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58 Carol S Steiker
Ordens preventivas: Um Problema
porque desde o exercício da misericórdia prudencial? Pode representar a de Undercriminalization?
estratégia de saída mais plausível a partir da virada punitiva das últimas décadas.
Além disso, oferece uma importante qualificação de nossa dependência sobre os
discursos de retributeoria tivism e bem-estar social nas sociedades, como a nossa, Andrew Ashworth e Lucia Zedner *
caracterizada pela estratificação grave por raça e classe. Faríamos melhor, tanto
individualmente como em discurso público, para se aproximar nossas práticas de
punição com mais dodúvida e desconforto que a misericórdia prudencial requer. Introdução
Um mundo diferente, um caracterizado por uma maior igualdade, menos crime e
punição menos severa, pode rejeitar corretamente uma chamada para os O atual debate criminalização está dando passos importantes no desenvolvimento
funcionários para exercer uma maior liberdade de regrade-lei restrições. Mas, no de argumentos de princípio a favor e contra o uso da lei criminal, num momento
mundo atual, duramente punitiva, não pode haver justiça sem misericórdia. em que os governos parecem estar a criar mais e mais crimes. Neste capítulo, no
entanto, sugerimos que o foco contemporâneo sobre a expandiring âmbito do
direito penal tenha distraído a atenção de um outro significativo, relacionado e
contestável desenvolvimento-a proliferação de medidas preventivas civis. Isso
nos leva a questionar se não apenas overcriminalization mas também
undercriminalization é um vício contemporânea.
O direito penal é um entre muitos mecanismos possíveis para moldar e
controlar exemplo comportamento para, a regulação, licenciamento, leis
civis de responsabilidade civil e contrato, o urbanismo, a família e as
políticas de habitação, bem como ordens preventivas civis. O método
distinto do direito penal é declarar certos erros para ser infracções penais,
censurando aqueles que os cometempor convicção e por sanções impostas pelo
Estado. Overcriminalization de criação de infracções penais sem adequada
justificação-é problemático na medida em que priva os cidadãos de liberdade que
deve ser deles, dá poder considerável para o Estado e seus agentes em matéria de
stop e busca, prisão, julgamento e punição, e overextends o penal aparelhos do
estado. É porque o direito penal é um poderoso mecanismo de tais condenatória
que os documentos de direitos humanos, como a Convenção Europeia dos
Direitos do Homem (CEDH) e do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e
Políticos prevê adicional
* Todas as almas faculdade e Corpus Christi College da Universidade de Oxford, respectivamente.
Ambos são membros da Faculdade de Direito e do Centro de Criminologia na Universidade de Oxford.
Lucia Zedner é também Professor Conjunto na Faculdade de Direito, UNSW Sydney. Somos gratos a
Abigail brilhantes por seu excelente assistência de pesquisa, aos organizadores e participantes das
oficinas de Glasgow e Warwick para suas observações perspicazes, e em particular a Doug Husak por
seus comentários incisivos como entrevistado.
60 Andrew Ashworth 6 Lucia Zedner imediatamente aparente do que os de overcriminalization mas não menos
grave são onde o resultado é que intrusões desproporcionados, mal definidas,
salvaguardas para os cidadãos que estão sujeitos a uma acusação criminal. Criando e muitas vezes onerosos sobre a liberdade individual são impostas em nome
pré civisordens ventive que não têm essas garantias e ainda são de prevenção sem salvaguardas processuais adequados. O cerne do nosso
significativamente coercitiva na natureza pode ser um exemplo de argumento é que, enquanto overcriminalization é, sem dúvida, um grande
undercriminalization no sentido limitado de que as proteções processuais do problema, casos de undercriminalization estão em ascensão e que eles
direito penal são negados àqueles sujeitos a elas. Vamos argumentar que se a também não representam uma pequena ameaça à liberdade do indivíduo. Não
conduta em questão parece cumprir os critérios para a criminalização, o estado é o propósito deste capítulo discutir se ou não os limites atuais do direito
deve considerar se a criação de umofensa criminal para o comportamento penal são desenhados no lugar certo. Ainda menos é nossa afirmação de que
relevante é necessário, no caso do appro quegarantias processuais adequadas onde as proteções processuais são inadequados a resposta adequada é
devem ser aplicadas. Quando estes critérios não forem cumpridos e ordens simplesmente criminalizar.
preventivas civis são adequados, os elementos coercitivos deve ser reduzida,
de modo a garantir que o uso da coerção é uma medida excepcional de último Ordens preventivas: Um problema de Undercriminalization 61
recurso e que os efeitos estigmatizantes são minimizados. Nosso interesse
overcriminalization,'
nem chamar de uma lei penal mais extensa. É, no entanto,
particular reside no crescente fenómeno da ordem preventiva civil e a
chamar para o reconhecimento de ordens preventivas civis como um conjunto
possibilidade que tais ordens estão sendo usados para evitar as proteções
distinto de medidas que necessitam de justificação especial e em relação ao
adequadas de criminoso procedimento para o que pode ser medidas coercivas
qual Approproteções processuais adequadas deve ser developed.2
severas. Sugerimos que o foco no território da lei penal traz o risco de deixar de
observar como os parâmetros de criminalização são definidos tanto pelo que
ocorrelado de fora Como dentro a lei criminal.
I Mapeamento Medidas Preventivas

Duas tarefas imediatas enfrentar o cartógrafo de medidas preventivas. A primeira


Parte I abaixo considera a definição de medidas preventivas e, em seguida, é identificar o que é sobre a grande variedade de medidas que utilizam diferentes
descreve nove famílias de medida preventiva. Parte II descreve a medida em canais processuais legais, e que medem a escala seriedade da plotagem de
que o governo britânico adotou a ordem híbrido preventiva Civil (ordens civis atrocidades terroristas baixo para comportamento anti-social-que lhes permite
apoiada por sanções penais por violação) em particular, e analisa o contexto collecvamente a ser considerada preventiva. Este é abordado em A seguir, sobre
político desta expansão. Na Parte III identificamos a necessidade de um a questão da definição. A segunda é para distinguir as várias famílias de medidas
quadro justificativa para medidas preventivas. Parte IV embarca na tarefa de que residem sob o título coletivo de justiça preventiva e na B abaixo,
encontrar um tal quadro, examinando os esforços do Tribunal Europeu de identificamos nove destes.
Direitos Humanos a insistir em concepções particulares da 'acusação criminal'
e 'pena', e também para impor restricções sobre as medidas puramente
preventivas. Na Parte V revisitamos o debate criminalização, e desenvolver
quatro objeções às ordens híbridos preventivas civis que nos levam a sugerir
A definição de medidas preventivas
que eles constituem exemplos de undercriminalização. Parte VI define as O que queremos dizer com o termo 'medidas preventivas'? A essência
nossas conclusões. Os perigos da undercriminalization pode ser menos destas medidas é que elas envolvem (i) restrições à liberdade individual
de ação (ii) a fim de evitar dano ou risco de dano e (iii) são apoiados por
ameaças de sanções coercitivas. O primeiro requisito serve para excluir
da nossa análise muitas formas de medidas de crime -preventiva que não
impõem restrições explícitas sobre a liberdade individual de ação.
Medidas de prevenção situacional de crimes (por exemplo, fechaduras e
alarmes em prédios, câmeras de CCTV) reduzir a gama de opções
provável, pelo menos, fazendo alguns deles menos atraente; ma s eles não
são o mesmo que excluir uma pessoa de um determinado local ou parte
da cidade, ou proibindo uma pessoa de associar -se com ou se aproximar
de um indivíduo chamado.criação de atividades ou instalações alternativas para
desviar as pessoas das condições que tendem a produzir lawbreaking. Assim, o
primeiro elemento do termomedida preventiva é aquele que impõe uma limitação
explícita sobre o que uma pessoa chamada pode legitimamente fazer, geralmente
proibindo uma forma particular de conduta,

Como argumentado tão poderosamente por D Husak, Overcriminalization: Os Limites da Lei


Criminal (Oxford: Oxford University Press, 2008).
Este capítulo só começa este projeto. Desenvolver uma definição positiva de justiça preventivae
um conjunto de pleno direito de princípios, valores, procedimentos e limitações são tarefas separadas
para o futuro. Os autores estão a realizar um importante estudo de 'justiça preventiva' generosamente
financiado pelo AHRC (AHRC de referência: AH1H015655 / 1).
62 Andrew Ashworth er Lucia Zedner Ordens preventivas: Um problema de Undercriminalization 63
com ou sem uma intenção particular. O fato de que muitas frases têm uma cprocedimento ivil-criminoso que normalmente employ.4 A relevância e
finalidade preventiva (ou reabilitação, impedimento ou incapacitative) não implicações do mais notório destas medidas, o ASBO-se não escapou à atenção
trazê-los dentro da definição, uma vez que mesmo que eles podem impor dos lawyers.5 criminal, mas ainda tão pouco atenção concentrada tem foi dada
restrições destinadas a prevenir dano ou risco de dano (por exemplo, a exigência à maior proliferação de measures.6 preventiva Mesmo se nós presume que a
de toque de recolher em uma comunidade ordem), uma grande parte de sua própria responsabilidade incipiente é justificável, e isto tem sido objecto de
lógica é punitiva. As medidas preventivas diferem porque seu objetivo intensa scrutiny7-precisamos de uma justificação especial para ir além ofensas
justificativa principal é restringir a liberdade individual, a fim de evitar danos incipientes para exercer as funções preventivas apenas esboçadas. Quando o
futuros e não punir irregularidades (mesmo que a medida seja imposta como exercício da função preventiva não cumprir com esta justificação especial, e
consequência da irregularidade passado). quando os critérios de criminalização são cumpridas, então, como vamos
continuar a discutir abaixo, ele pode muito bem constituir um caso de
O segundo elemento da medida consiste em evitar tanto a ocorrência de undercriminalization.
danos ou o risco de danos. Um exemplo é uma Ordem de Comportamento Anti-
Social (ASBO) proíbe que uma pessoa de entrar no sistema ferroviário
Tyneside Metro, cujo objetivo era reduzir o risco de vandalismo da estrada de
ferro a que essa pessoa teria sido prone.3 Algumas ordens preventivas são B Famílias de medidas preventivas
principalmente preocupado com a prevenção de riscos, parando a pessoa de O próximo passo é tentar identificar famílias de medidas preventivas, de modo
colocar-se em posição de causar danos, tais como viagens de restrição Orders. que o que se seguiu a discussão pode ser devidamente orientada. Duff faz uma
Outros contêm proibições destinadas a prevenir riscos e / ou proibições distinção entre (concreto) endangerment direta e indireta endangerment (abstrato),
destinadas a prevenir danos, tais como ASBOs e ofensas ordens de Prevenção e também entre endangerment explícita e implícita offences.8 Essas distinções são
Sexual (SOPOS). Porque as medidas preventivas com o qual estamos con- tomadas um pouco mais na classificação preliminar abaixo. Aqui estão nove
cerned são, aparentemente, pelo menos, as ordens de civis, que gozam uma famílias:
licença para restringir liberdades em relação a danos ou riscos de danos que
podem ser muito mal especificado, remota ou indireta para satisfazer os requisitos
(I) as ordens híbridos preventivas civil, destinada a preventingrisk única (Risco
de criminalização (dos quais mais abaixo).
estar sobficou como prevenir as pessoas de se colocar em uma posição ou lugar
onde não há razão para supor que eles podem causar danos) -exemplos seria
E, no entanto, a terceira característica de medidas preventivas é que eles ordens de restrição de viagem, espectador de futebol que proíbem ordens,
são apoiados com a ameaça de sanções coercitivas. O principal exemplo disso excluSion a partir de ordens licenciados instalações, beber proibição ordens,
é o que veio a ser conhecido como a ordem preventiva civil: vamos analisar e alguns ASBOs. Estas ordens podem ser feitas sem convicção, ou pelo
o estado dessas ordens abaixo, mas o ponto importante aqui é que a violação sentença depois da condenação. Violação da ordem é um crime com uma
de seus termos constitui uma infracção penal, geralmente com um sen pena máxima de cinco anos de prisão.
máximatência de cinco anos de prisão. Sanção em incumprimento é claramente um
exemplo de criminalização, mas a questão é se todo o procedimento de impor a
ordem civil e, em seguida, processar a violação como um crime pode ser visto como
um único processo. É esta qualidade civis e criminais híbrido de medidas 4
AP Simester e A von Hirsch, 'Regulação Ofensivo Conduta através Two -Step Proibições
preventivas que os torna de particular importância para qualquer debate sobre a Num von Hirsch e AP Simester (eds), Incivilidades: regulação do comportamento ofensivo (Oxford:
Hart Publishing, 2006) 173.
criminalização. Sentado sobre as margens da lei penal que podem ser vistos como 5
A Ashworth, 'Controle Social e "comportamento anti-social": a subversão dos Direitos Humanos?
secretamente expandindo o escopo das sanções punitivas (através da sua prestação (2004) 120 RLQ 263; P Ramsay, "o que é comportamento anti-social? [20041 Crim LR 908; Simester
de substanciais sanções penais por violação) e ainda assim eles são e von Hirsch (ibid).
ostensivamente situado na lei civil. Eles esbater o fosso direito penal-Civil pelo 6
Apesar de ver A Ashworth e L Zedner, 'Defendendo o Direito Penal: Reflexões sobre o caráter
dispositivo do two-step mutante do Crime, Processo, e Sanções' (2008) 2 Direito Penal e Filosofia 21, 35ff.
RA Duff, tentativas Criminais (Oxford: Oxford University Press, 1997); B McSherry,
`expandir os limites de crimes incipiente: A crescente dependência de preparatória Delitos em
B McSherry, Um Norrie, e S Bronirt (eds), regulando Desvio: o redirecionamento do crimi noso:
* zaçãoe os futuros de Direito Penal (Oxford: Hart Publishing, 2009) 141.
RA Duff, respondendo por Crime: Responsabilidade na Lei Criminal (Oxford: Hart Publishing,
2007) ch 7.
3
R v Cordeiro [2006] 2 Cr App R (S) 11.
Andrew Ashworth 6. Lucia Zedner (viii) ordens judiciais penais destinadas a prevenir danos e / ou risco de dano de vida
prisão; prisão para a proteção pública; sentença estendida; inibição de
(ii) ordens híbridos preventivas civis destinadas a prevenir danos e / ou risco conduzir, de ser um diretor da empresa, de trabalhar com crianças;
de dano-for exemplo, ASBOs com uma proibição direta, como 'não se vinculativo sobre um réu para manter a paz; uma descarga condicional.
envolver em qualquer comportamento susceptível de ser ameaçador,
ofensivo ou abusivo para os outros, ordens de restrição, SOPOs, risco de (ix) Condições das licenças sobre a liberação de uma pena de prisão, tais
ordens sexuais danos, ordens de crimes violentos, e ordens de prevenção encomendas podem incluir restrições destinadas a prevenir danos ou o
de crime graves. Estas ordens podem ser feitas sem condenação ou a risco de danos, e eles são apoiados pela ameaça de uma sanção coercitiva
sentença depois da condenação. Violação da ordem é uma ofensa criminal, (lembre-se a custódia). Mas eles provavelmente não justificam uma
geralmente com uma pena máxima de cinco anos de prisão. análise separada aqui.

(iii) ordens civis destinadas a prevenir danos e / ou risco de dano-Anti-sociais Todas as nove famílias podem ser classificados como medidas preventivas.
Acções inibitórias comportamento sob a Lei da habitação 1996, secção Apenas a família (iii)é puramente de natureza civil: todos os outros têm uma
153A, obtida a partir do corte County e incluindo tais vedações Como ligação com o direito penal como sanção por incumprimento, mesmo que alguns
o juiz acha necessário para evitar mais esse tipo de comportamento e deles são descritos como medidas preventivas civis. O foco neste capítulo será
processos perturbação da ordem pública, resultando em uma liminar para sobre as famílias (i) e (ii), mas haverá referência ocasional a outras formas ou
proteger os interesses dos habitantes locais (Local Government Act 1972, a famílias de medida preventiva.
seção 222). Estesordens são inteiramente civil e violação não pode resultar
em uma condenação penal, mas será um desrespeito ao tribunal, para que
até dois anos de prisão é a sanção.
II A Política Legal de justiça preventiva
(iv) ordens pré-julgamento destinadas a prevenir o risco-prisão
preventivasob custódia, ou condibail cional, de pessoas que foram acusados Vamos começar listando as medidas preventivas híbridos civis abrangidos fam-
e levados perante um tribunal; Ordens de controle (derrogatória ou não- Ilies (i) e (ii) acima, para demonstrar a variedade destas potências preventivas:
derrogatória) de pessoas que não foram acusados de um delito. Violação de
comportamento orders9 viagens
uma condição fiança é um criminosoofensa.
de restrição ordens anti-sociais
(v) Delitos com a prevenção de danos como rationale-for explícita primária "ordens de restrição de viagens ao
exemplo, tentativas, conspiração, ajudando e incentivando crime (Lei de exterior"
Crimes Graves 2007, Parte 2); as muitas infracções definidas em um modo Futebol espectador que proíbe ordens 2
incipiente, tais como a Lei de Fraude 2006 ( `fazer uma representação falsa Exclusão de estabelecimentos licenciados ordens 3
com a intenção de obter um ganho ou de causar perda), cujo efeito é o de Beber ordens de proibição"
empurrar a responsabilidade criminal ainda mais para trás, porque o delito ordens graves de prevenção do
pode ser tentada. crime 5
(vi) Delitos com a prevenção do risco de danos como ração explícita primáriaale- ordens agressor violentos"
perigoso de condução, condução negligente, incapacidade de atingir a crimes sexuais ordens de prevenção"
saúde e segurança no padrões de trabalho; o que caracteriza esses crimes é Risco de ordens de danos
que eles punir comprometimento, seja concreto ou abstrato, e é claro sobre sexuais" liminares 9
a face da ofensa quais riscos eles estão preocupados com. Não abuso Orders2 °

(vii) Delitos com a prevenção do risco de dano como a implícita primária


ofensas rationale-Possession (facas, armas, equipamentos para 9
Crime and Disorder Act 1998, s 1. 1
° Justiça Penal e Lei da Polícia de 2001 é 33.
falsificação), excesso de velocidade, dirigir embriagado, crimes de "Lei sobre Delitos Sexuais 2003 é 114. '2 Futebol espectadores Act 1989, s 14A.
pertencer a uma organiza proibidação. Estas infracções são caracterizados 13
Licenciado instalações (exclusão de certas pessoas) Act 1980, s 1.
Lei de Redução da Criminalidade violenta de 2006, s 1.'5 Serious Crime Act 2007, é 1.
14

pela sua criminalização da conduto que pode ou não pode dar origem a 16
Justiça Penal e Lei de Imigração de 2008, é 98.
qualquer risco real, mas onde alguns futuro e danos contingente é possível. 17
Delitos Sexuais 2003 é 104. 18
Delitos Sexuais 2003 é 123.
Eles repousar a uma etapa mais para trás do que as infracções descritos em 19
Proteção contra o assédio Act de 1997 é 5. 20 Direito de Família Lei de 1996, s 42A
(vi), e são, portanto, mais remoto.
Ordens preventivas: Um problema de Undercriminalization 65
66 Andrew Ashworth & Lucia Zedner conseqüências cumulativos ao longo do tempo de dano persistentemente-
comportamento ful, bem como o risco potencial de dano colocado pela
O governo trabalhista apresentado essas medidas como fontes essenciais de pro- probabilidade de suas tentativas continuance.22 foram feitas para capturar cursos
Tection para os cidadãos, como melhorar a segurança ea segurança que todos nós de conduta dentro da definição de um crime, por exemplo em relação a
queremos. Mas por que a segurança pública ea preocupação com as vítimas devem perseguição sob a proteção contra o assédio Act 1997, mas estes têm sido menos
resultar na promo vigorosação de medidas preventivas civis na preferência de do que
recorrer ao direito penal não é auto-evidente. Várias explicações possíveis se
apresentam, alguns mais claramente legítimo do que outros. Na extremidade mais
obviamente defensável doespectro explicativo sentar um grupo de lógicas que
falam diretamente aos limites do direito penal e, em particular, a sua capacidade S Brilhante e C BAKALIS, comportamento anti-social: Responsabilidade Autoridade Local e da
21

limitada para enfrentar certas categorias de dano ou prejuízo putativo. Assim, uma Voz da Vítima'(2003) 62 CLJ 305.
Ashworth, 'Controle Social e "comportamento anti-social"' (n 5 acima), 264.
22

parte da explicação éexpansionista onde a conduta em questão, embora, na


verdade, ou prospectivamente prejudiciais ou ofensivos, não equivale a uma
violação da legislação penal existente (comportamento anti-social de baixo nível
é um exemplo óbvio aqui), as medidas preventivas fornecer um meio para a
intervenção do Estado, sem resort a criminalização. Uma das razões para a
introdução da ASBO e outras medidas preventivas civis era expandir a rede de
controle social, de modo a lidar com o comportamento incômodo que não é uma
ofensa (talvez porque incidentes isolados não são considerados suficientemente
grave) mas onde recorrentes atos significativamente reduzido a qualidade de vida
para aqueles que vivem em certos bairros de exemplos dados no momento em que
foram vizinhos barulhentos, jovens perambulando pelas esquinas, etc. Um motivo
relacionado era assegurar que os interesses das vítimas foram dado peso
suficiente,

Um segundo impulso para recorrer a medidas preventivas foi pragmático. O


direito penal e processo penal eram mal equipados para lidar com uma conduta
ou série de omissões que individualmente não constituem uma infracção penal
(repetidos actos de perturbação por acto ou omissão) ou, se forem crimes, seria
normalmente ser processado, um por um, para que o tribunal não teria um
sentido da repetição e persistência do incômodo. Com seu foco sobre a ofensa
individual, o direito penal não foi pensado bem adequado para a tarefa de lidar
com persistência. Processar um único crime (mesmo quando os outros são
levados em consideração) pode deixar de abordar o impacto agregado ou
Ordens preventivas: Um problema de Undercriminalization 67 26
J Waldron, 'Segurança e Liberdade: The Image of Balance' (2003) 11 Journal of Political
Philosophy 191, 209.
s sentença atisfactory.23 Se, com base em um curso de conduta (passado Do
prospectivo) pode ser formulada de tal modo a resolver esta dificuldade, sem
introduzir o novo problema de desproporção com a presente ofensa (s) permanece
duvidoso na melhor das hipóteses.
Uma terceira e distinta conjunto de possíveis explicações para o resort do estado
de prémedidas ventive é amplamente probatório. Na década de 1990, houve
a preocupação de que a regra boatos significava que os processos só poderiam
ser montados se a suposta vítima estavam dispostos a comparecer ao tribunal e
apresentar provas. Ao introduzir o ASBO, o governo prevê que os funcionários
do conselho daria evidência aquando do processo judicial e, portanto, não haveria
necessidade da suposta vítima para comparecer ao tribunal. Embora a regra
boatos em processo penal foi relaxado em 2003, esse uso de 'testemunhas
profissional' continua a ser a abordagem normal, principalmente por causa do
medo de e intimidação de testemunhas real. Em casos de Sorcrime ious ou
atividade terrorista, um outro problema probatório é dito ser o risco para a
segurança do pessoal de inteligência, para operações de segurança, ou para
seus informantes (por exemplo, no caso de ordens de controle) .24 proteção a
testemunhas continua a ser um problema significativo em toda o sistema de
justiça criminal, e Parte 3 dos médicos forenses e Justice Act 2009 estabelece
um novo sistema que respeite os direitos de ambos os réus e testemunhas
(potenciais).

Mais amorfo é um quarto grupo de explicações que são amplamente falam-


ingpoliticaL Muitos países, incluindo Inglaterra e País de Gales, vi uma cepa
do populismo penal em declarações do governo e em iniciativas legislativas que
são muitas vezes apresentadas como medidas de protection.25 pública Aqui é
importante distinguir entre as justificações para a prevenção decorrente da
demanda para a proteção substancial para parar danos eventuating e os
decorrentes de segurança subjetivo ou o que poderia ser chamado de 'a função de
garantia'. Enquanto tranquilizar a população é um papel importante do Estado, é
questionável se garantia por si só é motivo suficiente para interferência adverso
na vida dos outros. Waldron não sugere: 'sem dúvida a garantia psicológico que
as pessoas derivam este é um ganho consequente da perda da liberdade. Mas se
é o tipo de ganho que deve contar moralmente é outra question'.26 Além de
supostamente para proteger o público, é notável que, sem ironia aparente,
algumas medidas preventivas também aparecem para abranger

C Wells, 'Stalking: A reacção penal' [1997] Crim LR 463.


23

L Zedner, 'justiça preventiva ou Pré-Punição? O Caso de ordens de controle (2007) 59 CLP


24

174, 194.
AE Bottoms, 'A filosofia e política de punição e condenação' em C Clarkson e R Morgan (eds),
25

7HE Política de SentencingReform (Oxford: Clarendon Press, 1995) 17; J Pratt, Penal populismo
(London: Routledge, 2007).
68 Andrew Ashworth th Lucia Zedner Madrid e Londres. Esta legislação está repleta de medidas preventivas e
inchocomeu crimes que têm como alvo a atividade remota de prática da
um objetivo paternalista, em que identificar os indivíduos que estão em risco de infracção substantiva ou a imposição real de dano. Por exemplo, em um
ofender e, portanto, na necessidade da proteção que a ordem fornece. Por temporais radical
exemplo, a restrição Order viagem ao exterior introduzida pelo Ofensas Sexual
Act2003 impõe restrições de viagem sobre aqueles identificados como 'em risco'
de viajar para jurisdições onde eles possam ofender. A lógica de legitimação torna- P O'Malley, 'Risco e Responsabilidade' em A Barry, T Osborne, e N Rose (eds), Foucault e razão
27

se assim uma dupla pretensão de proteger o público e o ofensor. política: liberalismo, neoliberalismo e racionalidades de governo (London: UCL Press, 1996) 189, 200;
D Garland, The Culture of Control: Crime e Ordem Social na Sociedade Contemporânea (Oxford:
Além desses motivos políticos, um estímulo importante tem sido o desejo do Oxford University Press, 2001) 124-7.
Estado para mudar o ou carga policiamento 'do Ministério Público' para outros 28
D Osborne e T Gaebler, Reinventing Government: Como o espírito empreendedor está
órgãos ou, pelo menos parcialmente, se desfazer da responsabilidade pelo controlo transformando o Setor Público (New York: Penguin, 1992).
crime. Isso tem sido bem captado pela tese responsabilização originadas por
O'Malley e mais tarde desenvolvido por Garland.27 A responsabilização refere-se
ao reconhecimento do estado dos limites do seu poder soberano para governar, e
consequentes esforços para transferir parte da responsabilidade pelo controle do
crime em indivíduos, famílias, comunidades e outras organizações não
governamentais. Assim, por exemplo, parte do burden de policiamento é
transferido para as autoridades locais e associações de habitação nacaso de
comportamento anti-social; aos pais, no caso de algumas medidas destinadas a
jovens delinquentes (por exemplo parentalidade encomendas e contratos de
paternidade sob o Crime and Disorder Act 1998); e lojas de bebidas, no caso da
Licençaing leis. Enquanto que em outras esferas é discutível que táticas de
responsabilização foram uma instância sem problemas de maior fenômeno de
'governar à distância' característica das economias de mercado neo-liberal do
Ocidente, 28 no que diz respeitode controle do crime é discutível que o estado
delegada seu papel autoritário com maior ambivalência.

Esta ambivalência pode ser visto no fato de que, ao mesmo tempo, mas em
um bom sentido contrário, algumas medidas preventivas recentes têm surgido a
partir de um desejo político para manter a ganhar mais de perto nas mãos do
executivo decisão. Assim, contrariando os exemplos no parágrafo anterior, o
poder do Home Secretary de impor ordens de controle sob a Prevenção do
Terrorismo 2005 retém a tomada de decisões firmemente nas mãos do Executivo
e downgrades escrutínio judicial parapost hoc ratificação do executive tomada
de decisão. Ordens de controle formam apenas uma parte de um conjunto
maior de legislação antiterrorista que se seguiu 11/09 e os atentados de
Ordens preventivas: Um problema de Undercriminalization 69

regredir da obrigação convencional de que para justificar atos


responsabilidade criminal deve ser 'mais do que meramente preparatório', a
Lei de Terrorismo de 2006, seção 5 criminaliza 'qualquer conduta em
preparação' da prática de actos de terrorism, ou ajudar alguém a cometer tais
atos, e atribui uma pena máxima de prisão perpétua. Esta nova infracção
estende-se ainda mais a gama decrimes incipientes estabelecidos pela Lei de
Terrorismo de 2000, que incluem amplamente elaborado infracções de posse; de
fornecer apoio financeiro a uma organização terrorista; de omissão; e de apoio,
que pertence à, ou usando o uniforme de proscrito organizations.29 O efeito
combinado da presente antilegislação terrorismo é estender significativamente o
âmbito de infracções incipientes dentro da lei criminal. Este é ao contrário de
muitos argumentos para restringir ofensas incipientes: o réu não pode ainda ser
comprometidos a percorrer com o crime, o réu pode ter uma mudança de mente
e poder de polícia será estendido inaceitavelmente (especialmente em
combinação com inferências adversas de silêncio sob interrogatório policial).
Criminalização da activilaços remotas da comissão real de um ato de terrorismo
é dito ser justificada pela necessidade de fornecer fundamentos legais para a
acção contra as pessoas nos primeiros estágios de preparation.3 ° Provavelmente
o clima político pós-11/9 tornou possível uma mudança temporais para trás para
antecipar e evitar danos antes que eles arise.3'

Finalmente, uma questão importante (e talvez um um irrespondível, sem mais


pesquisas) é o quão longe a proliferação de medidas preventivas civis constitutes
um exemplo de transferência de políticas. Uma possibilidade sugerida por
Burney é que a introdução de reparação civil para prosseguir fins de prevenção
do crime foi uma transferência política direta dos Estados Unidos, onde o uso de
medidas civis

Uma excelente análise desses crimes é fornecido em V Tadros, 'Justiça e terrorismo' (2007) 10
29

New Criminal Law Review 658, 664ff. Outros exemplos analisados em detalhe por Tadros incluem:
a ofensa de incentivo de terrorismo (Lei de terrorismo 2006, s 1); possuindo um artigo em condições
que dão origem a uma suspeita razoável de que este é posse para um propósito ligado com a comissão,
a preparação, ou por iniciativa de um acto de terrorismo (Lei de terrorismo 2000, S 57); a recolha de
informação de um tipo susceptível de ser útil para terroristas (Act terrorismo 2000, 58 s); Tendo e
não revelar informação sem razão legal que pode ser de material de assistência na prevenção de um
acto de terrorismo ou apreender, processar, e de condenação outra pessoa para a execução, preparação,
ou instigação de um acto de terrorismo (Lei de terrorismo 2000, 38B s); CF acórdão rzi G e / [2009]
UKHL 13.
L Zedner, 'Fixing the Future? O preventivo Vire em justiça penal' em McSherry, Norrie, e
38

Bronnit (n 7 acima).
Uma mudança amplamente observado: ver, por exemplo, A Dershowitz, preempção: Uma faca
31

de dois gumes (New York: WW Norton, 2006); J McCulloch e B Carlton, 'Justiça antecipando:
Supressão do Financiamento do Terrorismo e da 'Guerra ao Terror'' (2006) 17 Questões atuais em
Justiça Criminal397; C Aradau e R Van Munster, 'Governar o terrorismo através de risco: tomar
precauções, (Un) Conhecer o Futuro' (2007) 13 European Journal of International Relations 89; S
Krasmann, `The Enemy on the Border: Crítica de um programa a favor de um Estado
Preventiva'(2007) 9 Punição e Sociedade 301.
70 Andrew Ashworth 6' Lucia Zedner 32
E Burney, que faz os povos se comportam: comportamento anti-social, Política e Política
(Cullompton, Devon: Willan Publishing, 2005) desenho na LG Mazerolle e J Roehl, Remédios Civis
e Prevenção do Crime (Cullompton, Devon: Willan Publishing, 1998).
(Contra membros de gangues, jovens infratores, incômodo, a ordem pública, 33
'Home Office revela detalhes de "super ASBOs"' The Guardian de 17 de Janeiro de 2007.
droga e ofender relacionados com o álcool) foi bem desenvolvido e observado 34
S Macdonald, ASBOs e Controle de Ordens: Dois temas recorrentes, duas aparentes
de perto por politicians.32 britânica Muito outra leitura é que esta é uma contradições (2007) 60 Assuntos Parlamentares 601.
transferência política interna de injunções e remédios civis anteriores a o ASBO 35
P Ramsay, 'The Theory of Autonomia vulnerável e a legitimidade da preventiva Civil Pedidos
36
em McSherry, Norrie, e Bronitt (n 7 acima) 109. Burney (n 32 acima) 89ff.
e do ASBO a todas as ordens preventivas civil (ordens de controle, ordens de 37
Home Office, New poderes contra criminalidade organizada e financeira (Cm 6875, 2006) 11.
prevenção de crime graves, ordens Offender violentos, etc.) que se seguiram na
sua esteira. Tal é o poder simbólico da ASBO que as Ordens sério de prevenção
do crime foram anunciadas na imprensa como 'Super ASBOs' e 'Gangster
ASBOs'.33 Macdonald, referindo-se particularmente ao ASBO ea Ordem de
controle, identifica não apenas uma vontade governamental para contornar o
direito penal no exato momento em que o número de infracções penais foi subindo
rapidamente, mas também uma corresinsistência ponding que o executivo pode
ser confiável para empregar vastos poderes deste tipo responsibly.34

Seja qual for o direta de causa e na maioria dos casos, as causas prováveis
são multiple-é claro que ao longo da última década, o Estado britânico tem
energicamente adoptadas medidas preventivas civis como um importante meio
de combate à criminalidade e tem mostrado um compromisso impressionante
para garantir que estas medidas são realmente used.35 Quando, por exemplo,
após a sua inicial introdução sob o Crime and Disorder Act 1998, o ASBO não
conseguiu capturar a imaginação daqueles esperados para implantá-lo, o governo
britânico fez uma campanha concertada para garantir que a Ordem foi retomada
e utilizada pelas autoridades e associações de habitação local como parte de um
iniciativa maior para enfrentar incômodo local e disorder.36 o compromisso com
a prevenção é tanto maior quanto mais SorIOUs o dano potencial. Como o
Office Home robustamente afirmou, em relação a ordens Serious Prevenção
Crime introduzidas pela Lei de Crimes Graves 2007, 'nós estamos olhando
para garantir que as sanções têm o máximo impacto possível na prevenção de
danos futuros de criminals'.37 organizado Maximizar a prevenção de danos e
proteger o público é um papel louvável e defensável do estado. Mas se ele
anda de mãos dadas com as disposições redigidas de forma a evitar as
salvaguardas processuais tradicionais, os custos de qualquer (não
comprovada) aumentoem segurança, conseguida à custa da diminuição da
liberdade individual, requerem um exame cuidadoso.
Ordens preventivas: Um problema de Undercriminalization 71 Press, 2006); A Ashworth, 'Direito Penal, Direitos Humanos e preventiva Justiça' em McSherry,
Norrie, e Bronitt (n 7 acima) 87.

III A Necessidade de um Quadro justificar o


Medidas preventivas

Este breve turnê de alguns dos motoristas por trás do desenvolvimento mais
amplo de prémedidas ventive pode tender à conclusão de que eles de não
mais do que conveniência política. Muitos são os dispositivos
questionáveis, repletas de difficulties.38 moral, bem como intelectual e
prático Certamente é difícil localizar qualquer justificação política ou
jurisprudencial desenvolvida para a recente onda de medidas preventivas,
estabelecidas no início da Parte II acima. A justificativa ostensiva para tais
medidas é geralmente alegou a residirna proteção do risco público ou Averting
de dano, e não no delito passado. Então, obviamente, desejável e aparentemente
incontestável é a promoção da segurança pública que as medidas preventivas não
têm atraído o mesmo esforço justificativa de que é auto-evidentemente necessárias
no que respeita punição estado, nem o mesmo exame de seus próprios limites. No
entanto, na medida em que as medidas preventivas também impor encargos
consideráveis sobre aqueles sujeitos a elas (e, pelo menos no caso das medidas
mais opressivas, como a Ordem de controle, implica dores comparáveis aos de
punição), merecem claramente este tipo de controlo crítico. Escrevendo em 1998
Steiker observou que os limites constitucionais sobre a ação do Estado em nome
da prevenção foram apenas um tópico de debate, e menos ainda reconhecido como
um problema digno de escrutínio: 'Courts e commentares muitas vezes tendem a
concluir, muito rapidamente, que, se alguma política ou prática não é
"realmente"punição, então não há nada de errado com it'.39
,
Desde 9/11 a falta de atenção às questões levantadas pela ascensão do estado
preventiva foi parcialmente corrigida pela literatura volumosa lei que se seguiu na
sua esteira, relativas ao exercício de poderes preventivos estaduais, o seu âmbito
legítimo e exercício adequado no que diz respeito contra-terrorism.40 Se o

38
L Zedner, 'Buscando segurança através da erosão Direitos: The Side-Stepping do devido
processo legal' em B Goold e L Lázaro (eds), Segurança e Direitos Humanos (Oxford: Hart
Publishing, 2007).
39
C Steiker, 'Os Limites do Estado Preventiva' (1998) 88 Revista de Direito Penal e Criminologia
771, 777. Embora primeiras explorações em justiça preventiva incluem HF Del, "'Justiça
preventiva": Bonds para manter a paz e para o bom comportamento "(1940) 88 University of
Pennsylvania Law Review 331; G Williams, 'Justiça Preventiva e do Estado de Direito' (1953) 16 MLR
417.

Por exemplo, 0 Gross, 'Chaos e Regras: Se a resposta a crises violentas Always Be Constitucional?
(2003) 112 Lei de Yale Journal 1011; M Ignatieff, o mal menor: ética política em uma época de Terror
(Edinburgh: Edinburgh University Press, 2004); B Ackermann, Antes do próximo ataque: Preservando
liberdade civil em uma era de terrorismo (New Haven: Yale University Press, 2006); A Dershowitz,
preempção: Uma faca de dois gumes (New York: WW Norton, 2006); 0 Gross e F Ni Aolain, Direito
em Tempos de Crise: Poderes de emergência em Teoria e Prática (Cambridge: Cambridge University
72 Andrew Ashworth & Lucia Zedner Ordens preventivas: Um problema de Undercriminalization 73

literatura sobre a função preventiva do Estado em relação aos riscos danos, que operam ao reduzir substancialmente a liberdade individual antes
catastróficos colocados pelo terrorismo é hoje indiscutivelmente de ocorrer o dano, e que minar as proteções constitucionais historicamente
superdesenvolvido (ou pelo menos superpovoado como um campo de oferecidos pelos tribunais. Estes desenvolvimentos levam Agricultor para
investigação), o interesse em maior func preventiva do Estadoção em relação pedir uma 'jurisprudência da segurança', 47 um apelo que ecoa anteriores apelos
a riscos menores permanece mais suaves. A observação de Steiker que, enquanto para uma 'jurisprudência do prevention'48 e uma' jurisprudênciadangerousness'.49
há uma jurisprudência desenvolvida em torno do próprio papel e os limites do Passamos agora para esse objectivo.
direito penal, '[i] n contraste, os tribunais e os comentadores tiveram muito menos
a dizer sobre o tópico relacionado do estado não como punidor (e, portanto, ,
necessariamentecomo investigador e juiz de atos criminosos), mas sim como
preventer de crime e desordem geral' permanece em grande parte true.41 É IV Limites do ajuste ao Estado Preventiva
oportuno considerar o que limseu, se houver, deve ser definido para os poderes que
podem ser tomadas sobre o cidadão sob as justificativas gêmeas da prevenção de Qual é o papel do Estado na prevenção de danos? É uma função óbvia e
danos a outros e de redução de riscos. dificilmente contestável do Estado de proteger os seus cidadãos de harms.5 °
Twopossíveis justificativas para isso pode ser encontrada na teoria do contrato
Entre os escritos que abordou esta questão, mais perguntas do que social e na função de deslocamento. autores contratualistas tendem a argumentar
respostas devem ser encontradas. Alguns, como Slobogin, embora reconhecendo que os cidadãos desistir de uma considerável liberdade para o estado em troca da
os graves problemas constitucionais inerentes a um modelo preventivo, promessa de protecção do dano: mesmo que se concede que tal contrato pode
positivamente welvêm sua ascensão como potencialmente mais eficaz na ser explicitada, seus termos (quanto a liberdade deve ser sacrificado para o
prevenção da criminalidade; eliminando `distinções artificiais entre disposições grau de aumento segurança) permanecem contestável. Outra abordagem também
civis e penais; 42 e para baixojogando advertence a culpa em favor da avaliação parte do pressuposto de intuitivo que uma função importante e legítimo do Estado
e gestão de risco. Outros consideram o estado preventiva com maior é prédesabafar pessoas de maltratar os outros, e para salvaguardar a boa
pessimismo, como dobrados sobre políticas que 'reduzir as proteções ordem ea meios básicos pelos quais os cidadãos podem viver uma vida boa. Nós
constitucionais disponíveis para pessoas acusadas de representar uma ameaça olhamos para o estado para esse tipo de proteção: com efeito, é certo que o Estado
para society'.43 Steiker chamou, portanto, para a discussão urgente de' se e em deve assumir esse papel, já que a alternativa seria para as pessoas (vítimas, suas
que medida o Estado de tentar impedir ou profilaticamente deter (em oposição famílias, protecgrupos ção) para 'lidar com' aqueles que prejudicam os outros
a investigar) crime e para incapacitar ou tratar (em oposição a punir) malfeitores e perturbar a paz, e que resultaria em anarquia. O papel do Estado é, portanto,
isola as ações do estado a partir dos limites da lei, caso contrário, colocam no de realizar uma espécie de 'função de deslocamento', tomar medidas para lidar
state'.44 investigativo / punitiva em nome de prevenção, e especialmente desde com estas perturbações como forma de antecipar vengeance.5' privado Tal
9/11, estados parecem muito dispostos a adotar políticas que degradam como acontece com teoria do contrato social, no entanto, esse raciocínio não
liberties.45 civis é uma questão em aberto, digno de uma maior indica os limites que o estado pode legitimamente ir no exercício da sua função
exploração,medidas anti-terroristas e os meios para a sua contenção pode ser de deslocamento.
transferido, por analogia, para informar o enquadramento ofconstraining
princípios para medidas preventivas em relação a crime.46 convencional ou
doméstica De particular preocupação para Janus é o que ele chama de 'prevenção Que princípios devem orientar o estado nesta tarefa? Como carregador
radical', ou seja, aumentar recorrer a medidas observa, 'o que importa em uma sociedade que é, ou deseja permanecer ou
tornar-se-a liberal

L Farmer, 'a jurisprudência do Segurança: O Poder de Polícia eo Direito Penal' em MD Dubber


47

41
Steiker (n 39 acima), 774. e M Valverde (eds), The New Police Ciência: O poder de polícia no Nacional e Internacional
48
42
C Slobogin, 'A Civilização do Direito Penal' (2005) 58 Vanderbilt Law Review 121, 165. Perspectiva (Stanford, Cal: Stanford University Press, 2006). Richards (n 43 acima).
43
EP Richards, 'a jurisprudência do Prevenção: O Direito de Societal autodefesa contra indivíduos C Slobogin,
49
Jurisprudência de Periculosidade Law (2003) 98 Northwestern University
perigosos' (1989) 16 Hastings Direito Constitucional Quarterly 329, 392. Avaliação 1.
44
Steiker (n 39 acima) 806. "L Lázaro, 'Mapeando o direito à segurança' em Goold e Lázaro (n 38 acima) 325; Duff,
E Janus, 'O Estado Preventiva, terroristas e predadores sexuais: luta contra a ameaça de uma
45 Answeringfor Crime (N 8 acima) 87.
nova jurisprudência Outsider' (2004) 40 Criminal Law Bulletin 576. J Gardner, 'Crime: em proporção e em Perspectiva' Num Ashworth e M Wasik (eds),
Gross e Ni Aolain (n 40 acima); D Dyzenhaus, 'deferência, segurança e direitos humanos' em
46 Fundamentos da Teoria de Penas (Oxford: Oxford University Press, 1998) 31; N MacCormick e D
Goold e Lazarus (n 38 acima); Ashworth, 'Direito Penal, Direitos Humanos e preven tiva Justiça' Garland, 'Estados soberanos e as vítimas vingativo: o problema do direito de punir' emAshworth e
(n 40 acima) 87. que procuram intervir sempre que há uma 'propensão' para Wasik (ibid) 11.
74 Andrew Ashworth Lucia Zedner 52
I Loader, 'Os Anti-Política de Crime' (2008) 12 Criminologia teórica 399, 405.
53
D Husak, 'O Direito Penal como último recurso' (2004) 24 JO LS 207.
a democracia não é que nós controlar o crime, mas como
fazemos so'.52 Nossa partidaponto é que o uso da coerção pelo Estado envolve
uma privação dos direitos comuns dos cidadãos, que devem, portanto, ser
mantidos a um mínimo e utilizados apenas quando os métodos menores são
insuficientes. A fim de preservar a maior liberdade de assuntos, o estado deve
sempre preferir medidas menos intrusivas. Assim, o objectivo da prevenção deve
principalmente ser prosseguido através da educação, família, habitação e políticas
de planejamento da cidade, e através de mecanismos de regulação, tais como as
normas de saúde e segurança, medidas de segurança rodoviária, e leis de
licenciamento. Reduzindo o risco de danos também deve ser prosseguido através
crime social, prevenção, através da organização de actividades para levar pessoas
(jovens) longe do crime e através da prevenção situacional do crime, fazendo os
commission de crimes mais difíceis (endurecimento alvo, redução de
oportunidade, e sistemas de segurança) e mais observável (projeto de edifícios,
planejamento urbano, mecanismos de vigilância e câmeras de segurança).

Admitindo-se que é desejável para o Estado a tomar medidas com a finalidade


de prevenir dano ou risco de dano, a lei deve interferir o mínimo possível nos
direitos individuais. A abordagem principal deve ser através de alguns outros do
que direito penal meios, uma vez que é a resposta mais condenatória do Estado e
deve ser mantido como um instrumento de último recurso." Se tomarmos o
exemplo de comportamento anti-social, e deixar de lado os problemas de definição,
em princípio, a resposta deve ser um mecanismo informal, como um Contrato de
Comportamento Aceitável aprovado pela autoridade local e o indivíduo em causa.
a efiCacy de tais métodos deve ser cuidadosamente testadas. Só se provarem
manifestamente ineficazes deve recorrer ser tido para um mecanismo mais grave que
invoca os tribunais civis, dependendo das circunstâncias (não endossando um princípio
de escalada, mas guardar proporção com a magnitude do alegado comportamento anti-
social). Isso pode ser uma Liminar comportamento anti-social: conforme descrito
naitem (ii) na lista da parte IB acima, seria conter certas proibições, mas ao
contrário de um ASBO processo seria inteiramente civil e uma violação da ordem
seria avaliada pelo juiz do tribunal de comarca, aplicando-se o desprezo dos
poderes judiciais. Esses poderes são consideráveis (aprisionar até dois anos-
mento), tendo em vista a magnitude variando de comportamento anti-social. Se
esteseria suficiente para lidar com o problema não foi exaustivamente testado,
porque o governo britânico passou rapidamente para o ASBO. Nossa preocupação
é que o ASBO atribui o réu menos direitos do que em uma acusação criminal, e
ainda o resultado dos processos civis é que o réu é submetido a um código penal
pessoais detalhadas e possivelmente amplo (por exemplo, para não entrar parte de
um cidade, para não usar o transporte público na cidade), com uma pena máxima
Ordens preventivas: Um problema de Undercriminalization 75 58
Lord Esperança de Craighead em Clingham e McCann (ibid), para 83; ver também Lord Steyn
no Pará31. Cf o raciocínio da Câmara na decisão de deportação no início R v secretário do Interior,
(Cinco anos de prisão), que é maior do que para muitas ofensas criminais. Esta ex p Khawaja [1984] 1 AC 74.
legislação cai em desgraça com o princípio da intervenção mínima.
Estas críticas da ASBO encontrar suas raízes em dois objec direitos
humanosções. A primeira objeção surge da questão de saber se o ASBO é
verdadeiramenteuma medida civis (como aparece na face da legislação) ou é, em
substância, crime." Em direito europeu dos direitos humanos, o Tribunal de
Estrasburgo tem develnidas uma 'doutrina anti-subversão', a fim de impedir os
Estados de vestir-se um processo penal como se fossem civil e evitando assim as
garantias adequadas. Assim, o Tribunal tem insistido que a frase 'acusado de um
crimiofensa final' no artigo 6 tem um significado autónomo que transcende
rótulos nacionais. Em uma longa linha de decisões desde o leading case de Engel
v Holanda, 55três critérios foram desenvolvidos e aplicados. O mais
importante é o terceiro a gravidade das restrições ou privações decorrentes da
ordemque o tribunal pode make.56

Esta ênfase sobre o potencial gravidade das consequências está em estreita


harmony com a justificação da insistindo nas salvaguardas adicionais.
EmClingham v Royal Borough of Kensington e Chelsea; R (McCann) v Crown
Court of Manchestera Câmara dos Lordes tinha para determinar se o processo
para a realização de uma ASBO sob o Crime and Disorder Act 1998, seção 1 são,
de facto civis, como a lei determina, ou criminal, em substância, como os
recorrentes claimed.57 A decisão unânime foi que os processos são civis:
nenhuma violação da lei penal precisa ser provado, não houve resultados
condenação criminal, o Crown Prosecution Service é não estão envolvidos, e o
objetivo do pedido é préventive. Os dois primeiros fatores não são realmente
relevantes, porque a questão deveria preocupar a substância do processo ao invés
de sua forma. Além disso, a House of Lords concluiu que a norma civil da prova
(na balançade probabilidades) deve ser aplicada de tal modo a ser sensível ao 'sor-
iousness das matérias a ser provadas e as implicações de provar-los' ", o que na
prática significa a prova além de qualquer dúvida razoável, que é a 'posição
criminosaard'. Isso demonstra consciência judicial de considerações
conflitantes: o

54
Para referência a doutrina dos Estados Unidos sobre este assunto, ver Husak,
Overcriminalization (n 1 acima) 81.
55
Ibid. Para exemplos, ver Engel v Holanda (1979-1980) 1 647 EHRR; Benham v Reino Unido
(1996) 22 EHRR 293; Ezeh e Connors v Reino Unido (2002) 35 EHRR 691, e as decisões
discutidas B Emmerson, A Ashworth, e A Macdonald, Direitos Humanos e Justiça Criminal, 2ª
ed (Londres: Sweet & Maxwell, 2007) ch 4.
56
O último ponto é enfatizado, por exemplo, no parágrafo 33 do acórdão no Garyfallou AEBE
contra Grécia (1999) 28 EHRR 344.
57
[20 03] 1 AC 787, em que veja as notas por S Macdonald (2003) 66 MLR 630 e por C
BAKALIS [2003] CLJ 583.
76 Andrew Ashworth & Lucia Zedner Ordens preventivas: Um problema de Undercriminalization 77
lei foi concebido para exercer o controle social máxima sem o 'Interference' das em conjunto proporcionam uma forte indicação de, nomeadamente, um regime
salvaguardas aplicáveis em casos criminais, mas porque ele prevê uma sanção de punishment'.63Misturado embora seus efeitos eram, a ordem foi realizada para
drástica por violação invocando o direito penal com uma alta maxipenalidade mãe, ter o efeito de uma grande penalidade, e, em conseqüência, não poderia ser
a House of Lords procurado o compromisso de exigir um alto nível de prova. O autorizados a operar retrospectivamente, em relação aos eventos anteriores à Lei.
resultado desta parte da decisão é que estes processos ocupar uma posição a meio Desafios foram montadas posteriormente contra a exigência de registrar -se
caminho entre o civil e os paradigmas criminais." As regras de evidência civil como um criminoso sexual, imposta pelos criminosos sexuais Act 1997. Isto
sejam aplicáveis, de modo que boatos pode ser admitido (a fim de responder às traz consigoa obrigação de notificar qualquer mudança de endereço para a polícia,
preocupações sobre intimidação de testemunhas) ; mas o padrão de relevante entre outras obrigações. A Comissão Europeia decidiu que esta é uma forma
prova quando pesando a evidência é que aplicável a casos.6 criminosa ° preventiva enão uma penalidade. É preventiva 'no sentido de que o conhecimento
que uma pessoa tenha sido registrado com a polícia pode dissuadi-lo de cometer
A segunda objeção direitos humanos também deriva de uma doutrina anti-
mais offences'.64 Também foi observado, remontando Welch, que os requisitos de
subversão desenvolvido pelo Tribunal de Estrasburgo, desta vez para evitar
qualquer manipumento da distinção preventiva / punitiva. Artigo 7 ° da CEDH registo e notificação são muito menos 'severo' de confisco de bens-reconhecendo,
exige que o direito penal não deve operar de forma retroativa (isto dá origem assim, que a gravidade da imposição é um fator chave. ¨ Dado que o ASBO tem uma
ao `qualidade da lei' test, exigindo certeza da definição) e que a pena não deve pena máxima de cinco anos, é que não em vigor um pena, embora expressa em
ser aumentada de forma retrospectiva. A fim de evitar qualquer injustiça termos de prevenção? A Câmara dos Lordes noClingham e McCann caso rejeitou
decorrente da classificação de ordens em direito interno, o Tribunal tem este argumento. Respondendo a tal ponto que as proibições na ordem banido o
insistido que a palavra 'sanção' no artigo 7 tem um significado autónomo que réu da área emque viveu, backup (em caso de incumprimento), através de sanções
transcenderótulos nacionais: mais elevados do que para muitos crimes, Lord Esperança de Craighead afirmou
que as restrições abrangentes foram 'impostas por razões preventivas, e não para
punishment'.66 Isto ignora completamente o lógica da decisão na Welch, que era
Para tornar a proteção oferecida pelo artigo 7 eficaz, o Tribunal deve permanecer livre que uma medida pode ser punitiva em vigor, mesmo que seja preventiva em
para ir por trás das aparências e avaliar por si mesmo se uma determinada medida purpose.67 Finalidade é importante, mas, se os efeitos de uma ordem são
equivale, em substância, uma 'sanção' na acepção deste provision.6' suficientemente pesada ou intrusiva (por exemplo, a responsabilidade de prisão
No caso líder de Welch contra Reino Unido a recorrente contestou uma ordem até cinco anos), chega um ponto em que eles podem muito bem ser considerada
confiscar seus bens sob os delitos de narcotráfico Lei 1986,62 Ele a descreveu punitiva, independentemente da finalidade. Nesta base, uma vez que a pena
como uma pena e, portanto, argumentou que não poderia ser autorizado a ter máxima para violar uma ASBO é mais grave do que a de muitos crimes, há um
aplicação retroativa. O governo argumentou que a ordem não era uma pena, uma argumento forte de que os tribunais devem considerar a imposição da ordem no
vez que foi em parte confiscatory (para remover lucros ilegais) e em parte processo civis anteriores comoparte da pena.
preventivo (prevenção do uso futuro do dinheiro no comércio de drogas). O
Tribunal concluiu que os elementos da ordem, incluindo o desprestígioção do
juiz para ter em conta a culpa do agente na fixação do montante, os 'varrendo' Este resumo dos dois dispositivos anti-subversão desenvolvidos pelo
pressupostos legais sobre a proveniência do dinheiro, ea possibilidade de prisão Tribunal de Estrasburgo mostra que os governos da Europa não são livres
por'when-default considerada para ManipUlate as categorias civil / penal e preventiva / punitiva como
quiserem. O Tribunal tomou algumas medidas para garantir que as medidas que
imponham encargos significativamente punitivas sobre as pessoas são
classificadas como criminosa e como punitiva. Na Parte V
59
variação considerável na prática dos tribunais sobre as normas de prova foi relatado antes da
House of Lords decisão: S Campbell, uma revisão da Ordem comportamento anti -social, Home
64
Office Study Research 236 (Londres: Escritório, 2002) 49-50. 63
Ibid, para 33. Ibbotson contra Reino Unido (1999) 27 EHRR CD 332.334.
60 A mesma conclusão foi atingida em relação à ordem de proibição de futebol, sob aFutebol ibid; ver também Adamson v Reino Unido (1999) 28 EHRR CD 209.
65

Espectadores Act 1989: o ofAppeal Tribunal em Gough contra Chief Constable de Derbyshire [2002] 66
[2003] 1 AC 787, parágrafo 76.
QB 459 considerou que a ordem é essencialmente preventiva, mas que os tribunais devem 'aplicar um Nota 63 acima. É verdade que a gravidade da privação financeira no Welch foi considerăble e que
67

exigente padrão da prova que, na prática, ser difícil de distinguir da norma penal'(Lord Phillips MR, as proibições em McCann eram restritivas de uma forma menos direta. Por outro lado, o Tribunal de
para 66). 61 Welch v Reino Unido (1995) 20 EHRR 247, parágrafo 27. Welch fez ter em conta a perspectiva de prisão por padrão, uma perspectiva ligada a todos os ASBOs.
62
Ibid.
78 Andrew Ashworth & Lucia Zedner Ordens preventivas: Um problema de Undercriminalization 79
evitar a propagação da doença, porque as medidas menos graves têm sido considerados
a seguir, relacionamos esses princípios para o debate sobre overcriminalization e
e encontrou-se insuficiente para salvaguardar o interesse público. Quando estes
undercriminalization, mas continua a haver uma outra questão importante a ser critériosnão são já cumprida, a base para a privação de liberdade deixa de existir ".
discussed aqui. Vimos que, se uma medida preventiva for considerada
criminosasubstância ou de impor uma penalidade, os vários direitos processuais O Tribunal passou a sustentar que o artigo 5 haviam sido violados, porque 'o
listados acima serão aplicáveis. Mas o que se for decidido que a medida comisolamento obriga- do requerente não era um último recurso' e, uma vez
preventiva é, de facto civil na substância que direitos ou restrições se aplicam a que sua liberdade estava em jogo, mais atenção deveria ter sido dada a meios
ele, então? menos restritivos de proteção.
Para esta pergunta a resposta no direito europeu dos direitos humanos é A técnica destes dois acórdãos é abordar a difícil tarefa de elaboração de
relativamente subdesenvolvida. As decisões sobre a definição de 'sanção' limites apropriados para privações preventivas da liberdade por um
analisados acima apontam para a ausência de qualquer princípio da não- profissionalrota processuais, exigindo atenção a ser dada a determinados
retroactividade para civis ordens-que era o ponto de todo o litígio. Mas o que critérios. Trêsprincípios familiares Estrasburgo são colocados para trabalhar
acontece com outros requisitos de direitos humanos, relacionadas com a aqui, o princípio da necessidade: a de que é preciso ficar claro que as restrições
privação de liberdade, as restrições à liberdade e certeza da definição nas são necessárias para evitar o dano, o princípio da subsidiariedade: que medidas
proibições? Algumas dicas podem ser derivados da jurisprudência de menos intrusivas deve ter sido consideEred e julgado para ser insuficiente, e o
Estrasburgo relativa ao artigo 5 (1) (e), que constitui uma excepção ao direito princípio da proporcionalidade: a de que as medidas tomadas não deve estar fora
de liberdade em casos de 'a detenção legal de uma pessoa para a prevenção da de proporção com o perigo apreendido. É fácil ridicularizar este tipo de
propagação de doenças infecciosas, ou pessoas alienado mental, alcoólatras ou abordagem: é meramente processual, e não tenta lidar com a substância (que
viciados em drogas ou vagabundos. tipo de danos que grau de risco?); e se baseia em conceitos amplos e maleáveis
que deixam espaço para interpretações variáveis. Por outro lado, esta abordagem
Em Witold Litwa v Polônia o Tribunal considerou a finalidade do levou a descobertas de uma violação em ambos os casos principais, por isso há
artigo 5 (1) (e) e considerou que a ligação entre todas as categorias algumas razões para crer que os critérios serão aplicados de forma justa
de pessoas lálistado é 'que eles podem ser privados de sua liberdade, quer, a estritamente. Esta abordagem sugere que a privação de liberdade para fins
fim de ser dado tratamento médico ou por causa de considerações ditadas pela puramente preventiva pode ser justificável in extremis e como último recurso,
política social, ou em ambos grounds'.68 médica e social Neste caso, o recorrente quando nada menos irá proporcionar uma protecção adequada da população.
tinha sido privada de liberdade para seis horas no chão que ele era alcoólatra, e a Embora o Tribunal foi lidar com a doença e de protecção pública, o condições
Corte decidiu que o termo 'álcool' deve ser interpretada para significar qualquer pensou apropriado na Enhorn caso fez respeitar o indivíduo como um agente
um 'cuja conduta e comportamento sob a influência de álcool representam [s] racional, e pensa-se que uma análise similar poderia ser aplicado às
uma ameaça para a ordem pública ou a si próprios', e não requer um diagnóstico circunstâncias da maioria dos pedidos preventivas civis. A força da abordagem é
médico de alcoolismo. No entanto, o Tribunal passou a concluir que as aumentada por insistir em altos padrões de evidências sobre todas as questões de
autoridades polacas tinham violado o artigo 5, porque eles deveriam ter usado facto ou de previsão criado em um caso particular!'
meios menos restritivos de responder a condição do candidato, e privação de
liberdade por seis horas era injustificada. EmEnhorn v Suécia a requerente teve
o HIV e tinham transmitted-lo para outro man.69 As autoridades médicas da Suécia
No entanto, os tipos de ordem preventiva civil, em que estamos focando neste
colocou-o sobcondições como ao seu comportamento, e quando ele não conseguiu
capítulo tendem a envolver restrições sobre, ao invés de privações de, liberdade.
observar essas condições eles procuraram e obtiveram uma ordem que ele ser
Devemos, portanto, proceder por analogia. Quaisquer passos para a justificar tais
mantido em isolamento compulsório em um hospital. Esta ordem foi renovado
restrições devem certamente ser premissa a (a) uma previsão fiável de uma alta
por um período de cinco anos, embora a aplinão pode fugiu várias vezes e foi de
provcapacidade de risco significativo para as liberdades dos outros, e (b) um
fato detido por cerca de 18 meses. Eleargumentou que seu artigo 5 direito à
julgamento que não menor forma de restrição seria adequada para reduzir o risco
liberdade tinha sido injustificadamente infringido. O Tribunal considerou que os
apresentada pelo indivíduo para um nível aceitável. Estes critérios são grávida de
critérios essenciais para a exceção (e) do artigo 5 (1) são:
incertolaços e julgamentos de grau. Quão confiável deve ser as previsões?
Como
° Ibid, para 44.
7

se a propagação da doença infecciosa é perigoso para a saúde pública ou 71


Para argumentos ao longo destas linhas, consulte MD Dubber, O poder de polícia: Patriarcado
68
(2001) 33 1267 EHRR. segurança, e se a detenção da pessoa infectada
69 é o último
(2005) recurso,
41 EHRR 643. a fim de ea Fundações ofAmerican Governo (New York: Columbia University Press, 2005) Ch 8.
80 Andrew Ashworth & Lucia Zedner Ordens preventivas: Um problema de Undercriminalization 81

alta deve a probabilidade de dano ser? Quão sério deve o dano previsto ser? 75
Ibid, 164.
Quão alto um grau de risco é aceitável, a ponto de permitir que menos
extensas restrições fora do respeito pelos direitos do sujeito? Estas são
questões para debate, o ponto importante é que os argumentos não deve ser
apenas baseada em evidências, mas também mostrar respeito pelos direitos
relevantes. Reconhecemos que as salvaguardas adicionais para casos
criminais não se aplicam aqui. O direito a umaudiência justa se aplica aos casos
ti que determinam a obrigação civil (artigo 6 ° da CEDH), e há questões residuais
do direito à liberdade e ao direito ao respeito pela vida privada. Se nós nos
movemos para trás de leis de direitos humanos a general nemargumento mative,
em seguida, as questões levantadas anteriormente neste parágrafo deve ser o
foco do debate. Todos eles envolvem questões de grau, mas isso não significa
que nenhum progresso pode ser feito.

V Overcriminalization e Undercriminalization

Em sua recente monografia, Husak insta a aplicação dos princi restrição ples
quando as decisões sobre criminalização estão sendo taken.72 Isto tem uma
relevância direta para o nosso projeto, uma vez que Husak reconhece que 'o
direito penal é adequadamente utilizado não só para reduzir os danos, mas
também para reduzir o risco de harm'.73 Ele justamente reconhece que deve
haver limites claros para a função preventiva do direito penal e argumenta que
overcriminalization surge se a lei não cumprir quatro requisitos básicos: a
'exigência risco substancial', o 'requisito de prevenção' , a 'exigência dano
consumado', eo 'exigência culpabilidade'. Estas são condições prévias
sofisticados e muitas vezes complexas e, como Husak é o primeiro a reconhecer,
eles precisam de maior elaboração para que possam fornecer um guia de trabalho
para os legisladores. Mas para efeitos do presente que pode ser processado nas
seguintes formas simplificadas: em primeiro lugar, que os crimes só se justifica
se ele é projetado para reduzir a substancial de risco pelo qual ele significa tanto
que o dano a ser evitado deve ser não insubstancial, e que o grau de risco que
ocorrerá deve ser mais que insubstantia1.74 Em segundo lugar, uma infracção é
justificado somente se é provável que seja eficaz na redução da probabilidade de
se verificarem danos. Para Husak, crimes que não conseguem especificar o dano
que está a ser significativamente reduzido contribuem para o problema de
overcriminalization porque eles não nos permitem avaliar se o Estado tem um
interesse suficiente na criação da ofensa, se a lei avança diretamente seu objetivo
declarado , ou se a lei é mais extensive do que é necessário para atingir o seu
purpose.75 Em terceiro lugar, o 'dano consumado

74
72
Husak, Overcriminalization (n 1 acima). 73
Ibid, 159. Ibid, 162.
exigência 'especifica que um crime de prevenção de riscos ou uma ofensa
incipiente só se justifica se ele também seria justificável criminalizar o delito
consumado que' intencionalmente e directamente provoca que muito estado
de affairs'.76 Em quarto lugar, e, finalmente, a 'exigência culpabilidade' introduz
um bar na Criminalizing (em fundamentos actuarial) mera pertencentes a uma
categoria ou grupo considerado perigoso ou arriscado. Sob esta restrição
apenas aqueles que têm uma sufgrau ficiente de culpabilidade podem ser
criminalizados-intenção, o conhecimento, ou imprudência todos aparecem como
candidatos, embora Husak deixa em aberto a questão sobre o que deve ser exigido
grau preciso de culpabilidade.

Estes quatro princípios formam uma parte essencial da maior teoria do crim de
Husakinalization e, juntos, constituem um quadro importante pelo qual con-
esticar a proliferação de 'crimes de prevenção de riscos'. A crescente recurso a
criminalização por parte dos governos é sem dúvida um problema significativo:
na Grã-Bretanha mais de 3.000 novas infracções foram promulgadas desde
1.997,77 Mas existe o perigo de que demasiado rigorosos um delineamento dos
limites próprios do direito penal pode ter o efeito indesejável de estimular legislar
no canais processuais alternativas? 78 pode parecer estranho para argumentar que
um aspecto significativoda criminalização problema é undercriminalization, bem
como overcriminalization. No entanto, se o direito penal é concebido não só
nosubstantivo termos, quanto correspondente a determinados princípios de
responsabilidade e de responsabilidade erradofazendo, mas também (como
argumentado na Parte IV acima) em processual termos, como pertencente a e
invocando um determinado conjunto de práticas processuais e, mais importante,
proteções, pode-se argumentar que as iniciativas recentes do governo recorrer a
crimlei inal muito pouco, assim como demais.

Devemos começar por perguntar por que os teóricos liberais estão tão
ansiosos para desenvolver e elaborar princípios para conter criminalização. A
resposta está no que ocriação de uma infracção penal autoriza. Ele pode
desencadear o exercício de algumas das formas mais privatory e condenatórias
do poder do Estado contra seus cidadãos: está subjacente a criminalização e torna
possível a detenção, interrogatório, julgamento e punição dos cidadãos pelo
Estado. Sendo encontrado em violação da lei penal pode resultar em privação de
liberdade do ofensor, mesmo detenção prolongada na prisão, por meio de
punição. Em alguns países, para o mais grave dos crimes, pode resultar em morte
ou pelo menos a imposição de uma morte sentence.79 É em reconhecimento do
poder que o direito penal concede ao Estado a tomar tais medidas extraordinárias
contra seus cidadãos que as salvaguardas de um processo penal justo são postas
em jogo.

77
Ibid, 166.
76
Ashworth e Zedner, 'Defendendo o Direito Penal' (n 6 acima) 22.
78
Zedner, 'Buscando segurança através da erosão Direitos' (n 38 acima).
79
R Hood e C Hoyle, The Death Penalty: Uma Perspectiva World-Wide, 4ª ed (Oxford:
Clarendon Press, 2008).
82 Andrew Ashworth 6-Lucia Zedner Ordens preventivas: Um problema de Undercriminalization 83

O direito penal pode, assim, ser concebido não só como criar a autoridade vocêproteções NLES mais substancial e mais sistemática do que aqueles
para punir, mas também como chamar um conjunto robusto de proteções esboçado na Parte IV acima podem ser desenvolvidas. Neste sentido
processuais que são considerados como pré-requisitos apropriados de tais undercriminalization ocorre onde a falha para designar uma medida
poderes alargados sobre a liberdade dos cidadãos. Por isso, o Tribunal de preventiva como criminoso priva o cidadão de que é devido a ela, tendo em
Estrasburgo desenvolveu as duas doutrinas anti-subversão observado na vista a substância das restrições à liberdade e possíveis sanções envolvidos na
Parte IV acima, insistindo que o Tribunal de Justiça (e não cada estado) irá medida ostensivamente preventiva.
decidir se uma medida constitui uma 'acusação criminal' ou constitui uma Uma vez que o direito penal é reconhecido como uma fonte de proteções
`sanção' com a finalidade de aplicação de proteções processuais. Estas processuais, bem como uma fonte de proibições quanto à conduta dos
doutrinas são destinados a fornecer garantias fundamentais contra arbitrária cidadãos, o perigo de undercriminalization pode ser reconhecida, bem como
con estadoduto e potencial mau uso de sua autoridade. proteções processuais o perigo de overcriminalização. Unidos podem abusar do direito penal em duas
são 'devido' para aqueles que estão sujeitos a este tipo de medidas, a fim de diferentes maneiras-criando muitas (injustificáveis) infracções penais, 8 ° e
torná-los previsível, ordenado e justo. As salvaguardas mais proeminentes também por vestir-se como ordens híbridos preventivas civis certas medidas
aplicáveis a casos criminais sob a CEDH são que restringem a liberdade ou estender o poder de polícia sem protections.8'
apropriada O questão crucial é, então, a de classificação. O delito de 'fazer
(a)
a presunção de inocência; qualquer coisa que ele está proibido de fazer por uma Ordem de
(b)
o direito de ser informado sobre a natureza de uma acusação; Comportamento Anti-social' é claramente um crime e cai para serjustifica-se
nos princípios gerais de criminalization.82 mas o conteúdo do que crime (ou
(c)
o direito de dispor de meios adequados para a defesa;
seja, a natureza ea extensão de suas proibições) são o produto de um processo
(d)
o direito à assistência jurídica; mais cedo, civis. Isto leva ao argumento, colocado na parte IV acima, que
(e)
o direito de confrontar testemunhas; todos os aspectos da ordem devem ser considerados como ligados em conjunto
(f)
o direito à assistência gratuita de um intérprete; e como um único pacote-caso em que os processos em que é imposta pela
(g)
o privilégio contra a auto-incriminação e direito ao silêncio; ordem preventiva civil devem ser tratados como suficientemente ligado a a
(h)
o princípio da igualdade de armas; (possibilidade de) posterior processo penal e, portanto, sujeitas a todos os
(i)
o direito de acesso confidenciais a um advogado; requisitos acima enunciados. Este foi um dos argumentos rejeitados pela
(j)
o direito de não ser submetido a retroativos leis penais; Câmara dos Lordes noClingham e McCanncaso, 83 considerar que as duas
(k)
o direito de ter leis penais da qualidade necessária, ou seja, a certeza de partes do ASBO são adequadamente dissociado, a primeira etapa sendo
definição; e tratada como civil e o segundocomo crime, exceto que seus Lordships
(1) o direito de não ser submetido a uma penalidade mais elevada do que observou a penalidade máxima e, portanto, exigia um alto nível de prova nos
era o caso no momento da conduta. processos cíveis. No entanto, há muito mais a ordens preventivas civis do que
isso, e podemos considerar quatro objeções à abordagem adoptada pela
Esta lista é fornecida para fins ilustrativos: há espaço para discordância sobre Câmara dos Lordes e do direito Inglês.
se deve ou não um determinado direito deve ser reconhecido como 'humano' ou
`fundamental', mas para entrar nesse debate não é objectivo deste capítulo.
Primeiro, a "qualidade da lei de teste para crimes deve ser aplicada ao
Conceber o direito penal como uma fonte de proteção processual, bem como proibições em ordem preventiva civil. Em relação ao ASBO, o crime e
a base substantiva para intrusão na liberdade pode parecer perverso. Mas essas desordem Act 1998 exige apenas que as proibições ser 'necessário para o
proteções do devido processo só se aplicam se a medida é designado criminal, e propósito de proteger as pessoas de outros atos anti-sociais' pelo réu. No
nosso argumento é que undercriminalization pode ser dito que ocorrem entanto, os tribunais têm insistido em um grau adequado de clareza e cer-
quando o Estado se propõe a fornecer para o exercício do poder de polícia tainty nas proibições, e (significativamente) justificaram este por referência a
contra os cidadãos em alter(não-penal) canais processuais nativas que estão
sujeitos apenas às proteções inferiores inadequados para restringir um exercício
de poder da natureza e magnitude envolvidos. O exercício do poder do Estado 80
isto vale a pena fazer o ponto simples que a resposta adequada para o vício da overcriminaliza-
ção não é parar a criação de todos os novos crimes, porque alguns novos crimes pode cumprir os
através do direito penal é justamente sujeitos a toda uma série de restrições critérios para a criminalização, mas em vez de realizar uma auditoria de todos os crimes, antigos e
processuais. Quando o Estado exerce a sua função preventiva para além do novos, com vista a se desfazer ou desclassificação aqueles que não conseguem atender a critério.
direito penal, é livre daqueles restricções e assim o exercício do poder do Estado 81
Dubber, O poder de polícia (n 71 acima). 82
Crime e Transtorno Act 1998, s 1 (10).
representa uma ameaça à liberdade do cidadão, 83
Acima (nn 57 e 58).
7-

84 Andrew Ashworth 6' Lucia Zedner restrições à liberdade que o tribunal pretende impor. Isto, somado ao fato de que
não houve nenhuma discussão sobre estas proibições determinadas por qualquer
as potenciais consequências de uma violação, como argumentado aqui. Assim, em órgãoof a democracia representativa, demonstra o que um Anom
um caso jarros J declarou que, embora o processo para fazer a ordem eram civis, constitucionalaly essas ordens preventivas são. Isso significa que os tribunais
'as consequências reais e potenciais para o tema de uma ASBO torná-lo ... espe- podem impor proibiçõesque são remotas a partir da ocorrência de qualquer dano.
larmente importante que a equidade processual é escrupulosamente observado Na verdade, a orientação Estudos do Conselho Judicial para juízes nos ofASBOs
";" e em outro Hooper LJ afirmou que um tribunal deve sempre perguntar -se, fazendo encoraja-os a fazer encomendas que impedem o risco de comportamento
antes de fazer um pedido, são os termos deste fim tão claro que o ofensor [Sic] prejudiciais existentes, como por exclusão de réus de uma área de uma cidade, 9
vai saber exatamente o que é que ele está proibido de fazer? '85 Estas e outras °, embora a perda de liberdade pode ser considerável e mais do que o Parlamento
decisões indicam que são as potenciais consequências de violar uma ordem-até iria encontrar aceitável se legislar.
cinco anos de prisão por um adulto, até dois anos de detenção por um jovem -
Infrator que levaram os tribunais imponham requisitos às ordens preventivas civis Em quarto lugar, há uma outra objeção constitucional, não explicitada por
perto, ou mesmo idênticos, aqueles que devem ser aplicadas a infracções penais. Simester e von Hirsch. Isso é que, embora o Parlamento tenha tomado uma
decisão considerada para remover a sanção da prisão de uma forma particular
Em segundo lugar, as restrições à liberdade incluídos nas proibições impostas de comportamento, um tribunal pode, então, proibir tal comportamento como
pela ordens preventivas civis deve ser mais rigorosamente confinado. Os tribunais condição de um ASBO, com o resultado de uma sentença substancial de prisão
têm tentado regulá-los ao considerar que as proibições tomadas em conjunto não se torna disponível por violação da proibição. Assim, quando em 1982
devem ser desproporcionadas em relação ao objectivo perseguido: isso pode Parlamento Abolprisão tada pelos delitos de mendicância e de solicitar para
significar que o número ea largura das proibições não devem ser demasiado profissionaistituição, era claramente consciente do fato de que algumas pessoas
onerosa, especialmente quando envolvem a interferência com um direito, como o cometem esses crimes repetidamente; evidentemente que tomou a decisão de
direito ao respeito pela life.86 privado no entanto, o teste legal de 'necessidade' que, não importa quantas vezes as ofensas são repetidas, o infrator não deve
deve ser aplicada com vigor, e do impacto de proibições de largura em scru ser responsabilizada por imprisonment.9' No entanto, esta decisão democrática
movimentotinized criticamente. agora pode ser subvertida por um tribunal se decidir inserir uma ordem
preventiva a proibição de mendigar ou na solicitação. É duvidoso que a
A terceira objeção é constitucional-que envolvem demasiado grande del- jurisdição dos tribunais de apelação nos tribunais inferiores de supervisão
egation de autoridade de tomada de regra. Em sua análise de proibições de duas constitui uma restrição suficientes sobre os poderes consideráveis para
etapas, Simester e von Hirsch argumentam que crimes normalmente deve ser criminalizar e punir que foram, assim, concedida a magistrados e juízes em
criado como resultado das deliberações de uma autoridade representativa (ou nome da prevenção. É notável que este presente legislativo aparente, se é que,
seja, a legislatura), e que este princípio é violado por ordens preventivas civis corre bastante contra a outra tendência observável em relação a medidas
para os quais a tribunal tem autoridade para decidir sobre as proibições que vão antiterroristas, onde,o risco de danos catastróficos, o executivo tem arrancado o
para oorder.87 Como eles argumentam, a ordem preventiva 'é uma forma de poder longe do judiciário. Como observamos acima, no caso de Controle ordena
criminalização: umex ante proibição criminal, não um pós fitcto ex verdict'.88 a função judicial foi reduzido parapost hoc ratificação do executivo-making.92
criminoso Ao conferir esses amplos poderes em quadras na Lei de Crime and
decisão Estas duas objeções constitucionais levantam questões sobre a relação
Disorder1998 Parlamento tem efetivamente delegado aos tribunais o poder de apropriadanavio entre o legislativo eo judiciário na elaboração de medidas
reunir uma lista de proibições específicas para este réu (a lei penal pessoal), com preventivas que possam ter um impacto significativamente restritiva na vida dos
uma pena máxima formidavelmente grave ligado a qualquer violação do cidadãos, e podem desencadear um processo por um crime com uma pena
order.89 próprio Parlamento, em seguida, deu autoridade tribunais a comportar- máxima grave.
se este homem anti-democráticaner. Além disso, o procedimento para fazer uma
ordem preventiva não-certamente na prática, para proporcionar o réu uma
oportunidade suficiente para contestar a

9 °
Judicial Studies Board, ASBOs: Um Guia para o Judiciário, 3ª ed (2008) em <http: // www
84
W v Acton Tribunal da Juventude [2005] EWHC 954. .jsboard.co.uk>.
85
R v Boness [2006] 1 Cr App R (S) 690, 702.
91
Criminal Justice Act 1982, a SS 70 e 71; veja E Burney, -No Spitting ": Regulamento do
86
ibid; ver também H, Stevens e Lovegrove [2006] 2 Cr App R (S) 453. comportamento ofensivo na Inglaterra e País de Gales em von Hirsch e Simester (eds),
87
Simester e von Hirsch (n 4 acima) 173, 180. 88
Ibid, 178. Incivilidades (n 4acima).
89
Contrastar as perspectivas de Macdonald (n 34 acima) e de Ramsay (n 35 acima) sobre esta.
92
D Bonner, 'Verificando o Executivo? Detenção sem julgamento, ordens de controle, devido
processo e os Direitos Humanos (2006) 12 Direito Público Europeu 45.
Ordens preventivas: Um problema de Undercriminalization 85
86 Andrew Ashworth & Lucia Zedner 93
governo de coalizão da Grã-Bretanha anunciou uma revisão da ASBO e medidas
relacionadas em 28 de Julho de 2010.

Vi conclusão

Neste capítulo temos notado que a distinção entre as acusações criminais e


ordens preventivas civis é difícil determinar com precisão, mas que, emdireito
europeu dos direitos humanos um esforço foi feito para gerar uma distinção viável
que reconhece a importância de sanções severas ao indicar que a medida deve ser
classificado como criminal. Observamos, também, as diferentes implicações de
classificação: enquanto os acusados de um crime pode esperar ter as garantias de
um número considerável de direitos, a posição de uma pessoa contra a qual uma
ordem preventiva civil, se busca é procedurally inferior, com algumas
espalhados e ainda em desenvolvimento direitos. Isto aponta para uma das
razões para a nossa preocupação sobre o uso de preventivos civis ordens-que
as proibições contidas neles podem envolver extensas restrições à liberty, ainda
nem limites de princípios nem quaisquer restrições legais são bem desenvolvidos.
Além disso, o híbrido típico ou de duas etapas ordem preventiva civil, é aplicada
através de uma ofensa criminal que é certamente incompreensível em termos do
curalugar debate criminalização. Como podem as justificativas para um crime de
'fazer tudo o que é proibido por uma Ordem de Comportamento Anti-social' ser
avaliada sem considerar como o conteúdo de tais proibições é determinado eo
que eles estão em um caso particular?

Nosso argumento foi que o escrutínio fresco deve ser dada às ordens
preventivas civis listados no início da Parte II, e particularmente ao orders.93
híbrido preventiva civis Em nossa visão, maior atenção deve ser dada à substância
destas medidas e menos à sua forma jurídica atual. Se o alvo de uma medida
preventiva civil é um dano errado ou social significativa, como é o caso de muitos
usos do ASBO, então, no interesse tanto do suposto autor ea vítima, deve-se
considerar a definição e criminalização da comportamento como tal. Determinar
o que é e o que não é adequado para penalização devem estar sujeitos aos
princípios elaborados por Husak e discutidos na Parte V acima. Quando a conduta
está de acordo com estes princípios, criminalização seria garantir que aqueles
considerados de apresentar um risco de tal agressor poderia invocar as garantias
apropriadas, o que é particularmente importante se a prisão é uma possível pena
de violação. Se, por outro lado, o alvo de uma medida preventiva não é
considerado suficientemente significativo e deixa de satisfazer os princípios de
Husak, ele deve permanecer como uma medida preventiva, mas sem a penalidade
drástica por incumprimento que existe como parte do presente híbrido ou dois
proibições de passo. Os esforços que precisam ser feitas ele deve permanecer
como uma medida preventiva, mas sem a penalização drástica por incumprimento
que existe como parte da presente híbrido ou proibições de dois passos. Os
esforços que precisam ser feitas ele deve permanecer como uma medida
preventiva, mas sem a penalização drástica por incumprimento que existe como
parte da presente híbrido ou proibições de dois passos. Os esforços que precisam
ser feitas
Ordens preventivas: Um problema de Undercriminalization 87

desenvolver uma definição positiva de medidas preventivas, e uma estrutura


para
legal que mantém uma força coercitiva, mas que não entrar em
conflito com os quatro objections estabelecidos certeza acima
insuficiente, restrições overextensive sobre liberdade, nenhuma
oportunidade de contestar as restrições e evasão das limitações
legais existentes. Desenvolver um quadro de justiça preventiva
não seriaum empreendimento simples, mas é urgente. Como
explicamos, a forma jurídica de medidas preventivas híbridos
civis pode ser mais coercitivo do que muitos crimes, mas eles são
impostas sem as protecções que aderemcriminalization, e que é
simplesmente inaceitável.

44,0163 •
Perversões e Subversions de Direito Penal 89
filiação compartilhada do polity.2 As sanções que impõe aos infratores não são
apenas os impostos, ou penalidades moralmente neutra para violações das
regras: 3 são punições, que expressam a condenação da política do infractor
doconduzir como um errado. As convicções que o precedem e legitimar aqueles
punirmentos não apenas registrar o fato de que o réu infringiu uma regra e por
isso é elegível para a punição: eles condenam o réu como um malfeitor
Perversões e subversões de comprovada. O direito penal substantivo que define os crimes pelos quais as
pessoas são julgados, condenados e punidos não se limita a promulgar regras
Lei criminal lastreados em sanção ou comandos de Austin apoiados por ameaças: ele pretende
definir erros que merecem a condenação e punição para que ele proporciona.
Alguns desses erros, os chamadosmala em si, estão errados independentemente
RA Duff
de qualquer regulamentação legal; outros, o chamadomala Prohibita, estão errados
como violação de normas legais que são eles próprios justificados como servir algum
aspecto do milhomon boa: mas o que é legitimamente definido como um crime
deve constituir um erro que merece condemnation.4 da política
Este capítulo está preocupado com o confronto entre a teoria ideal e real
prática. Ele toma como ponto de partida três aspectos do Inglês direito penal que
Tais afirmações sobre o caráter de direito penal são, claramente, normativa em
parecem inconsistentes com uma teoria normativa plausível de direito penal; estes
vez de puramente descritiva: eles não afirmam, por exemplo, que o que os
são discutidos na Parte II.1 Do ponto de vista de que a teoria ideal, tais provisões
infratores realmente sofrem nas nossas prisões podem ser plausivelmente retratado
contam como perversões ou subversões do direito penal: mas podemos sustentar
como censura expressando sobrecarrega apropriado para seus crimes; ou que os
Nesse ponto ideal de vista como algo mais do que um exercício 'acadêmica' (em
ensaios a que os réus são realmente sujeitos em nossos tribunais (ou, mais
seu sentido pejorativo)? Esse será o tema da Parte III: pode teóricos normativos
frequentemente, não sujeito, dada a Prevalence de fundamentos negociados
insistir na autoridade da teoria ideal, e argumentam que devemos condenar e
'culpado') podem plausivelmente ser retratado como processos que fundamentam
procurar abolir tais disposições; ou eles devem reconhecer que, dada a evolução
uma comunicação de censura justificada aos réus condenados; ou que tudo que
do mundo em que o direito penal deve operar, alguns desses desenvolvimentos
nossas leis realmente definem como criminoso é, ou é pensado para ser, um erro
são praticamente e moralmente inevitável, e que a teoria deve ser adaptada para
que merece condenação pública. Mas eles não são reivindicações normativos
dar espaço para eles? Como um prelúdio necessário para que a discussão, no
entanto, parte I vai esboçar brevemente a teoria normativa sobre a qual eu vou baseados em puroa priori especulação, ou pensamento moral destacada do real
contar. mundo jurídico (o que alguns chamariam de fantasia moral): eles são baseados
em aspectos centrais dos nossos sistemas atuais de justiça criminal, como
reconstruções racionais dessas práticas em termos da sua própria retórica,
doutrinas e lógica; eles articutarde que o mosto direito penal em seus próprios
termos pretendem ser como um modo distintivo de regulamentação legal, e as
I um ideal de Direito Penal metas e padrões normativos em termos de qual deve ser avaliadas e criticadas.

As ofertas de direito penal em erros-em erros que contam como erros Dizer que o direito penal está preocupado com erros (com erros morais) é a
'público' abraçar alguma forma de moralismo Legal. Assim como podemos distinguir
no sentido de que eles são a preocupação adequada de todos os cidadãos em 'negativa' de 'versões positivos' de retributivism em teoria penal, podemos
virtude da sua distinguir

2
No sentido de 'público' em jogo aqui, ver SE Marshall e RA Duff, `Criminalização e
Exemplos do abuso de direito penal são muito comuns: para introduções úteis para as questões
1
Compartilhamento Wrongs' (1998) 11 Canadian Journal of Law and Jurisprudence7.
mais amplas, ver (na lei Inglês) II-I Dennis, 'O estado crítico do Direito Penal' (1997) 50 CLP 213
3
Sobre a distinção entre sanções e penalidades, consulte classicamente J Feinberg, 'The Função
e AJ Ashworth, ' o Direito Penal é uma causa perdida? (2000) 116 RLQ 225; (Na lei americana) expressiva de punição' em Doing e merecedor (Princeton, NJ: Princeton University Press, 1970) 95.
4
Veja mais RA Duff, respondendo por Crime (Oxford: Hart Publishing, 2007), especialmente
W Stuntz, 'o patológico Política do direito penal' (2001) 100 Michigan Law Review 506; DA caps 2, 4, e 6.
Dripps, 'Terror e Tolerância: Justiça Criminal para o New Age of Anxiety'(2003) 1 Ohio State
Journal of Criminal Law 9; D Husak, Overcriminalization (Oxford: Oxford University Press, 2007) ch
1.
90 RA Duff Perversões e Subversions de Direito Penal 91
`Negativo' de 'formas positivas' de moralismo Legal. Para o moralista Legal Para um moralista Legal positivo, pelo menos, parte do ponto da lei penal como um
negativo, delito é uma condição necessária da responsabilidade penal e pun - disModo tinctive de regulação legal é focar, para fazer saliente, delito (do tipo
ishment. Nós não devemos criminalizar condutas que não é, de alguma forma relevante): mesmo se pudéssemos regulá-lo de forma mais eficiente por outros
relevantemoralmente injusta, nem impor responsabilidade penal sobre aqueles que meios,até se trazê-lo dentro da lei criminal é provável que seja
não são moralmente culpado, mas a ilicitude da conduta e a culpabilidade do seu conseqüentemente improdutiva, ainda temos razão para criminalizar it-para
agente não nos dão razão positiva para criminalizar: o da prática 'objectivo geral marcá-lo e para responder a ele como um mal público. A minha própria posição
que justifique' não inclui assegurar a convicção e punição do moralmente guilty.5 é uma forma modesta de moralismo Legal positiva, e algumas das questões a
para o moralista Legal positivo, pelo contrário, a ilicitude moral da conduta e serem discutidas posteriormente são realmente questões só para moralistas legal
culpabilidade de seu agente nos dar razão positiva para criminalizar isso: a positivo: a pergunta que eles levantam não é se podemos justificadamente
propósito central do direito penal como um modo distintivo de regulamentação criminalizar ações que não são moralmente injusta, mas se podemos
legal é definir e prever a condenação formal e punição de, vários tipos de justificadamente usar outros meios que não a lei criminal para lidar com tipos de
delito.Alguns moralistas legais deste tipo sustentam que temos boas razões para errado que eram tradicionalmente pensado para ser o negócio adequado do direito
criminalizar todo e qualquer tipo de culpable delito, embora nós também vai penal. No entanto, outras questões a serem discutidas mais tarde preocupação
encontrar outras e mais fortes razões que militam contra tais uma extensa lei6- ambos positivos e negativos moralistas legais, uma vez que têm a ver com a
outros criminosos estabelecer limites sobre os tipos de delitos que são mesmo em criminalização da conduta que não pode ser plausivelmente retratado como
princípio de negócios da lei penal, argumentando que alguns erros são questões culposa por negligência.
`privado' em que o direito penal eo governo não têm interesse próprio.?
Um teórico normativo deve atender não apenas ao âmbito e conteúdo da lei
As discordâncias entre Moralists Legal positivos e negativos, e entre criminal, mas a quem se dirige, em cujo nome, em que tons. Ela fala de erros,
diferentes formas de moralismo jurídico positivo, não está prestes a moral; eles mas a quem ele fala, e em que a voz? A melhor resposta para uma democracia
podem de fato concordam sobre que tipos de ação constituem erros morais liberal é que a lei se dirige a nós como cidadãos, em nossa voz, como comlei
culpáveis. Seu desacordo é fundamentada na política do que na moralory, uma vez seg. Não é a voz de um soberano cujo comandos (se apoiados por autoridade ou
que diz respeito às funções próprias e responsabilidades do estado: é o negócio por ameaças) devemos obedecer; é parte do aparelho através do qual podemos
adequado do estado ou do governo em cujo nome os atos estatais, para condenar definir e estruturar a empresa cívica da nossa política compartilhada. Ele deve
wrongdoings morais? Se assim for, o Estado tem um interesse apropriado em cada expressar os valores que são os nossos valores como membros da classe política,
tipo de erro moral, ou apenas em um leque mais limitado de erros 'público'? Não identificar e condemn o que podemos reconhecer como erros em termos desses
podemos responder a essas perguntas sem uma conta normativa do Estado e de valores partilhados; ele deve ser uma voz em que falamos uns com os outros, a
suas relações com os seus cidadãos; mas que simplesmente nos lembra que uma nós mesmos, como citizens.8 Em anexaring sanções para o que define como
teoria do direito penal, como uma teoria das funções próprias e funcionamento crimes, pode também visam impedir de tal conduta aqueles que não são
deste insti Centraltituição do Estado, deve assentar em uma teoria política do suficientemente movido por sua claims.9 normativa Ele também dá a autoridade
Estado, bem como em uma teoria moral de delito e da culpabilidade. policial a intervir para prevenir o crime: qualquer um que não se abster de conduta
criminosa, porque é injusta ainda pode ser evitada, por Vigipoliciamento lant, de
se envolver com sucesso nele. Tal preventivo e dissuasorfunções são, no entanto,
Positivos e negativos moralistas legais concordam que o direito penal não deve
secundária a funções primárias do direito penal: para declarar a ilicitude pública
sujeitas a condenações penais e punições aqueles que fizeram nenhuma errado
de certos tipos de conduta, e para proporcionar uma resposta adequada formal,
culpado. Eles diferem sobre, inter alia, se a ilicitude de conduto nos dá uma boa
público a tais falhas.
razão para criminalizar it-em vez de submetê-la a algum outro modo de
regulação legal, ou deixá-lo fora do âmbito da lei por completo.
Central para que a resposta formal, público é o julgamento criminal. O
Em 'objectivos gerais que justificam', consulte HLA Hart, Punição e Responsabilidade (Oxford:
5 julgamento criminal não é simplesmente um procedimento para determinar a
Oxford University Press, 1968) ch 1. Para uma forma plausível de moralismo Legal negativo, consulte verdade de uma taxa, ou deciding se um réu é elegível para a punição. É uma
Husak (n 1 acima) CH2. tentativa de envolver o réu, como um cidadão responsável, num processo
Ver, por exemplo MS Moore, colocando a culpa: A Teoria do Direito Penal (Oxford: Oxford
6

University Press, 1997), especialmente caps 1, 16 e 18. 7


Ver Duff (n 4 acima) cap 6.
racional que a chama para

8
Cf R Cotterrell, do direito comunitário (Oxford: Oxford University Press, 1995) ch 11,
em 'commodelos comunitários' do direito.
Veja, por exemplo, um von Hirsch, censura e sanções (Oxford: Oxford University Press, 1993).
9

Cf RA Duff, Punição, Comunicação e Comunidade (New York: Oxford University Press, 2001)
CH3.
92 RA Duff '° Para uma explicação mais completa desse conta de julgamentos criminais, consulte RA
Duff et al, The Trial on Trial (3): Rumo a uma teoria normativa do processo penal (Oxford:
responder pela acusação, e para responder por seu cometimento do crime se for Hart Publishing, 2007).
provado. Ela é esperado para assistir seu julgamento e responder formalmente à Perversões e Subversions de Direito Penal 93
carga (embora dada a presunção de inocência, que a resposta precisa ser apenas um
apelo de não culpado '); mas se a acusação prova que ela cometeu o crime, ela deve, Nesta parte I oferecer exemplos recentes de ambos os defeitos. Os exemplos são,
então, quer oferecer uma defesa, uma resposta de defesa por sua conduta criminosa, creio eu,aberrações não meramente individuais: são sintomáticas de tendências
ou aceitar a condenação de sua conduta como um errada público que a convicção mais amplas na política de direito penal que apresentam sérios desafios para
expressa. O julgamento é um processo de chamar a conta, que convoca um cidadão quem toma a justiça penal sério.
de responder o que ela deve reconhecer como um encargo legítimo (mesmo se
enganado) de delito público, e prende-la para explicar que errado se for provado
contra ° her.1 Um Criminalizando a não ilegal -

A lei criminal, tanto no seu material e suas dimensões processuais, é, Meu primeiro exemplo ilustra duas perversões do direito penal: "criminalizar
portanto, dirigida principalmente a nós como cidadãos da política cuja lei é. condutas que não podem plausivelmente ser retratado como errado, e colocar
Fala-nos do que devemos uns aos outros como concidadãos: o que nós não um fardo injusto sobre o réu.
devemos apenas por meio de abster-se de conduta que define como criminal, Seção 57 (1) do Terrorismo Act 2000 define uma ofensa de Posse para fins
mas também pela maneira de responder uns aos outros, através do processo de terroristas.
julgamento, para tais males públicos como nós comprometemo-e na verdade o Uma pessoa comete um crime se ele possui um artigo em circunstâncias que dão subir
que devemos por meio de chamar uns aos outros, assim, a responder, já que para para uma suspeita razoável de que sua posse é para um propósito relacionado com a
chamar outro para responder é reconhecer e respeitar a sua cívicastatus. comissão, preparação ou instigação de um ato de terrorismo.' 2
Isso completa o meu esboço de um ideal liberal do que direito penal deveria
ser, se é para ser fiel aos objectivos e valores que são internos a ele como uma `Posse com intenção' infracções são mais fáceis de justificar do que crimes de
instituição jurídica distinta. Ele requer muito mais explicação do que ele pode mera posse, ' mas uma objeção óbvia para este crime é que ele é ao mesmo tempo
receber aqui; mas vai ganhar credibilidade se ele pode oferecer uma explicação vago e amplo Não está claro o que` para um propósito relacionado com ... deve
plausível de por que deve ser perturbado pelas disposições a serem discutidos na significar'; mas em qualquer ler a seção estende a responsabilidade penal bem
Parte II. Todos os sistemas atuais de queda de justiça criminal muito aquém desse além dos reinos não só de crimes substantivos terminados, mas também das
ideal; mas os teóricos normativas vão alegar que devemos criticar tais falhas, e tentativas de milhomit tais crimes. Isso não é, no entanto, a objeção que me
procuram reformar nossos sistemas reais de tal forma que eles se aproximam interessa aqui: é certamente injusta, em longe que diz respeito a todos os
mais perto do ideal. A questão será se essas reivindicações ainda são cidadãos, para adquirir itens com a intenção de usá-las para cometer um crime;
convincentes. temosalguns rea de princípiosfilho para criminalizar tal posse. Mas enquanto as
conversações título da seção de tais `posse com intenção 'a definição ofensa si só
fala de posse que` dar [s] subir para uma suspeita razoável'; é difícil ver naquela
como faltoso, uma vez que uma suspeita razoável de que p é verdadeiro é
II pervertendo e subverter o Direito Penal inteiramente coerente withp não no fato de ser o caso.

Talvez, por vezes, têm o dever de evitar agir em maneiras que criaria uma
O direito penal é pervertida quando ele é usado para fins que não são
suspeita razoável na mente dos outros que temos um pur criminosarepresentar."
adequadosa ela, ou de formas que violam os valores que devem estrutura de TI; é
subvertida quando a conduta que deve ser tratada pelo direito penal é tratado por Alguns crimes consistem em deliberadamente a criação de ansiedade ou
outros modos de controle legal. Perversões deve preocupar tanto positivos e medo, ou um
negativos moralistas Jurídicos; subversões deve preocupar moralistas legal
positivo, mas não precisa perturbar moralistas-em Legal negativos menos,
nãoenquanto subversões. "Devemos distinguir lei equivocada (que criminaliza a conduta que o legislador misguidedly acha
errado) da lei pervertida (que criminaliza a conduta que o legislador não acredita ser errado): V
Tadros e S Tierney, 'A presunção de inocência e da Lei dos Direitos Humanos' (2004) 67 MLR 402.
12
Veja também s 58: recolher ou possuir 'informações de um tipo podem ser úteis' para terroristas.
13
Ver em geral MD Dubber, 'Posse de bola Policiamento: The War on Crime and the End of
Criminal Law'(2001) 91 Revista de Direito Penal e Criminologia 829.
14
Mas veja Zafir et al [2008] EWCA Crim 184, para uma leitura restritiva da frase.
15
Graças a Andrew Williams para pressionar este ponto.
94 RA Duff Perversões e Subversions de Direito Penal 95
suspeita de que o agente tem a intenção de cometer um crime." Talvez nós errado público: argumentando, por exemplo, que qualquer um que quebra a
também algunsvezes fazem de errado se agirmos de uma maneira que dá origem a regulamentação assim se recusa a aceitar seu quinhão de um fardo que era razoável
tal suspeita, mesmo sem a intenção de despertar a ele: agressão criminosa, por impor sobre ele (juntamente com outros cidadãos) por causa de algum aspecto do
exemplo, pode consistir em agir de uma maneira que faz com que outro apreender bem comum. 19
violência pessoal imediato, ser imprudente sobre se tais apreensão é causada. 17 Há
Mesmo que esse tipo de argumento poderia justificar alguma mala Prohibita,
perguntas sobre o que torna suspeita 'razoável', mas tais crimes como estes são
Eu não posso justificar a seção 57. Faz sentido dizer aos cidadãos que eles
bastante diferentesent da infracção definida na seção 57. Elas envolvem algo
deveriam aceitar certos encargos modestos (as impostas pelas regras de trânsito,
mais ativo do que mera posse, que desperta suspeita ou medo de dano
por exemplo), por causa do bem comum; mas não faz sentido dizer-lhes que eles
imediato; e envolvem conduta que o agente poderia ser esperado para
não devem possuir itens em circunstâncias que dão origem a suspeita razoável de
perceber possa despertar tal suspeita, e, portanto, deve ver que ele tinha razão
que sua posse é para um propósito terrorista, ou para definir tal posse como um
para evitar. Além disso, o dano em que tais infracções são destinadas é
mal público.
precisamente o medo ou a ansiedade que a conduta desperta, não o crime cuja
comissão é suspeita. Seção 57, por outro lado, visa a atividade terrorista para No entanto, I se apenas parcialmente secção 57 descrito; para a secção 57 (2)
os quais é suspeito o possuidor do artigo estar se preparando. Assim, mesmo provides que é uma 'defesa' para alguém carregado sob esta seção 'para provar
se a conduta que desperta a suspeita de que um crime é destinado às vezes é que sua posse ofthe artigo não foi para um propósito conectado. . . terrorism'.2 °
um mal público que temos razão para criminalizar, não podemos dizer isso Além disso, embora possa parecer grosseiramente oneroso exigir a demandada a
do tipo de possessão quesecção 57 tipifica. `provar" que suas intenções não estavam relacionados com o terrorismo, a seção
118 (2), prevê que a defesa é feita se ele faça prova que é suficiente para levantar
uma questão que diz respeito ao assunto ... a menos que a acusação prova além
Para mostrar que esta infracção é ilegítimo, não é suficiente para demonstrar
de qualquer dúvida razoável' que sua posse era para fins terroristas. A carga
que o comportamento que criminaliza não poderia plausivelmente ser pensado
colocada sobre o réu é, portanto, realmente probatório, não persuasivo, e secção
para ser pré-legalmente injusta. Para o direito penal contém muitos dos
57, em seguida, pode não parecer tão irracional. O que é criminalizada não é
chamadosmala Prohibita, dos quais precisamente isso é verdade; mas não é
apenas a posse, que cria uma suspeita razoável, mas a posse para terfins rorist,
parte do meu argumento de que mala proHibita são para que as perversões razão
o que é um erro público plausível. A única diferença entre este crime e crimes
do direito penal. Se definirmosmala proHibita como consistindo na conduta
'padrão' é que a questão da intenção do réu, que é normalmente ummens rea
que não é ilícita antes da lei que criminaliza ele," é claro que é impossível
objecto da prova ab initio pela acusação, é deslocada para a categoria de defesas,
mostrar que qualquer mala Prohibita poderia ser consistente com moralismo
colocando uma carga probatória ao requerido; mas certamente não vai ser difícil
Legal mesmo negativo; mas se nós defini-los de forma mais adequada, como
para uma pessoa inocente fazer prova da inocência de suas intenções suficientes
consistindo na conduta que não é ilícita antes de sua regulamentação legal,
pelo menos para criar uma dúvida razoável ( `levantar uma questão ') sobre o
podemos justificar algumas dessas infracções. Para justificá-los, é preciso
assunto.
primeiro mostrar que temos uma boa razão para criar uma norma legal que proíbe
a conduta em questão, mostrando que um tal regulamento serve algum aspecto
do bem comum de uma forma que faz fardo não excessivamente os subJECT a Essas mudanças de carga probatória são comuns em direito penal
ele. Em segundo lugar, temos de mostrar que quando o regulamento está em contemporâneo,e são muitas vezes vistos como dispositivos que evitam a injustiça
vigor, conduta que viole é injusta, de uma forma que merece condenação formal de responsabilidade penal objectiva (responsabilidade sem prova de culpa),
como enquanto atender às preocupações práticas para fazer com facilidade, custo ou
possibilidade de prova de que motivar os crimes de responsabilidade estrita: o réu
sem culpa deve assumir um ônus probatório adicional, mas pode
Por exemplo, delitos contra a pessoa de 1861, S 16 (ameaças de morte); Lei Criminal Damage
16

1971, s 2 (ameaças de danificar propriedade); Public Order Act 1986 S 38 (contaminando ou


interferir com a mercadoria, ou fazendo parecer que eles foram contaminados ou interferido, CÚSPIDE Verde, 'Por que é um crime de rasgar a Tag fora de um colchão: Over-Criminalização
19

pretendendopara causar alarme, ansiedade ou perda econômica). Ver também Lei de Direito Penal eo conteúdo moral de Delitos regulador' (1997) 46 Emory Law Journal 1533; Duff, respondendo por
1977 S 51 (hoaxes bomba). crime (n 4 acima) CHS 4.4, 7.3. Para a crítica, veja Husak (ibid) 103-19.
D Ormerod, Smith e Direito Penal Hogan, 12ª ed (Oxford: Oxford University Press, 2008)
20
Seção 57 (3), estabelece um fardo semelhante ao requerido em relação à posse: dado provas
584-5, 588. Compare também (mais controversa) Ordem Pública Act 1986, s 5: causando 'assédio, de que um artigo estava dentro de sua casa, ou nas mesmas instalações como a si mesmo, 'o tribunal
alarme ou angústia'. pode assumir que [ele] possuía o artigo, a menos que ele prova que ele não sabia de sua presença
18
Uma definição comum: ver, por exemplo WR LaFave, Direito Penal, 4ª ed (St Paul, Minn: no local ou que ele não tinha controle sobre ele'.
West Group, 2003) 36. Cf Husak (n 1 acima) 104-5: conduzir isso não é ilícita antes ou independ-
ent da lei'.
96 RA Duff apenas que ele cometeu o actus reus o crime imputado, ele normalmente ainda não
tem nada a responder por: um actus reus não em si constituem uma errada presuntivo
evitar a responsabilidade aduzindo evidência de sua innocence.2' Tentador que o
para o qual o réu pode legitimamente ser condenado se ele não pode oferecer uma
dispositivo pode ser para os legisladores, no entanto, ainda constitui uma explicação de defesa. Somente quando a acusação provou a comissão do que pode
perversão do direito penal, uma vez que constitui um abuso da distinção corretamente contar como um errado presuntivo é razoável transferir o ônus
normativa entreofensas e defesas. probatório para o réu: para exigir-lhe para responder por sua conduta, quer através
A presunção de inocência não requer a acusação de provar, ab initio, cada fato da oferta de uma defesa para que ele possa oferecer alguma evidência de apoio ,
que leva sobre a culpa do réu. A acusação deve provar todos os elementos da ou para aceitar convicção como um malfeitor. A definição de qualquer crime deve,
instância ofensa-para esseD intencionalmente feridos V;mas isso não equivale a portanto, especificar algo que poderia legitimamente ser classificado como um mal
uma prova conclusiva de culpa, uma vez D ainda poderia ter uma defesa que, por público para o qual o autor deve ter que responder em um tribunal criminal.
exemplo, ela feridos Vin auto-defesa, ou sob coação de defesa. No entanto, se a
acusação descarrega sua carga persuasivo em relação aos elementos do crime, um Agora podemos ver por que a seção 57 é incompatível com a presunção de
fardo de prova muda para oRecorrido: para evitar a condenação, ela deve apresentar Inocência: possuir artigos em circunstâncias que criam mesmo uma suspeita
provas de uma defesa que é suficiente, se não refutadas, para criar uma dúvida razoável de que sua posse é para um propósito ligado ao terrorismo não é algo para
razoável sobre ela guilt.22 Nós podemos fazer sentido normativo desta estrutura o qual os cidadãos devem ter que responder em tribunal penal sob pena de ser
processual pensando sobre o que é razoável esperar que os cidadãos responder em condenado se eles não podem oferecer uma answer.25 defesa Há pode ser
um tribunal criminal, sob pena de conviction e punição se eles não podem oferecer contextos em que é legítimo exigir a demandada a prova da falta de mens rea: por
uma resposta de defesa. Eles podem ser esperados para responder pelo que podemos exemplo, cre quando a atividade na qual ela está envolvidaates tais materiais ou
chamar de 'presuntiva wrongs'-conduto que o tribunal pode, validamente, concluir ou perigos morais que ela possa ser razoavelmente esperados para suportar uma
presumir ter constituído um erro público culposo na ausência de uma explicação de carga extra de cuidado, e quando a atualização de que o perigo pode ser dito para
defesa para ele: 23 se a prosacution prova que o réu cometeu tal ato, é razoável constituir um errado presuntivo para o qual ela deveria ter que answer.26 Não
esperar que ela oferecem evidências de que sua conduta não foi ilícita (a podemos, no entanto, contar a mera posse de artigos em circunstâncias que criam
justificação) ou não culpado (desculpa) se ela é evitar convicção. Mas eles não uma suspeita razoável de fins terroristas como uma atividade desse tipo, ou
podemrazoavelmente esperar para responder por conduta que justifique tal plausivelmente retratá-lo como um mal presuntivo : para definir o delito tão
presunção não pode ou conclusão, oferecendo evidências de sua inocência. É por amplamente, e para exigir que o réu para oferecer evidências da inocência de suas
isso que a presunção de inocência é interpretado como (normalmente) exigindo a intenções, deve contar como uma perversão do direito penal.
acusação para provarmens rea assim como actus reus: 24 prova de que, por
exemplo, a minha ação causou dano a outra pessoa normalmente não por si só
justificar qualquer presunção de delito culposo, na ausência de prova de que fiz com
que danos intencionalmente ou negligentemente, ou, pelo menos, por negligência. B Ordens comportamento anti-social
Meu segundo exemplo refere-se tanto a perversão ea subversão do crimlei inal,
mas em relação a danos e erros pouco menos graves do que aqueles envolvido
O réu é esperado para responderpara a acusação, mas, dada a presunção de
em terrorismo.
inocência que responder só precisa de ser formalmente uma excepção de 'não culpado':
ele pode então permanecer em silêncio, desafiando a acusação para provar que ele direito penal Inglês contém vários crimes que lidam com con ofensivaduto: é,
cometeu o delito cobrado; ainda não há nadapara que ele deve responder. Se a por exemplo, uma ofensa a envolver-se em conduta desordenada ' 'dentro da
acusação prova audição ou visão de uma pessoa susceptível de ser causada assédio, alarme ou
angústia assim', ou quebrar um 'aviso de alerta' sobre o nível de ruído que se faz
na casa de um de night.27 Agora, existem questões familiares sobre se ou para
Em tais infracções ver AJ Ashworth e M Blake, 'A presunção de inocência em Inglês Direito
21

Penal' [1996] Crim LR 306.


Sobre o significado normativo da distinção ofensa defesa, ver G Fletcher, Direito Penal Rethinking
22
25
Ver também Tadros e Tierney (n 11 acima); V Tadros, 'repensar a presunção
(Boston, Mass: Little, Brown, 1978) capítulos 7, 9-10; J Gardner, 'Fletcher em ofensas e defesas' (2004) deInnocence'(2007) 1 Direito Penal e Filosofia 193.
39 Tulsa Law Review 817; V Tadros, Responsabilidade Criminal (Oxford: OxfordUniversity Press, 26
Ver Duff, respondendo por crime (n 4 acima) 242-52.
2005) ch 4; Duff, respondendo por crime (n 4 acima) CH 9. 27
Veja Ordem Pública Act 1986, s 5; Acto ruído 1996, SS 04/02.
Veja Duff (ibid) 217-24; também Tadros (ibid) 108-15.
23

Veja famosa Woolmington v DPP [1935] AC 462, 481. Perversões e Subversions de


24

Direito Penal 97
98 RA Duff 30
R (McCann) v Crown Court of Manchester [2003] 1 AC 787. Perversões e Subversions de
Direito Penal 99
que ponto o direito penal deve capturar ofensiva conduta-conduto que causa
aborrecimento, irritação, ou mesmo perigo, mas isso não tem um impacto Aqui, a questão de saber se ASBOs são realmente eficazes). Devemos também
bastante significativo sobre os interesses dos outros para contar como harmful.28 recognize, no entanto, que estas disposições constituem um abuso de direito
É sem dúvida necessário, em princípio, para tratar algum tal conduta como penal.
errado pública que merece uma resposta formal, ainda que proporcionalmente
Primeiro, o processo civil, de aplicações para, eo making of, ASBOs não é one
leve, de censura e punirmento; mas isso não é a questão aqui. Minha preocupação
em que um suposto misbehaver é chamado a responder por sua conduta; nem ele
aqui é com uma maneira particular em que os governos ingleses tentaram lidar (ou
é dado formalmente a oportunidade de oferecer uma resposta de defesa, por
aparecer para lidar) maiseficazmente com o comportamento anti-social ", por uma
exemplo, argumentando 'que sua conduta era reasonable'-a defesa permitiu a
disposição que cria um híbrido perturbador de civil e criminal law-o
alguém que é criminalmente sob a Ordem Pública Aa.3' Pode-se dizer que
comportamento anti-social Order (ASBO) .29
estenão pode constituir um abuso do direito penal, uma vez que não é um processo
Uma autoridade local ou oficial de polícia chefe pode recorrer a um tribunal criminal. No entanto, ASBOs estão intimamente ligados com o direito penal: o
para uma ASBO. O candidato deve provar que a pessoa agiu 'de forma anti- que justifica um ASBO é conduta criminosa anterior da pessoa, eo próprio ASBO
social', que 'causado ou era susceptível de provocar assédio, alarme ou equivale a uma lei penal individualizado, tornando-o uma ofensa para essa pessoa
angústia', e que uma ordem é 'necessário' para proteger outros contra novos atos para entrar neste conjunto habitacional ou que shopping , por exemplo. Além
anti-sociais . Embora a norma penal da prova 'além de qualquer dúvida razoável' disso, se quisermos tratar uns aos outros, incluindo aqueles de nós que se envolver
deve ser satisfeita, o processo são civis, não criminal; 30 e, apesar do que deve em comportamento anti-social, como cidadãos responsáveis, a forma adequada de
ser provado é oactus reus de uma ofensa sob a seção 5 da Lei de Ordem Pública responder a esse tipo de comportamento é chamar autores que responder por isso,
1986não há necessidade de prova de mens rea por esse crime. Se o tribunal aceita e para censurar e puni-los por -lo se eles não podem oferecer uma resposta de
as alegações da recorrente, o que se segue não é uma condenação penal e punição: defesa.mento depende essencialmente de sua falta de responsabilidade-se no
em vez disso, o tribunal pode impor uma variedade de restrições sobre a pessoa fato de que ela não pode ser responsabilizado por aquilo que ela fez; se estamos
(incluindo restrições sobre seus movimentos), a fim de evitar a repetição do anti- lidando com um agente responsável, que subvertem o direito penal, tratando -a
comportamento social. Essas restrições podem excluir a pessoa de que seriaoutra con criminoso passadoduto não como algo para o qual ela deve ser chamado a
forma seria actividades lícitas (por exemplo, a entrada de um conjunto responder, mas como eviança de uma necessidade de restrições preventivas
habitacional em particular ou shopping); e desde que eles não são punições, eles sobre sua conduta futura.
não são limitados por exigências de proporcionalidade para uma ofensa passado.
A violação de uma ASBO é um crime, punível com pena de prisão até cinco anos;
mas o que a pessoa é (formalmente) condenado e punido por não é um Em segundo lugar, ASBOs subverter direito penal em que impõem o que
comportamento anti-social de uma espécie que já constituía uma ofensa, mas a poderia haver restrições muito opressivos (incluindo, por exemplo, a exclusão
violação da ASBO, que se pode envolver nenhum comportamento anti-social. do housing propriedade onde se vivia), que não são nem justificado nem
justificável como punirmentos. Alguns tipos de exclusão pode ser justificada
como punições: exclusão temporária de um shopping center pode ser uma
Agora, é verdade que `comportamento anti-social' de vários tipos é um grave sentença apropriada para um ladrão, e exclusão temporária de jogos de futebol
problema social: em algumas áreas que podem tornar a vida quase insuportável, e uma sentença apropriada para um hooligan de futebol. Tais punições devem ser
há dificuldades familiares (especialmente em encontrar testemunhas dispostas a justificadas como respostas proporcionais aos erros passados do ofensor, no
depor em um tribunal penal) em usar o direito penal para lidar com ele diretamente. entanto, enquanto ASBOs tem uma lógica puramente preventiva. Além do fato
As atrações deASBOs para as autoridades e as forças policiais locais, e para de que este remove um con princípiosstraint sobre a sua eventual dureza,
aqueles que sofrem de grave conduta, persistente, anti-social, são, portanto, óbvio devemos objetar que, assim como outras medidas preventivas ou incapacitative,
(deixando de lado eles não conseguem tratar aqueles submetidos a eles como

Veja Geralmente um von Hirsch e AP Simester (eds), Incivilidades: regulação do comportamento


28

Ordem Pública Act 1986, s 5 (3) (c); ss 5 (3) (a) - (b) também permitir 'defesas' que estão abertas
31

ofensivo (Oxford: Hart Publishing, 2006); também] Feinberg, ofensa a outros (New York: Oxford
para o mesmo objecção traseiro 57 do terrorismo Act de 2000 (Parte II A deste capítulo, acima).
UniversityPress, 1985). 32
Veja, por exemplo, o disposto nas Partes II-III da Lei de Saúde Mental de 1983.
Crime and Disorder Act 1998, ss 1-4. Veja AJ Ashworth, 'Controle Social e "comportamento
29

anti-social":? O Subversion dos Direitos Humanos' (2004) 120 RLQ 263; Ashworth e Zedner neste
volume; von Hirsch e Simester (ibid).
RA Duff Mas uma ASBO não é imposta para evitar a má conduta que a pessoa seria incapaz
de evitar para si mesmo; impõe-se precisamente para negar-lhe a oportunidade de
agentes responsáveis. O direito penal se dirige a nós como agentes responsáveis: decidir por si mesmo como se comportar-que é deixar de tratá-lo como um agente
ele nos lembra que temos razão normalmente conclusiva não fazer, e intervém responsável.
coercivamente somente se não agirmos como essas razões exigem. Um ASBO,
por outro lado, enquanto ele faz o endereço da pessoa a quem é imposta como
um agente responsávelna medida em que exige que ele (ao invés de forçá-lo) a
Em terceiro lugar, a punição imposta a quem não cumprir um ASBO é imposta,
respeitar as restrições que ele contém, não tratá-lo como um agente responsável em
formalmente, para que a violação, e não para qualquer comportamento
relação ao seu potencial de comportamento anti-social; ele simplesmente exclui-lo
criminalmente anti-social em que ela poderia ter envolvido antes ou depois da
dos contextos em que ele poderia se comportar. Fôssemos justificados na exclusão
ASBO foi imposta. No entanto, haverá a suspeita inevitável que o que realmente
de uma atividade para a qual a licença está devidamente necessário alguém que
determina asentença é o comportamento anti-social subjacente, mesmo que isso
mostrou que ela não pode ser confiável para praticá-la com segurança ou
não é umacoisa que foi formalmente provado como uma ofensa criminal, e o
apropriadamente: podemos proibir os motoristas inseguros ou inadequados de
'réu' não tem chance de fazer um caso de absolvição ou mitigação; e enquanto
dirigir, os médicos desonestos ou incompetentes de praticar medicina , advogados
nós pode fazer bom sentido normativo de 'violar sanções' (mais punições
fraudulentos ou diretores de praticar a lei ou dirigir empresas, alegando que por sua
impostas por não realizar os requisitos de uma punição inicial), 35, é mais
má conduta que perderam o direito de exercer essa atividade perigosa que não é
difícil fazer tal sentimento de punições que são formalmente infligidas por
essencial para a life.33 humana Mas exclusão do conjunto habitacional em que se
vivia , ou a partir de um shopping center, não pode ser assim, normativamente
racionalizada como a exclusão de uma atividade especializada ou especialmente
arriscado para o qual está devidamente exigida uma licença; é a exclusão de um
aspecto central da vida normal. Nós também pode impor restrições sobre as pessoas
33
Há muito mais a ser dito sobre tais exclusões e incompatibilidades: ver Um von Hirsch e M Wasik,
'Inibição de direitos Civil Atender convicção' (1997) 56 CLJ 599.
que não podem ajudar apresentando uma ameaça para a segurança ou o bem-estar 34
Veja, por exemplo, as disposições da Saúde Pública (Controle de Doenças Act) de 1984.
dos outros: por exemplo, podemos colocar em quarentena que sofre uma doença 35
Embora existam problemas importantes, também aqui, incluindo a aplicação de requisitos de
perigosa infecciosa, 34, que não pode deixar de pôr em perigo os outros, se ele sai proporcionalidade para violar sanções, ea questão de saber se podemos evitar o uso de prisão como a
no mundo. Mas uma ASBO não é imposta para evitar a má conduta que a pessoa sanção final.
seria incapaz de evitar para si mesmo; impõe-se precisamente para negar-lhe a
oportunidade de decidir por si mesmo como se comportar-que é deixar de tratá-lo
como um agente responsável. é a exclusão de um aspecto central da vida normal.
Nós também pode impor restrições sobre as pessoas que não podem ajudar
apresentando uma ameaça para a segurança ou o bem-estar dos outros: por
exemplo, podemos colocar em quarentena que sofre uma doença perigosa
infecciosa, 34, que não pode deixar de pôr em perigo os outros, se ele sai no mundo.
Mas uma ASBO não é imposta para evitar a má conduta que a pessoa seria incapaz
de evitar para si mesmo; impõe-se precisamente para negar-lhe a oportunidade de
decidir por si mesmo como se comportar-que é deixar de tratá-lo como um agente
responsável. é a exclusão de um aspecto central da vida normal. Nós também pode
impor restrições sobre as pessoas que não podem ajudar apresentando uma ameaça
para a segurança ou o bem-estar dos outros: por exemplo, podemos colocar em
quarentena que sofre uma doença perigosa infecciosa, 34, que não pode deixar de
pôr em perigo os outros, se ele sai no mundo. Mas uma ASBO não é imposta para
evitar a má conduta que a pessoa seria incapaz de evitar para si mesmo; impõe-se
precisamente para negar-lhe a oportunidade de decidir por si mesmo como se
comportar-que é deixar de tratá-lo como um agente responsável. Mas uma ASBO
não é imposta para evitar a má conduta que a pessoa seria incapaz de evitar para
si mesmo; impõe-se precisamente para negar-lhe a oportunidade de decidir por si
mesmo como se comportar-que é deixar de tratá-lo como um agente responsável.
Perversões e Subversions de Direito Penal 101

a violação de um não-criminal, ordem supostamente não-punitiva cujo imposi-


ção nem sequer exigem a prova da culpa criminal.
As provisões para ASBOs constituem, assim, uma subversão da lei penal, em
que eles usam um procedimento não-criminosa e restrições supostamente não-
penais para lidar com condutas que, se não constitui um erro público, devendo
antes ser tratada através do direito penal ; e uma perversão da lei penal, na
medida em que impõem condenação penal e punição sobre aqueles que quebram
as ordens supostamente não-criminais que são impostas. Finalmente, no entanto,
devemos notar que uma espécie de disposição que em alguns aspectos se
assemelha a uma ASBO pode ser legítima, uma liminar que dirige formalmente
a pessoa a quem é imposta não se envolver em uma conduta especificado tipo
de criminalmente por negligência. Se o significado preciso da lei penal não é
clara ou pode ser mal interpretado;se, por exemplo, pode não ser claro (a esta
pessoa) que tipo de conduta conta como criminalmente anti-social, em seguida,
um tribunal pode emitir uma liminar que ordena a pessoa de se envolver em tipos
específicos de behaviour.36 anti-sociais a diferença entre essas injunções e
ASBOs é que a liminar proíbe condutas que se constitui uma `criminalizable'
errado; tanto tempo como o que alguém que viola a liminar for condenado e
punido por é o errado que ela assim se compromete, isso constitui uma
especificação legítimo, em vez de perversão ou subversão, da lei criminal.

Para opor-se ASBOs não é negar que o comportamento anti-social é muitas


vezes um problema sério para as suas vítimas. É dizer que, se quisermos exercer
o direito penal neste contexto, devemos usá-lo corretamente-para definir erros
públicas relevantes, e para pedir contas aos que os cometem; e que devemos
exercer o direito penal para responder a tal delito. Podemos acrescentar que,
como acontece com tantos problemas para que os políticos ver direito penal
como um (aparente) solução rápida, soluções reais para os problemas de
comportamento anti-social pode ser encontrada em medidas não-criminais para
resolver as suas causas.

(A provisão estruturalmente muito semelhante ao ASBO é o tipo de ordem


de controle que pode ser imposta a alguém suspeito de envolvimento em
atividades terroristas, 37 como sendo necessário para proteger o público contra
o terrorismo. Tais ordens de levantar questões semelhantes sobre a subversão
ou perversão direito penal (a violação de uma ordem de controle é uma ofensa
criminal), embora a ameaça contra

36
Compare as disposições da Lei comportamento anti-social de 2003 é 13; Protecção do ato
acosso 1997, s 3; Environmental Protection Act 1990, ss 79 -80; Act Noise 1996 ss 1-4: ver RA
Duff e SE Marshall, 'Como Ofensivo Can You Get? em von Hirsch e Simester (n 28 acima) 57,
82-5.
37
Prevention of Terrorism Act 2005: veja L Zedner, 'assegurar a liberdade na face do terror:
Reflexões de Justiça Criminal' Journal of Law and Society 507, e 'justiça preventiva ou Pré-
Punishment (2005) 32? O Caso de ordens de controle (2007) 60 CLP 174; V Tadros, 'Justiça e
terrorismo' (2007) 10 New Criminal Law Review 658; Ashworth e Zedner neste volume.
102 RA Duff Esta é uma estratégia obviamente tentadora de 'descriminalização' formal para o
governments que estão preocupados em encontrar formas mais
que eles são direcionados é dramaticamente maior do que a behav anti-sociais- economicamente eficientes de
iour. Eles também levantam questões distintas sobre o caráter normativo do
terrorismo: o quão longe ele deve ser entendido como atividade criminosa, e quão
longe como algo mais como um ato de guerra)
Para uma discussão crítica útil, ver 'os problemas jurídicos e práticos colocados pela diferença entre o
38

Direito Penal e Direito Penal Administrativo' (1988) 59 Revue Internationale de Droit Penal67 T Weigend,.
39 Ver Gesetz processarem Ordnungswidrigkeiten, s 1; Weigend (ibid) 71-2.
C crimes e infracções reguladoras No entanto, alguém que deliberadamente não pagar um Geldbusse pode ser preso por até seis
40

semanas (OWiG, s 96). No caso de violações graves e persistentes dos as regras de trânsito, o
direito penal Inglês inclui uma série de ofensas que outros sistemas não classificar infrator também pode ser inibido de conduzir por até três meses (Strassenverkehrsesetz (1982), S
como 'crimes'. Muitos dos chamados crimes 'de regulamentação', relativos a 25). 4' Ver Weigend (n 38 acima) 80 8 1 .
-

actividades de negócios e assuntos de saúde e segurança, bem como várias


infracções de trânsito, são formalmente distinguido de 'crimes' em alguns sistemas
legais (e informalmente distinguished de crimes 'reais' por muitos que lidam com
o Direito Inglês). O Código Penal Modelo (41.04) distingue crimes de violações
dos crimes pelos quais a pena pode haver mais do que uma multa, ou caducidade
ou 'outra penalidade civil', e convicção para o qual não tem os efeitos de uma
condenação penal. Outros sistemas jurídicos estabelecer uma distinção ainda mais
acentuada entre duas categorias de conduta penalizable: a categoria alemã
deOrdnungswidrigkeiten Exemplifies esta possibilidade.

A 1968 Gesetz fibra Ordnungswidrigkeiten transferido vários tipos de crimes


que tinha sido: ofensa (entre eles muitos infracções rodoviárias) do direito penal a
um regime regulamentar (Strafiaten) tornou-se infrac regulamentarções
(Ordnungswidrigkeiten); sanções financeiras que tinham sido multas
(Geldstrafen) tornou-se sanções administrativas (Geldbussen) 0,38 O Distin principal-
guindo características de Ordnungswidrigkeiten são, em primeiro lugar, que
não atrair a condenação formal que atribui ao crimes.39 Em segundo lugar,
Ordnungswidrigkeiten pode ser penalizado apenas por multas administrativas, que
são formalmente distinta Terceiro fines.40 criminal, embora o 'agressor' alegada
pode, pormalmente objecto para o Geldbusse, caso em que a matéria é decidida em
um tribunal criminal, o procedimento é mais simples do que a de um julgamento
criminal: nem réu nem promotor precisa participar, as provas podem ser tomadas
por escrito, e as regras da prova são relaxed.41
Perversões e Subversions de Direito Penal 103 44
O que não quer dizer que a responsabilidade penal objectiva sempre perverte o direito penal:
ver AP Simester (ed), avaliando responsabilidade estrita (Oxford: Oxford University Press, 2005).
regulando vários tipos de conduct.42 arriscado Desde que foi obrigada a pagar
umumapena ADMINISTRATIVAS não é uma condenação penal que condena o
'agressor' como um malfeitor (uma vez que é `non-estigmatizada '), não
precisamos construir em tantos seguraprotege contra 'convincente' os inocentes;
não precisamos insistir em uma exigência do `culpa' que mostra a pessoa ter sido
culpado, e pode impor estritaresponsabilidade com um (er) consciência limpa; e
não precisamos prever a parafernália processual caro de um julgamento criminal
(com o risco de não garantir condenações contra 'criminosos' que podem pagar
advogados de defesa adeptos) .43 Além disso, esta não é uma perversão da lei
penal, em a maneira que a imposição de responsabilidade penal objectiva pode
ser: não envolve condenando como alguém transgressor que não foi provado
culpable.44

Devemos vê-lo, no entanto, simplesmente como um dispositivo de regulação


sensível, retiraring direito penal de áreas nas quais nossos objetivos apropriados
sejam melhor servidos por tais um regime de não-criminosa; ou como uma
subversão do direito penal que exclui os tipos penais de conduta que deve ser
visto e tratado como criminoso? Para ver a força desta questão, imagine uma
sugestão de que, a fim de reduzir as dificuldades que as acusações de estupro
notoriamente envolver, e para aumentar a eficácia da lei, aumentando a taxa de
'convicções', devemos transformar o estupro de um criminoso em um
reguladorOrdnungswidrigkeit. Não seria, evidentemente, pragobjeções matic a
isto: se poderia ser imposta apenas sanções financeiras, a lei seria
inaceitavelmente ineficaz ou como um elemento de dissuasão ou como
permitindo prevenincapacitação tiva. Mas não haveria objeções mais
profundas: que o que o estupro requer, por meio de uma resposta oficial, não
é simplesmente uma sanção pecuniária, cujo único objectivo é dissuadir, mas
a condenação como um errado pública grave; que o violador não deve ser
sujeito apenas a um processo oficial discreto para determinar uma violação
das regras e a pena para essa violação, mas deve ser chamado publicly para
responder por seu crime em um julgamento criminal; e que ele deve sofrer nem
umpena, mas um castigo que condena sua ação. Ordnungswidrigkeiten não são
marcadas, dirigida, ou condenado como erros: é precisamente isso que Distin-
guishes-los de crimes. Às vezes, porém, é importante para marcar um tipo de
conduta como errada público que deve ser condenado, e cujo agressor deve ser
chamado para a conta-que público é dizer que ele deve ser uma parte do direito
penal, ao invés de não regulação -criminal. Ao decidir

42
Como o Tribunal Europeu registou em Oztiirk v Alemanha (1984) 6 EHRR 409: ver também
Lauko v Eslováquia (2001) 33 EHRR 40. Em ambos os casos, o Tribunal teve de decidir se alguém
acusado de um Ordnungswidrigkeit é voltado para 'uma acusação criminal'. Se ele é, o processo é um
processo criminal, e ele tem direito às proteções de Arte 6 da CEDH.
Veja, eu Ayres e J Braithwaite, o Regulamento Responsive: Transcendendo o Debate
43

Desregulamentação (Oxford: Oxford University Press, 1992); A Ogus e C Abbot, 'Sanções pela
poluição: nósTer o Regime direito?' (2002) 14 Revista de Direito Ambiental 283.
104 RA Duff Perversões e Subversions de Direito Penal 105
se devemos criar uma distinta categoria, não-criminal de Ordnungs- vocênderstood, mas há uma possibilidade diferente: um regime que atribui encargos
widrigkeiten (Em caso afirmativo, quais os tipos de conduta que deve capturar) financeiros às violações dos seus regulamentos pode ser entendida como
devemos, portanto, perguntar não apenas se isso faria para uma regula mais compensação, em vez de preventiva. A conduta proibida é normalmente
eficienteregime tory, mas se os tipos de conduta que devem ser reguladas deve prejudicial, e os pagamentos exigido de quem se envolver em que vão para os
ser marcado, tratada, e condenado como erros. custos de reparaçãoing esses danos. Ao invés de tentar alocar o custo de cada
instância de dano ao seu agente, os custos globais são distribuídos, de forma
Contra-ordenações pode muitas vezes ser tão definido que eles capturam
justa e eficiente, entre todos aqueles que se envolvem em tal conduta. Este
conduta que nem sempre é nocivo, perigoso, ou culposa. Mas muitas vezes (se
novo levanta a questão de saber se a nossa resposta a ofensas públicas devem
eles são sensiBly formulado) a conduta que eles capturam também será tanto
se concentrar em seu wrongness.46)
prejudicial ou perigoso e culpável; ele vai expor outras pessoas a um risco de
dano que eles não deveriam ter que sofrer, e refletem uma falta do cuidado que Nesta parte eu discutimos três maneiras pelas quais as negociações da lei com
devemos uns aos outros quando nos envolvemos em atividades potencialmente (potencialmente) conduta criminosa pode divergem da concepção normativa
prejudiciais. Esses endangerments faltoso será também muitas vezes ser dedireito penal esboçado na Parte I. Algumas dessas relações contar, dado que
plausivelmente classificado como êrros-erros públicas que nos dizem respeito a conception, como perversões do direito penal: eles usam direito penal de
todos corretamente como cidadãos; de fato, uma vez que muitas vezes envolvem forma inconsistente com esta concepção, para criminalizar a conduta que
riscos gerais que não estão focados em particular as vítimas, eles podem parecer não pode ser plauSibly retratado como um mal público. Outros contar, a partir
ainda mais obviamente erros `públicos' que são ataques a vítimas individuais. Isso dessa perspectiva, como subversões do direito penal: em vez de usar o direito
pode sugerir que é uma subversão do direito penal para submeter os autores de penal para responder a conduta que constitui um erro público, usamos outros
tais erros a um regime de sanções regulatórias, em vez de chamá-los a prestar dispositivos legais para controlar e regular isso. A questão agora é: como deve
contas em um tribunal criminal, mas isso seria demasiado apressada: sujeitar Normativa teóricos do direito penal (se eles têm simpatia com que a concepção
conduta a um criminoso em vez de um modo não-criminal de regulação é fazer do direito penal)responder a tais divergências?
com que a sua ilicitude saliente-a focá-lo como um mal; devemos nos perguntar
se e quando é assim que deve formalmente responder a erros públicas.

A questão de saber se estamos a submeter conduta potencialmente Teoria e Prática III


prejudiciais para um criminoso ou para um modo de não-criminal de regulação
também é importante do ponto de vista daqueles que se dedicam a isso. Uma
teoria normativa não deve simplesmente visam alinhar-se com a prática real, é
preocupação do seu ponto de vista é que, embora uma mudança para regulação
claro: a prática, o teórico pode corretamente insistem, é responsável perante e
não penal remove a ameaça do estigma criminosoenfrentam maior
avaliados à luz da teoria normativa. Mas os teóricos não pode simplesmente
estigmatização, ele também remove algumas das proteções que a lei penal prevê:
ignorar a prática real e as maneiras pelas quais ele se modifica: devemos
`ofensas pode ser definido de forma ampla, sem elementos de falta substanciais;
perguntar se ainda é posvel, em função da evolução das práticas e as
pode haver um maior risco de serem penalizados quando legalmente ou
circunstâncias em que elas mudam, para manter as exigências da nossa teoria
moralmente 'inocente'. O Tribunal Europeu tomou a gravidade da pena potencial
normativa preferido como demandas que mantêm boa não apenas em um
para ser crucial para decidir se um processo deve contar como `criminosa": 45 a
imaginado e melhor mundo, mas no mundo em que vivemos, e por essa razão a
mais dura pena potencial, maior a necessidade das proteções previstas pelo artigo
condenar tais perversões e subversões como as descritas na Parte II.
6. Mas há mais do que isso do que isso: temos de perguntar sobre os termos em
que o estado deve tratar os seus cidadãos quando se pretende regular a sua Há muito a ser dito, mas não aqui, sobre as origens dos tipos de mudança
conduta, e se os tons de direito penal, falando de erros que devem ser condemned, observado na Parte II, e sobre as ameaças ou problemas percebidos a que estão
são mais adequados do que os de um regime regulatório que fala apenas de racionalizada como respostas; mas como deve Normativa teóricos que têm
regras e de sanções para a sua violação. simpatia com a versão do Legal moralismo esboçado na Parte I responder?
Precisamos considerar separadamente essas mudanças que marcam o que chamei
(Eu assumi que os objectivos de um regime regulatório são preventivas: a sua de perversões do direito penal, e aqueles que, em vez constituem subversões: no
canetaalties servir como impedimentos; as disposições para a desqualificação primeiro caso, o direito penal é usado indevidamente-de impor responsabilidade,
que também podem envolver servir um papel incapacitative. É assim que tais por
regimes são tipicamente
46
Graças a Victor Tadros para pressionar esta sugestão; ver ainda pelo n 51 abaixo.
45
Vejo Oztiirk (N 42 acima); Engel v Holanda (1979-1980) 1 647 EHRR; n 42 acima.
106 RA Duff Pode-se dizer que este não leva a sério os problemas a que registou o
`perversões acima foram as respostas: que uma lei penal que satisfaça a demandas
exemplo, sem a prova de que poderia plausivelmente ser retratado como de moralismo Legal (negativa ou positiva) é simplesmente inadequada para lidar
delito culposo; no segundo, uma conduta que atinge (ou poderia ser visto para com a ameaça do terrorismo, ou com os problemas reais de comportamento anti-
a quantidade) para um errada público é tratado por modos não -criminais de social. Estou certo de que, de uma maneira que é absolutamente verdade: não
controle ou regulação-by ordens preventivas, ou por um regime de não- podemos olhar para o direito penal, como os dois tipos de moralismo Legal retratá-
criminal de regras e sanções administrativas. Perversões do desafio direito la, para ser eficaz na prevenção do terrorismo ou o comportamento anti-social.
penal positivo e negativo moralistas Legal: eles violam o princípio, que tanto Mas isso é porque a lei criminal pode Generaliado desempenham apenas um
afirmam, que delito culposo comprovada é uma condição necessária da papel limitado na prevenção de dano ou perigo: um erro de tanta retórica
responsabilidade penal. Subversões, pelo contrário, não como tal desafio penal contemporânea é retratar criminalização como uma solução para uma
moralistas legais negativas, cuja preocupação reivindicações únicas maneiras gama cada vez maior de males sociais. Uma vez que compreendemos o
em que o direito penal deve não ser usado; subversões do direito penal não carácter distintivo do direito penal, também podemos ver mais claramente as
envolvem o uso e, portanto, não podeenvolvem o uso indevido, de Subversions limitações sobre o que uma instição desse tipo pode ser esperado para alcançar;
law.47 criminais, no entanto, desafiar positivas moralistas Legal, que afirmam mas se nósVejo valor na manutenção de tal instituição, devemos mantê-lo como
que a criminalização é uma resposta apropriada ao delito público: para estas tal instituição, e procurar outras maneiras de resolver os problemas com os quais
disposições substituem direito penal por outros modos de regulação ou controle. ele não pode lidar.

Negativos e positivos moralistas colectivas devem concordar, Eu acho que, na Isso nos leva de perversões para subversões, e da questão do que o direito
condenação perversões do direito penal, e insistem que a prática é responsável aqui penal deve ser o de que de qual o papel que deve desempenhar na nossa poli-
para nemteoria mative. O direito penal é uma instituição distinta, que pretende laços. Isso leva-nos longe de teoria do direito penal como estreitamente concebido,
marcar delito público culpados quanto errado, e condena aqueles que cornmit- em relação às questões maiores na teoria do que jurídica e política é o lugar onde
lo: se vale a pena manter uma tal instituição, para que não seja razões puramente qualquer theo adequadaRizing sobre o direito penal deve ser conduzido.
instrumentais, ele deve ser mantido precisamente como tal instituição , ou seja,
Um moralista Legal positiva devemos acreditar que temos razão para
como um que é focado em delito culposo. Se em vez disso, criminalizar condutas
criminalizar qualquer mal público: qualquer errado é o nosso negócio coletiva;
que não podem plausivelmente ser retratado como injusta publicamente, ou
temos razão para chamar seu autor que responder por isso e para censurá-lo como
imporresponsabilidade penal sem prova adequada de culpa, nós injustamente
um malfeitor. Que ainda não quer dizer, porém, que temos razão conclusiva para
condenar e punir os malfeitores como culpados aqueles que não são, e quem não
isso: para além do facto dos custos, tanto material quanto moral, de fazer cumprir
acreditamos ser, malfeitores culpáveis. Tais disposições poderia naturalmente
a criminalização de um mal público pode ser tão grande, e as chances de fazê-lo de
levam, gradualmente, quer para uma mudança em nossa concepção do direito
forma justa e eficaz tão pequeno, que não devemos no balanço procuram
penal (deixamos de entendê-lo tão preocupado com delito culposo), ou a uma
criminalizar isso, poderíamos ter dois outros tipos de razão para não criminalizar um
distinção mais firme entre os 'crimes e ''real quase criminoso',' não 'infracções
erro público.
estigmáticas: 48 perversões podem se tornar subversões. Se tais desenvolvimentos
deve ser bem-vinda é a nossa próxima pergunta; mas o ponto até agora é que, na Primeiro, alguns erros públicas são demasiado trivial para justificar a
medida em que pretendem manter um sistema deCriminoso lei, devemos aplicá- atenção do direito penal: mesmo que um melhor sistema de justiça criminal
lo apenas para o que pode ser plausivelmente retratado como delito comum e do que o nosso próprio foi capaz de fornecer, procedimentos e punições não -
responsabilizá criminalmente responsável somente aqueles que culposamente opressivas adequadamente modestos por delitos menores, 49 alguns erros são
cometer tais erros. Devemos, portanto, rejeitar os tipos de norma penal demasiado menor para justificar, mesmo que muita atenção formal. Para
descritos nas Partes II A e II B acima. apenas um exemplo, existem tipos de incivilidade que possamos mostrar uns
aos outros em locais públicos (barcaças rudemente ao longo de um
aglomeradorua, por exemplo) que constituem erros cívicos, e que o comentário
mérito dos outros, mas que seria absurdo pensar de criminalizar; é por isso que
Isso não quer dizer que moralistas Legal negativos devem aceitar alegremente os tipos de
47
qualquer sistema sane do direito penal reconhece ade minimis ° principle.5
subversão do direito penal esboçadas na Parte II; mas objecções que possam ter não pode ser
fundamentada na suaO moralismo Legal.
Ver, por exemplo Warner v comissário da Polícia Metropolitana [1969] 2 AC 256, 272; FB Sayre,
48
Compare-se, por exemplo, o sistema de 'multas procurador' (ver P Duff, 'O Procurador Fine'
49

'Public Welfare Delitos' (1933) 33 Columbia Law Review 55, 70-75. Para discussão crítica, ver AP (1994) 14 OJLS 565); s 51 do processo penal etc (reforma) (Escócia) de 2007.
Simester: 'É responsabilidade estrita sempre errado?' em Simester (n 44 acima) 21, 37-41; Weigend (n "Tal princípio pode operar como um constrangimento tanto na legislação e na proc criminosa -
38acima). ess: legislaturas não deve criminalizar tipos de conduta que só são trivialmente errada; Ministério
Perversões e Subversions de Direito Penal 107 Público não deve processar, e os tribunais não devem condenar, totalmente erros triviais, mesmo se
eles se encaixam no
108 RA Duff Eu Subversions perversões er de Direito Penal 109
Erros que se enquadram no âmbito de um de minimis restrição sobre a por exemplo, o dano é causado por negligência (não-bruto) em vez de negligência
criminalização são TYPIcamente trivial de duas maneiras: eles não têm um ou intencionalmente.
impacto bastante séria sobre os outros para contar como prejudicial; e eles
exibir apenas um tipo relativamente menor de culpa moral. Em segundo lugar,
no entanto, pode haver tipos de errado público que causem ou ameacem danos As distinções entre as respostas civis e criminais para os comportamentos
graves, mas que não devemos criminalizar porque é mais importante para prejudiciais em nossos sistemas legais existentes são, naturalmente, muito menos
garantir que o dano seja reparado ou pago, e para alocar os custos de tal clara e nítida do que a préparágrafo Vious sugeriu. Por um lado, um processo
reparação ou compensação com justiça, do que chamar aqueles que causar a civil, cujo formais objetivo é atribuir a responsabilidade por danos e
conta pública, criminal; e, talvez, porque criminalizar a conduta iria dificultar responsabilidade de pagar a reparação ou compensação para isso, é também um
a tentativa de alocar seus custos bastante-se, por exemplo, aqueles que processo em que culpáveis Harm-causadores são chamados para explicar o que
causaram o dano seria, então, menos propensos a admitir sua responsabilidade eles fizeram; e apesar de uma sentença para o demandante não constitui em si
por isso. Nesses casos veríamos razão para preferir algo mais como um direito mesma uma condenação formal do réu como um malfeitor, que muitas vezes
civil do que uma resposta penal. Em vez de definir a conduta prejudicial ou carrega uma implicação tal, pelo menos aos olhos dos participantes e do público.
perigoso quanto um erro puníveis criminalmente, a lei especifica o tipo de Por outro lado, disposições como as por danos morais em matéria civil
conduta que irá processar o seu agente obrigado a pagar pelos danos que causa
ou pode causar; o objetivo de qualquer processo judicial é determinar que tipo
de público, ao invés de criminal, responsabilidade. Este processo poderia ser o
tipo familiar de ação civil em que o requerente que sofreu um dano processa o definição formal de uma ofensa. Na última possibilidade ver Modelo Código Penal §2.12; DN Husak,
de minimis' em RA Duff e SP Verde (eds), Fundamentos Filosóficos da Lei Criminal (Oxford: Oxford
prejuízo alegado-causador de danos; ou o governo poderia colectivamente University Press, no prelo).
perseguir Harm-causadores fazê-los pagar; ou a lei poderia fazer tudo que 51
Veja o texto a que n 46 acima diz respeito a esta forma de compreensão e estruturação de um
envolver em certos tipos de conduta perigosa sujeitas ao pagamento, se a sua sistema de sanções regulamentares. casos, 52 ou para pedidos de compensação em
conduta particular, causaram danos ou não, de modo que o custo dos danos casos criminais," combinam aspectos dos processos criminais e civis. Para
causados por tal con a lei especifica o tipo de conduta que irá processar o seu efeitos do presente, no entanto, o ponto relevanteé que às vezes pode ver uma
agente obrigado a pagar pelos danos que causa ou pode causar; o objetivo de boa razão para se concentrar em alocar os custos de reparação de danos, em vez
qualquer processo judicial é determinar que tipo de público, ao invés de de processar e punir os transgressores, em nossa resposta formal para erros
criminal, responsabilidade. Este processo poderia ser o tipo familiar de ação públicas. Alguns argumentam que o nosso foco devesempre estar em reparação
civil em que o requerente que sofreu um dano processa o prejuízo alegado - de danos, em vez de punir erros, isto é o mantra de defensores de um tipo de
causador de danos; ou o governo poderia colectivamente perseguir Harm- justice.54 restaurador moralistas Legal podemos concordar que isso às vezes é
causadores fazê-los pagar; ou a lei poderia fazer tudo que envolver em certos um foco apropriado; eles não precisam exigir que fazemos sempre a ilicitude
tipos de conduta perigosa sujeitas ao pagamento, se a sua conduta particular, de delito pública nosso foco principal na resposta a ele. Eles insistem, no
causaram danos ou não, de modo que o custo dos danos causados por tal con a entanto, que às vezes devemos fazer ilicitude saliente: que devemos às vezes
lei especifica o tipo de conduta que irá processar o seu agente obrigado a pagar procuram para manter os malfeitores na conta pública para o seu delito através
pelos danos que causa ou pode causar; o objetivo de qualquer processo judicial de um processo criminal que condemns e pune-los. A força do que a insistência
é determinar que tipo de público, ao invés de criminal, responsabilid ade. Este é mais claramente visível no caso dos erros graves que formam o núcleo
processo poderia ser o tipo familiar de ação civil em que o requerente que
familiar de criminosomala in se: tudo aquilo que fazemos em resposta ao
sofreu um dano processa o prejuízo alegado-causador de danos; ou o governo
assassinato ou estupro, ou outros ataques graves para os cidadãos e os seus
poderia colectivamente perseguir Harm-causadores fazê-los pagar; ou a lei
interesses vitais, devemos buscar a chamar os autores de tais erros na conta
poderia fazer tudo que envolver em certos tipos de conduta perigosa sujeitas ao
pública, criminal." Devemos isso, poderíamos dizer, não apenas às vítimas de
pagamento, se a sua conduta particular, causaram danos ou não, de modo que
tais crimes, como uma questão de responder adequadamente às injustiças que
o custo dos danos causados por tal con Este processo poderia ser o tipo familiar
sofreram, e para nós mesmos, como uma questão de ser fiel aos valores que nós
de ação civil em que o requerente que sofreu um dano processa o prejuízo
coletivamente professam, mas também para os malfeitores: para de tratar o
alegado-causador de danos; ou o governo poderia colectivamente perseguir
outro como um companheiro membro de uma comunidade normativa é estar
Harm-causadores fazê-los pagar; ou a lei poderia fazer tudo que envolver em
pronto, inter alia, para segurá-la para dar conta dos erros graves que ela comete.
certos tipos de conduta perigosa sujeitas ao pagamento, se a sua conduta
particular, causaram danos ou não, de modo que o custo dos danos causados
por tal con Este processo poderia ser o tipo familiar de ação civil em que o Isto destaca uma questão central sobre a criminalização: quais tipos de errado
requerente que sofreu um dano processa o prejuízo alegado-causador de danos; pública são tais que nós devemos fazer a sua ilicitude saliente em nossas
ou o governo poderia colectivamente perseguir Harm-causadores fazê-los respostas formais à sua disposição; e que são de tal forma que podemos
pagar; ou a lei poderia fazer tudo que envolver em certos tipos de conduta corretamente quer ignorá-los como demasiado trivial para o direito penal, ou
perigosa sujeitas ao pagamento, se a sua conduta particular, causaram danos ou concentrar-se na necessidade de reparar tais danos como foi causado (e para
não, de modo que o custo dos danos causados por tal conduto é distribuída entre alocar o custo de tal reparação), em vez de chamar os malfeitores que responder
todos aqueles que se dedicam a isso." Esse tipo de compensação,em vez de por seus erros 56 Esta não é, contudo, bastante a questão que é levantada pelas
punitiva, a resposta pode ser especialmente apropriada quando o dano é envolvido disposições descritas na Parte II como subversões do direito penal: para o ponto-
significativa, mas falha dos agentes é tipicamente bastante menor, como quando, chave sobre essas disposições é que a sua
Veja D Markel, 'Damages retributiva: Uma Teoria de danos punitivos como intermediário
52
Veja N Jareborg, `Criminalização como último recurso (ultima ratio)'(2005) 2 Ohio State
55

Sanção' (2009) 94 Cornell University Law Review 239; 'Como deve punitivos funciona?' (2009) Journal of Criminal Law 521; também RA Duff, 'Restauração e retribuição' num von Hirsch et al
157 University of Pennsylvania Law Review 1383. (eds),Justiça Restaurativa e Justiça Criminal: Competir ou reconciliáveis Paradigmas? (Oxford: Hart
53
Veja N Walker e N Padfield, Penas: Teoria, Law and Practice, 2ª ed (Londres: Butterworths, Publishing, 2003) 43.
1996) 245-50. 56
A questão é especialmente relevante no contexto de responsabilidade corporativa.
54 Ver, por exemplo L Walgrave, 'Restoration and Punishment: On Semelhanças e Diferenças
favoráveis Afortunadas' em G Maxwell e A Morris (eds), restaurando Justiça para Menores (Oxford:
Hart Publishing, 2001) 17.
1,

110 RA Duff
Um regime de regulação como o de Ordnungswidrigkeiten não falha da
objectivo directo é regular e controlar o comportamento. ASBOs, e os tipos mesma maneira de tratar aqueles cuja conduta ele governa como agentes
deRegulamento cuja violação atrai uma penalidade não penal, administrativo, responsáveis, mas há uma incompatibilidade entre as razões que justificam a sua
exigem aqueles a quem se aplicam a comportar-se de determinadas maneiras, e regulamentação e sua resposta às violações dos mesmos. Se seus regulamentos
anexar sanções a falhas de obedecer a esses requisitos; pretendam oferecer aqueles são justificadas, eles devem quer proibir conduta que é diretamente prejudicial
a quem se aplicam razões para agir como eles exigem. Por outro lado, um sistema ou perigosa de maneiras que preocupam adequadamente a política; ou exigem
civil, ou quase-civis de compensação ou danos, embora possa de fato ou de condutas que é necessária para proteger alguns aspectos da bem comum, ou para
concepção também servem para guiar a conduta, se não explicitamente realizar- o funcionamento de uma instituição que serve o bem comum. No primeiro caso,
guia. A questão levantada pelo ASBOs eOrdnungswidrigkeiten é, então, a a conduta proibida constitui ummalum in se; neste último caso, não observância
questão das condições e os termos em que é adequado para uma política para das normas constitui uma malum prohibitum.58Temos, assim, motivo para
impor tais requisitos lastreados em sanções sobre seus cidadãos. censurar aqueles que culposamente violarem os regulamentos: para mesmo se suas
ações não prejudicar diretamente ou colocar em perigo os outros, eles se recusam
A objeção de que tais disposições subverter direito penal não repousa sobre a a aceitar a carga regulamentar que é legitimamente exigido deles em prol do bem
alegação de que os tipos de conduta que visam o controle não deve ser objecto de comum. Isso, então, nos dá razão para criminalizar tais violações: defini-los como
regulamentação legal ou sanção. Ela repousa, em vez disso, na alegação de que erros públicas, e para fornecer para aqueles que commit-los a ser chamado em
um sistema de governo deve lidar honestamente com os seus cidadãos: em causa pública e criminal. Mas isso não é o que um regime regulamentar faz é.
particular, as razões que lhes oferece por se comportar de uma certa maneira deve Ao remover tais violações da lei criminal, ele não consegue marcá-los como
coincidir com as razões que justificam tanto a tentativa de persuadi-los a se erros públicas: daí a queixa comum que as empresas cujas atividades
comportar dessa forma e a imposição de sancções sobre aqueles que não se prejudiciais apenas estão sujeitas à regulamentação não penal não são chamados
comportam dessa forma. A lei criminal, como esboçado na Parte I, é neste sentido a prestar contas, como deveriam ser, como wrongdoers.59 Além disso, ele não
uma instituição honesto: na definição de certos tipos de ação como erros públicas, consegue lidar com aqueles a quem ela penaliza nos termos apropriados,
declara que devemos abster-se de tais ações, porque eles estão errados; e é a apelando para as razões que justificam as suas regras e suas penalidades. Ele não
ilicitude de tais ações que justifica a convicções e punições a que seus autores são falar com eles sobre o que eles devem fazer para a segurança dos cidadãos ou
responsáveis. por contrast, nem ASBOs nem um regime de para proteger com o governomon boa; ele não chamá-los para dar conta da
Ordnungswidrigkeiten são, neste sentido, honesto. comissão dos erros que eles cometem em violar as regras, ou censurá-los como
malfeitores; em vez disso, trata-los simplesmente como agentes auto-interessado
Um ASBO é dirigida em última análise, contra a conduta anti-social que constitui cuja conduta pode ser controlada pelo fornecimento de deterrents.6 prudencial °
efectivamente um erro público; mas não tratar essa conduta como errado pública, ou Para colocar a questão de forma sucinta, podemosjustificadamente impor
seu agente como um cidadão responsável, uma vez que não chamar o agente que requisitos deste tipo apenas se servir o público, common boa; podemos
responder por isso através de um processo criminal. Em vez disso, ele trata o alegado justificadamente sancionar de tais requisitos somente se essas violações
comportamento anti-social anterior como prova da necessidade de restrições constituem erros públicas; mas, em seguida, deve isso a quem viotarde os
preventivas que só poderia ser justificada se o seu assunto não tinha controle sobre regulamentos para tratar suas violações precisamente como erros públicas para as
seu comportamento anti-social; 57 e, em seguida, impõe responsabilidade criminal quais eles devem ser chamados a responder através de um processo criminal.
pela violação dessas restrições, embora isso não pode ser plausivelmente retratado
como um mal público. A única reao filho do tribunal poderia dar à pessoa para
obedecer às restrições impostas pela ASBO é, grosso modo, não podemos confiar
em você se comportar corretamente e, portanto, estão impondo restrições para Se tomarmos uma abordagem consequencialista bastante simples, e perguntar
limitar as tentações para ou oportunidades para misconduta'. Mas a única maneira que tipo de medida poderia ser economicamente mais eficaz para lidar com o
correta de justificar tais restrições sobre um cidadão responsável é para justificá- terrorismo, com o comportamento anti-social, ou com a conduta (incluindo
los punições como proporcionadas por um erro público para o qual ela é chamada conduta empresarial) que precisamos de regular em prol da saúde pública ,
a responder através de um audiências processo de que criminoso ASBO segurança ou conveniência, nós pudemos
apropriadas signally não conseguem fazer.
58
As complexidades da distinção entre mala in se e Prohibita mala não precisa de preocupação
nós aqui; ver em nn 18-19 acima, e as referências em N 19.
59
Reclamações que, em parte motivados a campanha por um delito de homicídio culposo
corporativo: veja J Gobert, 'O homicídio Empresarial e Corporativo Homicide Act 2007: Treze
57
Ver a n 34 acima. anos na tomada, mas foi vale a pena esperar? (2008) 71 MLR 413.
60
Veja mais Duff, Punição, Comunicação e CHS Comunidade (n 9 acima) 2.4, 3.2.
Perversões e Subversions de Direito Penal 111
112 RA pudim

veja mérito nos tipos de medida discutidos na Parte II (embora eu não tenho
discussed na medida em que tais medidas são, de facto eficaz ou eficiente). Se
nósesperar que o direito penal para desempenhar um papel importante em lidar
com esses problemas, podemos também ver mérito nas extensões do seu escopo
que eu descrevi na Parte II como perversões, ou olhar para substituí-lo por outras
5
medidas, não penais (os descritos acima como subversões) quando é mostrado não
ser eficaz. Mas, se em vez ver a lei criminal, como sugeri na Parte I devemos vê- Proactive caracterização científica: Proactive
lo, como uma institituição que define uma gama de males públicos e fornece
para aqueles que cometem tais erros sejam chamados a responder por eles; se Criminalização?
entendermos o papel modesto, mas ainda significativo que tal instituição pode
jogar em uma república liberal, então podemos ver por que não devemos
perverter o direito penal por criminalizing conduta que não constitui um erro
Mireille Hildebrandt
público, ou exigindo citidãos para responder, sob pena de condenação e punição,
por conduta que não constitui um erro público presuntivo. Também pode então
ver por que não devemos subvertê-la, submetendo aqueles que cometem ou
Com a ajuda de seus mutantes precog, você corajosamente e com sucesso
pode cometer tais erros públicas para os modos não-criminais de regulação ou aboliu o sistema punitivo pós-crime de prisões e multas. À medida que
controlo que não conseguem resolvê-los como citizens.6' responsável tudo realize, punição nunca foi muito de um impedimento, e dificilmente
poderia ter proporcionado conforto a uma vítima já morta.'
I. Introdução

Em seu conto 'The Minority Report', autor de ficção científica Philip K Dick
tem um de seus principais personagens sugerem que um ataque preventivo de
pré-crime `castigo' devem confortar a vítima, alegando que a vida da vítima é
mais importante do que a capacidade de um sujeito humano indivíduo
desenvolver sua agency.2 moral Este incisivamente nos confronta com o dilema
do criminosoização de comportamentos futuros. Se a inteligência criminal é
capaz de preverque provavelmente vai cometer um crime, devepunimos o
culpado antes que ela possa realizar o ato? O leitor poderia objetar que, em tal
caso o suspeito não pode ser punido, como punição não pode se referir a uma
acção futura: desde que uma pessoa não tenha realizado a ação o seu
comportamento não pode ser qualificado como ilícito e, portanto, não pode ser
sujeito a intervenção punitiva. O termo correto seria algo como uma medida
preventiva, tais como a detenção, terapia, ou qualquer tipo de intervenção física
que exclui o acto criminoso que tem

I Philip K Dick, The Minority Report' em As histórias coletadas de Philip K Dick, vol 4 (New
York, NY: Citadel, 2002) 71.
A história foi escrita em 1956; em 2002, um filme foi lançado baseado no livro, dirigido por
61
Obrigado por votos comentários são devido a Alice Ristroph, Andrew Williams, os co-editores Steven Spielberg. No filme ver CD Bond, 'Lei como um Aparelho Cinematic: Imagem, Textuality
deste livro, e os participantes em workshops em Rutgers e Warwick em que versões anteriores do e Ansiedade Representational em Minority Report de Spielberg' (2006) 37 Cumberland Law
Neste trabalho foram dadas.

Review 25. Para obter informações sobre tecnologias relacionadas veja <http:
//www.technovelgy.cornict/content asp? Bnurn = 690>.