FILOSOFIA DO DIREITO E HERMENÊUTICA JURÍDICA 2017 – AULA 14

ROBERT ALEXY – O AUTOR PÓS-POSITIVISTA MAIS CITADO ATUALMENTE

NO BRASIL

Robert Alexy é um professor alemão de direito público e filosofia do

direito.

Seus livros mais conhecidos no Brasil são a “Teoria da Argumentação

Jurídica”, a “Teoria dos Direitos Fundamentais” e “Constitucionalismo
Discursivo”.

Seu primeiro pressuposto, que é exatamente o que o torna um pós-

positivista, é a afirmação de que o Direito não tem (ou, pelo menos, não
deveria ter) uma originalidade discursiva.

Isso quer dizer que ele não pode se isolar como um discurso meramente
técnico, desprovido de valores axiológicos. Como qualquer outro tipo de
argumentação, ele deve procurar se validar também em critérios de
correção moral e justiça.

Em sua obra, Alexy vai tentar construir métodos de argumentação jurídica

que tenham este pressuposto, focado principalmente na questão dos
direitos fundamentais.

Sua obra é vista como uma tentativa de reconciliação entre o positivismo

e o jusnaturalismo. Na busca da racionalidade das decisões jurídicas,
busca uma formulação em que estas disponham tanto de justificação
interna (validade normativa) quanto externa (correção moral).

1. O PONTO DE PARTIDA DE ALEXY

Durante muito tempo (e no Brasil mais ainda) a obra de Kelsen foi a

referência para compreensão do que é o direito: ela apresentou o Direito
como uma disciplina segura, fundada não em abstrações como a vontade
de Deus ou a natureza dos homens, mas sim em uma norma fundamental
empiricamente verificável.
Com isso, separou Direito da Moral e da Religião, e formulou os
modos para sua criação, modificação e extinção.

Mas, como visto na aula que tratou do assunto, a grande fragilidade

da teoria de Kelsen era o caráter arbitrário da decisão. Embora o próprio
Kelsen reconhecesse que havia um grande espaço (moldura) para a
autoridade decidir legitimamente, não se preocupou em oferecer uma
solução para o problema, e, muito menos, com a justiça/injustiça que
poderia vir desta decisão.

No final, ficamos com este problema, que se acentuou com a

elevação da Constituição de programa a norma eficaz, escrita sob a forma
de princípios vagos: como passar do sentido abstrato para o sentido
concreto da norma?

Kelsen acreditaria que bastaria a segurança linguísitica (ou seja, a

resposta cabe dentro da moldura interpretativa para aquelas expressões
usadas na norma). Para Alexy, é preciso dar um passo à frente, e, sem
descuidar da segurança linguística, é preciso também satisfazer as
exigências da justiça material.

2. DECISÃO JURÍDICA E ARGUMENTAÇÃO

Lembrem-se que, no positivismo, o método privilegiado para

decisão jurídica era o silogismo. Isso significa dizer que o único ponto de
apoio para a decisão jurídica seria a própria norma. Relembremos:

Premissa A (Norma): A maioridade no Brasil se dá aos 18 anos de

idade.
Premissa B (Fato): José tem 19 anos.
Conclusão: José é maior de idade no Brasil.
 Veja que nenhum outro recurso argumentativo, além da citação da
própria norma, é apresentado como fundamentação da decisão.
Como discutimos em aulas passadas, este método é extremamente
deficitário para se alcançar resultados quando se interpreta a Constituição
e seus princípios.

Premissa A (norma): A saúde é direito de todos e dever do Estado

Premissa B (fato): Maria tem um problema de saúde
Conclusão: Maria tem direito a uma atuação do Estado. Mas qual?
Em que medida? Só para ela ou para toda coletividade? A qualquer preço?
A que ela decidir como melhor?

Alexy conclui que a norma, exclusivamente, é insuficiente para

fundamentar a decisão jurídica, mesmo quando “forçada” em sua
extensão máxima pelos métodos interpretativos que estudamos em aulas
passadas.

Torna-se necessário saltar para fora do direito para buscar na

moralidade, nos valores de equidade e justiça, os argumentos capazes de
produzir justificações convincentes para que a escolha seja considerada
correta.

A argumentação é o meio de conexão entre o formalismo do direito

e a materialidade dos valores sociais.

Observe-se, no entanto, que o próprio Alexy reserva este método

para o que chama de “casos difíceis”, ou seja, aqueles em que são
examinados princípios ou conflitos de princípios, em especial aqueles
envolvendo os direitos fundamentais.

Para os “casos fáceis”, ou seja, baseados em regras que regulam

claramente um evento, mantém-se o processo silogístico que escora sua
fundamentação na norma.
 3. COMO TRATAR DE VALORES MORAIS E JUSTIÇA SEM VOLTAR AO
JUSNATURALISMO?

Como não retroceder ao Direito Natural é a principal dúvida dos

críticos de Alexy. Sua resposta à questão, chamada de resposta
PROCEDIMENTALISTA DISCURSIVA, tem os seguintes pressupostos:

A – As sociedades atuais são complexas e multiculturais. Portanto, não é

possível fixar previamente o conteúdo de valores morais ou de justiça
destas sociedades;

B – Este conteúdo somente pode ser extraído procedimentalmente, ou

seja, por meio de debates racionais, aos fins dos quais pode-se alcançar
consensos sobre esses conteúdos.

C- O desenvolvimento de um procedimento adequando para se chegar a

este consenso é algo fundamental. Faz parte desse desenvolvimento a
formulação de um espaço onde possam ser apresentados os melhores
argumentos possíveis, por todos os interessados no problema.

D – Os argumentos podem ser de toda ordem, com vista à justificação

racional: empíricos (facutais), normativos
(legais/jurisprudenciais/doutrinários), morais e de justiça. O objetivo é
apresentar o maior número possível de elementos para decisão, até
saturá-la de argumentos.

E – Quanto mais desconhecido/inovador o argumento, maior a obrigação

de quem o apresenta de fundamentá-lo e justificar sua ligação com o caso
discutido.

F- desenvolvido este processo e sendo ele adequadamente cumprido, a

decisão a que se chega é racional e válida. Esta decisão será sempre
provisória, podendo ser revista em novo procedimento.

G- Esta decisão/interpretação, contudo, deve veicular sempre uma

pretensão de correção: uma afirmação moralmente sustentável, que não
seja absurda, que não contenha uma contradição interna insuperável, em
suma, uma injustiça evidente, que sugira que tenhamos passado de um
sistema jurídico para um sistema de exercício cru de poder simplesmente.

Exercício:

Vamos examinar sob as perspectivas de Alexy propostas recentes de

campanhas eleitorais, como a de eliminação por um tiro prévio e
deliberado de pessoas que não sejam de força de segurança e que estejam
portando armas publicamente. Para iniciar o raciocínio, pense nos
princípios constitucionais do direito à vida e do direito à segurança, em
ambos os casos tanto pelo viés individual quanto pelo coletivo.

4. PROCEDIMENTALISMO X SUBSTANCIALISMO

Em Hermenêutica Pós-positivista, o PROCEDIMENTALISMO opõe-se ao

SUBSTANCIALISMO, que acredita ser possível a identificação destes
valores independentemente do seu debate no caso concreto, mas a partir
de outros elementos, como a história e o desenvolvimento social de uma
comunidade.

Ambas as correntes acusam-se de antidemocrática: os procedimentalistas

afirmam que os substancialistas têm uma visão conservadora, que
desrespeita/ignora a vontade popular, atribuindo a uma autoridade a
apuração destes valores que instruiriam a argumentação.

Os substancialistas afirmam que os procedimentalistas encontram-se

abertos demais à mudança, sem pensar em problemas como a proteção
das minorias, bem como no efeito de “crises demagógicas” sobre a
sociedade, que podem fazer com que o grupo social age
desarrazoadamente, ainda que por períodos curtos.

5. REGRAS E PRINCÍPIOS EM ALEXY

Vem de Alexy substancial parte da compreensão atual do Direito Brasileiro
sobre a ideia de princípios, especialmente aqueles que veiculam Direitos
Fundamentais.

Seu ponto de partida é a distinção, a partir do conteúdo e função, entre

regras e princípios. Para ele, os princípios constitucionais não são apenas
um programa de Estado, um limite à atuação estatal. Eles são uma
orientação obrigatória da ação do Estado e fazem parte do direito
positivo. A distinção entre princípios e regras passa pela “abertura” da
norma a nova situações, como vimos há duas aulas atrás: quanto mais
aberta a norma, mais caráter de princípio ela tem.

Outra distinção relevante é que regras seriam determinações para

cumprimento integral e imediato, enquanto princípios seriam mandados
de otimização, seriam realizados em medida tão alta quanto possível
relativamente às possibilidades fáticas e jurídicas (o que seria decidido,
por certo, no procedimento a que nos referimos acima).

Seu argumento mais controverso é a continuação do raciocínio. Como

vimos, a essência de sua filosofia é não se conformar com o caráter formal
do Direito. Neste ensejo, quando trata dos Princípios, atribui a eles valores
morais que lhe confeririam um conteúdo obrigatório mínimo.

Em seu livro “Teoria dos Direitos Fundamentais”, chega a afirmar

textualmente que os princípios relativos aos direitos fundamentais
constituem-se uma abertura do sistema jurídico frente ao sistema moral.

6. COLISÃO DE PRINCÍPIOS EM ALEXY

O primeiro elemento a ser lembrado aqui é que, segundo o Autor,

os princípios são objetivos que devem ser alcançados na melhor medida
possível.

Em segundo lugar, a colisão dos princípios não leva à invalidação de

nenhum deles. Em vista destas duas premissas, Alexy propõe que o
critério de solução dos conflitos seja o peso deles.
 O critério para essa avaliação passa pela sua ponderação, pelo
prisma da proporcionalidade, que se subdivide em três subcritérios. Para
melhor ilustração do método, usaremos como exemplo a questão da
reformulação das leis trabalhistas, apresentada pelos interessados como
um meio de ampliar a criação de empregos no Brasil. Admitamos que ela
já estivesse aprovada:

Primeiro Subcritério - Adequação: exame dos fatos, em que indaga

dos meios necessários para atingir a finalidade do princípio. Pergunta-se,
por exemplo, em um caso concreto: os meios necessários para se dar
cumprimento à liberdade de empresa são suficientes para se atingir o seu
objetivo? Interferem em algum outro princípio?

Segundo Subcritério – Necessidade: a máxima realização do

princípio da liberdade de empresa justifica o afastamento de outros meios
necessários para realização dos princípios colidentes (como a proteção ao
trabalhador)? É possível estabelecer um meio-termo. Note-se que sem au
obra original Alexy dá fórmulas lógico-matemáticas para solução deste
subcritério.

Terceiro subcritério – proporcionalidade em sentido estrito: a

exigência de se realizar uma ponderação fundamentada entre as diversas
soluções jurídicas para o caso concreto, justificar a preferência pelas
exigências de um princípio em detrimento das exigências dos outros
princípios. A explicitação argumentativa do porque se atribuiu um peso
maior a um princípio em relação ao outro. Voltando ao nosso exemplo:
por que escolho a liberdade empresarial, em relação à proteção ao
trabalhador?
 RONALD DWORKIN – UMA VISÃO SUBSTANCIALISTA DO DIREITO

Ronald Dworkin foi um filósofo do direito, nascido nos Estados

Unidos em 1931, e falecido em 2013.

Suas principais obras, também muito citadas pelos pesquisadores

brasileiros de direito, são: “Levando os Direitos a Sério”, “ O império do
Direito” e “Uma Questão de Princípio”.

Sua hermenêutica é substancialista: ele é um teórico da

moralidade política, afirmando que toda comunidade tem seus princípios
e convicções morais que transcendem os textos legais, e devem ser
levados em conta pelos juízes, com integridade e consistência. Daí seria
possível chegar-se a uma resposta correta para cada caso jurídico em
debate.

SEU PONTO DE PARTIDA – A CRÍTICA AO POSITIVISMO

Dwokin tem seu ponto de partida na crítica ao positivismo.

Ele afirma que não é adequada uma teoria que associa o direito
somente ao texto de uma norma formulada por uma autoridade
reconhecida.

Para além do texto, que, segundo o positivismo jurídico, pode ser

mudado a qualquer momento se assim decidir a autoridade competente,
a formação de um Estado legítimo pressuporia uma estrutura e uma
prática que os cidadãos reconheçam como legítimas, porque justas, daí
decorrendo a obrigação geral de seu cumprimento. Em outros termos, o
direito deve ser uma questão de princípio, e não meramente uma
convenção imposta pela força.

A ligação que uma comunidade mantém entre seus integrantes

pressupõe a ligação a um destino comum, governado por princípios
comuns, e não apenas por regras convencionais criadas por acordo
político instável.
 Os legisladores e julgadores devem preocupar-se em construir um
direito guiado pela ideia de integridade1, pelo qual as decisões jurídicas
(legislativas e judiciais) não sejam apenas resultado da linguagem, mas
também, de modo adequado, construídas e justificadas a partir das
convicções morais comuns importantes para a comunidade onde o direito
é praticado, expressando de um modo coerente de justiça.

Assim, os agentes jurídicos podem tornar específicas e individuais as

responsabilidades dos cidadãos, sem excluir ninguém, nem demandar
sacrifícios exagerados de outros. Trata-se de encontrar um equilíbrio fino
entre evolução social e respeito ao passado, entre acréscimo e
continuidade.

Dessas escolhas políticas virão a única interpretação correta,

tomada em uma decisão política.

A RESPOSTA CERTA E O JUIZ HÉRCULES

A ideia de que cada problema jurídico tenha uma resposta certa

e única talvez seja a mais controvertida de Dworkin.

Desde Kelsen, e passando pelas teorias pós-positivistas

procedimentais, como a de Alexy, aparece sempre como algo previsível a
possibilidade de mais de uma decisão correta para cada problema levado
a discussão.

A explicação dessa teoria de Dworkin tem o seguinte

pressuposto: o direito não é uma questão linguística, por isso não
comporta várias explicações. Ele é uma questão política, fruto das
convicções mais densas de moralidade política da comunidade (e não da
moralidade pessoal do juiz), pelo que seria atingível o ideal de uma
decisão jurídica única e correta, não sendo cabível uma decisão
discricionária por parte deste juiz.

1
Ideia incorporado ao direito brasileiro, no artigo 926 do Código de Processo Civil
 Esta decisão não vem de silogismos simples, certamente. Mas
sim da exposição argumentativa sólida dos princípios de moralidade
política da comunidade, enunciados pelo juiz Hércules. Ele argumenta e
dialoga com decisões anteriores, sem descuidar do momento social em
que a decisão é proferida. E profere uma decisão íntegra, com
compromisso substancial com os princípios da comunidade, não
necessariamente idêntica (mas sempre coerente com) às decisões
anteriores sobre o tema.

Antes de mais nada, é preciso dizer que o próprio Dworkin

reconhece que essa figura do Juiz Hércules não existe propriamente. É,
antes de mais nada, um ideal: é um modelo, que não enfrenta nenhum
dos problemas normais de um juiz, como tempo, infraestrutura, formação,
quantidade de trabalho.

Seu trabalho é a apuração da resposta certa no caso que lhe é

apresentado, explicitando de modo íntegro os valores morais daquela
sociedade onde se encontra, ainda que sua decisão contrarie os objetivos
políticos do governo do turno (ou mesmo uma comoção momentânea da
sociedade). Ele deve ser capaz de examinar toda a gama de normas
jurídicas (escritas ou não) que a comunidade reputa como importantes e
faz vigorar, e daí extrair a única resposta correta para o caso. Sua
exposição deve permitir que outras pessoas cheguem à mesma conclusão
que ele relata.

Sua atuação se dá nos “casos difíceis” (Hard cases), nos casos

para os quais uma solução pelo positivismo jurídico poderia levar a duas
ou mais resposta igualmente justificáveis do ponto de vista teórico.

Do ponto de vista teórico, não se trata, propriamente, de uma

metodologia de decisão. Trata-se de uma visão prática de interpretação
jurídica, que, diante dessas duas ou mais decisões aceitáveis na
perspectiva positivista, encontra a melhor interpretação possível do caso
dentro da estrutura política e da doutrina jurídica de sua comunidade.

REGRAS, PRINCÍPIOS E POLÍTICAS

 Para uma compreensão de que não se trata da simples
dissolução do direito na política, ou na moral, é preciso compreender
outros aspectos da teoria de Dworkin.

Primeiramente, vamos à distinção entre regras, princípios e

políticas.

Regras – normas do direito positivo, que impões direitos e

obrigações. Ou se aplicam, ou não se aplicam aos casos concretos. Ou se
está dentro ou fora de seus limites.

Princípios: não são os princípios constitucionais discutidos em

aulas anteriores. Estão além do direito positivo, são os padrões morais da
comunidade onde se aplica o direito. Não são válidos, nem inválidos, são
questões de argumentação/fundamentação. São convicções que
encaminham a solução jurídica para um lado ou outro. Mas não são as
convicções pessoais do decisor sobre justiça. São padrões comunitários
que devem ser observados porque são uma exigência de justiça,
equidade ou alguma outra dimensão da moralidade.

Trata-se de uma espécie de moral, mas uma moral pública,

pressuposta pelas leis e instituições de uma comunidade. Daí serão
deduzidas consequências coerentes sobre os assuntos políticos que
precisam ser tratados. Ela não é estática historicamente, podendo variar
no tempo.

Políticas Públicas: são os objetivos políticos do governo,

sensíveis à escolha democrática no caso concreto, manifestações de
preferências feitas pelas comunidades políticas.

DECIDINDO COMO UMA QUESTÃO DE PRINCÍPIO

Diante dos casos difíceis (hard cases), ao Juiz-Hércules caberá

decidir por princípios: ou seja, apontar aquele caminho que se impõe sem
possibilidade de escolha, mesmo que a maioria (ou seus representantes
democraticamente eleitos) se oponham a ele, mesmo que o direito não
esteja explicitamente colocado pela legislação positivada.

Para Dworkin, princípios são como promessas das maiorias às

minorias, de que sua dignidade a igualdade serão respeitadas
independentemente dos objetivos políticos traçados pelas maiorias.

Antes disso, porém, ele deverá averiguar se a questão posta não

é apenas uma questão de política pública, em relação à qual ele deve
resguardar a decisão democraticamente tomada pela maioria.

Não se trata de tarefa fácil. Abaixo alguns temas para

discutirmos. Faça você também o teste, a partir dos critérios acima:

a) Casamento entre homossexuais

b) Direito à saúde
c) Lei Maria da Penha
d) Consumo de drogas
e) Construção de estradas.

O CONTEÚDO DA DECISÃO

Como vimos acima, a decisão judicial, para Dworkin, não pode

ser discricionária, resultado da subjetividade do julgador.

Nas palavras do filósofo, o juiz não inventa os direitos das partes

envolvidas, ele os descobre/aponta, e faz sua justificação política, de
acordo com os princípios da comunidade em que está inserido.

A interpretação não pode ser excêntrica ou caprichosa, e o juiz

apontará, de modo íntegro, qual é a decisão que dará sequência à história
de sua comunidade.

É a tese do “romance em cadeia”, pela qual o Juiz não escreve

verdadeiramente um texto novo, mas dá sequência, da melhor forma
possível, a algo que já vinha sendo escrito por aqueles que o antecederam.
O juiz não pode “inventar uma história melhor”, cabe ele apenas dar
continuidade ao projeto, em sua melhor luz. Ele tem a consciência de que
cada decisão proferida não será nem a primeira nem a última, mas a
continuação de um projeto político comunitário, em sua melhor luz. O juiz
não inventa um novo direito com base em sua vontade, mas cria um
direito novo a partir das premissas morais/históricas existentes, e de
forma coerente com elas.

A RAPOSA E O PORCO ESPINHO

Em toda sua obra, Dworkin sempre foi muito reticente em

definir ou tentar sintetizar quais seriam os elementos morais centrais de
uma comunidade ideal.

Em seu último livro, “A raposa e o porco-espinho: justiça e

valor”, finalmente ele esboça qual seria esse.

Primeiro uma explicação sobre o título do livro: trata-se de uma

referência a uma fábula que diz que a raposa é esperta e sabe muitas
coisas, mas o porco-espinho sabe uma fundamental. Esta fábula opõe
teorias (jurídicas, mas não só) construídas a partir de múltiplos conceitos r
teorias centradas em um único conceito, acima de todo o resto.

Dworkin filia-se a esta última linha, baseando toda sua obra na

ideia de integridade do direito, na sua explicação moral do direito a partir
das convicções de uma comunidade.

Mas em que deveriam se basear estas convicções, que instruem

seus princípios? Na dignidade da pessoa humana, cujo respeito uma
comunidade expressa de duas formas:

a) Demonstrando igual consideração pelo destino de todas as

pessoas sobre as quais se pretende ter o domínio;
b) Em segundo lugar, respeitando plenamente a
responsabilidade e o direito de toda pessoa a decidir por si
mesma como fazer de sua vida algo valioso.

FIM DO NOSSO CURSO – GRANDE ABRAÇO A TODOS!