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PRIMERA UNIDAD
LOS BIENES
4.- que proporcione una utilidad. La cosa debe o puede proporcionar una utilidad material o
moral, actual o futura.
5.- Tienen que ser individualizable en el mundo externo. No importa que lo sea actualmente,
puede serlo a futuro.
Después de esta introducción podremos entender mejor las clasificaciones de cosas o bienes
que pasan a analizarse.
La cátedra en todo caso considera válido hablar de cosas o bienes pues ni el mismo Andrés
Bello dio importancia a esta clasificación lo que se explica que en muchas ocasiones se hable
indistintamente de cosas o bienes:
CLASIFICACIÓN
1.- Cosas corporales e incorporales (art.565)
Artículo 565. Los bienes consisten en cosas corporales o incorporales.
Corporales son las que tienen un ser real y pueden ser percibidas por los sentidos, como
una casa, un libro. (Las cosas corporales se dividen en muebles e inmuebles según el
artículo 566)
Incorporales las que consisten en meros derechos, como los créditos, y las servidumbres
activas. (Las cosas incorporales se dividen en derechos reales o personales según el art.576)
Exceptúanse las que siendo muebles por naturaleza se reputan inmuebles por su destino,
según el artículo 570.
De ahí que la doctrina enseña que las cosas corporales muebles pueden ser de tres tipos:
A) Muebles por su naturaleza, que puede ser a su vez:
a) Semovientes: Son aquellas que se trasladan por si mismas, como un animal.
b) Inanimadas: Son aquellas que requieren de una fuerza externa para trasladarse, como
un auto, una silla, etc.
B) Muebles por anticipación (art.571): Es una categoría especial, refrendada por
algunos autores. Son muebles por anticipación, aquellas cosas que aunque unidas a un
inmueble son consideradas muebles por la ley para el efecto de constituir un derecho en
favor de una persona distinta al dueño.
Por ej.: la fruta de un árbol, forman parte de un inmueble, pero se consideran muebles para
efectos prácticos, como para venderlos.
“Art. 571: Los productos de los inmuebles, y las cosas accesorias a ellos, como las yerbas de
un campo, la madera y fruto de los árboles, los animales de un vivar, se reputan muebles,
aun antes de su separación, para el efecto de constituir un derecho sobre dichos productos o
cosas a otra persona que el dueño.
Lo mismo se aplica a la tierra o arena de un suelo, a los metales de una mina, y a las
piedras de una cantera.”
Se requiere entonces:
1. Que la adherencia sea permanente
2.- Que la adherencia sea directa
Por ejemplo el árbol puesto en el suelo y no sobre un gran macetero, está directa y
permanentemente adherido al suelo que es un inmueble.
C) Inmuebles por destinación (art.570): Estos son bienes que en realidad son muebles,
pero que, por una ficción jurídica pasan a considerarse inmuebles, por estar
permanentemente destinadas al uso, cultivo y beneficio de un inmueble, sin embargo de que
puedan separarse sin detrimento. Por ej. En mi parcela, tengo un tractor, y lo destino al
cultivo, éste tractor se transforma en un inmueble, a pesar de que sea un bien mueble,
debido al uso permanente y específico que se le da en el cultivo.
“Art. 570: Se reputan inmuebles, aunque por su naturaleza no lo sean, las cosas que están
permanentemente destinadas al uso, cultivo y beneficio de un inmueble, sin embargo de que
puedan separarse sin detrimento. Tales son, por ejemplo:
Las losas de un pavimento;
Los tubos de las cañerías;
Los utensilios de labranza o minería, y los animales actualmente destinados al cultivo o
beneficio de una finca, con tal que hayan sido puestos en ella por el dueño de la finca;
Los abonos existentes en ella, y destinados por el dueño de la finca a mejorarla;
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Las prensas, calderas, cubas, alambiques, toneles y máquinas que forman parte de un
establecimiento industrial adherente al suelo, y pertenecen al dueño de éste;
Los animales que se guardan en conejeras, pajareras, estanques, colmenas, y cualesquiera
otros vivares, con tal que éstos adhieran al suelo, o sean parte del suelo mismo, o de un
edificio.”
Cosas incorporales (565): Son aquellas que no pueden ser percibidas por los sentidos.
Estas cosas incorporales consisten en meros derechos, como los créditos, y las servidumbres
activas.
Estas cosas incorporales admiten una doble subclasificación: Derechos reales y personales y
muebles e inmuebles.
Derechos Personales (art.578): Son los que solo pueden reclamarse de ciertas personas
que por un hecho suyo o por disposición de la ley han contraído la obligación correlativa,
como el que tiene el prestamista contra su deudor por el dinero prestado, o el hijo contra el
padre por alimentos. De estos derechos nacen las acciones personales.
Características:
- Existe una relación indirecta entre el titular y el objeto del derecho o prestación
- El objeto del Derecho es una prestación, ya no la cosa: Se hace o no hace algo.
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Decíamos que las cosas incorporales aceptan una clasificación que es propia de las cosas o
bienes corporales: los bienes incorporales se clasifican según la cosa en que se ejercen o el
hecho que se deba (los derechos reales y personales) en muebles e inmuebles.
Por ejemplo si el derecho de usufructo, que es un derecho real, se ejerce sobre un mueble,
es mueble, sobre un fundo, será inmueble. Si el derecho personal, el crédito que se debe
recae sobre un libro, la acción del acreedor será mueble o bien si lo que se pretende es el
pago de una finca, será inmueble.
Sin embargo cuando la prestación o el derecho personal no consisten en dar o entregar una
cosa sino en ejecutar un hecho o en abstenerse de realizar un hecho, veremos que la ley los
considera siempre muebles.
“Art. 581 Los hechos que se deben se reputan muebles, la acción para que un artífice
ejecute la obra convenida o resarza los perjuicios causados por la ejecución del convenio,
entra por consiguiente en la clase de los bienes muebles.”
Si se le encarga a una persona que construya un edificio o que pinte un cuadro, no debemos
de hacer distinción alguna en relación a la cosa que se debe, pues claramente el constructor
o el pintor no se han obligado a dar nada sino a ejecutar algo, la acción del acreedor será
por lo tanto siempre mueble. Cosa distinta es si el constructor ya construyó el edificio y
vende la cosa inmueble o si el pintor ya pinto la obra y vende su cuadro (mueble) ahí si no
cumple, por ejemplo dentro del contexto de una compraventa, con su obligación de entregar
el edificio o el cuadro, la acción del acreedor será mueble o inmueble dependiendo de la cosa
que se deba.
De los derechos tanto personales como reales nacen ciertas acciones, que son pretensiones
que se hacen valer en juicio para obtener que éstos sean reconocidos, satisfechos o
respetados. Cuando la acción nace del derecho real, será una acción real y cuando nace de
un crédito será acción personal.
Analicemos brevemente esta clasificación de las acciones, que no son más que el derecho
puesto en movimiento.
i.-
Acciones Reales: Son las que derivan de un Derecho real.
Acciones Personales: Son las que derivan de un Derecho personal.
Un ejemplo de acción real, es la “Acción reivindicatoria”, que tiene el dueño no poseedor en
contra del poseedor no dueño. Un ejemplo de la acción personal será la que tenga el
arrendador contra el arrendatario para que le restituya el inmueble arrendado.
ii.-
Acciones Muebles: Son aquellas que protejan los derechos que se tienen sobre este tipo de
bienes.
Acciones inmuebles: Son aquellas que protejan los derechos que se tienen sobre este tipo
de bienes.
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Concluyamos entonces que tanto las acciones reales como las personales pueden ser a su
vez muebles o inmuebles, pero en estos últimos cuando lo que se deba sea un hecho o una
abstención, siempre serán muebles.
bienes muebles (art. 2384: Por el contrato de empeño o prenda se entrega una cosa
mueble a un acreedor para la seguridad de su crédito.).
8.- En materia de acciones de protección del dominio y la posesión, principalmente respecto
de estas últimas, los interdictos posesorios, sólo proceden respecto de bienes inmuebles y
jamás sobre muebles (art.916).
9.- En derecho procesal, la competencia de los tribunales se determina en forma distinta
según si la acción que se ejerce es mueble o inmueble.
10.-En materia penal, como ya avanzamos un poco, hay ciertos delitos específicos para cada
una de estas categorías de bienes: el hurto y el robo recaen sólo sobre bienes muebles y,
respecto de los inmuebles, el delito específico existente a su respecto es la usurpación.
Ya que analizamos en último lugar el derecho penal, las acciones pueden clasificarse de
diversas formas en relación con la materia jurídica a la que se refiere. La más importantes
es la distinción que analizaremos, pero hay muchas otras.
iii.-
Acciones Penales o civiles
Acción penal, es la que nace de los delitos penales y tiene por objeto obtener el castigo del
culpable.
Acción civil, tiene por objeto la restitución de la cosa o su valor y la indemnización de
perjuicios.
La otra clasificación referida a cosa mueble que trata nuestro código civil, es entre cosa
fungible y no fungible.
Concepto doctrinario de cosas Fungibles: Son aquellas que tienen igual poder
liberatorio, esto es, que pueden reemplazarse mutua o recíprocamente, sin reclamo ni
perjuicio del acreedor. Ej: El dinero, los alimentos, el vestuario fabricado en serie.
Cosas no fungibles: Son aquellas cosas que no tienen igual poder liberatorio (liberar al
deudor del cumplimiento de la obligación), no pueden reemplazarse unos a otros, sin
perjuicio, ni reclamo del acreedor.
Ej: Compro un cuadro de Cézanne, y luego me manda el vendedor el de otro pintor,
entonces éste otro cuadro, no puede liberar al deudor del cumplimiento de la obligación
contraída.
A su vez puede darse el caso de cosas consumibles y no fungibles a la vez. Ej: Una botella
de vino, de un año específico; o de cosas fungibles y no consumibles a la vez. Ej.: la ropa
que se fabrica en serie.
indivisión; la partición del objeto asignado podrá siempre pedirse con tal que los
coasignatarios no hayan estipulado lo contrario.
No puede estipularse proindivisión por más de cinco años, pero cumplido este término podrá
renovarse el pacto.
Las disposiciones precedentes no se extienden a los lagos de dominio privado, ni a los
derechos de servidumbre, ni a las cosas que la ley manda mantener indivisas, como la
propiedad fiduciaria.
788 CC.:
“El usufructuario de ganados o rebaños es obligado a reponer los animales que mueren o se
pierden, pero sólo con el incremento natural de los mismos ganados o rebaños; salvo que la
muerte o pérdida fueren imputables a su hecho o culpa, pues en este caso deberá
indemnizar al propietario.
Si el ganado o rebaño perece del todo o en gran parte por efecto de una epidemia u otro
caso fortuito, el usufructuario no estará obligado a reponer los animales perdidos, y cumplirá
con entregar los despojos que hayan podido salvarse.”
1123 CC.:
“Si se lega un rebaño, se deberán los animales de que se componga al tiempo de la muerte
del testador, y no más.”
Art. 585 CC.: “Las cosas que la naturaleza ha hecho comunes a todos los hombres, como la
alta mar, no son susceptibles de dominio, y ninguna nación, corporación o individuo tiene
derecho de apropiárselas.
Su uso y goce son determinados entre individuos de una nación por las leyes de ésta, y
entre distintas naciones por el derecho internacional.”
Las concesiones: los bienes nacionales de uso público no pueden ser objeto de apropiación
privada, sin embargo se pueden constituir sobre ellas concesiones. Estas se caracterizan por
que en virtud de ellos se permite que por un determinado tiempo una persona llamada
concesionario haga uso preferentes bienes.
En la doctrina no hay acuerdo para determinar naturaleza jurídica de las concesiones. Así
por ejemplo para don Leopoldo Urrutia las concesiones son un derecho real de uso; para don
Luis Claro Solar son un permiso de ocupación precaria, La jurisprudencia considera las
concesiones como actos administrativos revocables que solo conceden la mera tenencia.
- Zona contigua
- Zona económica exclusiva
a.- Alta mar: Es el espacio marítimo que se extiende mas allá del mar territorial, es una
zona común a todos lo hombres y no es susceptible de apropiación privada. Art. 585, bien
nacional.
b.- Mar territorial: Es la superficie marítima que se extiende desde la línea de base hasta
las doce millas marinas. Forma parte del territorio del Estado, es el dominio marítimo de
Chile. Cualquier acto, contrato que se ejecute o celebre en esta zona debe regirse por ley
chilena a menos que se haga a bordo de un buque de guerra.
c.- Zona contigua: Es el espacio marítimo que va desde las doce millas a las 24 millas
marinas. Es el mar territorial, más doce millas. Estos no forman parte del dominio de Chile,
sin embargo, al Estado puede ejercer actos de soberanía por razones de seguridad, Art. 593.
d.- Zona económica exclusiva: Es el espacio marítimo que se extiende hasta las 200
millas marinas medidas desde la línea base (las más bajas mareas). En todo lo que excede
las primeras doce millas, el Estado no tiene dominio, no obstante, tiene derecho para
realizar la exploración y explotación sobre la flora y fauna marina, Art. 596.
Dominio público fluvial y lacustre: todas las aguas son bienes nacionales de uso público,
lo que la ley permite es que los particulares puedan tener derecho de aprovechamiento en
virtud del cual ellos puedan servirse de las aguas. Este derecho de aprovechamiento es un
derecho real, regulado en el Art. 6 del código de aguas.
Dominio público aéreo: el Estado de Chile es dueño del espacio aéreo que cubre el
territorio de la republica y las aguas territoriales.
DERECHOS INTELECTUALES
No fueron conocidos ni por autores romanos, ni clásicos.
Hoy son sumamente relevantes, se caracterizan por que tienen un contenido económico y
moral a la vez.
Concepto
Son un conjunto de facultades y beneficios que la ley concede a los productos de obras
creativas del talento y del ingenio y que les confiere un monopolio temporal y exclusivo de
reproducción y explotación para velar por la pureza, integridad y originalidad de la obra.
b.- tampoco derechos reales: el único derecho real que podría ser es el dominio, pero no es.
Diferencias:
1.- El dominio es permanente, dura mientras así lo desee su titular. Los derechos
intelectuales duran toda la vida del autor y hasta 50 después de su muerte.
2.- El dominio es un derecho absoluto, permite disponer libremente de la cosa que le
pertenece. Los derechos individuales tienen límites, contenido moral, este hace que la obra
sea inalterable
Todo lo vinculado a los derechos individuales esta regulado en el Art. 584 que se limita a
señalar que las producciones del talento y del ingenio son una propiedad de sus autores y
que esto se regirá por leyes especiales. El legislador se dio cuenta que son derechos
especiales, para que se regulen por una ley especial.
Ley de propiedad intelectual, 17.336.
Ley de propiedad industrial, 19.039.
Lo que distingue a los derechos individuales son su doble contenido (económico moral), son
derechos especiales.
En la doctrina no existe acuerdo para determinar si el hombre puede disponer con libertad
de su cuerpo en lo relativo a la celebración de actos jurídicos.
Avelino León al igual que la mayoría de la doctrina piensa que solamente se puede disponer
de su cuerpo con fines científicos.
Existe acuerdo en que siempre cualquier acto de disposición es a titulo gratuito.
Esto esta regulado como ya lo vimos anteriormente por una ley especial. La ley 18.173
derogó todo el libro IX del código sanitario. Se le denomina ley de trasplantes.
En ella se establece que se pueden donar órganos, tejidos o partes del cuerpo de un donante
vivo o de un cadáver con fines científicos o terapéuticos y esta donación sólo puede ser a
titulo gratuito.
Además tienen que darse ciertos requisitos:
1.- Si esta vivo, debe ser una persona legalmente capaz (mayor de 18). Si es un cadáver, su
cónyuge y familiares cercanos deben dar su autorización.
2.- La donación es solemne, debe constar en un instrumento privado autorizado ante
notario, donde el donante expresamente manifieste su animo de donar, también al momento
de renovación de la cedula de identidad o de licencia para conducir. Siempre la autorización
es personal, no puede darse a través de un mandatario (esta es excepción, al igual que con
el testamento).
3.- Al momento de hacerse el trasplante, si esta vivo, debe levantarse un acta ante el
director del establecimiento donde queda constancia que el donante conoce los riesgos de la
donación.
4.- Estas donaciones sólo se pueden hacer con fines de investigación científica, para la
docencia universitaria, para la elaboración de productos terapéuticos, para la realización de
injertos o para trasplantes terapéuticos.
Tratándose de cadáveres, la ley, Art. 147: los cadáveres de personas fallecidas que no
fuesen reclamados dentro del plazo que señale el reglamento, podrán ser destinados a fines
terapéuticos. El reglamento señala el plazo de 24 horas.
dijo nada, autorizar la donación. La ley llama a ello al cónyuge y a falta de éste a los
parientes más cercanos.
UNIDAD II
LOS DERECHOS REALES
Generalidades.
Esta unidad la abordaremos en forma menos extensa en atención a lo explicado con
anterioridades al referirnos a las cosas incorporales. Digamos entonces, a modo de resumen,
que los derechos reales, son aquellas cosas o bienes incorporales que confieren un señorío o
poder inmediato sobre la cosa, erga omnes, es decir, sin respecto al sujeto pasivo que debe
observar una actitud consistente en abstenerse de perturbar el legítimo ejercicio del derecho
real por el titular de mismo.
El Código Civil chileno, titula el Libro II “De los bienes, y de su dominio, posesión, uso y
goce” (arts.565 a 950) y es aquí en donde se desarrolla el estudio de los derechos reales,
bien que en él se haga referencia sólo al derecho real de dominio.
Sin embargo no sólo en este libro del Código civil son estudiados los derechos reales. En el
Libro IV, “De las obligaciones en general y de los contratos”, se regulan, conjuntamente con
los respectivos contratos, los derechos reales de prenda y de hipoteca y, además, el censo,
que, como veremos más adelante, es personal en cuanto puede dirigirse contra el censuario,
aunque no esté en posesión de la finca acensuada, y real en cuanto se persiga ésta (art.
579).
El Libro III del Código Civil está consagrado a la sucesión por causa de muerte y a las
donaciones entre vivos, y ahí se disciplina el derecho real de herencia y, en el mismo Libro
IV, su cesión (arts.1909 y 1910).
Pero no sólo el Código civil tiene el monopolio del estudio de los derechos reales.
No son pocas las leyes que tratan este tipo de derechos. Ciertamente se puede criticar el
hecho que ellas se encuentren dispersas y no contenidas en el Código civil (aunque algunas
de ellas se encuentren en su apéndice) ello clama, tal vez, a un nuevo código civil que las
reúna, en una sola, pero eso es materia de otra discusión.
Ejemplifiquemos con una simple mirada al apéndice del Código, donde encontramos la ley
19.537 sobre copropiedad inmobiliaria, el Reglamento sobre el registro Conservatorio de
Bienes Raíces, la ordenanza general de urbanismo y construcciones, el DL 2695 sobre
regularización de la pequeña propiedad raíz, la ley 18112 sobre prenda sin desplazamiento,
la ley 19.253 sobre propiedad indígena, las leyes 17.336 y 19.039 sobre propiedad
intelectual e industrial. Si analizamos otros Códigos, como el Código de Aguas encontramos
los derechos de aprovechamiento de aguas (también considerados derechos reales); en el
Código de comercio, particularmente en su apéndice, las leyes sobre prendas especiales (sin
industrial, agraria, de compraventa mueble a plazo, etc.), la de hipoteca de naves
marítimas. Igualmente las normas del Código Aeronáutico,
También las normas procesales se preocupan de los derechos reales, por ejemplo la Ley
Orgánica de Procedimiento de Expropiación (D.L. 2.186) o el mismo Código de
Procedimiento Civil donde se regulan los procedimientos en donde se pondrán en ejercicio
las acciones de protección de la propiedad y demás derechos reales.
Sabemos que los derechos reales son aquellos que atribuyen a su titular un señorío o poder
inmediato sobre la cosa, erga omnes.
Por su parte los derechos personales, llamados también de crédito o de obligación, son
aquellos que nacen de una relación inmediata entre dos personas, en virtud de la cual una
(llamada deudor) está en la necesidad de cumplir una determinada prestación (que puede
consistir en dar, hacer o no hacer alguna cosa) en favor de la otra (llamada acreedor), que,
por su parte, está facultada para exigírsela.
Cuando el artículo 577 define “derecho real es el que tenemos sobre una cosa sin respecto a
determinada persona” explica que el derecho real otorga a su titular un poder inmediato
sobre la cosa, porque ese derecho no se tiene a través o pasando por el sujeto pasivo de la
relación jurídica, lo que como vimos no significa que en esa relación jurídica de contenido
real no exista sujeto pasivo.
M. Planiol fue quien pretendió desafiar la doctrina imperante que dividía los derechos reales
de los personales en consideración al poder directo que se tenía sobre la cosa en un caso e
indirecto en el otro. Marcel Planiol la justificó sobre la base de esta “obligación pasiva
universal” que nosotros conocemos como deber de abstención que tenemos todos en
relación al ejercicio del derecho real por su titular. ¿Acaso Planiol no advirtió que en el
derecho personal también existe esa obligación pasiva universal? En otras palabras
¿pensaba Planiol que el derecho personal sólo debía ser respetado por un determinado
sujeto pasivo y desconocido erga omnes?, ¡Que tipo de derecho sería entonces el derecho
personal si no existiera esa obligación universal de respeto de mi derecho por parte de los
terceros! Sin esa obligación universal en el derecho personal cualquiera podría desconocerlo
y en ese caso estaríamos en la misma situación que la que tendríamos de no tener derecho.
Lo que pasa es que en el derecho personal podemos exigir el cumplimiento de la obligación
sólo a la persona del deudor, pero los terceros a esa relación también tienen la obligación de
abstenerse de entrabar o de afectar mi derecho como acreedor sobre el deudor.
El Código enumera estos derechos. Recordemos: “son derechos reales el de dominio, el de
herencia, los de usufructo, uso o habitación, los de servidumbres activas, el de prenda y el
de hipoteca. De estos derechos nacen las acciones reales” (art.577, inc.2º).
Cuando define los derechos personales lo que hace el Código civil es marcar entonces la
diferencia con los derechos reales en especial en los créditos que ponen a la prestación al
medio de los sujetos de derecho los que no pueden actuar sobre la cosa objeto de la
prestación sino pasando a través de la acción de los sujetos. Recordemos: “derechos
personales o créditos son los que sólo pueden reclamarse de ciertas personas que, por un
hecho suyo o la sola disposición de la ley, han contraído las obligaciones correlativas, como
el (derecho) que tiene el prestamista contra su deudor por el dinero prestado, o el hijo
contra el padre por alimentos. De estos derechos nacen las acciones personales” (art. 578).
Quizás ahora podamos comprender un poco mejor porqué en nuestro programa de derecho
civil II referido al derecho de bienes, estudiemos los derechos reales. Todo lo que no es
derecho personal (créditos) son por lo tanto derechos reales y viceversa. Todo el derecho
patrimonial que no dice relación con las obligaciones (derechos personales) entonces será
materia de derechos reales, por conclusión, los bienes sobre los cuales recaen las
obligaciones, son tratados como derechos reales, eso sí, derechos reales principales, pues
veremos en su momento que hay derechos reales accesorios (prenda e hipoteca, por ej.)
que ellos sí, son garantías de créditos que continúan a ser estudiados fuera de la órbita del
derecho de bienes.
personal, además del sujeto activo o titular del derecho y el objeto del mismo, interviene
otro elemento, el deudor o sujeto pasivo del derecho);
b) al objeto (El objeto del derecho real es siempre una cosa; el del derecho personal puede
ser la prestación de una cosa, de un hecho o de una abstención);
c) a la determinación de éste(La cosa objeto del derecho real es determinada en su
individualidad; el objeto del derecho personal no es sino una prestación, es decir, la
realización de un hecho, o la abstención de llevar a cabo uno, o la entrega de una cosa, que
puede no ser individualmente determinada);
d) al carácter absoluto del uno y relativo del otro (Se dice que el derecho real es absoluto
pues se ejerce erga omne) mientras el derecho personal es relativo pues se ejerce respecto
de ciertas y determinadas personas);
e) acciones a que dan lugar (de los derechos reales nacen acciones reales y de los derechos
personales nacen acciones personales); y
Del carácter absoluto del derecho real, y por afectar a la cosa misma, derivan las
prerrogativas que concede (Las prerrogativas del derecho real se traducen en el llamado
derecho de persecución y en el de preferencia, mientras que del derecho personal por regla
general no.)
Esta definición, establece que el objeto de la propiedad es una cosa corporal. Sobre las cosa
incorporales el código señala que hay “una especie de propiedad”Luego veremos si se trata
o no del mismo tipo de propiedad que recae sobre cosas corporales.
2) Herencia. El derecho real de herencia no está definido en el código, pero se dice que es el
derecho real que se tiene sobre la totalidad del patrimonio de una persona difunta, excepto
los derechos intransmisibles, o sobre una cuota del mismo.
Se ha negado por algunos el carácter de derecho real de la herencia en razón de que todo
derecho real debe recaer sobre una cosa corporal, y la herencia no lo es; ésta –se afirma–
es una categoría de derechos absolutos, pero no un derecho real. Sin embargo, resulta que
nuestro Código al definir el derecho real dice que es el que tenemos sobre una cosa sin
respecto a determinada persona (art. 577, inc. 1º), y al hablar de cosa no distingue, al revés
de lo que hace con el dominio, si la cosa es corporal o incorporal y, además, expresamente,
enumera el derecho de herencia entre los derechos reales.
3) Derechos de usufructo, uso y habitación. El derecho de usufructo es un derecho real que
consiste en la facultad de gozar de una cosa con cargo de conservar su forma y sustancia, y
de restituirla a su dueño, si la cosa no es fungible; o con cargo de volver igual cantidad y
calidad del mismo género, o de pagar su valor, si la cosa es fungible (art. 764).
El uso y la habitación no son más que usufructos restringidos; son derechos reales menos
amplios que el usufructo.
El derecho de uso es un derecho real que consiste, generalmente, en la facultad de gozar de
una parte limitada de las utilidades y productos de una cosa. Si se refiere a una casa, y a la
utilidad de morar en ella, se llama derecho de habitación (C. Civil, art. 811).
4) Servidumbres activas. Servidumbre predial, o simplemente servidumbre, es un
gravamen impuesto sobre un predio en utilidad de otro predio de distinto dueño. Se llama
predio sirviente el que sufre el gravamen, y predio dominante el que reporta la utilidad. Con
respecto al predio dominante la servidumbre se llama activa, y con respecto al predio
sirviente, pasiva (arts. 820 y 821).
5) El censo. El Código Civil dice que “se constituye un censo cuando una persona contrae la
obligación de pagar a otra un rédito anual, reconociendo el capital correspondiente, y
gravando una finca suya con la responsabilidad del rédito y del capital. Este rédito se llama
censo o canon; la persona que le debe, censuario, y su acreedor, censualista” (art. 2022).
En otras palabras, el censo es la obligación que una persona contrae por haber recibido un
capital o reconocer que lo adeuda, obligación que consiste en pagar un rédito a otra
persona, gravando en garantía del rédito y del capital una finca de su propiedad.
El derecho de censo es personal en cuanto puede dirigirse contra el censuario, aunque no
esté en posesión de la finca acensuada, y real en cuanto se persiga ésta (C. Civil, art. 579).
6.- La prenda. El código define mal este derecho real de garantía. Señala “por el contrato de
empeño o prenda se entrega una cosa mueble a un acreedor para la seguridad de su
crédito” (art. 2384, inc. 1º).
Doctrinariamente se define la prenda como un derecho real de garantía o seguridad que se
constituye con la entrega de una cosa al acreedor, el cual, en caso de que el deudor no
cumpla su obligación, puede, para satisfacer su crédito, instar la venta de la cosa y pagarse
con el precio alcanzado antes que otros eventuales acreedores no provistos de un derecho
de prelación.
7.- La hipoteca. El art.2407 señala que es un derecho de prenda, constituido sobre
inmuebles que no dejan por eso de permanecer en poder del deudor (art. 2407).
La doctrina complementa esta definición señalando que la hipoteca es el derecho real de
garantía que atribuye al acreedor la facultad de desposeer, expropiar –incluso al tercero
adquirente– los bienes vinculados a la garantía de su crédito con el fin de que sea satisfecho
con preferencia sobre el precio logrado mediante la expropiación.
Una definición más larga de la pluma de don F. Alessandri pero más clara también es la que
dice: “La hipoteca es un derecho real que se confiere a un acreedor sobre un inmueble de
cuya posesión no es privado su dueño, para asegurar el cumplimiento de una obligación
Curso de Derecho Civil I 17
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principal y en virtud del cual el acreedor, al vencimiento de dicha obligación, puede pedir
que la finca gravada, en cualesquiera manos en que se encuentre, se venda en pública
subasta y se le pague con su producto con preferencia a todo otro acreedor”.
UNIDAD III
LA TEORÍA DEL DOMINIO
cosa, esta facultad egoísta es una facultad oponible a cualquiera y no sólo al personalmente
obligado como sucede con los créditos o derechos personales.
Entre los derechos reales el primero es el dominio, no sólo porque se encuentra en primer
lugar dentro de la enumeración que se hace de ellos en el código (art.577), sino porque él
representa la suma de todos los derechos reales, allí se concentran todas las facultades que
confieren los demás derechos reales. Andrés Bello además ejemplifica con este derecho real.
Los derechos reales distintos del derecho de dominio se caracterizan, en general, por ser
desmembramientos o fraccionamientos del derecho de dominio.
De ahí que cuando analicemos cada uno de los derechos reales concluyamos que el titular de
ellos sólo detenta alguna o algunas de las facultades que el derecho de dominio agrupa, las
que le han sido conferidas por el dueño para ser ejercidas en una cosa ajena: ello sucede en
el usufructo, uso o habitación, prenda, hipoteca y servidumbres activas. Tema aparte sin
duda es el caso del derecho real de herencia pues él no recae sobre una cosa singular, sino
que sobre una universalidad jurídica, el patrimonio de una persona difunta.
Decimos entonces que el derecho de dominio es el derecho real más completo que existe
pues confiere al titular las más amplias facultades sobre la cosa, no hay otro derecho real
que confiera a su titular facultades de tal extensión.
Se usan los términos dominio y propiedad como sinónimos, este es en general el sentir
mayoritario de la doctrina moderna que se inclina por hacer sinónimas ambas expresiones.
Ayudémonos de la etimología de ambos términos para descubrir si esta sinonimia es
justificada. Dominio viene del latín dominium mientras que propiedad viene de proprietas,
cuya primera raíz es prope que nos representa la idea de proximidad.
Pareciera que el dominium para los romanos era más amplio que la proprietas, sin embargo
los autores discrepan de esta interpretación.
Parte de la doctrina da significados diversos a las voces dominio y propiedad, así reservan la
expresión dominio para el derecho que recae sobre las cosas materiales, y la voz propiedad
se considera de carácter más amplio para denominar todo género de derecho susceptible de
apreciación pecuniaria, incluidas por cierto las cosas inmateriales. De Diego por ejemplo
sigue esta idea pues considera que la noción de propiedad es más amplia que la de dominio
pues éste último sirve para designar el derecho más típico entre los de naturaleza real.
La opinión mayoritaria, seguida por nuestro código civil y la mayoría de los códigos
modernos, es la de darles el mismo sentido a ambas expresiones.
En nuestro país, tributarios del derecho civil Francés y del Código de Napoleón, se reguló y
protegió la propiedad en los mismos términos individualistas. Se definió al dominio
haciéndose de él un verdadero elogio al egoísmo. La propiedad es concebida como una
libertad, como un derecho cuyos límites los fija el arbitrio o voluntad del individuo y es
emancipada de las restricciones feudales y de toda inmovilización a fin de asegurar la libre
circulación.
A nivel constitucional, lo veremos mas adelante, la Constitución de 1833 estableció como
garantía constitucional la inviolabilidad del derecho de propiedad.
Las corrientes liberales se suceden a las corrientes sociales, igual como exponía don
Fernando Fueyo, se suceden los flujos privatizadores y los publicizadores que influencian al
Derecho. Aparecen corrientes dentro de pensamiento jurídico, como las de León Duguit, y
Maurice Hauriou en Francia, que proclama, durante el segundo y tercer cuarto del siglo XX,
la función social de la propiedad para justificar severas limitaciones al derecho de dominio.
La iglesia católica no se encuentra ajena al asunto y a través de las encíclicas Rerum
Novarum (León XIII) y Cuadragesimo Annu (Pío XI) siguiendo las reflexiones de Santo
Tomás de Aquino sostuvieron el aspecto social e individual de la propiedad.
Mas contemporáneamente el Papa Juan XXIII con la encíclica Mater et Magistra establece la
idea que al derecho de propiedad le es intrínsecamente inherente una función social. Juan
Pablo II en su encíclica Laborem Excercens confirma la doctrina de la iglesia en este aspecto,
recuérdese la celebre frase pronunciada en el Seminario Palafoxiano de Puebla donde señalo
que “sobre toda propiedad privada grava una hipoteca social”.
Esta función social también la consagra nuestra actual Constitución Política del Estado como
lo veremos más adelante.
Concepto
Si la ley define el derecho de dominio nuestra prioridad es analizar esa definición.
Art. 582 del Código civil define el dominio en los siguientes términos: “El dominio (que se
llama también propiedad) es un derecho real en una cosa corporal para gozar y disponer de
ella arbitrariamente, no siendo contra ley o contra derecho ajeno.
La propiedad separada del goce de la cosa, se llama mera o nuda propiedad.”
El artículo 583 del mismo código establece que “sobre las cosas incorporales hay también
una especie de propiedad.”
Esto permite entonces entender no sólo el dominio circunscrito a las cosas corporales, sino
también sobre las incorporales.
La verdad es que la redacción no es acertada, pues pareciera que la propiedad sobre las
cosas incorporales no fuera sino una propiedad especial dentro de un género más amplio. Lo
cierto es que no es que haya una propiedad especial distinta del dominio, sino que como es
ejercido sobre una cosa incorporal, tiene sus particularidades.
Se ha criticado mucho la definición del artículo 582 por ser muy amplia y exageradamente
egoísta. Lo dice el profesor Tapia Rodríguez cuando expresa que en este artículo se le hace
un elogio al egoísmo. Neruda no habría podido hacer una mejor oda al egoísmo que la que
hizo el vate Bello en este artículo.
Luis Claro Solar tempera un poco las críticas diciendo que el arbitrio del propietario no
significa arbitrariedad, puesto que el propietario no puede atentar contra las leyes ni contra
la justicia.
El mismo Pothier, cuyas obras sirvieron de base para la redacción del Código de Napoleón
advirtió que arbitrariamente no significaba actuar caprichosamente. El código civil francés
define en el artículo 544 el dominio diciendo “la propiedad es el derecho gozar y disponer de
las cosas de la manera más absoluta, siempre que no se haga de ella un uso prohibido por
las leyes o por los reglamentos.”
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Marco constitucional.
Veíamos que el artículo 582 y el artículo 583 del Código civil establecían las bases del marco
legal del derecho de dominio en Chile.
Pues bien el derecho de propiedad tiene un marco superior que lo garantiza es la
Constitución Política del Estado que consagra al derecho de propiedad dentro del catálogo de
garantías individuales.
El artículo 19 n° 24 de la Constitución asegura a todas las personas “el derecho de
propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de bienes corporales o incorporales.”
Además se garantiza en el artículo 19 n°23 la libertad para adquirir el dominio de toda clase
de bienes, sólo pudiendo limitarse por una ley de quórum calificado.
La constitución concede una acción constitucional de protección para resguardar la
propiedad en el artículo 20 que es lo que conocemos como recurso de protección.
legislador, porque, si bien es cierto que entre nosotros el derecho de dominio confiere
facultades a su titular que pueden ser ejercidas en forma absoluta, también establece
limitaciones dentro de las cuales van a poder ejercerse esas facultades. Estas limitaciones
son: la ley y el derecho ajeno.
2.- Es exclusivo. Significa que el derecho de dominio supone un solo titular, un titular
único, facultado para usar, gozar y disponer de la cosa pudiendo impedir la intromisión de
terceros en el ejercicio de ese derecho. Es decir, el titular va a ejercer las facultades que
confiere este derecho, dotado de la potestad suficiente como para impedir que terceros se
inmiscuyan, limiten o coarten el ejercicio de sus facultades.
Esta exclusividad no obsta a que conjuntamente con el derecho de propiedad puedan existir
sobre la misma cosa otros derechos reales con titulares distintos. Nada obsta a que una
persona sea titular del dominio de una cosa y que otra tenga un derecho de usufructo sobre
ella. Lo que sucede es que no puede haber dos o mas personas que sean dueñas de la
totalidad de la cosa, es decir dos o más dueños del todo.
Es perfectamente posible entonces que dos o más personas sean titulares de un derecho de
dominio sobre una misma cosa, correspondiendo a cada uno una parte o cuota de ese
derecho. Lo que no puede haber son dos o más personas como titulares de un derecho de
dominio total sobre la cosa.
Se dice que cuando dos o más personas son titulares de un derecho de dominio sobre una
misma cosa, caerían igualmente dentro de la concepción del derecho de propiedad del
código civil. Existe una sola diferencia: en un caso la cosa pertenece a una sola persona y,
en el otro, a varias.
Cuando el derecho de dominio tiene varios titulares hablaremos de copropiedad o
condominio.
A pesar de ello se ha discutido si este condominio o copropiedad es el mismo derecho de
dominio al cual se refiere el art.582 del Código civil.
Algunos estiman que son derechos distintos, porque en el condominio desaparecería la
característica de exclusividad propia del dominio. Sin embargo, el sentir mayoritario es que
no son cosas distintas, sino que el dominio y el condominio son una misma clase de derecho,
existiendo una distinción solamente en que en un caso hay un solo titular de un derecho y
en el otro hay varios titulares, y que esto, en manera alguna se opone al carácter exclusivo
del dominio.
Cuando hay copropiedad existe un solo derecho con varios titulares cuotativos del mismo,
los cuales podrán ejercer independientemente las facultades inherentes al dominio.
Recordemos que lo que se opone al carácter exclusivo del dominio es el hecho que sobre
una misma cosa existan dos o más derechos de dominio, totales, absolutos e
independientes uno del otro. La exclusividad se opone a que dos o más personas sean
titulares de la totalidad del derecho de dominio, situación que no se presenta en la
copropiedad, pues en ella cada dueño o copropietario, individualmente considerado, no es
titular de la totalidad del derecho de dominio, sino que sólo de una parte o cuota de un
mismo derecho de dominio.
3.- Es perpetuo. Esta característica nos indica que el derecho de dominio no está sujeto a
limitación de tiempo. En principio, el dominio dura tanto cuanto dura la cosa en que ha de
ejercerse.
No se extingue este derecho por su no uso o por su no ejercicio, pues el dominio se pierde
cuando, entre otras causales, la persona deja de tener la posesión de la cosa y ella es
adquirida por un tercero, quien la posee durante el tiempo necesario para que opere la
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prescripción adquisitiva, teniendo lugar lo dispuesto en el art.2517: Toda acción por la cual
se reclama un derecho se extingue por la prescripción adquisitiva del mismo derecho.
Así lo ha fallado por lo demás la Excma. Corte Suprema señalando que el derecho real de
propiedad no se extingue por no haberlo reclamado el dueño de terceros poseedores sino
que sólo desaparece si lo adquiere otro que alegue a su favor la correspondiente
prescripción adquisitiva. En cierto modo hay una sanción al titular negligente que dejó que
otro la hiciera suya.
Excepcionalmente el dominio puede ser temporal, es el caso de la propiedad fiduciaria en
donde el propietario fiduciario es dueño de la cosa pero está expuesto a perder el dominio
de ella si se cumple una condición resolutoria. Lo mismo en el caso de la propiedad
intelectual o los derechos de autor.
2.- Facultad de Goce. Es aquella que habilita para que el dueño se apropie de los frutos y
productos de la cosa, sea que emanen de ella, como los frutos naturales o que se obtengan
con ocasión de ella, como las rentas de arrendamiento de una casa.
Es en virtud de esta facultad que el dueño de una cosa pasa a serlo de lo que ella produce;
pero debemos tener presente que en el CC no se justifica la adquisición de los frutos de una
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cosa por el dueño por el ejercicio de la facultad de goce, sino que a través de un modo de
adquirir que es la accesión, que según el art.643: Es un modo de adquirir por el cual el
dueño de una cosa pasa a serlo de lo que ella produce, o de lo que se junta a ella. Los
productos de la cosa pueden ser naturales o civiles.
Esta concepción del CC de justificar la adquisición de los frutos por el propietario a través de
la accesión no presenta mayor utilidad, porque en verdad el propietario de la cosa pasa a
serlo de lo que ella produce no en virtud de la accesión, sino por el ejercicio de la facultad de
goce, es decir, en virtud de la ley.
B.- Otro sector de la doctrina sostiene que dichas cláusulas no tienen validez. Se fundan,
entre otras cosas, en el principio de la libre circulación y disposición de los bienes, el cual
está consagrado en el propio texto del CC y en su mensaje, con la característica muy
especial de que las normas que cautelan la libre circulación de los bienes son de orden
público y es justamente este carácter el que impide que la voluntad de las partes pueda
establecer limitaciones a dicha facultad. Señalan que sólo el legislador podría establecer
excepciones a estas normas de orden público que consagran la libre circulación de los
bienes.
En segundo lugar, indican que si pudiera pactarse libremente las cláusulas de no enajenar,
no habría razón alguna para que el legislador las hubiera autorizado expresamente para
ciertos y determinados casos.
En tercer lugar, hay diversas disposiciones del CC de carácter general que se oponen a esta
cláusula, como sucede con los arts.582 y 1810: Pueden venderse todas las cosas corporales
o incorporales cuya enajenación no esté‚ prohibida por ley. Indican que el art.582 tiene una
parte de la cual cabe desprender que no pueden establecerse cláusulas de no enajenar:
“...disponer de ella arbitrariamente...”.
El cuarto argumento que se da tiene por objeto destruir uno de los fundamentos principales
de la tesis anterior, que es la disposición del art.53 n.3 del Reglamento del Registro
Conservatorio de Bienes Raíces.
Tomando como base el mismo artículo, dice que no puede concluirse que el legislador esté‚
aceptando la validez de las cláusulas de no enajenar; al contrario, este artículo está
permitiendo hacer una inscripción, pero no significa que la esté exigiendo. Por lo tanto, la
infracción a este precepto no tiene sanción; además señalan que el art.53 n.3 está
contenido en un reglamento -aunque es discutible, pues la dictación de este reglamento se
realizó en virtud del propio CC (art.695) y tendría fuerza de ley- y las disposiciones
contrarias a la cláusula están contenidas en la ley (CC) y el reglamento no puede sobrepasar
las disposiciones de la ley.
Ahora, de acuerdo con esta tesis, ¿qué sucede si se pacta una cláusula convencional de no
enajenar?
Se estima que esa cláusula sería nula absolutamente por adolecer de objeto ilícito, porque
contraviene normas de orden público al impedir la libre circulación de los bienes.
La jurisprudencia ha resuelto en el caso de estas cláusulas que si se contraviene el pacto no
habría nulidad absoluta por objeto ilícito fundado en una contravención del art.1464 n.3,
como sustentan algunos partidarios de la validez de estas cláusulas.
Sostiene la Corte que el art.1464 n.3 señala que hay objeto ilícito cuando se contraviene una
prohibición judicial de enajenar y en estas cláusulas se estaría solamente ante prohibiciones
de carácter convencional, la cual no se incluye en el art.1464 n.3. Sostienen los tribunales
que estas cláusulas comprenden una obligación de no hacer y que si se infringe una
obligación de no hacer, es decir, si se hace aquello que no debía hacerse, la otra parte tiene
el derecho de demandar indemnización de perjuicios (art.1555).
Hay otro sector que estima que cuando se conviene una cláusula se habría establecido una
condición resolutoria (1489), que consistiría en el incumplimiento de una obligación
contractual: la de no disponer de la cosa; de tal manera que si se contraviene la prohibición
de no enajenar se estaría incumpliendo la obligación y operaría la condición resolutoria y se
estaría concluyendo el contrato, pudiendo también alegarse su cumplimiento.
Es importante tener presente que nos referimos a las cláusulas convencionales de no
disponer, esto es, a aquellas cláusulas convenidas e incorporadas en el acto jurídico por la
sola voluntad de las partes; porque hay prohibiciones de no disponer establecidas por la ley,
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las cuales tienen plena e indiscutida eficacia y su infracción adolece de nulidad absoluta por
objeto ilícito (art.1464 parte final).
Estas prohibiciones legales se encuentran en diversas leyes y normalmente persiguen fines
específicos, por ejemplo: la ley que prohíbe enajenar la vivienda adquirida por subsidio
habitacional. O el caso de los vehículos internados con beneficio de exiliados, o con
franquicia aduanera por vivir más de 5 años en el extranjero.
Para resolver sobre su validez, hay que tener presente que las cláusulas convencionales de
no enajenar pueden concebirse en términos relativos o absolutos.
En términos relativos, cuando la persona queda obligada a no disponer de la cosa durante
cierto período de tiempo, por ejemplo: mientras dure el contrato de arrendamiento. Sería en
términos absolutos cuando la persona se compromete a no disponer jamás de la cosa.
Los tribunales de justicia, sin excepción, rechazan la validez de las cláusulas convencionales
de no disponer concebidas en términos absolutos, porque afirman que respecto de ellas no
cabe la menor duda que entraban o limitan la libre circulación o disposición de los bienes.
Las concebidas en términos relativos también constituyen una limitación a esa facultad,
pero, concebidas durante un cierto lapso de manera que, transcurrido el período, habrá
plena posibilidad de disponer.
Esta solución claramente viene del derecho francés en donde desde hace mucho que las
cláusulas de no enajenar en términos relativos son aceptadas por los jueces. Claro está que
dos condiciones deben de darse: La limitación en el tiempo, el interés legítimo de la
cláusula. Allá es común pactar una pena para el caso de incumplimiento de la cláusula o en
su defecto el juez condena en daños y perjuicios al infractor.
Esto se ve claramente en los llamados “pactos de preferencia”. Piénsese solamente que una
parte puede celebrar un contrato con otra en cuya virtud una de ellas se obliga a no
enajenar la cosa mientras dure un período de opción o de reflexión de la contraparte que se
muestra interesada en adquirir a un precio fijado de antemano. Supóngase que el dueño
ante una mejor oferta enajena la cosa sin esperar el tiempo acordado. Los perjuicios son
enormes pues el contratante quedó sin poder adquirir el inmueble, y salvo una
indemnización de perjuicios elevadísima podría reparar el daño causado.
Véase el asunto desde otro punto de vista, cuando el interesado sólo ha obtenido la cláusula
para impedir que un tercero adquiera, sin que finalmente se decida a comprar, el daño por
el tiempo de inmovilización y por la pérdida de la oportunidad de vender a un tercero, es
enorme para el dueño.
3. Limitaciones al dominio
El Código civil al definir el derecho de dominio en el art.582 pareciera a primera vista indicar
que ese derecho no tiene prácticamente limitaciones, pero a continuación el legislador
señalan dos grandes limitaciones al derecho y al ejercicio de las facultades que confiere el
dominio, que son: la ley y el derecho ajeno.
1.- La Ley.
A través de la ley son numerosas las limitaciones que se han impuesto al derecho de
dominio, las que persiguen diversas finalidades: seguridad, bien público, etc. Algunas se
encuentran en la ley Orgánica de Municipalidades, en la ley de servicios eléctricos, en la
ordenanza general de urbanismo y construcción. Entre las limitaciones establecidas por la
ley, una muy importante es la posibilidad de expropiación de los bienes por causa de utilidad
pública. La limitación es tan grande que se llega a privar al titular del derecho de dominio
por causa de utilidad pública, de acuerdo con la ley.
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Nosotros nos limitaremos en gran parte de este curso a estudiar las limitaciones legales que
se señalan a partir del título VIII (del libro II) denominado “De las limitaciones del dominio y
primeramente de la propiedad fiduciaria”. (arts.732 y ss.)
4. Clases de propiedad
1.- En cuanto a la facultad que otorga a la persona titular del derecho. El mismo artículo 582
del Código civil la establece:
a) Propiedad plena: La propiedad es plena cuando el titular del derecho de dominio tiene
la suma de facultades que éste le confiere, es decir, el uso, el goce y la disposición.
b) Nuda propiedad: Se llama nuda propiedad cuando el titular se ha desprendido de las
facultades de uso y goce, conservando para sí sólo la facultad de disposición.
Esta situación la encontramos cuando el propietario ha constituido un derecho de usufructo a
favor de un tercero.
2.- También en relación con las facultades del dominio, éste puede ser absoluto o fiduciario:
a) Dominio absoluto se presenta cuando no está sujeto a condición cuyo cumplimiento
implique la extinción del derecho de dominio.
b) Propiedad fiduciaria si el dominio está sujeto a una condición en virtud de cuyo
cumplimiento se extingue el derecho del titular pasando la propiedad a manos de una
tercera persona.
Tampoco debe confundirse con la propiedad fiduciaria, en la cual hay un solo derecho de
dominio, pero esta radicado primero en una persona y después en otra, cambio que se
produce por el cumplimiento de una condición.
Cuando hay varios titulares de un mismo derecho de dominio, están sometidos a un régimen
jurídico que es la comunidad, salvo que entre ellos exista algún contrato diferente (art.2304
CC).
4.- Por último, se clasifica al dominio atendiendo al objeto sobre el cual recae. Así se habla
de propiedad civil, propiedad minera, propiedad intelectual, propiedad industrial, propiedad
indígena, etc.
A estas en particular, nos referiremos cuando estudiemos algunas nociones básicas de
propiedades especiales.
Bástenos por ahora señalar que la propiedad civil, es la que se encuentra definida en el
art.582 del CC.
Esta propiedad civil adquiere ribetes particulares cuando asume la forma de la llamada
propiedad horizontal, que es una forma especial de propiedad aplicable a aquellas
situaciones en que los distintos pisos de un edificio o los departamentos en que se encuentra
dividido cada piso, pertenecen a distintos propietarios.
Pero no sólo a estos se aplica el régimen de propiedad horizontal, sino que también a los
conjuntos habitacionales y edificios aislados o adosados de uno o más pisos, aunque tengan
salidas individuales.
Eso lo veremos también más adelante. Por ahora adentremos en el estudio de la
multipropiedad.
5. Comunidad y copropiedad
No hay consenso unánime en la doctrina sobre la sinonimia de estos dos conceptos. Más
bien se produce la situación contraria existirían serias divergencia de contenido entre la
comunidad y la copropiedad, a pesar de que muchos autores consideran los términos
copropiedad, condominio, indivisión, proindivisión comunidad y propiedad colectiva como
sinónimos.
Debe decirse para partir en este tema que copropiedad, condominio o propiedad colectiva
responden a un mismo fenómeno, es decir, a una especie de comunidad en cuya virtud
concurren “el derecho de propiedad de dos o más personas sobre una sola y misma cosa,
proindiviso, cosa que corresponde a todas y cada una de ellas en una parte alícuota, ideal o
abstracta”, siguiendo así de cerca la definición de don Luis Claro Solar.
Vemos ya que siendo la copropiedad una especie de comunidad, ésta es lógicamente el
género.
La comunidad se nos presenta entonces cuando dos o más personas se hallan respecto de
una cosa en la misma situación jurídica, cuando tienen el mismo derecho sobre la misma
cosa (esta es la situación de los copropietarios) o son poseedores o tenedores a un tiempo
de la misma cosa.
Claramente puede haber comunidad de copropietarios, de coposeedores y de cotenedores,
pero no entre un propietario y un tenedor, aunque ambos derechos recaigan sobre la misma
cosa ellos son de distinta naturaleza, por ejemplo no hay comunidad entre el nudo
propietario y el usufructuario.
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Fuentes de la comunidad
1.- Un hecho. El hecho más frecuente es la muerte, lo que da origen a la comunidad
hereditaria.
2.- Un contrato. Cuando dos o más personas adquieren en común una cosa por cualquier
título traslaticio de dominio y también cuando el dueño de un bien se desprende de una
cuota de su dominio cediéndosela a otra persona.
3.- La ley. La ley puede crear la comunidad como es el caso de la ley N°19.537 sobre
copropiedad inmobiliaria.
El CC reglamenta a la comunidad especialmente en materia de partición de bienes
(art.1317) y en el cuasicontrato de comunidad (art.2304 y siguientes).
Sin embargo la encontramos también en la propiedad fiduciaria (art.742) pues se permite la
pluralidad de propietarios fiduciarios.
entiende que el comunero que hipotecó su cuota sobre la cosa en común nunca fue dueño
de ella.
Clases de Comunidad
1.- Atendiendo al objeto sobre el cual recae la indivisión de la comunidad, puede haber:
- Comunidad sobre una universalidad.
- Comunidad sobre una cosa singular.
Esta es la única clasificación de la comunidad contemplada en el CC (arts.1317 y 2304).
El problema que se plantea en esta materia es sobre cuál clase de universalidad puede
recaer la comunidad, y al respecto no hay acuerdo entre los distintos autores.
Se estima por algunos que puede haber comunidad sobre una universalidad jurídica, como
por ejemplo la herencia, a la cual se refiere expresamente el art.2306: “Si la cosa es
universal, como una herencia, cada uno de los comuneros es obligado a las deudas de la
cosa común, como los herederos en las deudas hereditarias”. También la comunidad que
queda al disolverse la sociedad conyugal o la que se produce a la disolución de las
sociedades civiles; sosteniéndose que habría comunidad sobre universalidad cada vez que la
comunidad recae sobre un patrimonio indiviso, el cual tiene su pasivo y activo, y es en este
aspecto en el que se fundan algunos para negar la posibilidad de la comunidad sobre
universalidades de hecho, porque la comunidad supone necesariamente la existencia de 2
elementos: el activo y el pasivo; y sucede que en estas universalidades de hecho sólo hay
activo, no existiendo la posibilidad de que haya comunidad respecto del pasivo, porque las
universalidades jurídicas ya que el pasivo se dividen entre los distintos comuneros por el
solo ministerio de la ley (arts.1354 y 2306).
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Se señalan en estos casos que la comunidad existe sólo sobre el activo de la herencia, ya
que el pasivo se ha dividido entre los distintos herederos y por el solo ministerio de la ley,
división que se hace entre ellos en proporción a la cuota que a cada heredero corresponde
de la herencia, ejemplo: art.1354 inc.2. La comunidad sobre universalidades jurídicas
presenta además s otro tipo de problemas, el que deriva principalmente de la aceptación
entre nosotros de la teoría romana de la comunidad, la cual incorporando el concepto de
cuota, lleva necesariamente a que si en una comunidad hay bienes, cada uno de los
comuneros ser titular de la cuota del derecho sobre cada uno de los bienes.
En Chile, la doctrina si bien acepta que el legislador siguió la teoría romana, afirma que no lo
hizo ajustándose estrictamente a ella en todos sus puntos, afirmándose que en el caso de la
comunidad sobre universalidades no se produce la comunicabilidad de la cuota a los distintos
bienes, y así, el derecho de cada comunero recae sobre el todo de los bienes considerados
en forma abstracta y no sobre las especies materiales o partes de las mismas. Se fundan
para ello en lo que dispone el art.1909 que nos dice que el heredero que cede su derecho de
herencia se hace única y exclusivamente responsable de su calidad de heredero, es decir,
que lo único que interesa en este aspecto es que quien ceda el derecho de herencia sea
efectivamente heredero y responde el cedente de tener esa calidad y, por consiguiente, su
responsabilidad no se extiende a que la herencia comprenda ciertos y determinados bienes,
porque lo que está cediendo es el derecho que tiene sobre la universalidad y no sobre bienes
determinados.
Por otro lado, esta posición se fundamenta también en lo que dispone el art.686 CC, norma
que establece que la tradición del derecho de dominio y de otros derechos reales sobre
inmuebles, se hace mediante la inscripción, no mencionando entre ellos a la herencia.
Luego, según esta opinión, cuando se hace la tradición del derecho real de herencia no es
necesario practicar la inscripción, aún cuando en la herencia haya bienes inmuebles y ello no
obstante que de acuerdo con el art.686 la forma de hacer la tradición de los derechos sobre
inmuebles es la competente inscripción. Al no exigirse la inscripción para la tradición del
derecho de herencia, aun cuando comprenda bienes inmuebles, se está significando que ella
no comprende bienes determinados, sino esta universalidad de carácter abstracto, que no
tiene el carácter de mueble ni inmueble.
Pero, hay otros autores (Enrique Silva) que dicen que el CC acepta en todos sus aspectos la
teoría romana y que la comunicabilidad de la cuota a cada uno de los bienes forma parte del
sistema del CC, afirmando que lo que tienen los comuneros en la comunidad son derechos
sobre bienes determinados y no sobre una abstracción jurídica. Señalan como fundamento
los arts.951 inc.2 y 580 del CC; además s, en una comunidad hereditaria hay que distinguir
dos situaciones distintas:
Una es el derecho de herencia en sí mismo que recae sobre la universalidad jurídica (la
herencia).
La otra es una comunidad de dominio entre todos los herederos y respecto de la totalidad
de bienes dejados por el causante.
El aceptar una u otra teoría no deja de tener importancia. Si se acepta la primera posición,
aquella en la cual no se produce la comunicabilidad de la cuota de los distintos bienes, ello
se traduce necesariamente en que la cuota no participa de los caracteres de los bienes que
forman la comunidad, por consiguiente, no va a participar del carácter de mueble o
inmueble de esos bienes, y eso tiene sus consecuencias, ya que aún cuando en la herencia
haya bienes inmuebles, la tradición de la cuota de un heredero no va a requerir de
inscripción, porque la inscripción se exige para la tradición de los bienes inmuebles y la
cuota no tiene ese carácter desde el momento en que no participa de las calidades de los
bienes muebles o inmuebles que conforman la comunidad. De acuerdo con esta posición, la
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tradición de una cuota hereditaria deber hacerse en la forma general indicada en el art.684
inc.1.
Por otro lado, el no participar de la calidad de muebles o inmuebles tiene otra consecuencia:
por ejemplo, para la enajenación de bienes raíces de un incapaz debe necesariamente
cumplirse con ciertas formalidades (formalidades habilitantes) prescritas para dicha
enajenación, si la cuota no participa del carácter mueble o inmueble de los bienes que
conforman la comunidad, aun cuando en la comunidad hereditaria haya inmuebles, no ser
necesario cumplir con estas formalidades.
A la inversa, si se acepta la comunicabilidad, esto es, que la cuota participa de los bienes
que conforman la universalidad, las concepciones son totalmente inversas. Habría que
atenerse a lo dispuesto en el art.686 CC para hacer la tradición de la cuota cuando en el
dominio est‚n comprendidos los inmuebles, y en la misma situación para la enajenación de la
cuota de un incapaz, habrá que cumplir con las formalidades exigidas por la ley. El
problema se nos plantea cuando la comunidad recae sobre una universalidad, porque si
recae sobre una cuota singular, la cuota de cada comunero se va a radicar en esa cosa
singular y va a participar, por consiguiente, de los caracteres de esa cosa. Así, si tres
personas son dueños en común de un automóvil, cada uno tendrá una cuota de derecho
sobre el vehículo, cuota que se radica en el vehículo en sí¡ mismo y que tendrá el carácter
propio de éste. Como en este caso se trata de un bien mueble la cuota va a ser mueble y va
a estar sujeta a las reglas de estos.
Por el contrario, si 3 personas son dueñas en común de un inmueble, la cuota de cada uno
se va a radicar en el inmueble participando de los caracteres del mismo y se va a sujetar a
las reglas que la ley establece para los inmuebles (art.580 CC).
2.- Desde otro punto de vista, la comunidad se puede clasificar en atención al origen de
la misma, y así puede nacer de un hecho, de la voluntad o de la ley:
a) Nace de un hecho la comunidad hereditaria, la cual surge por la muerte del titular de la
herencia.
b) Nace por la voluntad de los titulares de la comunidad cuando 2 o m s personas
adquieren en común el mismo bien.
c) Nace de la ley en el caso de la propiedad horizontal, en que por disposición de la ley hay
ciertos casos en que se mantiene en comunidad indivisa y en las cuales tienen derecho todos
los copropietarios de la propiedad horizontal.
3.- Desde otro punto de vista, desde su duración o permanencia en el tiempo pueden ser:
- Temporales
- Perpetuas.
La regla general es la de la temporalidad de la comunidad, no teniendo una duración
determinada en el tiempo, ya que las partes interesadas pueden pedir la división de la
comunidad sin limitaciones. Pero pudieran llegar a tener una duración determinada si los
interesados en la comunidad han celebrado el llamado pacto de indivisión, en virtud del cual
convienen en no pedir la división de la cosa en común por un plazo determinado; dicho plazo
no puede exceder de 5 años, pudiendo renovarse dicho pacto (art.1317 CC). Si no existe
pacto de indivisión, conforme al art.1317 los interesados pueden pedir la partición en
cualquier tiempo.
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La extinción de la comunidad
La comunidad se extingue por (art.2312):
a) La reunión de las cuotas en una sola persona;
b) La destrucción de la cosa común;
c) La división del haber común.
6. La propiedad horizontal
El CC no regula esta especie de propiedad en su articulado. Se encuentra regulada en
normas especiales que se contienen en la ley N°19.537 de 1997 que derogó tanto el párrafo
tercero denominado “De los edificios y viviendas acogidos a la ley de propiedad horizontal”
del DFL N°458, como la ley 6071, de propiedad horizontal.
¡Ver documento de lectura obligatoria.!!!
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concede el Estado para la protección de una invención; modelos de utilidad que son los
instrumentos, aparatos, herramientas, dispositivos y objetos o partes de los mismos que
producen una utilidad, es decir aportan a la función que son destinados una ventaja; y
diseño industrial que es toda forma tridimensional y cualquier artículo industrial o
artesanal que sirva de patrón para la fabricación de otras unidades y que se distinga de sus
similares sea por su forma, por su configuración o por una combinación de éstas, debiendo
tener una fisonomía original, nueva y diferente.
Cualquiera persona natural o jurídica, chilena o extranjera puede gozar de los derechos de
propiedad industrial debiendo obtener el título de protección correspondiente. Si es
extranjera no residente en Chile para efectos de propiedad debe de designar en Chile un
representante o apoderado.
El organismo que conoce de las solicitudes de propiedad industrial es el departamento de
propiedad industrial dependiente del Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción.
C. La propiedad Austral
Tiene solamente un interés histórico pues la legislación sobre ella hoy es inaplicable.
Al formarse la República en la parte austral del territorio, es decir, todas las tierras que se
encontraban al sur del río Malleco hasta el norte de la provincia de Magallanes, según el
DL.N°575 , estaban habitadas en su mayoría por indígenas que ocupaban legítimamente sus
tierras pero sin título alguno.
Entonces para 1) defender a los indígenas en sus derechos, 2) para defender los intereses
del Estado de quienes ilegítimamente ocupaban esas tierras, 3) para arraigar a los indígenas
en las tierras australes y 4) para organizar y regularizar la constitución de la propiedad
territorial en esas zonas se dicta este Decreto ley en donde se señala que las personas que
se crean con derecho de dominio sobre tierras australes deben pedir al Presidente de la
República el reconocimiento de la validez de sus títulos y con el objeto de asegurar esta
regularización la ley otorgó al ejecutivo la facultad discrecional para reconocer como válidos
aquellos títulos incompletos o que no cumplieran con todos los requisitos.
Por el DL. N°1939 se fijo como plazo fatal el de 90 días desde su publicación (nov. 1977) la
regularizar los títulos.
La ley señala que estas tierras, por exigirlo el interés nacional, gozarán de la protección de
esta ley, y no podrán ser enajenadas, embargadas, gravadas ni adquiridas por prescripción,
salvo entre comunidades o personas indígenas de una misma etnia.
Las tierras cuyos titulares sean comunidades indígenas no podrán ser arrendadas, dadas en
comodato, ni cedidas a terceros en uso, goce o administración. Sin embargo, con
autorización de la Corporación, se podrán permutar por tierras de no indígenas, de similar
valor comercial debidamente acreditado, las que después de la operación se considerarán
tierras indígenas, desafectándose las primeras. Para tales efectos existirá un registro público
de tierras indígenas, cuya inscripción acreditará esa calidad.
La ley también contempla normas especiales en materia de división de tierras indígenas
(art.16), de sucesión (art.18) en donde se distinguen las normas aplicables a la sucesión de
tierras indígenas individuales que se sujetan a las normas de derecho común, con las
limitaciones establecidas en la ley; y la sucesión de las tierras indígenas comunitarias que se
regirán por la costumbre que cada etnia tenga en materia de herencia y en subsidio por la
ley común.
C. La propiedad minera.
El régimen de la propiedad minera está regulado básicamente en la Constitución política del
Estado de 1980 (artículos 19 n°24, incisos 7 a 10) y en la ley 18.097, L.O.C. sobre
concesiones mineras. Además debemos agregar la regulación que recibe en el Código de
Minería de 1983 y en el Reglamento del mismo de 1987.
El Estado chileno es dueño de todas las minas que se encuentran en nuestro territorio, tiene
un dominio absoluto, exclusivo, inalienable e imprescriptible sobre ellas. Con la expresión
“minas” se comprende todas las sustancias fósiles con excepción de las arcillas superficiales.
Este amplio dominio del Estado no impide que las personas naturales o jurídicas puedan ser
dueños del terreno donde están situadas las minas porque la ley reconoce a favor de los
particulares este dominio y del mismo modo la ley les reconoce el derecho de solicitar y
obtener concesiones mineras sobre la inmensa mayoría de las sustancias minerales.
La concesión minera es un derecho real, inmueble, distinto e independiente del dominio del
predio superficial aunque tengan el mismo dueño. Es oponible al Estado y a cualquier
persona, transferible y transmisible, es decir puede ser objeto de todo acto o contrato.
Las concesiones mineras pueden ser de exploración o de explotación o pertenencia.
La exploración sólo permite, como su nombre lo induce, investigar la existencia de
sustancias minerales. La explotación, en cambio, permite extraer y explotar en sentido
amplio la sustancia mineral.
Se dice regularmente que la inversión más cuantiosa es la que se realiza para explorar. Esta
inversión se rentabiliza sólo si son hallados minerales en cantidad o con reservas suficientes
para invertir en su extracción. La explotación en si misma es menos cuantiosa dado que
regularmente se utilizan métodos y maquinarias probados.
Así entonces cuando se habla de modo de adquirir el dominio en términos naturales y obvios
debemos entender que se trata de la forma o manera particular que debemos emplear
de conformidad a la ley para obtener la incorporación a nuestro patrimonio de esa
cosa o derecho real que estaba fuera de él.
No hablamos entonces de las formas de ejercer los derechos sobre la cosa o derecho en
cuestión sino de la forma de incorporar esa cosa o derecho a nuestro patrimonio.
Concepto.
Fernando Fueyo define los modos de adquirir el domino como “ciertos hechos materiales o
jurídicos a los cuales la ley les atribuye la virtud de hacer nacer o traspasar el derecho de
dominio”.
Esta definición olvida de incluir los actos jurídicos, de ahí que pueda ser complementada
señalándose que los modos de adquirir el domino son “ciertos hechos o actos materiales o
jurídicos a los cuales la ley les atribuye la virtud de hacer nacer o traspasar el derecho de
dominio”.
Los modos de adquirir están enumerados en el artículo 588 del CC, enumeración incompleta
en todo caso pues no incluye a la ley como modo de adquirir, como ocurre con la
expropiación y al derecho legal de goce que tienen los padres que ejercen la patria potestad
sobre los bienes de los hijos.
“Artículo 588. Los modos de adquirir el dominio son la ocupación, la accesión, la tradición,
la sucesión por causa de muerte, y la prescripción.
De la adquisición de dominio por estos dos últimos medios se tratará en el Libro De la
sucesión por causa de muerte, y al fin de este Código”.
1
De Ruggiero R. “Instituciones de derecho civil”, trad. de la 4ª ed. Italina, Madrid, 1935, citado por De Casso y
Romero I. y Cervera y Jiménez-Alfaro F. (bajo la dirección de), “Diccionario de Derecho privado” edit. Labor S.A.,
Barcelona, España, 1961, T.II, p.2680.
2
Alessandri A., Somarriva M. y Vodanovic A. “Tratado de los derechos reales”, edit. Juridica.
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Clasificación y conceptos.
3
Diez-Picazo L. “Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial”, Edit. Civitas, 4 ed. 1995, Madrid, España, Vol. III,
p. 768, quien destaca que “los rasgos de esta construcción teórica se encuentran en los textos de los siglos XI al XIII,
con el Brachilogus, las Exceptionis Petri y Lo Codi, donde se habla ya de un titulus traditionis praecedens. Los
autores señalan que la expresión modus, de origen escolástico, es muy tardía” (citado por Barcia R., U. de Talca,
“apuntes de clases”, inédito)
4
V° teoría de la presuposición.
5
V° teoría de la voluntad declarada.
6
V° Interpretaciones del espíritu realista del derecho romano.
7
De Casso y Romero I. y Cervera y Jiménez-Alfaro F. (bajo la dirección de), precitados, T.I, p.228.
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Esta posición crítica de la doctrina alemana que prescinde del título, lleva a la doctrina
francesa a plantear distancias frente a la doctrina dualista pero esta vez prescindiendo del
modo de adquirir y exigiendo en cambio sólo el título, pacto o simple acuerdo de voluntades
como antecedente suficiente para transferir y adquirir la propiedad de una cosa.
En Francia la tradición pierde el carácter de modo de adquirir y deviene una simple
obligación de entregar la cosa que se ha perfeccionado por el mero consentimiento de las
partes y que tiene el mérito de hacer propietario al acreedor de esa obligación, el
comprador8. La tradición es entonces, siguiendo a los señores Alessandri, Somarriva y
Vodanovic, la simple ejecución de la obligación del vendedor de poner la cosa a disposición
del comprador9.
El título de la propiedad, según la jurisprudencia francesa, puede ser invocado por aquel que
pretende ser propietario de un inmueble como base de una presunción respecto de terceros,
pero aclara que la prueba del dominio es extranjera a la cuestión de la oponibilidad de esos
títulos respecto de terceros (la finalidad de la inscripción conservatoria o de la publicidad de
esta inscripción no es la de servir de modo de prueba de la propiedad). Eso si, los títulos
pueden ser considerados por el juez cuando la litis se traba entre los antecesores de un
titular común10.
En España una desafortunada redacción del artículo 609 del Código civil 11 ha llevado desde
sus inicios a presentar el sistema español como en ruptura con la doctrina clásica 12, aunque
otras corrientes justifican mas bien una concordancia con ella13, o bien ni la una ni la otra
situación14.
El artículo 1095 del mismo código pareciera en todo caso servir no sólo de complemento del
anterior citado, el 609, sino reforzar la doctrina clásica dualista al establecer que: “El
acreedor tiene derecho a los frutos de la cosa desde que nace la obligación de entregarla.
Sin embargo no adquirirá derecho real sobre ella hasta que le haya sido entregada.”
No se puede decir con certeza absoluta si el sistema dualista o a dos marchas o el sistema
unitario como el que se establece en Francia o en Alemania sirve mejor los intereses de un
mecanismo moderno de analizar los modos de adquirir el dominio. Pero si nos adentramos
someramente en los distintos modos de adquirir el dominio o los demás derechos reales
podemos llegar a conclusiones que nos hagan pensar que el título tiende a desaparecer sea
porque la ley sirve de antecedente al modo, sea porque el modo se basta a si mismo,
confundiéndose entonces título y modo de adquirir, caso en el cual una sola marcha basta
para adquirir el dominio. Esta posición podría alentarnos a sostener que en Chile una
corriente de interpretación podría desplazar la doctrina clásica, la autonomía del modo
podría entonces ser reconocida, quedaría por determinar que trascendencia práctica tendría
éste planteamiento teórico.
Tal vez un reestudio de los modos de adquirir nos sirva para confirmar que el sistema
dualista fue una buena elección de don Andrés Bello y que en todas las hipótesis el título
existe, sólo bastaría encontrar su verdadera naturaleza.
8
Artículo 1138 del Código civil francés.
9
Alessandri A., Somarriva M. y Vodanovic A., op. cit., n°192, p.133.
10
V. fallos del art.544, p.519.
11
Artículo 609 del Código civil español : “ La propiedad se adquiere por la ocupación. La propiedad y los demás
derechos sobre los bienes se adquieren y transmiten por la ley, por donación, por sucesión testada e intestada, y por
consecuencia de ciertos contratos mediante la tradición. Pueden también adquirirse por medio de la prescripción.”
12
V. Mucius Saevola, “Comentarios al código civil, Madrid, lib.III, 1891.
13
Roca Sastre R.M., “Instituciones de derecho inmobiliario”, Barcelona, 1ª ed., 1942.
14
Castán J. “Derecho civil”, Madrid, 1943.
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2.- Para adquirir el dominio u otro derecho real es necesario que se encuentren presentes un
título y un modo de adquirir.
3-. El título normalmente, no siempre, es un acto jurídico, un contrato (donación,
compraventa), la ley exige que sea traslaticio de dominio, ya que el título aislado, por sí
sólo, no sirve para adquirir el dominio. De los títulos, de los contratos sólo nacen derechos
personales, no reales como en Francia.
4.- La doctrina es unánime en señalar que tanto título como modo son indispensables. A
pesar de ello se ha discutido si la mecánica a dos marchas no es sólo justificable para la
tradición pues en los otros casos se confundiría título y modo.
Alessandri por ejemplo sostiene que la confusión se produce porque operan título y modo
simultáneamente en algunos modos de adquirir (ocupación, accesión y prescripción), pero
en la tradición es claro que el título opera en forma previa. En la sucesión por causa de
muerte el título es la ley o el testamento, el que se da en forma simultánea con el modo de
adquirir.
Somarriva y Rosende por su lado piensan que la mecánica a dos marchas es sólo aplicable
en tradición, pues: a) si en los demás título y modo de adquirir se confunden entonces no
tendría sentido hacer operar la distinción; b) en el caso de la sucesión por causa de muerte
no es siempre cierto que el título sea la ley o el testamento, pues hay casos de sucesiones
parte testada y parte intestada, en ese caso no podía tener dos títulos; c) En la enumeración
que hace el art.588 no se exige título alguno, el único caso en el que se exige es la tradición
en el art.675.
Importancia de la distinción:
En los modos originarios no es necesario analizar el título anterior. En cambio, en los modos
derivativos, se debe atender al derecho del causante o tradente para determinar el derecho
del sucesor o adquirente.
A través de la ocupación, si voy a la playa y recojo conchitas de mar o algas, las hago mías
sin importar el antecesor en su dominio (que en este caso no existe). En otras palabras el
derecho de dominio nace en mí. En los modos derivativos, hay que analizar el derecho del
antecesor pues éste no puede transferir o transmitir más derechos de los que tiene. Es
decir, los derechos que adquiriré no son más ni menos que los que tenía el antecesor sobre
la cosa o derecho en cuestión.
La sucesión por causa de muerte puede ser a título universal o singular. La tradición y la
prescripción, generalmente son a título singular 15. La ocupación, la accesión y la ley sólo
pueden ser a título singular.
5.- Según su extensión es posible clasificar los modos de adquirir desde el más extenso al
menos extenso:
a) Ocupación: Por ésta sólo se puede adquirir el dominio de cosas corporales muebles.
b) Accesión: Sólo se puede adquirir cosas corporales muebles e inmuebles.
c) Prescripción adquisitiva: Es posible adquirir las cosas corporales y derechos reales,
exceptuadas las servidumbres discontinuas de toda clase y las continuas inaparentes y por
supuesto los derechos personales.
d) Tradición: En virtud de ella es posible adquirir las cosas corporales e incorporales y una
sucesión hereditaria cuando se cede el derecho real de herencia.
e) Sucesión por causa de muerte: En virtud de ella se pueden adquirir cosas corporales,
incorporales y universalidades jurídicas.
LA OCUPACIÓN
Generalidades y evolución
Históricamente es el derecho de ocupación el primero de los modos de adquirir el dominio.
En Roma la persona que ocupaba una cosa sin dueño, con ánimo de retenerla como suya,
adquiría por este acto (ocupatio) la propiedad de la cosa (res nullius cedit ocupanti).
Concepto
El art.606 define la ocupación.
Art.606: “Por la ocupación se adquiere el dominio de las cosas que no pertenecen a nadie, y
cuya adquisición no es prohibida por las leyes chilenas, o por el Derecho Internacional”.
15
La sucesión por causa de muerte a título singular sólo puede llevar a adquirir un legado de especie o cuerpo cierto, ya que los
legados de género se adquieren por tradición.
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Conforme a la referida crítica, Fernando Rozas Vial estima que puede definirse más
completamente la ocupación como “un modo de adquirir el dominio de las cosas que
no pertenecen a nadie, y cuya adquisición no es prohibida por las leyes chilenas, o
por el Derecho Internacional, unida a la aprehensión material con ánimo de señor y
dueño”
Requisitos
Para que opere la ocupación es necesario que la cosa no pertenezca a nadie, que la
adquisición no esté prohibida por la ley chilena o el derecho internacional; que se verifique la
aprehensión material de la cosa y que concurra el ánimo de adquirir el dominio.
Veamos paso a paso cada uno de ellos.
b) Que la adquisición de las cosas no esté prohibida por las leyes chilenas o el
Derecho Internacional.
Conforme a las reglas generales no pueden adquirirse por ocupación las cosas inapropiables
e incomerciables. La ley prohíbe la ocupación de animales bravíos en ciertas épocas, nos
referimos a la prohibición de pescar o cazar en ciertas épocas llamadas vedas.
El Derecho Internacional Público (pero también el derecho chileno art.641), por ejemplo,
prohíbe las presas hechas por los bandidos, piratas e insurgentes.
16
Este último caso es bastante discutible.
Curso de Derecho Civil I 46
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Clases de ocupación
Siguiendo a Rozas Vial las clases de ocupación se pueden resumir en 5:
a) De cosas animadas → Caza
→ Pesca
b) De cosas inanimadas → Invención o hallazgo
→ Descubrimiento del tesoro
La ocupación se aplica sólo respecto de las cosas corporales muebles y puede ser de los
siguientes tipos:
a) Formas de ocupación de cosas animadas: La caza y la pesca.
A esta ocupación se refiere el art.607. Para los efectos de la caza los animales se clasifican
de la siguiente forma:
i) Animales bravíos o salvajes: Son los que viven naturalmente libres e independientes
del hombre, como las fieras y los peces.
ii) Animales domesticados: Son los que siendo bravíos por su naturaleza se han
acostumbrado a la domesticidad y reconocen en cierto modo el imperio del hombre.
Los animales bravíos y los domesticados que han recobrado su libertad, volviendo a ser
bravíos, pueden ser adquiridos por la caza y la pesca. Pero los animales bravíos, que viven
encerrados, y escapan recobran su libertad y cualquiera puede apropiárselos, salvo de ir el
dueño en su persecución (artículo 619 del CC).
iii) Animales domésticos: Son aquellos que pertenecen a especies que viven
ordinariamente bajo la dependencia del hombre, como las gallinas y las abejas.
Los animales domésticos y los domesticados que conservan la costumbre de volver al
amparo o dependencia del hombre están sujetos a dominio, es decir no pueden ser objeto
de ocupación (artículos 607, 608 y 623 del CC).
Finalmente, existen reglas especiales en torno a las palomas (art.620 y 621).
A diferencia de otros modos de adquirir la caza y la pesca requieren los siguientes permisos
especiales: (i) Carné de caza y pesca otorgado por la Dirección de Caza y Pesca. (ii)
Prohibiciones en torno a lugares, armas y especies o veda.
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Invención o hallazgo
Concepto.
Es una forma de ocupación por la cual el que encuentra una cosa inanimada que no
pertenece a nadie, adquiere su dominio, apoderándose de ella con ánimo de adquirirla. (624
inc.1°)
De este modo se adquiere el dominio de las piedras, conchas y otras sustancias que arroja el
mar y que no presentan señales de dominio anterior (624 inc.2°9. Se trata por lo tanto de
res nullius. A esta forma de ocupación se le denomina hallazgo o invención propiamente tal.
En cambio tratándose de “res derelictae” –las cosas abandonadas por su dueño al primer
ocupante- la ley se limita a asimilarla al hallazgo.
Art. 624 ic. 3° Se adquieren del mismo modo las cosas cuya propiedad abandona su dueño,
como las monedas que se arrojan para que las haga suyas el primer ocupante”.
e) Captura bélica:
Concepto
Se considera captura bélica la constituida por las propiedades que se toman en guerra de
nación a nación, no sólo a los enemigos, sino a los neutrales y aún a los aliados y los
nacionales, según los casos, en conformidad a las ordenanzas de Marina y de Corso
(art.640)
En el fono es el botín que se captura del enemigo en guerra. Esta no procede respecto de los
bienes de los particulares, salvo en la captura marítima. En todo caso ésta se rige por los
artículos 640 y 641 y Convenciones a nivel Internacional.
LA ACCESIÓN
La accesión tiene un ámbito de aplicación más amplio que la ocupación, ya que es un modo
de adquirir cosas corporales muebles e inmuebles.
Este modo de adquirir está regulado en el Título V del Libro II denominado “De la Accesión”
(artículos 643 a 669).
Concepto
La accesión es un modo de adquirir por el cual el dueño de una cosa pasa a serlo de lo que
ella produce, o de lo que se junta a ella (art.643)
Características
a) Es un modo de adquirir el dominio
Ya decíamos anteriormente que esta característica de la accesión no sería tal pues
representaría una simple consecuencia del dominio.
De partida la accesión no reúne todos los requisitos de los modos de adquirir, ya que éstos
son actos jurídicos y la accesión no lo es, es un simple hecho, en algunos casos de la
naturaleza en otros del hombre.
La ocupación requiere de la intención de adquirir el dominio, la tradición del consentimiento
del tradente y adquirente, la prescripción necesita ser alegada por el prescribiente y la
sucesión por causa de muerte de la voluntad real (testamentaria) o presunta (ab intestato)
del causante. La accesión, en cambio, no requiere de la voluntad de adquirir el dominio, es
más bien una consecuencia del dominio.
Esta es la tendencia de la doctrina francesa para quien ella no es más que una consecuencia
del dominio. El código civil francés (art.547 y ss.) lo denomina derecho de accesión, con lo
cual se entiende claramente que es tratado como una consecuencia del dominio.
Rozas Vial nos dice que la accesión es un modo de adquirir el dominio porque así es tratado
por el Código civil, sin embargo él distingue entre la accesión de frutos o discontinua, que no
es más que una consecuencia del dominio, particularmente una manifestación de la facultad
de goce, y la accesión continua o propiamente tal, que sería sí un modo de adquirir el
dominio.
b) Es un modo de adquirir originario
La accesión no deriva o se desprende de un dominio anterior.
c) Es un modo de adquirir por regla general gratuito
Excepcionalmente la accesión exige un sacrificio pecuniario del adquirente, como en algunos
casos de accesión de mueble a inmueble.
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Clases de accesión
1.- Accesión natural, industrial o mixta.
2.- De frutos o discreta y propiamente tal o continua.
Accesión continua → de inmueble a inmueble → Aluvión
→ Avulsión
→ mutación del cauce de un río
→ formación de una isla
→ de mueble a inmueble → Edificación
→ Plantación
→ Siembra
→ de mueble a mueble → Adjunción
→ Especificación
→ Mezcla
LOS FRUTOS
Frutos naturales
Decíamos que los frutos naturales son los que da la naturaleza ayudada o no de la industria
humana.
Para poder determinar como se adquieren los frutos debe atenderse al estado en que se
encuentren. En todo caso, los frutos naturales se adquieren por terceros sólo desde su
percepción. Los frutos pueden encontrarse en 3 estados que define el art.645:
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a) Pendientes: Es decir lo están mientras adhieren todavía a la cosa que los produce, como
los productos de los árboles o las plantas arraigadas al suelo.
b) Percibidos: Son los que han sido separados de la cosa productiva, como las frutas
cosechadas o la madera cortada del bosque.
c) Consumidos: Son los que se han consumido verdaderamente (destruidos) o se han
enajenado (consumidos jurídicamente)
La regla general es que los frutos pertenecen al dueño según el art. 646, sin perjuicio de los
derechos constituidos por las leyes o por el hecho del hombre.
La ley puede hacer una distribución o atribución diferente de los frutos. Veamos el caso de
las prestaciones mutuas respecto del poseedor de buena fe (artículo 907) o el de los frutos
del peculio adventicio ordinario del hijo que pertenecen al titular de la patria potestad
(artículo 252 inc.1º del CC).
También puede modificarse la distribución por un hecho del hombre como en el usufructo,
anticresis o arrendamiento.
Frutos civiles
Decíamos recientemente que eran las utilidades o rendimientos que se obtienen de una cosa
como equivalente del uso y goce que se da de ella a un tercero.
En otras palabras son las retribuciones que el dueño de una cosa obtiene de terceros cuando
por su hecho el dueño consiente en ceder el goce de la cosa.
Son frutos civiles según el artículo 647 inc.1º los precios, pensiones o cánones de
arrendamiento o censo, y los intereses de capitales exigibles, o impuestos a fondo perdido.
Los frutos civiles a diferencia de los naturales sólo pueden estar pendientes, mientras se
deben, y percibidos, desde que se pagan (artículo 647 inc. 2º). Además los frutos civiles
sólo pueden ser percibidos desde que se devengan día a día. Los frutos civiles pueden
encontrarse en estado de devengado cuando se adquiere un derecho sobre ellos a
cualquier título.
Resumamos entonces que los frutos, tanto civiles como naturales son una consecuencia del
atributo del goce y por regla general serán del dueño, salvo que por la ley o por la voluntad
del titular pueden pertenecer a un tercero.
Requisitos
i) El retiro de las aguas debe ser lento e imperceptible.
Si el retito de las aguas es brusco, simplemente se creará un nuevo inmueble, que pasaría a
ser propiedad del Fisco (artículo 649 del C.c.).
ii) El retiro de las aguas debe ser definitivo (artículo 650.2º del C.c.). A su vez, el retiro de
las aguas puede ser natural o artificial.
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b) La avulsión:
Concepto
La avulsión es el aumento que recibe una heredad cuando por una avenida o por otra fuerza
natural violenta le es transportada parte del suelo de otro predio.
En otros términos la avulsión es aquella accesión que se produce respecto de un terreno
transportado de un sitio a otro producto de una avenida o por otra fuerza natural violenta.
El artículo 652 lo norma expresamente: “Sobre la parte del suelo que por una avenida o por
otra fuerza natural violenta es transportada de un sitio a otro, conserva el dueño su
dominio, para el solo efecto de llevársela; pero si no la reclama dentro del subsiguiente año,
la hará suya el dueño del sitio a que fue transportada”.
c) La mutación del cauce o álveo de un río o división de éste en dos brazos que no
vuelven a juntarse.
Comprende dos situaciones:
1) Cambio de cauce de un río
El cauce de un río puede cambiar a una de las riveras –dejando la otra definitivamente seca-
o cambiar enteramente de cauce.
En cualquiera de estas dos circunstancias, los propietarios riberanos tienen el derecho a
hacer las obras necesarias para volver al río a su antiguo cauce con permiso de la respectiva
municipalidad (artículo 654, primera parte).
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Sin perjuicio de ello puede ser que a pesar de las obras acontezca que:
i) Si el río se carga a una de las riberas, dejando la otra en seco, la parte descubierta accede
a los propietarios riberanos, como en el caso del aluvión.
ii) Si el río cambia totalmente de curso, tienen lugar la reglas del artículo 654 inc.2º.
Requisitos
Para que opere la accesión tratándose de nuevas islas es necesario que concurran tres
requisitos:
a) Que se formen en ríos o lagos, porque las que se forman en el mar territorial pertenecen
al Estado.
b) Que se formen en ríos o lagos no navegables por buques de más de cien toneladas,
porque en caso contrario también pertenecen al Estado.
c) Que la isla se forme con carácter definitivo, porque en caso contrario continua formando
parte del cauce (artículo 656.1º y 35 del Código de Aguas).
Concepto
Hay accesión de mueble a inmueble cuando se edifica, planta o siembra en este último con
materiales, plantas o semillas pertenecen a persona distinta que el dueño del suelo.
2.1. La edificación
Concepto
Es una forma de accesión que se produce cuando se edifica con materiales ajenos en suelo
propio.
A esta clase de accesión se refiere el artículo 668 CC.
Artículo 668: “Si se edifica con materiales ajenos en suelo propio, el dueño del suelo se hará
dueño de los materiales por el hecho de incorporarlos en la construcción, pero estará
obligado a pagar al dueño de los materiales su justo precio u otro tanto de la misma
naturaleza, calidad y aptitud.”
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Las razones que ha tenido el legislador para establecer esta especie de accesión son evitar la
destrucción y la consecuente pérdida de recursos que ella arrojaría de lo edificado o
sembrado.
2.2 La plantación
Concepto
Es una forma de accesión que se produce cuando una persona planta con plantas ajenas en
suelo propio.
2.3. La siembra
Concepto
Es una forma de accesión que se produce cuando una persona siembra con semillas ajenas
en suelo propio.
Reglas para determinar los derechos del dueño del suelo y los derechos del dueño
de los materiales, plantas o semillas
El Código civil distingue tres situaciones diferentes:
1ª situación. Se edifica, planta o siembra en terreno propio, con materiales, plantas o
semillas ajenas.
Habrá que determinar si el dueño de los materiales, plantas o semillas ignoraba o no el uso
que de ellos se hacía.
En todos los casos el dueño del terreno se hace dueño de los materiales, plantas o semillas;
pero lo que varía es la forma como responderá de su devolución y de los daños causados al
dueño de los materiales.
Ignorancia del dueño de los materiales
- Si edificó, plantó o sembró de buena fe, pero con justa causa de error para creer que
los materiales, plantas o semillas eran suyas; estará obligado a pagar al dueño de los
materiales su justo precio u otro tanto de la misma naturaleza, calidad y aptitud.
- Si edificó, plantó o sembró de buena fe, pero sin justa causa de error para creer que
los materiales, plantas o semillas eran suyas; estará obligado a pagar al dueño además
indemnización de perjuicios.
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- Si edificó plantó o sembró de mala fe, procediendo a sabiendas que los materiales,
plantas o semillas no eran suyas deberá pagar el justo precio o restituir otro tanto sin
perjuicio de quedar sujeto a la acción criminal competente.
Con conocimiento del dueño de los materiales
En realidad hay aquí verdadera compraventa, el dueño del predio estará obligado a pagar al
dueño de los materiales su justo precio u otro tanto de la misma naturaleza, calidad y
aptitud.
3ª situación. Se edifica, planta o siembra con materiales ajenos en terreno también ajeno.
Esta situación, no ha sido contemplada por la ley, pero del análisis de los artículos
estudiados varias hipótesis pueden producirse, dependiendo si el dueño del terreno o el de
los materiales ignoraba el hecho o no, y dependiendo fundamentalmente de la actitud del
dueño del terreno de querer quedarse con la edificación, plantación o siembra.
Sin perjuicio de lo anterior, puede ocurrir que la aplicación simultánea de las reglas de los
artículos 668 y 669 produzcan conflictos no resueltos por la ley. Estos conflictos el juez lo
decidirá, conforme a los artículos 170 Nº 5 del CPC y 24 del C.c., es decir aplicando la
equidad y el espíritu general de la legislación.
El Código civil se ocupa de estas tres clases de accesión conjuntamente, en cuanto tienen los
siguientes caracteres comunes:
i) Las tres están gobernadas por el principio que el dueño de lo principal se hace propietario
de lo accesorio.
ii) La tres suponen inexistencia del vínculo contractual o convención.
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iii) Las tres suponen un hecho del hombre, o sea, son accesiones de carácter industrial en
que para nada interviene la naturaleza.
La adjunción
Concepto
La define el artículo 657: ”La adjunción es una especie de accesión, y se verifica cuando dos
cosas muebles pertenecientes a diferentes dueños se juntan una a otra, pero de modo que
puedan separarse y subsistir cada una después de separada; como cuando el diamante de
una persona se engasta en el oro de otra, o en un marco ajeno se pone un espejo propio”.
Requisitos
a. Que se trate de cosas muebles de distintos dueños.
b. Que la unión se haga en forma que las dos cosas conserven su individualidad y puedan
ser separadas, y subsistir después de la separación.
Este requisito distingue la adjunción de la especificación y la mezcla, en que las cosas
pierden su antigua individualidad.
c. Que la unión se produzca sin conocimiento de una de las partes y sin mala fe de la otra
(artículo 658 del CC.)
Se exige la buena fe del que realiza la adjunción, porque en caso contrario incurren en
sanciones civiles y penales; e ignorancia del otro propietario, porque en caso contrario
quiere decir que ha consentido y ya no hay accesión, sino una convención entre las partes.
La unión en la adjunción, puede producirse de cualquiera manera como inclusión, soldadura
o costura. No hay adjunción en la pintura o escritura, porque se forma una cosa nueva; y no
hay simple unión de lienzo y de pintura, o de tinta y papel.
Efecto de la adjudicación
En virtud de la adjudicación se produce una atribución de dominio de las cosas unidas por la
adjunción, conforme a la regla que lo accesorio sigue la suerte de lo principal, con el
gravamen o carga de pagar al dueño de la parte accesoria su valor (artículo 658).
Para la determinación de la cosa principal se deben seguir las siguientes reglas:
i) Conforme al artículo 659 inc.1º, si de las dos cosas unidas, la una es de mucho más
estimación que la otra, la primera se mirará como principal y la segunda como accesorio.
La regla general es que, por estimación se entiende su valor de venta. Sin embargo se
mirará como de más estimación la cosa que tuviere para su dueño un gran valor de afección
(artículo 659 inc.2º).
ii) Si no hubiere tanta diferencia en la estimación, aquella de las dos cosas que sirva para el
uso, ornato o complemento de la otra, se tendrá por accesoria (artículo 660).
iii) En los casos que no pudiere aplicarse ninguna de las dos reglas precedentes se mirará
como principal la de mayor volumen (artículo 661).
iv) Finalmente, si fallan las tres reglas transcritas, habrá comunidad entre los dueños de las
dos cosas unidas.
La especificación
Concepto
La especificación conforme al artículo 662 inc.1º se verifica cuando de la materia
perteneciente a una persona, hace otra persona una obra o artefacto cualquiera, como si de
uvas ajenas se hace vino, o de plata ajena se hace una copa, o de madera ajena una nave.
En realidad, no hay propiamente accesión, sino aplicación del trabajo humano a una cosa
para formar otra distinta.
Reglas para la determinación de la cosa principal
De acuerdo a lo señalado lo esencial en la especificación será la determinación de lo que es
principal y lo accesorio, porque siempre rige el principio de que el dueño de lo principal se
hace dueño de lo accesorio.
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La mezcla
Concepto
Es una especie de accesión que se verifica cuando de materias áridas o líquidas de distintos
dueños se forma una cosa distinta que no puede separarse en forma irreversible.
La mezcla consiste en definitiva en formar algo, juntando materias áridas o líquidas de
distinto dueño, de tal manera que se confundan y no puedan ser separadas (artículo 663
inc.1º, primera parte).
De acuerdo con el citado artículo, la mezcla comprende la confusión de que hablaban los
romanos, o sea, la unión de materias áridas en que la separación es físicamente posible,
pero impracticable.
En la mezcla también se exige la inexistencia de conocimiento por una parte y mala fe por la
otra. De esta manera, si se forma una cosa por mezcla no habiendo conocimiento del hecho
por una parte, ni mala fe por otra, el dominio de la cosa pertenecerá a dichos dueños
proindiviso, a prorrata del valor de la materia que a cada uno pertenece (artículo 663
inc.1º).
Sin embargo en caso que una de las cosas tenga mucho más valor que la otra, el dueño de
la principal se hace dueño de lo accesorio, pagando el precio de la materia restante.
Reglas comunes a las tres especies de accesión de mueble a mueble (artículos 664 a
667) 1º Derecho de restitución
El artículo 665 CC regula la restitución en los siguientes términos:
“En todos los casos en que el dueño de una materia de que se ha hecho uso sin su
conocimiento, tenga derecho a la propiedad de la cosa en que ha sido empleada, lo tendrá
igualmente para pedir que en lugar de dicha materia se le restituya otro tanto de la misma
naturaleza, calidad y aptitud, o su valor en dinero”.
En este caso no cabe hablar de accesión sino de tradición, ya que opera una compraventa.
2º Derecho a pedir la separación de la cosa
A este derecho se refiere el artículo 664 CC:
“En todos los casos en que al dueño de una de las dos materias unidas no sea fácil
reemplazarla por otra de la misma calidad, valor y aptitud, y pueda la primera separarse sin
deterioro de lo demás, el dueño de ella, sin cuyo conocimiento se haya hecho la unión,
podrá pedir su separación y entrega, a costa del que hizo uso de ella”.
Si la separación no es posible sin deterioro de lo demás, tendrá lugar las reglas de la
accesión, salvo que el dueño de la materia se quede con el precio de ésta. En dicho caso no
hay accesión, sino una reivindicación de la propiedad.
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LA TRADICIÓN
Concepto
Está definida en el inciso 1° del art.670: “La tradición es un modo de adquirir el dominio de
las cosas y consiste en la entrega que el dueño hace de ellas a otro, habiendo por una parte
la facultad e intención de transferir el dominio, y por otra la capacidad e intención de
adquirirlo.”
Características de la tradición:
La tradición es a la vez un acto jurídico y un modo de adquirir. Veamos sus características
en ambas situaciones.
A. como acto jurídico
a) Es un acto jurídico bilateral
b) Es un acto jurídico del tipo “convención” y no “contrato”, pues con ella se extinguen
obligaciones.
c) Es un acto jurídico de disposición.
d) Es un acto jurídico de atribución patrimonial.
B. Como modo de adquirir
a) Es un modo de adquirir el dominio y los demás derechos reales, como también
los derechos personales. De ahí que sea un modo de adquirir más extenso que la
ocupación y la accesión. Se puede adquirir por tradición entonces el dominio y los demás
derechos reales, y los derechos personales. En otras palabras, todas las cosas corporales e
incorporales, incluso las universalidades.
b) Es un modo de adquirir derivativo, requiere por lo tanto un antecesor, el tradente, y
un sucesor o adquirente. El tradente no puede transferir al adquirente más derechos de los
que tiene según el artículo 688 inciso 1° del CC.
c) Es un modo de adquirir entre vivos. La cesión de los derechos hereditarios, que es la
forma de traditar el derecho real de herencia, supone evidentemente el fallecimiento del
causante cuyo patrimonio se transmite. Una cesión derechos hereditarios sobre una persona
no difunta adolecería de objeto ilícito, se trataría en el fondo de un pacto sobre una sucesión
futura.
d) Es un modo de adquirir por regla general a título singular, pero en el caso que se
cedan los derechos en una herencia opera a título universal.
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9.2.1 Requisitos
4 requisitos requiere la tradición para que sea válida como modo de adquirir: La
concurrencia del tradente y el adquirente; el consentimiento exento de vicios del los
concurrentes; la validez del título traslaticio en que se funda; y la entrega.
Veamos uno a uno de ellos.
En estos casos de venta forzada la Corte Suprema ha debido señalar que el consentimiento
del tradente o deudor existe desde el momento en que se contrajo la obligación que dio
lugar a la ejecución. En otras palabras la Corte estimaría que en toda obligación va implícito
el consentimiento por adelantado del deudor a traditar todos sus bienes para el caso de
incumplimiento. Esto en todo caso no explica completamente los límites del mandato o la
representación del juez, pues reiteramos a todas luces ese mandato por adelantado habría
sido revocado por la voluntad actual del deudor de no consentir en el remate de sus bienes.
La cátedra estima que concurren más de una institución para explicar este fenómeno, una
de ellas la más fundamental es el derecho de prenda general de los acreedores.
d) LA ENTREGA DE LA COSA
El término entrega, nos dice el profesor Rozas significa la materialización del acuerdo de
voluntades de las partes de transferir el dominio del tradente al adquirente.
En otras palabras es la forma como exteriorizamos el intercambio de bienes objeto del
acuerdo de voluntades en cuestión.
Pensemos para entender este concepto en la compra venta de un café en el casino, la forma
como materializamos el acuerdo de transferir el dominio del café es mediante el traspaso del
vaso de café de las manos del tradente al adquirente. Así es como exteriorizamos el
intercambio de bienes objeto del acuerdo: entregando o traspasando la cosa del patrimonio
de uno al patrimonio del otro.
La forma de exteriorizar ese intercambio de bienes es distinta dependiendo del bien de que
se trata.
Entre tradición y entrega hay entonces una relación de género a especie. El Código al definir
la tradición nos dice que consiste en la entrega, eso nos invita a pensar que toda tradición
supone una entrega, pero concluir lo contrario no es cierto. La entrega no tiene por sí sola el
efecto de transferir el dominio, cuando ella es tradición sí, pero cuando ella transfiere la
mera tenencia evidentemente no.
Pensemos en el contrato de comodato, el profesor presta su Código a los alumnos hasta fin
de año, hay entrega pero no tradición, pues esa entrega no transfiere el dominio.
Uno de los elementos entonces que salta a la vista para distinguir una de otra es el
elemento intencional. En la tradición hay intención de transferir el dominio mientras que en
la entrega tal intención no existe, es un simple acto material.
En el art. 1443 y 2174 se puede deducir que ni el mismo A. Bello tenía extrema claridad
entre los términos, pues en esas disposiciones claramente los confundió. Fernando Rozas
cree que el Código no yerra en esas disposiciones, pues A. Bello siguió en materia de
Curso de Derecho Civil I 63
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Al hablar de efectos de la tradición nos queremos referir a las consecuencias jurídicas que se
producen en el patrimonio del adquirente cuando las facultades del tradente varían:
1ª situación: El tradente es dueño y por lo tanto tiene la facultad de enajenar.
Si el tradente es dueño, y tiene facultad de enajenar, opera la tradición como modo de
adquirir el dominio con plenos efectos.
2ª situación: El tradente no tiene todas las facultades del dominio, en particular no
puede disponer de ella.
Si el tradente no es dueño, pero tiene otros derechos, por ejemplo es usufructuario, sólo
transferirá los derechos que tiene incorporados en su patrimonio, en este caso el derecho de
usar y gozar de la cosa fructuaria.
3ª situación: El tradente no tiene las facultades del dominio sino es sólo poseedor:
Por aplicación de todo lo dicho debemos concluir que aquí la tradición no transfiere
evidentemente el dominio, pero atención, tampoco transfiere la posesión. No olvidemos que
sólo se transfieren los derechos transferibles, la posesión no es un derecho, es un mero
hecho y por tanto es intransferible.
Otra cosa distinta es que la tradición en este caso puede servir de antecedente a la posesión
en manos del adquirente. La ley permite expresamente la accesión de posesiones, es decir,
permite agregar las posesiones anteriores, con sus calidades y vicios (artículo 717 CC).
Incluso la tradición puede dar lugar a la posesión regular, de cumplirse con los requisitos de
ésta. En esta hipótesis de tener el adquirente buena fe inicial y un justo título, como lo sería
el título translaticio, y haberse efectuado la tradición, en el adquirente nacerá la posesión
regular y podrá adquirir por prescripción adquisitiva ordinaria.
De ahí que, a contrario sensu, si el tradente es poseedor irregular, tampoco transferirá la
posesión irregular. Pero si el adquirente suma dicha posesión, ésta aunque inicialmente sea
regular pasará a ser irregular. Digamos que se aplica aquí una suerte de extensión del
principio que dice que “el fraude todo lo corrompe”.
4ª situación: El tradente es mero tenedor o incluso no tiene ningún derecho sobre
la cosa.
La tradición no debiera transferir nada, pero el artículo 683 le atribuye el efecto de dar lugar
a al prescripción adquisitiva en caso que genere posesión.
Artículo 683. “La tradición da al adquirente, en los casos y del modo que las leyes señalan,
el derecho de ganar por la prescripción el dominio de que el tradente carecía, aunque el
tradente no haya tenido ese derecho”.
Hay un principio universal que dice que “la nada, nada engendra”. Nuestro Código está claro
que no tuvo en cuenta este principio al permitir este fenómeno.
En virtud del artículo 683, la tradición da al adquirente, el derecho de ganar por prescripción
el dominio de que el tradente carecía, sin que operen ratificación posterior ni ningún acto de
saneamiento. Los derechos del dueño verdadero se encuentran en conflicto con los derechos
eventuales del tenedor que muda su tenencia en posesión y puede llegar a adquirir por
prescripción.
¿Que podemos concluir entonces? Que entre el principio que la nada, nada engendra y aquel
que dice que la ley no protege a los negligentes, nuestro Código prefirió que la nada
engendrará la posesión y luego el dominio como sanción a la negligencia del verdadero
dueño de no reclamar sus derechos en tiempo y forma.
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Tal como lo menciona el profesor Barcia esta posición es discutible, porque de ser el
tradente mero tenedor, los artículos 730 y 728 inciso 2º exigen que el tradente se dé por
dueño de la cosa y la enajene, para así dar lugar a la posesión.
Entonces no queda claro cuál es el efecto de esta cláusula; es decir si el vendedor se puede
reservar el dominio hasta el pago del precio o esta cláusula sólo produce los efectos propios
del incumplimiento de las obligaciones.
Las posiciones de la doctrina son las siguientes:
a) Para Alessandri y Rozas lo señalado en el artículo 680 inc.2° contradice abiertamente
a los artículos 1873 y 1874, pero priman éstos, por aplicación del principio de la especialidad
del artículo 13 del Código civil. Esta posición es más que discutible, ya que si ello fuera así
se debería hacer la siguiente distinción:
i) En la compraventa primarían los artículos 1873 y 1874, por lo que la cláusula de no
transferir dominio, sino en virtud del pago del precio, produce sólo el efecto de dar derecho
a demandar alternativamente el pago del precio o la resolución del contrato.
ii) Para los otros títulos traslaticios, que no sean compraventa, como por ejemplo una
sociedad, primaría el artículo 680 inc. 2° pudiendo el acreedor reservarse el dominio
mientras no se enteren los aportes por los otros socios.
b) La distinción precedente no tiene antecedente en la historia fidedigna del Código civil,
además no explica por qué en un caso la cláusula produce efectos y en la compraventa no
produce ninguno. De esta forma, la posición que se critica no considera adecuadamente el
que si se considera al artículo 1874 como una norma especial, debe aplicarse sólo a la
compraventa, y entonces no procede respecto de otros títulos traslaticios de dominio.
Ello genera una separación entre la compraventa y los demás títulos traslaticios que no tiene
precedente alguno. Por otra parte los efectos a que se refiere el artículo 1874 son los
generales respecto del incumplimiento de las obligaciones.
No parece lógico hacer la diferencia que se desprende de la posición de Alessandri y Rozas,
como entre la sociedad y la compraventa que comparten la calidad de títulos traslaticios de
dominio.
Además la posición de estos autores ni siquiera aborda los problemas aquí planteados, el
sólo decir que el artículo 1874 prima por aplicación del artículo 13 sobre el artículo 680 inc.
2° deja demasiados cabos sueltos. Por ello esta posición debe ser rechazada y sólo queda
darles a las normas en estudio una interpretación coherente a ambas disposiciones, es decir
de aplicación general.
El artículo 1874 dispone que la cláusula de no transferir el dominio sino en virtud del pago
del precio no producirá otro efecto que el de la demanda alternativa, enunciada en el
artículo precedente, se está refiriendo a su ámbito de aplicación, es decir sólo a los derechos
personales. En tal sentido, el artículo señalaría que siempre el vendedor podrá pedir la
resolución del contrato o el cumplimiento forzado, independientemente de lo estipulado en la
cláusula de no transferencia del dominio por no pago del precio. Pero si pide esto último, la
cláusula dejaría de producir efecto porque significaría un pago doble, es decir el vendedor se
quedaría con la cosa y la indemnización de perjuicios compensatoria. De este modo los
referidos artículos 680 y 1874 no están en contradicción.
Además, la compraventa precede a la tradición, y la cláusula de no transferir el dominio por
el no pago del precio, afectaría a la tradición y no a los efectos del contrato, que se regulan
en el Párrafo 9°, Título XXIII del Libro IV, denominado “De la Compraventa”. Esta
interpretación se adecua al tenor literal de las normas, ya que el artículo 682 se refiere a “la
cosa vendida”, “al precio” y “al vendedor”, es decir no se estaría refiriendo a todos los títulos
traslaticios, sino que expresamente a la compraventa.
En definitiva la interpretación planteada evita la existencia de normas especiales para la
compraventa con relación al resto de los contratos, que sean traslaticios de dominio,
distinción que como se vio no tendría una explicación clara.”
La cátedra plantea otra explicación pero aguas arriba, es decir, yendo a los fundamentos de
los modos de adquirir.
Curso de Derecho Civil I 66
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De partida sabemos que A. Bello sigue la doctrina del título y el modo. Los contratos no
sirven por sí solos para transferir el dominio, sólo generan derechos y obligaciones
personales, no reales. Del contrato de compraventa, en especial, Bello se separa de la
solución francesa y estima que una vez celebrado el contrato nace un derecho personal del
comprador a exigir la entrega de la cosa vendida y uno personal para el vendedor de exigir
el pago del precio. Hasta ahí no hay dominio alguno que haya salido del patrimonio del
vendedor ni dominio alguno ingresado al patrimonio del comprador. Si el comprador pago el
precio, es decir cumplió con su obligación personal, tiene derecho a exigir que el vendedor
cumpla con la suya de entregar la cosa. A contrario sensu, si es el vendedor el que entregó
la cosa esperando el pago del precio que no se ha efectuado, tiene derecho a exigir de él el
cumplimiento de su obligación.
¿Qué pasa en este último caso con la cosa que ya esta en manos del comprador?
Siguiendo la teoría a dos marchas esa entrega no es tradición, no ha transferido el derecho
pues el vendedor tradente no ha consentido en transferir el dominio de ella sino sólo ha
efectuado la entrega con la intención de cumplir la obligación contenida en el título.
Como en la mayoría de los negocios simples, como comprar un café, el título y la tradición
se verifican casi simultáneamente, el Código, entonces, lo que hace es “presumir” que la
entrega es tradición. Para destruir la presunción basta que el vendedor exprese que se
reservó el dominio de la cosa hasta el pago del precio. Con ello demuestra que esa entrega
es simple intercambio de bienes, pero no tradición.
Ahora si el comprador persiste en no pagar, el vendedor demandará la restitución de la cosa
(efecto de la resolución de la venta) o el cumplimiento forzado de la obligación, más
indemnización de perjuicios. Es decir, estamos todavía, naturalmente, en los efectos de la
compraventa.
Esta reserva se debe pactar expresamente, lo que sucede es que la convención-tradición es
consensual, raramente se escritura, por ello pocas veces tendrá la ocasión de ser expresada
en esa forma. De ahí que se exprese entonces en el título cuando éste se escritura. Pero
atención a los términos en que se expresa, pues de ello depende la comunicabilidad hacia la
convención tradición.
En términos generales en el título se encuentra implícita la condición de su resolución si no
se cumple por uno de los contratantes lo pactado. En los contratos en general el legislador
entiende implícita esta condición y consiente que en caso de incumplimiento el contratante
diligente pueda pedir a su arbitrio la resolución del contrato o su cumplimiento, con
indemnización de perjuicios (art.1489).
Cuando el título en cuestión es una compraventa, el art.1877, como es obvio, ratifica que se
entiende implícita esta condición pero atención que aquí esta referida sólo a la obligación de
pagar el precio, y da conforme a las reglas generales derecho al vendedor a pedir la
resolución de la venta. Cuando se pacta expresamente, esta condición implícita pasa a
llamarse “pacto comisorio”.
Si se expresa esta condición en el título traslaticio, del cual como dijimos no nacen derechos
reales sino personales, el efecto no puede ser otro que el de permitir sea la resolución del
contrato (título) o el cumplimiento de la obligación correlativa de pagar el precio.
Pero esta condición no está referida sino a los efectos del contrato o título.
Otra cosa es que en el título pactemos la condición de que de no pagarse el precio no se
transfiere el dominio, pues aquí el título estaría entrando a regular los efectos de otra
convención, los de la tradición propiamente tal.
Curso de Derecho Civil I 67
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El título en tanto antecedente de la tradición puede comunicar sus efectos a ella, pero no
puede entrar a regular los efectos propios de la tradición. Es decir, la cláusula de que si no
se paga el precio se resuelve el contrato (título) con indemnización de perjuicios, se refiere a
los efectos propios del título. La cláusula según la cual si no se paga el precio no se
transfiere el dominio entra a regular los efectos de la tradición.
La cláusula del art.1874 está contenida en el título o contrato de compraventa. Ella se
refiere a los efectos de otra convención que es la tradición. Léasela de otra forma: “la
cláusula (contenida en el título) de no transferirse el dominio (efecto de la tradición) sino en
virtud de la paga del precio (obligación del título) no produce otro efecto que el de los
art.1877 o 1489. La ley naturalmente entonces le resta validez a esta cláusula pues
pretende regular los efectos de otra convención, que dicho sea de paso no es accesoria de la
compraventa, por el incumplimiento de una obligación emanada del título.
En conclusión si se ha efectuado la tradición de la cosa, o sea la entrega traslaticia de
dominio con la intención de transferirlo, el incumplimiento de las obligaciones emanadas del
título no pueden afectarle, aún cuando así se haya expresado. De allí que si el vendedor
obtiene la resolución del contrato, estando la cosa aún en poder del comprador perderá el
comprador el dominio de ella, la que volverá al patrimonio del vendedor, pero ello no como
consecuencia de ser inválida la tradición, esa tradición, fue válida en su momento y
transfirió el dominio de la cosa.
Leamos ahora el 680 y veremos que no existe contradicción alguna con el art.1874:
“verificada la entrega (traslaticia de dominio, si hubiera dicho tradición los problemas serían
menos) por el vendedor, se transfiere el dominio de la cosa vendida, aunque no se haya
pagado el precio (esto se “presume” siempre sin necesidad de pactarlo), a menos que el
vendedor (pactándolo expresamente en el título) se haya reservado el dominio hasta el
pago.
Algunos ejemplos nos servirán para aclarar la situación.
Caso 1. Pedro vende a Juan su Código civil en $30.000. Se estipula que el precio se pagará
en treinta días. Se deja constancia que la cosa se entrega en el acto del contrato.
Esta entrega la presume la ley traslaticia de dominio y por lo tanto hace dueño a Juan de la
cosa independientemente que no pague el precio al cabo de los 30 días. Si Juan no paga
Pedro puede pedir la resolución del contrato y le será restituido el Código, pero nada
afectará la validez de la tradición que en su momento sirvió para transferir el dominio de la
cosa.
Caso 2. Pedro vende a Juan su Código civil en $30.000. Se estipula que el precio se pagará
en treinta días. Se deja constancia que la cosa se entrega en el acto del contrato. Se
estipula expresamente que el dominio no se entenderá transferido sino una vez pagado el
precio.
La ley no da valor a esta cláusula pues considera que regula los efectos de la tradición, es
decir que en el título se entra a regular los efectos de otra convención, en circunstancias que
éstos se presumen por la ley. La entrega vale tradición porque así lo presume la ley, y la
cláusula es por lo tanto inválida. A esta se refiere el art. 1874.
Caso 3. Pedro vende a Juan su Código civil en $30.000. Se estipula que el precio se pagará
en treinta días. Se deja constancia que la cosa se entrega en el acto del contrato. Se
estipula expresamente que el dominio no se entenderá transferido sino una vez pagado el
precio, por cuanto se deja expresa constancia además que la entrega material no implica
tradición de la cosa.
Aquí la entrega es válida, pero no tiene el efecto de transferir el dominio pues el tradente
expresa que no tiene la intención de transferirlo, sino una vez que se cumpla una obligación
Curso de Derecho Civil I 68
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emanada del título, cual es el pago del precio. La cláusula de no transferir el dominio aquí es
válida. A ésta se refiere el art. 680.
17
Como se aprecia, estos requisitos no son más que los del acto jurídico, no se debe de olvidar que la tradición es una convención.
Sin embargo, respecto del primero parece ser claro que el puro título traslaticio de dominio es prueba de la intención de transferir.
El señalar lo contrario vendría a significar que existirían títulos traslaticios que no son aptos para transferir el dominio, lo cual iría
en contra de la naturaleza de éstos.
Curso de Derecho Civil I 69
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18
ALESSANDRI, SOMARRIVA y VODANOVIC, Tratado de los Derechos Reales, Tomo I, Santiago de Chile, Editorial
Jurídica de Chile, 1993, páginas 213 a 215. Para los referidos autores la distinción entre ambas disposiciones lleva al absurdo de
distinguir entre título traslaticio gratuito al que se le aplicaría el artículo 685 y oneroso al que se le aplicaría el artículo 571 del
C.c..
Curso de Derecho Civil I 70
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19
BELLO, Andrés, Tomo XIV, Obras Completas, Código civil de la República de Chile Nº 1, Caracas, Venezuela, Fundación La
Casa de BELLO, 1981, Segunda Edición, página 402.
Curso de Derecho Civil I 71
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adquirente aceptarla (art. 698). Se señala que esta escritura podrá ser la misma del acto o
contrato.
Estas servidumbres activas cuya tradición está contenida en el título no hace falta
inscribirlas en el Conservador, regularmente en todo caso se suelen inscribir pero para
efectos de publicidad, a fin que terceros tomen conocimiento de su constitución y les pueda
por tanto ser oponibles.
Hay una excepción en todo caso en relación a la tradición de la servidumbre de
alcantarillados urbanos: ella se hace mediante inscripción.
El Código civil no menciona la forma de traditar el derecho real de herencia. El artículo 686
no exige la inscripción del derecho real de herencia como forma de tradición.
El modo de adquirir el derecho real de herencia es, como lo sabemos, la sucesión por causa
de muerte.
Otra cosa es cuando aquel a quien ha sido deferida la herencia quiere enajenarla, lo hará por
un acto entre vivos (art.1909). Aquí se trata bien entonces de transferir el derecho real de
herencia sobre todo o parte de la universalidad jurídica llamada “herencia”. En este caso el
título traslaticio, regularmente una cesión a título oneroso o gratuito consta por escritura
pública independientemente de si la universalidad contiene bienes inmuebles. (art.180 inc.
2°)20. Ciertamente esta tendencia nos viene dada por la práctica más que por un
fundamento teórico.
20
Esta situación es distinta de la cesión del legado sobre especie o cuerpo cierto. Mediante esta cesión un legatario que adquirió
por causa de muerte –como sucede con el legado de especie o cuerpo cierto- puede transferir por acto entre vivos sus derechos
hereditarios a un tercero. En este caso, no se trata de una universalidad por lo que para efectuar la tradición habrá que distinguir
según se trate de un mueble o inmueble, para aplicarle las reglas de la tradición del estatuto de los bienes muebles o inmuebles. A
su vez, la tradición del legado de género se regirá conforme a las reglas de la tradición de los derechos personales. MEZA
BARROS, Ramón, Manual de Derecho Civil, Tomo I, Octava Edición, Santiago de Chile, Editorial Jurídica de Chile, 2000,
página 113.
Curso de Derecho Civil I 72
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El Código civil no señala cómo debe hacerse la tradición de los derechos hereditarios lo que
ha producido fuertes discusiones doctrinales en torno a la forma de efectuar la tradición del
derecho real de herencia. Las dos posiciones principales son las siguientes:
a) Para José Ramón Gutiérrez la forma de efectuar la tradición depende de los bienes que
comprende la herencia. De esta manera, si la herencia comprende bienes muebles, la
tradición se hará según las reglas de éstos. Si comprende bienes raíces, será de la forma en
que se rijan tales bienes. Si la herencia comprende muebles e inmuebles, es mixta, debe
realizarse conforme al artículo 686.
b) Para Leopoldo Urrutia la herencia es una universalidad jurídica, o sea un continente
distinto de su contenido. Por tanto la tradición del derecho real de herencia se realizará de
cualquier forma que signifique por una parte la intención y facultad de transferir el derecho
real y por la otra, la intención y capacidad para adquirirlo. En otras palabras, la tradición se
produce de cualquier forma que faculte al cesionario del derecho a solicitar la posesión
efectiva, el nombramiento de partidor o cualquier otro acto que represente la tradición en
los términos de los artículos 670 y 684, primera parte. Ello es de esta manera incluso si la
masa comprende bienes raíces21.
Para finalizar no se debe dejar de lado que ello sólo se refiere a la tradición del derecho real
de herencia, es decir de una universalidad.
Si el heredero pudiendo hacerlo dispone de bienes específicos de la herencia cada uno de
esos bienes individualmente considerados seguirá la regla de la tradición de los bienes
muebles o inmuebles dependiendo de su propia naturaleza. En todo caso la posibilidad de
disponer de esos bienes pasa por haberse cumplido con las inscripciones que ordena el
artículo 688.
El artículo 699 señala que “La tradición de los derechos personales que un individuo cede a
otro se verifica por la entrega del título hecha por el cedente al cesionario”
La tradición de los derechos personales o de crédito entonces se efectúa recurriendo
generalmente a técnicas contractuales civiles tales como la cesión de créditos o cesión de
derechos como título y verificándose la entrega del mismo por el cedente al cesionario, o de
técnicas comerciales como el endoso, eso sí, ello dependerá de la naturaleza o título del
crédito de que se trate (artículos 699 y 1901).
Veamos cada situación en particular:
i) Si el crédito consta en un título nominativo
Son títulos nominativos aquellos que se encuentran extendidos a nombre exclusivo de una
persona determinada, de manera que sólo pueden pagarse a su titular, el acreedor.
La cesión se efectúa por la entrega del título o instrumento en que consta. Estos créditos son
los que regula el Código civil en el Párrafo 1º del Título XXV en los artículos 1901 a 1908.
ii) Si el crédito consta en un título a la orden
Son títulos a la orden, aquellos que se encuentran extendidos a nombre de una persona en
particular pero de manera no exclusiva es decir dejando abierta la posibilidad que su titular
pueda ser otra persona que el acreedor, de manera que puede ser pagado al titular mismo o
a cualquiera otro una vez verificada la técnica del endoso.
21
Esta tesis supone que no existe comunicabilidad de los derechos de los comuneros, sobre una universalidad jurídica, y los
bienes de que ésta se compone. En este punto el Código civil se habría separado del Derecho romano, como se desprendería de los
artículos 1909, 686 interpretado a contrario sensu, 718 y 1344 del C.c.. FIGUEROA YÁÑEZ, Gonzalo, El Patrimonio, Santiago
de Chile, Editorial Jurídica de Chile, Primera Edición, 1991, páginas 615 a 629.
Curso de Derecho Civil I 73
Prof. Dr. Gonzalo RUZ LÁRTIGA
Su cesión se efectúa mediante el endoso con la expresión “a la orden”. El endoso puede ser
en blanco o completo. Es en blanco si el titular estampa la firma el dorso del documento y
completo si se señala la fecha, nombre del cesionario, orden de pago y la firma del cedente.
iii) Si el crédito consta en un título al portador
Son créditos al portador aquellos que no se encuentran extendidos a nombre de una persona
en particular sino que como su nombre lo indica le pertenecen al portador del título en el
que consten. Pueden por lo tanto ser pagados a cualquiera persona con tal que lo porte.
Su cesión se efectúa por la simple entrega material del título.
iv) Tradición de los derechos litigiosos
El profesor Meza Barros señala que la cesión de los derechos litigiosos no se realiza de
acuerdo a las reglas civiles del artículo 1901.
Él distingue los efectos de la cesión entre cedente y cesionario y entre cesionario y deudor
(demandado).
Entre cedente y cesionario la cesión se produciría conforme a las reglas generales; es decir
de cualquier forma que signifique por una parte la facultad e intención de transferir el
dominio, y por otra la capacidad e intención de adquirirlo. La entrega del título no es la
forma de efectuar la tradición de los derechos litigiosos. Para el referido autor, la tradición
se efectúa concretamente por apersonarse el cesionario en el juicio respectivo. A su vez, la
tradición entre cesionario y deudor se produciría por la notificación de la cesión, conforme al
artículo 1913 CC.22
LAS INSCRIPCIONES
22
MEZA BARROS, Ramón, Manual de Derecho Civil, Tomo I, Octava Edición, Santiago de Chile, Editorial Jurídica de Chile,
2000, página 188.
23
Como destaca HERNÁNDEZ la función de las inscripciones de los artículos 688 y 689 del C.c. puede ser
calificada como declarativa o preclusiva. De esta forma, las referidas inscripciones no crean derecho real alguno,
pero como señala el referido autor dichas inscripciones “desempeña(n) un papel importante para el
perfeccionamiento de dicho derecho (se refiere al dominio) en relación con terceros, aun cuando ya se halle
incorporado al patrimonio del titular por uno u otro de los medios de adquirir ya señalados”. HERNÁNDEZ
EMPARANZA, Domingo, Estudios sobre Reforma al Código Civil de Comercio, Cuarta Parte, Santiago de Chile,
Editorial Jurídica de Chile, Fundación Fernando Fueyo, 2003, página 218.
Curso de Derecho Civil I 74
Prof. Dr. Gonzalo RUZ LÁRTIGA
3. Función de solemnidad.
La inscripción cumple una función de solemnidad respecto de ciertos actos jurídicos. En
estos casos, su omisión, acarrea la nulidad absoluta.
Estos son la inscripción de los derechos que emanen de una donación entre vivos de bienes
raíces (art. 1400); de un usufructo (art. 767), uso (art. 812 y 767) y habitación (art. 812 y
767) constituidos en inmuebles por acto entre vivos; de un censo (art. 2027), un fideicomiso
que comprende bienes raíces (art. 735); y la hipoteca (art. 2410).
Respecto de esta última se discute sobre la función de la inscripción de la hipoteca en el
Registro de Hipotecas y Gravámenes.
Para Arturo y Fernando ALessandri, dicha inscripción tiene la función de solemnidad. Pero
para la mayoría de la doctrina esta inscripción es la forma de realizar la tradición del
derecho real de hipoteca.
4. La inscripción es requisito (art. 724], garantía [art. 728 inc.2º, 730 inc.2º y 2505] y
prueba (art. 924 y 925] de la posesión del dominio y demás derechos reales sobre cosa
corporal inmueble.
Artículo 695. Un reglamento especial determinará en lo demás los deberes y funciones del
Conservador, y la forma y solemnidad de las inscripciones.
El Repertorio
Es un libro que contiene las anotaciones de los títulos e instrumentos que se le presenten al
Conservador para su inscripción, en alguno de los tres o cuatro registros principales según el
caso. Este libro es una suerte de libro de ingreso, por lo tanto deben anotarse los títulos que
se le presenten al Conservador en estricto orden cronológico o de llegada, cualquiera sea su
naturaleza.
El Conservador está obligado a efectuar las anotaciones que se le soliciten.
La trascripción extractada del título presentado que se hace en este Libro se denomina
“anotación”, y ésta se efectúa, como se señaló, conforme al orden de presentación al
Conservador (artículo 27 del Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes Raíces).
La fecha y orden de la anotación son importantes, ya que determinan la fecha y orden de
inscripción en los Registros del Conservador.
Presentado un título para su inscripción, el Conservador lo anota en el Repertorio, y puede
rechazar la inscripción por motivos subsanables o insubsanables; si dentro de dos meses la
anotación pasa a ser inscripción, la fecha de la inscripción se retrotrae a la fecha de la
anotación.
Si no se inscribe la anotación dentro de dos meses, trae como resultado la caducidad de la
anotación.
Respecto a la inscripción de títulos incompatibles con el anotado en el repertorio la Corte
Suprema ha dicho que la anotación presuntiva en el repertorio sólo importa para determinar
la fecha de la inscripción, pero que no impide otras inscripciones aunque sean incompatibles
con la anotada.
Al final de los Registros, se agregan los documentos y títulos que debe retener el
Conservador.
Cada Registro debe llevar un Índice General, que contenga un orden alfabético de las
inscripciones efectuadas.
El Registro de Propiedad
El registro de propiedad es materialmente un libro en cual se inscriben todas las traslaciones
de dominio (artículo 32.1º del Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes Raíces).
Aplicando la definición del profesor Peñailillo el Registro de propiedad es un conjunto de
instrumentos en el que se va dejando constancia de las mutaciones jurídicas que tienen
lugar en los bienes inmuebles o raíces. Piénsese que los instrumentos (escrituras de
compraventa u otros títulos traslaticios generalmente) se van añadiendo uno después del
otro, hasta llegar a un número determinado de ellos que hace necesario su archivo o
empaste a fin de poder analizarlos. Esta práctica ha hecho que se considere el registro como
una serie de libros, que se conocen por su año, por ej. El registro de propiedad del año
2005.
Este Registro se ha sido transformando propiamente en un registro de propietarios más que
un registro de propiedad, pues (y ello es una de las principales críticas que se le hacen a
nuestro sistema registral) la imprecisión en el seguimiento de la historia de la propiedad raíz
(deslindes poco definidos, superficies mal expresadas, etc.) ha hecho que él no sea
absolutamente fiable a la hora de determinar con precisión cual es la propiedad que se
transfiere.
En todo caso, este registro debe llevar un índice en orden alfabético.
Ahí se inscriben las cancelaciones, subinscripciones, y otras inscripciones que digan relación
con títulos traslaticios de dominio como la compraventa, donación, permuta, o las sentencias
judiciales o arbitrales que declaren la prescripción adquisitiva, sin perjuicio de todos los
instrumentos en que conste la trasmisión de la propiedad raíz por sucesión por causa de
muerte.
Son tales: (i) Todo impedimento o prohibición referente a inmuebles, sean convencionales,
legales o judiciales, que embaracen o limiten de cualquier modo, el libre ejercicio del
derecho a enajenar. (ii) La resolución que declara la quiebra. (iii) Incapacidades.
Este Registro también contendrá un índice, y se inscribirán en este Registro las
cancelaciones, subinscripciones y demás concernientes a las inscripciones que se hagan en
él.
Repetimos lo dicho anteriormente para los efectos de efectuar un estudio de títulos. El
certificado de hipotecas o gravámenes contiene la información sobre las prohibiciones e
interdicciones d enajenar.
El Índice General
Es el libro que se lleva por orden alfabético y que se forma a medida que se vayan haciendo
las inscripciones en los tres registros.
CONTENIDO DE LA INSCRIPCIÓN
La inscripción debe contener los datos necesarios para individualizar: (i) Las partes; (ii) El
título; y (iii) El inmueble.
La omisión de estos requisitos puede subsanarse por escritura pública o minutas simples
(artículo 82 del Registro Conservatorio de Bienes Raíces). La inscripción termina con la firma
de las partes y del Conservador. Hecha la inscripción, el Conservador devuelve el título al
adquirente con la certificación correspondiente de haberse solicitado.
LOS TÍTULOS
Generalidades
En esta materia nos ceñiremos a lo prescrito en los artículos 52 y 53 del Registro
Conservatorio de Bienes Raíces que contienen la enumeración de la mayoría de los títulos
que deben y que pueden inscribirse respectivamente.
Art.52 N°1
- Los títulos translaticios de dominio de los bienes raíces;
- Los títulos de derecho de usufructo, uso, habitación, censo e hipoteca constituidos en
inmuebles, y
- La sentencia ejecutoria que declare la prescripción adquisitiva del dominio o de cualquiera
de dichos derechos.
Cabe mencionar que las reglas relativas a la hipoteca de naves pertenecen al Código de
Comercio.
Este numeral 2 del artículo 52 debe de concordarse con el artículo 735 del Código Civil.
Artículo 735 del Código Civil:. Los fideicomisos no pueden constituirse sino por acto
entre vivos otorgado en instrumento público, o por acto testamentario.
La constitución de todo fideicomiso que comprenda o afecte un inmueble, deberá inscribirse
en el competente Registro.
Esta norma sólo se refiere a la constitución del fideicomiso y no a los títulos traslaticios o la
tradición de la propiedad fiduciaria.
Ello se debe a que la propiedad fiduciaria es una especie de dominio que se está regulado en
el nº 1 del artículo 52 del Registro Conservatorio de Bienes Raíces. A su vez, se ordena
inscribir la constitución del usufructo, uso y habitación por acto entre vivos (artículos 767 y
812 del Código civil). Si se constituyen por testamento, se deben hacer las inscripciones que
exige la sucesión por causa de muerte (artículos 687 y 688 del C.c.). A la constitución del
censo y otros actos relativos a él y a la inscripción de la hipoteca se refieren los artículos
2027, 2036 a 2038 y 2410 del Código Civil.
Curso de Derecho Civil I 80
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Art. 53 N°1. Toda condición suspensiva o resolutoria del dominio de bienes raíces o de
otros derechos reales constituidos sobre ellos.
En este caso, la inscripción tendrá el efecto de considerar a los terceros adquirentes de un
bien raíz enajenado o sujeto a gravamen como de mala fe para los efectos de la resolución
(artículo 1491).
Artículo 1491 del Código Civil: Si el que debe un inmueble bajo condición lo enajena, o
lo grava con hipoteca, censo o servidumbre, no podrá resolverse la enajenación o
Curso de Derecho Civil I 81
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gravamen, sino cuando la condición constaba en el título respectivo, inscrito u otorgado por
escritura pública.
Art. 53 N°2. Todo gravamen impuesto en ellos que no sea de los mencionados en los
números 1º y 2º del artículo anterior como las servidumbres.
Así sucede respecto del arrendamiento, en el caso del artículo 1962 del Código civil, y
cualquiera otro acto o contrato cuya inscripción sea permitida por la ley. La tradición de las
servidumbres activas se hace por escritura pública, pero la ley permite su inscripción para
efectos de publicidad. En los casos que se requiere de la inscripción como forma de
tradición, estaríamos frente a un título que debe inscribirse (artículo 52, nº 1 del Registro
Conservatorio de Bienes Raíces). Ello no ocurre en el arrendamiento en el que por ser un
contrato solo nacen derechos personales. Sin perjuicio de lo anterior, el arrendamiento
inscrito es oponible a los acreedores hipotecarios en los términos del artículo 1962.1º, nº 3 e
inciso 2º del Código Civil.
24
ROZAS VIAL, FERNANDO, Los Bienes, Santiago de Chile, Editorial Jurídica ConoSur Ltda., 1998, páginas 185 y
186.
Curso de Derecho Civil I 82
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La primera parte de la disposición se refiere a la posesión legal. Este artículo sólo rige para
los inmuebles. El objeto de estas inscripciones es mantener la historia y publicidad de la
propiedad raíz.
a) Nulidad absoluta como sanción la contravención del artículo 688. En tres fallos la Corte
Suprema estableció esta sanción al no respeto del artículo 688, pero con los siguientes
matices de diferencia:
i) En una primera sentencia se decía que el artículo 688 era una norma prohibitiva, ya que
prohibió a los herederos el disponer de un inmueble sin efectuar las inscripciones.
La sanción sería la nulidad absoluta, conforme a los artículo 10, 1466 y 1682 del Código
Civil. Además las normas que regulan las inscripciones y al Conservador de Bienes Raíces
son de orden público, como sucede si un heredero constituye una hipoteca sobre un bien
raíz de la herencia sin practicar previamente las inscripciones del artículo 688.
ii) Un segundo fallo extendió la nulidad absoluta, tanto para las enajenaciones voluntarias,
como las forzadas.
iii) Un tercer fallo señaló que esta sanción sólo se aplica a las enajenaciones voluntarias y no
a las forzadas.
Este primer grupo de fallos fue desechado en atención a las siguientes consideraciones: (i)
El artículo 688 no es una norma prohibitiva, sino imperativa. (ii) La nulidad absoluta no
puede ser ratificada, en cambio la omisión de las inscripciones puede sanearse por la
voluntad de las partes o incluso por ratificación de los restantes herederos mediante una
inscripción posterior. (iii) La nulidad absoluta puede sanearse por transcurso del tiempo, en
cambio la omisión de las inscripciones no se sanea por el transcurso del tiempo.
b) La nulidad de la tradición como sanción a la trasgresión del artículo 688 del Código
Civil. Un cuarto fallo sentó esta segunda doctrina, según la cual es nula la tradición hecha
por los herederos en contravención al artículo 688. Pero conforme a esta posición el contrato
de compraventa es válido, ya que por el contrato sólo se transfieren derechos personales y
éste no se ve afectado por el artículo 688 que se refiere a la disposición de los bienes
inmuebles. Esta posición permite que posteriormente se pueda efectuar la tradición de los
derechos una vez efectuadas las inscripciones a que alude el artículo 688. El artículo 688
impide al heredero disponer de los inmuebles hereditarios y la expresión disponer es
sinónimo de enajenar. Así el contrato de compraventa que celebra un heredero es válido, ya
que por dicho contrato no se transfiere el dominio, sino que solo nacen derechos personales.
Esta doctrina también fue desechada por los siguientes argumentos: (i) La tradición no
puede ser nula porque podría sanearse la nulidad por el transcurso del tiempo. (ii) El
artículo 1810 hecha por tierra esta posición porque pueden venderse todas las cosas cuya
enajenación no está prohibida por la ley, por lo que la compraventa si se vería afectada por
el artículo 688 del Código Civil.
c) La posición definitiva de nuestros tribunales fue considerar al artículo 696 como
la sanción al incumplimiento del artículo 688.
Artículo 696. Los títulos cuya inscripción se prescribe en los artículos anteriores, no darán
o transferirán la posesión efectiva del respectivo derecho, mientras la inscripción no se
efectúe de la manera que en dichos artículos se ordena, pero esta disposición no regirá sino
respecto de los títulos que se confieran después del término señalado en el reglamento
antedicho.
En consecuencia, la sanción al artículo 688 no es la nulidad por aplicación del artículo 10,
sino el considerar como mero tenedor al adquirente. La trasgresión al artículo 688
impedirían que la tradición produzca sus efectos naturales, a saber: (i) Transferir el dominio.
(ii) Dar lugar a la posesión.
En definitiva de no efectuarse las inscripciones del artículo 688, la tradición no produce sus
efectos propios. Por ello al adquirente sólo le quedarán las acciones personales que nazcan
del incumplimiento de la obligación de transferir.
Curso de Derecho Civil I 84
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Excepciones
25
Las donación irrevocable es un contrato consensual, en cambio la donación irrevocable de un bien raíz o de
derechos sobre un bien raíz es solemne. En dicho caso la solemnidad es doble ya que se exige escritura pública e
inscripción conservatoria. Esta es la interpretación que se ha sostenido mayoritariamente sobre el artículo 1400 del
Código Civil.
26
MEZA BARROS, RAMÓN, Manual de Derecho Civil, Tomo I, Octava Edición, Santiago de Chile, Editorial
Jurídica de Chile, 2000, páginas 292 y 293.
27
LECAROS SÁNCHEZ, JOSÉ MIGUEL, Liberalidades Y Donaciones Irrevocables, Santiago de Chile, Metropolitana
Ediciones, 1997, páginas 78 a 84.
Curso de Derecho Civil I 86
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se deberá hacer mención a éste (artículo 19 del Reglamento). Si hay rechazo de la solicitud
al juez, se puede apelar (artículo 20 del Reglamento). Pero si el juez acoge el reclamo, el
Conservador no puede apelar (artículo 20 del Reglamento).
LA POSESIÓN
Concepto
Define el artículo 700 del Código civil: “la posesión es la tenencia de una cosa determinada
con ánimo de señor o dueño, sea que el dueño o el que se da por tal tenga la cosa por sí
mismo, o por otra persona que la tenga en lugar y a nombre de él.
El poseedor es reputado dueño, mientras otra persona no justifique serlo.”
La posesión es un hecho, no es un acto jurídico: La propiedad, que es un derecho, real,
conlleva, implícitamente, la posesión, es decir, en la normalidad de los casos, pues puede
que el dueño no tenga la posesión (en cuyo caso le asiste el derecho a reivindicarla del
poseedor no dueño) como asimismo puede que el poseedor no sea siempre el dueño.
Como la ley no puede sino regular la normalidad de la vida de los individuos presume
entonces, como lo señala el inciso segundo del art.700, al poseedor dueño, mientras otra
persona no justifica serlo.
Cuando el poseedor no es dueño de la cosa, puede encontrarse de buena o mala fe
poseyendo. Estará de buena fe si se comporta convencido que es dueño; estará de mala fe
si sabiendo que no es dueño de la cosa actúa como si lo fuera.
En todo caso es prioritario que el poseedor actúe como dueño de la cosa, pues desde el
momento que comienza a reconocer dominio ajeno, pierde la posesión convirtiéndose en
mero o simple tenedor. De ahí que el art.714 defina la mera tenencia como “la que se ejerce
sobre una cosa, no como dueño sino en lugar y a nombre del dueño”, es decir, reconociendo
dominio ajeno.
Cuando la ley define la posesión la conceptualiza como la tenencia de una cosa determinada,
con ello se puede deducir que se refiere a cosas corporales, las únicas susceptibles de
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apropiación material; sin embargo las cosas incorporales también pueden ser objeto de
posesión, allí se le llama “cuasiposesión” y está tratada en el art.715.
A título de conclusión recojamos la reflexión del mismo Pablo Rodríguez que sostiene que
“en síntesis, entre posesión y dominio hay una secuencia que sólo puede destruir el
verdadero dueño, y una relación de causa (posesión) a efecto (dominio) que opera a través
del tiempo por medio de la prescripción.
Sin dudas que hay distintas situaciones de hecho, unas más precarias que las otras y
algunas, como la posesión, a todas luces más estables y dignas por ello de protección. Ello
no implica que mute o cambie la naturaleza de ese hecho jurídico por la aptitud que tiene de
producir importantes consecuencias de derecho. La posesión, hecho jurídico, mutará en
derecho (real), sólo una vez que haya operado el tiempo necesario para transformarse por
prescripción.
La cuasiposesión
Decíamos que el art.715 establecía esta posesión sobre derechos al establecer que “la
posesión de las cosas incorporales es susceptible de las mismas calidades y vicios que la
posesión de una cosa corporal.”
De esto que se coliga que hay posesión de derechos y sabemos que las cosas incorporales
se dividen en derechos reales y personales. Concluyamos que tanto unos y otros se pueden
poseer, en sentido jurídico, por no haber distinguido en sentido contrario la ley.
La mayoría de la doctrina se manifiesta conteste en aceptar la posesión de los derechos
reales, por así establecerlo la misma ley tratándose del derecho real de herencia, cuando
señala en el art. 688 que “en el momento de deferirse la herencia, la posesión de ella se
Curso de Derecho Civil I 89
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confiere por el sólo ministerio de la ley al heredero…”. Esta posesión legal o en sentido
jurídico se traduce en el ejercicio del derecho real.
Sin embargo, tratándose de derechos personales la mayoría doctrinaria piensa que estos
créditos no pueden poseerse, al no permitirse un ejercicio prolongado de ellos (sabemos que
al ejercerse se extinguen) no serían entonces susceptibles de posesión.
Una minoría estima, no obstante, que los créditos si pueden poseerse. Esta posición
doctrinal cuenta con el apoyo de cierta jurisprudencia que habla expresamente de posesión
de derechos personales e incluso con el apoyo del texto de la ley que establece en el art.
1576 inc.2° que “el pago hecho de buena fe a la persona que estaba entonces en posesión
del crédito, es válido, aunque después aparezca de el crédito no le pertenecía.” Confirmación
de lo anterior es que el crédito, según el art.2389 puede darse en prenda, entregando el
título.
28
“El usufructuario no posee la cosa fructuaria, es decir, no inviste ni real ni ostensiblemente el dominio de ella,
posee sólo el usufructo de ella que es un derecho real y por consiguiente susceptible de posesión”.
Curso de Derecho Civil I 90
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Para iniciar la posesión parece indiscutible que deban concurrir el corpus y el animus. La
discusión se centra en si para mantenerla deben continuar presentes ambos.
Vitorio Pescio piensa que la posesión se pierde desde que se pierde cualquiera de los dos
elementos.
Algunos (Ihering) dan preponderancia al corpus pues faltando éste se perdería la posesión,
mientras que para otro sector de la doctrina (Rosende) es el animus el elemento que
faltando hace perder la posesión.
El código civil a todas luces considera la última posición, pues acepta un poseedor que no
tenga la tenencia de la cosa, pero no permite que exista un poseedor que reconozca dominio
ajeno, pues esa circunstancia lo hace perder la posesión y mutar inmediatamente en mero
tenedor.
Diferencias
1.- El dominio supone una relación jurídica, mientras la posesión una relación de hecho.
2.- El dominio sólo se puede adquirir operando un modo de adquirir, la posesión se inicia por
una situación de hecho.
3.- El dominio es un derecho real, mientras la posesión es un simple hecho.
4.- El dominio se adquiere, mientras que la posesión se inicia.
5.- Las acciones que protegen el dominio y la posesión son de entidad distinta.
Ventajas de la posesión
1.- La posesión está amparada por una presunción de dominio (art.700 inc.2°). Es una
presunción simplemente legal, pero muy fuerte, casi al nivel de la presunción de
conocimiento de la ley, según las palabras de P. Rodríguez, pues constituye un supuesto
fundamental de la vida jurídica racionalmente organizada. Piénsese que sin ella todo el
tiempo deberíamos estar probando que lo que poseemos nos pertenece.
2.- La posesión habilita para adquirir el dominio por prescripción. Veremos más adelante que
si la posesión es útil y regular se podrá adquirir el dominio por la prescripción ordinaria, en
cambio si la posesión es irregular el tiempo de prescripción es mayor y opera la prescripción
adquisitiva extraordinaria.
3.- Si el poseedor es vencido en juicio y obligado a restituir la cosa, estando de buena fe no
es obligado a restituir los frutos, en cambio probada su mala fe debe restituirlos.
4.- La posesión de los bienes raíces y de los derechos reales constituidos en ellos está
protegida por acciones posesorias.
5.- La ley concede a cierto poseedor regular una acción reivindicatoria que se llama “acción
publiciana”.
Clasificaciones
1.- Posesiones útiles y posesiones inútiles.
Posesión útil es aquella que habilita para adquirir el dominio por la prescripción adquisitiva.
Esta posesión útil puede ser, como lo veremos posesión regular o irregular.
Curso de Derecho Civil I 91
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I. El justo título
El Código sólo se limita a numerar los títulos injustos en el art.704, por lo tanto, no define lo
que es justo título ni tampoco los enumera y no define tampoco lo que es título injusto.
La doctrina clásica a partir de Pothier define el título en la posesión como “todo acto o
contrato a consecuencia del cual una persona ha entrado en posesión de la cosa. Es la causa
que justifica o en que se funda la posesión.”
El Código civil claramente tomó la palabra título en este sentido, como causa o antecedente
jurídico de la posesión.
Vitorio Pescio señala que “son justos títulos los que consisten en un acto o contrato
traslaticio de dominio seguido de tradición y que sirven para crear en el adquirente la
Curso de Derecho Civil I 92
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convicción o razonable creencia de que ha adquirido la propiedad, aún cuando esta creencia
sea equivocada.”
Arturo Alessandri expresa que “por justo título se entiende todo hecho o acto jurídico que
por su naturaleza y su carácter verdadero y válido es apto para atribuir en abstracto el
dominio.”
Analizando el art.704 se desprenden dos caracteres importantes: a) los autores señalan que
se trata de una enumeración taxativa y b) que es claro que ella se refiere a situaciones
genéricas y no particulares.
Del análisis de este art.704 en conjunto con el art.706, que define la buena fe en la
posesión, la doctrina colige que el justo título debe reunir tres condiciones copulativas: a)
debe ser auténtico; b) debe ser real y c) debe ser válido.
Clases de títulos
Según la ley los títulos pueden ser o constitutivos o traslaticios de dominio, se agrega por la
doctrina los declarativos.
Analicemos cada uno de ellos:
Título constitutivo de dominio son los que dan origen al dominio, es decir, producen al
mismo tiempo la adquisición del dominio y el inicio de la posesión. El Código en el art. 703
no los define sólo se limita a señalarlos. Así son constitutivos de dominio la ocupación, la
accesión y la prescripción.
Con los dos primeros el carácter de constituido no es puesto en duda. Tratándose de la
posesión nos cuesta entender porque ha sido incluido en la enumeración, sobre todo si se
piensa que la prescripción supone como requisito previo la posesión, es decir, prescribe
quien posee la cosa, en su virtud no se adquiere al mismo tiempo el dominio y se inicia
posesión.
Títulos traslaticios o derivativos de dominio están definidos en el art. 703 como
aquellos que por su naturaleza sirven para transferirlo, como la venta, la permuta o la
donación entre vivos.
Estos títulos no transfieren el dominio sino que son aptos para transferirlo y se llaman
derivativos pues existe una relación causal entre el antecesor y el sucesor del título.
Títulos declarativos de dominio son como su nombre lo indica los que se limitan a
reconocer o declarar el dominio o la posesión preeexistente. Se advierte entonces que ellos
no transfieren un derecho ni modifican uno existente, sólo se limitan a declarar la existencia
de una situación previa ya dada.
Pensemos en el contrato de transacción en donde se está negociando el dominio de una
cosa, el acuerdo de partes por cuya virtud se reconoce a una de ellas efectivamente el
dominio que pretendía, es un título declarativo, pues no ha habido variación de la situación
preexistente de aquel que pretendía ser dueño de la misma. La situación es radicalmente
distinta cuando ella recae sobre un objeto no disputado, aquí claramente es traslaticia de
dominio.
Analicemos el caso de las sentencias de adjudicación en los juicios divisorios o en los actos
legales de partición.
La partición es un conjunto de operaciones complejas que tienen por objetivo separar,
dividir y repartir la cosa o cosas comunes entre los copropietarios o comuneros a prorrata de
Curso de Derecho Civil I 94
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sus respectivas cuotas. Las sentencias de adjudicación en los juicios divisorios tienen
como fin el de singularizar o hacer radicar el derecho de cada comunero en la cosa común,
es decir, por la adjudicación el dominio que antes era colectivo se transforma en individual
y exclusivo radicado en el patrimonio de cada comunero. Hay adjudicación entonces cuando
la cosa común ha pasado a manos de uno de los comuneros. De ahí entonces que cuando el
partidor por decisión de la comunidad decide de vender la cosa a un tercero para repartir en
definitiva el fruto de la venta entre los comuneros, esa venta a un tercero no es
adjudicación, aún cuando en la práctica se emplea el término.
El Código le dio a la adjudicación el carácter de título declarativo haciéndola operar con
efecto retroactivo pues entiende que una vez que al comunero le ha sido adjudicado el bien
reputa que siempre ha sido dueño y que jamás ha existido comunidad, sin embargo las
sentencias de adjudicación según el art. 703 son consideradas como títulos traslaticios de
dominio.
¿Como explicar esta contradicción?
La doctrina en su mayoría estima que Bello habría utilizado la expresión adjudicación en el
sentido que utiliza la práctica, es decir, considera título traslaticio de dominio cuando la
sentencia “adjudica” el bien a un tercero ajeno a la comunidad, lo que no es técnicamente
adjudicación sino simple compraventa, pero que en su sentido técnico la adjudicación es
claramente título declarativo de dominio.
II. La buena fe
En términos generales la buena fe que es un concepto que inunda todo el derecho, es una
noción que se puede abordar desde un punto de vista subjetivo y allí entendemos que ella
consiste en términos generales en la convicción íntima de actuar lícitamente, o desde un
punto de vista objetivo, es decir, asociado a un comportamiento o conducta media de un
hombre corriente.
En materia posesoria la buena fe goza de su propia definición (art.706): “La buena fe es la
conciencia de haberse adquirido el dominio de la cosa por medios legítimos, exentos de
fraude y de todo otro vicio”.
El mismo artículo pone como ejemplo en que consiste esa buena fe posesoria tratándose del
título traslaticio de dominio: “Así en los títulos traslaticios de dominio la buena fe supone la
persuasión de haberse recibido la cosa de quien tenía la facultad de enajenarla y de no
haber habido fraude ni otro vicio en el acto o contrato.
El error y la buena fe
Para determinar si el error afecta o no la buena fe del poseedor hay que hacer una distinción
en relación al tipo de error que se invoque:
Error de hecho: El inc.3° del art.706 dispone que “un justo error en materia de hecho no
se opone a la buena fe.” Esta norma ha trascendido la estricta aplicación en materia
posesoria, aceptándose su carácter de principio de aplicación general.
Error de derecho: El inc. 4° dispone “pero el error en materia de derecho constituye una
presunción de mala fe, que no admite prueba en contrario.” De toda evidencia este artículo
no es más que la aplicación lógica y coherente de la presunción del conocimiento de la ley
del art.9 del CC.
Curso de Derecho Civil I 95
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Se dice que a diferencia del inc. 3° esta norma es de aplicación estricta a la posesión. Se
advierte por algunos autores que no se presumirá la mala fe cuando la finalidad de esa
alegación sea diferente de excusar el cumplimiento de una obligación, en ese caso no podría
presumirse de derecho el desconocimiento de la ley. Con toda certeza esa distinción no
obedece al tenor del art.9 norma estrictísima pero al fin y al cabo existente en nuestro
derecho.
III. Tradición
Es un requisito eventual, decíamos, pues dependerá si el título posesorio que se invoca es
constitutivo o traslaticio de dominio.
El inc. final del art. 702 contiene una presunción simplemente legal de tradición: “la
posesión de una cosa a ciencia y paciencia del que se obligó a entregarla, hará presumir la
tradición; a menos que ésta haya debido efectuarse por la inscripción del título.”
LA POSESIÓN IRREGULAR
Define el Código la posesión irregular en el art.708: “Posesión irregular es la que carece de
uno o más de los requisitos señalados en el art.702.
La posesión irregular es posesión útil, como lo veíamos anteriormente, por cuanto habilita
para adquirir el dominio por “prescripción extraordinaria”, cuyo plazo es de 10 años
cualquiera sea el bien de que se trata.
LA POSESIÓN VIOLENTA
La define el art.710: “Posesión violenta es la que se adquiere por la fuerza.
La fuerza puede ser actual o inminente”.
Podemos definir la posesión violenta como aquella que se inicia por la fuerza o bien aquella
que iniciada pacíficamente se vuelve violenta durante su ejercicio.
Esto lo deducimos de los arts. 711 y 712.
Art. 711: “El que en ausencia del dueño se apodera de la cosa, y volviendo el dueño le
repele, es también poseedor violento.”
Curso de Derecho Civil I 96
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Art.712: “Existe el vicio de violencia, sea que se haya empleado contra el verdadero dueño
de la cosa, o contra el que la poseía sin serlo, o contra el que la tenía en lugar o a nombre
de otro.
Lo mismo es que la violencia se ejecute por una persona o por sus agentes y que se ejecute
con su consentimiento o que después de ejecutada se ratifique expresa o tácitamente.”
LA POSESIÓN CLANDESTINA
La define el art.713: “La posesión clandestina es la que se ejerce ocultándola a los que
tienen derecho para oponerse a ella.”
El requisito faltante que hace que esta posesión sea inútil es el de la publicidad. El poseedor
clandestino no la oculta a todo el mundo, sino sólo respecto de quien puede oponerse a ella,
el dueño naturalmente, u otro poseedor o incluso un mero tenedor.
El poseedor puede oponerse pues goza de un título que le permitiría adquirir la cosa por
prescripción.
Con el mero tenedor se da una situación curiosa precisamente por lo excepcional pues éste
reconoce dominio ajeno (y por lo mismo su título no lo habilita para iniciar posesión, incluso
más hace presumir su mala fe) a pesar de ello el Código lo contempla como un potencial
prescribiente extraordinario del dominio bajo ciertos requisitos que se hayan en el art.2510
regla tercera.
A diferencia de lo que se plantea con la posesión violenta la posesión clandestina no marca
definitivamente o de forma indeleble la posesión, los autores piensan mayoritariamente que
desapareciendo la clandestinidad, es decir, haciendo pública la posesión a aquellos que
pueden oponerse a ella, la posesión se transforma en útil, y por lo tanto habilitante para
adquirir por prescripción.
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AGREGACIÓN DE LA POSESIÓN
Cuando analizábamos la naturaleza jurídica de la posesión decíamos que era
mayoritariamente considerada un hecho, más específicamente un hecho personal, de ahí
que la posesión no se transmite ni se transfiere, principia en el poseedor quien la inicia.
Como la ley no distingue (art.717) la jurisprudencia ha deducido que este principio de la
personalidad del hecho posesorio se aplica tanto a la sucesión por causa de muerte como a
los actos que operan entre vivos.
Sin embargo en el art.717 se establece una excepción que va ha ocupar nuestra atención,
este fenómeno es el de la agregación de la posesión, conocido también como adjunción,
sucesión o unión de posesiones.
Dispone el art.717 que “Podrá agregarse en los mismos términos a la posesión propia la de
una serie no interrumpida de antecesores”
Este fenómeno de la agregación de posesiones consiste entonces en la facultad que tiene
todo poseedor de agregar a su posesión, la de sus antecesores para así poder llegar al
dominio por la prescripción pero en un menor plazo.
Este aprovechamiento de un hecho ajeno que parece tan formidable tiene sin embargo dos
bemoles, de ahí que sea explicable que sea una simple facultad y no una imposición de la
ley. El primer bemol o limitación que hace que en ciertos casos no sea conveniente agregar
la posesión de los antecesores es que al agregárselas se lo hace con las mismas calidades y
vicios.
A tal punto es importante el tema que la Corte Suprema ha fallado que basta que uno de los
antecesores haya tenido una posesión irregular para que toda la posesión del que se quiere
beneficiar de la agregación se transforme en irregular.
El segundo bemol o limitación es que la agregación debe hacerse respecto de una serie no
interrumpida de antecesores.
Entendemos entonces de este modo la institución del “estudio de títulos” que se hace por el
comprador al momento de adquirirse un inmueble.
Una aplicación clara del este fenómeno de la accesión de posesiones lo encontramos en el
art.718 inc.2°, pues la ley le da al poseedor adjudicatario la facultad de agregarse la
posesión de la comunidad.
tomarse no sólo por el que trata de adquirirla para sí, sino por su mandatario o por sus
representantes legales.”
BIENES MUEBLES
INICIO O ADQUISICIÓN
Aquí aplicamos la regla general ya enunciada, es decir la posesión de cosas muebles se inicia
en el mismo instante en que se adquiere el corpus y el animus, o sea desde el instante
mismo en que se aprehende la cosa con ánimo de hacerla suya.
CONSERVACIÓN
Por regla general faltando el corpus o el animus se pierde la posesión, sin embargo en
ciertos casos si se conserva el animus se conserva también la posesión aunque se haya
perdido el corpus, pero es menester que cuando se transfiera la tenencia de la cosa sea a
título no traslaticio de dominio.
El art. 725 nos dice que “El poseedor conserva la posesión, aunque transfiera la tenencia de
la cosa, dándola en arriendo, comodato, prenda, depósito, usufructo o a cualquier otro título
no traslaticio de dominio.”
El art. 727 establece que “La posesión de la cosa mueble no se entiende perdida mientras se
halla bajo el poder del poseedor, aunque éste ignore accidentalmente su paradero.”
sobre bienes muebles e inmuebles; posesión inscrita.
Curso de Derecho Civil I 99
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PÉRDIDA
Se pierde la posesión, primeramente y por regla general, al perderse el corpus y el animus,
sin embargo hay casos en que se pierde sólo perdiéndose el animus y otros casos
excepcionales en donde se pierda por perderse el corpus.
1.- Pérdida de corpus y animus: Decíamos que es la regla general y se da cuando el
poseedor enajena la cosa o cuando la abandona con la intención que la haga suya el primer
ocupante, por lo que en esta última situación cualquiera que se apodere de la cosa con
ánimo de hacerla suya podrá iniciar posesión.
2.- Pérdida de corpus: estos casos de excepción los encontramos en los artículos 726,
2502 n°1, 608 inc.2° y 619 y art.624.
3.- Pérdida del animus: En este caso el poseedor se convierte en mero tenedor, pues
conserva la cosa pero reconociendo dominio ajeno. Art.684 n°5 (Constitutio possesorio).
CONSERVACIÓN
La posesión se pierde si llega a faltar el corpus y el animus, en otros casos por la sola falta
del animus y en otras por la falta del corpus.
Otra parte de la doctrina piensa que la inscripción es sólo garantía de la posesión, o sea, un
requisito para solemnizar el corpus y el animus, pero que por si sola carece de significación,
por ello no tendría mérito de poner fin a la posesión del poseedor inscrito.
PERDIDA
Se aplican las mismas reglas que para los bienes muebles, según lo dispone el art.729.
ADQUISICIÓN
Aquí se distingue si el título que se invoca es:
Constitutivo de dominio: En este caso para iniciar la posesión del inmueble no se requiere
inscripción, porque estos títulos son en sí mismos modos de adquirir.
Traslaticios de dominio: Tratándose de posesión regular no hay dudas que es necesaria la
inscripción, pues:
- El art.702, al definir la posesión regular exige la inscripción;
- El art. 724 expresamente dice que si la cosa es de aquellas cuya tradición debe hacerse
por la inscripción, nadie puede iniciar la posesión si no es por ese medio.
- El art. 728 señala que si el inmueble está inscrito nadie puede iniciar la posesión mientras
no cese la posesión inscrita y esta cesa por una nueva inscripción.
- El mismo art. 729 que permite iniciar posesión sin inscripción sólo se aplica a los inmuebles
no inscritos.
Sin embargo el problema se nos presenta cuando tratamos de determinar si para iniciar la
posesión irregular se requiere o no inscripción. Aquí la doctrina se encuentra dividida:
Una parte de la doctrina sostiene que la inscripción no sería necesaria para iniciar posesión
irregular de un inmueble inscrito cuando se invoca un título traslaticio de dominio, esto
porque el propio art.708 dispone que la posesión irregular es aquella que carece de uno o
más de los requisitos de la posesión regular.
Sin embargo en sentir mayoritario de la doctrina y la jurisprudencia señalan que la
inscripción conservatoria siempre es necesaria cuando el inmueble está inscrito, no
importando la posesión que se invoque, regular o irregular. Las razones que se esgrimen son
las siguientes:
1.- El art.724. Según él todos los inmuebles se tramitan por la inscripción en el CBR y como
la ley en este artículo no distingue entre posesión regular o irregular, sería aplicable
entonces a ambas.
2.- El art.728 inc.2° donde tampoco se distingue entre posesión regular e irregular.
3.- El art.2505. El texto en cuestión no permite que opere la prescripción de los bienes
raíces o derechos reales constituidos en ellos sino en virtud de otro título inscrito, de allí que
se colija que si bien la posesión irregular habilita para llegar al dominio por la prescripción
extraordinaria, sostener que ésta no requiere inscripción equivaldría a sostener que habría
prescripción contra título inscrito, lo que es un resultado ilógico.
4.- El mensaje del Código dice que la inscripción es la que da lugar a la posesión real o
efectiva, y mientras no se haya inscrito el título no se es poseedor sino mero tenedor.
5.- El fin del legislador era de lograr que los inmuebles se sometieran al sistema registral,
que se inscribieran en el CBR respectivo, de ahí que contraría este fin el sostener que
después de cumplido, o sea después de lograrse la inscripción y su adscripción al sistema
registral pudiera salirse del régimen de la posesión inscrita por medio de la posesión regular.
Curso de Derecho Civil I 101
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CONSERVACIÓN
El art. 729 señala que la posesión se conserva mientras no se cancele la inscripción y ni aún
el despojo violento o clandestino afecta esta posesión, según el art.729.
Lo anterior nos permite concluir que para que sea cancelada la inscripción debe darse alguno
de los tres casos que regula el art.728: Cancelación por la voluntad de las partes; nueva
inscripción en que el poseedor inscrito transfiere su derecho a otro o; decreto judicial.
El punto nuevamente en cuestión es el de saber si esta disposición es aplicable a toda
posesión o sólo a la posesión regular.
Cierta doctrina piensa que si una persona se apodera materialmente de un inmueble inscrito
podría iniciar posesión irregular, pues según la propia ley esta posesión carece de alguno de
los requisitos de la regular, sin embargo mayoritariamente la doctrina concluye que mientras
esté vigente la inscripción conservatoria no se puede iniciar la posesión regular ni tampoco
la irregular (art.728 y 2505).
Razones
1.- Si se pudiere iniciar posesión irregular seríale aplicable el art.2502.
2.- El art.728 no distingue entre posesión regular e irregular, se refiere entonces a ambas.
PÉRDIDA
En derecho las cosas se deshacen de la misma manera como se hacen. Se pierde entonces
la posesión de un inmueble inscrito por la cancelación de la inscripción. Esta cancelación
puede darse de tres formas, ya vistas:
a.- Por cancelación voluntaria de las partes;
b.- Por una nueva inscripción en que el poseedor inscrito transfiere su derecho a otro o;
c.- Por decreto judicial, al obtener la parte el reconocimiento de su posesión por el juez.
Presunciones de posesión
Tres presunciones importantísimas se contienen en el art.719.
1.- Inc. 1°: Si se ha empezado a poseer a nombre propio, se presume que esta posesión ha
continuado hasta el momento en que se alega.
2.- Inc. 2°: Si se ha empezado a poseer a nombre ajeno, se presume igualmente la
continuación del mismo orden de cosas”. Si habiéndose comenzado a poseer a nombre ajeno
(como mero tenedor) y luego se alega poseer a nombre propio es necesario probar la
Curso de Derecho Civil I 103
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existencia de un título que justifique esta nueva posesión, en caso contrario se presume que
continúa poseyendo como mero tenedor.
3.- Inc.3°: Si alguien prueba haber poseído anteriormente, y posee actualmente, se
presume la posesión en el tiempo intermedio”.
LA MERA TENENCIA
El art. 714 define la mera tenencia como la que se ejerce sobre una cosa, no como dueño,
sino en lugar y a nombre del dueño.
Al mero tenedor entonces le falta el animus, pues tiene el corpus.
Posesión y tenencia son conceptos que se excluyen el uno al otro.
Características
1.- Es absoluta. Tiene esta calidad respecto del dueño y de terceros. Si es perturbado
pacíficamente en su tenencia debe recurrir al dueño para accionar. Si es perturbado
violentamente la ley le concede una acción directa “la querella de restablecimiento”.
2.- Es perpetua. Los herederos del mero tenedor serán también meros tenedores, a menos
que hayan creído que el causante era dueño de la cosa, ahí la sucesión por causa de muerte
le sirve como justo título para poseer.
3.- Es inmutable e indeleble. (art.716 en relación con el art. 2510) Dos requisitos deben
siempre concurrir: Voluntad del mero tenedor pero además pasividad del dueño de la cosa.
4.- Siempre se obliga a restituir. Sea porque expira su derecho real o el contrato por el cual
tiene la cosa.
La sucesión por causa de muerte es la transmisión del patrimonio de una persona fallecida a
sus herederos.
El Libro III del Código Civil regula dos situaciones, la sucesión por causa de muerte y las
donaciones entre vivos (es un contrato). Lo que tienen en común es que ambas son formas de
adquirir bienes a titulo gratuito.
La palabra sucesión se toma también en otro sentido, esto es como el patrimonio que se
transmite.
Sujetos (art.951).
En la sucesión por causa de muerte intervinene dos sujetos:
- El que transmite, la fallecer, se llama causante.
- El que recibe, al fallecer el causante, se denomina heredero o causahabiente (art.954), si
recibe la totalidad de la herencia o una cuota de ella. Si sólo recibe un bien a título singular se
llama legatario (art.1104).
El carácter de heredero ( todo el patrimonio o una cuota ) se tiene por la naturaleza, sin
importar el nombre que se le de, incluso aunque se le califique de legatario en el testamento.
Respecto de los legatarios la regla es la misma pero a la inversa.
Curso de Derecho Civil I 104
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En materia contractual esta representación revista especial importancias pues los derechos y
obligaciones de los contratos celebrados por el causante recaen en los herederos, salvo algunas
excepciones que se refieren a contratos intuito personae.
Se dice entonces que una persona contrata para si y para sus herederos (art.1492, 1962,
2190, 2352).
En materia posesoria, como ya lo vimos, no se produce este efecto, así lo dice el art.717, pues
la posesión se inicia en el sucesor, sin perjuicio de que pueda aprovecharse la posesión
anterior.
Los legatarios no representan al causante (art.1104), y como consecuencia de ello sólo
responderán subsidiariamente y limitado al monto de los bienes con que se les favoreció
(art.1364).
El 998 inc.3º intenta esto mismo para favorecer a los parientes chilenos.
El 81 nº1, en el caso de muerte presunta, señala que deberá declararse por el juez del ultimo
domicilio en Chile, aun cuando puede haber fallecido en el extranjero, y allí correspondería
aplicar la ley.
En algunas leyes especiales se rompe este principio, como en la ley orgánica del Banco del
Estado, hay una norma especial para la protección de ciertos parientes.
Características
1.- Es un modo de adquirir derivativo, porque el asignatario adquiere un bien que viene del
causante, y esto es importante pues el asignatario sólo va a adquirir los derechos que el
causante tenía sobre la cosa. Es igual a la tradición en este sentido.
2.- Es un modo de adquirir causas mortis, pues sólo operará el traspaso del patrimonio
cuando el causante fallezca.
El art.956 inc2º señala que se difiere la herencia o legado al momento del fallecimiento del
causante.
3.- Es un modo de adquirir a título gratuito, pues no importa sacrificio económico para el
heredero. El derecho de herencia no significa necesariamente que el heredero obtenga un
enriquecimiento, esto dependerá de si en el patrimonio del causante el activo era superior o
inferior al pasivo.
4.- Es un modo de adquirir que puede operar a título universal o singular.
Será a título universal si se adquiere todo el patrimonio o una cuota de él; será a título singular
si se trata de un bien determinado, hablamos en este caso de legatarios.
LA PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA
Concepto
Dentro del contexto de nuestro estudio esta institución puede definirse como un modo de
adquirir las cosas ajenas por haberse poseído éstas durante cierto lapso de tiempo,
y concurriendo los demás requisitos legales29.
Esta definición la extraemos casi textualmente del inciso primero del art. 2492 que trata
conjuntamente este instituto y el de la prescripción extintiva en el Título XLII del Libro IV del
CC.(art. 2494 a 2524).
Del mismo modo anterior, la prescripción extintiva, cuyo estudio no alcanza hasta nuestro
curso, se pude definir como un modo de extinguir las acciones y derechos ajenos por
no haberse ejercido dichas acciones y derechos durante cierto lapso de tiempo, y
concurriendo los demás requisitos legales.
Los estudiosos de nuestro Código civil concluyen, no sin razón, que Andrés Bello sigue
formalmente al Código civil francés. Formalmente, es cierto, pues se trata en ambos cuerpos
legales conjuntamente la prescripción adquisitiva y la extintiva, pero materialmente o en el
fondo, estos institutos reciben en nuestro Código un tratamiento distinto.
Podemos decir sólo con el ánimo de aclarar ciertos términos básicos que en realidad cuando
se estudia la prescripción extintiva como modo de extinguir las obligaciones (1567 N°10) se
está cayendo en una imprecisión de lenguaje jurídico pues por la prescripción extintiva como
se vio de la definición no se extinguen sino las acciones, la obligación sigue existiendo, otra
cosa es que mute en obligación natural, pero ella no se ha extinguido.
Una crítica casi unánime se ha hecho a don A. Bello por haber tratado en una misma parte
dos institutos distintos. Ciertamente hubiese sido más pedagógico haber tratado la
prescripción adquisitiva dentro del estudio de los modos de adquirir y hacer lo propio con la
29
Dichos requisitos son que la posesión sea ininterrumpida, no se haya suspendido, que sea alegada la prescripción y
que no haya sido renunciada.
Curso de Derecho Civil I 107
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prescripción extintiva dentro de los modos de extinguir las obligaciones, pero el codificador
tuvo sus razones para ello: De partida las reglas para ambos institutos son comunes,
también comparten un elemento esencial en común “el transcurso del tiempo”. Enseguida,
constituye una brillante conclusión de una obra codificadora que uno de los bienes jurídicos
que se pretende fortalecer codificando sea puesto en relieve al finalizar el estudio, y eso es
lo que pasó con el tratamiento conjunto de la prescripción que pone de manifiesto la
importancia que daba Bello al principio de la seguridad o certeza jurídica, pilar e inspirador
de toda filosofía codificadora. Finalmente, piénsese que el modelo seguido por Bello fue el
francés que había salido airoso de las críticas que se formulaban por haber tratado
conjuntamente las prescripciones.
Sin embargo, para la cátedra no hay tal divorcio entre las dos prescripciones, en realidad la
prescripción es un solo instituto jurídico pero mirado desde dos perspectivas distintas.
Cuando el poseedor de la cosa adquiere el dominio por haber transcurrido un cierto lapso de
tiempo ese evento no es sino una cara del mismo fenómeno que opuestamente vive el
dueño quien a perdido, por ese mismo transcurso del tiempo, el derecho de accionar para
reivindicar el dominio perdido.
El poseedor puede adquirir por prescripción la cosa sólo porque para el dueño el transcurso
del tiempo ha tenido el efecto contrario, es decir él ha significado extinguir su acción para
recobrarla. Si el transcurso del tiempo no fuera el suficiente para que el dueño pierda su
acción el poseedor no podría favorecerse de ese tiempo para adquirir ese dominio.
Visto de otro modo aquí Bello tuvo que hacer jugar varios principios y optar por privilegiar
unos u otros.
La posesión en manos de quien no es dueño de la cosa es una situación de inestabilidad que
repugna a Bello, es necesario entonces por razones del tráfico jurídico (principio de la libre
circulación de los bienes tan protegido por él) y principalmente para dar seguridad y certeza
jurídicas a ese tráfico de transformarlas en situaciones jurídicas, o sea amparadas por el
derecho. Por otro lado repugna a Bello la negligencia en el actuar del dueño, quien ha
dejado transcurrir el tiempo sin interesarse en el destino de sus bienes ni en la pérdida de
sus acciones.
Se convence Bello, en definitiva, de privilegiar la seguridad jurídica premiando la estabilidad
de una situación de hecho permanente pero sólo como justa sanción de un actuar negligente
de quien tenía todo para amparar ese dominio y no lo hizo. Es decir, por muy permanente
que la situación sea actuando el dueño en defensa de su derecho, Bello no duda en
protegerlo a fin que no pierda la cosa. Seguridad entonces como justa sanción a la
negligencia.
3.- La prescripción corre contra toda persona que tenga la libre administración de sus bienes
(art.2497).
Artículo 2493. “El que quiera aprovecharse de la prescripción debe alegarla; el juez no
puede declararla de oficio”.
Decíamos que poseyéndose una cosa, unido a la inactividad del dueño de ella y al transcurso
de un cierto lapso de tiempo, operaba la prescripción adquisitiva, sin embargo la
concurrencia de estos tres elementos no hace que el estado de hecho se transforme en
situación de derecho, para ello es necesario que el juez la declare.
Dicho de otro modo, pareciera que este artículo desmiente la opinión de una parte de la
doctrina que estima que la prescripción opera de pleno derecho.
Analicemos esta situación.
Un juez no podrá declarar la prescripción si la parte que quiere aprovecharse de ella no lo
pone en antecedentes que han concurrido las exigencias que le permiten beneficiarse de
ella. Piénsese que en el fondo la prescripción es casi un acto expropiatorio, aún cuando el
juez tome conocimiento por otros medios de que han concurrido los presupuestos legales no
puede declararla de oficio pues nada obsta a que el potencial prescribiente no quiera, en
conciencia, pedir la declaración judicial para beneficiarse de ella.
Esta situación es rara, ciertamente, pero puede darse. Entendemos en este punto el
razonamiento de don F. Rozas Vial cuando señala que dándose los tres presupuestos ya
analizados la prescripción ha operado, de pleno derecho, pero que sin embargo los
beneficios de la prescripción se encuentran en cierto modo “suspendidos” o “condicionados”
a la declaración judicial.
De hecho conocemos ya casos parecidos, piénsese solamente en aquel que se produce al
estudiar la capacidad que se le otorga al embrión antes de ser persona, que puede adquirir
derechos pero condicionada al nacimiento, hecho que lo habilita para entrar en el goce de
ellos.
Digamos que en cierto modo habría aquí una suerte de embrión de prescripción o
prescripción embrionaria, que está sujeta a la condición de ser declarada por el juez, para
entra al goce de sus beneficios.
La prescripción puede, en efecto, alegarse como acción u oponerse como excepción. La
excepción de prescripción es mixta, de aquellas que trata el art. 310 del CPC; es decir,
puede oponerse por escrito en cualquier estado del pleito antes de la citación para oír
sentencia en primera instancia o hasta antes de la vista de la causa en segunda.
Sin embargo puede llegar a pensarse que el demandado que se defiende invocando la
prescripción en estricto rigor no la alega (lo que la cátedra no comparte en todo caso), por
ello cierta doctrina piensa que no basta oponerla como excepción para beneficiarse de ella,
tiene que se alegada por el demandado siendo la alegación una pretensión que requiere ser
puesta en movimiento a través de una acción jurisdiccional. De ahí que algunos concluyan
que debería el demandado reconvenir al actor para que se cumpla el presupuesto de
alegarla a fin de beneficiarse de ella.
Pero aquí aquellos que así argumentan parecieran no entender la mecánica procesal de la
excepción mixta, pues de un lado la reconvención sólo puede hacerse valer en el escrito
mismo de la contestación de la demanda (fuera de esta etapa procesal precluye su derecho)
mientras que, por otro lado la excepción en cuestión puede oponerse en cualquier estado del
pleito precluyendo solamente esta facultad cuando se cita a las partes a oír sentencia en
primera instancia o cuando tiene lugar la vista de la causa.
Curso de Derecho Civil I 109
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Concluyamos entonces que una interpretación armónica de estos textos nos muestra que
basta con excepcionarse de prescripción para que se de el presupuesto del conocimiento
necesario que requiere el juez para declararla. Ello no significa que la declara de ese modo
de oficio, sino que a través de la excepción la prescripción es alegada por el demandado
como defensa.
Esta interpretación armónica permite seguir considerando a la prescripción antes de su
alegación como operada de pleno derecho, o como la cátedra la ha titulado como
“prescripción embrionaria”.
Artículo 2494. “La prescripción puede ser renunciada expresa o tácitamente; pero sólo
después de cumplida.
Renúnciase tácitamente, cuando el que puede alegarla manifiesta por un hecho suyo que
reconoce el derecho del dueño o del acreedor; por ejemplo, cuando cumplidas las
condiciones legales de la prescripción, el poseedor de la cosa la toma en arriendo, o el que
debe dinero paga intereses o pide plazo”.
30
ALESSANDRI, SOMARRIVA y VODANOVIC, Tratado de los Derechos Reales, Tomo II, Santiago de Chile, Editorial
Jurídica de Chile, 1993, página 14.
Curso de Derecho Civil I 110
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ella, y obviamente no puede renunciarse este derecho sino cuando todos los presupuestos
para ello se han cumplido.
Seamos creativos y juguemos a ser legisladores, integrando otro ejemplo dentro del inc. 2°
del art.2494: Renúnciase tácitamente, cuando el que puede alegarla manifiesta por un
hecho suyo que reconoce el derecho del dueño o del acreedor; por ejemplo, cuando
cumplidas las condiciones legales de la prescripción, el poseedor de la cosa la toma en
arriendo, o el que debe dinero paga intereses o pide plazo o cuando siendo demandado
extemporáneamente el demandado deja precluir las etapas procesales sin
excepcionarse o no reconviene al contestar la demanda.
Artículo 2495. “No puede renunciar la prescripción sino el que puede enajenar”.
Se discute además si el representante legal de un incapaz puede renunciar a la prescripción.
La ley dispone en todo caso son suma claridad distinguiendo:
a) Si se trata de inmuebles: el representante legal no está facultado para renunciar a la
prescripción sino con autorización judicial, pues se entiende que la facultad de
enajenar de que carece el representado debe ser suplida por el juez.
b) Tratándose de muebles: la ley no establece límite alguno al representante.
Artículo 2496. “El fiador podrá oponer al acreedor la prescripción renunciada por el principal
deudor”.
De este modo, la renuncia de la prescripción sólo opera respecto del que la efectúa no
perjudicando ni beneficiando a los demás deudores.
Curso de Derecho Civil I 111
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Incluyéndose, aunque el Código civil no se refiere a ellos, los ausentes. Esta regla general
encuentra una excepción pues respecto de ciertas personas, principalmente incapaces, se
suspende la prescripción como se verá.
Concepto
Ya lo habíamos visto, pero reiteramos una vez más: el art. 2492 define la prescripción
adquisitiva como un modo de adquirir las cosas ajenas (...) por haberse poseído
las cosas (...) durante cierto lapso de tiempo, y concurriendo los demás requisitos
legales.
31
La usucapión significa adquisición por uso.
Curso de Derecho Civil I 112
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Una acción o derecho real se señala prescribir, cuando se adquiere dicho derecho por
prescripción adquisitiva, ya que la prescripción extintiva no opera respecto de los derechos
reales, sino sólo respecto de los derechos personales, créditos u obligaciones.
Características
a) Es un modo de adquirir el dominio.
b) Es un modo de adquirir el dominio originario. Si bien existe un antecesor en el dominio
(aquel que está en vías de perderlo por su inacción) evidentemente no hay ninguna relación
de causalidad con él. El prescribiente adquiere el dominio independientemente del titular
anterior, aún más absolutamente en contra de los intereses del titular anterior.
c) Es un modo de adquirir el dominio entre vivos.
d) Es un modo de adquirir el dominio a título gratuito. El prescribiente no sufre ningún
detrimento mediante la prescripción.
e) Es un modo de adquirir el dominio generalmente a título singular pues habilita para
adquirir especies determinadas. Excepcionalmente se pueden adquirir por prescripción las
universalidades. El en caso de la herencia, el heredero putativo puede en 10 años prescribir,
requiere eso sí un justo título que es el decreto de la posesión efectiva de los bienes del
fallecido.
f) Es un modo de adquirir el dominio y los demás derechos reales, salvo los derechos
personales y las servidumbres discontinuas o continuas inaparentes (art. 882, 2498 y 2513).
En este sentido es un modo de adquirir más amplio que la ocupación y la accesión, pero más
restringido que la tradición.
Requisitos
1.-Cosa susceptible de adquisición por prescripción.
2.- La posesión. Esta debe reunir las cualidades de ser útil (no violenta ni clandestina) y
continua o no interrumpida además de poder ser regular o irregular.
3.- Transcurso del tiempo que señala la ley.
Art. 2498: “Se gana por prescripción el dominio de los bienes corporales raíces o muebles,
que están en el comercio humano, y se han poseído con las condiciones legales.
Se ganan de la misma manera los otros derechos reales que no están expresamente
exceptuados.”
En este sentido, no sólo se puede adquirir por prescripción el dominio, sino también la
herencia, censo y servidumbres continuas y aparentes (art. 704 inc.1º nº 4; 882, 1269 y
2512).
Artículo 2512. “Los derechos reales se adquieren por la prescripción de la misma manera
que el dominio, y están sujetos a las mismas reglas, salvas las excepciones siguientes:
1ª El derecho de herencia y el de censo se adquieren por la prescripción extraordinaria de
diez años.
2ª El derecho de servidumbre se adquiere según el artículo 882”.
Curso de Derecho Civil I 113
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En consecuencia, quedan excluidos los derechos personales que jamás se adquieren por
prescripción. Dichos derechos sólo pueden extinguirse por la prescripción extintiva.
A parte de la exclusión general de la prescripción de las cosas incomerciables, tampoco se
pueden adquirir por prescripción las servidumbres discontinuas y las continuas inaparentes.
Art. 2499 inc.1º “La omisión de actos de mera facultad, y la mera tolerancia de actos de que
no resulta gravamen, no confieren posesión, ni dan fundamento a prescripción alguna”.
El art. 2499 inc. Final define los actos de mera facultad: los que cada cual puede ejecutar en
lo suyo, sin necesidad del consentimiento de otro.
De los ejemplos que se dan en los incisos 2° y 3° del mismo artículo citado se pueden definir
los actos de mera tolerancia: Son aquellos que para el que los soporta implican la facultad
de permitirlos o no. Son entonces actos de mera tolerancia los que permite o tolera
un propietario benévolo en lo suyo por parte de un extraño, siempre que ello no
signifique un gravamen.
En estos actos un tercero ejerce acciones que son permitidas por el titular del derecho sólo
por benevolencia. De ahí que el hecho de que una persona no ejecute un acto para el cual
está facultada, nada puede significar a favor de terceros extraños.
Art. 2499 inc.2º “Así el que durante muchos años dejó de edificar en un terreno suyo, no
por eso confiere a su vecino el derecho de impedirle que edifique”.
Art. 2499 inc.3º “Del mismo modo, el que tolera que el ganado de su vecino transite por sus
tierras eriales o paste en ellas, no por eso se impone la servidumbre de este tránsito o
pasto”.
La posesión sola no basta para prescribir, además ella deber ser útil -es decir no debe ser
violenta, ni clandestina-, y continua. Ya vimos además que la posesión puede ser regular o
irregular. Ambas formas de posesión sirven para que opere la prescripción adquisitiva.
La diferencia fundamental entre ambas clases de posesión consiste en que en la posesión
irregular, el tiempo de prescripción es más largo. Sin perjuicio de lo cual la persona que está
prescribiendo para completar el plazo de prescripción puede agregar a su posesión la de una
serie continua e ininterrumpida de antecesores, pero debe hacerlo con todas sus calidades y
vicios (art. 717 y 2500).
Art. 2500. Si una cosa ha sido poseída sucesivamente y sin interrupción por dos o más
personas, el tiempo del antecesor puede o no agregarse al tiempo del sucesor, según lo
dispuesto en el artículo 717.
La posesión principiada por una persona difunta continúa en la herencia yacente, que se
entiende poseer a nombre del heredero”.
Art. 2510. “El dominio de cosas comerciales que no ha sido adquirido por la prescripción
ordinaria, puede serlo por la extraordinaria, bajo las reglas que van a expresarse:
1ª Para la prescripción extraordinaria no es necesario título alguno.
2ª Se presume en ella de derecho la buena fe, sin embargo de la falta de un título
adquisitivo de dominio”.
c) El mero tenedor no puede ganar el dominio por prescripción adquisitiva
extraordinaria, pues ni siquiera es poseedor irregular.
Pero, si el mero tenedor desconoce el dominio ajeno y se da por poseedor, podrá adquirir
por prescripción extraordinaria, siempre que su posesión no sea clandestina ni violenta y
que el que se pretende dueño no pueda probar que el prescribiente ha reconocido expresa o
tácitamente su dominio (art. 2510 regla.3ª, Reglas 1ª y 2ª y 730 inc.1°).
La mera tenencia no pierde su característica de indeleble porque el adquirente del mero
tenedor, en los supuestos del artículo 730, puede adquirir por prescripción. Ello se debe a
que la prescripción opera respecto del adquirente, pero jamás respecto del mero tenedor.
En otras palabras, esta característica es de la mera tenencia y no afecta al adquirente que
se transforma en poseedor.
Sin perjuicio de ello, conforme al artículo 2510, reglas 1ª y 3ª, la prescripción adquisitiva
extraordinaria requiere de la pasividad o negligencia del presunto dueño por un lapso de
diez años. En otras palabras, la prescripción exige una posesión aparente de diez años.
Por otra parte, la prescripción adquisitiva extraordinaria no se suspende a favor de nadie
(con excepción de los cónyuges), y se puede interrumpir natural o civilmente.
Art. 2505. “Contra un título inscrito no tendrá lugar la prescripción adquisitiva de bienes
raíces, o de derechos reales constituidos en éstos, sino en virtud de otro título inscrito; ni
empezará a correr sino desde la inscripción del segundo”.
Curso de Derecho Civil I 115
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Art. 2512. “Los derechos reales se adquieren por la prescripción de la misma manera que el
dominio, y están sujetos a las mismas reglas, salvas las excepciones siguientes:
1ª El derecho de herencia y el de censo se adquieren por la prescripción extraordinaria de
diez años.
2ª El derecho de servidumbre se adquiere según el artículo 882”.
LA INTERRUPCIÓN DE LA PRESCRIPCIÓN
El art. 2501 señala que para poder adquirir por prescripción la posesión debe ser continua,
es decir, no debe ser interrumpida.
Art. 2501. “Posesión no interrumpida es la que no ha sufrido ninguna interrupción natural o
civil”.
Esta condición de continuidad se deduce de los elementos de la prescripción:
Si falta la posesión hay interrupción natural;
Si vence su pasividad el titular del derecho hay interrupción civil.
El profesor Alessandri sostiene faltando uno de estos dos elementos (elemento positivo, la
posesión continua y prolongada; y elemento negativo, la no reclamación de sus derechos
por parte del dueño) interrumpe la prescripción.
Este instituto de la interrupción de la prescripción ha sido definido por M. Planiol como “todo
hecho que destruyendo una de las condiciones esenciales de la prescripción adquisitiva hace
inútil todo el tiempo transcurrido.”
Esta definición nos entrega un nuevo elemento: el efecto de la interrupción. Cuando se
interrumpe la prescripción se produce como efecto la pérdida de todo el tiempo transcurrido
Curso de Derecho Civil I 117
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que el poseedor llevaba en posesión de la cosa. De ahí que, como veremos oportunamente,
y salvo las excepciones legales, desapareciendo la causa de la interrupción el poseedor que
recupera o conserva la posesión de la cosa, debe comenzar de nuevo a prescribir por el
tiempo que señala la ley.
Estudiemos entonces las clases de interrupción de la prescripción
b) Cuando se ha perdido la posesión por haber entrado en ella otra persona (art. 2502 nº
2).
Decíamos que la regla general es que si el poseedor recupera la posesión de la cosa pierde
todo el tiempo de posesión anterior. Hay sin embargo excepciones. Veamos cada caso.
Los casos
a) Recuperación de la posesión por vías de hecho: Se pierde todo el tiempo de
posesión anterior, iniciándose una nueva posesión. Este supuesto excluye la aplicación del
artículo 717, es decir el poseedor no podrá sumar ninguna posesión anterior.
b) Recuperación de la posesión por una vía jurídica: se entiende que la posesión no se
ha interrumpido nunca. Es importante destacar que para alguna doctrina sólo las acciones
posesorias producen este efecto por aplicación del art. 731. Sin embargo, dicha disposición
se refiere al “que recupera legalmente la posesión”, y en este sentido se admitiría la acción
reivindicatoria e incluso una transacción, aunque no puede dejarse de lado que esta solución
es más que discutible32.
32
El adoptar una u otra posición es especialmente importante respecto de la posesión de los bienes muebles porque respecto de
ellos no proceden las acciones posesorias.
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Art. 2503. “Interrupción civil es todo recurso judicial intentado por el que se pretende
verdadero dueño de la cosa, contra el poseedor.
Sólo el que ha intentado este recurso podrá alegar la interrupción; y ni aun él en los casos
siguientes:
1° Si la notificación de la demanda no ha sido hecha en forma legal;
2° Si el recurrente desistió expresamente de la demanda o se declaró abandonada la
instancia;
3° Si el demandado obtuvo sentencia de absolución.
En estos tres casos se entenderá no haber sido interrumpida la prescripción por la
demanda”.
La regla general que se desprende de este artículo es que el efecto de la interrupción civil
reside en que hace perder todo el tiempo de posesión anterior, lo que implica, si se
recupera, volver a poseer por el tiempo que señala la ley. Los numerales que allí se
consignan representan las excepciones a la regla, es decir, pese a existir un recurso judicial
del que alega ser dueño, no se interrumpe la prescripción y por consiguiente no se pierde el
tiempo de posesión anterior.
La redacción del art. 2503 ha dado lugar a entender que sólo una demanda judicial
interrumpe la prescripción. Así se desprendería para algunos autores de la utilización de la
expresión “recurso judicial”. Dicha expresión se entiende referida a una acción que el dueño
interpone contra el poseedor, debiendo estar fundada exclusivamente en el derecho de
Curso de Derecho Civil I 119
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La interrupción civil sólo la puede alegar el titular o dueño que intentó la acción, pues es una
forma subjetiva y relativa de interrumpir la prescripción (sólo produce efectos “inter
partes”). Pero ni aún éste podrá hacerlo en los siguientes casos:
a) Cuando la notificación de la demanda no es hecha legalmente.
b) Si el recurrente se desistió expresamente de la demanda, o se declaró el abandono del
procedimiento.
c) Si el demandado fue absuelto por sentencia ejecutoriada.
En estos casos se entiende que no hay interrupción de la prescripción.
De ahí que los requisitos sean claramente deducibles para que opere:
i.- Que exista un recurso judicial;
ii.- Que éste sea legalmente notificado al poseedor de la cosa;
iii.- Que se notifique antes de transcurrido el plazo de prescripción.
LA SUSPENSIÓN DE LA PRESCRIPCIÓN
La suspensión de la prescripción sólo opera en la prescripción ordinaria a diferencia de la
interrupción que se aplica a ambas prescripciones.
Curso de Derecho Civil I 120
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Concepto
La suspensión de la prescripción consiste en un beneficio por el cual ciertas personas, que
son dueños del derecho que va a extinguirse por prescripción, se ven favorecidas pues ésta
no correrá en su contra, sino que detiene su curso mientras dure la causal legal que la
justifica. Su efecto es impedir que la prescripción continúe o empiece a correr.
Art. 2509. “La prescripción ordinaria puede suspenderse, sin extinguirse: en ese caso,
cesando la causa de la suspensión, se le cuenta al poseedor el tiempo anterior a ella, si
alguno hubo.
Se suspende la prescripción ordinaria, en favor de las personas siguientes:
1° Los menores; los dementes; los sordos o sordomudos que no pueden darse a entender
claramente; y todos los que estén bajo potestad paterna, o bajo tutela o curaduría;
2° La mujer casada en sociedad conyugal mientras dure ésta;
3° La herencia yacente.
No se suspende la prescripción en favor de la mujer separada judicialmente de su marido, ni
de la sujeta al régimen de separación de bienes, respecto de aquellos que administra
La prescripción se suspende siempre entre cónyuges”.
Efectos de la suspensión
La suspensión de la prescripción ordinaria no puede durar más de diez años. Esto se debe a
que cumplido dicho lapso, el poseedor puede alegar la prescripción extraordinaria, respecto
de la cual no opera suspensión (art. 2511).
LA ACCIÓN REIVINDICATORIA
Concepto
Art.889. “La reivindicación o acción de dominio es la que tiene el dueño de una cosa
singular, de que no está en posesión para que el poseedor de ella sea condenado a
restituírsela.”
Curso de Derecho Civil I 122
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Por la acción reivindicatoria se pretende del juez que haga constar el derecho de dominio
del propietario no poseedor sobre una cosa, disponiendo como consecuencia, que el
poseedor no propietario sea condenado a restituírsela. Decimos que “haga constar”, pues el
actor no pretende una declaración de dominio a su favor sino un simple reconocimiento a fin
que el poseedor sea condenado a restituirle la cosa.
Como es de suponer constituye la más eficaz defensa del derecho de propiedad al no
permitir que retenga un tercero la cosa contra la voluntad del propietario.
La propiedad y la posesión van ordinariamente unidas y mediante esta acción de dominio se
permite al propietario que recobre la posesión indebidamente perdida.
Por definición se dice que esta acción no puede intentarse contra el mero tenedor, la
doctrina eleva esta deducción casi a la categoría de principio de derecho, pues en el caso
que la cosa la tenga materialmente un mero tenedor al dueño le basta ejercer la acción
personal que nace del contrato respectivo. ¿Y si no hay contrato de ninguna especie, que
acción podrá éste ejercer contra el mero tenedor?
La figura legal que se pone en ejercicio es bien conocida de todos, es la acción de precario
contenida en el inciso segundo del art.2195: “Constituye también precario la tenencia de
una cosa, sin previo contrato y por ignorancia o mera tolerancia del dueño.”
Sin embargo, esta posición doctrinaria pareciera encontrar texto expreso en contrario que le
permite al dueño reivindicar contra el mero tenedor. Ese texto es el art.915 que señala
expresamente que “las reglas de este título se aplicarán contra el que poseyendo a nombre
ajeno retenga indebidamente una cosa raíz o mueble, aunque lo haga sin ánimo de señor.”
A este mero tenedor la doctrina lo llama “injusto detentador”. Esta doctrina, mayoritaria
(Claro Solar y Rozas) cree que la ley al exigir al injusto detentador la restitución de la cosa,
lo que hace es hacer aplicable las normas de la acción reivindicatoria en todo lo que sean
compatibles con la acción personal que deba intentar. Este criterio ha sido ratificado por la
jurisprudencia.
Sin perjuicio de lo anterior y a riesgo de defender la posición minoritaria, la cátedra cree que
esta acción procede contra el mero tenedor, pues en varios casos éste posee sin título que lo
vincule al dueño, por lo que éste carece de acción personal. Piénsese solamente en la venta
o el arrendamiento de cosa ajena, que reflexionaremos más delante.
No deduzcamos entonces precipitadamente, como lo hace la mayoría de la doctrina,
desestimando la procedencia de esta acción en contra del mero tenedor. De partida, a
nuestro juicio la acción “válvula” que se contiene en el art.2195 se refiere a una hipótesis
que no recubre la acción reivindicatoria. Sabemos que por la acción de dominio se pretende
la restitución de la cosa de quien la tiene contra la voluntad del dueño. La acción de precario
en cambio se posesiona en dos hipótesis diferentes, es decir, en primer lugar, cuando el
dueño simplemente tolera a un mero tenedor que detente la cosa y esa tolerancia se ha
vuelto intolerable, y en segundo lugar, cuando esta tenencia se produce por mera ignorancia
del dueño, quien al tomar conocimiento del hecho ignorado decide recobrarla.
Claramente entonces para la reivindicatoria la hipótesis que prima es la tenencia contra la
voluntad del dueño, mientras que en la acción de precario existe sea la anuencia, la
querencia del dueño que tolera ese estado de cosas, sea su ignorancia del mismo orden de
cosas.
Procesalmente hablando la acción de precario es absolutamente más rápida y efectiva que la
acción reivindicatoria, pero no por ello soluciona todas las pretensiones de las partes.
La acción reivindicatoria le exige, ya lo veremos, al actor que pruebe su dominio. Decíamos
en clases pasadas que probar el dominio no es viable en la mayoría de los casos sino a
través de la prescripción. De ahí que se dé perfectamente el caso que el dueño prefiera o
deba, según sea el caso, entablar una acción posesoria para recuperar la posesión, pues
ésta sólo le exige probar posesión lo que una vez hecho hará presumir el dominio conforme
al art.700. La única limitación existente en este caso es que la cosa que se pretende
recuperar sea inmueble o un derecho real constituido sobre ella.
Curso de Derecho Civil I 123
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La Corte Suprema ha fallado en todo caso como perfectamente posible que el propietario
que no está en posesión de la cosa pueda intentar la acción publiciana, que es una especie
de acción reivindicatoria.
Naturaleza jurídica
La acción reivindicatoria es una acción real pues protege el derecho real de dominio que
puede ser, por aplicación de los art.580 y 581, mueble o inmueble según sea la naturaleza
de la cosa sobre el cual recae.
Características
Del examen de su naturaleza jurídica podemos establecer las características de la acción de
dominio.
a) Es una acción real, pues protege el derecho real de dominio.
b) Puede ser mueble o inmueble según la naturaleza de la cosa sobre la cual recae.
c) Es una acción que no tiene un plazo fijo de prescripción.
Requisitos
Para que proceda la acción reivindicatoria es necesario que tres requisitos se presenten
copulativamente.
1.- Que quien la ejerza deba ser el dueño de la cosa.
2.- Que el dueño esté privado de la posesión de la cosa.
3.- Que la cosa sea susceptible de reivindicación.
Entremos al análisis de cada uno de estos requisitos.
Algunos autores lo afirman, aunque se debe de reconocer que ellos son minoritarios. La
doctrina mayoritaria niega, sin embargo, esta exigencia, por varias razones:
a.- Una primera razón radica en la fuente del art.894 que es el derecho romano. En Roma
esta acción se le otorgaba al poseedor que aún no había cumplido el término habilitante para
prescribir.
b.- Una segunda razón es gramatical o de lógica, pues si la ley utiliza la expresión “en vías
de” nos quiere decir que el poseedor se encuentra en una posición anterior a la adquisición
del dominio por la prescripción, de otro modo cumplido el término de prescripción ya no se
es más poseedor sino dueño, pudiendo ejercer la simple acción reivindicatoria y no la
publiciana.
c.- Una tercera razón nos la da el inciso segundo del mismo 894: “Pero no valdrá ni contra el
verdadero dueño, ni contra el que posea con igual o mejor derecho.” De aquí se colige
entonces que esta acción no puede entablarse contra quien posee con mejor o igual
derecho, y cumpliéndose con el plazo de prescripción nadie habría con mejor derecho que el
prescribiente. En otras palabras en igualdad de causa (contra el propietario o el actual
poseedor) prevalece la posesión actual.
A título de resumen ciertos requisitos debemos extraer entonces para que proceda esta
acción:
1.- Que la intente el poseedor regular.
2.- Que la posesión regular se haya perdido.
3.- Que el poseedor regular se encuentre en caso de poder llegar al dominio por medio de la
prescripción.
4.- Que se intente contra aquel que posee en una calidad inferior.
Nuestra Corte suprema sin embargo ha sostenido que el dueño también puede ejercer esta
acción. Esta decisión es muy favorable al dueño pues aquel, por medio de la acción
reivindicatoria, debe probar dominio, mientras que a través de la publiciana le basta probar
la posesión regular.
Regla general
Art. 890 inc.1°: “Pueden reivindicarse las cosas corporales, raíces y muebles”
Art. 891 inc.1°: “Los otros derechos reales pueden reivindicarse como el dominio; excepto el
derecho de herencia.”
Art.892: Se puede reivindicar una cuota determinada proindiviso, de una cosa singular.”
Curso de Derecho Civil I 126
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Excepciones
i.- El derecho real de herencia. (art.891)
La herencia no es una cosa singular, es una universalidad.
¿Queda en desamparo el heredero contra aquel que le ha privado de la posesión de la
herencia?
Ciertamente que no. El heredero que ha sido preterido u olvidado, privándole de la posesión
del derecho real de herencia puede intentar la acción de petición de herencia, que a
decir verdad, es una especie de acción reivindicatoria que tiene el heredero preterido a quien
no se le ha otorgado la posesión efectiva de la herencia para obtener del juez que el
heredero putativo amparado de la posesión efectiva, sea condenado bien a incorporarlo a
ella o a reconocerle el mejor derecho al demandante, lo que en ambos casos implica
restituirlo en la posesión de la herencia.
Como se puede apreciar esta acción de petición de herencia es una suerte de acción
reivindicatoria del derecho real de herencia. La ejerce el verdadero heredero, que ha sido
preterido, y que por ello no está en posesión de la herencia, contra el heredero putativo,
poseedor de la misma, a fin que éste sea condenado a restituirle la posesión de la herencia
(el todo o aquella parte si son herederos y por lo tanto coposeedores).
Procesalmente, la cosa pedida es la posesión de la herencia y la causa de pedir es la calidad
de heredero. Que quede claro que esta acción se ejerce con la finalidad de recuperar la
posesión de la universalidad de la herencia.
En cambio si lo que se pretende es recuperar un bien singular de los que componen la
herencia, la ley reconoce también la legitimidad del ejercicio de la acción reivindicatoria
según lo prescrito en el art.1268.
Regla general
La regla general es sabida, esta acción se dirige contra el actual poseedor, sin distinguir si
éste se encuentra de buena o mala fe o si es poseedor regular o irregular.
No siempre el dueño de la cosa sabe con certitud quien es el actual poseedor de ella. Para
poder accionar contra persona cierta y determinada, puede el actor antes de incoar su
acción solicitar una medida prejudicial probatoria a fin que el mero tenedor de la cosa
comparezca ante el juez y declare quien es la persona a cuyo nombre la tiene.
Esto está establecido claramente en el art.896.
¿Qué pasaría si un tercero coludido con el poseedor a fin de burlar los derechos del dueño
declara ser él el poseedor de la cosa?
El art.897 responde a esta situación, condenando al tercero a la indemnización de todo
perjuicio que de este engaño haya resultado al actor.
El perjuicio puede ser enorme para el actor si se piensa por ejemplo que a fin de lograr que
el poseedor adquiera por prescripción éste utilice el artificio de hacer pasar a un tercero por
poseedor y que así lo declare el mero tenedor. Todo el juicio reivindicatorio puede ser una
pérdida de tiempo para el actor y una ganancia de tiempo para el verdadero poseedor.
Si la cosa es poseída por varios la reivindicación deberá dirigirse contra todos ellos. Este
caso de reivindicación contra co-poseedores está tratada en relación a la acción que se dirija
contra los herederos del poseedor.
El art.899 regula entonces la reivindicación contra los herederos del poseedor, estableciendo
dos reglas:
1ª regla: En el caso que hubiere fallecido el actual poseedor, la actio dominis deberá
dirigirse contra el o los herederos que posean la cosa, pero sólo en la parte en que
éstos posean.
2ª regla: Tratándose de las prestaciones a que estaba obligado el poseedor fallecido por
razón de los frutos o de los deterioros que le eran imputables, aquí la acción se dirige
contra todos los herederos en proporción a sus cuotas hereditarias.
Estas cargas hereditarias se transmiten a los herederos, son en definitiva deudas
hereditarias que se dividen a prorrata de sus cuotas en la herencia por aplicación del
art.1354.
Esta disposición debe de relacionarse con los arts.1345 y 1347.
Art. 1345: “El partícipe que sea molestado en la posesión del objeto que le cupo en la
partición, o que haya sufrido evicción de él, lo denunciará a los otros partícipes para que
concurran a hacer cesar la molestia, y tendrá derecho para que le saneen la evicción.
Esta acción prescribirá en cuatro años contados desde el día de la evicción.”
Art. 1347: “El pago del saneamiento se divide entre los partícipes a prorrata de sus cuotas.
La porción del insolvente grava a todos a prorrata de sus cuotas; incluso el que ha de ser
indemnizado.”
Excepciones
Excepcionalmente la acción reivindicatoria o de dominio se puede dirigir contra el que no es
poseedor actual: Hay dos casos en que se dirige contra quien no está poseyendo.
1er caso
Este primer caso está regulado en el art.898 y en opinión de la doctrina mayoritaria sería
aplicable sólo al poseedor de buena fe.
Art. 898: “La acción de dominio tendrá lugar contra el que enajenó la cosa, para la
restitución de los haya recibido por ella, siempre que por haberla enajenado se haya hecho
imposible o difícil su persecución; y si la enajenó a sabiendas de que era ajena, para la
indemnización de todo perjuicio.
Curso de Derecho Civil I 128
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El reivindicador que recibe del enajenador lo que se ha dado a éste por la cosa, confirma por
el mismo hecho la enajenación.”
La doctrina piensa que procede en el primer caso contra el poseedor de buena fe, ya que se
sitúa en la situación que el dueño intente la acción de dominio contra el que dejó de poseer
por haberla enajenado creyendo que era suya, antes de serle notificada la demanda. De esta
situación se colige, bien que el código prefiera señalarlo expresamente, que por ello se ha
hecho difícil o imposible perseguir la cosa de manos del adquirente.
Como consecuencia lógica de su buena fe y de la imposibilidad o dificultad en la persecución
de la cosa, el poseedor no es obligado a restituir la cosa, sino que a entregarle al
reivindicante lo que haya recibido por ella. En sentido contrario, si la enajenación ha sido a
título gratuito, es decir, el poseedor no ha recibido nada por ella, nada puede restituir al
reivindicador.
Llama la atención que la doctrina discuta la verdadera naturaleza de esta acción. Algunos
sostienen que no se trata verdaderamente de una acción reivindicatoria, pues la acción real
se habría transformado en acción personal, pues pretende la restitución de lo que se haya
recibido por la enajenación de la cosa, y esta acción no puede ser dirigida sino contra cierta
y determinada persona.
La cátedra cree, en el mismo sentido que lo hace la otra parte de la doctrina, que aquí no
opera una “transformación” de la acción, sino otra institución que es la “subrogación real”,
donde lo que se substituye es una cosa (la que se reivindica) por otra (el dinero recibido por
la enajenación de ella).
La Corte Suprema pareciera confirmar esta segunda posición pues considera la acción como
reivindicatoria pero especial, el máximo tribunal la llama “acción reivindicatoria ficta”
pues no se concede para reivindicar la cosa (acción reivindicatoria real) sino para que se
restituya el precio.
Al poseedor enajenante de mala fe el código lo castiga condenándolo además a la
indemnización de perjuicios, lo que no deja de ser lógico. Luego veremos en el segundo caso
el tratamiento que recibe este poseedor de mala fe.
Ahora bien, en el inciso segundo del art.898 explica el efecto jurídico que tiene la restitución
del precio de la enajenación, este efecto podemos llamarlo “de confirmación de la
enajenación”.
Recordemos el tenor: Art.898 inc. 2°: “El reivindicador que recibe del enajenador lo que se
ha dado a éste por la cosa, confirma por el mismo hecho la enajenación.”
La ley hace operar una ficción por cuya virtud el tercero adquirente se entiende haber
adquirido el dominio de la cosa desde el momento de la entrega de la misma por parte del
enajenador y no desde la confirmación del dueño. Esta disposición debemos
obligatoriamente relacionarla con los arts.682 inc.2° y 1819 inc.1°.
Art.682 inc.2°: Pero si el tradente adquiere después el dominio, se entenderá haberse éste
transferido desde el momento de la tradición.”
Art.1819 inc.1°: “Vendida y entregada a otro una cosa ajena, si el vendedor adquiere
después el dominio de ella, se mirará al comprador como verdadero dueño desde la fecha
de la tradición.”
2° caso
El segundo caso se encuentra en el art.900 inc.1° y se refiere al poseedor de mala fe. En
este caso se da una mayor opción al reivindicante por cuanto puede dirigir su acción contra
la persona que por hecho o culpa suya ha dejado de poseer, tal como si ella fuere la que
actualmente poseyere la cosa.
Art.900 inc.1°: “Contra el que poseía de mala fe y por hecho o culpa suya ha dejado de
poseer, podrá intentarse la acción de dominio, como si actualmente poseyere.”
Curso de Derecho Civil I 129
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Claramente la situación se agrava para el poseedor de mala fe, lo que es natural y lógico. Al
Código le es absolutamente indiferente si la enajenación ha dificultado o imposibilitado la
persecución de la cosa, incluso puede que el dueño sepa quien es el actual poseedor de la
misma, la ley lo faculta para dirigirse en reivindicación contra el poseedor que enajenó de
mala fe.
¿Como se explica este fenómeno?
Claramente hay aquí una sanción a la mala fe del poseedor.
Piénsese que la ley considera a este poseedor, a sabiendas que enajenó la cosa de mala fe,
como si estuviese actualmente poseyendo. Esto tiene enormes implicancias pues está
obligado a restituir la cosa con todos sus accesorios, frutos y además deberá pagar los
deterioros que ésta haya sufrido, todo sin perjuicio de la indemnización de perjuicios que ya
habíamos estudiado en el art.898.
Evidentemente que al haberla enajenado, malamente podrá restituir la cosa, en este caso
entonces deberá pagar el precio de ella, respondiendo de los frutos y deterioros como
poseedor de mala fe, incluso aunque el reivindicante prefiera dirigirse contra el actual
poseedor, pues el que enajenó la cosa estando de mala fe igual es obligado a restituir los
frutos y a pagar los deterioros de la cosa, respecto del tiempo que estuvo la cosa en su
poder.
Resumamos la situación:
El dueño tiene dos opciones:
a.- Dirigirse contra el que dejó de poseer para que el indemnice los perjuicios, entregándole
el precio de la cosa y los frutos, aplicándosele las reglas de los poseedores de mala fe; o
b.- Intentar la acción reivindicatoria contra el actual poseedor, pudiendo igualmente
demandar al que dejó de poseer de mala fe por los frutos y deterioros, a nuestro juicio más
indemnización de perjuicios.
Esta acción prescribe cuando opera la prescripción adquisitiva del dominio. Estudiamos que
la prescripción se puede interrumpir, por ello no se puede saber a ciencia cierta cuantos
años requerirá el poseedor, habida cuenta de las interrupciones sobrevenidas, para adquirir
por prescripción.
El art. 2517 nos dice que toda acción por la cual se reclama un derecho se extingue por la
prescripción adquisitiva del mismo derecho.
De ahí que cobre especial significación la frase del profesor Rosende que expresaba que la
acción reivindicatoria se extingue cuando se ha extinguido el derecho de dominio.
2ª : Las medidas precautorias contenidas en el número 2 y 4 del art. 290 del CPC,
tratándose de bienes inmuebles (art.902): La regla general es que el poseedor seguirá
gozando del inmueble hasta que la sentencia definitiva que lo condene a restituir queje
firme.
Si hubiere justo motivo para pedirlas (el evitar el deterioro de la cosa raíz o de los muebles
accesorios) o las facultades del demandado no ofrecen suficiente garantía, el actor puede
pedir:
- Art.290 n°2 del CPC el nombramiento de uno o más interventores (en relación con el
art.293 n°1 del CPC) o
- Art. 290 n°4 del CPC la prohibición de celebrar actos o contratos sobre bienes
determinados (en relación con el art.296 y especialmente 297 del CPC.)
Estas prestaciones son de dos tipos: las que debe en reivindicador al poseedor vencido y las
que debe este último al reivindicador, en ambos casos las consecuencias serán distintas si el
poseedor se encontraba de buena o mala fe.
Entremos a su estudio.
2. Las mejoras útiles sólo deben ser reembolsadas al poseedor de buena fe, y sólo
respecto de las efectuadas antes de la contestación de la demanda (Art. 909)
El artículo 909 en su inciso 3° da al reivindicador un derecho optativo, según el cual puede
elegir entre pagarle al poseedor de buena fe el valor de las mejoras útiles, o bien, el
aumento de valor que la cosa hubiere experimentado.
El poseedor de mala fe tiene derecho a llevarse los materiales de las mejoras útiles siempre
que puedan separarse sin detrimento de la cosa y que el propietario rehúse pagarle el precio
de esos materiales. (Arts. 910 y 912)
4. Las mejoras voluptuarias no debe pagarlas ni al poseedor de buena o mala fe, pero
éstos pueden retirar los materiales sin detrimento.
Para asegurar el pago de estas prestaciones el poseedor vencido tiene un derecho legal de
retención hasta que el reivindicante verifique el pago o se lo asegure a su satisfacción. Art.
914.
Los bienes retenidos se equiparan a los bienes dados en prenda e hipoteca, para los efectos
de las preferencias y de las realizaciones, de acuerdo al artículo 546 CPC.
Las acciones posesorias están entonces concebidas para defender una posesión que se
encuentra amenazada en el hecho o para recuperarla cuando se ha perdido.
Se puede encontrar amenazada la posesión incluso por el propio dueño de la osa, cuando
éste intenta recuperarlas por medios ilegítimos.
El fundamento de la protección posesoria se encuentra en la conservación de la paz social
pues protegiendo al poseedor la ley protege a aquel que aparenta o se presenta a los ojos
de todos como el dueño de la cosa.
En cuanto al objeto de la acción posesoria se ha fallado que "tiene por exclusivo objeto
contener la acción de quienes obrando por su sola voluntad, en perjuicio de los derechos del
poseedor y con desmedro de la autoridad del Estado, modifican o alteran la situación de
hecho que existe en orden a la posesión de los inmuebles. En otros términos, los juicios
posesorios tienden sólo a impedir que se altere la situación de hecho relativa a los inmuebles
y a evitar que, substituyéndose a la autoridad del Estado, los particulares se hagan justicia
por sí mismos"
Concluyamos entonces que las acciones posesorias son una consecuencia de la protección de
la propiedad, pues puestas en ejercicio por el dueño - que es el poseedor normal - evitan el
problema jurídico que plantea de determinar quién tiene derecho a la propiedad y se limitan
a resolver la situación en el puro campo de los hechos.
Que se interponga la acción posesoria dentro de los plazos que la ley señala en el art.920.
Prueba de la posesión
Entablada la acción posesoria, es necesario, como se desprende de lo ya dicho, probar que
se es poseedor tranquilo y no interrumpido, a lo menos por un año completo, y que se le ha
arrebatado o turbado la posesión (molestia, embarazo, pérdida o despojo violento de la
posesión).
La prueba de la posesión en los bienes raíces está reglada por los art.924 y 925, que
aparentemente se nos presentan como contradictorios.
Art.924: "La posesión de los derechos inscritos se prueba por la inscripción, y mientras ésta
subsista, y con tal que haya durado un año completo, no es admisible ninguna prueba de
posesión con que se pretenda impugnarla".
Art.925: "Se deberá probar la posesión del suelo por hechos positivos, de aquellos a que
sólo da derecho el dominio, como el corte de maderas, la construcción de edificios, la de
cerramientos, las plantaciones o sementeras, y otros de igual significación, ejecutados sin el
consentimiento del que disputa la posesión".
Al respecto se han ofrecido dos explicaciones para conciliar esta aparente contradicción:
a) La primera teoría establece que el artículo 924 se refiere a la posesión de todos aquellos
derechos reales que no sean el dominio, y que el 925 se refiere exclusivamente a la prueba
del dominio, ya que este último es más fácil de ejercitarse mediante actos materiales.
Para sustentar lo anterior, los autores se apoyan en las siguientes razones: El artículo 916
que define las acciones posesorias, ha distinguido claramente entre el dominio y entre los
demás derechos reales constituidos sobre inmuebles. Al hablar de dominio el legislador lo
identifica con bien raíz. Luego, esta identificación se aplica a la prueba de la posesión. Si se
trata de probar la posesión del dominio, se aplica el artículo 925, esté o no inscrito el
inmueble.
Críticas: Se le ha objetado a esta teoría precisamente el fundamento de ella; es decir, la
identificación del dominio con la cosa sobre la cual recae.
Se dice que el legislador ha dividido las cosas en corporales e incorporales; las cosas
incorporales pueden ser derechos reales, y entre estos está el dominio. Además, el art.924
no ha excluido el dominio, ya que dice "la posesión de los derechos inscritos... y el dominio
es tan derecho como los demás derechos reales.
b) La segunda teoría declara que el artículo 924 se refiere a la posesión de los bienes raíces
inscritos y el 925 a la posesión de los bienes raíces no inscritos.
Don Humberto Trucco señala que el artículo 924 trata de la prueba de posesión de todo
derecho real inscrito, aún el dominio. En cambio, el 925 se refiere a la prueba de la posesión
de los inmuebles o derechos reales no inscritos. Si bien esta posición armoniza con la teoría
de la posesión inscrita, no está exenta de críticas.
Críticas: La aspiración de Bello era que con el tiempo se identificasen la inscripción con el
dominio, es decir, que la inscripción constituyera requisito y prueba del dominio. Si esta
aspiración se hubiese realizado el artículo 925, no tendría aplicación y sólo vendría a ser una
disposición transitoria; tampoco tendrían aplicación los art.726 y 729.
En la actualidad se acepta esta última teoría, dejando a salvo que el artículo 925 también se
aplica a algunos casos de bienes raíces inscritos, que son los siguientes:
Inmuebles cuya inscripción no ha durado un año completo: Cuando el poseedor
inscrito tiene menos de un año de inscripción, la posesión material le servirá de prueba.
Inmuebles con inscripciones paralelas: Cuando hay dos inscripciones, se prefiere al que
está en posesión material.
Inmuebles con inscripción de papel.
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A. Querella de Amparo:
Es la que tiene por objeto conservar la posesión de los bienes raíces y los derechos reales
constituidos en ellos. (Art. 916 y 921).
La querella de amparo supone que el poseedor conserva aún la posesión de la cosa, pero
que ha sido molestado o perturbado en esta posesión.
Aspectos procesales
El procedimiento en que se tramita la acción es el que se establece en los art.551 y ss. del
CPC.
La acción se dirige contra el que ha perturbado la posesión, aunque éste sea el propietario
porque nadie puede hacerse justicia por sí mismo.
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La demanda debe contener las menciones del 254 del CPC, indicándose los medios de
prueba que se ofrecen hacer valer en el juicio. La prueba del actor deberá concentrarse en el
probar tanto su calidad de poseedor útil como el hecho de la turbación, amenaza o molestia.
B. Querella de restitución:
Es la que tiene por objeto recuperar la posesión de bienes raíces o de derechos reales
constituidos sobre ellos.
Según el art.926 procede cuando un individuo ha sido injustamente despojado de la
posesión de una cosa. Se interpone entonces contra del usurpador, o contra el poseedor que
sucede al usurpador esté de buena o mala fe (Art. 926 y 927).
Objetivos:
1. Que se restituya la posesión
2. Que se indemnicen los perjuicios.
Son solidariamente responsables de los perjuicios causados el usurpador mismo y el tercero
de mala fe.
Esta querella posesoria no procede cuando hay usurpación de posesiones inscritas (cuando
el poseedor inscrito es privado materialmente de su finca), recordemos el 728 inc.2°. Lo que
procede en este caso es interponer la querella de amparo.
Sin embargo recordemos que, como lo vimos al tratar la acción reivindicatoria, podría
sostenerse que aún en los bienes inscritos la posesión material es un elemento fundamental,
y al privarse de ella, se estaría privando del aspecto o fase material de la posesión y, por lo
menos, habría un despojo parcial.
C. Querella de restablecimiento:
Es la acción que tiene por objeto el restablecer en la posesión o mera tenencia de un
inmueble o de derechos reales constituidos en ellos, cuando al actor dicha posesión o mera
tenencia le ha sido despojada violentamente.
Se encuentra tratada en el art.928 y su objeto es evitar que las personas se hagan justicia
por sí mismos.
De ahí que se explique que proceda incluso en contra del verdadero dueño que pretende por
sí mismo recuperar el bien. Claramente no se trata propiamente de una acción posesoria,
sino más bien una acción de carácter personal con fines de policía.
Atención, aquí no es necesario acreditar posesión, sino únicamente el despojo pues sólo
tiene por objeto restablecer la situación anterior al acto de violencia. Prescribe en 6 meses.
querellado para que entablen la acción posesoria correspondiente; todavía más, después se
podría entablar la acción reivindicatoria (art.563 CPC.).
- En los tres casos procede el recurso de apelación en el sólo efecto devolutivo contra la
sentencia que ha dado lugar al interdicto. Si la sentencia le ha negado lugar a la demanda la
apelación se concede en ambos efectos.
Reglas comunes
1. La Jurisprudencia ha resuelto que no es aplicable a estas acciones especiales el art. 918
que exige un año completo de posesión tranquila, en atención a que está comprometido el
interés público.
2. El art. 946 contempla el caso en que haya pluralidad de querellados o de querellantes, o
sea, obligaciones con pluralidad de sujetos.
Cuando hay pluralidad de querellados existen 2 obligaciones:
- Una de destrucción o reparación de una obra: Esta obligación es indivisible: o se destruye
o no; o se repara o no. Se puede entablar contra todos los querellados o contra uno solo de
ellos.
- Obligación de indemnización de perjuicios: Se ha seguido la regla general, y la obligación
es simplemente conjunta. El querellante puede exigir a cada querellado una cuota igual, sin
perjuicio de que los gravados con esta indemnización la dividan entre si a prorrata de la
parte que tenga cada uno en la obra.
Cuando hay pluralidad de querellantes también existen 2 obligaciones:
- Cada uno podrá pedir la prohibición, destrucción o enmienda de la obra;
- Cada uno podrá pedir indemnización, pero sólo por el daño que haya sufrido, a menos que
legitime su personaría relativamente a los otros.
3. Estas acciones no tienen lugar contra el ejercicio de una servidumbre legal (art.947).
1.- AR. Puede ejercerse sin importar la naturaleza del bien, pueden reivindicarse entonces
cosas muebles o inmuebles.
AP. Sólo proceden tratándose de bienes inmuebles o de derechos reales constituidos sobre
ellos.
2.- AR. El titular, por regla general, es el dueño, salvo el caso de la acción publiciana.
AP. El titular es el poseedor útil, pudiendo incluso ejercer algunos de ellas el mero tenedor.
3.- AR. Se intenta para proteger el dominio, que es además su causa de pedir.
AP. Protegen un hecho, la posesión, que es además su causa de pedir.
4.- AR. Su naturaleza es la de ser una acción mueble o inmueble, aunque siempre real.
AP. Su naturaleza es siempre inmueble y personal.
De estas dos clasificaciones podemos concluir que el dominio, presentado como el más
completo de todos los derechos reales por reunir en él todas las facultades, es pleno y
absoluto, por regla general, pero puede verse limitado por existir sobre la cosa en cuestión
otros derechos reales que lo limiten, privándolo de alguna de sus facultades.
Si se analiza someramente estas clasificaciones vemos que tanto la nuda propiedad como la
propiedad fiduciaria tienen un elemento en común, tanto el nudo propietario como aquel que
tiene su derecho sujeto al gravamen de pasar el dominio a otro en el evento de cumplirse
una condición, tienen derechos reales de dominio pero menos completos que el propietario
pleno. Visto desde el otro lado del mismo fenómeno, los derechos reales que limitan al
dominio son derechos reales de menor entidad.
Decíamos además que el código civil al definir el derecho de dominio en el art.582 pareciera
a primera vista indicar que ese derecho no tiene prácticamente limitaciones, pero a
continuación el mismo legislador señalaba dos grandes limitaciones a este derecho y al
ejercicio de las facultades que confiere el dominio: la ley y el derecho ajeno.
Analicemos entonces a partir de ahora aquellas limitaciones al dominio que la ley (art.734)
contempla.
2.- Por el gravamen de un usufructo, uso o habitación, a que una persona tenga derecho en
las cosas que pertenecen a otra; y
3.- Porque las servidumbres.
Claramente se distinguen entonces estos tres tipos de limitaciones: 1.- El dominio limitado
por la sujeción a una condición (propiedad fiduciaria); 2.- el dominio limitado por la
privación de alguno de sus atributos (usufructo, uso y habitación) o 3.- limitado por una
carga que se impone a la cosa sobre la que se ejerce el dominio (un predio) en beneficio de
otra cosa. (las servidumbres)
Explicaciones
No toda propiedad que se encuentra expuesta a pasar a otra persona por el evento de
verificarse una condición es propiedad fiduciaria. Pensemos en el caso de una simple
compraventa de una casa en la que no paguemos el precio de compra, declarada
judicialmente la resolución por incumplimiento de nuestra obligación (condición resolutoria
tácita art.1489) pasará a la persona del vendedor, pero no hay bajo ningún aspecto
propiedad fiduciaria.
Ciertamente la definición del Código es incompleta y no revela toda la riqueza de la
institución de la propiedad fiduciaria.
Recurramos a la etimología de la palabra y veremos cual es el verdadero alcance de esta
institución.
Fideicomiso viene del latín fideicommissum, compuesta de fides: fe; y de commissum,
confiado, es decir nos da la idea de algo encomendado a la fe, a la lealtad de alguien.
En Roma se conocía bien en derecho sucesorio, donde el testador transmitía a una persona
(generalmente una persona capaz a fin de evitar el riguroso formalismo del ius civile que no
permitía la transmisión a incapaces) alguna parte de sus bienes con la obligación de
entregarlos al heredero o legatario que él quería en definitiva beneficiar. Se trataba
entonces de un encargo encomendado a la conciencia y fe de otro a fin que no ignorase el
encargo del testador (esto fue hasta Augusto a partir de quien se reconoció valor jurídico al
fideicomiso, aunque al principio en forma limitada.)
Aplicada esta mecánica romana a nuestros días podemos entender mejor que es lo que se
persigue con la institución: el constituyente transfiere la propiedad a un tercero con “el
encargo” de entregarla al destinatario final en el evento de que la condición prefijada se
cumpla.
Cuando se constituye una propiedad fiduciaria ese acto se llama fideicomiso. Esta palabra
tiene 2 significados:
- Es el acto por el cual se constituye la propiedad fiduciaria. Art. 733 inc.2°.
- Es la cosa que queda afecta a la propiedad fiduciaria. Art. 733 inc. 3°.
Intervinientes
Intervienen en la propiedad fiduciaria 3 sujetos:
El Constituyente que es la persona que dispone de una cosa suya a favor de un tercero a
quien grava con una obligación de restituir la cosa a otro tercero si es que se cumple una
condición.
Curso de Derecho Civil I 143
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De acuerdo a la ley el fiduciario puede faltar y de ser así el constituyente hará las veces de
fiduciario.
Art. 748. “Cuando en la constitución del fideicomiso no se designe expresamente el
fiduciario, o cuando falte por cualquiera razón el fiduciario designado, estando todavía
pendiente la condición, gozará fiduciariamente de la propiedad el mismo constituyente, si
viviere, o sus herederos.”
El fideicomisario también puede faltar por eso el art.737 permite que el fideicomisario no
exista al momento de deferírsele la propiedad, siempre que se espere que exista. Eso si al
momento de la restitución (cuando se cumpla la condición) es indispensable que exista
(art.738).
Este es un caso excepcional en que la ley presume una condición, además le da valor de
elemento esencial porque si el fideicomisario no existe al tiempo de la restitución se
consolida el dominio en el fiduciario.
Como el fiduciario tiene que restituir la cosa cuando se cumpla la condición (lo hace al
fideicomisario y debe ser la misma cosa) este bien tiene que ser no consumible y no
genérico.
2ª.- Por causa de muerte: Se constituye a través de un testamento el cual como sabemos
siempre es solemne. Si recae sobre bienes raíces debe inscribirse además en el registro de
hipotecas y gravámenes del Conservador de bienes raíces.
Curso de Derecho Civil I 145
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2°.- Una vez cumplida la condición, cuando tenga que restituir la cosa, tiene derecho de
retención si es que el fideicomisario le adeudare pagos o indemnizaciones.
Obligaciones:
1.- De la lectura del art.758 se colige que el fiduciario está obligado a conservar la cosa,
cuidarla y restituirla hasta el cumplimiento de la condición. Esto como consecuencia de tener
la libre administración del fideicomiso, de ahí que pueda mudar su forma, pero conservando
su integridad y valor. Responde en consecuencia de culpa leve.
Curso de Derecho Civil I 146
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2.- Del art.754 se colige que debe hacer un inventario solemne en los mismos términos que
el usufructuario. Eso sí a diferencia del usufructuario no está obligado a rendir caución a
menos que se le exija por decisión judicial como consecuencia de una petición de medida
conservatoria (761 inc.2°)
Generalidades
Cuando hablamos de usufructo inmediatamente se nos viene a la memoria el inciso segundo
del art.582 que nos evoca esa propiedad desmembrada pues separada del goce de la cosa
que se llama mera o nuda propiedad.
A decir verdad esta propiedad separada de uno de sus atributos es una “pseudo propiedad”,
pues por esencia la propiedad es tal en cuanto concurren las facultades de usar, gozar y
disponer de la cosa. Sucede que, en el caso del nudo propietario, éste momentáneamente
se haya separado del goce de la cosa, y por ello sigue siendo propietario, pues si la
separación fuera perpetua o definitiva no habría, stricto sensu, propiedad de que hablar.
De ahí que, como razona acertadamente el profesor Barcia, “la propiedad plena confiere el
goce actual de la cosa. En cambio, la mera o nuda propiedad es la que se encuentra
actualmente desprovista del goce de la cosa, como consecuencia de un derecho real
impuesto sobre ella y que confiere el goce a una persona distinta del dueño. Un caso de
nuda o mera propiedad es el usufructo, en el que se produce una separación de los
atributos del dominio; el uso y goce quedan en poder del usufructuario, en tanto que el
dueño sólo conserva la facultad de disposición.”
Usufructo es una voz derivada de las latinas usus (uso) y fructus (fruto), que nos revelan el
derecho de usar de una cosa ajena y aprovecharse de sus frutos. En efecto, la cosa
fructuaria no pertenece al usufructuario, sino al nudo propietario. El usufructuario usa la
cosa ajena para aprovecharse de sus frutos.
Conocida es la definición que tomó Justiniano de Paulo: usus fructus est jus alienis rebus
utendi, fruendi, salva rerum substantia.
Mucho se ha discutido acerca de la verdadera significación de la frase rerum substantia.
Mientras un sector de la doctrina española sobretodo cree que esta expresión significa que el
usufructo sólo puede recaer sobre cosas que sean susceptibles de un uso reiterado, otros
afirman que el usufructo se extingue con la pérdida de la cosa, en fin otros autores piensan
que dichas palabras expresan que el usufructuario está obligado a restituir la cosa.
Probablemente la primera de las opiniones representa el punto de vista de Paulo, la segunda
el de Justiniano, mientras la tercera la de Pothier y la mayor parte de la doctrina moderna.
Veremos en su momento que Bello pareció seguirlas todas a la vez.
Sea como sea la definición de Paulo pasó con muy pocas variaciones al Código de Napoleón
que en el art.578 lo define como “el derecho de gozar de las cosas ajenas como el
propietario mismo, pero con la obligación de conservar su sustancia.”
Naturaleza jurídica.
Entre nosotros pareciera no haber discusión, pues históricamente así nos ha sido enseñado,
que el usufructo es un derecho real.
En doctrina sin embargo, aunque de antigua data, más precisamente por razones históricas,
se discute si es bien un derecho real o una servidumbre. De hecho, en la legislación romana,
al igual que el uso y la habitación, el usufructo constituía una servidumbre personal. No es
sino por el Código francés (por recelo que inspiraba la expresión servidumbre personal) que
se consideró el usufructo como un derecho de naturaleza especial.
En Derecho español, el Código de las 7 partidas sigue al derecho romano y lo considera una
servidumbre personal. El Código civil español se separa al igual que el francés de esta
concepción (por influencia seguramente de éste) y lo considera un derecho real de
naturaleza independiente.
Curso de Derecho Civil I 148
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En todo caso para ser justos, la decisión del derecho español de no considerar el usufructo
como una servidumbre personal no dice relación con el resabio feudal de la legislación
francesa en contra de la expresión servidumbre personal, sino a la distinta naturaleza
jurídica de ambas instituciones.
Sea como sea, el derecho de usufructo es un derecho real independiente y autónomo, que
limita poderosamente las facultades del propietario llegando a privarlo, aunque
temporalmente, del derecho de disfrute de la cosa.
Intervinientes:
Intervienen en el usufructo 3 sujetos:
- El Constituyente, que es la persona que instituye el usufructo.
- El Usufructuario, que es la persona que tiene el derecho de usar y gozar de la cosa (cosa
fructuaria), él es el titular del derecho de usufructo.
- El nudo propietario, que es el dueño de la cosa fructuaria, es la persona que tiene el
derecho de dominio limitado sólo al ejercicio de la facultad de disposición pues está privado
del uso y del goce de la cosa.
Clases de usufructo
La doctrina suele entregar varias clasificaciones de usufructo, la mayoría de ellas, sin
embargo pecan de ambiguas y de carentes de sentido práctico.
Veamos sucintamente algunas de ellas:
1.- En razón de su origen:
a.- Legal
b.- Voluntario
c.- Judicial
d.- mixto (el adquirido por prescripción, modo de adquirir donde interviene tanto la voluntad
como la ley)
Características
1.- Es un derecho real; se ejerce sobre una cosa sin respecto de determinada persona. El
derecho del usufructuario para usar y gozar es absoluto.
2.- Este derecho concede un derecho real de goce, principal (a diferencia de la prenda y la
hipoteca, que puede recaer sobre muebles o inmuebles (art.580)
3.- Es una limitación al dominio.
4.- Es un derecho temporal, dura por cierto plazo y una vez cumplido se consolida el
dominio en el nudo propietario. Incluso cuando se habla de usufructo vitalicio se entiende
que el plazo es cierto y determinado ya que no puede durar más allá de la vida del
usufructuario (artículo 765 inc.2º). De no indicarse un plazo expresamente en el usufructo,
éste dura toda la vida del usufructuario. Por ello se señala que el plazo es un elemento de la
esencia particular del usufructo.
5.- Es un derecho intransmisible. Art. 773. Cuando muere el usufructuario se extingue. Sin
perjuicio de lo anterior, el derecho de usufructo se puede transferir, es decir, traspasarse
entre vivos, en la medida que el constituyente no lo haya prohibido (art.731 inc.2º).
6.- Es un derecho sobre cosa ajena. El usufructuario es dueño del derecho real de usufructo
pero es mero tenedor de la cosa fructuaria.
7.- Coexisten 2 derechos reales distintos; el de dominio y el de usufructo.
De las diferencias anotadas aparece que el cuasiusufructo tiene cosas en común con otro
contrato real que conocemos, el mutuo, sin embargo les asisten diferencias notables,
veamos las similitudes y diferencias.
Curso de Derecho Civil I 150
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Cuasiusufructo y mutuo
Similitudes
El mutuo es un contrato real donde se entrega a una persona una cantidad de cosas para
que las use. Tienen en común que ambos son títulos traslaticios de dominio; se hacen
dueños y tienen la obligación de devolver otras cosas de igual cantidad y calidad o de pagar
su precio.
Diferencias
1.- El mutuo es un contrato en cambio el cuasiusufructo es un derecho real.
2.- El mutuo tiene su origen en la voluntad de las partes en cambio el cuasiusufructo tiene
su origen en la ley.
3.- Cuando el cuasiusufructo recae sobre bienes muebles y se constituye por acto entre
vivos es consensual y cuando recae sobre inmuebles es solemne. En cambio el mutuo es un
contrato real porque se perfecciona por la tradición.
Usufructo y arrendamiento
Tienen en común que ambos son títulos de mera tenencia.
Diferencias
1.- El arrendamiento es un contrato, el usufructo es un derecho real.
2.- El origen es distinto porque en el usufructo puede tener variados orígenes. En el
arrendamiento es la voluntad de las partes su única fuente.
3.- En el usufructo el usufructuario recibe la cosa en el estado en que se encuentre mientras
que en el arrendamiento el arrendatario puede exigir que la cosa se le entregue en buen
estado.
4.- En el usufructo, por regla general, el nudo propietario no esta obligado a hacer
reparaciones en la cosa. En el arrendamiento las reparaciones mayores son del arrendador
(las que no son de ordinaria conservación).
5.- El usufructo cuando recae sobre mueble y se constituye por acto entre vivos es
consensual pero si recae sobre inmuebles siempre es solemne. El arrendamiento es
consensual.
Cuando se constituye el usufructo por la voluntad del propietario de la cosa, éste puede
constituirlo por acto mortis causa o entre vivos.
La constitución del usufructo por acto entre vivos es lo normal, puede recaer como se
dijo sobre bienes muebles o inmuebles.
Si recae sobre un mueble la constitución es consensual.
Si recae sobre bienes raíces la constitución es solemne porque se requiere de instrumento
público inscrito en el registro de hipotecas y gravámenes del CBR respectivo.
En este caso los autores discuten respecto de la solemnidad; para algunos la solemnidad
esta radicada en el otorgamiento del instrumento público, que generalmente es una
Curso de Derecho Civil I 151
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c.- Por disposición de la ley; el legislador se refiere a los usufructos regulares en el art.
810.
En él se establece que son de este tipo:
1.- El que tiene el padre o madre de familia sobre ciertos bienes del hijo.
2.- El que tiene el marido como administrador de la sociedad conyugal sobre los bienes de
su mujer.
En estricto rigor no se trata de usufructos propiamente tales más bien la ley entrega al
padre o madre de familia o al marido un derecho legal de goce sobre los bienes del hijo o de
la mujer respectivamente.
Así se explica que ni el marido ni el padre ni la madre de familia tengan la obligación de
rendir caución, ni de inventariar los bienes de la mujer o del hijo respectivamente.
Concluyamos entonces que este derecho de goce no constituye un derecho real y es
inembargable, según señala el art.2466. A su vez, este derecho de goce termina con la
disolución de la sociedad conyugal o la emancipación del hijo.
Otro caso de constitución de usufructo que se estudia por la sola disposición de la ley se
encuentra en el caso de los efectos de la dictación del decreto de posesión provisoria de los
bienes de desaparecido (declaración de muerte presunta) y en el caso de la donación
revocable.
Veamos cada uno de ellos.
- En la posesión provisoria de los bienes del desaparecido.
Los poseedores provisorios, según lo vimos en el art.89, tienen un derecho de usufructo
sobre los bienes del desaparecido.
Para la mayoría de la doctrina en realidad no se trataría de un verdadero usufructo, ya que
la nuda propiedad estaría en manos de una persona que se ignora si vive. Por ello, se
sostiene que más bien se trataría de una propiedad sujeta a condición resolutoria 34 .
- En la donación revocable.
Si el donante entregó en vida alguna de las especies que constituyen la donación a título
universal, el donatario tendrá la calidad de usufructuario de esas especies (art.1142 inc.2º).
Pero, este usufructo es provisorio, ya que no existe seguridad en que el donatario en
definitiva se adjudicará el bien entregado. En este sentido, reflexiona el profesor Barcia, si
se hiciere un análisis de la naturaleza jurídica de esta figura, más bien parece ser el
donatario un propietario fiduciario que un usufructuario.
33
ROZAS VIAL, Fernando, Los Bienes, Santiago de Chile, Tercera Edición, Lexis Nexis, 2004, nº 349, página 305.
34
ROZAS VIAL, Fernando, op. cit., nº 347, p.302.
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d.- Por prescripción. Holgaba señalar en el art. 766 N°4 esta forma de constituirlo pues
las reglas generales sobre prescripción adquisitiva que hemos estudiado lo permiten
respecto de los derechos reales en general. Al no señalar reglas especiales se aplican
entonces las reglas generales, con lo que se colige que el derecho real de usufructo se
puede adquirir siendo posesión regular en el plazo de 2 a 5 años y siendo poseedor irregular
en 10 años. Por hablarse de título traslaticio de dominio no requeriría tradición.
e.- Por sentencia judicial. Para la mayoría de los autores este tipo de constitución judicial
estaría consagrada en el art. 1337 regla 6ª, donde la ley regula la partición de bienes y
señala que el partidor (juez arbitro) puede con el consentimiento de los interesados
entregar la nuda propiedad a un comunero y el usufructo a otra y en ese caso tendría su
origen en la sentencia del juez partidor.
Tratándose del pago de pensiones alimenticias, el juez puede fijar como pensión un derecho
de usufructo, uso o habitación sobre bienes del obligado al pago de la pensión, bien que por
regla general recaiga sobre bienes sociales (raíces o muebles). El art.11 inc.1º de la Ley nº
14.908 sobre Abandono de Familia y Pago de Pensiones Alimenticias, señala que “el Juez
podrá fijar también como pensión alimenticia un derecho de usufructo, uso o habitación
sobre bienes del alimentante, quien no podrá enajenarlos sin autorización del Juez. Si se
tratare de un bien raíz, dicha prohibición deberá inscribirse en el CBR”.
El profesor Barcia añade la situación especial de la que trata el art.1337, Regla 10ª, en cuya
virtud el juez podrá durante el matrimonio o después de la declaración de su nulidad,
constituir, prudencialmente, a favor del cónyuge no propietario, derechos de usufructo, uso
o habitación sobre los bienes familiares
Barcia nos dice que se debe diferenciar el ámbito de aplicación del art.1337, Regla 10ª del
art.147 inc.1° primera parte. En virtud de esta última disposición, el Juez podrá durante el
matrimonio o después de la declaración de su nulidad, constituir, prudencialmente, a favor
del cónyuge no propietario, derechos de usufructo, uso o habitación sobre los bienes
familiares. La LF, reformó el artículo 147 dejando fuera de su ámbito de aplicación la muerte
real o presunta del cónyuge sobreviviente porque precisamente el artículo 1337, Regla 10ª
regula esta situación.
Sin ánimo de contradecir a este ilustre profesor, la cátedra estima que al no haberse
señalado expresamente el usufructo dentro de la numeración de derechos reales que puede
el cónyuge sobreviviente cuando el bien familiar que se adjudica exceda el valor de su cuota
hereditaria, no podría sostenerse que quede incluido precisamente por el carácter
intransferible e intransmisible del derecho a la adjudicación preferente de que habla esta
regla 10ª del art.1337. .
En todo caso, la ley es clara al permitir la constitución de un usufructo por decisión judicial
tratándose de bienes familiares en el art.147 inc.1°, primera parte, al señalar “durante el
matrimonio, el juez podrá constituir, prudencialmente, a favor del cónyuge no propietario,
derechos de usufructo, uso o habitación sobre los bienes familiares”.
De este modo, la declaración de un bien como familiar, puede llevar a la constitución de un
usufructo por orden del tribunal sobre el hogar común de las personas unidas por
matrimonio.
Si se trata de una persona jurídica, esta regla se altera por razones evidentes, por lo tanto si
no se establece un plazo la ley le fija uno y es que no durará más de 30 años.
Siendo el usufructo una limitación al derecho real de dominio, según lo estudiamos en el art.
732 n° 2, veamos a continuación cuales son las limitaciones que se imponen al propietario
de la cosa fructuaria.
Limitaciones
1.- Afecta el carácter absoluto del dominio porque el nudo propietario no puede usar ni
gozar la cosa.
2.- Afecta el carácter perpetuo del dominio porque el usufructuario será dueño de su
derecho real de usufructo hasta que se cumpla el plazo fijado.
Sabemos que al legislador no le gustan las limitaciones al dominio porque entraban la libre
circulación de los bienes. Esto lo demuestra de la siguiente manera:
- Prohíbe la constitución de usufructos sucesivos o alternativos. Si de hecho se constituyeren
todos los usufructuarios después del primero se consideran sustitutos de él y por lo tanto el
primer usufructo que produzca efectos hace caducar los posteriores por el tiempo que el
constituyente hubiese establecido (art. 769). En el fondo se aplica la misma regla que para
las sustituciones fideicomisarias del art.745
- La ley prohíbe constituir usufructos bajo una condición que suspenda su ejercicio.
(art.768). La ley prohíbe entonces la constitución de usufructos bajo plazo o condición
suspensivos. Los usufructos que se constituyan de esta forma no tendrán valor alguno. La
razón de esta prohibición es evitar que se constituyan usufructos sucesivos encubiertos por
esta figura.
La excepción está dada por el mismo 768, pero en el inc.2°, pues tratándose del usufructo
constituido por testamento si esta condición que impide el ejercicio del usufructo se ha
cumplido o el plazo expirado antes del fallecimiento del testador, en ese caso el usufructo
vale.
La ley permite que al usufructo se le agregue una condición para que cuando se verifique
ella se consolide el usufructo y la nuda propiedad. Eso si el art.771 inc.2° nos señala que si
la condición no es cumplida antes de la expiración de dicho tiempo (en el plazo establecido
para la vigencia del usufructo) la condición se tiene por no escrita.
El plazo puede ser aquel que diga relación con la llegada a cierta edad de una persona otra
que el usufructuario, en ese caso el art.804 inc.2° establece que si esa persona fallece antes
de llegar a edad establecida, valdrá el usufructo hasta el día en que esa persona hubiere
cumplido esa edad, si hubiese vivido.
Pensemos en un usufructo que se deja a Juan por todo el tiempo que reste hasta que Pedro
cumpla 50 años o hasta que Pedro muera. Sucede que Pedro fallece a los 45, ¿según el 804
Juan puede gozar la cosa por 5 años más?
No, aquí prima la condición (art.771) es exactamente igual como haber dispuesto “dejo mi
casa a Juan hasta que Pedro cumpla 50 años si no muere antes.
Colijamos entonces que constituir usufructos sujetos a plazos o condiciones extintivos vale.
Si la cosa es raíz el usufructuario tiene derecho para percibir los frutos naturales incluso los
que estén pendientes al tiempo de su constitución y a percibir los frutos civiles (art. 781 y
790. V. también 783 y 784)
Si el inmueble se beneficia de una servidumbre (servidumbres activas) el usufructuario tiene
derecho a gozar de ellas, pero asimismo esta obligado a soportar el gravamen
(servidumbres pasivas) constituidas sobre la cosa fructuaria (art.782).
2.- El usufructuario goza de los aumentos que reciba la heredad por aluvión u otras causas
naturales (art.785), pero no sobre el tesoro (786).
3.- Tiene derecho para enajenar su derecho real de usufructo pero esta enajenación se hace
con la carga del usufructo. Puede enajenar con una excepción: el constituyente podría haber
prohibido la facultad de enajenar al usufructuario. (Acá la cláusula de no enajenar vale)
(art.793 y 794).
El cuasiusufructuario además tiene el derecho de disponer de la cosa dad en usufructo.
4.- Derecho para hipotecar su derecho real de usufructo. Decíamos que el usufructuario
puede transferir o cederla a título gratuito u oneroso. Asimismo puede hipotecar o entregar
en prenda el usufructo, pero al igual que cuando dispone de ella, siempre, estará sujeta al
plazo extintivo de la muerte del usufructuario o el establecido al efecto (art.1490 y 1491).
5.- Derecho para arrendar su derecho real de usufructo. Recordemos que el usufructuario
tiene la tenencia de la cosa objeto del usufructo (art.714). En consecuencia, el usufructuario
es un mero tenedor y podrá entregar la cosa en arriendo, pero la duración de dicho contrato
no podrá exceder a la vigencia del usufructo (art.793 y 794).
6.- Derecho para administrar la cosa fructuaria. El usufructuario tiene derecho a administrar
la cosa objeto del usufructo, pero sujeto a la obligación de rendir caución e inventario
(art.776 y 777 inc.1º).
7.- Derecho para ejercer la acción reivindicatoria en caso que se vea afectado en su derecho
real de usufructo.
Obligaciones
El inventario solemne es el que se hace previo decreto judicial ante un ministro de fe (el
secretario del tribunal regularmente) y con los requisitos exigidos por la ley.
Hay algunos usufructuarios que no tienen esta obligación y son:
- Usufructuarios legales.
- Cuando el constituyente o nudo propietario lo han liberado de esta obligación (Según
algunos autores).
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2.- Tiene que respetar los arrendamientos que estuvieren vigentes (art. 792).
Eso si, una vez que se constituye el usufructo el usufructuario comienza a percibir las rentas
del arrendamiento.
La ley concede al usufructuario un derecho real de retención (art.800) por cuya virtud puede
como su nombre lo indica retener la cosa en su poder mientras el nudo propietario no le
pague los reembolsos e indemnizaciones que le deba.
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Los derechos
1.- Puede enajenar su derecho de dominio. Art. 779.
2.- Hipoteca su propiedad, también con el gravamen del usufructo.
3.- Derecho a transmitir la nuda propiedad a sus herederos.
4.- Derecho a percibir los frutos pendientes al momento de terminarse el usufructo.
5.- Derecho a exigir al usufructuario las expensas ordinarias.
6.- Derecho a ejercer la acción reivindicatoria.
7.- Derecho a exigir el término del usufructo cuando el usufructuario hubiese incumplido
gravemente sus obligaciones. Art. 809.
LAS OBLIGACIONES
En general se dice que no tiene obligaciones pero no es tan efectivo porque en su calidad de
dueño de la cosa tiene la obligación de hacer las reparaciones o expensas extraordinarias.
Art. 797 y 798.
Lo que sucede es que el usufructuario no podía exigir el nudo propietario que cumpla esta
obligación y por lo tanto si no se ha cumplido con ella lo que tendría el usufructuario es el
derecho de retención al término del usufructo (opinión mayoritaria).
Estas expensas se hacen normalmente de tiempo en tiempo. Éstas comprenden las cargas
periódicas con que de antemano haya sido gravada la cosa fructuaria y que durante el
usufructo se devengan y el pago de impuestos periódicos.
b) Expensas necesarias extraordinarias o refacciones mayores: Según el art.798 “se
entienden por obras o refacciones mayores las que ocurran por una vez o a largos intervalos
de tiempo y que conciernen a la conservación y permanente utilidad de la cosa fructuaria”.
Estas expensas son de cargo del propietario, pero el usufructuario deberá el interés legal de
los dineros invertidos en ellas.
El usufructuario comunicará al nudo propietario las obras y refacciones mayores; pero si el
nudo propietario rehúsa o retarda el desempeño de estas cargas podrá hacerlas él a su
costa. Según el profesor Rozas el usufructuario tiene derecho a ejecutar estas obras a su
expensa y entablar acción de reembolso contra el nudo propietario, pero no puede obligar al
nudo propietario a efectuarlas. El nudo propietario deberá reembolsarlas sin intereses
(art.797), es decir, el reembolso se limita al monto de lo pagado.
Concepto
El uso y la habitación están definidos en el art.811.
Art.811. “El derecho de uso es un derecho real que consiste generalmente en la facultad de
gozar de una parte limitada de las utilidades y productos de una cosa, si se refiere a una
casa, y a la utilidad de morar en ella, se llama derecho de habitación”.
En el fondo, nos dice el profesor Barcia, el uso y la habitación son usufructos limitados, ya
que, a pesar de las importantes similitudes con dicha figura, el titular de los derechos de uso
y habitación está mucho más restringido en el ejercicio de sus facultades que el
usufructuario.
El derecho real de uso (art. 811). Es, entonces, un derecho real que consiste
generalmente en la facultad de gozar de una parte limitada de las utilidades y productos de
una cosa.
El derecho real de habitación: es el derecho real que consiste en la facultad de gozar
limitadamente de las utilidades de una casa, es decir, solo se refiere al derecho de morar en
ella.
Características
Ambas figuras, en relación con el usufructo, tienen en común ser derechos reales,
temporales, intransmisibles, y constituir una limitación al derecho de dominio.
Los derechos de uso y habitación particularmente por ser derechos personalísimos son
intransferibles, a diferencia del derecho real de usufructo.
Además, el uso y la habitación no pueden constituirse por ley, a diferencia del usufructo.
Sin embargo las semejanzas con el usufructo explican que el legislador en el art.812 dice
que estos derechos se constituyen y pierden igual que el usufructo pero no hay uso y
habitación legales.
En el derecho real de uso el usuario no está obligado a hacer un inventario solemne a menos
que el uso recaiga sobre cosas que deban instituirse en especie y el habitador no tiene la
obligación de hacer un inventario.
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Además, el uso comprende el número de sirvientes necesarios para la familia, a las personas que a la misma fecha
vivían con el habitador o usuario y a costa de éstos y las personas a quienes éstos deben alimentos.
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De este modo el usuario o habitador tiene derecho a los frutos de la cosa sólo en la medida
que dicha facultad se haya estipulado expresamente. En dicho caso, la mayoría de la
jurisprudencia entiende que los frutos son embargables. A esta conclusión se llega por
aplicación del artículo 819 inc.3º.
Por último, el uso y la habitación se extinguen de la misma forma que el usufructo (art.812).
LAS SERVIDUMBRES
Art. 732 n°3 las enumera como limitación al dominio. Están reguladas en el art.820 y ss.
Concepto (art.820)
“Servidumbre predial, o simplemente servidumbre, es un gravamen impuesto sobre un
predio en utilidad de otro predio de distinto dueño.”
Decíamos, cuando estudiamos el derecho real de usufructo y lo reiteramos al estudiar los de
uso y habitación, que en Roma se conocían dos tipos de servidumbres, las que se
establecían en beneficio de una persona (servidumbres personales) y las que se establecían
en beneficio de los inmuebles o predios (servidumbres prediales). En las primeras, los
romanos estudiaban el usufructo, el uso y la habitación, dejando las segundas para lo que
nosotros conocemos como servidumbres propiamente tales.
El Código civil francés reticente a la expresión “servidumbre personal” elimina esta
referencia, quedando la expresión servidumbre exclusivamente para las prediales.
Nuestro Código civil sigue al Código civil francés sin duda, pero insiste en una doble
denominación “servidumbre predial o simplemente servidumbre”, como si hubiera necesidad
de distinguirla de otro tipo de servidumbres “no prediales”.
Características
1.- Constituyen un gravamen.
2.- El gravamen se constituye sobre un predio (las servidumbres activas son derechos reales
inmuebles).
3.- Se establecen para la utilidad o beneficio de otro predio de distinto dueño.
Intervinientes.
En las servidumbres intervienen (art.821) dos predios:
- El predio sirviente: es aquel que soporta o sufre el gravamen. Respecto de él la
servidumbre es pasiva.
- El predio dominante: es aquel que recibe o reporta la utilidad (se beneficia de ella).
Respecto de él, entonces, la servidumbre es activa y es ésta la que se mira como derecho
real.
c.- Voluntarias: Son las constituidas por un hecho del hombre, en virtud de la autonomía
de la voluntad, son por lo tanto el resultado de una convención entre el titular del predio
sirviente y el del predio dominante.
Concepto.
La servidumbre de demarcación es el conjunto de operaciones que tiene por objeto fijar la
línea de separación de dos predios colindantes de distintos dueños mediante signos
materiales.
de señales conviene estamparla por escrito, para los fines probatorios; aún más, es
preferible consignarlo en escritura pública, complementada con un plano o croquis y sub-
inscrita al margen de la inscripción. Así, el acuerdo queda incorporado al título, y con la
constancia en el Registro de propiedad no podrá ser ignorado posteriormente por los futuros
adquirentes. En este sentido, los futuros adquirentes al adquirir el predio lo hacen con estos
límites. El sólo instrumento privado cumple también esa función, pero tiene la desventaja de
su fácil impugnación y de la falta de fecha cierta respecto de tercero.
Si no hay acuerdo, cualquiera de los vecinos puede tomar la iniciativa, ejerciendo la acción
de demarcación. Incluso, es concebible el caso en que ambos colindantes quieran fijar los
deslindes, pero no logrando ponerse de acuerdo, deciden acudir al tribunal para que él los
fije.
La circunstancia de existir una línea divisoria, con señales o cercos, no es un obstáculo para
accionar de demarcación. Ello se debe a que puede ocurrir que la demarcación existente
haya sido diseñada y construida unilateralmente por uno de los vecinos; entonces, esa
circunstancia no puede impedir la reclamación del otro. Pero, la acción podría ser desechada
si se demuestra por el demandado que las señales existentes provienen del común acuerdo
de los que en ese momento son vecinos. Sin perjuicio de ello, la demarcación tiene un
carácter de irrevocable en el sentido que una vez efectuado el amojonamiento, sólo quedará
intentar la acción reivindicatoria.
Es importante destacar que esta acción tiene por objeto pedir al juez la demarcación, pero
ella no busca recuperar el terreno poseído por otro. Estas acciones tienen un objetivo
distinto. Así, por la acción de demarcación se busca fijar límites; en cambio, la restitución
de la cosa poseída por otro se puede lograr entablando la correspondiente acción
reivindicatoria o acción de defensa de la posesión, como la querella de amparo.
Añadamos solamente que el juez podrá hacer personalmente la demarcación, mediante una
inspección personal del tribunal, para cuyo efecto se hará asesorar de un perito mensurador.
Sin embargo, la mayoría de las veces es una de las partes la que solicita la pericia
(regularmente el demandante) y si el demandado es condenado en costas puede ser
obligado a asumir el costo de ella.
Es importante mencionar que esta acción de demarcación es imprescriptible, ya que emana
del dominio, se dispone de ella entonces mientras se posea la calidad de dueño del bien. Sin
embargo, ello no impide que si un vecino entra a poseer un sector del predio y lo adquiere
por prescripción, el deslinde deba fijarse conforme a esa nueva realidad posesoria.
Naturaleza jurídica.
Se razona del mismo modo que con la demarcación, por lo que nos remitimos a lo dicho
antes.
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Naturaleza jurídica.
Pareciera que al señalar el propio código que se trata de una servidumbre poco podríamos
objetar a ello. De hecho resulta lógico si se razona diciendo que cada uno de los predios
colindantes está sujeto al gravamen de contribuir a la muralla medianera. Sin embargo
aparece a nuestros ojos que no cambian los fundamentos dados anteriormente, pues se
trata más bien de una obligación o deber legal impuesta a los dueños de los predios
colindantes.
Cierta doctrina piensa que no se trata ni de servidumbre ni de obligación legal sino de
copropiedad forzada y perpetua, simple consecuencia de la copropiedad de la pared
divisoria.
Sólo en la medida que la pared divisoria sea hecha a expensas comunes, producto del
cerramiento, habrá medianería (art.846). Sin embargo, aún cuando una pared divisoria no
sea medianera, el art.854 da derecho al dueño del predio que no ha construido este cerco, a
hacerlo medianero, simplemente pagándole al vecino los gastos correspondientes.
Prueba de la medianería.
Los art.852 y 853 nos enseñan como puede probarse la medianería. Básicamente ello
procede:
a) Cuando consta de un título (art.852)
b) Cuando conste de señales exteriores (art.853).
Naturaleza jurídica
Este gravamen es realmente una servidumbre, ya que hay un predio dominante, desprovisto
de salida al camino público; y un predio sirviente. Además, el predio sirviente está sujeto a
un gravamen: Dejar pasar al dueño del predio dominante.
Características
a.- Es una servidumbre discontinua, ya que para ejercerse exige un hecho actual del hombre
(art.822).
b.- Es una servidumbre positiva, porque el dueño del predio sirviente debe dejar hacer al
dueño del predio dominante (art.823).
c.- Puede ser aparente o inaparente, aunque comúnmente es aparente (art.824)
comprende el derecho de construir obras en el cauce y de desagües para que las aguas se
descarguen en cauces naturales.
Características
a) Es positiva, ya que impone al dueño del predio sirviente la obligación de dejar de hacer
algo.
b) Es continua, ya que para su ejercicio no requiere de un hecho actual del hombre.
c) Puede ser aparente e inaparente.
Características.
a.- Es negativa, porque impone al dueño del predio sirviente la obligación de abstenerse de
hacer una cosa.
b.- Es continua, porque no requiere en su ejercicio un hecho actual del hombre.
c.- Es aparente, porque se manifiesta aparentemente por la ausencia de balcones, azoteas,
ventanas, etcétera
Características.
a.- Es una servidumbre continua, ya que para su ejercicio no requiere un hecho actual del
hombre.
b.- Es una servidumbre aparente, debido a que se manifiesta por señales exteriores.
c.- Es una servidumbre positiva, ya que da derecho a algo al dueño del predio dominante, y
el dueño del predio sirviente no puede impedir el gravamen.
En este supuesto, el dueño del predio, a quien pertenece la muralla, puede abrir las
ventanas que quiera en su propiedad, pues con ello está ejerciendo simplemente su derecho
de dominio (art.874 inc.2º). No procede en este caso la servidumbre de luz.
2do supuesto. La muralla, además de ser divisoria, es medianera, pertenece a ambos
dueños de los predios (art.874 inc.1°)
En este supuesto tampoco hay servidumbre de luz, es simplemente uno de los efectos de la
medianería.
3er supuesto. La muralla es divisoria, pero pertenece a uno de los propietarios colindantes.
Si el vecino pretende que le abran una ventana se produciría una verdadera servidumbre de
luz.
Las reglas por las que se rige la servidumbre legal de luz están indicadas en los art.875 y
876.
La ley establece una regla especial por cuya virtud cualquiera que goce de la servidumbre
hace interrumpir este plazo de 3 años aún cuando no se trate del predio dominante.
Art. 887. Si la cosa está en tal estado que no se puede ejercer la servidumbre ésta siempre
se mantendrá con tal que pueda ejercerse durante 3 años. Ej.: servidumbre de acueducto.