Apuntes 2.

EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES

Los efectos de las obligaciones son las consecuencias jurídicas que este
vínculo acarrea para el acreedor y el deudor.
En cambio, los efectos de los contratos son las obligaciones y derechos que se
generan para las partes o para una de ella como consecuencia de la
celebración de un contrato.

I.- EFECTO DE LA OBLIGACION EN EL CUMPLIMIENTO.

Los medios de cumplimiento de una obligación es el conjunto de medios que la
ley concede al acreedor para exigir el cumplimiento de la obligación en forma
oportuna e íntegra.
El acreedor para exigir el cumplimiento de una obligación al deudor puede :
1. solicitar la ejecución forzada de la obligación.
2. ejercer su derecho a indemnización de perjuicios, que corresponde al
pago por equivalencia del objeto debido.
3. ejercer los derechos auxiliares con el fin de mantener el patrimonio del
deudor en condiciones de pagar sus deudas o aumentar el patrimonio
del deudor.

INCUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES.

El acreedor tiene la facultad de exigir su cumplimiento, incluso por medio de la

fuerza si el deudor voluntariamente no lo hace, lo que constituye la ejecución
forzada de las obligaciones. Si el deudor se ha puesto en el caso de no poder
cumplir con la obligación, entonces el acreedor puede obtener un cumplimiento
por equivalencia, a través de la indemnización de perjuicios. Por último,
existen los derechos auxiliares del acreedor, destinados a conservar el
patrimonio del deudor.

1.- La ejecución forzada.

El fundamento de la ejecución forzada se encuentra en el llamado derecho

de prenda general de los acreedores, mejor denominado derecho de garantía
general, contemplado en el art. 2465. Cuando el deudor contrae una
obligación, todo su patrimonio se encuentra afecto al cumplimiento de ella, es
decir, el derecho del acreedor para exigir el pago se extiende a todos los
bienes, tanto presente como futuros, que conforman el patrimonio del deudor.

El art. 2465 señala que esta garantía para los acreedores nace de toda
obligación personal contraída por el deudor y se extiende respecto de todos
sus bienes, excluidos sólo los inembargables; se critica el uso de la expresión
“personal”, pues todas las obligaciones tienen ese carácter, en la medida que

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se identifica en ellas claramente al sujeto activo y pasivo. También se
cuestiona la denominación de prenda general, pues, en sentido estricto, la
prenda es una garantía real que recae sobre un bien mueble.

Esta situación se da típicamente cuando se constituye una garantía real

sobre un bien propio para caucionar una deuda ajena. Las garantías reales
confieren el derecho de persecución, en cuya virtud el acreedor puede reclamar
la cosa de manos de quien se encuentre. El poseedor de la cosa, en esta
hipótesis, no es el deudor, sino un tercero que se encuentra en la obligación de
cumplir, pero sólo en lo que se refiere al bien específico. No es éste el único
caso de obligación ambulatoria, como más adelante se verá.

La forma en que se lleva a cabo la ejecución forzada de la deuda dependerá

de la prestación: dar, hacer y no hacer.

a) Ejecución forzada de las obligaciones de dar: Este tipo de ejecución

es siempre de carácter patrimonial; jamás va a afectar a la persona del deudor,
salvo algunos casos muy específicos, como ocurre en el derecho de alimentos
y en las obligaciones de hacer. Supone que la obligación cuyo cumplimiento se
trata de exigir consta en un título ejecutivo, esto es, un documento que permite
exigir compulsivamente su cumplimiento, cuestión que depende de la
naturaleza del título y de la ley; están enunciados en el art. 434 del CPC.

Además de constar en un título ejecutivo, la deuda que se trata de cobrar

debe ser líquida, esto es, que esté determinado su monto o pueda fijarse
mediante simples operaciones aritméticas. Asimismo, la deuda debe ser
actualmente exigible y la acción ejecutiva no debe estar prescrita. El estudio
de la forma en que se desarrolla el juicio ejecutivo, con el embargo y posterior
realización de los bienes del deudor, pertenece al derecho procesal.

b) Ejecución forzada de las obligaciones de hacer: Cuando el deudor no

ejecuta el hecho debido, el art. 1553 CC. confiere al acreedor las siguientes
facultades, a su arbitrio:

1.- Pedir que se apremie al deudor para que ejecute el hecho debido; al
igual que en el caso anterior, supone que la deuda conste en un título
ejecutivo. Este apremio consiste en la posibilidad de pedir al juez que fije un
plazo para el cumplimiento; si el deudor no lo hace, conforme al art. 543 del
CPC., es posible pedir el arresto del deudor hasta por 15 días.

2.- Solicitar que se le autorice para hacer ejecutar el hecho por un tercero, a
expensas del deudor.

3.- Pedir la indemnización de perjuicios, derecho que no se puede hacer

valer por la vía ejecutiva, pues, por definición, la deuda no es líquida.

c) Ejecución forzada de las obligaciones de no hacer: Como es sabido,

consisten en que el deudor se abstenga de ejecutar un hecho y se cumplen en
la medida que ello ocurre; por ende, no cabe la posibilidad de exigir un
cumplimiento forzado. Atendidas estas circunstancias, cuando se ejecuta el

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hecho prohibido, el art. 1555 establece que el incumplimiento se traduce en la
obligación de indemnizar los perjuicios, si no puede deshacerse lo hecho,
distinguiendo además algunas posibilidades:

o Si lo ejecutado se puede deshacer y su destrucción es necesaria,

el deudor puede ser obligado a ello o el acreedor llevarlo a cabo,
a expensas del deudor;

o Si no es necesaria la destrucción, el deudor puede ofrecer otros

medios para obtener el cumplimiento;

o En cualquier caso, el acreedor puede pedir siempre la

indemnización de perjuicios.

2.- La prelación de créditos.

Para el cobro de sus créditos, los acreedores disponen del derecho de

prenda o garantía general, que se extiende respecto de todo el patrimonio del
deudor, exceptuados los bienes inembargables, señalados en el art. 1618 CC.
y art. 445 CPC. Todos los acreedor gozan de esta garantía general, que se
encuentra regida por el principio de igualdad de los acreedores, en cuya virtud
todos concurren en similares condiciones al pago de sus créditos, a prorrata de
sus montos, sobre todo el patrimonio del deudor.

Puede ocurrir que, por diversas circunstancias, el patrimonio del deudor sea
insuficiente para satisfacer a todos los acreedores. Por ello, en tales
condiciones, el principio de igualdad se rompe cuando algunos acreedores
gozan de una preferencia para el pago, concepto genérico que alude a la
característica que tienen ciertos créditos que permite que sean pagados antes
que los demás. Conforme al art. 2470 CC., las causales de preferencia son
sólo dos: el privilegio y la hipoteca. Respecto de los créditos no privilegiados o
no hipotecarios, rige el principio de igualdad.

En estas condiciones, surge la prelación de créditos, que consiste en un

orden que establece la ley para el pago de los créditos cuando hay pluralidad
de acreedores y el patrimonio del deudor no es suficiente para pagarlos todos.
Como ya se dijo, este sistema se funda en la existencia de dos causales de
preferencia de los créditos, que son el privilegio y la hipoteca. Por ende, existe
una relación de género a especie entre los conceptos de preferencia y
privilegio.

Se entiende por privilegio una cualidad objetiva de un crédito, derivada de

su origen o de la persona del acreedor, cuya única fuente es la ley; el privilegio
permite que el crédito que goza de él se pague de manera preferente. El CC.
ordena los créditos en cinco clases (1ª, 2ª, 3ª, 4ª, 5ª); sólo gozan de privilegio
los de 1ª , 2ª y 4ª clase, excluyéndose los de 3ª clase, toda vez que son
créditos hipotecarios, que constituyen la otra causal de preferencia para el
pago.

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 1.- Créditos de la primera clase: Estos créditos presentan algunas
características comunes, establecidas en el art. 2473 CC.

- Son de carácter general, pues afectan a todo el patrimonio del deudor.

Conforme al art. 2487, si fallece el deudor, el privilegio se transmite a los bienes
del heredero, a menos que éste haya aceptado con beneficio de inventario,
pues en tal caso el privilegio del que goza el crédito sólo se hace efectivo en
los bienes heredados, nueva muestra de que el beneficio produce separación
de patrimonios. Asimismo, ello ocurre cuando los acreedores hereditarios han
impetrado el beneficio de separación, que evita la confusión del patrimonio del
heredero con la herencia;

- Estos créditos que se pagan antes que todos los demás y prefieren entre
sí en el orden de su numeración legal.

- No se traspasan a terceros poseedores; los únicos que pasan a terceros

son los de 2ª y 3ª clase, pues consisten en derechos reales que confieren al
acreedor el derecho de persecución.

- Si el patrimonio del deudor no alcanza para satisfacer todos los créditos de

primera clase, se pueden hacer efectivos respecto de bienes que corresponden
a créditos de 2ª y 3ª clase.

De conformidad al art. 2472, los créditos de primera clase son los

siguientes:

a) Art. 2472 Nº 1: Las costas judiciales que se causen en interés general de

los acreedores. Normalmente, se trata de aquellas costas que se generan en
el juicio de quiebra, y se extiende tanto a las costas procesales como
personales.

b) Art. 2472 Nº 2: Las expensas funerales necesarias del deudor difunto.

Supone que sean pagadas por terceros y sólo se extiende a los gastos
necesarios.

c) Art. 2472 Nº 3: Los gastos de enfermedad del deudor. La ley los limita al
plazo de 6 meses; si fuere mayor, el juez debe fijar el monto.

d) Art. 2472 Nº 4: Los gastos en que se incurra para poner a disposición de

la masa los bienes del fallido, los gastos de administración de la quiebra, de
realización del activo y los préstamos contratados por el síndico para los
efectos mencionados.

e) Art. 2472 Nº 5: Las remuneraciones de los trabajadores y las

asignaciones familiares.

f) Art. 2472 Nº 6: Las cotizaciones adeudadas a organismos d seguridad

social o que se recauden por su intermedio, para ser destinados a ese fin,
como asimismo los créditos del fisco en contra de las administradoras de

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fondos de pensiones por los aportes que aquél hubiere efectuado de acuerdo
con el art. 42-3 del D.L. Nº 3.500.

g) Art. 2472 Nº 7: Los artículos necesarios de subsistencia suministrados al

deudor y su familia durante los últimos tres meses.

h) Art. 2472 Nº 8: Las indemnizaciones legales y convencionales de origen

laboral que les correspondan a los trabajadores, que estén devengadas a la
fecha en que se hagan valer y hasta un límite de tres ingresos mínimos
mensuales por cada año de servicio y fracción superior a seis meses por cada
trabajador, con un límite de diez años; por el exceso, si lo hubiere, se
considerarán valistas. Esta norma constituye una excepción a lo establecido
en el Código del Trabajo, pues la más importante de todas, la indemnización
por años de servicios, tiene allí un tope de 330 días, que acá se rebaja.

i) Art. 2472 Nº 9: Los créditos del fisco por los impuestos de retención y de
recargo. Típico caso de impuesto de retención es aquel que se paga sobre la
renta. Son de recargo aquellos valores adicionales que se le agregan a los
productos y servicios, como el IVA.

2.- Créditos de la segunda clase: Están contemplados en el art. 2474 CC.

y son de carácter especial, pues sólo tienen lugar respecto de ciertos bienes
del deudor.

a) Art. 2474 Nº 1: El crédito del posadero sobre los efectos del deudor
introducidos por éste en la posada, mientras permanezcan en ella y hasta
concurrencia de lo que se deba por alojamiento, expensas y daños.

b) Art. 2474 Nº 2: El crédito del acarreador o empresario de transportes

sobre los efectos acarreados, que tenga en su poder o en el de sus agentes o
dependientes, hasta concurrencia de lo que se deba por acarreo, expensas o
daños, siempre que sean de propiedad del deudor.

c) Art. 2474 Nº 3: El crédito del acreedor prendario sobre la prenda. Se trata

de la prenda civil, que implica el traspaso de la tenencia desde el deudor
prendario al acreedor prendario; es un privilegio especial, porque recae
únicamente sobre el bien prendado. Si la cosa se encuentra en manos de un
tercero, el acreedor prendario puede ejercer el derecho de persecución sobre
ella.

3.- Créditos de la tercera clase: Contemplados en el art. 2477, se trata de

los créditos hipotecarios; recordemos que la hipoteca en sí misma constituye
una causal de preferencia. Este artículo se aplica no sólo a la hipoteca, sino
también al censo, que para estos efectos se considera equivalente a la
hipoteca, y al llamado derecho legal de retención, cuando recae sobre
inmuebles. También se trata de un privilegio de carácter especial, porque sólo
se puede hacer efectivo respecto de la finca hipotecada, acensuada o
retenida.

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 Conforme al art. 2477, es posible que exista un concurso particular de
acreedores hipotecarios, circunstancia que les permite realizar de inmediato la
finca hipotecada, sin esperar los resultados del juicio de quiebra. Si el
patrimonio del deudor no alcanza para cubrir los créditos de 1ª clase, el art.
2478 permite hacerlos efectivos en los bienes hipotecados, en la forma que
señala.

4.- Créditos de la cuarta clase: Se trata de créditos respecto de ciertas

personas que administran bienes ajenos. Están contemplados en el art. 2481.

a) Art. 2481 Nº 1: Los créditos del fisco contra los recaudadores y

administradores de bienes fiscales. Se refiere, principalmente, a los
concesionarios de bienes nacionales de uso público.

b) Art. 2481 Nº 2: Los créditos de los establecimientos nacionales de caridad

o educación, y los de las municipalidades, iglesias y comunidades religiosas,
contra los recaudadores y administradores de sus fondos.

c) Art. 2481 Nº 3: Los de las mujeres casadas, por los bienes de su

propiedad que administra el marido, sobre los bienes de éste o, en su caso, los
que tuvieren los cónyuges por gananciales. En el régimen de sociedad
conyugal, no obstante ser plenamente capaz, la mujer no tiene administración
de sus bienes propios. Al finalizar el régimen, al ser la mujer dueña de esos
bienes, en verdad no tiene un crédito sobre ellos, ya que los recupera
directamente por tener tal calidad. Se trata, entonces, de los créditos que la
mujer tenga contra el marido y la sociedad a título de recompensas y otros
créditos que tienen los cónyuges contra la sociedad conyugal; si no alcanzan a
pagarse con los bienes sociales, se extiende a los bienes del marido.

d) Art. 2481 Nº 4: Los créditos de los hijos sujetos a patria potestad, por los
bienes de su propiedad que fueren administrados por el padre o la madre,
sobre los bienes de éstos. Uno de los principales atributos de la patria
potestad consiste en la posibilidad que tiene el titular de la patria potestad de
gozar de los bienes del hijo. Como consecuencia de ese goce pueden surgir
créditos a favor del menor, que se hacen efectivos sobre los bienes del padre o
madre que ha ejercido dicha potestad.

e) Art. 2481 Nº 5: Los créditos de personas que están bajo tutela o curaduría
contra sus respectivos tutores o curadores. La hipótesis es muy parecida al
caso anterior, sólo que ahora se trata de personas sujetas a una guarda.

f) Art. 2481 Nº 6: Los de todo pupilo contra el que se casa con la madre o
abuela, tutora o curadora, en el caso del artículo 511. Según este número, es
un crédito que se tiene contra el marido de la madre o abuela que ejerce una
guarda respecto de su hijo o nieto, pero hoy no tiene aplicación práctica.

Los créditos de cuarta clase son de carácter general, pues se extienden a

todos los bienes del deudor; asimismo, no pasan a terceros. Si bien la 1ª clase
comprende créditos de carácter general y los de 2ª y 3ª clase, créditos que

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afectan bienes específicos, una vez pagados los de 1ª clase, se pagan los de
4ª clase.

Recordemos que los créditos de 1ª clase se pagan de acuerdo al orden que

establece la ley; en cambio, en los de 4ª clase el orden será la fecha de sus
causas, como dice el art. 2482. Ello quiere decir que será la fecha del
nombramiento de los administradores y recaudadores y la fecha del
matrimonio, en el caso del Nº 3 del art. 2481. Respecto de esta última
situación, cabe tener presente que un matrimonio celebrado en el extranjero
válidamente produce efectos civiles en Chile. Por el hecho de que los cónyuges
se avecinden en Chile, los considera como separados de bienes, razón por la
cual no es aplicable este privilegio, pues supone necesariamente que exista un
régimen de sociedad conyugal. Ahora bien, el matrimonio puede inscribirse en
Chile, en la primera sección del Registro Civil de Santiago, y al momento de
inscribir, los cónyuges pueden el régimen de sociedad conyugal y desde la
fecha de inscripción nacerá el privilegio. En el caso del Nº 4, será la fecha de
nacimiento del hijo sujeto a patria potestad, y en el Nº 5, la fecha del
discernimiento, esto es, la resolución judicial que autoriza al tutor o curador
para ejercer su cargo.

La ley ha establecido ciertas normas de carácter probatorio para acreditar el

privilegio de créditos de 4ª clase. La primera de ellas está señalada en el art.
2483, en virtud del cual el privilegio se extiende a los bienes raíces aportados o
que pertenezcan a las personas favorecidas por dicha preferencia, siempre que
se pruebe el derecho sobre tales bienes por alguno de los instrumentos que
señala (testamentos, inventarios solemnes, etc.). Por otra parte, la confesión,
que por regla general es suficiente para provocar plena prueba, conforme al art.
2485 CC., por sí sola no basta para probar el privilegio, pues, además de ella,
deben concurrir a otros medios de prueba, normalmente alguno de los
instrumentos a que alude el art. 2483 CC., norma cuya finalidad es evitar la
colusión entre los cónyuges y proteger a los terceros.

5.- Créditos de la quinta clase: Está compuesta por créditos que no tienen
ninguna preferencia para su pago, denominados créditos valistas, porque
constan en un simple vale, o quirografarios, porque constan en un documento,
reminiscencia del derecho romano y las obligaciones que nacen por la
escritura. Si son muchos los créditos valistas, al no existir enumeración legal,
respecto de su pago se restablece el principio de la igualdad de acreedores
(art. 2489).

3.- La indemnización de perjuicios.

En general, la indemnización de perjuicios se vincula estrechamente con el

concepto de responsabilidad. Esta supone la existencia de un hecho que da
lugar a la necesidad de reparación. Si ese hecho está descrito por la ley penal,
entonces surge la responsabilidad penal, que se traduce en la necesidad del
hechor de soportar la pena impuesta por la ley.

La responsabilidad civil, que por regla general se manifiesta en la necesidad

de indemnizar, puede provenir de dos fuentes principales:

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- un hecho ilícito que causa daño, dando lugar a la denominada
responsabilidad extracontractual;

- el incumplimiento de las obligaciones que nacen de un contrato, o bien su

cumplimiento tardío, que corresponde a la responsabilidad contractual, que
será nuestro objeto de estudio.

En general, la indemnización tiene carácter económico, pues consiste en el

pago de una cantidad de dinero cuya finalidad es resarcir al acreedor frente al
incumplimiento de las obligaciones contractuales; supuesta la existencia del
incumplimiento, la obligación de pagar la indemnización reemplaza a la
obligación primitiva, en lo que constituye una verdadera una novación por
cambio de objeto. También es procedente la indemnización cuando se
trata de un cumplimiento tardío o extemporáneo, esto es, la prestación
debida se cumplió, pero no en el momento que debía ejecutarse; la
indemnización aquí tiene por finalidad resarcir los daños derivados de la
mora.

El fundamento de la indemnización de perjuicios hay que buscarlo en el

principio de la fuerza obligatoria de los contratos, consagrado en el ar. 1545
CC. Si el contrato no se cumplió, al ser una ley para los contratantes, la
indemnización viene a reemplazar la prestación debida, que por esa razón
también queda cubierta por la fuerza obligatoria que emana del acuerdo.

La indemnización de perjuicios contractual puede asumir 2 formas:

indemnización compensatoria y moratoria.

1.- La indemnización compensatoria : tiene por objeto reemplazar

la prestación originalmente debida por una cantidad de dinero. Corresponde a
un cumplimiento por equivalencia, toda vez que el acreedor no obtiene aquello
que se le debía, sino una cantidad que reemplaza a esa obligación incumplida.

Esta indemnización presenta dos características fundamentales:

a) Cuando se habla del carácter acumulativo de la indemnización

compensatoria, se trata de determinar si el acreedor puede pedir, a la vez, el
cumplimiento de la obligación y además el pago de la indemnización
compensatoria. Ello, en principio, no es posible, pues de lo contrario se
obtendría un doble cumplimiento.

Existen dos situaciones en que la acción indemnizatoria es acumulable al

cumplimiento. La primera de ellas está contemplada en el art. 1537, a propósito
de la cláusula penal, que es una forma de avaluación de los perjuicios
anticipada que se funda en la voluntad de las partes, caso en el cual es posible
pedir el cumplimiento más la pena. La otra excepción la contempla el art. 2463,
en el contrato de transacción, en el cual es posible pedir su cumplimiento
y el pago de la pena; no es más que aplicación del caso anterior, pues
también supone que se ha pactado una cláusula penal.

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 b) En cuanto al carácter subsidiario de la indemnización, consiste en
establecer si el acreedor, al momento de demandar al deudor, puede elegir a su
arbitrio entre pedir el cumplimiento o el pago de la indemnización. La respuesta
a esta interrogante supone distinguir según la naturaleza de la prestación
obligacional, esto es, si consiste en dar, hacer o no hacer. Cuando se trata de
prestaciones de hacer o no hacer, la ley permite al acreedor elegir entre el
cumplimiento o la indemnización; en las obligaciones de no hacer, hay que
distinguir si se puede o no deshacer lo hecho (arts. 1553 y 1555). Si la
prestación es de dar, la indemnización tiene un carácter subsidiario, toda vez
que el acreedor está obligado a pedir en primer término el cumplimiento de la
obligación; la facultad de pedir la indemnización nace cuando no se ha
cumplido la obligación o no se puede cumplir.

2.- La indemnización moratoria, por su parte, tiene por objeto

resarcir el daño derivado del cumplimiento extemporáneo de la obligación. Por
lo tanto, se puede acumular a la compensatoria, porque persiguen objetivos
distintos.

Las condiciones o requisitos necesarios para demandar la indemnización

de perjuicios son las siguientes: el incumplimiento del deudor; la voluntariedad
o imputabilidad; la mora; y la existencia de perjuicios.

A) Incumplimiento del deudor: Para que pueda impetrarse la

indemnización, es necesaria que el deudor incurra en incumplimiento de la
obligación, derecho que nace a partir de lo dispuesto en el art. 1545 CC., que
consagra el principio de la fuerza obligatoria del contrato. Cuando se trata de
configurar el incumplimiento, es importante tener en cuenta lo dispuesto en el
art. 1546 CC., en cuya virtud el cumplimiento debe hacerse de buena fe y no
sólo se limita a la literalidad del contrato, sino también a aquellas cosas que por
la costumbre le pertenecen.

Es el deudor quien debe haber incurrido en el incumplimiento. Aplicando

por analogía lo dispuesto en el art. 2320, no sólo comprende a la persona del
deudor, sino también aquel incumplimiento que se origina por hecho de sus
dependientes.

B) La voluntariedad: Este requisito es llamado también imputabilidad por

los autores. Supone que el incumplimiento debe originarse en la voluntad del
deudor, esto es, implica una intencionalidad en dejar de cumplir lo debido; esta
actitud subjetiva del deudor puede asumir la forma de culpa o dolo.

Por regla general, cada vez que una obligación deja de cumplirse, la ley la
presume que ese incumplimiento es culpable. Ello obliga al deudor a probar
que el incumplimiento se produjo por circunstancias ajenas a su voluntad,
concretamente que se debió a un caso fortuito o fuerza mayor, que en definitiva
constituye un modo de extinguir las obligaciones.

El caso fortuito o fuerza mayor está definido en el art. 45 CC., como

expresiones sinónimas, no obstante que los autores distinguen el caso fortuito,
que se origina en un suceso de la naturaleza, de la fuerza mayor, que supone

83
una conducta humana. Para que se configure el caso fortuito o fuerza mayor
se requieren las siguientes condiciones:

o Debe tratarse de un suceso imprevisto, es decir, que las partes no

lo han podido anticipar racionalmente;
o Que sea imposible de resistir, esto es, ni aun tomando las
precauciones se puede evitar la ocurrencia del imprevisto.

El caso fortuito o fuerza mayor que reúne estas características, extingue la

obligación por imposibilidad de ejecución. Sin embargo, existen algunas
hipótesis en las que el caso fortuito no se extingue la obligación y el deudor se
hace responsable de su ocurrencia; por ejemplo, ello ocurre en las obligaciones
de género. En general, también puede ocurrir en las siguientes situaciones:

o Si las partes han pactado las denominadas cláusulas

modificatorias de responsabilidad, esto es, estipulaciones
contractuales que alteran las normas sobre culpa establecidas por
la ley, puede ocurrir que en virtud de una cláusula de este tipo el
deudor se haga responsable de la pérdida de la cosa por caso
fortuito o fuerza mayor;

o Si el caso fortuito tiene lugar durante la mora del deudor, no

queda éste liberado del deber de cumplimiento, a menos que ese
caso fortuito se hubiere producido de igual si la cosa estuviese en
poder del acreedor;

o En aquellos casos en que la ley expresamente pone a cargo del

deudor el caso fortuito. Ello ocurre en el caso del art. 1983 a
propósito del contrato de arrendamientos de predios rústicos, que
impide al colono alegar el caso fortuito para disminuir el pago de
la renta.

Si no ha existido caso fortuito o fuerza mayor, entonces el

incumplimiento es culpable. Esta culpabilidad puede asumir dos formas:
culpa y dolo.

En materia de responsabilidad contractual, el dolo y la culpa son

verdaderas medidas de la responsabilidad, pues su extensión dependerá de la
forma en que haya obrado el deudor que no ha cumplido la obligación. En
cambio, en la responsabilidad extracontractual, si bien se exige actuar con dolo
o culpa, ello es indiferente al momento de fijar la indemnización, pues lo
decisivo es el daño.

Suele decirse que en materia de culpa el legislador habría recogido el

derecho romano, pero en estricto rigor no es así, pues en el derecho clásico los
conceptos de culpa y dolo son aplicables a ciertas obligaciones regidas por la
buena fe. En verdad, el CC. siguió el régimen justinianeo, que atiende al tipo
de contrato y la utilidad que presta a las partes, le atribuye a la culpa una
aplicación de carácter general y recoge al dolo como la forma más grave de
vinculación subjetiva.

84
 1.- La culpa: Se asocia con la idea de negligencia o descuido. El art. 44
distingue tres tipos de culpa: grave, leve y levísima

a) La culpa grave o lata consiste en no manejar los negocios ajenos con

aquel cuidado que aun las personas negligentes y de poca prudencia suelen
emplear en sus negocios propios; esta culpa se equipara al dolo. Se trata de
una grosera falta de cuidado, que implica la intención de provocar el daño. Se
responde de este tipo de culpa en aquellos contratos que reporten utilidad sólo
para el acreedor, como ocurre en el contrato de depósito: el depositario sólo
responderá de la culpa grave.

b) La culpa leve consiste en la falta de aquella diligencia y cuidado que los

hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios. Para ilustrar este
tipo de culpa, la ley recurre a la noción del buen padre de familia, que es un
concepto jurídico indeterminado cuyo contenido lo fija el juez. Se responde de
culpa leve en los contratos que reportan beneficios para ambas partes, como
en la compraventa.

c) La culpa levísima es la falta de aquella esmerada diligencia que un

hombre juicioso emplea en la administración de sus negocios importantes.
Este tipo de culpa impone al deudor el máximo cuidado. Se responde de este
tipo de culpa en los contratos que ceden en beneficio del deudor, como el
comodato.

Conforme al art. 1547, todo incumplimiento se presume culpable,

siendo de cargo del deudor probar que ha obrado diligentemente. Todas estas
normas que atribuyen el tipo de culpa del que se debe responder son de
carácter supletorio, toda vez que las partes pueden modificarlas a través de las
llamadas cláusulas modificatorias de responsabilidad.

Estas cláusulas pueden alterar el régimen legal de la culpa, ya sea

agravando, atenuando o eximiendo de responsabilidad al deudor:

- La ley establece la graduación de la culpa según el tipo de contrato y el

beneficio que reporta a las partes. Si las partes desean agravar la
responsabilidad, en un contrato que cede en utilidad de ambas, como la
compraventa, en el que se responde en principio de la culpa leve, deben
estipular que responderán de la culpa levísima.

- Si desean atenuar la responsabilidad en los contratos que ceden en

beneficio del deudor, como en el comodato, en el que el deudor responde de la
culpa levísima, las partes deben acordar que responda por culpa leve o grave.

- La posibilidad de eximir de responsabilidad está limitada sólo a los casos

de culpa leve y levísima. No es posible eximir anticipadamente de la culpa
grave, pues ésta se asimila al dolo, que no puede ser condonado
anticipadamente.

85
 Hemos dicho que todo incumplimiento se presume culpable, siendo el
deudor quien debe probar que ha sido diligente. Esta regla puede modificarse
asimismo a través de las cláusulas modificatorias de responsabilidad.

2.- El dolo: Desde el punto de vista conceptual, el dolo puede ser enfocado
desde distintos puntos de vista: como vicio de la voluntad, como elemento de la
responsabilidad extracontractual (que corresponde a la definición del art. 44
CC.) y como agravante de la responsabilidad contractual, que es la perspectiva
que nos interesa.

En el ámbito de la responsabilidad contractual, el dolo consiste en dejar de

cumplir con una obligación, con la intención de provocar un daño al acreedor.
El efecto principal que produce en este ámbito es agravar la responsabilidad
del deudor, pues lo normal es que, tratándose de un incumplimiento culpable,
se indemnicen los perjuicios directos previstos por las partes; si el
incumplimiento es doloso, se deben también los perjuicios imprevistos.

A diferencia de la culpa, el dolo no se presume y quien lo alega debe

probarlo. Para estos efectos, la culpa grave y el dolo son equivalentes. En
principio, no es posible pactar una cláusula modificatoria de responsabilidad,
condonando el dolo futuro, pero sí es posible respecto del dolo pasado.

C) La mora: Para que nazca la obligación de indemnizar perjuicios, es

necesario que el deudor se constituye en mora. Normalmente se dice que el
simple retardo no basta para constituir en mora al deudor, sino que además
debe existir una conducta positiva del acreedor, que es la interpelación o
requerimiento al deudor. Se trata de una idea equívoca, porque parece dar a
entender que ello es necesario en todo tipo de obligaciones.

Si atendemos a la clasificación de las obligaciones que distingue entre

aquellas puras y simples y las sujetas a plazo, concluimos que las primeras son
exigibles de inmediato, y en las segundas, el plazo retarda su exigibilidad. Por
ende, la idea de simple retardo es aplicable a las obligaciones puras y simples,
respecto de las cuales sí resulta exigible la interpelación; si el acreedor no hace
nada, es porque no le causa perjuicios el retardo. En cambio, si se ha
estipulado un plazo, es porque una vez vencido la obligación se hará exigible
sin más.

La idea de la mora, entonces, alude a un retardo, un cumplimiento

inoportuno; el deudor deja pasar la oportunidad acordada para cumplir. Con
todo, el acreedor debe asumir actitud positiva, consistente en interpelar o
requerir de pago, lo que ocurre cuando demanda el cumplimiento; por tanto, la
interpelación consiste en la notificación judicial de la demanda de
cumplimiento.

Por último, la mora supone una cierta voluntariedad del deudor, es decir, por
culpa o dolo ha dejado de cumplir oportunamente, con lo cual se excluye el
caso fortuito, a menos que exista una cláusula que lo haga responsable de
ello.

86
 El artículo 1551 establece los casos en que la ley entiende que el deudor se
ha constituido en mora:

a) Art. 1551 Nº 1: El deudor está en mora cuando no ha cumplido la

obligación dentro del término estipulado. Esta es la regla que los juristas
medievales graficaron con la expresión dies interpelat pro homine (el tiempo
interpela por el hombre). Se aplica sólo a los plazos de origen convencional,
no a los fijados en un testamento.

b) Art. 1551 Nº 2: El deudor ha dejado pasar la oportunidad para cumplir la

obligación, que tenía un momento único y preciso para ser ejecutada.

c) Art. 1551 N º3: Constituye la regla general, porque las situaciones

anteriores son de excepcional ocurrencia. Lo normal es que, para constituir en
mora al deudor, sea necesaria la interpelación del acreedor, entendida como la
demanda judicial de cumplimiento.

Puede ocurrir que, no obstante existir un incumplimiento, el deudor no se

constituye en mora. Se trata de la denominada excepción de contrato no
cumplido o exceptio non adimpleti contractus, propia de los contratos
bilaterales o sinalagmáticos, contemplada en el art. 1552. Supone la existencia
de un contrato bilateral cuyas obligaciones se encuentran pendientes de
cumplimiento y ninguno de los contratantes ha cumplido o está dispuesto a
cumplir. Dadas estas condiciones, ninguno de los contratantes está en mora si
el otro no ha cumplido ni está dispuesto a cumplir.

Una variante de esta figura es la exceptio non rite adimpleti contractus, o

excepción de no cumplimiento ritual, que consiste en haber dejado de cumplir
las obligaciones accesorias del contrato. Se trata de una figura que debe
evaluarse a la luz del significado que se le da a las obligaciones accesorias a
propósito del cumplimiento, tema visto al tratar de la condición resolutoria
tácita, pero lo cierto es que parece exagerado permitir que la excepción del art.
1552 se configure cuando, habiéndose cumplido con las obligaciones
principales, se deja de cumplir con las accesorias, pues sería contrario a la
buena fe con que deben ejecutarse los contratos.

4.- Los perjuicios: Entre el incumplimiento y los perjuicios debe existir una
relación de causa a efecto. Los perjuicios consisten en la valoración económica
o pecuniaria del daño o detrimento que ocasiona al acreedor el incumplimiento
de la obligación.

Para efectos de la indemnización, se distingue entre el daño patrimonial y el

daño moral. El primero corresponde a la disminución efectiva que ha
experimentado el patrimonio del acreedor a raíz del incumplimiento, y puede
revestir la forma de daño emergente y lucro cesante; ambos deben siempre ser
indemnizados, salvo que la ley excluya el lucro cesante. El daño moral se
define como la lesión de ciertos intereses extramatrimoniales del acreedor, que
en principio no se indemnizan, pero la jurisprudencia más reciente ha
comenzado a aceptar esta posibilidad.

87
 El monto o avaluación de los perjuicios puede ser determinado de tres
formas: por la ley, por las partes y por el juez

a) Avaluación legal: La ley se preocupa de avaluar los perjuicios sólo en

las obligaciones que consisten en pagar una suma de dinero. Esa avaluación
se traduce en el pago de intereses y está contemplada en el art. 1559 CC.

- Art. 1559 Nº 1: Este numeral distingue entre el interés legal y el interés

convencional. Se encuentra parcialmente derogada por la Ley 18.010, que hizo
desaparecer la categoría del interés legal; hoy sólo existe el interés corriente y
el convencional. En general, la indemnización por el incumplimiento de la
obligación de pagar una suma de dinero es de carácter moratoria, porque la
obligación ya consiste en pagar una suma de dinero y lo que se está
resarciendo es su no pago oportuno. La indemnización se traduce en pagar el
monto de los intereses, definidos por el art. 2 de la Ley Nº 18010 como toda
suma que se paga por sobre el capital. De acuerdo al art. 6º de esta Ley, la
referencia del art. 1559 Nº 1 CC. al interés legal debe entenderse hecha al
interés corriente; asimismo, el interés máximo convencional toma como base el
interés corriente y se agrega el 50 %.

- Art. 1559 Nº 2: Atendida la naturaleza de la indemnización, que consiste en

el pago de los intereses, el acreedor no necesita probar los perjuicios; sólo
debe acreditar el incumplimiento. El simple retardo no sirve para constituir en
mora al deudor en las obligaciones puras y simples, por lo que este numeral
sólo opera respecto de las obligaciones a plazo. Hipotéticamente es posible
concebir perjuicios distintos a los intereses; si se trata de cobrar perjuicios
distintos a los intereses, entonces el acreedor sí debe probarlos.

- Art. 1559 Nº 3: Esta regla ha sido derogada por la Ley Nº 18.010, cuyo
artículo 9º permite la capitalización de los intereses, también llamada
anatocismo.

- Art. 1554 Nº 4º: La regla anterior se aplica a los pagos periódicos. Se

debe tener presente que es una norma de carácter supletorio.

b) Avaluación convencional: Se materializa a través de la denominada

cláusula penal. Ella consiste en una estipulación contractual en cuya virtud las
partes, anticipadamente, establecen el pago de una suma de dinero o la
ejecución de un hecho en caso de incumplimiento de la obligación principal.

La cláusula penal es una obligación de carácter condicional, bajo condición

suspensiva negativa, en que el hecho futuro e incierto consiste en el
incumplimiento de la obligación principal. Asimismo, constituye una caución,
pues se trata de una obligación accesoria que garantiza el cumplimiento de una
obligación principal, sirviendo además de medio de coacción para que el
deudor pague. Aquí nos interesa la cláusula penal como una forma de
avaluación convencional y anticipada de los perjuicios.

En este último sentido, la cláusula penal presenta la característica de ser

acumulativa, pues, conforme al art. 1537, se puede pedir el cumplimiento y

88
además la indemnización contemplada en la cláusula penal, siempre que las
partes así lo hayan pactado. Asimismo, en general, la carga de la prueba de los
perjuicios le corresponde al acreedor, pero al estipularse una cláusula penal, no
se encuentra obligado a acreditarlos, aun cuando no exista un daño para el
acreedor (art. 1542).

Cuando fallece el deudor de la obligación garantizada con la cláusula penal,

debemos determinar si los herederos serán responsables de pagar la pena. Si
el objeto de la deuda principal es de carácter divisible y la cláusula penal
también lo es, los herederos deben cumplir a prorrata de sus cuotas
hereditarias. Si las partes pactaron indivisibilidad de pago, cada heredero
puede ser obligado por el total, sin perjuicio que pueda reclamar su parte a los
demás herederos (art. 1540 CC.).

Existe además la figura de la cláusula penal enorme, contemplada en el art.

1544, que tiene lugar en 3 situaciones:

- En los contratos onerosos conmutativos, cuando el valor de la cláusula

penal equivale al duplo de la obligación principal, incluyéndose aquélla en ésta,
se puede pedir que se rebaje el valor de la cláusula en todo lo que exceda al
doble de la obligación principal.

- En el mutuo de dinero, la cláusula penal enorme se rebaja al máximo

interés que es permitido estipular.

- En las obligaciones de valor inapreciable o indeterminado, el juez debe fijar

el monto de la rebaja de la pena.

c) Avaluación judicial: Constituye la regla general, pues lo normal será que

el juez valore el monto de los perjuicios demandados por el acreedor. Esta
indemnización se extiende, conforme al art. 1556, al daño emergente y al lucro
cesante. Ambos suponen la existencia de un daño patrimonial, pero el daño
emergente alude a un menoscabo efectivamente causado; en cambio, el lucro
cesante supone, de algún modo, especular con los que habría ganado el
acreedor por haberse cumplido oportunamente la obligación. Por regla
general, la indemnización comprende ambos elementos, salvo en aquellas
hipótesis en que la ley limita la indemnización al daño emergente, como ocurre,
por ejemplo, en el art. 1930 CC., a propósito del arrendamiento.

Para efectos de la avaluación judicial, los perjuicios a indemnizar suelen

dividirse en dos tipos: i) los perjuicios directos, esto es, aquellos en que el daño
o menoscabo surge como consecuencia inmediata del incumplimiento; ii) los
perjuicios indirectos, esto es, aquellos que remotamente encuentran su origen
en el incumplimiento. Sólo se indemnizan los perjuicios directos, jamás los
indirectos.

Los perjuicios directos, a su vez, se dividen en dos: i) previstos, aquellos

que las partes pudieron tener a la vista al suscribir el contrato; ii) imprevistos,
aquellos que no pudieron ser considerados al contraerse la obligación. Es una

89
cuestión de hecho determinar cuándo un perjuicio directo es previsto o
imprevisto.

La importancia de esta distinción se manifiesta a propósito del

incumplimiento del deudor, específicamente se ha existido culpa o dolo de su
parte. Como hemos visto, por regla general, el incumplimiento se presume
culpable, y en tal caso, el deudor responderá de los perjuicios directos
previstos; en cambio, cuando el incumplimiento es doloso, responde además
de los perjuicios directos imprevistos (art. 1558); es por esta razón que el dolo
en materia contractual agrava la responsabilidad del deudor. Con todo, aún en
la hipótesis de incumplimiento doloso, se pueden pactar cláusulas
modificatorias de responsabilidad para liberar al deudor de los perjuicios
directos imprevistos, como lo permite el art. 1558.

4.- Los derechos auxiliares del acreedor.

Se trata de un conjunto de figuras e instituciones destinadas a conservar o

mantener el patrimonio del deudor en estado de cumplir con las obligaciones
contraídas, tales como las medidas conservativas, la acción oblicua o
subrogatoria, la acción revocatoria y el beneficio de separación

1.- Las medidas conservativas: Su objetivo es evitar que se deteriore o

disminuya el patrimonio al deudor. Estas medidas las agrupamos de acuerdo
al ámbito de aplicación de cada una de ellas:

a) Aquellas medidas propias de la sucesión por causa de muerte, dentro de

las cuales encontramos la guarda y aposición de sellos y la declaración de
herencia yacente.

- La guarda y aposición de sellos, establecida en el art. 1222, dice relación

con los bienes muebles y papeles que componen la sucesión. Cualquier
persona interesada puede pedir esta que se decrete esta medida: los
herederos, los legatarios y los acreedores del difunto. Se trata de un
procedimiento no contencioso, regulados en los arts. 827 CPC, que consiste en
concurrir con un ministro de fe al lugar donde se encuentran tales efectos, para
que realice inventario y ponga un sello, que sólo puede romperse con
autorización del tribunal.

- La herencia yacente es aquella que no ha sido aceptada o respecto de la

cual no existen herederos conocidos. Si transcurren 15 días desde la apertura
de la sucesión sin que nadie haya aceptado la herencia, cualquier interesado
puede pedir que sea declarada yacente, con el fin último de designar un
curador que administrará la herencia y pagará a los acreedores (art. 1240
CC.).

b) El llamado derecho legal de retención (mejor derecho de retención a

secas), que consiste en la facultad que tienen ciertas personas que se
encuentran en la necesidad de restituir una cosa para no hacerlo mientras no
se efectúen en su favor ciertos pagos. Ello ocurre, por ejemplo, en el contrato
de arrendamiento (art. 1937), en el caso del poseedor vencido (art. 914), etc.

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Esta figura no opera de plena derecho, pues para que tenga lugar la retención
es necesaria una sentencia judicial. El procedimiento para obtener su
declaración está contemplado en el CPC., arts. 545 y siguientes. Cuando el
derecho de retención recae sobre bienes inmuebles, se asimila a la hipoteca,
gozando de un privilegio de 3ª clase.

c) Las medidas precautorias establecidas en los arts. 290 y siguientes del

CPC., destinadas a asegurar el resultado de la acción.

2.- La acción oblicua o subrogatoria: Se trata de una denominación

equívoca, pues no se trata de una acción judicial, sino de la facultad de los
acreedores para ejercer ciertos derechos propios del deudor, a nombre de éste,
cuando no quiere ejercerlos por sí mismo. Se trata de una autorización legal
que sólo procede en casos específicos contemplados en la ley, operando de
pleno derecho, sin que sea necesaria una autorización judicial previa. Algunos
casos de acción oblicua o subrogatoria son los siguientes:

- La situación prevista en el art. 1238 CC., que tiene lugar cuando el deudor
ha repudiado la herencia en perjuicio de los acreedores. Se trata de un caso
muy discutible.

- La situación del art. 2466, que produce cuando existen en el patrimonio del
deudor existirán bienes ajenos, sobre los cuales tenga derechos reales como
usufructos o prendas. En tal caso, los acreedores pueden subrogarse en el
ejercicio de esos derechos. También los acreedores pueden subrogarse en los
derechos del deudor como arrendador o arrendatario. Sólo quedan excluidos
de esta posibilidad los derechos personalísimos del deudor.

3.- La acción revocatoria o pauliana: La finalidad de esta acción es

mantener el patrimonio del deudor, mediante la reincorporación de aquellos
bienes que han salido de él fraudulentamente. Su presupuesto es la existencia
de enajenaciones del deudor, a título gratuito u oneroso, que provocan a los
acreedores un perjuicio consistente en la disminución de su patrimonio, de
modo que le impida cumplir con sus compromisos.

Para el ejercicio de esta acción, es necesaria la existencia de un elemento

subjetivo, la mala fe del deudor, que los autores llaman el fraude pauliano. Esta
mala fe debe concurrir siempre en el deudor que enajena, pero en ciertos
casos, cuando la enajenación es a título oneroso, también es exigible respecto
del tercero adquirente.

En realidad, este elemento llamado fraude pauliano puede descomponerse

en dos aspectos, como ocurría en el derecho romano: i) la llamada scientia
fraudis, que quiere significar el conocimiento que tiene el deudor del mal estado
de sus negocios y la representación del eventual perjuicio que le puede causar
a sus acreedores con la enajenación; ii) el consilium fraudis, que quiere decir
que el tercero que contrata con el deudor conoce también tales circunstancias y
se colude con el deudor para perjudicar a los acreedores.

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 Esta distinción nos permite explicar de mejor manera la concurrencia de
este requisito del fraude pauliano, recurriendo a la distinción entre las
enajenaciones que el deudor efectúa a título oneroso o a título gratuito. Si la
enajenación fue a título oneroso, para que los terceros adquirentes se vean
afectados, el acreedor debe probar que conocían el mal estado de los negocios
del deudor, es decir, acreditar el consilium fraudis. En cambio, cuando la
enajenación es a título gratuito, basta con la scientia fraudis, esto es, no resulta
necesario acreditar que el tercero tenía conocimiento del mal estado de los
negocios del deudor, de modo que siempre se verán afectados por la acción.

El objeto de esta acción es dejar sin efectos las enajenaciones que hizo el
deudor en perjuicio de sus acreedores, reincorporando los bienes a su
patrimonio.

En cuanto a su naturaleza jurídica, basados en la redacción del art. 2468,

algunos autores sostienen que se trata de una acción de nulidad, pues la ley
habla de “rescindir” las enajenaciones, lo que es sinónimo de nulidad relativa;
lo cierto es que la nulidad supone un vicio y el acto es perfectamente válido,
por lo que no se trata de un caso de nulidad. Para otros autores, es una acción
que nace de un hecho ilícito, que es propio de la responsabilidad
extracontractual, que generaría la obligación de indemnizar. Es claro, sin
embargo, que su objeto no es el pago de una indemnización, sino el reintegro
de los bienes al patrimonio del deudor.

En estricto rigor, la acción revocatoria se funda en la circunstancia que la

enajenación hecha por el deudor resulta inoponible a los acreedores,
precisamente por su carácter fraudulento. En consecuencia, se trata de un
caso de inoponibilidad por fraude.

La carga de la prueba en esta acción le compete al acreedor, quien deberá

probar que las enajenaciones fueron hechas de mala fe. Por excepción, hay
una norma que libera al acreedor de esta carga, establecida en el art. 74 de la
Ley Nº 18.175, sobre quiebras, que contempla una presunción de mala fe de
carácter simplemente legal. El hecho conocido es la quiebra del deudor y el
hecho desconocido que se trata de acreditar es la mala fe del deudor y, para
este efecto, la ley establece que, dentro de los 10 días anteriores a la
declaratoria de quiebra, cualquier acto del deudor a título oneroso se presumirá
ejecutado de mala fe; si la enajenación fue a título gratuito en beneficio de
ciertos parientes, el plazo se extiende a 3 meses.

Esta acción produce un efecto relativo, lo que quiere decir que sólo se
benefician con el reintegro de bienes aquellos acreedores que la hayan
ejercido, excepto cuando el deudor es declarado en quiebra, caso en el cual
beneficia a todos los acreedores.

La acción revocatoria tiene un plazo de prescripción especial que es de un

año, contado desde la fecha del acto o contrato.

4.- El beneficio de separación: Establecido en el art. 1378 CC., constituye

la situación inversa del beneficio de inventario y su finalidad es evitar que se

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confunda el patrimonio del causante con el del heredero, cuando este último se
encuentra sobrecargado de deudas. Puede ser invocado por los acreedores
hereditarios y testamentarios y les confiere una preferencia para el pago
respecto de los bienes de la herencia, por sobre los acreedores propios del
heredero.

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