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O que é a Análise Econômica do Direito?

10/01/2019 09'59

Autor do livro: Ejan MacKaay

O que é a Análise Econômica do Direito?


! Eric Almeida Carro " 2 de maio de 2016 # Análise Econômica do Direito

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Embora seja pouco conhecida no Brasil, a Análise Econômica do Direito vem sendo debatida de forma
crescente no meio acadêmico. Para apresentá-la, antes de dizer o que ela é, devemos deixar claro o que ela
não é. Análise Econômica do Direito não é Direito Econômico. Ainda que neste ramo do Direito a relação
entre este e a Economia seja inegável, ele não se confunde com Law & Economics[1]. Também não se trata
de Direito Societário, Tributário, Contratual, etc. O objeto de estudos dos juseconomistas[2] também não
tem, necessariamente, vínculo com dinheiro (ainda que em se tratando de analisar a responsabilidade civil
ou compensação ambiental, seja indispensável a análise de custo-benefício para o agente econômico
objeto de regulação). Trazendo o conceito de Ivo Gico Jr., o Direito é, sob uma ótica mais objetiva, a arte[3]
de regular o comportamento humano, e a economia, por sua vez, é a ciência voltada aos estudos do
comportamento humano e de como este toma decisões.

Ao leitor apressado, que já quer indicações de leituras, temos as seguintes (além das indicações no
decorrer deste artigo):

1. Direito e Economia no Brasil, organizado pelo Luciano Benetti Timm.

2. Artigos e Ensaios de Direito e Economia (2018), também do Luciano Benetti Timm.

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3. Análise Econômica do Direito, de Ejan Mackaay e​ Stephane Rousseau.

4. Law and Economics, Robert B. Cooter , Thomas Ulen (ótimo livro, indicado para leitura na versão em
inglês)

Feita esta exposição preliminar, podemos ir adiante. O que é a Análise Econômica do Direito? Quais as suas
origens? Quais as divergências teóricas entre juseconomistas? Como podemos utilizá-la? E como ela pode
influenciar o Direito brasileiro? Vamos por partes. Primeiramente, a Análise Econômica do Direito é a
análise das normas jurídicas como uma estrutura de incentivos para os agentes que a elas estão
subordinados ou voluntariamente a ela se subordinam.

Além disso, o escopo de aplicação do método da Análise Econômica do Direito não abrange somente
normas jurídicas em sentido estrito, mas também o comportamento das cortes[4]. Nesse sentido, o Poder
Judiciário (e seu aparato jurisdicional) pode ser visto como uma firma, cuja finalidade é a prestação
jurisdicional[5], os operadores do Direito seriam os agentes, e o ente principal seria a sociedade[6]. E essa
finalidade seria mais facilmente alcançada com a redução dos custos de transação (neste caso, o custo para
atender a uma demanda).

Nesse sentido, um dos temas propulsores do que futuramente veio a se tornar Análise Econômica do
Direito foi a questão dos custos de transação. Tema este tratado por Ronald Coase, Nobel em Economia de
1991, em seu celebrado artigo The Problem of Social Cost (1960). O artigo traz diversos exemplos, casos
naturalmente litigiosos, em que a solução inevitavelmente gerará custos para as partes envolvidas, e a
reflexão é no sentido de se optar pela solução que diminua as perdas não só para as partes, mas para a
sociedade como um todo, ao invés de simplesmente sancionar o causador do problema. A partir da
reflexão do professor Coase, surge o embrião para a mudança mais importante no pensamento jurídico
norte-americano no último quarto do século XX, no dizer de Anthony Kronman[7]. Inicialmente, a relação
entre Direito e Economia era explorada em áreas em que essa relação era inevitável, tais como Direito
Concorrencial. Um expoente nessa vertente inicial foi Aaron Director, da mesma Escola de Chicago de
Richard Posner e Gary Becker[8].

Posteriormente, foram publicados The Cost of Accidents: A Legal and Economic Analysis (1970) de Guido
Calabresi – na vertente da AED normativa da Escola de Yale-New Haven – e Economic Analysis of Law (1973)
de Richard Posner – na vertente da AED positiva da Escola de Chicago. Há entre os teóricos, também, uma
disputa ideológica. Calabresi tem posições liberais-progressistas (próximas às do Partido Democrata) e
Posner, em suas obras, tem posições inspiradas no pensamento de John Stuart Mill, mais alinhado à direita,
porém sem ser considerado um conservative. Isso é um fato que ajuda a quebrar a noção construída no
imaginário jurídico nacional de que a AED seria “neoliberal”. Não é, nem de longe, um método marxista ou
radical no linguajar norte-americano (cabendo a defesa dessas posições à Critical Legal Studies). É um
método pragmático e consequencialista sendo, por isso, eclético. Isso decorre em várias vertentes, além
das já citadas (New Haven e Chicago), temos também a vertente da Nova Economia Institucional[9],
influenciada por Oliver Williamson e Douglass North, e mesmo a abordagem de Henry Manne, cujo estudo
também é de grande valia.

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Além disso, também é válido mencionar a AED comportamental (próxima à psicologia). Para a sua melhor
compreensão, apresentar brevemente algumas obras sobre economia comportamental é indispensável.
Entre as quais, a obra de Gary Becker[10], Nobel em Economia de 1992, The Economic Approach to Human
Behavior, cujo principal objeto de estudos é a discriminação racial e a obra de Cass Sunstein[11] e Richard
Thaler, intitulada Nudge: Improving Decisions about Health, Wealth and Happiness, cujo principal insight é
a noção de “paternalismo libertário”.

Apesar de o movimento ter tido início nos Estados Unidos, de sistema common law, o seu estudo ganha
destaque nos países de tradição de Civil Law, de forte tendência doutrinária[12]. A aplicação da
metodologia da Análise Econômica do Direito em pesquisa nessa tradição é benéfica no que se refere a
testar a eficácia de institutos jurídicos, a relação custo-benefício para os agentes submetidos a determinada
regulação, entre outras abordagens. Diversas áreas do Direito podem ser objeto de análise do método
econômico. Desde o direito processual civil e processual penal[13] até a responsabilidade civil e direito
ambiental. Diante da relevância do raciocínio econômico aplicado ao Direito, há no Brasil algumas
iniciativas que visam consolidar essa tradição de pensamento jurídico no país. Desde associações até
grupos de estudos[14]. Há publicações acadêmicas em língua portuguesa para estudos e pesquisas[15].
Mesmo os tribunais brasileiros já reconheceram a relevância da Análise Econômica do Direito em alguns
casos[16].

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Dessa forma, cabe a nós, estudiosos de ciências humanas e sociais aplicadas estudarmos com mais afinco
essa forma de ver e pensar o Direito. Trata-se de um aparato teórico que muito tem a contribuir para o
ensino e pesquisa em Direito, para o processo legislativo e, em casos específicos, para a aplicação da lei.
Juseconomistas do Brasil e do mundo, uni-vos!

NOTAS E REFERÊNCIAS

[1] No presente texto, utilizarei as expressões análise Econômica do Direito e Direito e Economia (Law and
Economics) como sinônimos. No entanto, há autores que alegam divergência, como notamos na descrição
do mais recente livro de Guido Calabresi, The Future of Law And Economics (2016), em que este se declara
adepto do Law and Economics. Outro fundador do movimento Direito e Economia foi Henry Manne, da
George Mason University, que conduzia seus estudos com esta nomenclatura. A expressão Análise
Econômica do Direito, na verdade, ganhou notoriedade com o livro homônimo de Richard Posner,
publicado em 1973. É de grande valia a pesquisa sobre a evolução do pensamento de Posner no que
concerne a ver o Direito como ferramenta para a maximização de riqueza para posteriormente vê-lo sob
uma perspectiva pragmática. Gostaria de deixar de antemão a obra organizada por Bruno Salama, Direito e
Economia: Textos Escolhidos (2010) como sugestão.

[2] Tradução da expressão “legal economist”, utilizada em algumas obras acadêmicas de procedência

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nacional. Vide:
CHAVES, Vinicius Figueiredo. Eficiência em vez de justiça? Uma abordagem crítica sobre os fundamentos
filosóficos da análise econômica do direito.
<<http://www.conpedi.org.br/publicacoes/c178h0tg/x552ze4o/vhR0h3CaAO1qqGIq.pdf>>
MENDES, Dany Rafael Fonseca. A função social da propriedade intelectual.
<<http://www.bdtd.ucb.br/tede/tde_busca/arquivo.php?codArquivo=2080>>
GICO JR, Ivo Teixeira. Metodologia e Epistemologia da Análise Econômica do Direito.
<<http://revistas.unifacs.br/index.php/redu/article/viewFile/2794/2034>>
GICO JR, Ivo Teixeira. O voo do escaravelho.
<<http://portalrevistas.ucb.br/index.php/EALR/article/viewFile/1458/Portugu%C3%AAs>>

[3] Também em GICO JR, Ivo Teixeira. Metodologia e Epistemologia da Análise Econômica do Direito (p.8). É
válido de nota que o renomado juseconomista brasileiro se refere ao Direito como arte e à Economia como
ciência. Até a atualidade, há dúvidas sobre a autonomia da Ciência do Direito, que deve ser objeto de
reflexão e debate pela academia. O fato é que a Ciência Econômica tem autonomia inconteste – e se não o
tivesse, não haveria um Prêmio Nobel para a área todos os anos. Alguns falam em “imperialismo da
Economia”, tendo em vista que o próprio pai da economia moderna, Adam Smith, conduzia seus estudos de
forma interdisciplinar, envolvendo até mesmo filosofia moral. Discute-se muito a autonomia do Direito,
sendo perceptível a autonomia do Direito Positivo de determinado ordenamento jurídico, cuja moldura é a
constituição. Entre os críticos da Análise Econômica do Direito, há aqueles que apostam na Análise Jurídica
da Economia e aqueles que a veem como predadora do Direito (advindo essas críticas geralmente de
adeptos da Teoria Crítica e derivados).

[4] Nesse sentido, vide:


LANDES, William. An Economic Analysis of the Courts.
<<http://www.nber.org/chapters/c3629.pdf>>
Entre a literatura jurídica nacional, recomendo:
GICO JR, Ivo Teixeira. A Tragédia do Judiciário: subinvestimento em capital jurídico e sobreutilização do
Judiciário.<<http://repositorio.unb.br/bitstream/10482/13529/1/2012_IvoTeixeiraGicoJunior.pdf>>
PINHEIRO, Armando Castelar. Judiciário e Economia no Brasil.
<<http://www.bvce.org/DownloadArquivo.asp?Arquivo=CASTELAR_Judiciario_e_economia_no_Brasil.pdf>>
PINHEIRO, Armando Castelar. Judiciário, reforma e economia: a visão dos magistrados.
<<http://www.ipea.gov.br/portal/images/stories/PDFs/TDs/td_0966.pdf>>

[5] Sobre a questão da prestação jurisdicional e acesso à justiça: GICO JR, Ivo Teixeira. Aula Magna: Como os
juízes devem decidir?
<<https://www.youtube.com/watch?v=alIlxlKzZkk>>
Ainda sobre a temática supramencionada:
RODRIGUEZ, José Rodrigo. Como decidem as cortes? Para uma crítica do direito (brasileiro).
<<https://www.uniceub.br/media/364804/comodecidemascortes.pdf>>
GICO JR, Ivo Teixeira. Morte e Ressureição da Hermenêutica.
<<http://www.direitopublico.idp.edu.br/direitopublico/article/view/388>>

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GICO JR, Ivo Teixeira. De graça, até injeção na testa: análise juseconômica da gratuidade da justiça.
<<https://works.bepress.com/ivo_teixeira_gico_junior/59/>>

[6] Créditos ao professor Bruno de Souza Cavalcante, cuja publicação acadêmica sobre padrões de litigância
ambiental, realizada em conjunto com Ivo Gico Jr e Gilson Silva Jr, pode ser acessada no seguinte link:
SILVA JR, Gilson Geraldino, CAVALCANTE, Bruno de Souza e GICO JR, Ivo Teixeira. Padrões de litigância em
questões ambientais no TJAM.
<<http://www.ucs.br/etc/revistas/index.php/direitoambiental/article/view/3632/2265>>

[7] Para mais informações, vide:


NAGORSKY, Marsha Ferziger. Law and Economics 2.0.
<<http://www.law.uchicago.edu/alumni/magazine/fall11/lawandecon2-0>>

[8] Para um estudo mais aprofundado, vide:


MACKAAY, Ejan. History of Law and Economics. <<http://encyclo.findlaw.com/0200book.pdf>>
Inclusive, é válido de nota que recentemente foi publicada no Brasil a edição traduzida do livro Análise
Econômica do Direito, de Ejan Mackaay e Stéphane Rousseau. A tradução foi realizada pela professora
Rachel Sztajn, do Largo São Francisco.

[9] Quanto à Nova Economia Institucional em Law & Economics:


ZYLBERSZTAJN, Decio e SZTAJN, Rachel. Direito & Economia: Análise Econômica do Direito e das
Organizações. Rio de Janeiro: Elsevier, 2005.
SMITH, Henry E. Law and Institutional and Organizational Economics.
<<http://www.sioe.org/field/law-and-institutional-and-organizational-economics>>
WILLIAMSON, Oliver E. Why Law, Economics and Organization?
<<http://www.annualreviews.org/doi/pdf/10.1146/annurev.lawsocsci.1.031805.111122>>
Quanto a Henry Manne:
MANNE, Henry G. An Intellectual History of the George Mason University School of Law.
<<http://www.law.gmu.edu/about/history>>

[10] É válido como referência as seguintes publicações:


BECKER, Gary S. Nobel Lecture: The Economic Way of Looking at Behavior.
<<http://www.ssc.wisc.edu/~walker/wp/wp-content/uploads/2012/09/Becker1993.pdf>>
BECKER, Gary S. Crime and Punishment: An Economic Approach.
<<http://www.nber.org/chapters/c3625.pdf>>
PIRES, Adriane de Fonseca. Economia do Crime: Precisamos falar sobre Gary Becker.
<<http://canalcienciascriminais.com.br/artigo/a-economia-do-crime-precisamos-falar-sobre-gary-becker/>>

[11] Merece referência o artigo publicado no site ConJur sobre a obra Os Custos dos Direitos – porque a
liberdade depende de tributos, merecedora de discussão:
GODOY, Arnaldo Sampaio de Moraes. Embargos Culturais – Os Custos dos Direitos, parte I.
<<http://www.conjur.com.br/2013-abr-07/embargos-culturais-holmes-sunstein-demonstram-custo-
financeiro-direitos>>

[12] Para fins de referência, consultar:

http://jusliberdade.com.br/o-que-e-a-analise-economica-do-direito/ Página 5 de 7
O que é a Análise Econômica do Direito? 10/01/2019 09'59

MACKAAY, Ejan. Law and Economics for Civil Law Systems – Introduction.
<<http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2213929>>
PANGENDLER, Mariana e SALAMA, Bruno. Law and Economics in the Civil Law World: The Case of the
Brazilian Courts.
<<http://www.law.nyu.edu/sites/default/files/upload_documents/Law%20and%20Economics%20in%20the
%20Civil%20Law%20World.pdf>>

[13] Aplica-se a Teoria dos Jogos em casos de delação premiada no decorrer de um processo penal. A
delação premiada ganhou destaque nacional por ser talvez a principal ferramenta da Operação Lava-Jato.
Vide:
PELLIZZARO, Anne Caroline. O instituto da delação premiada sob a ótica da Teoria da Escolha Racional.
<<http://www.jurisway.org.br/v2/dhall.asp?id_dh=8990>>
CONCEIÇÃO, Pedro da. Delação Premiada e Teoria dos Jogos.
<<http://www.lecnews.com/web/delacao-premiada-e-teoria-dos-jogos/>>
<<http://www.infomoney.com.br/blogs/terraco-economico/post/3971140/economia-por-tras-delacao-
premiada-que-voce-precisa-saber>>
Há o livro de Alexandre Morais da Rosa intitulado “A Teoria dos Jogos Aplicada ao Processo Penal”,
constante no seguinte link:
<<http://emporiododireito.com.br/a-teoria-dos-jogos-aplicada-ao-processo-penal/>>
Sobre a Operação Lava-Jato, importante mencionar a opinião de renomados juseconomistas brasileiros:
SALAMA, Bruno. Douglass North e a Lava-Jato.
<<http://www.institutomillenium.org.br/artigos/douglass-north-lava-jato-leia-artigo-de-bruno-salama/>>
TIMM, Luciano Benetti. Custo da criminalidade e desenvolvimento.
<<http://opiniao.estadao.com.br/noticias/geral,custo-da-criminalidade-e-desenvolvimento,10000027795>>

[14] Seguem os links:


Associação Brasileira de Direito e Economia: https://www.facebook.com/abdireitoeeconomia/
Associação Mineira de Direito e Economia: http://www.amde.org.br/
Instituto de Direito e Economia do Rio Grande do Sul: http://www.bloglawandeconomics.com/
Núcleo de Estudos em Direito e Economia: https://www.uniceub.br/institucional/pesquisa/grupos-de-
pesquisa.aspx
Núcleo de Direito, Economia e Governança: http://direitosp.fgv.br/nucleo-de-pesquisas/nucleo-de-direito-
economia-governanca
Centro de Estudos em Direito, Economia e Organizações: https://www.fea.usp.br/en/cedeo-centro-de-
estudos-em-direito-economia-e-organizacoes

[15] Lista de livros de Direito e Economia em língua portuguesa (é sempre bom acompanhar os
lançamentos):
https://adepar.wordpress.com/2011/04/29/10-livros-de-direito-e-economia-indispensaveis-em-portugues/

[16] Recurso Especial de relatoria do Ministro Luis Felipe Salomão, em que há citação explícita à Análise
Econômica do Direito.
<<http://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/185363819/recurso-especial-resp-1163283-rs-2009-0206657-
6/relatorio-e-voto-185363841>>

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Há também um julgado do STF, em que o raciocínio econômico é implícito. Trata-se do Recurso


Extraordinário 352490, de relatoria do Ministro Carlos Velloso, envolvendo a impenhorabilidade do bem de
família. A decisão proferida levou em consideração suas consequências de segunda ordem. É válido ler os
comentários de George Marmelstein sobre esta temática e sobre a Análise Econômica dos Direitos
Fundamentais: https://direitosfundamentais.net/2007/12/14/analise-economica-dos-direitos-fundamentais/
MONTEIRO, Renato Leite. Análise Econômica do Direito: uma visão didática.
<<http://www.publicadireito.com.br/conpedi/manaus/arquivos/anais/sao_paulo/2425.pdf>>
OLIVEIRA, Paulo Fernando de Lima. A Análise Econômica do Direito chega ao STJ.
<<https://jus.com.br/artigos/40952/a-analise-economica-do-direito-chega-ao-stj>>
Há também importante estudo de Luciano Benetti Timm sobre a função social do contrato e decisões
judiciais:
TIMM, Luciano Benetti. Direito, Economia e função social do contrato: em busca dos verdadeiros interesses
coletivos protegíveis no mercado de crédito.
<<http://www.tex.pro.br/home/artigos/78-artigos-abr-2007/5581-direito-economia-e-a-funcao-social-do-
contrato-em-busca-dos-verdadeiros-interesses-coletivos-protegiveis-no-mercado-do-credito>>
TIMM, Luciano Benetti. Ainda sobre a Função Social do Direito Contratual no código civil brasileiro: justiça
distributiva versus eficiência econômica.
<<http://direitorio.fgv.br/sites/direitorio.fgv.br/files/file/Semin%C3%A1rios%20de%20Pesquisa%20-
%20Luciano%20Timm.pdf>>

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Thiago Santana
Boa lista!
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