FABRIZ, Daury Cesar. A estética do direito. Belo Horizonte: Del Rey, 1999.

Sumário

Introdução (p. 25) ..................................................................................................................... 2

Capítulo I – Cultura e Direito (p. 29) ..................................................................................... 2

1 Cultura e Direito (p. 31)...................................................................................................... 2
2 Axiologia e Direito (p. 35) ................................................................................................... 3
3 Cultura no direito positivo (p. 42) ..................................................................................... 4
4 Cultura jurídica e a interatividade dos sistemas sociais (p. 48) ...................................... 5

Capítulo II – Da estética e do poder (p. 59) ............................................................................ 6

1 Da beleza grega à estética em Nietzsche (p. 61) ................................................................ 6
2 A experiência estética (p. 71) .............................................................................................. 7
3 As várias estéticas e suas relações com o poder (p. 78) .................................................... 7
4 As transmutações do poder: estética do simulacro (p. 101) ............................................ 8
5 Mídia e globalização: estética da desmaterialização (p. 111) .......................................... 8

Capítulo III – A estética do direito (p. 121)............................................................................ 9

1 A estética do direito (p. 123) ............................................................................................... 9
2 A constituição como fundamento da estética do direito (p. 142) .................................. 11
3 O processo constituinte brasileiro de 1987-88: o povo como artífice de um novo
ordenamento constitucional (p. 153) .................................................................................. 11
4 Hermenêutica constitucional: condição eficiente de uma vivência estética do Direito
(p. 166) ................................................................................................................................... 11

Capítulo IV – Por uma nova cultura jurídica humanista (p. 183) ..................................... 12
1 A crise da razão e a necessidade de uma cultura jurídica humanista (p. 185) ............ 12
2 A estética da morte: destrutividade humana (p. 201) .................................................... 13
3 A proteção dos direitos humanos como fundamento de uma nova cultura jurídica
humanista (p. 214) ................................................................................................................ 13
4 A estética de uma nova cultura jurídica humanista (p. 230)......................................... 13

Conclusão (p. 243) .................................................................................................................. 15

 2

Introdução (p. 25)

O mundo passa, na época contemporânea, por grandes transformações, pelo que o

Direito precisa ser repensado, devendo fornecer respostas aos desafios que emergem e que
“podem obstaculizar o encontro do homem com sua humanidade” (FABRIZ, 1999, p. 25) – o
autor inclusive ressalta a ausência de humanismo no mundo atual. É necessário realizar um
novo Direito, uma nova cultura jurídica, que se ajuste aos tempos atuais (FABRIZ, 1999, p.
26).
Ao mesmo tempo, a cultura jurídica ainda necessita de uma visão mais ampla do
próprio Direito, que “deve ser vislumbrado em dimensões mais aprofundadas e não apenas
sob óticas caóticas, meramente positivistas” (FABRIZ, 1999, p. 26). “Pensamos numa cultura
jurídica que possa estabelecer ampla abertura do Direito em relação à sociedade, em razão dos
problemas do homem contemporâneo, a fim de se fomentar um real sentimento do Direito por
parte dos cidadãos.” (FABRIZ, 1999, p. 26).
Para o autor, a noção de Estética do Direito se refere ao sentimento do Direito, um
senso jurídico “suscitado no plano pessoal-individual e no âmbito da sociedade” a partir da
vivência e experimentação do Direito, que permitem vislumbrar suas dimensões estéticas na
realidade concreta (FABRIZ, 1999, p. 27). Há, contudo, vários obstáculos a esta vivência,
sendo que o autor destaca, na introdução, o caráter formal do procedimento jurídico, a
ausência de mecanismos “niveladores” em relação à efetiva igualdade, a forma de “algo
fornecido pelo Estado” pela qual o direito é apresentado aos cidadãos a fim de se manter o
status quo, bem como outros fenômenos interligados a esta visão “desfocada” do Direito
(procedimentos ditados pela economia globalizada, pela manipulação da grande mídia ou por
convenções específicas de forças que participam hegemonicamente dos poderes
“estabelecidos e difusos”) (FABRIZ, 1999, p. 28). O Direito é, assim, deslocado de seu
“verdadeiro contexto social” para o qual foi criado, e não pode mais ser percebido
esteticamente (i.e., imediatamente) pelos cidadãos.

Capítulo I – Cultura e Direito (p. 29)

1 Cultura e Direito (p. 31)

 3

Neste capítulo, ele busca compreender o Direito como elemento cultural, a fim de
encontrar um conceito que possibilite a revelação de suas dimensões estéticas (FABRIZ,
1999, p. 31).
Um dos aspectos que diferencia o homem dos animais é a linguagem, que envolve o
conhecimento de símbolos e signos, e que permite ao homem abstrair-se da experiência
concreta a fim de organizá-la ou reorganizá-la em dimensões abstratas (FABRIZ, 1999, p.
31). A não permanência animal no chamado “estado natural” é possibilitada, então, pela
capacidade humana de pensar e raciocinar com base na simbologia de sua linguagem, o que o
permite transformar a natureza que o cerca (FABRIZ, 1999, p. 32).
A definição de cultura oscila entre a sua limitação à toda e qualquer criação artística
ou intelectual ou sua extensão a numerosas práticas sociais e humanas (FABRIZ, 1999, p. 32).
O autor busca desfazer a confusão entre cultura e civilização, que se remete mais às
transformações materiais e técnicas da humanidade em geral (FABRIZ, 1999, p. 32). Para
este, o processo cultural liga-se profundamente à esfera simbólica valorativa, à criação de
símbolos e valores que caracterizam o modo de ser de uma sociedade (FABRIZ, 1999, p. 33).

A cultura é um reflexo do agir racional do homem sobre o seu meio ambiente no

interminável movimento dialético de transformação da realidade e de si mesmo, “é o
processo de autoliberação progressiva do homem, o que o caracteriza como um ser
de mutação, um ser de projeto, que se faz à medida que transcende, que ultrapassa a
própria experiência.” (FABRIZ, 1999, p. 33).

A cultura é, então, a carga simbólica e valorativa que permite identificar tudo o que é
humano e social (mas não seria, essa distinção, nada mais que chover no molhado?), ela é o
traço de identificação entre o sujeito e a comunidade, lastro que cristaliza a história da
comunidade, os valores e os símbolos que são compartilhados (FABRIZ, 1999, p. 33-34).
A cultura é, segundo Gadamer, a maneira humana de esmerar habilidades e
capacidades; é o que atribui significado e sentido à existência humana, significado e sentido
estes que são induzidos pelos valores, expressos pelo aparato simbólico e pela linguagem
(FABRIZ, 1999, p. 34-35).

2 Axiologia e Direito (p. 35)

“A cultura encontra-se intimamente ligada ao mundo dos valores, imprimindo

sentido às criações do espírito ou produção cultural em geral.” (FABRIZ, 1999, p. 35).
 4

Os valores existem independentemente das preferências subjetivas; para Durkheim, é

a sociedade que, substituindo o indivíduo, impõe os valores objetivamente (opinião pública
como autoridade moral) (FABRIZ, 1999, p. 36).
Tal entendimento, contudo, não é suficiente no exame dos imbricados fatos da
realidade social (FABRIZ, 1999, p. 36).
Não há uma conexão necessária entre os valores e as propriedades do objeto, pois
aqueles são atrelados aos ideais da vida coletiva. Um valor é “uma atribuição a algo já
previamente concebido e inserido na realidade objetiva” (FABRIZ, 1999, p. 37).
Diante da impossibilidade de se conceber definições definitivas dos valores,
podemos perceber que encaramos a realidade a partir de duas categorias: a do ser e a do valer,
uma dupla perspectiva que corresponder à diferenciação entre juízos de realidade e juízos de
valor, o que nos leva à distinção entre objetos da ordem do ser (objetos físicos, psíquicos e
ideais) e da ordem do dever ser (valores), sendo que os juízos de valores são estranhos a
quaisquer regras preestabelecidas (mas será que são mesmo?) (FABRIZ, 1999, p. 38).
Remete-se ao gosto (FABRIZ, 1999, p. 39).
Ocorre uma mutabilidade do gosto, que influencia nos valores a serem adotados,
tornando-os algo relativo na medida em que não há como postular um gosto consumado e
absoluto (FABRIZ, 1999, p. 39).
São necessários valores adequados ao contexto social em que atuam (FABRIZ, 1999,
p. 39).
“O valor concede significado ao conceito.” (FABRIZ, 1999, p. 40).
O conteúdo valorativo no conceito de Direito é importante para a atribuição de maior
ou menor importância a determinados institutos jurídicos, como direitos, etc., ou seja,
constituem, de certa maneira, sua própria razão de ser. Cabe ao Direito a preservação de algo
que acima dele se encontra, contexto em que ele se torna um valor em si mesmo: um valor a
serviço dos valores. Assim, para o autor, os valores devem auxiliar na construção de uma
cultura jurídica humanista, uma teoria da justiça que coloque um projeto de sociedade justa,
onde o Direito seja colocado como “valor principal” na ordenação da realidade (FABRIZ,
1999, p. 41). É neste sentido que o autor se valerá de Habermas em sua afirmação de que o
Direito auxilia no aperfeiçoamento e, ao mesmo tempo, nas disposições dos cidadãos para a
justiça (FABRIZ, 1999, p. 42).

3 Cultura no direito positivo (p. 42)

 5

“[...] a cultura é uma dimensão da natureza humana revelando-se concretamente em

sua produção, logo suscitando proporções jurídicas [...]” (FABRIZ, 1999, p. 42).

4 Cultura jurídica e a interatividade dos sistemas sociais (p. 48)

Fenômenos jurídicos com caráter plural e multidimensional (FABRIZ, 1999, p. 48).

A experiência jurídica surge, na história, como uma “experiência cultural de
viabilização civilizatória” (FABRIZ, 1999, p. 51). A cultura jurídica reúne as experiências
passadas para solucionar os problemas com que o homem se depara na realidade social
(FABRIZ, 1999, p. 51).
Novamente, o autor retoma a necessidade de se transcender o “simples campo da
normatividade” (que, na verdade, de simples não tem nada), através de investigações
transdisciplinares, aproximando o mundo dos fatos e o mundo dos conceitos, ou interligando
norma, fato e valor para enxergar o fenômeno em sua totalidade (Miguel Reale) (FABRIZ,
1999, p. 52).
Mas na sociedade contemporânea há uma complexidade quase que impenetrável
(FABRIZ, 1999, p. 52). Uma das explicações possíveis seria a aplicada pelos partidários da
teoria autopoética, como a desenvolvida por Maturana e Varela e, principalmente, pelo
sociólogo alemão Niklas Luhmann. Para este, os elementos constitutivos dos sistemas sociais
seriam comunicações, de maneira que as condições necessárias para a realização da
autopoiese seriam satisfeitas através ou nos termos dessas mesmas comunicações (FABRIZ,
1999, p. 53-54).
Grande importância adquire aqui o conceito de complexidade (ou diferenciação), que
passa por um aumento, na sociedade contemporânea, que deve possuir elementos ou
instrumentos que reduzam a complexidade, instrumentos que serão válidos enquanto forem
úteis a tal fim. O principal instrumento seria a elaboração de uma teoria da sociedade, ao que
apenas um aumento da complexidade poderia reduzi-la – à primeira vista, um paradoxo
(FABRIZ, 1999, p. 54). Para Luhmann, a sociedade é um sistema autorreferencial, um
conjunto de elementos que possuem determinadas relações entre si e que, ao mesmo tempo,
encontram-se separados entre si dentro de um ambiente (FABRIZ, 1999, p. 54).
A isto ele acrescenta, ainda, a noção de sistema autopoético, que elabora a partir de si
próprio tanto sua estrutura quanto os elementos de que se compõe. Outro conceito importante
é o de observação: uma operação através da qual é possível manejar um dado esquema de
 6

diferenciações. Os sistemas observam a si próprios, podendo a partir disso reduzir a

complexidade do ambiente que os rodeia, de modo que a comunicação é característica
fundamental dos sistemas sociais – os diferentes sistemas se relacionam através de
interpenetrações, momento em que um sistema põe em serviço do outro sua própria estrutura
(FABRIZ, 1999, p. 55).
Aqui, o autor conclui, a partir dessas reflexões, que a sociedade moderna é um
sistema autorreferente e autopoético, que se compõe de comunicações, constituindo uma
sociedade de tipo altamente avançado, evoluído, capaz de alcançar um alto grau de
especialização (ou diferenciação) de suas diversas funções, o que contribui a reduzir, de
maneira eficaz, a progressiva complexidade que ela própria deve enfrentar (FABRIZ, 1999, p.
55). Este enfrentamento torna-se mais difícil na medida em que os sistemas que compõem a
sociedade tornam-se autorreferentes, na medida em que procuram a redução desta
complexidade em seus próprios ambientes. Ademais – e isto é, em certa medida, verdadeiro –
a busca pela redução da complexidade em nível de “ambiente interno” pode levar a sociedade
a tornar-se refém de um único sistema autogerenciável, conforme o grau de especialização
alcançado (a ingerência do sistema econômico no sistema jurídico, por exemplo) (FABRIZ,
1999, p. 56-57).
Mas, como observara Habermas, essa autorreferência dos sistemas (e em especial do
sistema constituído pelo Direito) pode servir de crítica à própria legitimidade do Direito, cuja
independência dependerá de sua racionalidade, mas cuja racionalidade não pode ser a questão
exclusiva, já que ele também se relaciona internamente com a política e a moral (FABRIZ,
1999, p. 57-58). Tais aspectos serão pelo autor debatidos, mas, como ele bem observa,
“sempre em defesa do Direito, como real fator de transformação social.” (FABRIZ, 1999, p.
58).

Capítulo II – Da estética e do poder (p. 59)

1 Da beleza grega à estética em Nietzsche (p. 61)

Há um mundo humano constituído sensorialmente que apresenta uma multiplicidade

de possibilidades além daquelas de nossa possível percepção individual (FABRIZ, 1999, p.
61).
 7

O autor trabalha com a ideia de estética ligada às dimensões da sensibilidade,

faculdade de apreender e compreender pelos sentidos; ele trabalhará com a experiência
estética como a vivência do sensível, forma de compreender as nossas relações com o mundo
real (FABRIZ, 1999, p. 71).

2 A experiência estética (p. 71)

Um ponto considerado “comunicante” entre todas as estéticas é a representação e a

experiência, limites de uma consciência estética que se firma em determinado tempo e e
espaço históricos (FABRIZ, 1999, p. 72).
Fala-se em dimensão estética, realização estética, discurso estético, “o” estético, fator
estético, etc.
Ele admite que uma produção não se constitui em simples fruto da imaginação ode
um indivíduo, mas sim como produto de uma época, de uma experiência social (FABRIZ,
1999, p. 73).
“A partir das sensações encontramos a fonte da consciência jurídica, base para a
formulação da pretensão de um determinado Direito. [...] É nesse sentido que podemos falar
de uma sensibilidade do Direito ou de uma vivência estética do Direito.” (FABRIZ, 1999, p.
77).

3 As várias estéticas e suas relações com o poder (p. 78)

“O processo de juridificação da realidade nos permite pensar o estético no político e

vice-versa. Podemos afirmar que são dimensões jungidas nas expressões culturais, em suas
múltiplas manifestações.” (FABRIZ, 1999, p. 84).
Fabriz (1999, p. 84) fala que o movimento cultural renascentista concebera uma nova
configuração para o mundo europeu, criara uma nova estética política, econômica e social,
calçada numa visão empírica e científica da realidade, como se fosse possível que o mundo
fosse simplesmente “concebido” por algumas mentes iluminadas, quando na verdade o
caminho é justamente o inverso. Ele está certo, em certa medida, ao visualizar uma relação
entre a estética renascentista e um novo padrão de dominação burguesa, mas simplifica de
sobremaneira o problema ao identificar estes dois elementos.
 8

Como as “dimensões estéticas” relacionam com as demais manifestações do homem

no mundo sensível, elas têm, por motivação, de conceder forma e estrutura às “dimensões
relacionais humanas”, constituindo-se como a dimensão que torna tais objetos perceptíveis ao
homem (FABRIZ, 1999, p. 84-85).
Segundo o autor, a compreensão da estética de um determinado período nos permite
vislumbrar os tipos políticos hegemônicos que caracterizaram ou configuraram a mesma
(FABRIZ, 1999, p. 89).

4 As transmutações do poder: estética do simulacro (p. 101)

“O poder transmuta-se no tempo e no espaço.” (FABRIZ, 1999, p. 108).

“Todos esses fatos demonstram que o poder transveste-se das mais variadas formas,
transmutando-se, a fim de alcançar outras bases de legitimação. Seja pela violência ou pelas
formas institucionalizadas, procura sempre novos modelos de legitimação.” (FABRIZ, 1999,
p. 111).

5 Mídia e globalização: estética da desmaterialização (p. 111)

“Na busca de uma nova práxis [...] a ciência e a tecnologia vem nos proporcionando
a criação de novos territórios existenciais que se realizam no abstrato, provocando a abstração
das relações sociais.” (FABRIZ, 1999, p. 114).
O ator esboça uma crítica dos discursos imperialistas, que se apresentam sob o manto
da “globalização”, mas que constituem expressão de um novo modo de dominação dos países
mais ricos sobre os mais pobres (FABRIZ, 1999, p. 115).
Um pecado o autor felizmente não comete: Fabriz (1999, p. 116) reconhece
expressamente o caráter autoritário do governo de Fernando Henrique Cardoso, que se
sustentava em instituições que deviam servir à democracia, fazendo a exclusão se expandir
em níveis alarmantes.
“Uma estética legitimadora” (FABRIZ, 1999, p. 117).
O diferencial hoje é a fragmentação das representações, a difusão dos interesses a
serem legitimados pela estética (FABRIZ, 1999, p. 117).
Exemplos que desmitificam a panaceia globalizante (FABRIZ, 1999, p. 118).
 9

Capítulo III – A estética do direito (p. 121)

1 A estética do direito (p. 123)

O Direito não pode ser apreciado apenas em suas “particularidades dispersas”, sendo
que sua beleza constitui-se, sobretudo, na expressão de sua totalidade, devendo ser examinado
em sua amplitude, numa compreensão que vá além de suas próprias fronteiras codificadas.
Enquanto parte do universo cultural, ele somente poderá ser compreendido em função de seus
sentidos, encerrados em seus significados, em que se revela a dimensão estética do direito
(FABRIZ, 1999, p. 124). “A estética do Direito encontra-se, assim, em sua expressão
sensível, podendo ser percebida e compreendida em razão do seu significado.” (FABRIZ,
1999, p. 124).
“O Direito apresenta-se ao contexto cultural-social, a fim de satisfazer necessidades
sociais, na medida em que atua na resolução de conflitos de interesses, na organização,
legitimação e limitação do poder político.” (FABRIZ, 1999, p. 124).
Para o autor, o Direito legitima o poder político, devendo organizá-lo segundo os
critérios de justiça (FABRIZ, 1999, p. 126).
O autor dirá que o Direito é algo difícil de se precisar, mas que têm suas
manifestações facilmente (porém vagamente) reconhecidas no dia-a-dia pelo homem comum
(FABRIZ, 1999, p. 127). Conforme Miguel Reale, temos que o Direito apresenta-se como
uma experiência que integra os elementos “fato, valor e norma” (FABRIZ, 1999, p. 128).
Dirigindo-se novamente ao formalismo, o autor afirma que a experiência jurídica
ultrapassa “os muros do puro formalismo, do mero legalismo, revelando-se como o sentido da
vida possível, no âmbito da vida em sociedade”. Assim, a experiência jurídica pode ser
percebida pela sensibilidade, possibilitando ao homem uma “realidade identificável e
assimilável”, uma realidade que viabiliza e ordena sua vida individual, inserida no social
(FABRIZ, 1999, p. 129).
Ou seja, a esfera “estética” do Direito, da experiência jurídica, permite uma
determinada identificação do sujeito com a realidade social, conferindo um sentido (ou
significado, sei lá) social à vida individual, na medida que é através da sensibilidade que se
torna possível apreender a realidade.
“A estética torna-se, assim a própria percepção.” (FABRIZ, 1999, p. 130).
 10

As dimensões estéticas do direito, segundo o autor, revelam-se no fenômeno jurídico

enquanto elemento que liga o homem (subjetividade) à exterioridade objetiva (o mundo
concreto) (FABRIZ, 1999, p. 131). Para o autor, a “experiência do Direito” é uma
“experiência estética” como qualquer outra, e isso é dito expressamente (FABRIZ, 1999, p.
131). O que o leva a crer que esta é uma experiência estética privilegiada, por outro lado, não
ficou até agora em nenhum momento esclarecido.
Com o percurso até aqui empreendido, no entanto, ele julga ser possível formular
algumas respostas sobre como expressar a beleza e a harmonia do Direito (pressupondo-se,
que fique claro, que o Direito possui uma beleza e uma harmonia) (FABRIZ, 1999, p. 131).
Ele acredita que estas se encontram no “ideal de justiça”, devendo materializar-se na
experiência jurídica cotidiana, o que depende da aplicação do Direito em consonância com “o
justo” (FABRIZ, 1999, p. 132). Ao menos ele não se contenta com isso, lançando mão do
seguinte questionamento: “Mas o que será o justo?” (FABRIZ, 1999, p. 132).
Ora, as diferentes definições de justiça encontram-se – tal qual as “várias estéticas” –
atreladas aos mais variados paradigmas e visões de mundo (FABRIZ, 1999, p. 132). Neste
ponto, o aturo sente a necessidade de retomar a “perenidade” de determinadas obras artísticas,
tal como descrito por Marx na introdução dos Grundrisse, mas remetendo-a a certos Direitos
(FABRIZ, 1999, p. 132). O Direito deve, então, tornar-se “algo a ser iluminado”, que deve
transcender suas fronteiras originais e transformar-se em “expressão agradável e
esteticamente perene” (FABRIZ, 1999, p. 133).
A dimensão estética do direito decorre de sua práxis (FABRIZ, 1999, p. 134).
Mas em que consiste a estética do Direito, revelada por sua práxis?
A percepção do Direito nos fornece uma dimensão estética (aisthesis) inerente a tudo
o que nos cerca e com o que nos relacionamos (FABRIZ, 1999, p. 135). A estética do Direito
é “o modo mais amplo da experiência do Direito, reveladora de sua qualidade sensível, que
nos é fornecida pela práxis” (FABRIZ, 1999, p. 135).
Para o autor, as relações sociais logram no direito o sentido de equilíbrio, equidade e
correspondência (quanta ingenuidade!) (FABRIZ, 1999, p. 135). Isso em sentido aristotélico;
para Kant, a beleza e o Direito implicariam numa “instância universal, que repousa na
unidade e universalidade do espírito humano” (FABRIZ, 1999, p. 136).
“Podemos dizer, então, que é a partir da práxis do Direito que entramos em contato
com a expressão perceptível da sua ideia, revelando-se então as suas dimensões estéticas.”
Esta vivência seria privilégio de poucos, principalmente em países como o Brasil (FABRIZ,
1999, p. 137).
 11

Pelo visto, a noção de “experiência” ou “vivência” jurídica é trazida para ressaltar a

forma pela qual o Direito, vivenciado/percebido/compreendido pelo sujeito individual,
possibilita a criação de um vínculo entre este sujeito e o contexto social – “A experiência
individual e coletiva do Direito é a forma adequada dos indivíduos compreenderem-se como
cidadãos.” (FABRIZ, 1999, p. 138).
Novamente, remetendo-se indiretamente ao positivismo: “[...] os fenômenos
jurídicos devem ser apreciados pelos cidadãos em sua totalidade, segundo uma perspectiva
mais ampla, que transcenda as limitadas fronteiras positivas.” (FABRIZ, 1999, p. 138-139).
Para o autor, o momento estético do Direito estende-se da compreensão do fato até a
aplicação da norma, havendo a vinculação do fato à regra; este momento é aquele da própria
percepção do Direito, o que viabiliza a sua realização (FABRIZ, 1999, p. 140). “A
interpretação salta do espaço estético do Direito, situado na concretude, percebido na sua
práxis.” (FABRIZ, 1999, p. 140).

2 A constituição como fundamento da estética do direito (p. 142)

3 O processo constituinte brasileiro de 1987-88: o povo como artífice de um novo

ordenamento constitucional (p. 153)

4 Hermenêutica constitucional: condição eficiente de uma vivência estética do Direito (p.

166)

É através da interpretação que se torna possível entrar em contato com a “índole

estética” do fenômeno jurídico, conferindo-o unidade (FABRIZ, 1999, p. 167).
A hermenêutica constitucional diferencia-se por ter princípios e fundamentos
próprios do Direito Constitucional (FABRIZ, 1999, p. 167-168).
A interpretação de um texto de lei não se resume a uma simples aplicação de técnicas
jurídicas, requerendo sempre um maior aprofundamento e sensibilidade por parte dos
exegetas (FABRIZ, 1999, p. 171).

O Direito carrega as intenções de seu criador, do seu executor e de seus

destinatários, afetando intimamente todas as relações humanas, no âmbito social.
Surge como viabilizador comunicativo e intercomunicativo, na troca de mensagens,
entre os indivíduos que compõem a totalidade social. É nesse sentido, que sua
interpretação não pode ficar restrita a um grupo de iniciados. Também é nesse
 12

sentido que a hermenêutica constitucional constitui-se em uma condição eficiente na

perspectiva de uma vivência estética do Direito. (FABRIZ, 1999, p. 174-175).

Para Hesse, é a partir da práxis que construímos a vontade da Constituição

(FABRIZ, 1999, p. 176).
Temos a necessidade de uma vivência constitucional que una a práxis e a
normatividade. O momento da interpretação do Direito também é o seu momento estético,
constituindo a expressão perceptível, sensível, do princípio ou norma aplicável ao caso em
concreto (FABRIZ, 1999, p. 177).
A questão está em estender esse momento a todos os indivíduos que compõem uma
dada sociedade (FABRIZ, 1999, p. 177). O autor se valor do modelo de Peter Häberle, que
propõe uma “Constituição aberta”, que proporciona uma interpretação extensiva a todos os
cidadãos. Isso põe em relevo a democratização das dimensões estéticas que comporta o
Direito de um modo geral (quem vive a norma acaba por interpretá-la) (FABRIZ, 1999, p.
179). A interpretação constitucional apresenta-se, para o autor, como uma condição necessária
à vivência estética do Direito – viver o direito é interpretá-lo (FABRIZ, 1999, p. 181).

A possibilidade de uma interpretação pluralista e aberta permitirá uma vivência

coletiva de normas e princípios constitucionais, proporcionando a todos os
indivíduos de uma dada sociedade serem, também, artífices do Direito, na medida
em que o Direito também realiza-se em sua aplicação. [...]
[...] podemos dizer que é por intermédio da interpretação que os princípios e normas
constitucionais tornam-se realidade, estando a efetividade do texto constitucional
ligados aos processos multiarticulados de interpretação, estabelecidos por
numerosos participantes. (FABRIZ, 1999, p. 179).

Capítulo IV – Por uma nova cultura jurídica humanista (p. 183)

1 A crise da razão e a necessidade de uma cultura jurídica humanista (p. 185)

É pontuada a necessidade de uma cultura jurídica humanista “que possibilite a

vivência democrática do Direito como condição e princípio vital do convívio social”
(FABRIZ, 1999, p. 185).
É apontado o movimento de desilusão em relação à razão moderna, que hoje não é
capaz de pensar fins e valores, mas apenas meios e fins (FABRIZ, 1999, p. 191).
Faz-se necessária uma cultura humanista que possa vencer, no plano das instituições,
as adversidades nacionais, ligando o esforço criador de todas as épocas (FABRIZ, 1999, p.
196).
 13

2 A estética da morte: destrutividade humana (p. 201)

Para equacionar as contradições da destrutividade humana, surge a cultura jurídica

humanista como possibilidade de “criação” de um homem “inclinado à preservação da vida e
do próprio homem como valor supremo e fundamental” (FABRIZ, 1999, p. 207-208).
Para o autor, é necessário engendrar novas formas de vivência do Direito que
venham substituir as “velhas formas que tentam aprisionar o fenômeno jurídico em sistemas
fechados, intocáveis e inassimiláveis por aqueles que são os seus destinatários” (FABRIZ,
1999, p. 210). Há que se transformar o Direito em vivência estética, ou seja, perceptível,
sensível em sua totalidade (FABRIZ, 1999, p. 210).

3 A proteção dos direitos humanos como fundamento de uma nova cultura jurídica
humanista (p. 214)

No Brasil, os direitos de cidadania não são efetivados na prática, reputando-se, por

isso, inexistentes. Temos uma cidadania meramente tutelada ou concedida, marcada pelo
ranço histórico de um passado autoritário (FABRIZ, 1999, p. 218).
Direitos fundamentais – prerrogativas necessárias a uma vida satisfatória e digna,
garantidas nas constituições – como gênero, do qual “Direitos humanos” são espécie
(FABRIZ, 1999, p. 222).
Torna-se urgente a discussão dos Direitos Humanos em perspectiva realmente
humana, lançando-os a uma nova lógica que forneça sentido à sua existência, em
contraposição à lógica do capital transnacional, do mercado global e da “cultura da morte”
(FABRIZ, 1999, p. 227-228). Para o autor, a práxis cotidiana do cidadão deve nortear-se pelos
Direitos Humanos, tendo-os como um bem, como verdade e como beleza, elevando-os ao
nível humano, ao ponto de realmente torná-los a própria condição humana (ou seja, de fazer a
vida dos homens corresponder de fato a tais direitos) (FABRIZ, 1999, p. 228).

4 A estética de uma nova cultura jurídica humanista (p. 230)

Auqi está o ápice da exposição, em que se demonstrará os contornos estéticos de uma

nova cultura jurídica identificada aos valores humanistas (FABRIZ, 1999, p. 230).
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Primeiro, há que se buscar a essencialidade do Direito, que ultrapassa suas restritas

aplicações do poder judiciário. O Direito é um bem cultural, ordenador de uma realidade
multifacetada, surgindo como produto do espírito humano na sua incondicional busca pela
autopreservação da própria espécie (FABRIZ, 1999, p. 230).
Seu maior inimigo, contudo, é a própria cultura jurídica: “Presos aos conceitos
dogmáticos, cegos diante de uma realidade que sempre se renova [...]” (e por aí vai a citação)
(FABRIZ, 1999, p. 231). Teima em defender o que já passou, o que não é mais adequado aos
novos tempos que insistem em chegar.
Mas o que significa renovar o Direito? Não se trata de romper com seus princípios
morais e valorativos, ou com os métodos que condicionam o seu desenvolvimento científico,
mas sim de encontrar novas soluções a partir dos mesmos princípios “alheios ao tempo” – um
“novo” depurado pela “experiência histórica” (FABRIZ, 1999, p. 231). Lembram-se do velho
que aparecia travestido de novo? Pois então.
A cultura jurídica deve estar presente também nos discursos populares, viabilizando
a democratização do conhecimento jurídico – “A sociedade precisa sentir o Direito para
internalizá-lo.” (FABRIZ, 1999, p. 234).
Talvez o autor devesse ter seguido o próprio conselho: “Com efeito, é recomendável
aos intelectuais do Direito adotar uma postura mais propositiva ao invés de perderem-se nos
vocabulários empolados ou na vacuidade das tautologias.” (FABRIZ, 1999, p. 234). Faltou
acrescentar, talvez, para se esclarecer a posição do autor: façam o que eu digo, e não o que
faço!
O que o autor identifica como o grande impasse vivido pela cultura jurídica é, no
entanto, aquilo que transita entre o positivismo jurídico e a justiça – “o Direito vigente é
justo?”; “o que é a justiça?”; etc. Segundo o autor, estas questões importam pouco aos
positivistas, á que para este entendimento o Direito é o que aí está posto. Apesar da
dificuldade em defini-la, ele entende que a justiça deve ser uma parte integrante do Direito
(FABRIZ, 1999, p. 235).
A justiça não estará contida na generalidade da lei, mas deve ser encontrada na
diversidade do concreto, devendo o senso de justiça nascer do consenso, do sentimento
coletivo do que seja e do que se espera do ideal de sociedade, de maneira que a interpretação
jurídica ganha uma enorme importância, na medida em que é ela que possibilitará o encontro
entre a norma e a realidade (FABRIZ, 1999, p. 236). É na promoção deste encontro que os
aplicadores do Direito devem ter sempre em mente a vontade constitucional, encontrando-se a
Constituição na base interpretativa de qualquer preceito jurídico (FABRIZ, 1999, p. 236-237).
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Com efeito, se a cada comunidade cabe tecer o seu próprio senso de justiça, com
base em princípios éticos, morais e democráticos, em consonância com o
reconhecimento amplo dos cidadãos, certamente esse senso de justiça encontrar-se-á
implícito na Constituição de cada comunidade politicamente organizada. A justiça
revelar-se-á, então, na realização constitucional [...]. (FABRIZ, 1999, p. 237).

Há algumas indicações a respeito da capacidade do Direito de antecipar uma

realidade futura (o “direito que não é ainda”), mas nada de muito concreto (FABRIZ, 1999, p.
237-238).
Para unir o Direito ao sistema jurídico existente, é necessária uma cultura jurídica
humanista universal que encontre nos Direitos Humanos a sua essência, sem perder de vista as
realidades locais de cada povo, de maneira que tudo (inclusive relações sociais intersubjetivas
do cotidiano) deverá pautar-se pelos Direitos Humanos (FABRIZ, 1999, p. 238-239).
É feita a ressalva de que os Direitos Humanos devem ser percebidos desfazendo-se
alguns desfoques, que o permitem ser utilizados como uma técnica de controle social a
serviço da consolidação de um padrão de dominação (é trazido o exemplo descrito por José
Eduardo Faria a respeito da “excessiva influência do formalismo jurídico na cultura política
do Brasil”) (FABRIZ, 1999, p. 240).
O que está na Constituição só se efetivará quando houver efetivo desejo de
constituição por parte da própria sociedade, ou seja, o texto constitucional só terá alguma
ressonância na realidade quando esta realidade formular o contexto (só há texto num contexto
onde possa ser aplicado ou interpretado) (FABRIZ, 1999, p. 241). Para tanto, faz-se
necessária a participação ativa dos cidadãos, aproximando-se da ideia de um Direito não
concedido, mas construído pelos e para os cidadãos (FABRIZ, 1999, p. 241).

Ante o exposto, uma nova cultura jurídica humanista deve ser compreendida como
um novo modo de cultivar o Direito, levando-se em consideração o complexo de
princípios e valores característicos da sociedade em geral, vigentes em nossa época,
cujo o [sic] esforço coletivo, a partir de uma participação efetiva de todos os
cidadãos, instituições e segmentos que compõem a totalidade da sociedade, possam
implementar um Direito que realmente aproxime-se das reais dimensões humanistas
do homem, na preservação incondicional da vida, da dignidade e integridade da
pessoa humana, visando ainda, à defesa do Direito como elemento de aglutinação,
desenvolvimento e transformação social. Uma cultura jurídica voltada ao
desenvolvimento e bem-estar coletivo e das potencialidades individuais, de todo e
qualquer ser humano, não perdendo de vista a universalidade do homem. [...]
cabendo ao Direito e a uma cultura jurídica humanista a tarefa de harmonizar as
diversidades humanas, a fim de ligarmos todos os esforços na criação de um novo
humanismo, quando então poderemos revelar a enorme beleza do direito. (FABRIZ,
1999, p. 242).

Conclusão (p. 243)

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O autor procurou demonstrar as dimensões estéticas do Direito expressas na sua

realização a partir da práxis dos cidadãos. Uma definição verdadeira do Direito passa pela sua
percepção nas suas dimensões sensíveis a partir da sua vivência concreta, sendo na vivência
do Direito que podemos forjar um senso de juridicidade. Os indivíduos que se encontram fora
“do universo dos direitos ficam impedidos da experiência sensível, do sentimento do direito,
em suas consciências” (FABRIZ, 1999, p. 244).
É necessário possibilitar uma “vivência mais ampla do Direito” a fim de que todos os
sujeitos possam realizar suas potencialidades (FABRIZ, 1999, p. 244).