de las declaraciones del acusado en el sumario, las cuales fueron realizadas con
observancia de todos los requisitos que permiten su consideración de actividad
probatoria, la presencia del Juez, del imputado, su defensa, el Ministerio fiscal y la
42FLEMING, A. y LÓPEZ VIÑALS, P. Garantías del imputado. Buenos Aires. 2008. Pág. 326.
RDMCP-UCR
acusación particular. Desde la perspectiva expuesta, el acusado que ya había
declarado en el sumario con todas las garantías es instado a que declare en el
juicio oral. En ejercicio de su derecho el acusado no declara y las partes
acusadoras se ven imposibilitadas de practicar una prueba (art. 730 LECrim. 43)
acordando su incorporación, por testimonio, de las declaraciones del acusado en
la instrucción”44.
Esta postura es también defendida por algunos autores sobre la base de dos
argumentos. Primero, que el silencio del acusado puede ser entendido como
contradicción a los efectos del art. 714 LECrim. 45. Y segundo, que los supuestos
de imposibilidad jurídica de practicar una prueba en el plenario tienen también
cabida en el art. 730 LECrim. Entre ellos, PÉREZ-CRUZ MARTÍN mantiene que no
afecta a ningún derecho fundamental valorar en sentencia la declaración del
imputado prestada en el sumario cuando éste haya decidido guardar silencio en el
juicio oral y ello porque cada declaración del imputado/acusado tiene carácter
independiente. Con este fin, entiende que aunque el imputado hubiera hecho uso
de su derecho al silencio en el plenario, en éste se puede dar lectura, a instancia
de cualquiera de las partes, a las manifestaciones incriminatorias que realizó
durante la fase de instrucción46.
Ahora bien, no podemos compartir este punto de vista porque a nuestro juicio
se están confundiendo dos situaciones diferentes. Por un lado, el acusado que
declaró en la instrucción pero guarda silencio en el juicio oral y, por otro lado, el
acusado que declara en ambas fases procedimentales y de la comparación entre
sus manifestaciones anteriores y posteriores resultan contradicciones.
En el primer caso entendemos que la entidad del derecho fundamental al

silencio impide que puedan valorarse en sentencia las declaraciones sumariales
del imputado. Y ello porque, según el art. 741 LECrim., la prueba ha de practicarse
en el juicio oral con arreglo a los principios de inmediación y contradicción y los
únicos supuestos en que se permite la reproducción de diligencias de instrucción
en el plenario son aquéllos en que no pueda practicarse la prueba por “causas
43Art. 730 Ley de Enjuiciamiento Criminal: “Podrán también leerse a instancia de cualquiera de las
partes las diligencias practicadas en el sumario que, por causas independientes de la voluntad de
aquéllas, no puedan ser reproducidas en el juicio oral”.
44En el mismo sentido, Vide. STS 590/2004, de 6 de mayo y SSTC 38/2003, de 27 de febrero.
45Art. 714 Ley de Enjuiciamiento Criminal: “Cuando la declaración del testigo en el juicio oral no
sea conforme en lo sustancial con la prestada en el sumario podrá pedirse la lectura de ésta por
cualquiera de las partes”.
46PÉREZ-CRUZ MARTÍN, AJ. El interrogatorio del acusado. Reflexiones a la luz de la doctrina del
Tribunal Europeo de Derechos Humanos, Tribunal Constitucional y Tribunal Supremo. Pamplona.
2011. Pág. 131.
RDMCP-UCR
independientes de las partes”47. Que el acusado haya decidido guardar silencio no
puede en ningún caso ser considerado como causa independiente de la voluntad
de las partes, pues aquél es parte en el proceso penal y no hace otra cosa que
manifestar su voluntad amparándose en un derecho fundamental
constitucionalmente reconocido.
Creemos que en estos supuestos es igualmente innecesario dar lectura a sus

declaraciones sumariales en el juicio oral, por cuanto su silencio en éste ha de
primar sobre sus manifestaciones en la instrucción. De no ser así, se estaría
desvirtuando tanto el ámbito de protección del ius tacendi que llegaría a perder su
sentido último, convirtiéndose en un mero principio informador sin virtualidad
práctica alguna.
En el segundo caso la cuestión es más compleja. Ahora bien, aquí ya no nos

encontramos en el ámbito del derecho al silencio, sino en el correspondiente al
controvertido “derecho a mentir” del imputado/acusado, pues evidentemente si
éste ha declarado tanto en la instrucción como en el juicio oral no ha hecho uso de
su derecho a callar.
Del tenor literal del art. 714 LECrim., antes transcrito, resulta que, en contra de
lo que manifiesta un sector de la doctrina, sólo es posible poner de manifiesto en
el plenario las contradicciones de los testigos que hayan declarado también en la
instrucción, no de los acusados. A diferencia de lo que establece el art. 46.5 de la
Ley Orgánica 5/1995, de 22 de mayo, del Tribunal del Jurado, según el cual “El
Ministerio Fiscal, los letrados de la acusación y los de la defensa podrán interrogar
al acusado, testigos y peritos sobre las contradicciones que estimen que existen
entre lo que manifiesten en el juicio oral y lo dicho en la fase de instrucción. Sin
embargo, no podrá darse lectura a dichas previas declaraciones, aunque se unirá
al acta el testimonio que quien interroga debe presentar en el acto. Las
declaraciones efectuadas en la fase de instrucción, salvo las resultantes de prueba
anticipada, no tendrán valor probatorio de los hechos en ellas afirmados”.
Mientras un precepto similar al recogido en la Ley del Jurado no se introduzca

en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, no será posible, a nuestro juicio, destacar las
contradicciones del acusado cuando estemos en el ámbito de los procesos
regulados por la Ley Rituaria. Es decir, sólo en el proceso ante el Tribunal del
Jurado podrá admitirse esta posibilidad. Y, en todo caso, la Ley del Jurado permite
valorar contradicciones, no el silencio confrontado con declaraciones sumariales.
47NIEVA FENOLL, J. La valoración… Cit. Pág. 254.

RDMCP-UCR
No obstante lo dicho, creemos necesario ir más allá. Si en algún momento se
produce una modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en el anterior
sentido, aunque se permitiera evidenciar las contradicciones entre lo declarado por
el acusado en instrucción y en el juicio oral, no debemos olvidar que aquél no sólo
tiene derecho a guardar silencio, sino también a mentir o, mejor dicho, a que no se
derive consecuencia alguna de su declaración mendaz (STC 55/2005, de 14 de
marzo de 2005 y STS de 24 de marzo de 2006 48).
A favor de esta postura se pronuncia gran parte de la doctrina. Entre ellos,

RAMOS MENDEZ49 dice que la voluntad del imputado de declarar, que supone
reconocer su disponibilidad para ser utilizado como medio de prueba, no le obliga
a nada más que a decir lo que quiera, aunque no sea verdad. LÓPEZ BARJA DE
QUIROGA50 considera que debe reconocerse la existencia de un derecho a mentir,
ya que en caso contrario se estaría mermando considerablemente la capacidad de
defensa del imputado, así como el contenido del derecho al silencio y del derecho
a no incriminarse. Y HUERTAS MARTÍN 51 defiende que si bien el Tribunal
Supremo, en muchas ocasiones, ha valorado negativamente la declaración
mendaz del imputado debe reconocerse un derecho a la falsedad.
Así las cosas, aunque efectivamente existieran contradicciones entre lo

declarado por el acusado en ambas fases del procedimiento, la lectura de la
declaración sumarial sólo debería servir para evidenciar dicha contradicción, y
nunca para motivar una sentencia condenatoria 52. Lo contrario supondría una
interpretación restrictiva del fundamental derecho del acusado a no declarar contra
sí mismo y a no confesarse culpable.
BIBLIOGRAFÍA
48Dice el Tribunal Supremo, en Sentencia de 24 de marzo de 2006 que “el derecho a no declarar y
la ausencia de un deber de decir verdad, quitan a las contradicciones el valor de prueba del hecho
acusado cuando en ninguna de las versiones dadas por éste se ha confesado la autoría de los
hechos. Es posible no tener por probada la coartada, pero ello no significa prueba de la
culpabilidad. Así lo ha establecido la STC 174/1985 en la que se dijo: "Ciertamente, éste (el
inculpado) no tiene por qué demostrar su inocencia e incluso el hecho de que su versión de lo
ocurrido no sea convincente o resulte contradicha por la prueba no debe servir para considerarlo
culpable. Pero su versión constituye un dato que el juzgador deberá aceptar o rechazar
razonadamente". De suerte que si la prueba de la culpabilidad incumbe a la acusación, no es
exigible que el acusado pruebe su coartada, pues ello equivale a exigirle la prueba de la inocencia
(véanse SSTS de 6 de octubre de 1.998 y 15 de octubre de 1.999; asimismo, la STC de 13 de julio
de 1.998)”
49RAMOS MÉNDEZ, F. Enjuiciamiento… Cit. Pág. 301.
50LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, J. El derecho a guardar silencio… Cit. Pág. 594.
51HUERTAS MARTÍN, MI. El sujeto pasivo… Cit. Pág. 306.
52LOZANO EIROA, M. El derecho al silencio del imputado en el proceso penal. Diario La Ley.
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1994.
UNIDAD III: EL SILENCIO DEL IMPUTADO EN PROCESO PENAL
2. Jorge A. Pérez Lopez, El Derecho a la no

Autoincriminaciónón y sus Expresiones en el Derecho
Procesal Penal.
Derecho y Cambio Social
EL DERECHO A LA NO AUTOINCRIMINACIÓN Y SUS

EXPRESIONES EN EL DERECHO PROCESAL PENAL
Jorge. A. Pérez López (*)
SUMARIO: I. Introducción. II. El Derecho a la no autoincriminación.

II.1. La exhortación como salvedad al derecho a la no
autoincriminaciòn. II.2. Prohibición de realización de preguntas
capciosas. II.3. El derecho a guardar silencio. II.4. El denominado
derecho a mentir. III. La incoercibilidad del imputado.
I. INTRODUCCIÓN
Con la irrupción del pensamiento liberal en el proceso penal reformado del siglo
XIX se abrió paso a la idea de que el imputado debía ser reconocido como un sujeto
procesal dotado de derechos autónomos en el proceso[1], y que podía hacer valer sus
facultades, derechos y garantías constitucionales y legales desde el momento mismo
en que se le atribuía participación en un hecho punible. Esta posición provenía de la
consideración estricta del principio de presunción de inocencia o de no
culpabilidad[2] que superaba aquella concepción inquisitiva que tendía a ver al
imputado como un objeto del procedimiento y de la investigación judicial, o sea,
como una fuente de información destinada a la averiguación de la verdad material,
generando todo tipo de excesos y abusos en contra del imputado (entre ellos, la
tortura) pues se consideraba a la confesión como la “reina de las pruebas” y se trataba
de llegar a ella de cualquier manera.
La posibilidad de que un imputado pueda guardar silencio respecto de los hechos

que fundan los cargos que han sido presentados en su contra y que lo podrían
conducir a una privación de sus derechos tiene su origen en la Inglaterra del siglo
XVII, época en la cual existía un órgano de represión gubernamental denominado
Cámara Estrellada o Star Chamber, que tenía por objeto resolver los delitos de
sedición; éste órgano exigía al imputado tomar juramento respecto de lo que iba a
declarar, es decir, buscaba solucionar sus casos por medio de la confesión
manifestada bajo juramento. Cuando el interrogado se negaba a prestar el juramento
exigido, o bien cuando decidía no declarar, el tribunal ordenaba medidas de apremio
en su contra, como la aplicación de azotes, con la finalidad de “prevenir” que nuevos
imputados adopten la misma actitud; luego de varios años desarrollándose este tipo
de prácticas, se llegó a la determinación de que obligar a un hombre a responder bajo
juramento su culpa o inocencia, era una violación de sus libertades individuales, ésta
sería la razón por la que el Derecho inglés acoge la denominada garantía de la no
autoincriminación, que comprendía la posibilidad de que el imputado de un delito no
pueda ser obligado a declarar en su contra. Esta garantía también fue considerada en
la Quinta Enmienda de la Constitución de los Estados Unidos de Norteamérica en el
siglo XIX[3].
El derecho a no autoincriminarse y el derecho a no declarar, en la actualidad,

tienen reconocimiento en múltiples instrumentos de Derecho internacional público
como el Pacto internacional de Derechos Civiles y Políticos (artículo 14.3, literal
g)[4] o la Convención Americana de Derechos Humanos (artículo 8.2, literal g)[5].
II. EL DERECHO A LA NO AUTOINCRIMINACIÒN

La no autoincriminaciòn constituye un Derecho humano, que permite que el
imputado no pueda ser obligado a declarar contra sí mismo ni a declararse culpable.
El inculpado, protegido por la cláusula de no autoincriminaciòn, conserva la facultad
de no responder, sin que pueda emplearse ningún medio coactivo ni intimidatorio
contra éste y sin que quepa extraer ningún elemento positivo de prueba de su
silencio[6]. El imputado es un sujeto del proceso, y como tal, debe ser tratado de
conformidad con el principio acusatorio.
La declaración del imputado no puede considerarse como fuente de prueba en

sentido incriminatorio sino como expresión del derecho de defenderse; en otras
palabras, el irrestricto respeto por el sistema garantista, implica que la declaración del
imputado no pueda utilizarse en su contra; sus propios dichos deben de ser valorados
de acuerdo a su posición adversarial, como un medio de defensa, cuestión distinta es
que el imputado haciendo uso de su mejor derecho decida confesar su culpabilidad[7].
El derecho a la no incriminación deriva del respeto a la dignidad de la persona,

que constituye una parte esencial del proceso en un Estado de Derecho[8]; se
configura como una de las manifestaciones del derecho de defensa, y en particular, es
el deber que impone la norma de no emplear ciertas formas de coerción para privar al
imputado de su libertad de decisión como informante o transmisor de conocimientos
en su propio caso; reside, por último, en evitar que una declaración coactada del
imputado pueda ser valorada como elemento de cargo en su contra. Si resultara
externo y coactivo el estímulo que consiguiera afectar y forzar la declaración del
imputado, éste adolecerá de nulidad absoluta. Puede decirse que el derecho a no
autoincriminarse tiene como fundamento el derecho natural que toda persona posee
de intentar ocultar sus faltas, pues no podría exigírsele al ciudadano que vulnere su
propia esfera jurídica a través de la declaración en su contra[9].
El derecho a la no autoincriminaciòn cuenta con diversas expresiones:
II.1. La exhortación como salvedad al derecho a la no autoincriminaciòn

La exhortación aparece definida en el diccionario de la lengua española como
el acto de mover o estimular a alguien, con palabras, razones y ruegos a que haga o
deje de hacer algo[10].
Antes de comenzar la declaración del imputado se le advertirá que tiene derecho a

abstenerse de declarar y que ésta decisión no podrá ser utilizada en su perjuicio. Lo
dicho concuerda con lo señalado en el artículo 71º inciso 2 del Código Procesal
Penal, referido al nemo tenetur se ipso accusare (derecho a no autoinculparse) que
implica la facultad del imputado de abstenerse de declarar; esto quiere decir que la
voluntariedad de la declaración del imputado no puede ser eliminada por medio
alguno, y que su libertad de decisión durante su declaración no puede ser coactada
por ningún acto o situación de coacción física o moral, por la promesa ilegítima de
una ventaja o por el engaño[11].
No obstante ser obligatorio informar al imputado de estas prevenciones, se

subentiende que éste puede renunciar a ellas voluntariamente en cualquier momento,
y puede declarar en el caso de que esté guardando silencio, o puede guardar silencio
en el caso de que se encuentre declarando.
El principio de Estado de Derecho plantea la asunción de un rol garante

respecto a la tutela de este derecho en el propio Estado, evitando de que el ciudadano
imputado se autoinculpe sin haber sido debidamente instruido de los derechos
procesales que le asisten, dentro de ellos, la ausencia de efectos negativos por el
ejercicio de su derecho a no declarar[12].
Las exhortaciones que pueden efectuar el fiscal y/o el juez, son admisibles
porque el sistema ha generado un Derecho penal premial no solo favorable a la
sociedad, sino al justiciable mismo; también porque nuestro sistema jurídico posee
una política criminal propiciatoria del arrepentimiento y la colaboración[13].
En principio, así como se establece la obligación de informar de los derechos

beneficiosos a la situación del justiciable, resulta lógico y razonable que se le informe
también de los beneficios que, considerados en la ley, le podrían favorecer en el caso
de expresar la verdad o manifestar su confesión o, mejor aún, actuar como
colaborador de la justicia[14].
Probablemente tal exposición de derechos y premios sería ociosa o

constituiría una presión inaceptable en ciertas condiciones lógicas; por ejemplo, si se
tratara de un imputado cuya inocencia aparece clara o de otra persona contra la cual
no existen más que indicios de su responsabilidad sin mayor corroboración.
El inciso 4 del artículo 87º del Código Procesal Penal peruano prescribe que
solo el juez y el fiscal, precisamente durante la investigación preparatoria, son las
únicas autoridades que podrán hacerle ver al imputado los beneficios legales que
podría obtener si coopera al pronto esclarecimiento de los hechos delictivos[15].
II.2. Prohibición de realización de preguntas capciosas.

Una pregunta capciosa constituye una fórmula engañosa diseñada para arrancar al
declarante o deponente una respuesta que lo compromete o le causa perjuicio; o que
si hubiera sido clara, no hubiera tenido el mismo resultado; si lo respondido y que
puede ser incriminante no habría sido espontáneo ni voluntario carecería de
legitimidad.
En el interrogatorio, las preguntas tienen que ser claras y precisas, no podrán

formularse preguntas ambiguas, capciosas o sugestivas; no podrá coactarse de modo
alguno al imputado, ni inducirlo o determinarlo a declarar contra su voluntad, no se le
harán cargos o reconvenciones tendientes a obtener la confesión, tal como lo prohíbe
el inciso 4 del artículo 88º del Nuevo Código Procesal Penal. Las preguntas que se
dirijan al imputado, deben ser pertinentes, relevantes o importantes, esto es, referidas
exclusivamente al hecho punible; en otras palabras, al objeto del procedimiento y sus
circunstancias concomitantes, de conformidad con los fines del proceso penal. En tal
medida, la declaración del imputado debe prestarse en un ambiente de plena libertad,
pues, su declaración no puede ser objeto de presión, coacción o de cualquier otro
método vedado que perturbe su normal desarrollo, y si el imputado se niega a
declarar total o parcialmente, se hará constar en el acta correspondiente.
Se encuentran prohibidas las inducciones y sugestiones que tuerzan la voluntad

del procesado, quien resultaría constreñido o presionado, en tanto lo obtenido
resultaría ser producto de la instigación de tercero; ahora bien, en este punto,
consideramos que el límite es lo que se considera coactivo y, por ende, no toda
persuasión debe considerarse prohibida[16] como lo hemos expresado en el punto
anterior.
II.3. El derecho a guardar silencio.

Otra manifestación del derecho a la no autoincriminaciòn es el derecho a
mantenerse silente. El imputado tiene derecho a no declarar sin que de aquello
puedan extraerse consecuencias negativas en su contra; esto constituye un derecho
razonable que se colige de la prohibición de autoincriminaciòn, nacida originalmente
para evitar la tortura. Si el imputado decide guardar silencio, no puede, a partir de
ello, concluirse su culpabilidad, puesto que lo que ejerce es un
derecho[17] (reconocido por el inciso 2 del artículo 87º del Código Procesal Penal)
que desde un inicio debe ser informado al justiciable por la policía o el representante
del Ministerio Público, ya que el común de las personas ignoran que pueden usar del
silencio como defensa y que ello no les causará perjuicio alguno.
El derecho a mantenerse silente puede ser ejercido de modo absoluto (no se

declara) o parcial (negativa a declarar respecto a determinado aspecto) y es de
carácter disponible, de modo tal que si –luego de producida la negativa- el imputado
desea declarar, podrá hacerlo sin ninguna restricción[18].
El derecho a la presunción de inocencia importó la abrogación del artículo 127º

del Código de Procedimientos Penales de 1940 que entendía que el silencio del
imputado podía ser tomado como indicio de culpabilidad[19], esto implica que al
existir un equilibrio entre el interés de la sociedad y del individuo, el juzgador como
instrumento del derecho tiene el deber de hacer justicia y no meramente condenar,
pues busca la verdad de los hechos sin tener que violentar los derechos de la persona,
es por eso que en la actualidad la presunción de la inocencia “esta reconducida
exclusivamente a la actividad probatoria y dentro de ella, fundamentalmente a la libre
valoración de la prueba, en donde adquiere una singular relevancia práctica”[20].
El silencio es neutro, es decir, no es la afirmación ni la negación de lo que se

preguntó; esto no significa que el juzgador esté impedido a indagar el motivo por el
cual el imputado calla, ya que esto podría revelar algo.
El juez debe de evaluar el interrogatorio en su integridad, porque puede darse el

caso de que el procesado sólo haya guardado silencio en algunas de las preguntas que
se le formularon.
La estimación sobre el silencio del imputado debe ser apreciado durante el

transcurso del proceso y antes de que se expida la sentencia. El sujeto puede hacer
valer su derecho incluso ante una pregunta que le formulare la policía y que tuviere
por objeto determinar su responsabilidad en la comisión de un hecho punible.
En la legislación procesal penal peruana se observa un implícito reconocimiento a

este derecho en los artículos 127º, 132º y 245º del Código de Procedimientos
Penales. Los artículos 127º y 245º plantean la posibilidad de dejar constancia del
silencio del acusado en su declaración instructiva o en el debate oral, sin establecer
consecuencias negativas a tal silencio; mientras el artículo 132º prohíbe el empleo de
promesas amenazas u otros medios de coacción contra el inculpado; el Juez –dice el
artículo en mención-, debe exhortar al inculpado para que diga la verdad, pero no
podrá exigirle juramento ni promesa de honor.
El tema de la valoración del silencio del inculpado incide necesariamente en

analizar la contradicción entre los principios de probidad procesal, que implica
analizar si el inculpado debe o no obrar con la verdad, contra el principio del nemo
tenetur[21], que alude a que del silencio del inculpado no puede –o mas bien, no debe-
derivarse ninguna consecuencia desfavorable para él, porque de lo contrario sería un
silencio autoinculpatorio[22].
Quienes defienden el derecho a la adecuada defensa sostienen que no se debe

constreñir este derecho, que constituye en realidad, una modalidad o una
manifestación de la legítima defensa, que está estrechamente vinculado con otro, el
de la presunción de defensa. Si al inculpado se le impusiera el deber de decir la
verdad, renunciaría entonces a su defensa en razón de la verdad, y no en razón de su
libertad, y para él, como para cualquiera estos dos valores están por encima de
cualquier otro, por eso se afirma que al inculpado no se le debe convertir en fuente de
prueba contra sí mismo[23].
Según esta posición, el juez, no podría ni debería inferir consideración alguna

sobre el silencio del inculpado, porque el derecho de guardar silencio en la
averiguación previa o en el proceso está resguardado por la Constitución Política;
este derecho pertenece a la estrategia de defensa adecuada, y por tanto, no debería
dársele valor alguno, y menos uno indiciario para formar la presunción de
culpabilidad; el inculpado, bajo ese resguardo constitucional, podrá consultar con su
abogado si, para los efectos de la estrategia de la defensa, le es conveniente no
declarar o inclusive mentir[24].
Existe una segunda posición que considera que sí debe dársele al silencio el valor
de indicio para formar presunción de su culpabilidad; esta posición es contraria a la
garantía del derecho a la defensa, pues presiona al inculpado a declarar, lo que
constituye una coacción a su voluntad; esta tendencia señala además que sería posible
otorgarle valor al silencio del imputado, considerándolo como un antecedente que
serviría a los jueces para determinar la culpabilidad del imputado, ya que, si se lo ha
sometido a un procedimiento que, evidentemente, restringe bastante sus derechos, no
es lógico que un individuo decida mantener reserva respecto de las posibles
explicaciones de los hechos que se le imputan; por lo que sería lógico asumir que el
silencio importaría, en cierta medida, una imposibilidad de explicación; en
consecuencia, responsabilidad en la comisión de los hechos imputados.
En la práctica, son pocos los abogados que se atreven a proponer a sus
patrocinados que utilicen su derecho al silencio, pues se considera que será tomado
por el juez de manera negativa y que sembraría en su ánimo el escrúpulo de la
culpabilidad del inculpado; por otra parte, algunos jueces, si bien no le dan en
apariencia ningún valor probatorio al silencio o a la negativa de colaborar con las
autoridades por parte del imputado, consideran que tal proceder no es el correcto,
pues si se considerara inocente el inculpado no tendría nada que ocultar, y si bien, en
las sentencias no hacen alusión alguna a esta consideración, muchos jueces le dan
mayor valor a otras pruebas, sin que en realidad las tengan, para fundamentar su
convicción de la responsabilidad del inculpado[25].
II.4. El denominado derecho a mentir

Si bien la declaración es expresión del derecho de defensa, también lo es el
guardar silencio y ambas posibilidades son igualmente legítimas, inclusive, matizar
entre las dos, o sea responder algunas preguntas y no otras podría ser admisible; la
mentira, en cambio, aparece como algo torcido y malsano, fundamentalmente
atentatorio contra el modelo, pues destruye la confianza en el mismo e introduce el
descreimiento en la buena fe. Por ello mal puede hablarse de un derecho a mentir y,
peor aun, que sean los magistrados quienes sacralicen tan incoherente posibilidad[26].
El denominado derecho a mentir derivado del derecho a la no incriminación, es

defendible fundamentándose esta postura en el derecho a la inviolabilidad de la
personalidad, a la defensa y a la libertad[27].
Aunque la existencia de un “derecho a mentir” es problemática y su admisión es

discutida en la doctrina; sin embargo, puede constituir una forma a través de la cual
el imputado puede tratar de exculparse o también de no declarar contra sí mismo; el
único límite que tendría el derecho a mentir vendría conformado por el interés de
terceros, ya que el imputado no puede –sobre la base del derecho a mentir- emitir
declaraciones autoexculpatorias calumniando a terceros[28].
Consideramos que el problema se resuelve en términos de la coherencia del

sistema; por un lado, no parece lógico considerar que el inculpado está obligado a
colaborar con la justicia si el hacerlo lo perjudica; tampoco estaría obligado a mentir
en su defensa, si se considera que tiene derecho a callar y una presunción de
inocencia que lo favorece; todo lo cual es legal y se puede ejercitar sin menoscabar la
buena fe[29]. Inclusive, si no hay obligación de juramentar, para el inculpado,
consideraríamos que existe más espacio aún, para el ejercicio de una defensa
estratégica pues cuando admite declarar, ello no lo somete, necesariamente, a tener
que contestar todas las preguntas que se le hagan y, por tanto, podría ser que conteste
lo que le favorezca y no lo que le perjudique (artículo 88, inciso 7, última parte del
Nuevo Código Procesal Penal)[30]. Igualmente, podría eludir las preguntas
incómodas, ser ambiguo o poco claro en sus respuestas o hasta simbólico, conforme
aparezca tolerancia para ello, sin necesidad de mentir. Por último, el mentir es
comprensible si se tiene en cuenta el desconocimiento del derecho por parte del
imputado, las limitaciones de su defensor o el drama personal y subjetivo que
enfrenta, así como por la presunta entidad de la pena que le amenace[31].
Pero, que se entienda y explique la situación que propició la mentira y que, por
tal sensibilidad humanitaria, la norma no proceda contra él, en ningún sentido, puede
entenderse como la generación de un derecho a mentir, puesto que tal accionar en
ningún caso deja de ser reprensible moralmente, y mas aún malicioso y lesivo a los
fines de la justicia, contrario al derecho de los sujetos procesales agraviados y a los
fines concretos del derecho procesal penal; con mayor razón, si el sistema ofrece
espacios suficientes para ejercer una amplia defensa, bajo el principio de la buena fe
procesal[32].
III. LA INCOERCIBILIDAD DEL IMPUTADO
La garantía del imputado a no ser obligado a declarar contra sí mismo ni a

declararse culpable lo constituyen en un sujeto incoercible del procedimiento.
Expresado en el conocido aforismo nemo tenetur se ipsum accusare; ésta garantía
vale tanto para los interrogatorios policiales como para los del Ministerio público, sea
durante la investigación preliminar o durante el desarrollo del juicio[33].
La incolumidad del derecho a la no autoincriminaciòn impone la prohibición

de todo método de interrogatorio que menoscabe o coacte la libertad del imputado
para declarar o afecte su voluntariedad. El imputado no podrá ser sometido a ninguna
clase de coacción, amenaza o promesa, exceptuada de una ventaja que estuviere
expresamente prevista en la ley penal o procesal penal. Quedan incluidos en esta
prohibición, en consecuencia, la tortura y el tormento, cualquier forma de maltrato, la
violencia corporal o psíquica, las amenazas, el juramento, el engaño (preguntas
capciosas o sugestivas) o incluso el cansancio. En este último caso, si el examen del
imputado se prolonga por mucho tiempo o el número de preguntas es tan
considerable que han provocado su agotamiento, deberá concederse al imputado el
descanso prudente y necesario para su recuperación[34].
Asimismo, la ley prohíbe todo método que afecte la memoria o la capacidad

de comprensión y de dirección de los actos del imputado, tales como la
administración de psicofármacos o la hipnosis. Se incluyen en esta categoría los
“sueros de la verdad” y los instrumentos que registran reacciones inconscientes o
reflejos incondicionados de las personas, como los detectores de “mentiras”[35]; el
consentimiento del imputado no juega ningún papel como excluyente de los vicios
que afectan su declaración por la utilización de los métodos vedados. Al respecto
Monton Redondo acota que la práctica de éstos métodos ha sido sistemáticamente
denegada sobre la consideración unánime de falta de fiabilidad en cuanto a sus
resultados, eventuales peligros derivados de su empleo, y sobre todo, por conculcar el
principio de legalidad y resultar un desprecio a la persona ante el aniquilamiento de
sus recursos físicos y psíquicos, al convertirla en mero apéndice de un aparato o de
un producto químico[36].
El inculpado no debe soportar injerencias corporales, inclusive puede negarse

a que le extraigan muestras de orina, semen, ADN, o bien negarse a que se le tomen
pruebas para realizar dictamen en caligrafía o dactiloscopia; sin embargo, respecto a
esta actitud, regresamos al tema de la valoración del silencio, ésta actitud negativa,
puede y debe ser valorada por el juez, no necesariamente como indicio de su
culpabilidad, sino como formación de su convicción, sea en un sentido o en otro,
dependiendo de la argumentación de las partes[37].
En forma enfática la Constitución Política ha impuesto la protección del

derecho de defensa y garantiza su ejercicio en el inciso 14 del artículo 139, que
señala como principio y derecho de la función jurisdiccional el de no ser privado del
derecho de defensa en ningún estado del proceso; así, en un juicio es inviolable la
defensa de la persona y sus derechos, determinando de esta forma un inquebrantable
mandato, para el juez fundamentalmente, como para los demás operadores de
justicia. Y he aquí, que a modo de refuerzo, la Constitución de 1993, establece que
nadie puede ser obligado o inducido a declarar contra sí mismo; esto constituye una
de las expresiones del derecho de defensa. En consecuencia, la inviolabilidad del
derecho de defensa se traduce en la incoercibilidad del imputado[38].
Solo la declaración del imputado, obtenida por un procedimiento respetuoso

de las reglas, puede ser valorada ampliamente por los jueces para fundar sus juicios o
decisiones sobre la reconstrucción del comportamiento atribuido, objeto del proceso,
si a la vez respeta a las demás reglas de garantía que la rigen. Observando el
fenómeno desde el punto de vista negativo, se debe concluir en que la declaración del
imputado, que menosprecia estas, no puede ser utilizada para fundar una decisión que
lo perjudique y sólo es aprovechable en tanto lo beneficie. La consecuencia
expresada no depende de la voluntad del imputado ni de su protesta ante el vicio,
pues se trata de una garantía constitucional y de un defecto relativo a la participación
del imputado en el procedimiento”[39].
Lo que ab initio la norma prohíbe es que se emplee la violencia más o menos

vedada, en su forma física o sicológica, contra el justiciable, para conseguir su
confesión, en el entendido que ello afecta gravemente su dignidad y deslegitima a la
investigación en sí misma. Un Estado de Derecho no puede coexistir con tales
actuaciones siniestras (artículo 88, inciso 4)[40].
A través de este derecho se excluye la posibilidad de reconocer validez

jurídico-procesal a aquellas declaraciones de autoinculpación que se han vertido a
partir del ejercicio de algún tipo de presión por parte de los encargados de recibirla.
Incluso, el ejercicio de presiones de este tipo puede servir para cuestionar la
imparcialidad del juez y proceder a su recusación[41].
NOTAS:
[1]
Ver ROXIN, Claus. “Derecho procesal penal”. Trad. de Gabriela E. Córdoba y Daniel R. Pastor. Del Puerto.
Buenos Aires, 2000. Pág. 124.
[2]
HORVITZ LENNON, Maria Inés y LÓPEZ MASLE, Julián. “Derecho procesal penal chileno”. Tomo I.
Jurídica de Chile. Santiago de Chile, 2005. Pág. 225.
[3]
Un tema importante de esta enmienda fue una interpretación que se hizo de ella ante un problema presentado en
el juicio seguido en contra de Ernesto Miranda, caratulado Miranda vs. Arizona. En este juicio, Miranda había
confesado la comisión de un delito. Durante el juicio, su abogado defensor señaló que la confesión de su cliente
había sido obtenida bajo coacción, pero el tribunal negó la proposición de anular la confesión, porque no había
evidencia de coacción. Pero el abogado defensor le planteo al tribunal otro punto, a saber, le señaló que si se le
había designado a Miranda un abogado de oficio para el juicio, entonces su derecho de defensa se había
transgredido, porque la accesoria legal de Miranda fue prestada solo al momento de realizarse el juicio y no se le
había asignado defensor en el momento en que este confesó el delito, y en consecuencia, las declaraciones hechas
a la policía, sin acceso a un consejo legal en esta primera etapa del proceso legal, eran inherentemente
coercitivas. Si bien el juez nuevamente rechazo esta proposición, cuando el caso llego a la Corte Suprema, se
considero inadmisible la confesión, ya que se había violado la Quinta Enmienda al obligar a una persona a ser
testigo en contra de sí mismo.
Lo trascendente de esta resolución fue que entendió que el privilegio de la no autoincriminación va desde que un
sujeto es sometido a la persecución penal, y no queda reservado solo para el momento del juicio.
[4]
“durante el proceso, toda persona acusada de un delito tendrá derecho, en plena igualdad, a las siguientes
garantías mínimas: (…) a no ser obligada contra sí misma ni a confesarse culpable (…)”.
[5]
“Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras que no se establezca
legalmente su culpabilidad. Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes
garantías mínimas: (…) Derecho a no ser obligado a declarar contra sí mismo ni a declararse culpable(…)”.
[6]
SAN MARTÌN CASTRO, César. “Derecho procesal penal” Vol II. Grijley, Lima. Pág. 614.
[7]
BINDER, Alberto. “Introducción al derecho procesal penal”. Ad hoc. Buenos Aires, 1993. Pág. 310.
[8]
Bacigalupo citado por REYNA ALFARO, Luis Miguel. “El Proceso penal aplicado”. Gaceta Jurídica. Lima,
2006. Pág. 231.
[9]
Ibidem. Pág. 231.
[10]
ESPASA CALPE. “Diccionario de la lengua española”. 19ª edición. Madrid. Pág. 596.
[11]
Ver MAIER, Julio B. J. “Derecho procesal penal argentino”. Tomo 1.b (Fundamentos). Hammurabi. Buenos
Aires, 1996. Págs. 435-436.
[12]
REYNA ALFARO, Luis Miguel. Ob cit. Pág. 233.
[13]
ANGULO A, Pedro. “La investigación del delito en el Nuevo Código Procesal penal”. Gaceta Jurídica. Lima,
2006. Pág. 311.
[14]
Ibidem.
[15]
Ibidem. Pág. 312.
[16]
Ibidem. Pág. 308.
[17]
Ibidem. Pág. 309.
[18]
[19]
SAN MARTIN CASTRO, César. “Derecho Procesal penal” volumen I. Grijley, Lima. 2000. Pág. 192.
[20]
GIMENO SENDRA, Vicente, MORENO CATENA, Víctor y CORTES DOMINGUEZ, Valentín. “Derecho
procesal penal”. Colex. Madrid, 1997. Pág. 95.
[21]
Expresado en diversas fórmulas como son: tenurse ipsum accusare, nemo tenetur eder contra se, o nemo
tenetur se detegere.
[22]
GONZÀLES-SALAS CAMPOS, Raúl. “La valoración del silencio del imputado”. En: Revista peruana de
Doctrina y Jurisprudencia Penales Nº 3. Grijley. Lima, 2002. Pág. 192.
[23]
Ibidem. Págs. 193-194.
[24]
Ibidem. Pág. 194.
[25]
[26]
ANGULO A., Pedro. Ob cit. Pág. 311.
[27]
Citando a Quispe Farfàn, ANGULO A, Pedro. Ob cit. Pág. 309.
[28]
[29]
Ibidem. Pág. 310.
[30]
Ibidem.
[31]
Ibidem.
[32]
Ibidem. 310-311.
[33]
HORVITZ LENNON, Maria Inés y LÒPEZ MASLE, Julián. Ob cit. Pág. 234.
[34]
Ibidem.
[35]
[36]
Citando a Rives Seva, SAN MARTÌN CASTRO, César. “Derecho Procesal penal” Vol II. Ob cit. Págs. 613-
614.
[37]
GONZÀLES-SALAS CAMPOS, Raúl. Ob cit. Pág. 205.
[38]
CLARIÀ OLMEDO, Jorge. “Derecho procesal penal”. Tomo I. Ediar. Buenos Aires, 1962. Pág. 242.
[39]
MAIER Julio B. J. Ob cit. Págs. 436 y ss.
[40]
ANGULO A, Pedro. Ob cit. Pág. 308.
[41]
Kirsch citado por REYNA ALFARO, Luis Miguel. Ob cit. Pág. 233.
(*) Abogado, con estudios culminados de Maestría en Ciencias Penales en la USMP.

Correo electrónico: coquiperezl@hotmail.com
UNIDAD IV: ASPECTOS DE DERECHO COMPARADO SOBRE EL

ACTOR CIVIL
1. Fernando Iberico Castañeda, La constitución de actor civil

como parte en código procesal penal del 2004: requisitos,
forma y oportunidad, Gaceta Penal, 2011.
UNIDAD IV: ASPECTOS DE DERECHO COMPARADO SOBRE EL

ACTOR CIVIL
2. Miguel Ángel Vásquez Rodriguez, La constitución en actor

civil,en Gaceta penal.

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PROGRAMA DE FORMACION PARA ASPIRANTES

CURSO “JURISPRUDENCIA RELEVANTE EN

UNIDAD I: DELITOS CONTRA LA VIDA, CUERPO Y LA SALUD:

1) Las fronteras del concepto “Feminicidio “. Págs., 1- 9, Mariana

LAS FRONTERAS DEL CONCEPTO “FEMINICIDIO”:

A finales del siglo XX comenzamos a hablar de femicidio o feminicidio. Hubo que

BARBOSA SÁNCHEZ, Araceli. Sexo y conquista. CCYDEL – UNAM. México, 1994.

GONZÁLEZ RODRÍGUEZ, Sergio. Huesos en el desierto. Editorial Anagrama. Barcelona, 2002.

CARNEIRO, Sueli, “Ennegrecer el feminismo. La situación de la mujer negra en América Latina

BARBOSA SÁNCHEZ, Araceli. Sexo y conquista. CCYDEL – UNAM. México, 1994.

WASHINGTON VALDEZ, Diana. Cosecha de mujeres. Safari en el desierto mexicano.

UNIDAD I: DELITOS CONTRA LA VIDA, CUERPO Y LA SALUD:

2) Feminicidio en el Perú: Critica a la Nueva Ley de Feminicidio

Por Denis A. Aguilar Cabrera1

Existen muchas concepciones respecto a la idea de Feminicidio; no obstante

No obstante, para Tristan4 lo conceptualiza de la siguiente manera:

El Feminicidio en el Perú se caracteriza por presentar un antecedente de violencia

II. CLASES DE FEMINICIDIO

Es importante tener en cuenta que no todo homicidio de mujeres es un feminicidio

2.1. El feminicidio íntimo. Se presenta en aquellos casos en los que la víctima

2.2. El feminicidio no íntimo. Ocurre cuando el homicida no tenía una relación

III. EL FEMINIDICIO EN AMERICA LATINA

La violencia contra la mujer es un tema de preocupación global y actualmente es una

Según Amnistía Internacional (en su informe “Guatemala. Ni protección ni justicia:

3.2. México: el caso de Ciudad Juárez

Ciudad Juárez es un caso emblemático de las consecuencias de la globalización

El Informe 2004 de Amnistía Internacional sostiene que: “En Colombia, la mujeres

Durante 2003, en la prensa se han registrado 77 casos de asesinatos a mujeres.

3.5. Puerto Rico

Durante 2004 se sucedieron 31 asesinatos de mujeres, víctimas de violencia

Durante el año 2002 se han registrado 18 muertes de mujeres, víctimas de

Entre el año 2001 y 2002, en la región Metropolitana de Santiago se han registrado

IV. ANALIZANDO EL FEMINICIDIO EN EL PERU.

4.1. Feminicidio en el año 2010

Se han registrado 125 casos de feminicidio con un total de 130 víctimas. La

4.2. Característica de la Victima

4.2.2. Relación con el Presunto Victimario

4.2.3. Feminicidios de Niñas y Adolescentes

4.2.4. Hijos de la Victima

4.3. Característica del Presunto Victimario

Las 130 víctimas de feminicidio fueron presuntamente asesinadas por 143

4.4. Características del Feminicidio.

4.4.1. Lugar de ocurrencia

4.4.2. Presunto motivo del feminicidio

4.4.3. Forma o medio utilizado para el feminicidio.

El 33.9% de las víctimas fue asfixiada o estrangulada (44), el 26.9% fue

4.5. Tentativa del Feminicidio.

Se han registrado 17 casos de tentativa de feminicidio con un total de 18 víctimas,

Es importante señalar que la diferencia entre el delito de homicidio en grado de

El Feminicidio muestra el real contexto de violencia y discriminación hacia la mujer;

Es fundamental señalar que las organizaciones del Estado y de la sociedad civil

VII. REFERENCIA BIBLIOGRAFICA

FRANCO, Carlos. Informe Feminicidio en el Perú. EN, Revista PUNTOEDU - PUCP,

MINISTERIO PÚBLICO. El Registro de Feminicidio del Ministerio Publico. EN,

Organización Mundial de la Salud –OMS. Informe Mundial sobre la Violencia y la

TRISTAN, Flora. La Violencia contra la Mujer: Feminicidio en el Perú. Coord.

TUESTA, Diego. El Feminicidio no está desconectado de los ejercicios de violencia

VILLANUEVA FLORES, Rocío. El Registro de Feminicidio del Ministerio Publico.

UNIDAD II: LAVADO DE ACTIVOS

1) La Regulación Internacional de Lavado de Activos y

del sistema financiero para el blanqueo de capitales y para la

el Seminario “Lavado de Activos y Compliance: Comparación Perú-

Sentencia Corte de Apelaciones de San Miguel (Chile), 07.09.2011,