SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 1934/2013

Sucre, 4 de noviembre de 2013

SALA PRIMERA ESPECILIZADA

Magistrada Relatora: Dra. Neldy Virginia Andrade Martínez
Acción de amparo constitucional

Expediente: 03778-2013-08-AAC
Departamento: Tarija

En revisión la Resolución 13/2013 de 31 de mayo, cursante de fs. 208 a 212, pronunciada dentro de
la acción de amparo constitucional interpuesta por Maritza Rivera Michel contra Oscar Montes
Barzón, Alcalde y Miriam Estrada Segovia de Calderón, Directora de Recursos Humanos ambos del
Gobierno Autónomo Municipal de Tarija.

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido de la demanda

La accionante mediante memorial de 27 de mayo de 2013, cursante de fs. 72 a 83, manifestó que:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

Ingresó a trabajar a la Alcaldía Municipal de Tarija por memorando de 18 de febrero de 2013, en las
funciones de Asesora Legal de la Dirección de Género Generacional y Familia bajo la modalidad de
contrato a plazo fijo por ochenta y nueve días, con un nivel salarial “07”.

Señala que, está al cuidado de sus dos hijos, el menor de edad AA y Brian Daniel Galarza Rivera,
ambos, con “discapacidad física” motora en un porcentaje del 53% y 54% respectivamente, por lo
que el 2 de mayo de 2013, solicitó inamovilidad, estabilidad laboral y contratación preferente debido
a que su contrato se vencía el 18 del referido mes y año, a efectos de viabilizar el acceso a los
servicios médicos, educativos y sociales de sus hijos y darles una vida digna, en virtud de la
obligación que tiene el Estado de asumir acciones positivas en esta situación conforme lo dispuesto
en el art. 71.II y III de la Constitución Política del Estado (CPE) y en virtud a lo señalado en el art. 5.II
del Decreto Supremo (DS) 27447 de 13 de abril de 2004, que protege la inamovilidad de los
trabajadores o funcionarios que tengan bajo su dependencia personas con discapacidad y lo previsto
en el art. 9 incs. c) y f) del DS 24807 de 4 de agosto de 1997, como así en el DS 29608 de 18 de junio
de 2008, referido a la contratación preferente.

No obstante lo indicado, el 9 de mayo de 2013, el Alcalde a través de la Jefa del Departamento de

Recursos Humanos del Gobierno Autónomo Municipal, le dio respuesta en sentido de que fue
contratada en aplicación del art. 44.6 de la Ley 2028 de 28 de octubre de 1999, mediante
memorando a plazo fijo por ochenta y nueve días; es decir, como funcionaria eventual, por lo que -a
su juicio- al cumplimiento de su contrato sería renovado de acuerdo a su rendimiento,
requerimiento y necesidad de la institución acreditado por su inmediato superior, respuesta que
contraviene la ley y las disposiciones reglamentarias protectoras de las personas con discapacidad y
la línea jurisprudencial constitucional sobre el tema.

Advierte que, a la fecha de interposición de la acción de amparo constitucional -27 de mayo de

2013- no fue recontratada pese a que desde la fecha de la finalización de su contrato (18 de mayo de
2013) continuó prestando servicios conforme demuestra con la tarjeta de asistencia de ese mes. El
21 de mayo de 2013, por comunicación interna, se le instruyó que mientras no sea recontratada no
podría firmar documentos o realizar actos en el ejercicio de sus funciones. Ante esa situación, siguió
asistiendo normalmente pero lamentablemente se retiró su tarjeta de asistencia, habiéndole
comunicado la Jefa de Recursos Humanos que no sería recontratada, sin haber recibido nota alguna
que prescinda de sus servicios.

En su caso operó la tácita reconducción establecida en el art. 21 de la Ley General del Trabajo (LGT),
debido a que continuó realizando labores propias de su trabajo desde el 18 de mayo de 2013, fecha
de finalización de su contrato, hasta el 20 de igual mes y año, conforme demuestra por la tarjeta de
asistencia de ese mes.

Asimismo manifiesta que el 24 de mayo de 2013, nuevamente solicitó a la Alcaldía Municipal, su

reincorporación a su fuente de trabajo, pero el 27 del mismo mes y año, hizo entrega de la
documentación a su cargo a raíz de la petición de la Jefa de Recursos Humanos.

Finalmente afirma que, las autoridades demandadas al condicionar su petición de inamovilidad,

estabilidad laboral y contratación preferente a requerimiento, rendimiento y necesidad de la entidad
contratante con una respuesta negativa incurrieron en un acto de hecho, debido a que no se le
renovó su contrato de trabajo, pese a ser madre de hijos con capacidades diferentes y siendo la
única que provee recursos económicos para la subsistencia de su familia.

I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados

La accionante estima lesionados sus derechos al trabajo, a la inamovilidad y estabilidad funcionaria y

laboral, “así como su contratación preferente al ser madre con dos hijos y un esposo con
capacidades diferentes”(sic), sin citar norma constitucional que lo contenga.

I.1.3. Petitorio

Solicita se le conceda la acción de amparo y se disponga: a) Su inmediata reincorporación al cargo de

la que fue “destituida”; b) Declarar su inamovilidad funcionaria; c) El pago de salarios devengados
por el periodo de cesantía en su fuente de trabajo contados desde la fecha de no reincorporación; d)
Disponer su contratación preferente por tiempo indefinido; y e) Pago de daños y perjuicios.

I.2. Audiencia y Resolución del Tribunal de garantías

Celebrada la audiencia pública el 31 de mayo de 2013, según consta en el acta cursante de fs. 206 a
208, se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

La accionante a través de su abogado ratificó y reiteró la acción de amparo constitucional

presentada. Asimismo la amplió en sentido de que: 1) Está casada con una persona con capacidades
diferentes, conforme demuestra con los certificados de discapacidad y de matrimonio, por lo que
estaría a cargo de su esposo y sus dos hijos, todos con discapacidad; y, 2) Su situación laboral, puede
ser entendida como una tácita reconducción, debido a que según la tarjeta de asistencia marcó
hasta el día 20 de mayo de 2013 y realizó acciones propias de sus funciones hasta el 21 de ese mes y
año, cuando el contrato venció el 18 de igual mes y año, además no existe una comunicación interna
que indique que su relación laboral había fenecido o que fue despedida, simplemente, le señalan
que no firmará nada pero seguiría realizando sus labores.

I.2.2. Informe de las autoridades demandadas

Oscar Montes Barzón, Alcalde del Gobierno Autónomo Municipal de Tarija, mediante su abogada, en
la audiencia a tiempo de presentar su informe a fs. 207 y vta., solicitó se deniegue la tutela con
costas y multa, manifestando lo siguiente: i) La inamovilidad laboral de las personas con capacidades
especiales está en la ley, ya que no pueden ir en contra de la misma; empero, la accionante en
ningún momento fue despedida, retirada o removida de su fuente de trabajo, lo que pasó es que
operó el vencimiento del plazo de un contrato a plazo fijo por “98” ochenta y nueve días, por lo cual,
no puede pretenderse que sea uno de plazo indefinido, debido a que perdería la naturaleza jurídica
del mismo; ii) La accionante siguió marcando las tarjetas de control de asistencia pese a que desde el
inicio conocía que su contrato era de tal naturaleza y al cabo que ya no tenía validez jurídica, más
aún si es una profesional abogada; iii) El 14 de mayo de 2013, la Jefa de Recursos Humanos le
manifestó que ya no sería recontratada y la accionante, actuando de mala fe, el 28 se presentó a
marcar la tarjeta a la fuerza, a efectos a que induzca en confusión para afirmar que existió
contratación tácita, no siendo la situación que proteja su inamovibiliad laboral, por cuanto existió un
solo contrato de ochenta y nueve días y no así dos para que proceda, de un contrato a plazo fijo a
uno indefinido; y, iv) No se puede obligar a una institución pública a recontratar a una funcionaria
que fue contratada para un tiempo determinado, máxime cuando la accionante nunca puso en
conocimiento a las autoridades demandadas que tenía bajo su cargo a sus dos hijos y esposo con
discapacidad.

Miriam Estrada Segovia de Calderón, Directora de Recursos Humanos del Gobierno

Autónomo Municipal de Tarija -ahora demandada- así como Claudia Gina Gonzáles Martínez,
Asesora Legal de dicha entidad y representante legal del Alcalde del indicado Gobierno Municipal, en
esta acción de amparo constitucional, en su informe escrito cursante de fs. 180 a 186, solicitaron se
deniegue la tutela, señalando: a) No es evidente que la accionante se hubiera beneficiado con la
tácita reconducción del contrato al amparo de lo previsto en el art. 21 de la LGT y mucho menos que
la entidad esté en la obligación de recontratarla, debido a que tenía conocimiento de la fecha de
inicio y conclusión de sus funciones porque su contrato fue bajo la modalidad de plazo fijo, por lo
mismo, en esta modalidad no es necesario comunicación escrita que le haga conocer la finalización
de su contrato, además es la propia accionante que afirma que su contrato feneció el 18 de mayo de
2013 y pese a ello marcó la tarjeta de asistencia hasta el 20 de igual mes y año, asimismo admite que
la Jefa de Recursos Humanos le comunicó sobre el fenecimiento de su contrato, situación que le
impedía asistir a la oficina; por lo que concluye que ante esa situación, no ameritaba la creación de
un nuevo ítem, ello además por razones presupuestarias; b) Según la revisión del file personal
presentado por la accionante en su condición de funcionaria, no se advierte que al momento de
ingresar a trabajar hubiera cumplido con su obligación de manifestar que tenía dos hijos con
capacidades diferentes a su cargo, situación que fue de total desconocimiento de la institución
contratante que le libera de responsabilidad debido a que no fue parte del contrato; c) El origen de
la designación de funcionaria eventual de la accionante, obedece al hecho de que el 30 de enero de
2013, mediante Cite 041 la Directora de Género, Generacional y Familia solicitó al Alcalde Municipal
que de acuerdo a la solicitud de vacaciones presentadas por el personal de abogados de las
Defensorías, considere la posibilidad de contratar por un período temporal los servicios de uno o dos
abogados; d) La accionante está casada con Víctor Hugo Galarza Cazasola, cuya profesión es
contador público autorizado, situación que demuestra que sus hijos también están a cargo de su
esposo; es decir, no dependen única y exclusivamente de la accionante; e) No se puede dar la
remota posibilidad de su recontratación debido a su negativo desempeño, además ya hubo
reincorporación de los abogados que cumplieron su vacación; y, f) Según el certificado de
nacimiento de uno de los hijos de la accionante, éste, a la fecha tiene 21 años de edad, por lo que de
acuerdo a lo dispuesto en el art. 5 del DS 29608, no le alcanzaría la estabilidad laboral aplicable
únicamente cuando los hijos dependientes sean menores de 18 años, salvo que hubiere demostrado
declaratoria de invalidez permanente contenido en el Certificado Único de Discapacidad emitido por
el Ministerio de Salud y Deportes conforme dispone el art. 3 del DS 28521.

I.2.3. Resolución

La Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija, constituida en Tribunal de
garantías, por Resolución 13/2013 de 31 de mayo, cursante de fs. 208 a 212, denegó la tutela
solicitada, con los siguientes fundamentos: 1) Las SSCC, 1918/2010-R, 0101/2003-R y 0257/2011, y
SCP 0865/2012, que desarrollan y describen la clasificación de los funcionarios públicos previstos en
la ley, concluye que en el caso concreto, se está ante la situación de una persona que cumplió un
contrato de trabajo a plazo fijo por ochenta y nueve días; por lo que ante la petición de
reincorporación, mediante nota de 8 de mayo, la Jefa del Departamento de Recursos Humanos del
Gobierno Autónomo Municipal de Tarija, le respondió negativamente reiterándole su calidad de
funcionaria eventual y que su contrato podía ser renovado conforme a “…requerimiento y necesidad
de la institución, acreditado por su inmediato superior” (sic), previa evaluación de su rendimiento; 2)
La SC 1282/2011 de 26 de septiembre, citando a la SC 1574/2010-R de 11 de octubre, puntualizó que
no gozarán de inamovilidad laboral la madre y/o padre progenitores cuando sus contratos de trabajo
sean temporales, eventuales o en contratos de obra, por lo que modulando la línea entendió que en
los contratos a plazo fijo debe tenerse en cuenta que tanto el empleador como el trabajador
conocen desde el primer momento de la relación la fecha cierta y concreta de conclusión de la
relación laboral, por lo que más allá de ésta no sería dable el nacimiento o vigencia de derechos u
obligaciones emergentes de una relación laboral que ya no existe, no siendo posible obligar a un
empleador a continuar con el contrato del personal que ya cumplió el plazo establecido y acordado
de antemano, puntualizando en sentido de que fenecido el término pactado entre partes se
extingue la relación laboral sin que pueda exigirse al empleador mantener a la trabajadora en el
cargo aunque haya resultado embarazada en el lapso de la prestación de servicios; 3) La citada
jurisprudencia es aplicable a la ahora accionante, por cuanto fue contratada a plazo fijo por el lapso
de ochenta y nueve días como Asesora Legal en la Dirección de Género y Generacional y Familia;
entonces, con conocimiento de la fecha cierta de conclusión del referido contrato como así de las
circunstancias que conllevaba dicha situación, por ello, mediante nota de 2 de mayo de 2013, solicitó
se le amplíe su contrato por uno indefinido; es decir, inamovilidad, estabilidad laboral y contratación
preferente, aduciendo tener a su cargo dos hijos con capacidad diferente; ante cuya situación la Jefa
del Departamento de Recursos Humanos el 9 del citado mes y año, señaló que la accionante era una
funcionaria eventual y que al cumplimiento de su contrato podía ser renovado de acuerdo a su
rendimiento y a la necesidad de la entidad contratante; es decir, la renovación no es imperativa sino
circunstancial; 4) El hecho de que la demandante hubiera marcado su tarjeta de ingreso el 20 de
mayo de 2013, alegando forzadamente que con ello, se produjo una reconducción tácita de contrato
no es evidente debido a que la propia accionante en su solicitud de 2 del citado mes y año,
reconoció su contrato a plazo fijo, teniendo pleno conocimiento de que sólo a través de un segundo
contrato podía darse esa posibilidad de que continúe desempeñando sus funciones. Ello, de ninguna
forma implica desconocimiento de los derechos que tienen las personas con capacidades diferentes;
y, 5) El Municipio de Tarija no puede ser obligado a recontratar a la accionante con el argumento de
que tiene bajo su dependencia dos hijos con capacidades diferentes, debido a que no es el caso de
una funcionaria permanente o de contrato indefinido, porque en esas circunstancias sólo podría
cesar en sus funciones mediante un proceso administrativo, además si bien es cierto que por ley
todas las instituciones públicas están obligadas a tener personal con capacidades diferentes bajo su
dependencia; empero, no bajo las circunstancias que son objeto de la presente acción.

I.3. Trámite procesal en el Tribunal Constitucional Plurinacional

Mediante Decreto Constitucional de 26 de septiembre de 2013, se ha dispuesto la suspensión del
plazo a efectos de recabar documentación complementaria.
A partir de la notificación con el proveído de 21 de octubre del citado año, se reanudó el plazo, por
lo que la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, se pronuncia dentro del mismo.
II. CONCLUSIONES

De la debida revisión y compulsa de los antecedentes se llega a las conclusiones que se señalan
seguidamente:

II.1. Según los Carnets de personas con discapacidad (PcD) 06-19960813LGR y 06-19911202BGR,
emitidos por el Comité Nacional de la Persona con Discapacidad (CONALPEDIS), Brian Daniel Galarza
Rivera y el menor AA los hijos de Maritza Rivera Michel -ahora accionante- son personas con
capacidades diferentes, con discapacidad física motora del 54% y 53% respectivamente (fs. 68 a 71).

II.1.1. Uno de los hijos de la accionante, de nombre Brian Daniel Galarza Rivera, según su
certificado de nacimiento, nació el 02 de diciembre de 1991 (fs.70), por lo que a la fecha de
contratación de la accionante (18 de febrero de 2013) tenía 22 años de edad.

II.1.2. Conforme el Carnet de persona con discapacidad (PcD) 06-19690604VGC, emitido por el
CONALPEDIS, el esposo de la accionante, Víctor Hugo Galarza Cazasola, es una persona con
capacidades diferentes, con discapacidad física motora del 76%. (fs. 187 a 189).

II.2. Por memorando Cite 99/13 de 18 de febrero de 2013, el Alcalde del Gobierno Autónomo
Municipal de Tarija, contrató a la accionante bajo la modalidad de contrato a plazo fijo por ochenta y
nueve días con un nivel salarial 07, aclarando que su relación laboral se regirá a la Ley de
Municipalidades, para que desempeñe funciones como Asesora Legal en la Dirección de Género,
Generacional y Familia (fs. 63 y 66), habiendo sido designada a través de memorando de designación
007/13 de la misma fecha en dicho cargo (fs. 64 y 67).

II.3. Mediante nota Cite 101/2013 de 2 de mayo, el Comité Departamental de la Persona con
Discapacidad (CODEPEDIS) del Departamento de Tarija, antes del vencimiento del contrato a plazo
fijo, solicitó al Alcalde del Gobierno Autónomo Municipal de Tarija, inamovilidad, estabilidad laboral
y contratación preferente respecto a la accionante (fs. 53 a 56 vta. y 277 a 280).

II.3.1. Por Cite: D.RR.HH. 263/2013 de 8 de mayo, recibido el 9 de igual mes y año, la Jefa del
Departamento de Recursos Humanos del Gobierno Autónomo Municipal de Tarija, en respuesta a la
solicitud de inamovilidad, estabilidad laboral y contratación preferente de la accionante del
CODEPEDIS, señaló que fue contratada en aplicación del art. 44.6) de la Ley 2028, mediante
memorándum a plazo fijo por ochenta y nueve días, siendo la misma funcionaria eventual; es decir,
aclarando que al cumplimiento de su contrato, podría ser renovado de acuerdo a su rendimiento,
requerimiento y necesidad de la Institución acreditado por su inmediato superior. (fs.50)

II.4. Mediante comunicación interna de 21 de mayo de 2013, la Responsable “DNA 3” instruyó a

la accionante que mientras se encuentre sin contrato no podrá cumplir ninguna función atinente a
su cargo (fs. 51).
II.5. Según la tarjeta de asistencia del mes de mayo de 2013, la accionante marcó hasta el día 21
de ese mes y año (fs. 98).

II.6. A través de descargo de informe de funciones de 16 de mayo de 2013, recibido en Jefatura

de Recursos Humanos el 20 de mayo (fs. 111 a 112), la accionante, informó sobre su desempeño
laboral.

II.7. El 24 de mayo de 2013, la accionante solicitó nuevamente su reincorporación laboral al

Alcalde Municipal de Tarija, reiterando su nota Cite 101/2013 de 2 de mayo, haciendo notar que
dicho trabajo era la única fuente económica por la cual satisfacía las necesidades básicas de sus hijos
con capacidades diferentes (fs. 33 y 101).

II.8. Maritza Rivera Michel, entregó el 27 de mayo de 2013, a la encargada de la Defensoría de la

Niñez y Adolescencia, la documentación institucional a su cargo, haciéndole notar que lo hacía por
orden de autoridad superior y que pese haber cumplido su contrato continuó trabajando hasta el 23
del citado mes y año, conforme al detalle que describía (fs. 34).

II.10. El Tribunal Constitucional Plurinacional, a través de su Comisión de Admisión solicitó

documentación complementaria a diferentes instancias que informaron lo siguiente

II.10.1. El CODEDEPIS del Departamento de Tarija, en su informe de 2 de octubre de 2013 cursante a

fs. 289 y vta., indicó que: i) Respecto de sus innumerables solicitudes de contratación preferente,
inamovilidad, etc., no han merecido respuesta alguna por el Gobierno Autónomo Municipal de ese
departamento. Asimismo, recibió una respuesta incompleta cuando se pidió informe sobre si dicha
entidad cumplía con el 4% del total del personal de personas con discapacidad, por cuanto se señaló
que gozaban de inamovilidad los trabajadores permanentes, dejando con ello fuera a los eventuales
y de libre nombramiento, cuando la ley no hace ninguna distinción en su protección; y, ii) Solicitaron
se dé lugar a las políticas públicas referentes al servicio de parqueo vehicular para la preservación de
trabajo indirecto, existiendo reticencia en cuanto a la renovación de contratos, porque a decir de la
administración de Tarija, los contratos administrativos no se encuentran en la inamovilidad y
estabilidad laboral.

II.10.2. El Gobierno Autónomo Municipal de Tarija en su informe DRR.HH. 601/2013 de 3 de

octubre, cursante a fs. 292 señaló que: a) Las contrataciones de personal realizadas están
enmarcadas en la Ley de Municipalidades y Ley del Estatuto del Funcionario Público, por lo tanto,
esos contratos no son visados por el Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social; b) Cumple con
la contratación preferente del 4% del total de su personal, estipulado en el art. 2 del DS 29608,
adjuntando al efecto, la nómina del “personal permanente” con capacidades diferentes o que
tienen bajo su dependencia a una o más persona de tal calidad (fs. 301 a 302), que dan cuenta que
de novecientos cuarenta y cinco funcionarios, cuarenta y dos son con capacidades diferentes o
personas que tienen bajo su dependencia a personas de este grupo vulnerable; y, c) A través de
Leyes, Resoluciones y Ordenanzas, ejecuta políticas en beneficio de las personas con capacidades
diferentes como son: Ley Municipal Autónoma 005 de 13 de junio de 2012; Ordenanza Municipal
(OM) 114/1996, sobre liberación de pago de tarifas de transporte público, así como el no pago por
uso de sanitarios e instalaciones deportivas y de recreo bajo administración municipal; OM
019/2000, sobre la preferencia para sentarse en el transporte público; OM 117/2004, así como el
Compromiso de Cumplimiento de Obligaciones de 30 de marzo de 2010, sobre el cobro del servicio
de parqueo; OM 128/2010, para el acondicionamiento de construcciones y OM 099/2011 sobre el
costo del estacionamiento bajo administración de las personas con capacidades diferentes.
II.10.3. El Ministerio del Trabajo, Empleo y Previsión Social, a través de Informe del Jefe
Departamental de Trabajo, Empleo y Previsión Social de Tarija J.D.T.T. 14/2013 de 3 de octubre de
2013 (fs. 293 a 294 y 328 a 329), sostuvo: 1) El Gobierno Autónomo Municipal de Tarija no realizó
ningún trámite de visado de contratos en la Jefatura Departamental del Trabajo, conforme el
Informe 005/2013 de la Encargada de Ventanilla Única; 2) Al no haberse ingresado el contrato de
Maritza Rivera Michel, la Jefatura Departamental desconoce los términos del mismo, el nivel salarial
asignado y el memorando de designación. Asimismo, aclaró que si se tratara de un contrato laboral
correspondería el visado por parte de esa repartición.

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

La accionante, quien tiene bajo su dependencia a sus dos hijos y esposo con capacidades diferentes,
alega la vulneración de sus derechos al trabajo, a la inamovilidad y estabilidad funcionaria y laboral,
así como a su contratación preferente, señalando que fue contratada por el Gobierno Autónomo
Municipal de Tarija, con un contrato a plazo fijo y pese a que antes y después de cumplimiento del
término de dicho contrato solicitó inamovibilidad y estabilidad laboral así como nueva contratación
preferente, su petición le fue negada, pese a que siguió marcando la tarjeta de control de asistencia
y cumpliendo las funciones que desempeñaba, habiéndose producido una tácita reconducción al
amparo de lo previsto en el art. 21 de la LGT.

En consecuencia, corresponde determinar en revisión, si se conceder o no la tutela solicitada.

III.1. Jurisprudencia reiterada: Personas con capacidades diferentes con contratos a plazo fijo

La SCP 1389/2012 de 19 de septiembre, después de conceptualizar el contrato a plazo fijo

como aquel caracterizado por una duración determinada o el establecimiento de un tiempo
determinado de duración de la relación laboral, desarrolló los supuestos en los que la acción de
amparo constitucional, tutela el derecho a la estabilidad laboral reforzada de las personas con
capacidades diferentes y en los que no es posible su protección, cuando éstas se encuentran sujetas
a contratos a plazo fijo; ello, a partir del entendimiento asumido en la SCP 0789/2012 de 13 de
agosto. Si bien esta última sentencia constitucional trató el tema de los supuestos de protección de
los progenitores hasta que el hijo cumpla con el año de edad cuando su vinculación laboral es a
contrato a plazo fijo, la SCP 1389/2012 concluyó que era aplicable a otros grupos de protección
reforzada como son las personas con capacidades diferentes.

En ese orden, se glosó la regulación establecida por los arts. 1 y 2 del Decreto Ley (DL) 16187
de 16 de febrero de 1979, sobre los contratos a plazo fijo e indefinido -norma que a su vez
reglamentó lo dispuesto en el art. 12 de la LGT-, disponiendo lo siguiente:

“ARTÍCULO 1.- El Contrato de Trabajo puede celebrarse en forma oral o escrita, por tiempo
indefinido, a plazo fijo, por temporada, por realización de obra o servicio, condicional o eventual.

A falta de estipulación escrita se presume que el contrato es por tiempo indefinido salvo prueba en
contrario.
ARTÍCULO 2- No está permitido más de dos contratos sucesivos a plazo fijo.
Tampoco están permitidos contratos a plazo en tareas propias y permanentes de la Empresa.

En caso de evidenciarse la infracción de estas prohibiciones por el empleador, se dispondrá que el

contrato a plazo fijo se convierta en contrato de tiempo indefinido”.

Luego con sustento en dicha normativa, la SCP 1389/2012 de 19 de septiembre, concluyó que: “De
las normas aludidas, se puede concluir que: i) Los contratos a plazo fijo son contratos escritos; ii) En
el mismo se consiente un determinado tiempo de duración de la relación laboral; iii) Se prohíbe más
de dos contratos a plazo fijo; y, iv) Se prohíbe la celebración de contratos para trabajos propios y
permanentes de una empresa.

(…)

Conforme las disposiciones legales señaladas, los contratos a plazo fijo se convertirán en contratos
indefinidos en los siguientes casos:

1) Cuando existe la denominada tacita reconducción, tal como establece el

art. 21 de la LGT.

2) Cuando se suscriban más de dos contratos sucesivos a plazo fijo (DL 16187); es decir, a partir del
tercer contrato se convierte en indefinido.

3) Cuando sean suscritos para el cumplimiento de tareas propias y permanentes de la empresa, por
lo que, a este efecto el Ministerio de Trabajo Empleo y Previsión Social antes del visado de los
contratos de trabajo debe realizar la verificación correspondiente, conforme dispone la RA 650/007
de 27 de Abril de 2007, es decir verificar si en cada caso particular el contrato a plazo fijo suscrito,
vulnera las disposiciones legales vigentes; toda vez que, según la Resolución mencionada, es factible
la suscripción de contratos a plazo fijo en tareas propias pero no permanentes, consideradas como
aquellas que siendo vinculadas al giro habitual o principal actividad económica de la empresa, se
caracterizan por ser extraordinariamente temporales, señalándose las siguientes: a) Las tareas de
suplencias por licencia, bajas médicas, descansos pre y post natales, declaratorias de comisión; b)
Las tareas por cierto tiempo por necesidades de temporada (art. 3 del DL 16187), exigencias
circunstanciales del mercado, demanda extraordinaria de productos o servicios , que requieran
contratación adicional de trabajadores; c) Las tareas por cierto tiempo en organizaciones o
entidades, cuya fecha de cierre o conclusión de actividades se encuentre predeterminada.
Aclarándose que en estos casos si es factible suscribir los contratos a plazo fijo, puesto que, se tratan
de tareas propias y no permanentes” (las negrillas nos corresponden).
III.2. Medidas de acción positiva en favor de personas con capacidades diferentes: La obligación
de contratación preferente

Las medidas de acción positiva en favor de un grupo de beneficiados como son las personas con
capacidades diferentes están constitucionalmente justificadas en la igualdad material, conforme lo
entendió la SCP 0846/2012 de 20 de agosto.

En efecto, siguiendo esta sentencia constitucional es posible afirmar que si bien la Constitución
Política del Estado en su art. 14.II, proclama una igualdad formal entre todos reprochando toda
forma de discriminación, entre ellas, en razón de discapacidad; sin embargo, al evidenciar que éstas
personas se encuentran materialmente en desventaja respecto de las otras, la propia Constitución
se asegura de establecer contenidos normativos para conseguir su igualdad material, esto es, la
igualdad real y efectiva, a partir de normas “aparentemente desigualitarias” denominadas “medidas
de acción positiva”, “acciones positivas” o “acciones afirmativas”, favoreciéndolos, debido a que
estas personas son formalmente iguales respecto del resto de las otras, pero al encontrarse
materialmente en desventaja dentro de nuestra realidad social requieren de disposiciones
constitucionales, legales y reglamentarias específicas para una protección reforzada por parte del
Estado para ser coherentes con el valor justicia consagrado como principio, valor y fin del Estado
(art. 8.II de la CPE).
Es decir, las medidas de acción positiva tienen como principio constitucional implícito la igualdad
material, o lo que es lo mismo, el principio de igualdad material se vuelve norma jurídica efectiva
sólo cuando regula normativamente acciones afirmativas en favor de grupos o sectores que se
encuentran en desventaja respecto de otros. Así lo entendió la citada SCP 0846/2012 que dijo: “La
igualdad material está constitucionalizada a través de una normativa de discriminación positiva o
que disciplina políticas o acciones afirmativas, que implica tratar desigualdad a los desiguales, es
decir a aquéllos grupos o sectores que se encuentran en desventaja y, por tanto, en una situación
desigual y desfavorable, para equilibrar la balanza y dar oportunidades a los grupos menos
favorecidos para que puedan estar en igualdad de condiciones a través de normas jurídicas que
busquen ese equilibrio tratando de evitar así detrimentos a grupos que se encuentran en
desventaja”.

Una de las medidas de acción positiva adoptadas por el Estado, en su función normativa
reglamentaria, en coherencia con el mandato establecido en el art. 71.II de la CPE, que señala: “El
Estado adoptará medidas de acción positiva para promover la efectiva integración de las personas
con discapacidad en el ámbito productivo, económico, político, social y cultural, sin discriminación
alguna” (las negrillas nos pertenecen), es la regulación que prevé el art. 2 del DS 29608 de 18 de
junio de 2008, modificatorio del art. 4 del DS 27477, respecto al derecho al trabajo de las personas
con capacidades diferentes y la obligación de su contratación preferente. Esta norma estipula lo
siguiente:

“ARTÍCULO 4.- (OBLIGACIÓN DE CONTRATACIÓN PREFERENTE).

I. El Poder Ejecutivo conformado por sus Entidades, Instituciones, Superintendencias y Empresas
Públicas (sean de carácter descentralizado, desconcentrado, autárquico o de cualquier otra
naturaleza); las Fuerzas Armadas; Policía Nacional; Prefecturas de Departamento; así como, los
Gobiernos Municipales, Universidades Públicas, las instituciones, organismos y empresas de los
gobiernos nacional, departamental y local; tendrán la obligación de contratar a las personas con
discapacidad, en un promedio mínimo de cuatro por ciento (4%) del total de su personal” (las
negrillas son nuestras).

De la normativa glosada resulta que las entidades nombradas si bien tienen la facultad de selección
objetiva de sus funcionarios y empleados, no es menos evidente que en el proceso de contratación
de personal tienen la obligación de incluir a las personas con capacidades diferentes, en un
promedio mínimo del cuatro por ciento para materializar los propósitos de la Constitución, beneficio
que alcanza a los trabajadores o funcionarios que tengan bajo su dependencia a personas con
discapacidad.

Este último supuesto, está regulado en el art. 2 del DS 29608, modificatorio del art. 5 del DS 27477,
que señala que cuando el padre o tutor tenga bajo su dependencia hijos o dependientes con
capacidades diferentes menores de dieciocho años, esa situación deberá ser debidamente
acreditada, salvo que se cuente con declaratoria de invalidez permanente contenida en el
Certificado Único de Discapacidad, emitida por el Ministerio de Salud y Deportes, de conformidad al
DS 28521.

Ahora bien, cuando el art. 2 del DS 29608, modificatorio del art. 4 del DS 27477, regula el derecho al
trabajo de las personas con capacidades diferentes y como medida de acción positiva dispone la
obligación de su contratación preferente en un promedio mínimo de cuatro por ciento (4%) del total
de su personal, no lo hace discriminando qué tipo de relación contractual debe existir entre la
entidad y el funcionario o trabajador para llenar ese porcentaje; sin embargo, debe entenderse que
lleva implícito la preferente contratación en puestos permanentes, que aseguren luego la
inamovilidad laboral y por ende la acción positiva sea realmente eficaz y efectiva.
III.3. Análisis del caso concreto

En el caso concreto, Maritza Rivera Michel, quien tiene bajo su dependencia a sus dos hijos y esposo
con capacidades diferentes, alega la vulneración de sus derechos al trabajo, a la inamovilidad y
estabilidad funcionaria y laboral, así como a su contratación preferente, señalando que fue
contratada por el Gobierno Autónomo Municipal de Tarija, con un contrato a plazo fijo y pese a que
antes y después del cumplimiento del término de dicho contrato solicitó inamovibilidad y estabilidad
laboral así como nueva contratación preferente, su petición le fue negada, pese a que siguió
marcando la tarjeta de control de asistencia y cumpliendo las funciones que desempeñaba,
habiéndose producido una tácita reconducción al amparo de lo previsto en el art. 21 de la LGT.

Explicado en el Fundamento Jurídico III.2 de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, el

alcance de la tutela pretendida respecto de personas bajo cuya dependencia existen personas con
capacidades diferentes, corresponde contrastar los hechos probados en esta acción tutelar con la
jurisprudencia constitucional contenida en la SCP 1389/2012, a efectos de determinar si el contrato
a plazo fijo suscrito por la accionante se convirtió en un contrato indefinido atendiendo alguno de
los supuestos desarrollados en dicha Sentencia.

La contratación de la accionante tuvo las siguientes características, que llevan a concluir a este
Tribunal Constitucional Plurinacional que no tiene derecho a la inamovilidad funcionaria en su
condición de persona que tiene bajo su dependencia a un hijo con capacidades diferentes:

i) Fue contratada por única vez con un contrato a plazo fijo por ochenta y nueve días por el
Gobierno Autónomo Municipal de Tarija, para que desempeñe las funciones de Asesora Legal en la
Dirección de Género, Generacional y Familia (Conclusión II.2); por lo mismo, al no existir más de dos
contratos sucesivos a plazo fijo (art. 2 del DL 16187), no puede entenderse que se convirtió en uno
indefinido.

ii) El inicio del contrato fue el 18 de febrero de 2013 y su vencimiento el 17 de mayo del mismo
año y si bien al término del contrato, la accionante continúo marcando tarjeta de asistencia hasta el
21 de ese mes y año (Conclusión II.5); sin embargo, consta que el 9 de mayo la Jefatura del
Departamento de Recursos Humanos de la Alcaldía Municipal de Tarija en respuesta a la solicitud de
inamovilidad, estabilidad laboral y contratación preferente de la accionante peticionada por el
Comité Departamental de la Persona con Discapacidad CODEPEDIS del departamento de Tarija, le
respondió en sentido de que era funcionaria eventual con contrato a plazo fijo y que al
cumplimiento de su contrato este podría ser renovado de acuerdo a su rendimiento, requerimiento
y necesidad de la Institución acreditado por su inmediato superior (Conclusión II.3.1), habiéndole
reiterado tal situación el 21 de mayo del citado año, a través de Comunicación interna (Conclusión
II.4) instruyéndole que mientras no se encuentre sin contrato no podría cumplir ninguna función
atinente a su cargo.

Ello significa que no puede aplicarse la tácita reconducción prevista en el

art. 21 de la LGT, en razón a que la trabajadora desde el 9 de mayo (antes de vencido el término del
contrato) ya sabía que al cabo del mismo, podría ser renovado previo cumplimiento de una
condición: rendimiento, requerimiento y necesidad de la Institución acreditado por su inmediato
superior (Conclusión II.3.1); es decir, la continuación laboral no obstante vencido el término del
contrato fue de conocimiento de la funcionaria quien consintió en esa situación.

iii) Fue contratada para desempeñar las funciones de Asesora Legal en la Dirección de Género,
Generacional y Familia (Conclusión II.2); es decir, en tareas propias de la entidad municipal de esa
repartición; empero, en funciones extraordinariamente temporales, o lo que es lo mismo, no
permanentes, como fue la situación de cubrir una suplencia de un funcionario o funcionaria que
ingresó en vacación conforme señalaron las autoridades demandadas no desvirtuado por la
accionante [Acápite I.2.2 inc. e)].

De donde resulta que en aplicación de la línea jurisprudencial contenida en la SCP 1389/2012, el

contrato a plazo fijo suscrito por la accionante, dadas sus características no se convirtió en uno
indefinido que motive a otorgar la tutela por el derecho a la inamovilidad funcionaria, conforme
ocurrió en la sentencia citada como precedente, en la que se resolvió también un caso que
involucraba la valoración de la inamovilidad laboral de personas con capacidades diferentes a
contrato a plazo fijo.

De otro lado, este Tribunal Constitucional Plurinacional, para resolver en justicia y apegado a los
preceptos de la Constitución Política del Estado, la ley y las normas reglamentarias de protección a
las personas con capacidades diferentes, solicitó al Gobierno Autónomo Municipal de Tarija, emita
informe a efectos de evidenciar si en efecto cumple con el mandato previsto en el art. 2 del DS
29608 de 18 de junio de 2008, modificatorio del art. 4 del DS 27477; ello, a efectos de considerar si
la accionante tenía derecho a una contratación preferente.

Esta entidad, informó documentalmente que cumplía con la contratación preferente del 4% del total
de su personal, estipulado en el art. 2 del DS 29608, adjuntando al efecto, la nómina del “personal
permanente” con capacidades diferentes o que tienen bajo su dependencia a una o más personas de
tal calidad, que dan cuenta que de novecientos cuarenta y cinco funcionarios, cuarenta y dos son
con capacidades diferentes o personas que tienen bajo su dependencia a personas de este grupo
vulnerable (Conclusión II.10.2). Informe que también recibió el CODEPEDIS, entidad que discrepa
que ese mínimo lo ocupen únicamente los trabajadores permanentes, en razón a que se dejaría
fuera de tal medida de acción positiva a los eventuales y de libre nombramiento, cuando la norma
no hace distinción alguna para que sean beneficiados (Conclusión II.10.1).

Sobre el tema, corresponde señalar que cuando el art. 2 del DS 29608, modificatorio del art. 4 del DS
27477, regula el derecho al trabajo de las personas con capacidades diferentes y como medida de
acción positiva dispone la obligación de su contratación preferente en un promedio mínimo de
cuatro por ciento (4%) del total de su personal, si bien no lo hace discriminando qué tipo de relación
contractual debe existir entre la entidad y el funcionario o trabajador para llenar ese porcentaje; sin
embargo, debe entenderse que lleva implícito la preferente contratación en puestos permanentes,
porque sólo este tipo de contratación luego asegurará la inamovilidad laboral y por ende
materializará efectivamente la acción positiva.

Un entendimiento en contrario, esto es, que los eventuales y de libre nombramiento también
ingresan en este porcentaje burlaría la medida de acción positiva satisfaciéndola con la simple
contratación de ese tipo de vinculación laboral en periodos no permanentes. Por lo que lejos de
transgredir la norma, conforme asevera el CODEPEDIS, el Gobierno Autónomo Municipal de Tarija,
más bien la cumple a cabalidad interpretándola en forma progresiva y favorable a las personas con
capacidades diferentes.

Claro está que si eventualmente el 4% mínimo exigible por la norma reglamentaria no fuera llenado
con funcionarios permanentes, no implica que no pueda hacérselo con eventuales o de libre
nombramiento. Esta situación no se dio en el caso de examen del Municipio de Tarija debido a que
ese mínimo ya está llenado por funcionarios permanentes en un número de cuarenta y dos
personas, por lo que no se podría entender que a la ahora accionante con contrato a plazo fijo tenga
derecho a una contratación preferente y por ende pueda ingresar en esa medida de acción positiva
del 4% exigible, porque esa situación iría en desmedro de otras personas con capacidades diferentes
ya contratadas que llenaron ese mínimo, desplazándolas para contratar a la accionante en virtud de
esta norma de acción positiva.

Sin embargo lo mencionado, la accionante puede tener una nueva relación laboral con esta entidad,
si bien no en base a las medidas de acción positiva que les asisten a las personas con capacidades
diferentes; empero, sí en base a su rendimiento, requerimiento y necesidad de la Institución, como
se le hizo saber a través de nota, el 9 de mayo de 2013 (Conclusión II.3.1), o cuando se demuestre
que puede exigir su contratación preferente, por no llenarse el 4% mínimo exigible.

Finalmente, es preciso aclarar a la parte demandada que no es posible afirmar que si una persona
con capacidades diferentes o que tiene bajo su dependencia personas de tal calidad a tiempo de
iniciar una relación laboral, no hace conocer esa condición de discapacidad, esa circunstancia per se
exime de responsabilidad ulterior al empleador, debido a que este Tribunal Constitucional
Plurinacional encuentra justificado que no se dé a conocer la situación de discapacidad sustentada
en un temor fundado a sufrir desventajas al momento de ser contratado dado los estándares altos
de protección a estos grupos de especial vulnerabilidad previstos en la Constitución, los tratados
internacionales, la ley y demás normas reglamentarias, que imponen por ejemplo la obligación de
inamovilidad funcionaria.

De todo lo expuesto, se concluye que el Tribunal de garantías, al denegar la tutela, evaluó

correctamente el caso de autos.

POR TANTO

El Tribunal Constitucional Plurinacional, en su Sala Primera Especializada; en virtud de la autoridad

que le confiere la Constitución Política del Estado Plurinacional de Bolivia y el art. 12.7 de la Ley del
Tribunal Constitucional Plurinacional; en revisión resuelve: CONFIRMAR la Resolución 13/2013 de 31
de mayo, cursante de fs. 208 a 212, pronunciada por la Sala Penal Segunda del Tribunal
Departamental de Justicia de Tarija; y, en consecuencia DENEGAR la tutela solicitada.

Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional.

Fdo. Dra. Neldy Virginia Andrade Martínez

MAGISTRADA

Fdo. Efren Choque Capuma

MAGISTRADO