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Aula 9

Continuação: Sentidos/Conceito da Constituição


4) Culturalista – Häberle = Conforme essa posição, as Constituições são um produto
cultural, mais especificamente, fruto da cultura ocidental. Não é um fenômeno sentido
estrito, mas cultural, embora se aproxime do sentido sociológico.

5) Complexo – Canotilho = Constituição não é exclusivamente um produto social, porém


a manifestação constitucional nasce de circunstâncias fáticas (socais, sociológicas),
inerentes a determinada cultura em que um poder político se manifesta criando norma
jurídica para determinada sociedade, estabelecendo uma Constituição para um
determinado Estado. Então, Constituição agrega todos os fatores (bases sociológica -
manifestações sociais inerentes a determinada cultura; política; norma jurídica).
Abrange todos os demais conceitos.

Hermenêutica Constitucional
1. Conceito = Hermenêutica, segundo Gadamer, é a ciência que estuda os processos,
os métodos, as técnicas de intepretação. No caso, a hermenêutica jurídica, métodos,
as técnicas de intepretação das normas jurídicas.

2. Evolução da Hermenêutica

1º momento: Schleiermacher (pai da Hermenêutica) - Universal


Defende hermenêutica universal, que se aplica a qualquer tempo, qualquer cultura, por
isso universal. Trabalhava com uma cisão entre sujeito/intérprete e objeto de
interpretação. Se buscava à época buscar uma interpretação objetivamente considera,
que não leva em consideração vontades do intérprete, logo independentemente do
intérprete chegar-se-ia ao mesmo resultado interpretativo.
Ele criou 2 técnicas:
Gramatical = o intérprete deve buscar revelar o sentido gramatical ou literal do texto
interpretado. Aqui o que se tem é quase uma arqueologia hermenêutica, para descobrir
o sentido mais originário.
Divinal/Divinatória/Psicológica = nessa etapa deve o intérprete investigar o próprio
autor da obra. Dizia Schleiermacher que o intérprete deveria conhecer o autor da obra
mais que o autor da obra conhece a si mesmo.

2º Momento: Dilthey - Histórico


Qualquer intepretação deve levar em consideração o contexto histórico,
portanto deve ser acrescido ao processo de interpretação o método histórico, cabendo
ao intérprete não só examinar especificamente o objeto de interpretação, agregando ao
processo de interpretação o contexto histórico.
O método histórico de Dilthey ainda está preso à cisão sujeito-objeto,
pois ele defendia um exame objetivo da história, como se o intérprete fosse um ser
ahistórico, neutro, fazendo um exame objetivo da história.

3º Momento: Heidegger: ontologia ou fenomenologia


Nunca foi sua intenção criar uma teoria hermenêutica, sua busca era pelo
sentido do ser. Para a descoberta do ser, é necessário ligar o ser ao tempo. Dizia
Heidegger que a essência das coisas (sua preocupação principal era o ser humano) era
temporal. O ser humano, seu objeto de preocupação, não é infinito, atemporal. O
sentido não é algo absoluto, sua essência muda e o mesmo acontece com a linguagem,
mesmo porque esta é um produto essencialmente humano. Consequentemente, os
sentidos se alteram no tempo e no espaço. Logo não há interpretação neutra ou
objetiva, pois, assim como a essência das coisas é influenciada pelo tempo e pelo
espaço, não há uma interpretação objetiva, no sentido de o intérprete ser neutro e
objetivo.
Portanto, quando se faz uma intepretação, ainda que no manto da
intepretação histórica, ela é feita por um sujeito histórico. Heidegger aproxima o sujeito
do objeto.
Para se chegar as coisas como elas são, chegar ao seu sentido verdadeiro,
o intérprete não deve sair do círculo hermenêutico, ao revés, entrando corretamente
nele.
A intepretação sem considerar o contexto histórico é apenas um
arremedo, uma fotografia.
Não há divisão entre sujeito e objeto, pois o sujeito não é neutro, está
inserido no contexto histórico. Rompe a ideia da interpretação neutra. Ele não defende
subjetivismo, voluntarismo, mas que o intérprete deve se compreender dentro da
própria história e não impor sua história.
As verdades, ou o sentido mais verdadeiro, se dá através de um processo
constante de construção, e aproveitando Jacques Derrida, processo de destruição e
reconstrução de sentidos. Está vinculada essencialmente ao tempo

4º Momento: Gadamer – hermenêutica filosófica


Gadamer foi aluno de Heidegger, mas já quis desenvolver uma teoria
hermenêutica que tinha como finalidade alcançar os sentidos mais verdadeiros.
Segundo Gadamer, quando se fala em interpretação, se fala em 2 mundos distintos – 2
horizontes hermenêuticos – o do objeto de intepretação e o do próprio intérprete. A
intepretação mais verdadeira seria aquele objeto da fusão de horizontes. Em outros
termos, o ponto em que se tocam as condições de possibilidade do objeto de
intepretação e o âmbito de conhecimento do intérprete.

Obs.: Wittgenstein. Em seu primeiro momento, produz o “Tratado Lógico Filosófico”. Ele
estava preso à lógica, à ideia de que a linguagem possui uma lógica absoluta. “Sobre
aquilo que não se pode explicar, deve-se calar.
2º Momento: “Investigações Filosóficas” – ideia de “jogos de linguagem”. É importante
que toda a intepretação deve ser contextualizada (aproximação com Heidegger), deve-
se examinar como as expressões estão sendo ali aplicadas. A interpretação mais correta
é aquela que tem a compreensão mais adequada quanto ao uso do texto interpretado.

3. Sistemas de Intepretação

Introdução: Iremos adotar, como ponto de partida, a classificação de Canotilho, com


base no direito norte-americano, que subdivide os sistemas de interpretação em 2
grandes sistemas: interpretativismo e não-interpretativismo; já fazendo a advertência
que essa sistematização não atende de forma satisfatória a complexidade da matéria.
Por essa razão, será apenas nosso ponto de partida, para que se tenha uma
compreensão mais global do assunto.
1) Interpretativismo = O sistema chamado de interpretativista defende que a
intepretação, mais especificamente a intepretação judicial, não é de criação, ela
revela sentidos preexistentes. Sua função se assemelha à de investigação, de
descoberta de sentidos. O Judiciário não participa, portanto, da criação do direito,
ele aplica o direito.
Para tanto, o interpretativismo se vale de dois métodos próprios: o
originalismo (original intent) e o textualismo.
Originalismo (original intent): por esse método cabe ao intérprete
descobrir, revelar a intenção (intent), a vontade do próprio constituinte. O Poder
Judiciário não é Poder Constituinte, cabendo a ele revelar, buscar a intenção dos
“Founding Fathers”. Voluntas Legislatoris. Interpretação divinal, psicológica.
O Textualismo pode ser dividido em: textualismo stricto sensu que se
baseia em uma intepretação literal ou gramatical – voluntas legis. Schleiermacher
Original meaning é uma versão do textualismo que defende que a
intepretação constitucional deve buscar pelo sentido originário quando da criação do
texto objeto de interpretação. Dilthey
2) Não Interpretativismo = A atividade de interpretação não é uma mera atividade de
revelação de sentido, mas de construção. Em outros termos, o intérprete participa
de forma efetiva do processo de criação do direito. Há várias escolas distintas, sendo
o único ponto em comum das diversas escolas a ideia de a atividade de interpretação
não é uma mera atividade de revelação.

a) Procedimentalismo = Defende que o Poder Judiciário atua no controle na fiscalização


do procedimento democrático de decisão. Sua função é criar as regras do jogo. Ele
não joga, mas fiscaliza o jogo democrático. Fiscaliza os outros Poderes ao criarem
normas, políticas públicas etc. respeitaram o procedimento democrático. O Poder
Judiciário, portanto, via de regra, não emite decisões substancialistas sem que haja
previsão legal para tanto. E.g.: Não poderia determinar entrega de medicamento se
não há permissivo.
Contudo, cabe ao Poder Judiciário (quando não há previsão) garantir
determinados direitos substanciais que independem de previsão. Seriam aqueles que
garantem que procedimento democrático seja legítimo e efetivo. E.g.: Nos EUA em 1958
havia legislação – Brown vs. Board of education.

b) Substancialismo -Dworkin, Tribe = O sistema jurídico não é formado apenas por


regras jurídicas, mas também por princípios, portanto, cabe ao intérprete de forma
geral, mas ao Judiciário especificamente, fazer uma interpretação compreensiva,
coerente. A partir dessa leitura, é possível extrair direitos do sistema jurídico, dos
próprios princípios, direitos que independem de positivação, inclusive limitariam a
própria atuação dos Poderes do Estado, inclusive do legislador.

c) Pragmatismo – AED (análise econômica do Direito) Richard Posner = Cabe ao Poder


Judiciário buscar o resultado interpretativo que tenha o melhor custo-benefício para
a sociedade. Não é a mera reprodução do utilitarismo (prega mais benefício ao maior
número de pessoas). Aqui se analisa se a medida traz o melhor custo-benefício para
a sociedade em geral.

d) Neo Jusnaturalismo – Finnis = Cabe ao Poder Judiciário garantir, proteger os direitos


naturais que independem, por óbvio, de positivação, que são inerentes ao ser
humano. O problema surge na definição em quais são esses direitos. Finnis defende
vida, liberdade e igualdade.

Obs.: Canotilho faz um paralelo entre os sistemas americano interpretativismo e não


interpretativismo ligado aos sistemas alemães jurídico e o científico/espiritual.

Sistema Jurídico = O sistema jurídico defendido na Alemanha por Forshof entende que
a intepretação constitucional não difere das demais normas jurídicas, cabendo ao
intérprete se utilizar dos métodos clássicos de Savigny:
1) Quanto à origem:
1. Intepretação Autêntica
2. Interpretação Jurisprudencial
3. Interpretação Doutrinária

2) Quanto ao meio:
1. Interpretação Histórica
2. Lógico-sistemática
3. Teleológica
4. Literal ou gramatical

3) Quanto ao resultado:
1. Declaratória
2. Restritiva
3. Extensiva

Sistema científico/espiritual = A interpretação constitucional possui peculiaridades que


exigem métodos e técnicas de interpretação próprios, não sendo suficientes os métodos
clássicos, pois estes são métodos científicos, técnicas que se preocupam com uma
análise mais objetiva do direito, mas que não permitem se alcançar o espírito da
Constituição. O espirito da Constituição ou seus valores (não do interprete) direcionam
o próprio processo interpretativo. E.g.: Texto com mesma redação na CF/67 e CF/88- no
método jurídico mesmo resultado/sistema científico diferentes valores, diferentes
respostas.