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Die Naturrechtslehre des FranciscoSuárez

Herausgegeben von Oliver Bach, Norbert Brieskorn und Gideon Stiening

DE GRUYTER

KurtSeelmann

ZurhistorischenWandelbarkeitdes

Naturrechts

Kanndas Naturrecht sich wandeln, darf man es andern?Dasist eine Frage,die andieFundamente unseres Rechtsverstandnissesrührt.Mehrnoch,sie rührt an dieFundamenteunseres Verstandnissesvon Recht,Moralund Religion,spielen Normenund ihre Verbindlichkeitdoch mindestensin diesendrei Gebieteneine ganzentscheidende Rolle.Ob und von wem solcheNormengeandertwerden dürfen,hangt von mancherlei wichtigenUmstandenab, etwa davon,wer der Normgeberist, wie und wem gegenüberNormenzu begründensind, wie stark dieGeltungwelcher Normenim Fallvon Normenkollisionenist und wiees um dieGeschichtlichkeitund KulturabhangigkeitvonNormensteht.Manmussnur an ganz aktuelle Debatten um Begründung,Ausgestaltungund Durchsetzung vonMenschenrechtendenken, um sichklar zu machen,wiesehr solcheGrund- satzfragennichtpositiver Richtigkeitskriterienuns heute noch in ihren Bann ziehen.

1 Suárez'Anderungsverbotunddie Vorgeschichte

Wennman bei der BehandlungsolcherFragenin ersterLinieFrancisoSuárezzu Ratezieht, so kann man dies allein schon mitseinemim Jahr 1612erschienenen bedeutsamenWerk über die Gesetzeund Gottden Gesetzgeber,DeLegibusac DeoLegislatore,begründen. Es steht am Endejener groBenund wissenschaft· lichso fruchtbaren Epoche der SpanischenSpatscholastik- oder, was die Be- deutungund die innere Spannung dieserZeitnoch mehrbetont - der »Renais- sance-Scholastik«.Somit erfáhrt man viel bei Suárezüber dieseseine Epoche, über seine berühmten Vorgangerund Vordenkerund deren wissenschaftliche Auseinandersetzungen.Hinzukommtaber, dass Suáreznicht einfachals Kom- mentatorund Zusammenfasserauftritt, der eineSummeaus demBisherigenzu ziehentrachtet. Auch das tut er zwar, aber für uns interessantwird sein Werk überdie Gesetzenoch mehr aus dem Grund,weiler einebeeindruckendeSelb- standigkeitdes Denkens an den Taglegt und Gesammeltesnicht nur ausstellt undausbreitet, sondern befragt,verwirft,weiterentwickeltund neu ordnet.

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KurtSeelmann

1.1 Suárez'Anderungsverbot

Fragt man im Text von Francisco Suárez' De legibusac Deo legislatorenach seiner Sicht von einer Wandelbarkeit des Naturrechts, so scheint die Antwort, zunachst jedenfalls, klar und eindeutig: Das Naturrecht verandert sich nicht, es ist also unwandelbar und universell. So ist von vornherein keineNormeniinde•

solchen, so erkHirt

uns eindeutig das 13.Kapitel des zweiten Buches in diesem seinem Werk. Weiter konnen der Mensch und selbst Gott auch nicht im Einzelfallvon Normen des Naturrechts einen Dispens erteilen, so belehren das 14. und das 15. Kapitel im selben zweiten Buch des genannten Werks. Und schlieBlich kann auch der Ge- danke der Interpretationnach BilligkeitNaturrecht nicht andero im Sinne von verbessern oder mildern, sei das Naturrecht doch eindeutig und bedürfe keiner lnterpretation - so schreibt Suárez es im anschlieBenden 16.Kapitel.

rung insgesamtmoglich, keine Anderung des Gesetzes als

1.2 DieTraditionvorThomasvonAquin

Mit dieser Position kann sich Suárez durchaus in einem weiten Umfang auf die Tradition vor ihm berufen. Gern hat man hierfür immer auf den groBen Begrün- der einer systematischen Sammlung des Kirchenrechts, Gratian, verwiesen, der im 12. Jahrhundert, und dies unter Rückgriff auf den Naturrechtsbegriff des lsidor von Sevilla im 7. Jahrhundert, 1 feststellt, dass ein Dispens vom Naturrecht nicht moglich sei: »Itero adversus naturale ius nulla dispensatio admittitur«, 121

und an anderer Stelle: »Naturale ius

recht nichts anderes als der von Gott in die menschliche

manet immobile« 3 - sei doch das Natur-

Natur gelegte Schop-

1 Isidorus Hispalensis: Etymologiarum sive originum libri XX.Recognovit brevique adnotatio-

ne critica instruxit W.M.Lindsay, tomus I-II, Oxford 1911,V 4,1.

2 Gratian: Decretum Magistri Gratiani. Cur. Emil Ludwig Richter, instr. Emil Friedberg. Leipzig 2 1879, Sp. 31 (Dictum Introductorium in D. XIII), vgl. dazu Sten Gagnér: Studien zur Ideenge- schichte der Gesetzgebung. Stockholm u.a. 1960, S. 181. 3 Gratian: Decretum Magistri Gratiani (s. Anm. 2), Sp. 11 (D. VI, C. 3). Vgl. demgegenüber die neuere Nachkriegs-Naturrechtstradition etwa bei Johannes Messner: Das Naturrecht. Hand-

buch der Gesellschaftsethik, Staatsethik und Wirtschaftsethik. Innsbruck et. al. 5 1966, wonach der Gedanke einer Anderung des Naturrechts vollig unproblematisch erscheint, vgl. etwa

S. 119: »Mit der Kulturentwicklung entstehen vollig neue Forderungen des Naturgesetzes [

Das sittliche Bewusstsein von einzelnen Volkem und der Menschheit im Ganzen unterliegt der Entwicklung.« Auf diese neuere Tradition des Naturrechts wird im Folgenden nicht eingegan- gen.

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fungsplan. 4 Menschliches Recht sei deshalb nur dann zu befolgen, wenn es nicht vom Naturrecht abweiche. 5 Auf der anderen Seite war die Lehre von der dispensatio»in der klassischen

Kanonistik ein überaus zentrales Problem«, 6 ja

die klassische Kanonistik wird

heute mitunter gar als die Geschichte der Lehre von den Grenzen des Natur- rechts geschildert - war doch jeder NaturrechtsverstoB ein peccatummortale und lag es somit auch im Interesse kirchlicher Gesetzgebung, die Grenzen der Verbindlichkeit von Naturrecht aufzuzeigen. 7 Auch Gratian ist in seiner Lehre von der Dispensfeindlichkeit des ius naturalekeineswegs konsequent, sondern lasst eine dispensatiozu »nisi forte duo mala ita urgeant ut alterum eorum ne- cesse sit eligi«, 8 wofür das klassische Beispiel in dem Schwur bestand, einen anderen zu toten. Das naturrechtliche Gebot, einen Schwur einzuhalten, musste hier zurücktreten hinter das ebenfalls naturrechtliche Totungsverbot. 9 Dies ist ein ersterWeg zum Abweichen von einer Norm des Naturrechts. Allerdings gab es auch schon in dieser Zeit noch einen anderen, zweiten Weg aus der Unveranderlíchkeit des Naturrechts heraus - namlich den, dass man die jeweilige Norm nicht als Naturrecht im eigentlichen Sinn kennzeichne-

te, sondern durch den Ausschluss aus diesem engeren Kreiswandelbar machte. Communisopiniobei Dekretisten und Dekretalisten war hierfür die Unterschei- dung des Rufinus im Hinblick auf die Gebote der Bibel, deren Normen Gratian grosso modo zum Naturrecht gezahlt hatte und die Rufinus dann in - unwan- delbare - »moralia« und- wandelbare - »ceremonialia« unterschied. 1 º

1.3 ThomasvonAquin

Thomas von Aquin hat ein Jahrhundert spater, im 13.Jahrhundert, daran ange- knüpft: Unwandelbar sind für ihn die ersten, obersten Prinzipien des Natur-

4 Gratian: DecretumMagistriGratiani (s. Anm. 2), Sp. 7 (DictumIntroductorium in D. V),vgl. dazu Gagnér:Studien zur Ideengeschichteder Gesetzgebung(s. Anm.2), S. 183,

S

Ebd., S. 184.

6

Ebd., S. 181.

7

Ebd., S. 185.

8 Gratian: DecretumMagistriGratiani (s. Anm. 2), Sp. 31 (DictumIntroductorium in D. XIII), vgl. Gagnér:Studien zur Ideengeschichteder Gesetzgebung(s. Anm.2), S. 181.

9 Gratian: DecretumMagistriGratiani(s. Anm.2), Sp. 31(in D.XIII,C.1).

10 Gagnér: Studien zur Ideengeschichteder Gesetzgebung (s. Anm.2), S. 186.Für Gratiangalt

noch allgemein: »Ius naturale est, quod in lege et evangelio continetur.« (Gratian: Decretum MagistriGratiani [s.Anm.2),Sp. 1[in D.I, C.1]).

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rechts, da sie einfach zu erkennen 11 und dem menschlichen Herzen nach dem Romerbrief (2.15) eingeschrieben, »scriptum in cordibus hominum«, seien.12 Sofem aus diesen obersten Prinzipien aber Schlüsse gezogen werden, woraus dann ein konkreteres Naturrecht zweiter Ordnung entsteht, kann dieses Natur- recht zweiter Ordnung sich bei Thomas wandeln - allerdings nur weil und nur insofem sich der Gegenstand wandelt, der durch dieses Naturrecht geregelt wird - eine dritteLegitimation zum Abweichen vom Naturrecht, die uns spater bei Suárez dann immer wieder begegnen wird als eine von der geregelten Sache her einschrankende Relativitat der weiterhin universell geltenden Norm. 13 Ein Beispiel ist bei Thomas wie schon in langer Tradition vor ihm das »Depositum«, dessen philosophische Bedeutung ja bis Kant und Hegel in einem umgekehrten Verhaltnis zu seinem juristischen Nischendasein steht. Man soll Anvertrautes zurückgeben, um das Vertrauen zu schützen - Waffen aber muss man nicht an einen Verrückten zurückgeben und Geld nicht an jemand, der das Vaterland

damit kriegerisch

lich der Normen des »Alten Testaments« hfilt er aufrecht und differenziert sie weiter. 15 Über die Interpretationglaubt Thomas allerdings Naturrecht nicht an- dem zu konnen, denn die naturrechtlichen Regeln seien, anders als menschli-

ches Recht, »per se nota« und folglich nicht der Interpretation bedürftig. 16

bekampft. 14 Aber auch

Rufinus' Differenzierungen hinsicht-

1.4 DunsScotus

U.a. Duns Scotus, wieder ein Jahrhundert spater, im 14. Jahrhundert, greift die Problematik auf und unterscheidet, anders als Thomas, dreiStufen des Natur- rechts. Anders auch als Thomas halt er namlich ebenfalls auf der zweiten Stufe, derjenigen der unmittelbaren Schlussfolgerungen aus den obersten Grundsat- zen, eine .Anderungdes Naturrechts nicht für moglich, da es sich auch bei den Schlussfolgerungen um logisch zwingende Ableitungen aus den obersten Prin-

11 Ausführlichdazu RobertSchnepf: Franclco Suárez über die Veranderbarkeitvon Gesetzen

durch Interpretation. In: DieOrdnungder Praxis. NeueStudien zur Spanischen Spatscholastik. Hg.von Frank Grunertu. KurtSeelmann.Tübingen 2001,S. 75-108,hier S. 81;bei Thomasvon

Aquin:STh1-11,q. 94 art. s.

U

»Scriptum in cordibus hominum«, den Herzen der Menschen eingeschrieben, vgl. die

Referenzauf Paulus auch noch bel Suárez DL11.s.10,Pereña III,67.

13 Schnepf:Veranderbarkeit(s. Anm.11),S. 81.

14 STh1-11,q. 94, art. 4, resp., DThA13,82f.;Schnepf:Veranderbarkeit(s. Anm.11),S. 81.

15 Gagnér:Studien zur ldeengeschichte der Gesetzgebung(s. Anm.2),S.187.

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- seien diese unwandelbar, so auch jene.17Die Gebote auf einer

weiteren, der dritten Stufe, stimmen zwar mit denen der anderen Stufen zu- sammen, sind wertungsmafüg mit ihnen konsistent, folgen aber nicht logisch aus ihnen und konnen deshalb gewandelt werden. Zu diesen Normen der drit- ten Stufe gehort für Duns Scotus aber fast alles, was das Verhaltnis zwischen

Menschen regelt, namlich die gesamte zweite Tafel des Dekalogund damit auch das Totungsverbot und alle anderen im Verhaltnis zwischen Menschen gelten- den Verbote in diesen 10 Geboten. 18 Einzig und allein die drei ersten Gebote, also die der ersten Tafel, die nur das Verhfiltnis Mensch-Gottfestlegen, sind unwandelbar und gehoren zum absolut geltenden Naturrecht. Die Gebote der

zweiten Tafel folgen nicht

halb geradezu nach einer positiv-rechtlichen Regelung, die sich um die Inter- pretation der grundlegenden naturrechtlichen Normen bemüht. Deshalb wird Duns Scotus ja gerne zum Ahnherrn einer Philosophie von der Dignitat des

positiven Rechts erklart. 19 Wenn auf der dritten Stufe aber auch interpretiert

werden darf, ja muss, bedeutet dies seit den Glossatoren nicht nur,

Stellen aufzuhellen waren, sondern auch, dass Gesetzeauf Grund einer anderen Interpretation der Grundregeln verandert werden dürfen, 20 eine vierteGelegen- heit zur Abweichung vom Naturrecht neben derjenigen der Güterkollision, der Ebenen-Differenzierung des Alten Testaments und der Veranderung der Um- stande. Allerdings kann sich Duns Scotus durchaus auch eine revocatiogottlicher Gebote ganz direkt durch Gott vorstellen, ist für ihn Gottes Wille doch keines-

falls von vornherein an eine ewig unveranderliche gottliche Vernunft gebun- den. Der Sündenfall veranlasst seiner Auffassung nach Gott, ein praeceptum, etwa das des »omnia communia«, zurückzunehmen 21 - eine Vorstellung, in der ihm etwa Wilhelm von Ockham folgt. 22 Andere Autoren, wie Conradus Sum- menhart, losen dieselbe Problematik dadurch, dass das praeceptumvon vorn- herein nur für den Zustand vor dem Sündenfall aufgestellt worden sei, es einer

zipien handle

zwingend aus denen der erste Tafel und rufen des-

dass dunkle

17

Oberblick ebd., S. 85.

18

Ebd., S. 85.

19 Hans Welzel: Naturrecht und Rechtspositivismus. In: Naturrecht oder Rechtspositivismus? Hg. von Wemer Maihofer. Darmstadt 1966, S. 322-338.

20 Schnepf: Veranderbarkeit (s. Anm. 11),S. 85.

21 Johannes Duns Scotus: Quaestiones in lib. I-IV Sententiarum. In: Ders.: Opera Omnia. Vol.

V-X.Reprographischer Nachdruck der Ausgabe Lyon 1639. Hildesheim 1968, dist. 15, q. 2, n. 5.

22 Wilhelm von Ockham: Breviloquium de principatu tyrannico. In: Richard Scholz: Wilhelm von Ockham als politischer Denker und sein Breviloquium de prinipatu tyrannico. Unverand. Nachdruck der Ausgabe Stuttgart 1944. Stuttgart 1952, Lib. III, cap. 7.

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revocatiodurch Gott folglich gar nicht bedurft hatte. 23 Auch so, mit dem Sün- denfall-Einschnitt, lasst sich in einer fünften Variante das Gebot als solches formal aufrecht erhalten, namlich für Menschen »qui sunt naturae integrae, non corruptae«, 24 aber de facto doch davon abweichen, da eben die Voraussetzun- gen vor dem Sündenfall nicht mehr bestehen, d.h. es die integren Menschen vor dem Sündenfall eben nicht mehr gibt, für die allein die ursprüngliche Norm galt.

1.5 DieunmittelbareVorgeschichtein derSpanischen Spatscholastik

Aber auch in der unmittelbaren Vorgeschichte, bei anderen Autoren der Spani- schen Spatscholastik, wird die Frage der Veranderbarkeit von Naturrecht debat- tiert, auch hier im Sinne einer prinzipiellen Unmoglichkeit einer solchen Ver- anderung bei zugleich vorhandenen Moglichkeiten des Abweichens, die aber nicht ausdrücklich als Ausnahmen kenntlich gemacht werden, sondem deren Ausnahmecharakter explizit bestritten wird. Betrachten wir auch hier die Situation anhand des im 16. Jahrhundert ins- besondere wegen der wirtschaftlichen Entwicklung besonders bedeutsamen Beispiels von der Verabschiedung des Gemeineigentums durch das Privateigen- tum. Die Autoren der Spatscholastik des 16. Jahrhunderts, hierin ihren Vorlau- fern entsprechend, gingen vom Naturrechtscharakter des Gemeineigentums aus

- und doch zugleich auch davon, dass zu ihrer Zeit Privateigentum zu Recht

bestehe. »A principio

Francisco de Vitoria und auch sein Ordensbruder Domingo de Soto pflichtet ihm

bei, dass »iure naturali omnia sunt communia«. 26 Auch für den weltlichen Juris-

ten Fernando Vázquez gilt selbstverstandlich, dass »initio rerum [

erant communia«, 27 wofür er sich, wie alle seine Zeitgenossen, auf Gratians Dekret beruft, wo es im Introductorium zu D. 8, c. 1 heiBt: »Nam iure naturae sunt omnia communia omnibus«. Und dennoch waren alle Autoren von der

mundi omnia erant communia« 25 meint der Dominikaner

]

omnia

23 Conradus Summenhart: Septipertitum opus de contractibus pro foro conscientiae atque theologico. Hagenau 1515,tract. 1, q. 10

24

Ebd.

25

Francisco de Vitoria: De lustitla. Tom. l. Ed. Beltran de Heredia. Madrid 1934, q. 62, art. 1

nr.9.

26 Domingo de Soto: Llbri decem de

27 Femando Vázquez: Controveriarum illustrium aliarumque usu frequentium libri tres.

iustitia et iure. Lugduni 1569, lib. IV, q. 3, a. l.

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Legitimitat des Privateigetumszumindest an Land - zum Meer gab es eine spe- zielle Diskussion - im Prinzipjedenfalls überzeugt. Wie lieB sich das vereinba- ren: omniacommunia,das Gemeineigentum, gehort zum unwandelbaren Natur- recht, und doch hat es sichzum dominiuminparticulari,zum Privateigentum, gewandelt? Die Argumentationen sind unterschiedlich. Vitoria und Soto bedienen sich einer Differenzierung innerhalb des Naturrechts. Das »omnia communia« sei kein naturrechtliches Gebot,sei überhaupt nicht normativ gemeint, sondem, wie Vitoria sagt, eine bloBe»concessio«, eine bloBe Erlaubnis, von der mensch- liches Recht jederzeit abweichen konnte. 28 Ahnlich formuliert es Soto, der in

permisit«, 29

Bezug auf das Privateigentum davon ausgeht: »lex naturalis [

also das Naturrecht hat eszugelassen, nicht gefordert. Auch dies war eine Mog- lichkeit, die sechste, die Moglichkeit des Abweichens vom Naturrecht in das formal unwandelbare Naturrecht zu integrieren. Ganz anders argumentiert Vázquez, für den das »omniacommunia« im scotistischen Sinn ein echtes Gebot

ist, das aber - entgegen Duns Scotus - nicht durch eine revocatiosondem im Wege einer Prinzipienkollision, weil das Privateigentum zu einem sorgsameren Umgang mit Ressourcen führe und Hungersnote eher verhindere, aufgehoben

werden dürfe. 30 Gratians

gemachte Bemerkung von den beiden Übeln, deren kleineres zu wahlen sei, erlebt im 16. Jahrhundert eine Anwendung als allgemeines Prinzip - die siebte Moglichkeit - in unserer Zahlung - von unwandelbarem Naturrecht abzuwei- chen.

]

eher nebenher und ausschlieBlich für die dispensatio

2 Suárez'WegeeinerRelativierungdes Anderungsverbots

Was macht nun Suárez aus diesem Stand der Debatte? Zunachst fállt auf, dass Suárez die Diskussion um die Anderbarkeit von Naturrecht weit intensiver, sowohl umfassender als auch genauer, führt als seine Vorganger. Thomas' Ge-

28 Vitoria:Deiustitia (s.Anm.25),tom.1, q. 62, art. 1, nu. 20.

29 Soto:Libridecemde iustitia(s.Anm.26), q. 3, a. l.

30 Ausführlichzu dieser Argumenationvon Vázquezvgl. KurtSeelmann:,Ius naturale<und

,ius gentlum<bei Fernando Vázquezde Menchaca. In: Kontroversenum das Recht: Beitrage zur Rechtsbegründungvon VitoriabisSuárez.Hg.von KirstinBungeet. al. Stuttgart-BadCann-

statt 2012,S.235-260, hier S.237ff.,S.249ff.

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setzestraktat »de legibus« in der la Ilae, wo Thomas Fragen der Anderbarkeit in den Quaestiones 90, 91, 93, 94 und 97 aufgreift, wird bei Suárez weit ausholend kommentiert, zum Teil ohne Vorlage weiterentwickelt und schlieBlich in wech- selseitigen Verschrankungen entfaltet. 31 Schon in Suárez' erstem Buch, Delegi- bus in communis,ist ein Kapitel der Wandelbarkeit des Rechts gewidmet. Im

zweiten Buch, das sich mit lex aeterna,lex naturalisund ius gentiumbefasst,

sind es - verglichen mit einem Kapitel zur Wandelbarkeit bei Thomas - vier Kapitel, die Erscheinungsformen der Wandelbarkeit aufgreifen: Es geht, jeweils beim Naturrecht, um allgemeine Normanderungen im 13.Kapitel, um die Frage, ob es einen durch Menschen veranlassten Dispens vom Naturrecht gibt im 14.Kapitel, ob Gott vom Naturrecht dispensieren kann im 15. Kapitel, und im

16.Kapitel wird entschieden, ob eine Interpretation nach Billigkeit Anderungen gestattet. SchlieBlich ist auch noch insbesondere im 17.Kapitel das iusgentium, das, wie wir sehen werden, in einer gewissen Nahe zum Naturrecht steht, ein moglicherweise taugliches Instrument, um die Anderbarkeit von fundamenta- len Normen zu gewahrleisten. Zwei ganze Bücher schlieBlich, das sechste und das siebte, gelten im Werk von Suárez verschiedenen Fragen im Umkreis der Anderbarkeitsproblematik bei Gesetzen. 32 Bei der Debatte über die Moglichkeit von Anderungen des Naturrechts geht

Suárez in folgender Reihenfolge

einer gottlichen revocatio,nennt die Moglichkeit einer Anderung der Umstande, einen Spielraum bei Handlungspflichten und die Moglichkeit, dass Anderungen dem Gesetz selbst als Ausnahmen schon immanent sind. Im 14. Kapitel nennt er Falle der Veranderung durch menschliche Mitwirkungspflicht und Falle, in denen das Naturrecht nur eine Erlaubnis aufstellt. Im 15. Kapitel wird Gott eine unbeschrankte Herrschaftsgewalt zu Naturrechtsanderungen zugesprochen, bloBe - auch weit verbreitete - Gewohnheiten werden für anderungsfáhig ge-

halten. Im 16.Kapitel wird emeut auf die Anderbarkeit der Umstande hingewie- sen und im 17.Kapitel schlieBlich das iusgentiumals intemational verbreitetes Gewohnheitsrecht für prinzipiell anderbar erklart. Zu den sieben bereits bei Suárez' Vorlaufem genannten bedeutenden Moglichkeiten eines legitimen Ab- weichens vom Naturrecht, treten vier weitere noch im Folgenden auch naher

aufzugreüende

lungspflichten (= achtens),von im Gesetz bereits implizit enthaltenen Ausnah-

men (= neuntens),von den Fallen der menschlichen Mitwirkung (= zehntens)

vor: Im 13. Kapitel erwahnt er die Moglichkeit

Moglichkeiten hinzu: Die Argumente vom Spielraum bei Hand-

31 Zur Intensitat der Beschaftigungvon Sufuez mit dieser Problematik vgl. Schnepf:Veran-

derbarkeit (s.Anm.11),S. 90.

32 ZurEinteilungebd., S. 90, Fn. 55.

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und schlieBlich - der schwierigste Fall - die Problematik des iusgentium,also des dem Naturrecht nahen, >inter nationes< weit verbreiteten Gewohnheits-

rechts (= elftens).

seinen Vorlaufem herangezogene Ma-

terial sinnvoll und übersichtlich sowie ohne Redundanzen gliedem und die wichtigsten Schwerpunkte setzen, so kann man folgende Argumentationswege auflisten und in den Vordergrund stellen:

2.1 Als einzigen ausdrücklichen Fall einer wirklichen Anderung des Natur- rechts führt Suárez eine Anderung durch Gottes revocatioin oberster Herr- schafts-Gewalt auf - in zwei anderen groBen Fallgruppen (gleich unten 2.2) und 2. 3) bemüht er sich hingegen um den Nachweis, dass eine wirkliche Anderung nicht vorliege.

2.2 Eine erste Fallgruppe von - aus Suárez' Sicht nur scheinbaren- Verande- rungen liegt, so konnte man sagen, vor, wenn das Ziel, das Telos des Natur- gesetzes bestehen bleibt, der Einzelne aber an dessen Formulierung aber nicht gebunden ist. Suárez nennt hierfür, wenn ich recht sehe, drei Anwen- dungsfálle: einmal den einer den Wortlaut korrigierenden Interpretation, die sich aber am Zweck des Gesetzes orientiert (2. 2. 1), zum anderen den Fall, dass die Umstande sich andem und so das Ziel des Naturrechts nur durch Reaktion auf diese Veranderung der Umstande erreicht werden kann (2. 2. 2) und drittens den Fall, dass das Gesetz selbst immanente Schranken aufweist, also bei genauerer Betrachtung bestimmte Ausnahmen schon bei Orientierung an seinem Zielenthalt (2. 2. 3).

2.3 Die zweite Fallgruppe solcher aus der Sicht von Suárez bloB scheinbarer Anderungen betrifft sodann Falle, bei denen man in moderner Terminologie von »Privatautonomie« sprechen konnte. Es geht hier also um Falle, die durch menschlichen Mitwirkungsbedarf gekennzeichnet sind: Etwa durch die Abgabe eines Gelobnisses gestaltet der Einzelne das Naturrecht inhalt- lich mit, wonach er das Gelobnis nunmehr halten muss - eine Verpflich- tung, die er so vorher nicht hatte (2. 3. 1). Zu diesen Fallen der Privatauto-

Will man das reiche von Suárez und

nomie gehort aber auch der Fall, dass das Naturrecht nur eine Erlaubnis erteilt, von welcher der Mensch Gebrauch machen darf, von der Gebrauch zu machen er aber auch verzichten und dadurch die Situation anders ge- stalten kann (2. 3. 2). Oder weiter, das Gesetz beschreibt nur einen Zustand, der nicht normativ verpflichtend ist, sondern durch Gewohnheit geandert werden kann (2. 3. 3). SchlieBlich hat bei Handlungspflichten der Einzelne immer unvermeidbar einen Handlungsspielraum (2.3. 4).

Werfenwir einen genaueren Blickauf diese Fallgruppen:

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2.1 revocatio

Den einzigen echten Fall von Anderung des Naturrechts, namlich eine gottliche revocatio- behandelt Suárez in aller Kürze und gewissermaBen »mit spitzen Fingem« - da ist ihm nicht so ganz wohl. Die Quellen geben klar die Unaban- derlichkeit des Naturrechts vor, und doch kann und will er natürlich Gottes Allmacht nicht leugnen. Gott, so meint er, konne natürlich Ausnahmen vom Naturrecht vorsehen - in diesem Fall liege aber kein Dispens, sondem ein Ein- griff gottlicher Herrschaftsgewalt in die Umstande vor, die vom Naturrecht ge- regelt würden. Wenn Gott einem bereits Verheirateten befehle, noch einmal zu

heiraten, wird dieser Mensch eben vom Bigamieverbot ausgenommen

das Bigamieverbot als solches wird wirklich verandert. Mit seiner Herrschafts- gewalt kann Gott alle Umstande andero und das Naturrecht doch beibehalten.

Suárez unterscheidet namlich zwischen Gott als oberstem Gesetzgeber, als »supremus legislator« 33 - und für einen solchen würde sich die Frage der dis-

- und Gott als oberstem Herrscher, als »supremus dominus«, 34

und als solcher dispensiert er nicht im eigentlichen Sinn, aber er kann »tollere materiam legis«, 35 also die Umstande andero, auf die sich die naturrechtliche Normbezieht.

lnteressanter sind die beiden anderen Fallgruppen, in denen nach Suárez' Auffassung von voroherein eine Anderung ausgeschlossen ist - in denen er aber dennoch Wege findet, um Abweichungen vom Naturrecht de facto dann doch moglich zu machen.

und nicht

pensatiostellen

2.2 TeleologischeBetrachtungen

Betrachten wir zuerst diejenigen Falle na.her, in denen unter Hinweis auf das Telas des Gesetzes für einen groBzügigen Umgang mit diesem eingetreten wird. Hier interessiert uns zunachst die den Wortlaut korrigierende Interpretation.

33 DLII. 15.19,Pereña IV,63.

34 DLII. 15.19,Pereña IV,63.

35 DLII. 15.19,Pereña IV,63.

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2.2.1 lnterpretation

Ein Einfallstor filr Anderungen bildet die Interpretation. Das mag den heutigen

Juristen befremden, ist es doch heute verbreitetes Verstandnis, dass Interpreta- tion nur innerhalb der Grenzen des moglichen Wortsinns stattfindet und nur

andere juristische Argumentformen,

die Wortlautgrenze übersteigen konnen. Interpretation wird im 17.Jahrhundert aber weiter verstanden als in der heutigen Begriffsverwendung und umfasst auch Billigkeit und »Auslegung« contralegem. 36 Suárez kennt dieses weite Ver- standnis von Interpretation, das von den Glossatoren und Kommentatoren her- rührt und das Interpretation auch im Sinne von Korrekturen des Gesetzes mit einschlieBt. 37 Für das Naturrecht ist nach Suárez' Auffassung eine solche an Billigkeit orientierte Interpretation verboten. 38 Nur Veranderungen der Umstan- de, des Regelungsgegenstandes, erlauben nach Suárez eine Interpretation con- tralegem 39 - also auch hier macht sich wieder das formen universell bleibende Naturrecht de facto von den relativen Umstanden abhangig.

wie Analogie, argumentuma fortiorietc.,

2.2.2 VeriinderteUmstiinde

Wichtiger filr das teleologische Verstandnis des Naturrechts ist deshalb filr Suárez eben dieser Gesichtspunkt sich verandemder Umstande - ein Gesichts- punkt, der immer wieder in verschiedensten Kontexten aufscheint und der uns sogar bereits bei der Problematik einer moglichen Revocatio durch Gott begeg- net ist. Schon im 13. Kapitel steht die Veranderung der Umstande, wir würden heute vielleicht sagen: der Gedanke eines Fortfalls der Geschaftsgrundlage, filr

36 DL 11.15. 2, Pereña IV, 47: »etiam praeter verba eius«. Ausführlich zur Interpretation bei

Suárez im Fall menschlicher Gesetze vgl. Oliver Bach: Juridische Hermeneutik. Francisco Suárez zur Auslegung und Veranderung der menschlichen Gesetze (DLVI). »Auctoritas omni- um legum«. Francisco Suárez' >Delegibus<zwischen Theologie, Philosophie und Jurisprudenz. Hg. von Oliver Bach, Norbert Brieskom u. Gideon Stiening. Stuttgart-Bad Cannstatt 2013,

S.267-309.

37 Zum Ausgang von diesem weiten Interpretationsverstandnis von Suárez vgl. Schnepf:

Veranderbarkeit (s. Anm. 11),S. 88, S. 96. 38 DL II. 16. 7, Pereña IV, 84: »propria epiikia non habet locum in aliquo praecepto naturali,

[

).«

39 DLII. 16. 12,Pereña

in aliqua opportunitate,

IV, 93: »Quoties ergo praeceptum aliquod naturale videtur non obligare

vgl. auch Schnepf:

necesse est mutari materiam talis actus [

].«;

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Suárez im Zentrum der Anderbarkeitsdebatte 40 - und dieser Gedanke des Fort- falls der Geschaftsgrundlage lebt natürlich von der Ausrichtung an einem Ge- setzeszweck, dessen Beibehaltung bei veranderten Umstanden nur mit einem Abweichen von der Norm bewerkstelligt werden kann. Suárez' allgemeines

Beispiel: Ein Vater hore auf, Vater zu sein, wenn er sterbe, aber ebenso, wenn sich an ihm nichts verandere, aber der Sohn sterbe. Ebenso kéinne sich ein Ge- setz selbst andem oder aber die auBeren Umstande anderten es, obwohl es als

Gesetz

Suárez die hier schon bei Thomas von Aquin und in der Tradition immer wieder angesprochene Pflicht, einen verwahrten Gegenstand zurückzugeben: diese Pflicht gelte von Natur unabanderlich, aber es kéinne gute Gründe geben, ein- zelne Personen oder Gegenstande nicht davon erfasst zu sehen: etwa wenn die Rückgabe der Gegenstande Einzelnen oder der Gemeinschaft Schaden verursa-

che.42

streng genommen gleich bleibe. 41 Als Beispiel aus dem Recht nennt

2.2.3 lmmanenteSchranken

Drittens schlieBlich ergeben sich aro Zweck des Gesetzes orientierte Quasi-

Gesetz

selbst immanente Schranken aufweist, die es nicht ausdrücklich benennt. Na- turrecht sei eben nur sehr allgemein in unseren Herzen formuliert, deshalb müsse man es mit »Einschrankungen und umsichtigen Klauseln« 44 anwenden, »cum limitatione et circumspectione«, 45 wie es Suárez fomuliert. Dafür nennt er

dann auch wieder das Depositum-Beispiel: die Ausnahmen von der Rückgabe- pflicht verstehe man stillschweigend, »subintelliguntur«, 46 wie eres nennt, er bezieht sich aber auch auf vorausgehende Beispiele wie das Téitenin Notwehr oder die Ehe mit der Schwester, um die Menschheit zu erhalten. 47

Anderungen, »loquitur de mutatione impropria«, 43 dadurch, dass das

40 DL11.13.5/6: Anderbarkeitnur »quia ipsa materia legis mutatur«

41 DL11.13.6.

42 DL11.13.6.

43 DL11.13.7, Pereña IV,10.

44 DL11.13.6, so übersetzt bei Brieskom530.

45 DL11.13.6, Pereña IV, 10.

46 DL11.13.6, Pereña IV, 10.

47 DL11.13.5.

Zur historischen Wandelbarkeitdes Naturrechts -

225

2.3 Privatautonomie

Aber wenden wir uns nun den Fallen der Abweichung vom Naturrecht zu, in

in

denen man von einer »Privatautonomie« im weitesten Sinn sprechen konnte,

denen also für das Zustandekommen der Norm eine Mitwirkung einzelner Per-

sonen erforderlich ist

2.3.1 MenschllcheBetelligung

Genannt werden hier bei Suárez einige Beispiele für menschliche Beteiligung am Naturrecht, wie der Abschluss von Vertragen und Vereinbarungen, das Ein- gehen von Verpflichtungen und die Abgabe von Gelübden oder Versprechen. Zu deren Einhaltung gebe es naturrechtliche Vorschriften, aber der Mensch habe es vollig in der Hand, sich in solche vom Naturrecht geschützten Verpflichtungen zu begeben oder zu entscheiden, es nicht zu tun, und je nachdem gelte die Ver-

pflichtung oder sie gelte nicht - ganz im Unterschied zu den Pflichten der Got- tesliebe, der Pietat gegenüber den Eltern oder der Nachstenliebe, die unabhan-

gig von

bei den privatautonomen Selbstverpflichtungen, über die Anwendbarkeit von naturrechtlichen Normen entscheiden kann, sie »per humanas voluntates int-

roducuntur«, 49 ist auch dies für Suárez nicht wirklich ein Fall von Anderung des

Naturrechts durch Menschen - ja überhaupt

recht, da dieses in derlei Fallen ohnehin nur bedingt durch menschliche Selbst- Verpflichtungen gelte.

menschlichen Entscheidungen gfilten. 48 Aber obwohl der Mensch hier,

kein Fall der Anderung von Natur-

2.3.2 Erlaubnls.nlchtGebot

Weiter kann man diesen Fallen der Privatautonomie Falle zurechnen, in den das Naturrecht nur eine Erlaubnis und kein Gebot vorsieht, eine Erlaubnis von welcher der Mensch Gebrauch machen kann oder nicht. Naturrecht konne, so Suárez, auf unterschiedliche Weise verstanden werden - gemeint sein konne, dass »lex aliqua naturalis id praecipit«, 50 aber auch, dass etwas »de iure natura-

48

DL11.14.7.

49

DLII. 14.7, Pereña IV,23.

50

DL11.14.6, Pereña IV,22.

226 -

KurtSeelmann

li solum permissive« 51 sei. Er fügt Beispiele an, die uns gerade in diesem Zu- sammenhang schon bei Autoren ein halbes Jahrhundert vor Suárez, bei Vitoria und Soto, begegnet sind, namlich »rerum communitas« und »hominum liber- tas«.52Gemeineigentum und Freiheit, beides von alters her Gegenstande des Naturrechts, haben sich ja spater in Privateigentum und Sklaverei gewandelt, und es war schon in der früheren Spatscholastik eine wenn auch umstrittene Losung dieses Gegensatzes gewesen, das ursprüngliche Gemeineigentum und die ursprüngliche Freiheit nur als Erlaubnisse anzusehen, von denen nach menschlichem Recht deshalb bedenkenlos abgerückt werden konnte. Dennoch zeigt die genauere Lektüre, dass Suárez dem Naturrecht nicht einfach, wie es bei Vitoria und Soto in der Tradition von Thomas der Fall zu sein scheint, eine gewisse Neutralitat in dieser Sache zubilligt, sondem durchaus eine menschli- che Neigung zu Gemeineigentum und Freiheit voraussetzt 53 und auch für den Zeitraum des Gemeineigentums und der ursprünglichen Freiheit ein Gebotan- nimmt, sich an diese Vorgaben zu halten. 54 Eine gewisse Sympathie mit diesen beiden ursprünglichen Gegebenheiten scheint hier durch. 55 Ihre Abschaffung rechnet er ausschlieBlich menschlichem Recht zu, denn »non habent illam intrinsecam necessitatem, ut divisio rerum et servitus« - Privateigentum und Sklaverei haben eben nicht jede instrinsische Notwendigkeit wie ihr Gegenteil (es hatte). 56

2.3.3 DurchGewohnheltentstandenerZustand

Weiter kann eine Quasi-Anderung von Naturrecht dadurch erfolgen, dass Ge- genstand der naturrechtlichen Regelung nur ein »Zustand« ist ohne normative Bedeutung und mithin von menschlichem positiven Recht jederzeit gestaltet werden kann. In diesem Kontext behandelt Suárez das >ius gentium<, dessen Bedeutung schon das Mittelalter über und dann bis ins frühe 17.Jahrhundert

Sl DLII. 14. 6, Pereña

IV, 22.

52

DLll.14. 6, Pereña

IV, 22.

SJ

DL 11.14. 16, Pereña IV, 34: »[

]

quia natura fecit homines positive (ut sic dicam) liberas

[

].«

54

DL II. 14. 17, Pereña IV, 35: »[

]

durante

illo statu, positivum praeceptum

iuris naturae

erat.« SS Wilenius liussert die Vermutung, dass Suárez die Unablinderlichkeit

halb so betont, weil er bel Grundverteilung und Freiheit den ursprünglichen Zustand vorzog, vgl. Reijo Wilenius: The Social and Political Theory of Francisco Suárez. Helsinki 1963, S. 60f.

S6 DL11.17.8, Pereña IV, 108.

des Naturrechts des-

Zur hlstorischen Wandelbarkeltdes Naturrechts -

227

hochst umstritten ist. Manche Autoren, insbesondere die meisten Juristen, ver-

für die Menschen geltende Naturrecht,

stehen unter >iusgentium< das speziell

andere sehen darin nur eine Abart des ius dvile, des van Menschen gemachten Rechts. Iusgentiumware dann eben das bei vielen oder im Grenzfallallen Vol- kem in gleicher Weise geltende positive Recht. Suárez laviert etwas, ist sich etwas unsicher, wenn er das »ius gentium« als »naturali (se. iure) proximum«, also »dem Naturrecht am nachsten« bezeichnet.57Auch behandelt eres «prius- quam ad positivum transeamus«, also bevor er sich dem positiven Recht zu- wendet, dem es somit eigentlich nicht angehore, da es doch »magnam habet cum iure naturali affinitatem«, 58 es sei »quasi medium ínter naturale ius, et humanum«, 59 meint er, um es dann aber am Ende nach vielen, teilweise etwas verwirrenden Argumenten doch dem ius dvile zuzurechnen und von Gottwie van den Menschen für anderbar zu erklaren: »ideo mutabile«. 60 Das ius gentium legt also auf übemationaler Ebene Gewohnheiten fest, ist eine Art übemationa-

les Recht, darin dem Naturrecht ahnlich. Weist man es wie Suárez gleichwohl dem menschlichen Recht zu, sind diese Gewohnheiten Zustande, die menschli- ches positives Recht jederzeit andern kann. Da es diese Rechtsmaterie des ius gentiumwar, die aus der Sicht der Theologen und Juristen der Zeit das omnía communiaund die libertasaufgehoben haben, so leuchtet es angesichts der angesprochen Sympathien van Suárez für diese Einrichtungen des Gemeinei- gentums und der Freiheit auch ein, dass das ius gentium,das Privateigentum und Sklaverei brachte, letztlich doch dem menschlichen Rechtzuordnet, gerade um dieses Recht auch wieder van Menschen andem lassen zu konnen.

2.3.4 Handlungspflichten

Eine letzte Konstellation, in der Suárez menschliche Entscheidungsbefugnisse und somit Moglichkeiten des Abweichens vom Naturrecht sieht, betrifft den Fall von Handlungspflichten. Im Unterschied zu Unterlassungspflichten wie »tote

nicht«, »lüge nicht«, »stiehl nicht«, deren

klar zu benennen und zu sanktionieren ist, kann die Feststellung der Verletzung einer Handlungspflicht mitunter auBerst schwierig sein. Wann verstéiBtjemand

Nichtbeachtung im Einzelfallimmer

S7 DLII. 16.15.

S8

DLII. 17.1,PerefiaIV,99f.

S9 DLII. 17.1,PerefiaIV,100.

60 DL11.16. 15. Vgl.auch DLII. 15. 10, Pereña IV, 54: »[

hominesmutabileest.«

)

non soluma Deo,sed etiam ab

228

-

KurtSeelmann

etwa gegen das Gebot, Armen in Not zu helfen? Wer ist arrn, wer ist in Not - und falls, was nahe liegt, sehr viele gleichzeitig ann und in Not sind, wem soll zuerst geholfen werden, wem anschlieBend? Hier, bei den Handlungspflichten, auch soweit sie eindeutig naturrechtlich begründet erscheinen, gibt es offenbar un- venneidlich ein den Verpflichteten betreffendes Auswahlrecht, ja eine Aus- wahlpflicht, ohne welche die Handlungspflicht gar nicht bestehen konnte. Wahrend also »praecepta negativa«, d.h. Unterlassungspflichten, »prohibent

res per se

pflichten. Diese, meint Suárez, gelten zwar auch immer, aber nicht »für immer«,

obligent, non tamen pro semper«. 62 Damit ist eigentlich im

Prinzip schon die klassische Unterscheidung in uneingeschrankt und immer geltende »vollkommene« Unterlassungspflichten und situationsabhangig gel- tende »unvollkommene« (Handlungs-)Pflichten angesprochen, die nach dem bisherigen Stand der Debatte erst von Grotius soll initiiert worden sein und van

[

]

et pro semper«, 61 ist dies dagegen anders bei den Handlungs-

also »licet semper

Pufendorf und Leibniz übernommen worden ist. 63

3 DiehinterderAnderungsdebattestehenden Naturrechtsbegründungen

Bis hierher ging es um die Frage eines Abweichens vom Naturrecht bei Suárez. Von dieser Anderungsdebatte lohnt ein Blick zurück auf die Begründungsdebat- te des Naturrechts. Hier wird sich, so die These, ergeben, dass es unter den gan- gigen Naturrechtsbegründungen ein einschrankendes, retardierendes Element für das Abweichen vom Naturrecht gibt und ein eher das Abweichen vom Natur- recht befürderndes Element, dass die Autoren der Spatscholastik sich beider Elemente bedienen und dass zudem beide Elemente noch in der modernen Normbegründungsdebatte sehr aktuell sind. Es handelt sich einmal um die Vorstellung vom Naturrecht als Gegenstand unserer Intuitionen und zum ande- ren um die Vorstellung, Naturrecht entstehe auch durch Gewohnheiten von Menschen und damit in einer Art von stillschweigendem Konsens.

61 DLII.13.4, Pereña IV,7.

62 DL11.13.4, Pereña IV,7.

63 Zumbisherigen Stand der Debattevgl. WolfgangKersting:Dasstarke Gesetzder Schuldig-

keit und das schwachere der Gütigkeit.Kant und die Pflichtenlehredes 18. Jahrhunderts. In:

Studia Leibnitiana14(1982),S. 184-220,híer S. 188f.:»Dieersten Anklangeeiner Unterschei-

Zur historischen Wandelbarkeitdes Naturrechts -

229

3.1 lntuitionismus

Fragt man nach der Herkunft des Naturrechts, so verweist Suárez mit der Tradi- tion auf zweierlei: Zum einen ist nach dem heiligen Paulus das Naturrecht »scriptum in cordibus hominum« 64 Auch die Heiden, die mit der christlichen Überlieferung zunachst keinen Kontakt haben, sind sich angesichts dieser »natürlichen« lntuition, des Gewissens (der »Synderesis«), wie Suárez mit

Thomas erganzt, nach der Aussage von Paulus selbst das Gesetz 65

folglich nicht in einem gesetzlosen Zustand. Zumanderenaber sieht Suárez für das natürliche Gesetz als Erkenntnisquelle auch das »dictamen naturale rectae rationis«. 66 Corund ratio,Herz und Verstand, lassen den Menschen so die Gebo- te des Naturrechts erkennen, ganz unabhangig von geschriebenem Recht und Offenbarung - welch letztere dann aber seit Gratian doch auch zumindest in Teilen zum Naturrecht hinzugerechnet wurde. Der Mensch hat in dieser Er- kenntnis seines Herzens und seins Verstandes tell am ewigen Gesetz Gottes. 67 Der allgemein-menschliche Intuitionismus dieser Sicht kommt dem Projekt einer neuen Stufe von Universalisierung entgegen. Dieser lntuitionismus breitet namlich einerseitsden Kreisder diesem Recht Unterworfenen weit ilber den des grundsatzlich nur die Getauften erfassenden Kirchenrechts hinaus aus. Ande- rerseitssetzt er Papst und Krone Grenzen - zwei Umstande, auf die besonders

hinzuweisen ist. 68

und leben

lntuitionismus erscheint zudem dem heutigen Men·

schen fast modero, spielen doch auch noch heute bei der Begründung von Wer- tungen die Intuitionen im Gefolge des metaethischen Intuitionismus eine zent- rale Rolle. Zugleich wird aus diesem Intuitionismus verstandlich, dass Suárez so groBe Zurilckhaltung übt bei der Vorstellung einer Anderung des Naturrechts durch lnterpretation. Der Interpretation bedarf, was nicht eindeutig sondem mehrdeutig ist. Unmittelbar von Herz und Verstand eingeschriebene MaBstabe des Richtigen aber konnen nicht mehrdeutig sein und sind infolge dessen der lnterpretation nicht bedilrftig. Ja, sie sperren sich in einer Zeit, da Intuition auf Wahrheit zielt, jedem Wandel - oder lassen, bei allem praktischen Bedilrfnis

Dieser naturrechtliche

64 DLII.5. 10,Pereña III,67.

65 DLII.5. 10,Pereña III,67.

66 DLII. 5. 10,Pereña III, 68.

67 DLII. 5. 10,Pereña 111,68.

68 Thomas Duve: KatholischesKirchenrechtund Moraltheologieim 16. Jahrhundert. Eine

globale normatlve Ordnung im Schatten schwacher Staatlichkeit In: Recht ohne Staat? Zur NormatlvitatnichtstaatlicherRechtsetzung.Hg.von StefanKadelbachu. KlausGünther.Frank-

furt a.M.2011,S.147-174,hler S.164f.

230

-

KurtSeelmann

nach Wandel, kein theoretisches Konzept des Wandels zu, so dass ein Abwei-

chen vom Naturrecht, wie zu sehen war, auf - Wegen begründet werden muss.

elf verschiedenen

- anderen

3.2 Konsensorientierung

Dennoch beschrankt sich die Naturrechtsbegründung nicht auf diesen Aspekt der Intuition. Insbesondere für diejenigen Autoren, die im »ius gentium« wirkli- ches Naturrecht für Menschen sehen, für Suárez selbst also nur - aber immerhin - sehr eingeschrankt als Quasi-Naturrecht, gewinnt neben der Intuition das Element des Konsenses naturrechtsbegründende Bedeutung. Naturrecht ent- steht nach diesem Ansatz als Gewohnheitsrecht, als allgemeine Übung unter den Menschen - und dass sehr viele diese Gewohnheit teilen, ist dann ein Ar- gument für ihre Fundierung. Auch dieses Argument erscheint uns durchaus noch heute aktuell- Konsens- und Diskurstheorien zur Normbegründung spei- sen sich auch ganz aktuell aus diesen Überlegungen. Auch für Suárez ist der in der Gewohnheit des »ius gentium« steckende Konsens von rechtsbegründender Art und überspielt gewissermaBen die Mangel des »ius gentium«. Dieses iusgentiumist - aus Suárez' Sicht und im Gegensatz zu der unter den Juristen der Zeitvorherrschenden Meinung - nicht von natur- rechtlicher Dignitat. Und es ist nicht von der Verschriftlichung des ius civile

gekennzeichnet. Dennoch ist es, auch für

Gedanke einer gewohnheitsmaBigen Aufhebung des »omnia communia« wie überhaupt gewohnheitsrechtlicher Begründungen beim ius gentium 70 einerseits und der Gedanke des Konsenses andererseits hatten schon traditionell flieBen- de Übergange. Vitoria etwa lasst die Entwicklung stattfinden »non consensu certo et formali, sed quodam consensu interpretativo«.7 1 Aus der Gewohnheit wird hier auf einen stillschweigenden Konsens geschlossen, dem wiederum

Suárez, im Vollsinne Gesetz. 69 Der

69 Vgl. dazu Gldeon Stiening: >Quasi medium inter naturale ius, et humanum,. Francisco Suárez' Lehre vom iusgentium(DL11.17-20).In: »Auctoritas omnium legum«. Francisco Suárez' >DeLegibus< zwischen Theologie, Philosophle und Rechtsgelehrtheit. Hg. van Oliver Bach,

Norbert Brieskom u. Gideon Stiening. Stuttgart-Bad Canstatt 2013, s.175-194, hier S. 180.

70 Zum gewohnheitsrechtlichen Charakter des ius gentiumals »consuetudo communlssima«

vgl. Robert Schnepf: Suárez über das Gewohnheitsrecht (DL VII). In: »Auctoritas omnium legum«. Francisco Suárez' >DeLegibus<zwischen Theologie, Philosophie und Rechtsgelehrt- heit. Hg. von Oliver Bach, Norbert Brieskom u. Gideon Stiening. Stuttgart-Bad Canstatt 2013,

S. 311-331,hier S. 322.

71 Vitoria: De iustitia (s. Anm. 25), q. 62, a. 1, nr. 23

ZurhistorlschenWandelbarkeitdes Naturrechts-

231

eine normbegründende Wirkung innewohnt. Auch dieser Gedankebegegnet uns durchaus auch noch heute in der modemen Debatte über die Normbegrün-

dung, ja steht heute in seinen

grund, wenn es um die Begründung nichtpositiver Normen oder Wertegeht. An den breiten Ausführungen zum Gewohnheitsrecht bel Suárez erkennt man im übrigen auch, wie er das nominalistisch angehauchte Interesse flir empirische

Forschung mit anderen Autoren der Spatscholastik teilt 72 und man bemerkt immer wieder sein groBes Interesse an den demokratischen Aspekten efner Theorie des Gewohnheitsrechts - das ganze siebte Buch seines Traktatsist dem Gewohnheitsrecht gewidmet. 73 Also auch Gewohnheit ist für Suárez durchaus eine wichtige Quellevon grundlegenden Rechtsprinzipien.

verschiedenen Varianten eigentlich im Vorder-

3.3 DieModernitatdesAltmodischen

Was führt nun aber Suárez einerseits zu seiner groBen Zurückhaltung gegen· über der von anderen Autoren seiner Zeit anerkannten Konsensorientierung des Gewohnheits-Naturrechts als eines modernen Naturrechts und andererseits :z;ur besonderen Betonung des Anderungen behindemden Intuitionselements b~i der Naturrechtsbegründung? Es konnte seine schon erwahnte Sympathie rnit einem Zustand sein, der schon nach Isidor und Gratian dem Naturrecht eJl~· spricht, der aber nach der gangigen Auffassung seiner Zeit durch Gewohnh~it auBer Kraft getreten ist, namlich der Zustand des Gemeineigentums einerseits

und der Freiheit vor Sklaverei andererseits. Wie weit darin ein jesuitisches Ide- al, wie Wilenius vermutet, verfolgt wird, das in Paraguay eine praktische f orrn bekommen habe,7 4 ware noch genauer zu ergründen. Diesen zustand bemüht sich Suárez, wie wir saben, aus dem Bereich einer reinen Erlaubnis einerseits etwas herauszuführen und andererseits die Anderung dieses Zustands als rein

.Als 0

menschliches Gesetzeswerk ohne naturrechtliche Dignitat zu betrachten

. in cordibusscriptum,wenn auch nur als eine Art empfohlener Erlaubnis, siJld

sowohl das Gemeineigentum als auch

aber gelingt es Suárez, durch die (Wieder)Einflihrung 75 einer klaren Dichotornie

das Nichtbestehen der Sklaverei.Zugleich

72 Vgl.die NachweisebeiWilenius:FranciscoSuárez (s.Anm.55),S.30.

73 Dazuebd.,S.46ff.

74 Ebd., S. 17.

75 DiesescharfeTrennungvon Suárezflndetsich im Prinzipschonin den 01gestenbei Ulpian:

iusnatura/eist dort »quodnatura omniaanimaliadocuit«(D1.1.1.3),iusgenttumdagegen »quo gentes humanae utuntur« (D1.1.1.4)und das letztere ist nicht Teildes ersteren.Erst spater, anknüpfend an die Gaius-Stellein den Institutionenund an Isidorund Gratlan,Wirddas Ver-

232

-

KurtSeelmann

zwischen dem Naturrecht und dem von

letzteres und damit auch die ihm weniger sympathischen Auspragungen des ius

gentium, eben Privateigentum

Schutz herauszunehmen - es liegt m.a.W. an den Menschen, ob sie das Privat- eigentum mit (z.B.Gemeinwohl-)Schranken versehen und die Sklaverei wieder abschaffen wollen. Formal geht Suárez also in der Entwicklung der Naturrechtsbegründung hinter das Konsenselement zurück - denn das iusgentiumist filr ihn gerade in seiner Abhangigkeit von arbitriumund consensus 76 Menschenwerkund er stellt das iusgentiumin einen klaren Gegensatz zum »in cordibus scriptum« des intui- tiven Naturrechts. 77 Das unterscheidet ihn, wie zu sehen war. von vielen ande- ren spatscholastischen Autoren bereits vor seiner Zeit, die im Konsenselement des für Menschen gilltigen Naturrechts etwas behaupteten, was schon kurze Zeit spater zur Grundlage für die neuzeitlichen Gesellschaftsvertragstheorien werden konnte. Sein eigenes Gegenkonzept erscheint Suárez offenbar inhaltlich modemerals die über das »ius gentium« konstruierbaren strukturellmoderneren Varianten der Naturrechtsbegründung und -begrenzung aus dem Gedanken

Menschen wandelbaren

aus

einem

ius gentium.

und

Sklaverei,

naturrechtlichen

des in Gewohnheit erkennbaren Konsenses. Denn mit einer Veranderbarkeit von Privateigentum und Sklaverei durch einfaches menschliches Recht, die er sich mit einer Zurückstufung des ius gentium auf bloBes ius dvile erkauft, be- gründet er eine, gemessen am weiteren Verlauf, inhaltlichmodernere Position, auch wenn ihn das in der Begründungsstruktur seiner Naturrechtslehre und

Gewohnheit strUktU-

einer gewissen Geringschatzung der konsensbegründeten rellaltmodischer aussehen lasst.

-

haltnis von ius natura/eund iusgentiumkontroverseréirtert,vgl. dazu ausführlich KurtSeel ·

mann:Iusnaturale(s.Anm.30),S.235ff.

76 DL11.17.8, PereñaIV,108:[

arbitriumet consensum[

77 DL11.17.8, PereñaIV,108:» [

numscripta,pertinentad ius naturae.«

)

praeceptaiuris gentium ab hominibus introducta sunt per

) nam omnia praecepta, quae a Deosunt in cordibusbonti-

)«.