FIGURAS PENALES Y PERICIAS PSICOLOGICAS EN EL AMBITO PENAL.

I.- En un escrito anterior hemos referido algunos principios básicos fundantes de la codificación
penal moderna. Estos, por supuesto, tienen y reconocen cierta historia en la cual el antecedente
del derecho romano y su influencia en todo el derecho occidental no es accesoria. Esta
codificación moderna, que se organiza por ámbitos nacionales (cada país sanciona los “suyos”) y
que se distribuye en dos “ramas” fundamentales (civil/penal) distingue a su vez la instancia de
códigos penales y códigos procesales penales. En los primeros, el principio rector es aquel que
describimos como “Principio de culpabilidad”. En los segundos (códigos procesales) encuentra un
lugar esencial, la llamada presunción de inocencia que debería sostenerse durante todo el
desarrollo del proceso penal, sea este de instrucción o de juzgamiento. En ambos casos, el
requisito de la existencia de ley previa sancionada y escrita es insoslayable.

Tomaremos cada uno de estos dos tipos de códigos para señalar en cada uno de ellos lo siguiente:

1.- Códigos Penales:

a) En las codificaciones penales el Principio de culpabilidad que lo subtiende implica una

referencia a la responsabilidad penal, la cual desde la modernidad se define por un lado
como circunscripta al individuo, es decir, responsabilidad individual (el grupo, la familia,
etc. no debe responder por el individuo como era en los casos de algunas sociedades más
primitivas en las cuales regía el principio opuesto de responsabilidad colectiva) y por otro
incluye la responsabilidad subjetiva. Para que haya delito, no es condición suficiente la
existencia de un “daño objetivo”, sino también que haya habido cierta participación
subjetiva, cierta intencionalidad de parte del autor del hecho.
b) A su vez, la construcción de la llamada teoría del delito define varios pasos (son cuatro)
para pasar de la apariencia del delito a la constitución del mismo. Por esa razón, como
hemos ejemplificado no siempre matar a un semejante es un delito. Puede ser un acto
legítimo derivado del cumplimiento de un deber, puede ser un acto legítimo de… legítima
defensa. Para “evaluar” entonces, la existencia o no de delitos, en estos casos, el derecho
solo requiere de considerar sus propias pautas y/o leyes, quizás a otras pericias pero
puede prescindir de ellas en el terreno psicológico-psiquiátrico.
c) Hay sin embargo otras circunstancias y situaciones tales como el crimen del loco, del niño,
e inclusive del ebrio, dormido o actor bajo efecto de drogas que junto al denominado
crimen pasional han producido interrogantes y debates desde los más remotos tiempos y
hasta la actualidad, en los que una de las preguntas es en torno al derecho, al fundamento
de castigar en esos casos. O el fundamento para excluirle al autor el castigo. Y en estos
debates han intervenido, y suelen intervenir desde las posturas filosóficas ( debate en
torno al libre arbitrio y el determinismo), el discurso médico- psiquiátrico (la mente sana o
insana, la locura, etc.) y también por supuesto, los más recientes desarrollos de la “ciencia
de la mente”, de la psicología. El derecho penal recepta y hace un lugar a estas cuestiones
sobre todo en las figuras de la inimputabilidad (tanto de los menores como de los “locos”)
y en la figura llamada “estado de emoción violenta”.

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 d) En estas últimas no es infrecuente el entrecruzamiento entre posiciones/posicionamientos
jurídicos –diversos, no homogéneos- y otros “saberes concernidos” como la psiquiatría, la
psicología, la antropología, etc. Suele así afirmarse con alguna habitualidad que en estos
casos el derecho recurre o refiere a otras “experticidades” y es frecuente que se las
agrupe a éstas nombrando al campo así delimitado como “campo psi”. Pensamos, sin
embargo, que antes que estar ante un entrecruzamiento interdisciplinario, entre derecho-
campo psi, es posible reconocer o sostener la tesis de que hay en el “jurista” una
psicología implícita (implícita pero actuante) que se organiza en torno a cierta fascinación
por la conciencia, o si se prefiere, aunque sea muy similar, en cierta coincidencia con las
diversas psicologías del yo (del yo autónomo). Es probable que haya allí un deslizamiento o
correlación entre la culpabilidad que define el derecho y las distintas variantes de la
psicología que se organizan en torno a la conciencia, o a la razón.
e) Asimismo, las codificaciones penales que referimos – es decir las que se construyen desde
la modernidad- no solo enumeran, clasifican los distintos delitos. También definen las
penas que les corresponden a éstos. Desde la modernidad el castigo paradigmático es la
pena privativa de la libertad y han desaparecido los suplicios como formas legales de la
punición (conservándose solo en algunos de ellos la pena de muerte). La modernidad, a su
vez, coincide en subrayar como fundamento de la punición las tesis llamadas utilitaristas
del castigo, que tienen en Jeremy Bentham –“inventor” del panóptico- a su exponente
mayor. El utilitarismo distingue una prevención general (sobre la sociedad) y una
prevención especial (para que el individuo no reincida).

2.- Códigos procesales penales.

a) El proceso penal también ha tenido una larga evolución y modificación histórica. La

modernidad pauta un proceso definido como adversarial en sustitución al sistema
inquisitivo que no hacía lugar a la instancia de la defensa. En este proceso, se distinguen
etapas y concluye con una sentencia que define la culpabilidad (o la inocencia) del
imputado. Antes de ello, reconoce una serie de instancias entre las cuales la llamada
“etapa de la prueba” ocupa un lugar de relevancia y que relega al anacronismo la ordalía y
el juramento.
b) La instancia de la prueba puede incluir la confesión pero no de manera absoluta o
excluyente. Es necesario que el proceso aporte pruebas acerca del hecho en debate. En
esa instancia toman su lugar y relevancia los saberes expertos, variados y múltiples que
han de aportar para establecer el mismo, contribuyendo a establecer/reconstruir el
llamado “momento del hecho” o la escena del crimen.
c) A su vez, desde la modernidad y desde la instauración y despliegue de este tipo de
procedimiento penal, ya no alcanza con la confesión del crimen, sino que será necesario,
comprender o alcanzar a tener alguna precisión sobre los móviles y los motivos de éste.
Para todas estas cuestiones (la prueba, los móviles y los motivos del crimen) el derecho
parece reservar un lugar a las distintas ciencias y técnicas, y a una forma de reconocer sus
aportes como es el dictamen o informe pericial.

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 d) Este dictamen, que puede ser solicitado o requerido por las partes en conflicto, o por
quien tiene la función de juzgar, puede versar sobre diferentes temáticas o saberes
científicos, es decir, que no se reduce al ámbito psicológico- psiquiátrico. Tampoco es
exclusivo del campo penal ya que puede encontrarse en otras “ramas” del derecho (civil,
de familia, etc.).
e) En el ámbito penal, y en ciertas instancias que hemos anticipado y que desplegaremos
luego, las pericias psicológicas y psiquiátricas tienen algunas particularidades entre las que
hay que incluir, además de los requisitos formales y legales que se establecen para ser
admitidos en el proceso judicial, incluir o reconocer, lo que se denomina el carácter no
vinculante de las mismas para el juez.
f) Pueden y deben distinguirse en este terreno dos instancias específicas en las cuales el
perito/experto psiquiatra y/o psicólogo es convocado. 1) Procesos en los cuales la autoría
del hecho ya ha sido establecida y 2) Procesos en los cuales el proceso debe probar la
autoria, el autor del hecho.
g) En las primeras (autoría reconocida) el debate ha de girar sobre todo en torno a las figuras
eximentes y /o atenuantes de responsabilidad y el dictamen pericial ha de estar centrado
o determinado por estas cuestiones.
h) En las segundas (autoría a probar) el dictamen toma la forma fundamental de
“elaboración de un perfil psicológico/psiquiátrico” del imputado a los fines de cotejar la
compatibilidad/incompatibilidad con el perfil del autor del crimen.

II.- FIGURAS PENALES.

El término “figuras” reconoce una cierta precedencia y quizás origen en una nominación y
caracterización que es propia de la Retórica y sirve para nombrar tanto a los delitos (figuras
delictivas) como a algunas circunstancias que eximen o atenúan a éstos. En el ámbito que nos
concierne mencionaremos y consideraremos con alguna exhaustividad mayor aquellas en las
cuales la psicología está referida, sea porque implica o supone una posibilidad de intervenir en
procesos en los cuales ellas estén esgrimidas por alguna de las instancias intervinientes en el litigio
como perito, o sea porque en su construcción hay explícita o implícitamente una psicología
operante en las mismas. Como hemos anticipado en esta serie se incluyen la inimputabilidad, el
estado de emoción violenta y las circunstancias extraordinarias de atenuación.

1.- INIMPUTABILIDAD:

Podemos y resulta conveniente distinguir para el análisis de esta los siguientes aspectos:

a) La problemática de la inimputabilidad tiene como “fuentes” o antecedentes la referencia a

la locura en el terreno de las formulaciones médicas o psiquiátricas y los debates de orden
filosófico en torno al libre albedrío, a la libertad del sujeto en su accionar.
b) A su vez, hay que ubicar que se articulan en ella el llamado principio de culpabilidad con
las denominadas –por el derecho- fórmulas de inimputabilidad.

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 c) Hay que situar, en este punto, que las distintas codificaciones penales adoptan distintas
fórmulas que a veces se nombran como o exclusivamente psiquiátricas o fórmulas mixtas
(en las que están referidos criterios normativos, psiquiátricos y psicológicos.
d) A su vez, será necesario considerar y practicar un análisis comparativo de los distintos
tipos de “fórmulas” y ceñirnos especialmente a la que está presente en nuestra
codificación penal (es decir, el art. 34, inciso 1 del CPArgentino). Esto implica y supone
realizar un análisis primero sintáctico del mismo, y luego un análisis semántico de los
términos “comprensión” y “dirigir”.
e) Considerar luego las distintas interpretaciones que los juristas han practicado de este
artículo, distinguiendo las lecturas restrictivas de la inimputabilidad y las lecturas
ampliatorias de la misma.
f) En este punto convendrá tomar en cuenta las llamadas Reglas Mac Nagten, su origen y
contexto en el cual surgen.
g) A su vez, la alternativa dual “inmodificable” que plantea el derecho constituye un cierto
callejón sin salida, un “cul de sac”.
h) Analizar los efectos jurídicos de la declaración de inimputabilidad, y la presencia o
ausencia de medidas de seguridad que acompañen a esta declaración.
i) Analizar y sopesar los debates en torno a los efectos subjetivos de esta declaración, y las
dos posturas antitéticas que se han desplegado en esta cuestión. Esto incluye las posturas
de Pierre Legendre (presentadas en su análisis del crimen del cabo Lorthie) y las de Fanck
Chaumont (La ley, el deseo y el goce).
j) La “actuación” de estas posiciones puede considerarse en distintos casos construidos
jurídicamente, sean esto los llamados “casos célebres” u otros estudiados a través de
expedientes concretos.

2.- ESTADO DE EMOCION VIOLENTA.

Mientras que la declaración de inimputabilidad determina que no corresponde aplicar una

punición porque hay inexistencia del delito, la sentencia en la cual se concluye que el sujeto ha
actuado bajo estado de emoción violenta es un reconocimiento al carácter delictivo del acto
objeto del proceso para el cual se fija o establece una atenuación de la punición. Es aplicable a los
delitos de homicidio (simple y calificado) y al de lesiones. Se lo encuentra en uno de los incisos del
art. 81 del CPA y se lo nombra como “estado de emoción violenta que las circunstancias hicieran
excusable”. La caracterización y los requisitos y debates que esta figura ha producido se
encuentran fuera de la legislación referida y en los textos doctrinarios de distintos autores/
juristas. Para considerarla lo haremos distinguiendo las siguientes cuestiones: La articulación y
diferencias con la figura “literaria” de los crímenes pasionales, de los crímenes que dispara la
pasión.

a) Los antecedentes y diferencias con el llamado “homicidio provocado”.

b) La no superposición entre el estado de emoción violenta y la nominación –literaria a
veces- de crimen pasional.

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 c) La caracterización de los efectos que produce el “estado de emoción violenta”, efectos
que generalmente se nombran como “disminución, inhibición de la capacidad reflexiva y
de control de los impulsos psíquicos”.
d) El análisis de las circunstancias del hecho y /o de las circunstancias excusables. Es decir, la
función atenuante de la emoción y la provocación –necesaria- de la emoción.
e) Los debates generados y actuales en torno a las articulaciones y oposiciones entre esta
figura y la figura del femicidio.

3.- CIRCUNSTANCIAS EXTRAORDINARIAS DE ATENUACION.

Esta tercer figura es también un atenuante de la responsabilidad penal que es aplicable

esencialmente a los casos de homicidios agravados por el vínculo en los cuales estas circunstancias
determinan la caída de ese agravante determinándose, en consecuencia, una punición equivalente
a la del homicidio simple. Es, un atenuante de un agravante, que sirve para calificar como
homicidio simple a los complejos crímenes que suelen caracterizarse como “homicidios
intrafamiliares”.

En ella, la cuestión, la atenuación no se determina en torno al “momento del hecho” sino que se
evalúa en el análisis de la historia de un vínculo en el cual se puedan encontrar reiteración de
hechos de violencia, sometimiento, agresiones y/o abusos sexuales, etc.

Pareciera una figura que no goza de la difusión y utilización frecuente que tienen las dos
anteriores por parte de los juristas, de los que ejercen la defensa del autor del hecho y que suele
ser un lugar en el cual son más frecuentes los llamados a los dictámenes periciales psiquiátricos y
psicológicos.

Su formulación se encuentra en el articulo 81 “in fine”.

4.- ANALISIS DE LAS DIFERENCIAS Y SIMILITUDES ESTRUCTURALES ENTRE LAS FIGURAS.

Un análisis comparativo elemental entre las mismas permite señalar las siguientes diferencias
entre ellas:

a) Tal como afirmamos, en la determinación de la inimputabilidad y/o estado de emoción

violenta tiene un lugar relevante el estudio sobre “el estado psíquico” del autor al
momento del hecho.
b) Las consideraciones, evaluaciones y consideraciones sobre ese “estado psíquico” se
fundamentan y argumentan o sencillamente se basan en una referencia a la “razón”, o a
“la conciencia” del mismo. Alli se presentan y ubican entonces un conjunto de las más
diversas “anomalías” o perturbaciones que tienen como efecto afectar la comprensión del
sujeto, o algunas circunstancias que producen la pérdida de las capacidades de control y
de reflexividad. En todos los casos la razón, la voluntad, las diversas maneras de nombrar
la conciencia son la guía… del jurista y en congruencia con ello del psiquiatra o psicólogo.
c) En este sentido, el tercer atenuante, al relativizar el peso del análisis del “momento del
hecho” y del estado psíquico del autor en esa instancia, abre un espacio a la consideración

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 de los lazos previos que conforman una historia en la cual acontece el crimen. (El caso
Emilce, es abordado por una de las pericias desde esa perspectiva). Esta historia, suele ser
abordada generalmente, desde una construcción psicológica “ad hoc” que en algunos
casos presenta el crimen como una réplica de esa historia, en otros hace despliegue de
una psicología “silvestre” que no se priva de usar términos de la jerga policial y tampoco
de un uso de términos psicoanalíticos. Una particular y extraña “psicología criminal”.

En todos los casos, la letra de las codificaciones parecen seguir y referir a la misma psicología en
todos los casos, aquella para lo cual “lo inconsciente” es equivalente a un estado en el cual hay
“ausencia de conciencia”. En todos los casos, bastante lejos, del inconsciente freudiano regido por
leyes (condensación, desplazamiento).

Por esto nos parece debatir acerca de la supuesta unidad del “campo psi” que habitualmente
incluye psiquiatría, psicología y psicoanálisis. Los dos primeros refieren a la conciencia como
brújula y orientador. El último hace lugar al descubrimiento de “lo inconsciente” tal como lo define
Freud.

III. PERICIAS PENALES.

1.- Así como en el apartado anterior hemos referido de la codificación penal y de la doctrina que
se asocia a esta (y que forma parte habitual de los “manuales penales” que el derecho construye)
las figuras penales en las cuales ciertas referencias psicológicas y psiquiátricas están presentes,
abordaremos ahora la cuestión de las pericias, habitualmente consideradas como la práctica
emblemática de la llamada “psicología jurídica o forense”. Para presentarlas recordaremos por un
lado que hay un lugar para las pericias psicológicas en las distintas ramas del derecho (es decir,
hay pericias en el ámbito civil, de familia, etc.) y por otro que las mismas no son exclusivas de la
psicología o psiquiatría. La figura del perito o experto puede hallarse en distintas áreas del saber,
de la ciencia y de la técnica. En todos los casos forman parte de la instancia o momento de la
prueba en el proceso judicial.

2.- A su vez, puede señalarse que la época, la actualidad promociona, prestigia y requiere una
forma de saber que conforma de un modo privilegiado la figura del experto. El experto, el saber
del experto es la figura de aquel que puede, desde su ámbito específico de conocimientos aportar
una respuesta precisa y en lo posible exacta, a preguntas específicas y concretas. Digamos también
–es nuestra opinión- que es un modo de conocimiento que rechaza lo que suele llamarse en el
lenguaje periodístico, las “repreguntas”. Es decir, no hacer lugar a cuestionamientos,
interrogaciones o críticas a los supuestos o fundamentos de las preguntas. La secuencia allí es
especialización, experticidad, pericias, a los fines de responder las preguntas que el proceso ha
planteado. Respuesta que, reiteramos, forma parte de la prueba judicial.

3.- Hay sin embargo que comenzar, por el comienzo mismo que es precisamente el momento del
crimen, o lo que “queda” como huellas de éste, es decir, la escena del crimen. No hay crimen sin
escena del crimen, y no hay proceso judicial que no tenga como punto “virtual” de comienzo,
precisamente la escena del crimen y la lectura de ésta.

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4.- La escena habla y sobre ella han de operar e intervenir las ciencias criminalísticas, los diversos
peritos e investigadores analizando cada uno de los detalles del mismo, las huellas, indicios que
han quedado como registros del hecho y que han de permitir elaborar distintas hipótesis y
conjeturas que han de guiar los inicios y el despliegue de la investigación.

5.- Habrá luego como primer momento del proceso judicial lo que se llama la “carátula” del
crimen que implica calificarlo y define la imputación concreta que se buscará probar.

6.- Junto a ello y en algunos de estos casos, se produce el momento de la presentación del mismo
por lo prensa, por los medios de comunicación ante la “opinión publica”. Generalmente, se trata
no solo de informar, sino también, hacerlo de un modo que implica y supone un primer juicio
sobre el crimen, el juicio… de la prensa.

7.- Podemos a su vez distinguir, como hemos señalado, dos tipos diferentes de procesos:

a) Procesos en los cuales la autoría ya está establecida y reconocida por quien asume la defensa
del criminal.

b) Procesos en los cuales la autoría no es reconocida y es algo que debe investigarse y/o probarse
judicialmente.

En ambos casos puede intervenir y ser convocado el Psicólogo o Psiquiatra en función de perito
pero las preguntas o requerimientos son diferentes en cada caso, aunque convenga recordar que,
en ambos, en el ámbito penal, las pericias psicológico-psiquíatricas no son vinculantes para el
juez.

a ) En el primer caso, cuando el autor reconoce su participación en el crimen la instancia a cargo

de la defensa generalmente intentará esgrimir la presencia de algún exculpante o atenuantes de
responsabilidad. Y la pericia psicológica se ubicará en esa instancia, es decir, en una instancia en la
cual está en juego la presencia o ausencia de la responsabilidad, o la “medida” de la misma. Lo
cual incidirá en la presencia o ausencia de la punición o definirá “la medida” de la misma.

b) En los casos del segundo tipo (autoría a establecer o probar) una de las posibilidades es que la
pericia psicológica se ordene para la construcción de un “perfil del imputado” a los fines de
analizar, considerar su congruencia o no, con la figura del autor que se construye a partir de la
escena del crimen y de la construcción del caso.

8) En ambas instancias el informe o dictamen pericial se distingue de una instancia diagnóstica,

aunque tenga algún parentesco con ella. Aunque el informe contenga, como ocurre
habitualmente, algunas referencias más o menos detalladas a la personalidad del autor o
imputado, deberá tomarse en cuenta lo que suele denominarse “punto de pericia” y que es la
pregunta que está presente en el proceso o que específicamente formula el juez o alguna de las
partes. Las “fuentes” e instrumentos para la elaboración del mismo serán desde las entrevistas, las
declaraciones del sujeto o de otros involucrados en la causa de distintos modos, los elementos
presentes en el proceso judicial e incluso los informes llamados ambientales.

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9.- Un punto de reflexión especial es en torno a interrogar cual es la pregunta que se dirige al
perito psicólogo o psiquiatrá en los procesos en los cuales la problemática en debate es en torno a
la imputabilidad-inimputabilidad. Hay allí dos cuestiones esenciales y de difícil –o imposible-
resolución: La primera es en torno a quien debe responder acerca de si ha comprendido (o
dirigido) sus acciones. La segunda es en cuanto a cuales son los criterios para responder sobre
términos estructuralmente equívocos o imposibles de ser reducidos a univocidad como
“comprender” y/o dirigir.

10.- De allí se deriva la circunstancia tan particular de que distintas conclusiones periciales y
obviamente antitéticas pueden ser argumentadas tanto unas como otras. Una problemática
similar –pero no idéntica- se presenta con las pericias en las que la figura concernida es el estado
de emoción violenta.

11.- La construcción de un “perfil del imputado” tiene otras problemáticas diferentes, que se
derivan del hecho de que un informe de tales características esté incluido en la instancia-lugar de
la prueba. Convendrá recordar en esta situación el escrito de Freud sobre “la pericia Halsman”.