“Ley del feminicidio en el Perú: ¿Vulneración del principio

de igualdad?”

Presentada como parte del curso Investigación Académica, EEGGLL, PUCP

Carlos Ignacio Valencia Mesías

Código: 20111160
Horario: 0677
20111160@pucp.edu.pe

Resumen

La presente investigaciónhace un estudio acerca de la tipificación del feminicidio como delito en el Código Penal
del Perú, cuyo objetivoes proteger a las mujeres víctimas de violencia en nuestra sociedad. Esta medida
adoptada, no obstante, al parecer estaría atentandocontra un principio enmarcado dentrodel Derecho
Constitucional que es el principio de igualdad, así como también vulneraríaalgunos principios básicos del
Derecho Penal tales como el principio de legalidad, el principio de culpabilidad, y elprincipio de
proporcionalidad. En ese sentido, entran en conflicto una ley penalcuyo propósito es prevenir y sancionar
conductas, y principios que forman parte de dos ramas del Derecho.Por otro lado, esta disputa conlleva
aunadisyuntivapara Estado peruano y la sociedad misma,debido a que el optar por una delas alternativas
traeríaconsecuencias encuanto al desarrollo conceptual y al ejercicio de la otra (u otras). Frente a esta situación,
la posición del Estado ha sido clara y contundente: se sancionarántodos losactos que atenten contra la integridad
y dignidad de las mujeres.Sin embargo, cabe señalar que los conceptos en los que se basa el Estadopara
fundamentar su postura carecen de una definición teórica clara y consistente (violencia contra la mujer,
feminicidio)y,asimismo, el mecanismo empleado por éste (la “ley del feminicidio”) presenta problemas en
relación a cómo ha sido elaboradoy a las razones que la sustentan.

1
 Introducción

El tema de la violencia contra la mujer es enla sociedad peruana un asunto del que se escucha o habla a
diario debido al aumento gradual de incidencia de casos que se han producido en los últimos años.Estos
sucesos han adquirido bastante cobertura al momento de ser presentados y producen generalmente en la
población indignación y preocupación por tratar de resolver esta alarmante realidad. Pero
principalmenteha habido un gran interés en este problemaya que se ven afectados derechos
fundamentalesque todo individuo posee y que deben ser protegidos. Es por elloque se demanda al Estado
una toma de decisionescon el fin de prevenir y sancionar conductasque atenten contra la mujer. Es así que
se introduce en el Código Penal el delito del feminicidio(la forma más extrema de violencia contra la
mujer)el cual,si bien resulta para muchos la única y más efectiva solución al problema existente,estaría
entrando en conflicto con un principio constitucional de vital importancia en el ordenamiento jurídico y
en la sociedad misma: el principio de igualdad. No obstante, se aprecia que en nuestra sociedad no se ha
mencionado ni discutido mucho acerca de esta disputa, y, por otro lado, no se ha considerado que el
problema, por su misma naturaleza, no debería ser resuelto apelando a las normas jurídico-penalesa las
cuales se les suele atribuir esta función.
Por otro lado, a pesar de que este tema ha sido estudiado no sólo en el ámbito local sino también a
nivel internacionalpor varios autores y organismos con el fin de identificar sus posibles raíces,
expresiones y consecuencias, no se ha podidoabordar y difundir de manera clara y detallada en el caso
peruanoel contexto particular en el que se ha desarrollado tal fenómeno, esto principalmente en relación
con la información transmitida por los medios de comunicación tanto escritos como audiovisuales. Por
ende, el estudio realizado en el presente trabajo permitirá establecer esencialmente si es que con la
tipicidad del feminicidio como mecanismo para combatir la violencia contra la mujer se llega a vulnerar o
no el principio de igualdad, así como tambiénpermitirá entender de manera más profunda algunos
conceptos comúnmente utilizados que guardan relación con el tema de la violencia contra la mujer y que
además deben ser tomados en cuenta al momento de implementar soluciones frente a esta problemática
social.
Es necesario mencionar también que con de los resultados que arroje esta investigación se podrán
promover y adoptar medidas en torno a la lucha contra la discriminación hacia la mujer y la violencia
ejercida contra ella,lo cual posibilitaráel ponerle fin al conflicto que existe entre la tipificación del
feminicidio y los demás derechos y principios involucrados aquí. Con esto se quiere decir que el realizar
estudios y hallar una solución frente a la violencia contra la mujer y otros problemas similares no es(ni
debería ser) tarea exclusiva del Derecho Penal, sino que también les compete a otras instituciones
estatales que podrían incluso establecer mecanismos más efectivos y menos lesivos que permitan resolver
tales asuntos.
En ese sentido, la manera como se llegará a concretar lo propuesto será, en primer lugar, delimitando
teóricamente aquellos conceptos relacionados con el conflicto descrito anteriormente. Se comenzará
abordando el fenómeno social de la violencia contra la mujer en la cual el primer elemento en conflicto (el
feminicidio) está enmarcado, enfocándose principalmente en el contexto social peruano. Luego se
analizará a plenitud el feminicidioy cómo es que éste se ha vuelto un factor determinante tanto en la
sociedad como en el Derecho Penal en cuanto a su tipificación como delito, con lo cual se busca sancionar

2
actos violentos hacia las mujeres. De otro lado,se evaluará recurriendo al Derecho Penal mismo qué
criterios se toman en cuenta para considerar al feminicidio como conducta delictiva, así como también se
esclarecerá cuál es el bien jurídico que busca proteger esta nueva ley.
En segundo lugar se procederá a estudiar el principio de igualdadconstitucional de una manera integral,
vale decir, se explicarán cuáles son sus enfoques, sus alcances y sus límites.Para realizar esto se
mencionará y se complementará lo escrito por dos autores (Miguel Carbonell y Alonso Peña
Cabrera),quienes analizan este concepto desde una perspectiva principalmente jurídica, la cual resulta ser
el punto de interés central para el Derecho Penal. Del mismo modo, se hará referencia a lo propuesto por
el TC en relación al principio de igualdad. Esto es, se intentará dilucidar y comentar cómo es que el TC
entiende el principio de igualdad, sus dimensiones, sus límites, etc.
A partir de este último es que se procederá a explicar cuál es la diferencia entre dos términos que
sirven para entender de manera más clara la igualdad y que usualmente se suelen confundir: la
discriminación y el trato desigual o diferenciado. Por otro lado, con respecto a la tipicidad del feminicidio
en el Código Penal se esclarecerá, en primer lugar, a qué hacen referencia cada uno de los principios
básicos del Derecho Penal (legalidad, culpabilidad, proporcionalidad) y, en segundo lugar, cómo es que se
llegan a vulnerar éstos por parte de esta ley.
Por último, se buscará analizar la pertinencia o adecuación de la ley del feminicidiocomo solución
frente al problema de la violencia contra la mujer tomando en cuenta el caso particular peruano, el bien
jurídico que busca proteger, la efectividad de este mecanismo, su relación con el principio de igualdad, y
su necesidad para poder solucionar el problema de la violencia contra la mujer. Todo este proceso se
llevará a cabo empleando el test de ponderación para lograr finalmente establecer si es que resulta
definitivamente vulneratorio o no del principio a la igualdad la tipificación del feminicidio como delito.

3
 Capítulo 1

1. La nueva ley del feminicidio y sus implicancias en el Derecho Penal

1.1. Violencia contra la mujer

La violencia contra la mujer es sin duda uno de los mayores problemas a nivel mundial en cuanto a
violación de derechos humanos se refiere. No responde a ningún contexto social, económico o político
determinado en el cual se puedan identificar patrones únicos de discriminación social, económica, racial o
cultural y, además, es un fenómeno social que está muy arraigado en muchas sociedades al punto de que
es tolerado y hasta permitido1. Por otro lado, este problema es producto de una serie de estereotipos y
prejuicios atribuidos a las mujeres que no han hecho sino reforzar ideas y actos que atentan contra su
integridad física, psicológica, moral, y sexual, e incluso hasta su libertad personal.Cabe resaltar que es
mucho más evidente la “utilización” de estos imaginarios sociales en aquellas sociedades patriarcales que
buscan mantener una dominación efectiva y permanente de los hombres frente a las mujeres 2.

El término de violencia contra la mujerpresenta varias definiciones e interpretaciones por parte de varios
autores, instituciones u organismos internacionales que dan a entender la complejidad y hasta cierto
puntodiscrepancia con la que éste puede ser entendido. Por ejemplo, se suele creer quela violencia contra
lamujer es un asunto meramente privado, vale decir, que ocurre en el matrimonio o en otro tipo de
relaciones íntimas, lo que no permite entender este fenómeno en su totalidad y se dejan de lado otros
ámbitos en los que se ejercen tales conductas. Todo esto conlleva a una falta de atención por parte de las
autoridades legales que puedan sancionar estos actos, así como también se dejan de lado a muchas otras
mujeres víctimas de violencia3.Se ve, pues, que en esta primera concepción de violencia hace énfasis en el
ámbito de aplicación de la violencia y en las consecuencias que tan limitada concepción tendría si es que
no es analizada adecuadamente.

Otra definiciónes la que brinda la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la
Violencia Contra la Mujer (Convención de Belém do Pará), señalando en su Artículo 1 que “(…) debe
entenderse por violencia contra la mujer cualquier acción o conducta, basada en su género, que cause
muerte, daño o sufrimiento físico,sexual o psicológico a la mujer, tanto en el ámbito público como en el

1
MACASSI, Ivonne, CENTRO DE LA MUJER PERUANA FLORA TRISTÁN, AMNESTY INTERNATIONAL. La violencia
contra la mujer: Feminicidio en el Perú. Lima: Centro de la Mujer Peruana Flora Tristán, 2005. p.9.
2
FELSON B. Richard. “The Normative Protection of Women from Violence”. En: Sociological Forum, Vol. 15, No. 1 (Mar.,
2000), p. 91.
3
FELSON B., Richard. Ibíd. p.92.

4
privado”4. Como se puede notar, esta segunda aproximación se centra más en la causa (“basada en su
género”) y los efectos que dichas conductas generan en la víctima,así como en la “superación” de la
concepción que abarcaba la violencia contra la mujer sólo en el ámbito privado, para convertirse así este
problema en un asunto de interés público.

Una última definición que vale la pena mencionar es la queconsidera que “(La violencia) Es el resultado
de las relaciones estructurales de poder, dominación, y privilegio entre los hombres y las mujeres en
nuestra sociedad. La violencia contra las mujeres es fundamental para mantener estas relaciones políticas
en la casa, en el trabajo y en todos los espacios públicos.5” En atención a lo señalado, lo más resaltante de
esta idea es que se menciona las relaciones que están detrás de la violencia (poder, dominación,
privilegio) así como la importancia que éstas tiene para mantener ese “orden” ya establecido en la
sociedad.

Se puede notar,en resumen, que estas distintas maneras de ver el problema de la violencia contra la mujer
varían según el enfoque que se le quiera brindar y los objetivos que se quieren alcanzar con tales
definiciones.

1.1.1 Violencia contra la mujer por razones de género

Ahora bien, para realizar un estudio más profundo de este fenómeno social es necesario delimitar
conceptualmente dos términos que muchas veces suelen confundirse, los cuales son “violencia de género”
y “violencia familiar o doméstica”. En cuanto al primero, se puede decir que el sujeto específico
afectadoes la mujer, puesto que es el sexo de la víctima el factor determinante que desencadena los actos
de violencia. Este tipo de violencia además se explica enun reparto inequitativo de roles sociales que
responde a patrones culturales preestablecidos que se encuentran muy arraigadosen la sociedad y que
fortalecen las relaciones de dominio y control del hombre hacia a la mujer6. Importante observación
respecto a la violencia de género hacela Catedrática de Derecho Penal de la Universidad de Granada,
María Luisa Abreu, que señala:

(La violencia de género) Se trata de una variable teórica esencial para comprender que no es la
diferencia de sexos la razón del antagonismo, que no nos hallamos ante una forma de violencia
individual que se ejerce en el ámbito familiar o de pareja por quien ostenta una superioridad física

4
Convención Interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer “Convención De Belém Do Pará”.
Citado por: MACASSI, Ivonne, CENTRO DE LA MUJER PERUANA FLORA TRISTÁN, AMNESTY INTERNATIONAL.
Op. cit. pp. 10-11.
5
BUNCH, Charlotte. “Los derechos de la mujer como derechos humanos: Una nueva visión”. En: Mujer y violencia doméstica,
Santiago de Chile: Instituto de la Mujer, 1991. p.20.Citado por: ESTREMADOYRO, Julieta. Op.cit. p. 16.
6
LAURENZO COPELLO, Patricia. “La violencia de género en la Ley Integral: valoración político-criminal”. En: RECPC (07-
08), 2005, p. 08: 5.

5
 (hombre) sobre el sexo más débil (mujer), sino que es consecuencia de una situación de
discriminación intemporal que tiene su origen en una estructura social de naturaleza patriarcal 7.

Como se puede apreciar, este tipo de violencia por razones de género es producto de una jerarquización
entre los sexos dentro de una sociedad y cultura mediante la aplicación de discursos y representaciones
que atentan contra la integridad de las mujeres, lo cual deviene en un pensamiento o racionalidad que las
discrimina y que no les permite ejercer plenamente sus derechos.

El término “violencia doméstica o familiar”, por otro lado, hace referencia a aquellas situaciones que se
producen dentro del ámbito familiar donde uno o varios de sus miembros ejercen un cierto control sobre
otros en base a la fuerza física, la agresión emocional y otros mecanismos de dominación. Además de
atentar contraderechos fundamentales como el derecho a la integridad física, psicológica, y moral de las
persona, se altera la forma como los miembros de la familia se relacionan, generándose así un clima de
inestabilidad entre el agresor y sus víctimas 8.Estos actos violentos, si bien incluyen a la mujer como sujeto
víctima de la violencia, también pueden alcanzar a otros miembros de la familia tales como los niños y
niñas menores de edad, a ancianos (considerados los miembros más vulnerables), a jóvenes y hasta
incluso a los hombres. Dicho de otro modo, mientras que la violencia de género apunta a la mujer como
sujeto de referencia, la violencia doméstica apunta a la familia. Es en ese sentido que esta violencia
encuentra su explicación en las relaciones desiguales propias de una unidad familiar que puede afectar
tanto a hombres como mujeres. 9

Un punto que vale la pena mencionar es que si bien no se puede negar que el ámbito familiar sin duda
resulta un escenarioprivilegiado donde se generan estas relaciones de dominio del hombre frente a la
mujer, la violencia de género alude a muchas otras manifestaciones de violencia que se dan no solo en el
ámbito privado (familiar o de pareja) sino también en el público tales como la violación sexual a mujeres
(niñas, adolescentes, madres solteras) por desconocidos, el asesinato de éstas por algún familiar o
desconocido, el acoso hacia las mujeres en el ámbito laboral, etc. Además, es importante resaltar que la
estas manifestaciones de violencia de género dan cuenta de la realidad de un maltrato que victimiza a la
mujer por el mismo hecho de serlo, y que sin duda va más allá de las meras relaciones de carácter
afectivoo sexual que se pueden dar en el caso de la violencia familiar. Confundir estos dos términos
(violencia familiar y de género) conllevaría, por una parte, a establecer que la violencia hace partícipes

7
MAQUEDA ABREU, Maria Luisa. “La violencia de género. Entre el concepto jurídico y la realidad social”. En: RECPC (08-
02), 2006, p. 02:2.
8
LA ROSA CALLE, Javier y ARDITO, Wilfredo. Violencia Familiar en la Región Andina. Lima: Instituto de Defensa Legal,
2004. p.9.
9
LAURENZO COPELLO, Patricia. “Violencia de género y Derecho Penal de la excepción: Entre el discurso de la Resistencia y
el victimismo punitive”. En: Estudios en homenaje aEnrique Gimbernat. Tomo III, Madrid, Edisofer, 2008, p.2097. Citado por:
PALOMINO RAMÍREZ, Walter.Op.cit. p. 83.

6
tanto a las mujeres como a los otros miembros más vulnerables de la familia y que se explica en un tipo
de agresividad ocasional que se da naturalmente por parte de los miembros más fuertes del grupo hacia
los más más débiles10.

Por otra parte, la manera como se solucione esta problemática resultaría en una especie de responsabilidad
compartida entre el hombre y la mujer puesto que si afirma que lo que hay que proteger es la integridad o
dignidad familiar, algo de responsabilidad recaería en la mujer. Esto se explica porque es muy común en
las sociedades machistas atribuir el rol de la mujer como “garante de la paz familiar”por lo cual ella es la
encargada de evitar posibles conflictos que atenten contra el orden familiar en su totalidad (el bienestar de
la relación de pareja, de convivencia y de los hijos). Es por eso que generalmente se considera, según esta
moral social dominante, a la mujer “culpable”(en las terapias familiares, por ejemplo) por no haber sido
capaz de evitar que tales actos violentos ocurran, a pesar de que ella misma resulta ser una víctima de las
agresiones.

Es de esto que se atribuye muchas veces el “sentimiento de culpa” en muchas de las mujeres afectadas por
sus parejas en el ámbito laboral11.En ese sentido, lo que se debería tener en cuenta en realidad son
aquellos bienes que son propios de la mujer (su libertad, su integridad, su dignidad) y no los de la familia
en su conjunto y de este modo crear mecanismos que ayuden a combatir y prevenir conductas violentas
hacia ellas. Ese es precisamente uno de los puntos más importantes que busca resaltar la violencia de
género, lo cual marca una clara diferencia respecto de la violencia doméstica.

Ahora bien, la diferencia que se ha establecido entre estos dos términos resulta útil para entender cómo es
que en el caso peruano se considera y se busca prevenirla violencia contra la mujer siguiendo el supuesto
de violencia de género como atentado directo contra la mujer, ya que en nuestro país la violencia de
género es la que tienemayor preponderancia por su multiplicidad de manifestaciones (tanto en el ámbito
público como privado) y porque además tales actos adquieren una mayor intensidad y predominio en el
ámbito familiar y en las relaciones de pareja, siendo la razón de éstos el atentar contra la mujer por ser
mujeres y porque se las considera muchas veces como meros objetos que son “propiedad” de los
hombres.Asimismo, en el contexto social peruano se siguen los patrones culturales y estructurales de una
sociedad patriarcal que se ha desarrollado a través de la historia yque responde a una construcción social
en la cual las mujeres son tratadas como inferiores a los hombres, son consideradas como objetos
prescindibles que cumplen un rol social determinado (ej. personas cuya única función es estar en el hogar
para cuidar de los hijos), y se privilegia la condición del hombre por sobre la mujer.

10
MAQUEDA ABREU, Maria Luisa. Ibíd. p. 02:5.
11
MAQUEDA ABREU, Maria Luisa. Ibíd. p. 02:7-8.

7
Este imaginario cultural “(…) limita y arremete contra el ejercicio pleno de las libertades y derechos de la
mujer; enfrentándose así no solo a la violencia y discriminación de sus familias y su comunidad sino
también del Estado.12” Por ello, los casos de tratos violentos contra las mujeres en el Perú son muchas
veces tratados por la familia y por las autoridades como algo “común” y natural, algo que ocurre “por
culpa de ellas”, un caso privado que debe ser resuelto en el ámbito doméstico,o como un tema que
responde a problemas económicos, psicológicos o afectivos.

1.1.2 El feminicidio: origen y concepto

El término “feminicidio” proviene de “femicide”, que se puede traducir en “femicidio”, que es

comúnmente entendido como el homicidio de mujeres.A lo largo de los años se ha considerado estos dos
conceptos como similares en el sentido de que eran utilizados para visibilizar y denunciar la violencia
ejercida contra las mujeres, en un sentido estrictamente político. El “femicidio”, no obstante, es
considerado por varios autores como algo mucho más complejo al explicar que no sólo involucra el
asesinato de mujeres sino también todo el proceso de constante amenaza de muerte a la que es sometida la
mujer por parte de su homicida, es decir, la víctima prácticamente está “muerta en vida”13. Aparte del
femicidio, otro término que suele confundirse con el feminicidio es el de la “violencia femicida”, que
vendría a ser:

(…) la forma extrema de violencia de género contra las mujeres, producto de la violación de sus
derechos humanos en los ámbitos público y privado. Está conformada por el conjunto de conductas
misóginas- maltrato y violencia física, psicológica, sexual, educativa, laboral, económica,
patrimonial, familiar, comunitaria, institucional- que conllevan impunidad social y del Estado y, al
colocar a las mujeres en riesgo e indefensión, pueden culminar en el homicidio o su tentativa, y en
otras formas de muerte violenta de las niñas y mujeres: accidentes, suicidios y muertes evitables
derivadas de la inseguridad, la desatención y la exclusión del desarrollo y la democracia 14.

Estos dos conceptos (femicidio y violencia femicida), si bien intentan describir de manera amplia y
detallada lo que puede ser el maltrato continuo y el posterior homicidio hacia las mujeres, no llegan a
abarcar las particularidades de los crímenes cometidos contra las mujeres como lo hace el feminicidio.
Enefecto, al aplicar el término “feminicidio” se puede identificar de manera mucho más clara aquellos
crímenes que atentan directamente contra la vida de las mujeres por su condición de mujer 15. Para poder
comprender mucho mejor esta explicación se debe mencionar, por una parte, a la teórica feminista y
antropóloga Marcela Lagarde,quien realizó la conceptualización y castellanización de los

12
MACASSI, Ivonne, CENTRO DE LA MUJER PERUANA FLORA TRISTÁN, AMNESTY INTERNATIONAL. Ibíd. p.12.
13
SHALHOUB‐KEVORKIAN, Nadera.“Reexamining Femicide: Breaking the Silence and Crossing “Scientific” Borders”.
En:Signs, Vol. 28, No. 2 (Winter 2003), p. 581.
14
ALZA BARCA, Carlos y otros. “Ni una muerte más”: El caso de la política pública en el Perú., 2012. p. 19.
15
MACASSI, Ivonne, CENTRO DE LA MUJER PERUANA FLORA TRISTÁN, AMNESTY INTERNATIONAL. Ibíd. p.14.

8
términos“femicidio” y “feminicidio”luego de haber hecho estudios sobre las constantes muertes de
mujeres en Ciudad Juárez (México). Al respecto señala acerca del feminicidio: “El feminicidio es el
genocidio contra las mujeres y sucede cuando las condiciones históricas generan prácticas sociales que
permiten atentados contra la integridad, la salud, las libertades y la vida de las mujeres (…)”16.

Por otra parte, la teórica feminista británica Diana Russell, a quien se le atribuye la utilización del término
“femicidio”, hace una diferencia entre ambos términos (femicidio y feminicidio) que en un principio eran
tratados indistintamente: “(…) Russell marca la diferencia con el femicidio, y critica a quienes tratan
como sinónimos a dos conceptos distintos (femicidio y feminicidio). En 1992 afirmaba que „femicidio es
el asesinato misógino de mujeres por hombres‟. Feminicidio es el conjunto del hecho de lesa humanidad
que conforma crímenes contra mujeres” 17.De esta cita se deben resaltar entonces dos ideas importantes.
En primer lugar, el “femicidio”hace referencia a las muertes violentas de mujeres en razón de su género
haciéndose un énfasis en la “violencia” como factor determinante de la muerte, lo cual dentro del ámbito
penal podría verse como una condición para incluirla en delitos como el homicidio simple o calificado o
incluso el delito de parricidio18. No obstante, en muchos otros casos el término “femicidio” es asociado a
acciones u omisiones que provocan la muerte de mujeres pero que no necesariamente constituyen un
delito, debido a que éstas carecen de elementos subjetivos que requieren los delitos contra la vida 19 (por
ejemplo, la intención de matar a una persona) o porque son conductas que no pueden ser imputadas a una
sola persona20.

En segundo lugar, el término “feminicidio” se suele utilizar para dar a entender de manera mucho más
efectiva que el “femicidio” dos elementos importantes: el primero es la misoginia (odio a las mujeres)
presente en estos crímenes y el segundo es la responsabilidad del Estado al favorecer la impunidad de

16
LAGARDE Y DE LOS RIÓS, Marcela. “Por la vida y la libertad de las mujeres. Fin al feminicidio. Día V-Juárez”. En: Apuntes
para la Agenda legislativa del PRD 2004. Mesa Directiva del GPPRD.México, 2004. Citado por: MACASSI, Ivonne, CENTRO
DE LA MUJER PERUANA FLORA TRISTÁN, AMNESTY INTERNATIONAL. Op.cit. p.14.
17
TREJO, Alba. “Femicidio, feminicidio, genocidio. Matanza silenciosa en Guatemala: desde 2000 hay más de 5.000 mujeres
muertas por violencia de género, pero solo 30 asesinos condenados”. En: Crónicas Migrantes. Disponible en:
<htttp://armandolveira.blogspot.com/2009/07/femicidio-feminicidio-genocidio.html>. Citado por: RIVERA NAVARRO, Néstor
Raúl.Op.cit. p.69.
18
TOLEDO VÁSQUEZ, Patsilí, CONSULTORÍA PARA LA OFICINA EN MÉXICO DEL ALTO COMISIONADO DE LAS
NACIONES UNIDAS PARA LOS DERECHOS HUMANOS. Feminicidio.México D.F.:Oficina en México del Alto
Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos (OACNUDH), 2009, p. 26.
19
Se suele considerer como feminicidio “la mortalidad maternal evitable, por aborto inseguro, por cáncer y otras enfermedades
femeninas, poco o mal tratadas y por desnutrición selective de género”. CARCEDO, Ana. Conferencia dictada en Taller Regional
sobre Femicidio. CCP-DH/IIDH. Guatemala, 2 de agosto de 2006. Citado por: TOLEDO VÁSQUEZ, Patsilí.Op.cit. p. 26.
20
Se puede considerar el caso en el que una niña muere por desnutrición selectiva, en el cual resultaría muy difícil poder acreditar
la intención homicida o femicida de la persona encargada de su alimentación (que normalmente sería la madre de la niña). Del
mismo modo, en el caso de la muerte de mujeres por enfermedades típicamente femeninas (como el cáncer de mama) en que -al
menos que exista una negligencia grave imputable a una persona determinada- será difícil configurar un delito.TOLEDO
VÁSQUEZ, Patsilí, CONSULTORÍA PARA LA OFICINA EN MÉXICO DEL ALTO COMISIONADO DE LAS NACIONES
UNIDAS PARA LOS DERECHOS HUMANOS.Ibíd. pp. 26-27.

9
tales actos, ya sea al responsabilizar a la mujer víctima de violencia o atenuando la responsabilidad de los
sujetos que cometen el crimen en cuestión 21.Adicionalmente, el concepto de feminicidio atribuido por
Russell, a diferencia del femicidio, alude también a conductas que no necesariamente conducen a la
muerte de la víctima mujer, sino a un daño grave en su integridad, ya sea física, psíquica o moral.

Asimismo, cabe recalcar que el feminicidio es un término que busca ser considerado en el discurso
criminalístico, es decir, que se quiere ubicar como un problema social, económico, político y cultural que
debe ser atendido por el Estado y la sociedad en conjunto. A diferencia de los homicidios (simples o
agravados), los cuales vendrían a ser catalogados como “neutrales” por el hecho de no reconocer que
detrás de los asesinatos de mujeres existe un orden social construido en el que los varones son colocados
en una posición de superioridad con respecto a las mujeres, el feminicidio logra evidenciar las
características que subyacen a estos crímenes (la violencia de género), incluso de una manera mucho más
directa que el femicidio 22.

Finalmente,se debe mencionar que una característica que comparten tanto el “femicidio” como el
“feminicidio” es queambos hacen referencia a actos no responden a una coyuntura ni actores específicos,
debido a que se pueden desarrollar tanto en tiempos de paz como en momentos de conflicto armado, y
también indican que las mujeres víctimas no poseen un perfil único de rango de edad ni de condición
socioeconómica. Los autores de los crímenes tampoco responden a una especificidad, vale decir, pueden
ser familiares, parejas, enamorados, novios, convivientes, cónyuges, exconvivientes, excónyuges o
amigos; personas conocidas como vecinos, compañeros de trabajo y de estudio; o hastapersonas que la
víctima no conoce en absoluto; incluso se pueden perpetrar estoscrímenes de manera individual o
colectiva, y hasta por mafias organizadas.

Queda claro entonces que a pesar de que en muchos casos se emplean estos los términos “femicidio” y
“feminicidio” como sinónimos, en muchos otros se emplean como significados distintos, aunque no
opuestos. En efecto, se podría que ambos conceptos son complementarios, en el sentido de que ambos
intentan explicar que el homicidio en contra de las mujeres es producto de la violencia de género.Visto el
problema así, resulta importante mencionar que en América Latina países como Honduras, Costa Rica,
Chile y Ecuador se utiliza el vocablo “femicidio”, mientras que en México, Panamá y República

21
Informe de la Comisión Especial para Conocer y Dar seguimiento a las Investigaciones relacionadas con los Feminicidios en la
República Mexicana y a la Procuración de Justicia Vinculada, Cámara de Diputados del H. Congreso de la Unión-LIX
Legislatura, Violencia Feminicida en la República Mexicana, 2006, p. 49,
http://labcomplex.ceiich.unam.mx/fem/infRep/general/0_Presentacion.swf. Citado por: TOLEDO VÁSQUEZ, Patsilí. Op.cit. p.
27.
22
MACASSI, Ivonne, CENTRO DE LA MUJER PERUANA FLORA TRISTÁN, AMNESTY INTERNATIONAL. Ibíd. p.14.

10
Dominicana usan el término “feminicidio”. En el caso de Perú se utiliza el vocablo “feminicidio”, como
se puede apreciar en los Proyectos de Ley presentados desde el año 2009.

1.1.3 Ley del feminicidio: fundamentos político-criminales

Desde el año 2009 la preocupación y la necesidad de combatir la violencia contra la mujer en el Perú, más
específicamente el feminicidio, debido al incremento gradual de homicidios que se constataban por los
medios de comunicación y las encuestas se hacía cada vez más latente. Es así que se empiezan a
promover campañas, conversatorios y otras actividades por parte la sociedad civil y de otros organismos
para poder discutir y brindar soluciones que fuesen efectivas para solucionar el problema de la violencia 23.

Poco tiempo después las demandas llegarían hasta el Congreso de la República, en el cual distintos
parlamentarios mostrarían interés por el tema y propondrían proyectos de ley orientados a resolver esta
problemática social. Todos estos proyectos de ley, cada uno con sus particularidades, tenían un fin común:
tipificar el feminicidio como delito. El primer proyecto de ley lo presenta el 09 de noviembre de
2009Karina Juliza Beteta, directora de la Comisión de la Mujer, en el cual proponía la modificación del
artículo 107 del Código Penal (que prevé el delito de parricidio) y la denominación del feminicidio como
el asesinato de una mujer por parte de su pareja o cualquier persona que tenga o haya tenido un vínculo
semejante. Finalmente este proyecto no logró ser discutido por el Pleno y quedó archivado 24.

Con fecha 4 de agosto de 2011, se presentó otro proyecto de ley por la congresista Luisa María Cuculiza,
en el cual proponía incorporar un inciso en el artículo 108 del CP (que prevé el delito de homicidio
calificado), de tal manera que se señalase explícitamente que si la víctima es una mujer con quien
elagente mantiene o mantuvo vínculo sentimental la pena privativa de la libertad no será menos de
quince años25. Dicho propuestafue discutida y posteriormente archivada por la Comisión de Justicia y
Derechos Humanos del Congreso. Finalmente, el 23 de noviembre el MIMDES (Ministerio de la Mujer y
Desarrollo Social) presentó un proyecto de ley el cual proponía modificar el artículo 107 del CP apelando,
en primer lugar, a las cifras de mujeres presuntamente asesinadas por sus parejas o exparejas en uno
proporción mucho mayor que la de los hombres, lo que convierte a estos homicidios en homicidios por
razones de género. Además se señaló en que el artículo 107 del CP solo se sancionaban los homicidios
cometidos en determinadas relaciones de pareja, sin tener en cuenta a los homicidios cometidos por los
excónyuges o exconcubinos de la víctima en cuestión.

23
ALZA BARCA, Carlos y otros. “Ni una muerte más”: El caso de la política pública en el Perú., 2012. Ibíd. p. 12.
24
ALZA BARCA, Carlos y otros. “Ni una muerte más”: El caso de la política pública en el Perú., 2012. Ibíd. p. 13.
25
PALOMINO RAMÍREZ, Walter. “Reparto inequitativo de roles y relaciones de dominio: ¿será el recurso al derecho penal la
respuesta a la violencia contra la mujer?”. En: Gaceta penal & procesal penal, 2012, 31, p. 78.

11
Por último, se tomó en cuentapara sustentar dicho proyecto que en cinco códigos penales de América
Latina se había tipificado el feminicidio(Guatemala, Costa Rica, Colombia, El Salvador y Chile),por lo
que “se advierte una tendencia en la región a sancionar severamente los homicidios por razones de
género”26.Es así que luego de un prolongado debate, se aprobó la Ley Nº 29819 (“ley del
feminicidio”)que modificó el artículo 107 del CP que prevé el delito de parricidio, siendo éste desdoblado
en dos figuras delictivas: el parricidio propiamente dicho y el feminicidio (el cual sería considerado como
un agravante dentro del parricidio). Así se tiene:

Artículo 107. Parricidio/Feminicidio

El que, a sabiendas, mata a su ascendiente, descendiente, natural o adoptivo, o a quién es

o ha sido su cónyuge, su conviviente, o con quién esté sosteniendo o haya sostenido una
relación análoga será reprimido con pena privativa de libertad no menor de quince años.

La pena privativa de libertad será no menor de veinticinco años, cuando concurran

cualquiera de las circunstancias agravantes previstas en los numerales 1, 2, 3 y 4 del
artículo 108.

Si la víctima del delito descrito es o ha sido la cónyuge o la conviviente del autor, o

estuvo ligada a él por una relación análoga el delito tendrá el nombre de femicidio.

Con respecto a esta a esta nueva redacción normativa es necesario hacer varias observaciones. En primer
lugar, se aprecia que el feminicidio no es considerado aquí como un delito autónomo, sino que más bien
forma parte de otro delito (parricidio), lo cual no es inmune a riesgos en su aplicación, ya que al
modificarse una norma e incorporar otra en ésta se rompe la estructura y coherencia de la misma, lo que
conlleva a problemas al momento de aplicarse27. En segundo lugar, esta ley busca abarcar lo máximo
posible en relación a los supuestos de hecho que pueden dar lugar al delito del parricidio, al incluir como
sujetos que cometen el delito a “quien ha sido cónyuge o quien esté sosteniendo o haya sostenido una
relación análoga”. Es decir, se alude a una vinculación de carácter sentimental que no necesariamente
debe estar vigente al momento de los hechos, y también se considera una lista abierta de vínculos
afectivos parecidos al matrimonio y al concubinato al emplear el término “relación análoga” (ej. las
relaciones extramatrimoniales).Por último, en esta ley se han incorporado circunstancias de agravación
similares a las del artículo 108 del CP que prevé el delito de homicidio calificado (asesinato), con lo cual
se estaría hablando de un “parricidio-asesinato” en caso se incurran en cualquiera de las conductas
agravantes señaladas.

26
PALOMINO RAMÍREZ, Walter. Ibíd. p. 81.
27
RIVERA NAVARRO, Néstor Raúl. “El delito de feminicidio en la ley Nº 29819”. En: Gaceta penal & procesal penal, 2012,
31, p. 71.

12
Habiendo realizado este análisis más detallado de la ley, lo que se plantea ahoraes la de dar a
conoceralgunos de los fundamentos político-criminales que de alguna manera apoyan la tipificación del
feminicidio como delito, así como también se harán algunas observaciones pertinentes sobre éstos.
Quienes están a favor de la tipificación del feminicidio argumentan, por una parte, que resulta urgente y
necesario prevenir, combatiry sancionar la violencia sistemática contra las mujeres, las cualesse viven y se
desarrollan en un contexto social de sometimiento y discriminación que no les favorece y, por lo
tanto,muchos de sus derechos fundamentales corren el peligro de ser vulnerados.

Por otra parte, se insiste sobre todo en los efectos “simbólicos” que resultarían de prohibir todo ejercicio
de violencia contra la mujer, bajo amenaza de ser sancionados. Sin embargo, lo que en realidad se aprecia
es que el aumento de la pena o la expresa amenaza de un severo castigo no pueden cambiar los patrones
culturales patriarcales ya establecidos que generan la violencia de género 28. Habría que tener en cuenta si
es que resulta lo más apropiado para eliminar la violencia contra la mujer el dotar de una exagerada
protección penal a la mujer para lograr así su reivindicación, ya que esto la haría ver más bien como un
ser prácticamente indefenso que está siendo protegido por un Estado paternalista, lo cual la colocaría en
una posición pasiva frente al problema, además de perjudicarse su imagen social.

1.2. Repercusión en el Derecho Penal

1.2.1. Funciones u Objetivos del Derecho Penal

Ahora bien, otro asunto que hay que determinar es el tratar de establecer cuál es o debería ser el grado de
intervención del Derecho Penal en dicha problemática. Dicho de otro modo, habría que precisar qué
objetivos persigue el Derecho Penal en relación con la ley que tipifica el feminicidio. Cabe entonces
preguntarse: ¿Cuál es la labor del Derecho Penal en la sociedad?, ¿es acaso el Derecho Penal un promotor
de cambio social o solo se encarga de prevenir delitos?, ¿es un promotor de valores o conductas?
Respecto a este temael Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Sevilla, Miguel Polaino
Navarrete,señala que una función atribuible al Derecho Penal es la de protección (y prevención de la
criminalidad) de bienes jurídicos, vale decir, de aquellos bienes y valores que forman parte de las
relaciones de convivencia entre personas y que resultanpor ello fundamentales y necesarios para unael
ejercicio de una vida en sociedad 29.Así mismoafirma que “Protección y prevención constituyen un
binomio inseparable y mantienen una relación de medio a fin. El Derecho Penal protege bienes jurídicos

28
HUGO VIZCARDO, Silfredo Jorge. “Implicancias político-criminales del nuevo delito de parricidio-feminicidio”. En: Gaceta
penal & procesal penal, 2012, 31, p. 16.
29
POLAINO NAVARRETE, Miguel. Instituciones de Derecho Penal. Parte General. Lima: Editora Jurídica Grijley, 2005. p. 95.

13
(esto es, les concede garantía normativa), con el objetivo de la prevención de la lesión de los mismos (o
sea, de la evitación de futuros delitos). 30”

Una cuestión diferente plantea el mismo autor al hablar de una función de control social del Derecho
Penal, al ser este término muy amplio e impreciso como para ser tomado en cuenta en el sistema punitivo.
En pocas palabras, el decir que el Derecho Penal cumple una función de control social nada aporta o no
resulta relevante para la descripción del ordenamiento punitivo ya que la persecución de este objetivo no
corresponde exclusivamente a todo ordenamiento jurídico, sino también a otra serie de factores
condicionantes31.

Por otra parte,el autor tampoco considera como finalidad del Derecho Penal la defensa de los principales
valores éticos de la sociedad (función ético-social), es decir, de una función que busca tutelary hacer
respetarciertas conductas que protegen valores éticosen una sociedad. La razón por la cual esta función no
le corresponde al Derecho Penal es que de aceptar esta concepción existiría el peligro de confundir el
Derecho Penal con la Moral o la Ética Social. Por ello, conviene contemplar al derecho punitivo y la Ética
como disciplinas independientes, de modo que estaríamos hablando de un Derecho Penal moralmente
neutral cuya única función es proteger bienes jurídicos.

Como última mención, Polaino Navarrete descarta una función promocional del Derecho Penal, que
vendría a considerar a este último como el motor o promotor del cambio social que promueve cambios de
actitud en la sociedad y garantiza la protección de un orden social al “educar” a sus ciudadanos. Frente a
ello responde de manera similar al caso de la función ético-social: “El Derecho Penal ni es ni debe ser
motor ni promotor del cambio social: excede de sus cometidos el de impulsar una transformación en la
Sociedad así como educar a sus ciudadanos. Puede (y debe), a lo sumo, limitarse a la protección de los
bienes esenciales, pero no de imponer conductas”32.

Con todo lo explicado, se puede entonces desechar como funciones legitimantes del Derecho Penal la
función control social, la función ético-social y la función promocional por ser insuficientes, ambiguas o
independientes en relación al ordenamiento jurídico. Por esta razón, losúnicos fines que se le pueden

30
POLAINO NAVARRETE, Miguel.Ibíd. p. 96.
31
Para sustentar mejor esta postura Polaino Navarrete cita a García-Pablos, el cual establece desde una perspectiva tanto jurídica
como criminológica que: “El control social dispone de numerosos sistemas normativos (la Religión, la Ética, el Derecho Civil, el
Derecho Penal, etc.); de diversos órganos o portadores (la familia, la Iglesia, los partidos, los sindicatos, la Justicia, etc.); de
variadas estrategias de actuación o respuestas (represión, prevención, resocialización, etc.); de diferentes modalidades de
sanciones (positivas, como ascensos, distinciones, buena reputación; negativas, reparación del daño, sanción pecuniaria,
privación de libertad, etc.); y de particulares destinatarios (estratos sociales deprimidos, estratos sociales privilegiados, etc.)”.
GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, Antonio. Derecho penal. Introducción. Citado por: POLAINO NAVARRETE, Miguel.
Op.cit. p. 103.
32
POLAINO NAVARRETE, Miguel. Ibíd. pp. 105-106.

14
atribuir al Derecho Penal serían la protección de bienes jurídicos (su función primordial) y la protección
de la vigencia de la norma.

Otro autor que analiza y describe los fines del Derecho Penal es sin duda Luigi Ferrajoli, el cual establece
que son dos los objetivos que persigue éste: el primero vendría a ser la prevención de los delitos ysegundo
sería la prevención de las penas informales. En relación al fin de prevención de delitos, se puede
mencionar que éste consiste,en términos simples, enla defensa de la parte afectado u ofendida por el
delito. No obstante, cabe aclarar que estefin preventivoo de reducción de delitos no sirve para fijar algún
límite máximo a las penas (ya que el hacer esto supondría una injusticia para quien deba sufrir la sanción,
en el sentido de que se podría agravar excesivamente ésta con el fin de que ya no se cometan más delitos,
lo cual resultaría en cierto modo inútil para el fin mismo, “absurdo” ohasta “imposible”), sino solamente
el límite mínimopor debajo del cual no es realizable.

Respecto del segundo fin del Derecho Penal (la prevención de penas informales) Ferrajoli afirma que este
es sin duda un elemento fundamental que suele ser olvidado por muchas doctrinas de la pena ya que
muchas veces se toma en cuenta solamente a la parte afectada u ofendida por el delito cometido en
cuestión. En ese sentido, el autor menciona que esta función básicamente alude y tutela al delincuente que
es víctima de penas injustas debido a ciertas reacciones de carácter informal, público o privado. Esta
consideración guarda relación con el hecho de que esta tesis no resulta explicativa, sino más bien
normativa, en el sentido de que lo que se busca con la pena impuesta a quien comete el delito no es
desarrollar la venganza33, sino más bien negarla (busca no “continuar” con la venganza, sino lo contrario
y además busca combatirla). Además, se justificala venganza no con el fin de garantizarla, sino con el fin
de impedirla. En ese sentido lo que se propone el Derecho Penal no es pues satisfacer el deseo de
venganza al imponer una sanción, sino que más bien intenta solucionar ese problema y prevenir sus
manifestaciones34.

Se puede afirmar entonces, a manera de conclusión, que Ferrajoli atribuye al Derecho Penal una doble
función preventiva: la prevención de los delitos y la prevención de las penas que sean arbitrarias o
desproporcionadas (la primera enfocándose en el interés de la mayoría colectiva, es decir, en la protección
de la persona ofendida; y la otra, en el interés tanto del reo como de todo aquel del que se tenga sospecha

33
“Según los planteamientos de ciertas doctrinas de derivación naturalista y contractualista, la pena es el producto en primer
lugar de la socialización y luego de la estatalización de la venganza privada, concebida a su vez como expresión del derecho
natural “de defensa” que en el estado de naturaleza corresponde a cada hombre para su conservación”. FERRAJOLI, Luigi.
Derecho y razón. Teoría del garantismo penal. Madrid: Trotta, 2009. pp. 332-333.
34
Se puede entender de esto, como bien menciona Ferrajoli, que ciertos actos como los ajustes de cuentas, los linchamientos y las
ejecuciones sumarias no sean avalados o resulten prohibidos dentro de varios sistemas punitivos. Por otro lado, también se puede
entender mucho mejor el rol que juega la autoridad judicial como un “tercero imparcial” en la relación bilateral entre ofendido y
ofensor, con lo cual se estaría hablando ahora de una relación trilateral. FERRAJOLI, Luigi.Ibíd. p. 333.

15
y es acusado como tal). Estas dos funciones, como bien menciona el autor,sin dudarepresentan un
conflicto en un proceso penal en cierto sentido contradictorio ya que mientras que la primera contribuye a
la defensa socialal pretender maximizar la prevención y el castigo de los delitos, la segunda se interesa en
la defensa individual (el que delinque) al maximizar la prevención de las penas que resulten arbitrarias o
no razonables.

1.2.2. Criterios que toma en cuenta el Derecho Penal para calificar una conducta
como delictiva
Un capítulo importante que está enmarcado en el Derecho Penal es el del concepto legal del delito. Una
aproximación más detallada a este término sin duda ayudará a entenderpor qué es que se considera o se
debe considerar al feminicidio como un delito y como un problema de Estado. Según el artículo 77 del
Código Penal del Perú “son delitos y faltas las acciones u omisiones dolosas o culposas penadas por la
ley”. A manera de interpretación del artículo Richard Flores y Yolanda Zegarra establecenque: “(…) el
legislador peruano no define lo que es un delito. Por el contrario, se limita a señalar las características de
las acciones constitutivas del delito”35. Esto quiere decir que no se puede llegar a delimitar un concepto
del término “delito” y más bien lo que se puede señalar son las condiciones mínimas que se deben
presentar para considerar un acto como delictivo.
Siguiendo este razonamiento, el Derecho Penal no estudia una conducta separada, esto es, una acción
desligada totalmente de un contexto determinado, sino que la considera como un elemento de la tipicidad
que forma parte de un todo, que vendría a ser delito en sí. Los autores brindan en ese sentido un ejemplo
muy claro: “(…) la acción de dar chocolate caliente a una persona, no es relevante penalmente. Si en
cambio darle chocolate a una persona a sabiendas que es diabética, lo cual puede ocasionarle un shock, y
que efectivamente ocurre”36.
Otra cuestión que es necesariatener en cuenta es que para establecer una conducta como delito o falta
debe existir una voluntad por parte del sujeto para cometer tal conducta, orientado a una meta o al
desvalor de una acción determinada. Por otro lado, no se considera como delito aquella acción u omisión
que es adecuada a la voluntad del derecho, esto es, una conducta que sigue lo establecido por el
ordenamiento jurídico y por lo tanto, está plenamente justificada. Se colige de esto que toda conducta que
vaya en contra de esta voluntad deberá ser considerada como delito.

Finalmentehabría que preguntarse si el solo actuary el entorno en el que se realiza éste son suficientes
para ser catalogada como delito. En pocas palabras: ¿cómo debe ser entendido un acto?, ¿basta solo con

35
ALE FLORES, Richard Santiago y GÓMEZ ZEGARRA, Yolanda.Teoría jurídica del delito (una nueva sistemática en el
derecho penal peruano). Lima: RAO, 2004. p. 36.
36
ALE FLORES, Richard Santiago. Ibíd. p 37.

16
preguntar en qué momento una persona actúa, o habría que considerar más bien en qué dirección actúa?
Respecto a estas interrogantes, habría que entender que todo acto,desde una perspectiva jurídica,para ser
considerado como tal debe responder a conductas que son susceptibles de realizar un sujeto, el cualbusca
directa o indirectamente atacar un bien jurídico. Con ello se quiere decir que una acción en sentido
jurídico vendría a ser una conducta humana significativa en el mundo exterior, que es denominada o al
menos dominable por la voluntad 37.Por consiguiente, habría que señalar que aquellos efectos producidos
por fuerzas naturales o por animales, o los meros pensamientos de una persona o actitudes internas no
pueden ser consideradoscomo actosen sentido jurídico.

Con todo lo explicado se podría decir entonces que el calificar al feminicidio como delito estaría de
alguna manera justificado puesto que este concepto toma en cuenta no solo el acto en sí sino también el
contexto (principalmente social) en el que se desenvuelven estas conductas. Asimismo se puede
presuponer que el sujeto que comete el homicidio contra la mujer tendría una cierta intencionalidad para
cometer tal conducta y por ello debería ser entendida en un sentido jurídico.

1.2.3. Bien jurídico que busca proteger el Derecho Penal con la tipificación del
feminicidio como delito
Resulta evidente que por las razones político-criminales presentadas para fundamentar la tipificación del
feminicidio el bien jurídico que se busca proteger es la integridad de la mujer en su totalidad, vale decir,
su integridad física, psicológica, moral y sexual, haciéndose un énfasis es aquellas relaciones de
afectividad, convivencia u otros tipos de relación de pareja, según lo establecido en esta nueva ley.No
obstante, no basta tan solo con hacer esta mención y resulta en ese sentido necesario profundizar un poco
más acerca del concepto mismo de “bien jurídico”, ya quea lo largo de los años ha existido un constante
debatepor tratar de delimitarlo y a la vez fundamentarlo.
Para ello, resulta útil citar a Claus Roxin, quien afirma que un primer paso para tratar de definir qué es un
bien jurídico es el fijarse en los principios presentes en la Constitución puesto que allí se enmarcan en
cierto modo los límites a la libertad del individuo y se marcan además los límites a la potestad punitiva
del Estado. De este modo, se puede decir que: “los bienes jurídicos son circunstancias dadas o finalidades
que son útiles para el individuo y su libre desarrollo en el marco de un sistema social global estructurado
sobre la base de esa concepción de los fines o para el funcionamiento del propio sistema”38.
Según el autor esta definición hace alusión a “circunstancias dadas y finalidades” y no a “intereses” de
modo general, con lo cual se quiere decir que este concepto abarca por un lado a los estados previamente
hallados por el Derecho y, por otro lado, a los deberes de cumplimiento de normas creados sólo por él

37
ALE FLORES, Richard Santiago. Ibíd. p 38.
38
CLAUS, Roxin. Derecho penal: parte general. Madrid: Civitas, 1997. p.56.

17
mismo. Además, de esta delimitación de bien jurídico se podrán extraer una serie de consideracionesque
se deben tener en cuenta. En primer lugar, Roxin afirma que las conminaciones penales arbitrarias
(exigencia realizada por una autoridad judicial bajo amenaza de castigo si no se oye; siendo en este caso
los fundamentos de esta exigencia no razonables ni objetivos) no protegen bienes jurídicos y son
inadmisibles ya que ello no resulta útil ni para la libertad que cada persona posee en un Estado liberal ni
para la capacidad funcional de un sistema social basado en tales principios 39.
En segundo lugar, se menciona que las meras inmoralidades no lesionan bienes jurídicos puesto restringen
la libertad de la persona, resultan superfluas y son dañinas para la sociedad misma, en el sentido de que
crean conflictos sociales innecesarios que diferencian o discriminan a personas socialmente integradas (ej.
el querer sancionar las relaciones homosexuales u otras consideradas inmorales). Sin embargo, como bien
menciona el autor, el hecho de que no se consideren las meras inmoralidades dentro del Derecho punitivo
no quiere decir que no se puedan proteger penalmente en ciertos casos “sentimientos” o similares 40.
Finalmente, Roxin afirma que si bien esta concepción de bien jurídico es de carácter normativo, no resulta
por ello estática, ya que dentro del marco de las finalidades constitucionales ésta puede estar abierta al
cambio en el futuro (ya sea abierta al cambio social o a los progresos del conocimiento científico). Como
ejemplo de esto el autor señala el caso de que en una sociedad la punición de acciones exhibicionistas sea
lícita porque atenta contra la paz pública, pero si con el paso de los años se estableciera entre la población
que dicha conducta solamente representa una perturbación psíquica no peligrosa para la sociedad,
entonces el castigo impuesto ya no sería útil para proteger un bien jurídico sino para impedir una mera
inmoralidad, con lo cual dicho castigo tendría que suprimirse.Por otro lado, sería erróneo considerar esta
concepción de bien jurídico como concluyente, pues como bien señala Roxin: “(…) solo proporciona un
criterio de enjuiciamiento que hay que desarrollar en la materia jurídica y que el legislador y el aplicador
del Derecho tienen que consultar en la creación e interpretación de cada precepto concreto”41.

39
CLAUS, Roxin. Ibíd. p. 56.
40
Se destaca por ejemplo el que una persona denigre públicamente la confesión ideológica de otro, o sustrae restos cadavéricos o
realiza acciones sexuales en público, por el hecho de que tales conductas provocan indignación respecto del afectado o en la
comunidad perturban la paz pública, condición que se debe tener en cuenta en un sistema social liberal. CLAUS, Roxin. Ibíd. pp.
56-57.
41
CLAUS, Roxin. Ibíd. p. 58.

18
 Capítulo 2

2. Posible vulneración del principio de igualdad con la tipificación del

feminicidio como delito

2.1. El principio de igualdad constitucional

El principio de igualdad es, por su propia naturaleza, un concepto muy complejo, amplio y que muchas
veces tiene como trasfondo connotaciones partidistas o ideológicas debido a que se forma de una idea o
noción de lo que cada uno entiende por “igualdad”, así como de las circunstancias de carácter histórico,
social y cultural que puedan influir en éste.Este principio, por otro lado, ha sido desde hace mucho tiempo
un elemento muy importante para el pensamiento constitucional y es considerado como uno de los pilares
fundamentales en la formación y desarrollo de toda sociedad democrática de Derecho.Por ello, cabe
mencionar que no es propósito de este trabajo analizar todas las teorías hechas sobre este principio, por lo
que tan solo se remitirá a lo escrito por dos autores que se enfocan en el principio de igualdad desde una
perspectiva jurídica. Los autores que se revisarán a continuación son Miguel Carbonell y Alonso Peña
Cabrera.

2.1.1. Enfoques del principio de igualdad

Carbonell establece que para entender lo que es la igualdad desde un punto de vista jurídico es necesario
hacer antes dos aproximaciones respecto a este complejo concepto: la perspectiva lógico-lingüística y la
perspectiva filosófico-política42.En primer lugar, Respecto al nivel o área de estudio lógico-lingüístico el
autor señala que se busca responder a la pregunta: “¿igualdad en qué sentido?”, es decir, darle un
significado al vocablo igualdad y poder establecer así sus usos lingüísticos. Para ello se recurreal
Diccionario de la Real Academia Española en la cual que se menciona que el términoposee dos
significados generales. De los conceptos generales “igualdad” significa “Conformidad de algo con otra
cosa en naturaleza, forma, calidad o cantidad”, así como “Correspondencia o proporción que resulta de
muchas partes que uniformemente componen un todo”.

No obstante, Carbonell apoya la idea de que en el caso de las ciencias sociales el término igualdad es
utilizado en un sentido normativo, no en un sentido descriptivo. Esto hace referencia a que al decir que
dos personas son iguales ante la ley lo que se quiere decir es que la ley debería tratarlas como iguales, de
otro modo esta ley estaría vulnerando un artículo o artículos previstos en la Constitución o en otro tratado

42
CARBONELL, Miguel. “Los derechos de igualdad en el constitucionalismo contemporáneo”. En: Gaceta constitucional, 2009,
15, p. 19.

19
internacional. Además, la igualdad en sentido normativo resalta y acepta la obvia situaciónde que dos
personas no sonexactamente iguales.Las ciencias sociales, según el autor, se preocupan en las diferencias
existentes entre las personas que pueden ser tomadas en consideración para ser estudiadas. Por último, se
destaca que las nociones de igualdad o desigualdad no se establecen sola y principalmente de los hechos,
sino también de aquella estructura normativa de la sociedad, la cual ha ido cambiando en el transcurso de
la historia43.

El segundo nivel que se estudia a la igualdad es el nivel filosófico-político, el cual intenta abordar las dos
preguntas siguientes: “¿por qué igualdad?” y “¿qué igualdad?”. En ese sentido este nivel lo que busca es
justificar a la igualdad como un bien o valor que debe ser protegido, así como el elegir uno de los distintos
tipos de igualdad que existen. En cuanto al primer aspecto, el autor menciona lo postulado por Jonh
Rawls, quien afirma que la igualdad guarda una estrecha relación con el concepto de justicia y en eso se
basa para establecer los dos principiosdesde los cuales, según él, habría que partir para formar una
sociedad justa, puesto que estos principios son aplicables a la estructura básica de la sociedad al regir la
asignación tanto de derechos como de deberes para regular así la distribución de las ventajas o beneficios
económicos y sociales44. Tales principios vendrían a ser: (i) Cada persona ha de tener un derecho igual al
esquema más extenso de libertades básicas que sea compatible con un esquema semejante de libertades
para los demás, y (ii) Las desigualdades sociales y económicas habrán de ser conformadas de modo tal
que a la vez que: a) se espera razonablemente que sean ventajosas para todos, b) se vinculen con empleos
y cargos asequibles para todos45.

De lo expuesto por Rawls, Carbonell sostiene que del primer principio prácticamente se construye el
mandato constitucional de igualdad presente en la gran mayoría de textos constitucionales. También
recalca que de la última parte de este principio se puede inferir que las libertades básicas no se pueden
restringir apelando a cualquier tipo de justificación, sino en la medida en que sea necesario establecer tal
restricción que podría afectar las libertades básicas de los demás (se hace referencia al principio muy
conocido de “mi derecho puede llegar hasta donde comienza el de la otra persona”) 46.Por otro lado,
Carbonellinterpreta del segundo principio que la igualdad es lo que debe primar, mientras que las
desigualdades son o deben ser una excepción y que solo se pueden tolerar siguiendo las condiciones
expuestas en dicho principio. Mención aparte hace el autor acerca de la segunda condición, de la cual
sería posible construir y fundamentar lo que se llama la igualdad formal ante la ley, que en términos

43
LAPORTA, Francisco J. “El principio de igualdad: introducción a su análisis”. En: Amelia Valcárcel, (compiladora). El
concepto de igualdad. Editorial Pablo Iglesias, Madrid, 1994, p. 3. Citado por: CARBONELL, Miguel. Op.cit. p. 20.
44
RAWLS, John. Teoría de la justicia. Traducción de María Dolores González, FCE, México, 2002 (reimpresión), pp. 67-68.
45
RAWLS, John. Teoría de la justicia. Traducción de María Dolores González, FCE, México, 2002 (reimpresión), pp. 67-68.
Citado por: CARBONELL, Miguel. Op.cit. p. 18.
46
CARBONELL, Miguel. Ibíd. p. 19.

20
simples quiere decir que una desigualdad estará justificada siempre y cuando se dé igualdad de ciudadanía
y de oportunidades a todos los miembros de una sociedad, para que así todos puedan tener un acceso justo
a bienes y recursos determinados (el “acceso” no solo hace referencia a que no hayan impedimentos
formales para acceder a bienes, sino que también implica generar condiciones necesarias y suficientes
para que se pueda afirmar con seguridad que se puede acceder a tales bienes).

No obstante, vale la pena mencionar que de los dos principios expuestos, Rawls establece que se debe dar
prioridad al primer principio sobre el segundo. Esto tiene su explicación en que las violaciones a las
libertades básicas que cada persona posee y que están igualmente protegidassegún el primer principio no
pueden ser justificadas ni compensadas a través de mayores ventajas sociales y económicas47. Dicho de
otro modo, estas libertades básicas atribuibles a cada persona encuentran un límite cuando entran en
conflicto con otras libertades básicas. En ese sentido, se habla aquí de que estas libertades no son
absolutas y que por ello lo que debe primar es el beneficio de toda la sociedad en conjunto.

Ahora bien, Carbonell analiza el segundo aspecto que habla acerca elegir entre los distintos tipos de
igualdad siguiendo a Ronald Dworkin48,quien aborda desde una perspectiva filosófica-política la
distinción entre “igualdad económica” e igualdad política”. El concepto de igualdad económica, según
Dworkin, puede ser definido de dos maneras: la primera definiciónconsidera los recursos con los que cada
persona cuenta, siendo determinada la igualdad económica determinada en términos de riqueza o de
ingreso; la segunda más bien se refiere al bienestarde las personas, que puede ser determinado tomando
en cuenta los recursos que tiene una persona para lograr los fines que se propone. De esta última idea se
destaca el hecho de que se aproxima más a los intereses que cada individuo posee, pues hace énfasis en el
bienestar del individuo yse mencionanlos recursos con los que éste cuenta como elementos meramente
instrumentales para lograr tal bienestar49.

La igualdad política, por otra parte, guarda relación con uno de los conceptos de democracia,el cual
señala que si se entiende la democracia como aquella forma de gobierno en la que todos los ciudadanos
participan por igual en la política, entonces habría que determinar desde un enfoque político el significado
de esa igualdad. Como bien menciona Carbonell:

En términos generales, la igualdad política dentro de una democracia significa que todas las
personas que pertenecen a una comunidad –o la amplia mayoría de ellas– pueden participar en la
formulación de normas jurídicas que rigen dentro de esa comunidad y que todas ellas son

47
RAWLS, John. Ibíd. pp. 68-69.
48
DWORKIN, Ronald. “Eguaglianza”. En: Enciclopedie delle Scienze Socialli. Volumen III, Istituto della Enciclopedia Italiana,
Roma, 1993, pp. 478. Citado por: CARBONELL, Miguel. Op.cit. p. 21.
49
CARBONELL, Miguel. Ibíd. p. 21.

21
 igualmente elegibles para ocupar los cargos públicos que se determinan por medio del sufragio
popular50.

Es así que se establece como consecuencia de esta definición de igualdad política que a cada ciudadano le
corresponde y se le reconoce una cuota de participación en la toma de decisiones dentro del ámbito
político (por ejemplo el derecho al voto), así como el proponer y diseñar mecanismos efectivos para que
el acercamiento y entendimiento entre los que gobiernan y los gobernados sea mucho mejor.El autor
concluye en esta parte que es importante considerar los efectos positivos e interesantes que puede tener el
determinar lo que es la igualdad política, no solo entendiéndola a partir de las fórmulas abstractas y de las
construcciones ideológicas que se puedan hacer sobre ella, sino también desde una análisis profundoy
detallado que permita disfrutar más plenamente de la igualdad en un sentido amplio así como de una
protección y realización más eficaz de los derechos político-electorales que toda persona merece.

Por último, Carbonell nos habla de un tercer nivel que puede estudiarse y que es en sí el que le interesa al
Derecho: el nivel jurídico. La pregunta que se busca analizar y responder en este ámbito es “¿cómo lograr
la igualdad?”. Para ello es esencial justificar no el principio de igualdad como valor (según el autor no hay
necesidad de esto desde la perspectiva de la dogmática constitucional ya que este principio se encuentra
incluido en los textos constitucionales), sino más bien explicar las condiciones para aplicarlo. En ese
sentido plantea que la igualdad es un concepto que requiere un gran esfuerzo creativo por parte de quien
lo interpreta para plantear si es que en determinado momentoésta corre el riesgo de ser vulnerada o no.
Este asunto tiene que ver principalmente con aquellas situaciones en las que se habla de “tratos
desiguales”, “tratos diferenciados”, e incluso de “discriminación” entre personas.

2.1.2. Alcances y límites del principio de igualdad

En esta parte,Alonso Peña Cabrera hace un análisis en relación a cuándo es que está justificado establecer
diferencias entre las personas tomando en cuenta principalmente las consecuencias que dicho trato
distinto pueda acarrear. Es de vital importancia mencionar primero lo que dice Peña Cabrera acerca de la
cómo se debe entender la igualdad: “(…) un régimen democrático de Derecho implica tratar a los iguales
conforme a sus desigualdades, lo que determina la validez de legislaciones que promueven un trato
particular y diferenciado, v.gr. en cuanto a los discapacitados, ancianos, mujeres en estado de gestación,
enfermos mentales, etc.”51.Con esta idea se acepta entonces que lo deben buscar las normas no es tratar a
todos por igual, sino que éstas deben considerar las diferencias entre las personas para luego aplicar
distinciones en las consecuencias normativas.

50
CARBONELL, Miguel. Ibíd. p. 21.
51
PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso R. “El derecho penal del género: a propósito de la inclusión en el código penal del delito
de feminicidio”. En: Gaceta penal & procesal penal, 31, p. 54.

22
Por ende, el conocimiento y el respeto por las desigualdades individuales que cada uno posee sirve para
asegurar el desarrollo personal y espiritual de las personas, y también garantiza el perfeccionamiento
delas capacidades de cada persona mediante el acceso igualitario a oportunidades, siendo tales objetivos
un asunto que debe ver el Estadoy la propia sociedad en conjunto.En pocas palabras, se estaría hablando
aquí de un trato diferenciado positivo por los efectos beneficiosos que generarían en lapersona y en
suinteracción con otras. Sin embargo,ver el principio de igualdad sólo desde esta perspectiva no resolvería
o, mejor dicho, ayudaría a diferenciar dos concepciones que se suelen confundir en el ámbito cotidiano: el
“trato desigual”, y la “discriminación”.

Respecto a ello, el autor explica, citando a Polaino Navarrete, que si se está hablando de un trato desigual
positivo que brinda beneficios a futuro en la práctica, entonces en caso contrario un tratamiento desigual
pierde su razón de ser si es que en vez de producir igualdad práctica, genera una mayor desigualdad, vale
decir, contradice el propósito que se estaba previsto que cumpla en un primer momento 52.Es en este
momento en el que nos podríamos referir a una discriminación, la cual además de esta característica posee
otras que la distinguen de un trato diferenciado. El Tribunal Constitucional menciona estos atributos así
como su propia concepción de la igualdaden la STC Exp. Nº 01711-2004-AA (fundamento jurídico 3):

La igualdad como derecho fundamental está consagrada por el artículo 2, inciso 2, de la

Constitución. Tal como lo ha señalado este Colegiado, en la sentencia recaída en el Expediente Nº
048-2004-AI/TC, el derecho a la igualdad presenta dos facetas: igualdad ante la ley e igualdad en la
ley. La primera de ellas quiere decir que la norma debe ser aplicable por igual a todos los que se
encuentren en la situación descrita en la supuesta norma; mientras que la segunda implica que un
mismo órgano no puede modificar arbitrariamente el sentido de sus decisiones en casos
sustancialmente iguales, y que cuando el órgano en cuestión considere que debe apartarse de sus
precedentes, tiene que ofrecer para ello una fundamentación suficiente y razonable. Sin embargo, la
igualdad, además de ser un derecho fundamental, también es un principio constitucional de la
organización del Estado Social y Democrático de Derecho y de la actuación de los poderes públicos.
Como tal, comporta que no toda desigualdad constituye necesariamente una discriminación, pues no
se proscribe todo tipo de diferencia de trato; la igualdad solamente será vulnerada cuando el trato
desigual carezca de una justificación objetiva y razonable.

De lo explicado en esta cita se pueden notar tres aspectos: el primero es que se puede entender la igualdad
desde dos ámbitos (igualdad ante la ley e igualdad en la ley) que en cierta medida son conceptos
complementarios que ayudan a comprender mejor qué es lo que busca este derecho fundamental; el
segundo aspecto alude a una doble dimensión de la igualdad: ya no sólo se la considera como un derecho

52
POLAINO NAVARRETE, Miguel. Instituciones de Derecho Penal. Parte General. Lima: Editora Jurídica Grijley, 2005. p. 95.
Citado por: PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso R. Op.cit. p. 54.

23
fundamental sino también como un principioconstitucional; y, por último, se aprecia claramente cómo es
que un trato desigual no puede confundirse con la discriminación, puesto que éste último no se puede
argumentar razonable ni objetivamente. Para reforzar esta última idea tomemos como ejemplo de trato
desigual el caso de una persona a la cual no se le permite el ingresopara participar en las actividades de un
club porque no está asociada, esto es, no cumple con las condiciones requeridas para ser considerada
miembro del club y por ello se le niega la entrada; mientras que un ejemplo de discriminación podría ser
el negar a una persona la entrada a una discotecaapelando para ello a su raza, sexo, creencias políticas y
religiosas, cultura, etc.; con esto se quiere decir que se recurren a motivos meramente arbitrarios y
subjetivos para negarle el acceso a este local público.

A manera de conclusión, en este capítulo se ha podido estudiar con detalle y a profundidad el principio de
igualdad partiendo de las concepciones, observaciones y explicaciones que los dos autores (Carbonell y
Peña Cabrera) hacen al respecto poniendo énfasis en aquel plano jurídico en el que tal principio se
enmarca. Si bien es cierto que la igualdad (y por tanto el principio de igualdad) no puede llegar a definirse
de una sola manera por la diversidad de interpretaciones y connotaciones que surgen y que están detrás de
ella, resulta pertinente señalar que, de acuerdo a los propósitos de este trabajo, se ha logrado en cierta
medida delimitar teóricamente este término. Así, este análisis será de gran utilidad a fin de mostrar cómo
es que sepresenta un conflicto entre el principio de igualdad y la tipificación del feminicidio como delito
en el Perú, como se verá más adelante.

2.2. Vulneración de principios básicos del Derecho Penal

Anteriormente se habían mencionado aquellas particularidades que la nueva ley del feminicidio
presentaba luego de integrarse al artículo 107 del CP: el feminicidio que se circunscribe al delito del
parricidio, el grado de alcance que busca tener esta nueva ley (al hablar de “relaciones análogas”, por
ejemplo), las condiciones agravantes que este delito posee, las cuales son prácticamente idénticas a las
del artículo 108 del CP (homicidio calificado), etc. Dicho esto, lo que se propone en este capítulo
establecer, analizando los detalles que esta ley presenta, cómo es que se ven vulnerados ciertos principios
básicos del Derecho Penal tales como el principio de legalidad, el principio de culpabilidad y el principio
de proporcionalidad con la tipicidad del delito del feminicidio.

2.2.1. Principio de legalidad

El principio de legalidad se ve vulnerado en la norma penal al haberse incluido en ésta el término
“relación análoga”, para designar a los tipos de relaciones de pareja que pueden asemejarse al matrimonio
o a algún otro tipo de relación afectiva existente entre quien comete el delito y la víctima, debido a que no
se establece con exactitud las formas y las condiciones en las que una relación de carácter privado puede

24
entrar dentro de esta consideración, lo cual podría provocar malentendidosy discusiones al momento de
elegir cuál relación es “análoga” y cuál no.En referencia al principio de legalidad, José Luis Castillo Alva
explica que: “El principio de legalidad representa la garantía penal más importante en el desarrollo del
Derecho penal contemporáneo al permitir que todo ciudadano conozca con la debida anticipación y
precisión qué conductas están prohibidas y se encuentran amenazadas con la imposición de una sanción y
qué comportamientos son lícitos”53.

De lo mencionado en esta cita se puede señalar que este principio tendrá consecuencias en el
comportamiento de una persona, en el sentido de que ésta, al ver que un delito y su sanción penal están
fijados en la ley, podrá determinar de manera adecuada su comportamiento conforme a derecho y calcular
los costos y beneficios de sus acciones. En caso contrario, si la persona desconoce qué tipo de conductas
son las que se sancionan por el hecho de que en la norma no se especifica bien esto, entonces se estaría
incurriendo en una vulneración del principio de legalidad.

En el caso particular de la ley del feminicidio, por un lado, el varón (el sujeto activo del delito) no puede
saber qué relación afectiva que mantiene (o mantuvo) con su pareja es tomada en cuenta por el
ordenamiento jurídico como “relación análoga” para que se le lleve a juicio y posteriormente se le
condene. Dicho de otro modo ¿qué tipo de relaciones afectivas el legislador incluirá dentro de este
ámbito, si es que éstas ni matrimonios ni uniones de hecho?, ¿tomará en cuenta acaso las furtivas
relaciones amorosas, las relaciones extramatrimoniales, el servinacuy, relaciones homosexuales54, etc.?
Por otro lado, el tratar de delimitar el campo de aplicación de la “relación análoga” conllevaría a realizar
una interpretación sumamente extensiva ya que la imprecisión de este término así lo requiere.

Sin embargo, se puede considerar que el supuesto de hecho de la ley del feminicidio (“relación análoga”)
estaría de alguna manera justificado ya que el objetivo que persigue es precisamente el querer abarcar
mucho más en cuanto a la sanción sujeto activo del delitoconsiderando el contexto social peruano (ej. una
mujer que es asesinada por su enamorado o novio). De hecho, la analogía resulta un elemento importante
a considerar en el ordenamiento jurídico. La analogía propiamente utilizada en el Derecho se puede
entender de esta manera: “La analogía, consiste en aplicar a un caso dado (H), que no aparece
contemplado de una manera directa y especial por ninguna norma jurídica, una norma prevista para un

53
CASTILLO ALVA, José Luis. Principios de derecho penal: parte general. Lima: Gaceta Jurídica, 2002. p. 21.
54
El nuevo artículo 107 del CP también muestra en cierto sentido una deficiencia al no establecer el género del sujeto activo del
delito (tan solo se remite a señalar que se sancionará a quien haya mantenido una “relación análoga con la víctima), con lo cual se
puede inferir que se generaría una disyuntiva al momento de sancionar también a una persona lesbiana que asesina a su
conviviente. En ese sentido, dicha consideración de “relaciones homosexuales” como condición en la ley del feminicidio no
suenaen cierto modo desatinada.

25
supuesto de hecho distinto, pero con el cual el caso dado guarda semejanza” 55. Además, esta analogía no
solo se debe entender como un simple proceso lógico formal dentro del sistema normativo, sino también
como un elemento que se inserta dentro del proceso axiológico y teleológico de este sistema, producto de
una semejanza establecida entre un caso particular y otro, y de una relación más profunda ligada a la
experiencia jurídica56.

Una justificación que brindan muchos autores respecto de la aplicación de la analogía es que ésta sirve
para resolver casos no previstos por la ley, y en ese sentido resulta una voluntad presunta del legislador
(tesis subjetiva). Sin embargo, otros autores consideran que la analogía encuentra su explicación en la
necesidad de la igualdad de trato jurídico en casos similares que debe estar presente en las relaciones
sociales. Obviamente no faltan autores que consideran ambas posturas como fundamento para aplicar la
analogía. En la legislación peruana, no obstante, no se establece en qué consiste la analogía dentro del
derecho positivo y más bien sólo señala las limitaciones a la aplicación de ésta en la ley57. Por otra parte,
en nuestro sistema legislativo no se autoriza en ninguna norma expresa la utilización de la analogía58,
aunque en el artículo 139, inciso 9 de la Constitución se hace mención acerca de no aplicar por analogía la
ley penal y las normas que restrinjan derechos.

Con todo lo dicho anteriormente se puede afirmar que si bien resulta un riesgo que en la “ley del
feminicidio” no se mencione expresamente qué tipo de relaciones se tomarán en cuenta al momento de
sancionar a quien comete el delito, resultaría un peligro mayor el hacer lo contrario, vale decir, el colocar
qué tipo de vínculos sentimentales se considerarán por el legislador, ya que esto conllevaría a dejar
prácticamente desprotegidas a muchas otras mujeres cuyo vínculo afectivo con su agresor no este
expresamente indicado en la ley. El colocar o no tales condiciones resulta sin duda un tema de discusión
que debería ser analizado más detalladamente y resuelto con prontitud; además, este último punto da
muestra de otro error presente en la ley misma: el hecho de que restrinja su aplicación al ámbito privado,
es decir, que se sancionen aquellas conductas de un hombre (o incluso pareja lesbiana) contra una mujer,

55
DIEZ PICASO, Luis. Experiencias Jurídicas y Teoría del Derecho. Barcelona: Seix Barral hnos, S.A, 1982. p. 281. Citado por:
HERNÁNDEZ RENGIFO, Freddy. La analogía en el Perú. Puede consultarse en:
<http://freddyhernandezrengifo.blogspot.com/2010/01/fuentes-e-interpretacion-en-el.html>.
56
REALE, Miguel. Introducción al Derecho. Madrid: Ediciones Pirámide, sexta edición, 1984. pp. 230-231. Citado por:
HERNÁNDEZ RENGIFO, Freddy.
57
Según el artículo IV del Título Preliminar: “la ley que establece excepciones o restring derechos no se aplica por analogía”.
TORRES VASQUEZ, Aníbal. Introducción al Derecho. Teoría General del Derecho. Lima:Palestra Editores, 1995. p. 685.
Citado por: HERNÁNDEZ RENGIFO, Freddy.
58
Se mencionan en el artículo VIII del Título Preliminar del Código Civil y en el inciso 8 del artículo 139 de la Constitución los
principios generales del Derecho, mas no se hace referencia al método analógico. RUBIO CORREA, Marcial. El Sistema
Jurídico. Introducción al Derecho. Lima: Pontificia Universidad Católica del Perú, Fondo Editorial, 2000. p. 302. Citado por:
HERNÁNDEZ RENGIFO, Freddy.

26
pero donde exista una relación íntima o familiar, sin tomar en cuenta muchos otros casos que se dan en el
ámbito público.

2.2.2. Principio de culpabilidad

Por su parte, el principio de culpabilidadse puede entender como la determinación de requisitos que un
Estado va a tomar en consideración para poder afirmar que un delito puede serle atribuido a un autor, esto
es, dar a conocer con anterioridad qué presupuestos y condiciones,de carácter principalmente
jurídico,serán tomados en cuenta al momento de establecer si un delito es o no obra de alguien59.Por ello,
se puede inferir de esta concepción que un Estado no puede simplemente culpar a una persona valiéndose
simplemente de consideraciones arbitrarias o la discrecionalidad que éste pueda ejercer al momento de
analizar el delito, sino que deben quedar claramente expuestos los criterios que se evalúan y que permiten
establecer(o no) la autoría de un delito.

Por otro lado, este principio también funciona como un procedimiento básico que un Estado debe seguir
para justificar y legitimar la aplicación deuna sanción penal, la cual no solamentedebe responder a la
necesidad de la defensa social o a criterios que buscan prevenir delitos, sino también a que dicha pena esté
justificada para el caso de un autor concreto que haya quebrantado una o varias normas jurídicas, para que
en el caso de otra persona que cometa el mismo delito bajo las mismas circunstancias y condiciones, se le
pueda aplicar la misma sanción o se renuncie a ella 60.

Explicado así el principio, se debe señalar en qué medida se le está vulnerando con la tipificación del
feminicidio. Como se mencionó anteriormente, la nueva ley establece que si la víctimaha mantenido una
relación análoga al matrimonio o al concubinato entonces el delito será llamado feminicidio, apuntando
además que este delito responde a situaciones desiguales y de dominación del autor del crimen hacia la
mujer por el simple hecho de ser mujer (una perspectiva de género). En ese sentido, se quebranta el
principio de culpabilidad en su vertiente de responsabilidad por el propio hecho,puesto que se asume de
manera prácticamente absoluta que el sujeto activocometió el delito dentro de un tipo específico de
violencia (violencia de género), sin tomar en cuenta si es que efectivamente en todos los casos se estaría
cumpliendo tal condición. En pocas palabras, se le estaría acusando a la persona con quien la víctima ha
mantenido un vínculo afectivo de haber cometido feminicidio teniendo como fundamento básico que ésta
actuó abusando de una situación de dominación y por móviles de discriminación, esto es, que su

59
CASTILLO ALVA, José Luis. Ibíd. p. 371.
60
CASTILLO ALVA, José Luis. Ibíd. p. 372.

27
comportamiento se explica por haberse dado necesariamente violencia de género, dejando de lado otras
posibles causas de dicha violencia y del delito en sí 61.

Siguiendo ese razonamiento, varias interrogantes surgiríanal respecto: ¿cómo habría de probarse en efecto
que el delito se ha dado en un contexto de violencia de género?, ¿qué hay de los homicidios cometidos por
“emoción violenta”?62, ¿habría que considerar tales homicidios como excusa u obstáculo (en la correcta
sanción de los crímenes contra las mujeres) para evitar una pena mayor?, ¿a qué debería apuntar la
culpabilidad del sujeto activo del delito?Respecto de esta última pregunta, resultaría todo un tema de
debate el determinar enqué debería hallarse la culpabilidad para poder establecer una sanción adecuada.
En ese sentido, este es un punto importante que debería ser tomado en cuenta y discutidoprincipalmente
por quienes han elaborado esta nueva ley que tipifica el feminicidio como delito, para que así no se
presente un problema como el descrito anteriormente.

2.2.3. Principio de proporcionalidad

Finalmente hace falta determinar cómo es que el principio de proporcionalidad se ve afectado con la
tipificación del feminicidio como delito. Por ello, primero es necesario delimitar teóricamente este
principio para luego hacer las observaciones pertinentes de esta ley. En el Derecho Penalel principio de
proporcionalidad (también llamado prohibición de exceso) supone un equilibrio valorativo entre el delito
que se comete y la pena impuesta, llevándose a cabo para lograr este objetivo variadas y complejas
interpretaciones en las que entran en conflicto valores,bienes jurídicos, derechos, otros principios, etc.63.

No obstante, tal “equilibrio” no debe ser entendido desde un punto de vistasimple y arbitrario de
aplicación de “justicia”, esto es, no atribuirle a este principiocaracterísticas similares a las de la ley del
talión (“ojo por ojo, diente por diente”), en la cual la proporcionalidad era fijada tomando en cuenta qué
tipo de daño se causaba y la gravedad del mismo, lo que implicaba que la persona recibiría un castigo
físico (en la mayoría de casos) semejante.Talconcepción de proporcionalidad con el paso de los años ha
cambiado de manera paulatina logrando finalmente incluirse en el ordenamiento jurídico para establecer
una especie de compatibilidad o de equilibrio entre las acciones que un Estado realiza para conseguir
ciertos fines y el respeto de los derechos de la persona64.

61
PALOMINO RAMÍREZ, Walter. “Reparto inequitativo de roles y relaciones de dominio: ¿será el recurso al derecho penal la
respuesta a la violencia contra la mujer?”. En: Gaceta penal & procesal penal, 2012, 31, pp. 88-89.
62
El término “emoción violenta” hace alusión a una “(…) ocurrencia temporal de un hecho y de orden psicofísico de un individuo
(…), la consecuencia principal (de esta emoción violenta) es el relajamiento de los límites sociales internalizados por las personas
durante su vida; por lo mismo, el principio y valor ético universal que reconoce la prohibición a matar se ve ofuscado por el
transtorno en la estructura psíquica del individuo”. MACASSI, Ivonne, CENTRO DE LA MUJER PERUANA FLORA
TRISTÁN, AMNESTY INTERNATIONAL. Ibíd. p. 20.
63
CASTILLO ALVA, José Luis. Ibíd.pp. 280-281.
64
CASTILLO ALVA, José Luis. Ibíd. p. 280.

28
Ahora bien, entendido el concepto del principio proporcionalidad se procederá a analizar nuevamente la
ley del feminicidio para ver cómo es que se transgrede tal principio.Como se mencionó antes,el texto
señala como víctima a quien es o ha sido cónyuge, conviviente, o quién esté sosteniendo o haya sostenido
una “relación análoga” con el sujeto activo del delito, todo esto con el fin de poder abarcar lo máximo
posible en cuanto a aplicación de la pena apelando para ello al pasado(“es o ha sido…”, “con quien esté
sosteniendo o haya sostenido…”), un detalle que no presentaba el artículo 107 del CP antes de ser
modificado. Se aprecia entonces, una vulneración del principio de proporcionalidad en su vertiente
abstracta65 (la cual está, por un lado, condicionada por el contexto histórico, social, cultural, y político en
el que nace la leypenal a la que se encuentra circunscrita 66; y, por otro lado, responde a los criterios
valorativos implementados dentro de la política criminal de un Estado, según los objetivos que éste se
proponga lograr67), ya que tan solo bastaba con considerar la conducta de quien mata a quien fue su
cónyuge (o con quien mantuvo una relación “análoga”)dentro del delito de homicidio o, refiriéndose al
caso concreto, al delito de asesinato.

Por ello, el haber incluido esta condición de temporalidad (el hecho de recurrir al pasado al decir “es o ha
sido” o “con quien esté o haya sostenido”) para darle una mayor dimensión a la aplicación de la pena sin
duda resulta desmedido y no bien planificado, y además es una medida que conllevaría a abarcar
supuestos irracionales, como el hecho de probar que en todos los casos se actuó en una situación de
violencia de género (esta necesidad probatoria, cabe recalcar, ni siquiera se encuentra estipulada en la ley
del feminicidio)68.

Unriesgo que resulta de haber establecido dicha condición de temporalidad en la ley del femicidio lo
podemos apreciar con el ejemplo que brindaSilfredo Vizcardo 69, el cual señala un caso hipotético en el

65
Según la doctrina penal contemporánea, la proporcionalidad se suele entender desde dos ámbitos: a) la proporcionalidad
abstracta, que resulta competente al legislador y b) proporcionalidad concreta, dirigida al juez. Otros autores como Ferrajoli, no
obstante, señalan que aparte de la proporcionalidad abstracta y concreta se puede considerer una tercera: la proporcionalidad en la
ejecución, la cual toma lugar en la fase ejecutiva de la pena efectivamente sufrida, es decir, luego de determinación de la sanction
penal; aun así se puede señalar que esta otra perspectiva sirve de complemento para darle un sentido más complete a la
proporcionalidad;CASTILLO ALVA, José Luis. Ibíd. pp. 301-302. Por otro lado, a decir de Berdugo Gómez De la Torre/Arroyo
Zapatero/García Rivas/Ferré Olivé/Ramón Serrano Piedecasas, en referencia a la proporcionalidad abstracta se hace mención de
que, si se busca sancionar alguna conducta, se deberá precisar el tipo de pena y la cantidad de la misma que guarden una relación
de proporcionalidad con el hecho; BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE, Ignacio/ARROYO ZAPATERO, Luis/ GARCÍA
RIVAS, Nicolás/FERRÉ OLIVÉ, Juan Carlos/RAMÓN SERRANO PIEDECASAS. Lecciones de Derecho Penal. Parte
General. 2ª edición, Barcelona, 1999, p. 59. Citado por: PALOMINO RAMÍREZ, Walter. Op.cit. p. 302.
66
SILVA SÁNCHEZ, Jesús María.Aproximación al Derecho Penal Contemporáneo. Barcelona: Bosch, 1992. p. 260. Citado por:
CASTILLO ALVA, José Luis. Op.cit. p. 302.
67
Cfr. Las sentencias del Tribunal Constitucional Español 150/19991 y 160/87. Citado por: CASTILLO ALVA, José Luis. Op.cit.
p. 302.
68
PALOMINO RAMÍREZ, Walter. Ibíd. pp. 89-90.
69
HUGO VIZCARDO, Silfredo Jorge. “Implicancias político-criminales del nuevo delito de parricidio-feminicidio”. En: Gaceta
penal & procesal penal, 2012, 31, p. 43.

29
que se busque sancionar como sujeto activo del delito a quien “es o ha sido el conviviente70” de la víctima
en cuestión.De esta manera, se produciría de alguna manera un problema de interpretación debido a que si
bien lo que se está buscando con la ley es por un lado combatir y prevenir la violencia de género y por
otro lado establecer una especie de exigencia social de respeto por una condición anterior (el que haya
sido el conviviente de la víctima), no se señala específicamente la modalidad (a qué clase de
“convivencia” o “concubinato” se hace referencia) ni la temporalidad (el tiempo que puede haber durado
esa relación), ni se tiene en cuenta que conforme al artículo 326 del Código Civil, la relación de
convivencia se termina por mutuo acuerdo, por ausencia o por decisión unilateral de los concubinos, lo
que daría cuenta de una obvia incoherencia y a la vez peligro al momento de aplicar la sanción. El autor
plantea en ese sentido la interrogante siguientes: “¿Cómo sobrecriminalizar la conducta del que mata a su
exconviviente, cuando la separación fue voluntaria y data de hace mucho tiempo?”71 Este es un caso que
sin duda alguna muestra que existe un peligro al momento de aplicar la ley del feminicidio;además,desde
un punto de vista personal esta medida podría abarcar muchos otros casos que no vendrían a colación con
lo que se buscaría con esta nueva ley72.

2.2.4. Test de Ponderación

En cuanto a la Ley Nº 29819 (“ley del feminicidio”), el fin legítimo que se persigue es la integridad
personal de la mujer en todos sus aspectos: integridad física, psicológica, moral y sexual. La integridad
personal como bien jurídico que se busca proteger se menciona en unade las sentencias del Tribunal
Constitucional del Perú (Exp. Nº 2333-2004-PHC/TC FJ 2.1), en la cual se establece,en primer lugar, que
“El derecho a la integridad personal se encuentra consagrado en el inciso 1 del artículo 2° de la
Constitución Política vigente” y, en segundo lugar, el TC explica que“En puridad (la integridad personal)
se trata de un atributo indesligable vinculado con la dignidad de la persona, y con los derechos a la vida, a
la salud, a la seguridad personal y al libre desarrollo y bienestar”. Por ende, se puede notar que es
deseable que se persiga este bien legítimo según nuestro ordenamiento.
Al respecto de la idoneidad de la tipificación del feminicidio como delito, resulta válido afirmar que el
medio (Ley Nº 29819) es útil para conseguir el fin legítimo debido a que, por un lado, se busca proteger la

70
Se debe tener en cuenta que ni la Constitución ni el Código Civil mencionan el término “convivencia” para hablar de un tipo de
relación afectiva. Por ende, la expresión “conviviente” no se ajusta de manera técnica a la protección de la norma penal
yresultaría necesario en ese sentido hacer una interpretación acerca de qué debe entenderse por “convivencia”.El autor considera
que tanto la Constitución (artículo 5), como el Código Civil (artículos 326 y 402, inciso 3) utilizan indistintamente los términos
“hogar de hecho”, “unión de hecho” y/o “concubinato” y que por ello habría que considerar como objeto de protección de la ley
del feminicidio la “unión de hecho” o “concubinato” (el Código Civil además reconoce dos clases o modalidades de concubinato:
concubinato propio y concubinato impropio). HUGO VIZCARDO, Silfredo Jorge. Ibíd. pp. 42-43.
71
HUGO VIZCARDO, Silfredo Jorge. Ibíd. p. 43.
72
Por ejemplo, respecto del término “relación análoga” se puede afirmar que se presentan las mismas dificultades expresadas en la
relación de convivencia al no verse definidas condición ni formalidad alguna de este vincula afectivo o familiar (“¿qué pasaría si
el agente mata a quien fue su enamorada meses antes de cumplir la mayoría de edad y con la que ya terminó?”). HUGO
VIZCARDO, Silfredo Jorge. Ibíd. p. 44.

30
integridad de la mujer imponiendouna sanción penal al sujeto(quien es o ha sido cónyuge o conviviente, o
estuvo ligada por una “relación análoga” con la mujer) que cometa actos de violencia en razón del género
de la víctimaque pongan en peligro este bien jurídico, principalmente una protección en contra de la
forma más extrema de violencia contra la mujer: el feminicidio.
Por otro lado, esta medida sirve por el carácter preventivo y simbólico que busca transmitira la sociedad
peruana (cuya estructura a lo largo de la historia ha sido de naturaleza patriarcal), vale decir, el prohibir
actos de violencia y discriminación contra la mujer así como concientizar en cierto modo a la población
masculina para que se dé un cambio de conductas y de pensamiento.
Sin embargo, al analizar si es que la medida es necesaria o no, esto es, si es que no existen otros
mecanismos que permitan conseguir el mismo resultado (proteger la integridad de la mujer) de una
manera menos gravosa o lesiva, la tipificación del feminicidio como delito resulta inconstitucional. En
primer lugar, si bien el Derecho Penal es de suma importancia en lo referente a prevenir y sancionar
conductas que puedan ocurrir en el plano público como privado (prevé agresiones, violaciones, asesinatos,
etc.), sería incorrecto pensar que utilizando de manera arbitraria y desmedida normas jurídico-penales se
erradicará definitivamente el problema de la violencia contra la mujer 73.
También cabe mencionar que el recurrir al Derecho Penal para solucionar esta problemática social y
cultural resulta vulneratorio no solo de los principios del Derecho Penal (legalidad, culpabilidad,
proporcionalidad), sino también de la función misma que el Derecho tiene para con la sociedad (la
protección de bienes jurídicos asumiendo una postura “moralmente neutra”). En segundo lugar, hay otras
maneras menos gravosas que pueden atenuar conductas violentas y discriminatorias hacia la mujer como
por ejemplo el promover políticas sociales de carácter educativo (en los nidos, colegios y universidades) y
cultural (campañas, conversatorios, charlas, etc.) que puedan abordar el tema de la violencia contra la
mujer tanto en el ámbito público (la madre soltera que es padre y madre para sus hijos, la mujer soltera
que puede ser víctima de violencia, niñas, adolescentes) como en el ámbito privado (relaciones afectivas o
amicales, el entorno familiar), con la finalidad de proponer e implementar mecanismos de solución al
problema.
Un caso anecdótico acerca de estas medidas menos lesivas de carácter educativo y cultural lo
encontramos en México con la Asociación Civil “Ya basta de Violencia Contra la Mujer”, la cual se inició
por iniciativa de un grupo de mujeres que buscaban sumar a muchas otras para poder comunicar a la
sociedad en conjuntoacerca del problema de la violencia contra la mujer 74. Como medida inicial este
grupo organizó ciertos eventos principalmente en ciudades de México tales como el “Día Internacional de

73
PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso. Ibíd. p. 67.
74
YA BASTA DE VIOLENCIA CONTRA LA MUJER, A.C. Puede consultarse en: <http://www.yabastadeviolencia.com>.

31
la Mujer” y “Retos de las Mujeres” que eran básicamente conferencias que tenían por objeto el
crecimiento personal y profesional de miles de mujeres que asistían a tales eventos (se aludían a casos
históricos y a vidas de mujeres que lucharon por sus derechos para hacer tomar consciencia a las mujeres
de lo que valen realmente como ciudadanas). Este movimiento creó además muchos otros
mecanismosefectivos de comunicación para poder concientizar a la población en general para así poder
combatir y prevenir la violencia sistemática hacia mujeres 75.
Otro ejemplo también puede ser el de formular políticas sociales que difundan y reivindiquen el
verdadero rol de la mujer en la sociedad actual, el cual es de participación y liderazgo en una dimensión
social, histórica, política, económica y culturalen el Perú.Estas políticas deberían además no ser exigidas y
aplicadas solamente a los centro educativos u otras organismos públicos del Estado, sino también a las
familias (es incluso este ámbito por donde se debería empezar), puesto que es allí donde el niño y la niña
van a crecer, donde va a forjarse su identidad, se les asignan roles, etc. que van a ser determinantes en su
futuro como jóvenes y después como padres.
Se puede tomar como medida alusiva al ejemplo anteriormente mencionado el caso de la campaña “Únete
para poner fin a la violencia contra las mujeres” que viene siendo impulsada desde el año 2008 por la
Organización de Naciones Unidas (ONU) con el fin de prevenir y combatir la violencia contra las mujeres
y niñas en todas partes del mundo a través de la participación de la sociedad civil, organizaciones de
mujeres, jóvenes, el sector privado, los medios de comunicación y los gobiernos de distintos países,
especialmente de América Latina (cabe señalar como detalle importante que Perú se ha sumado a esta
iniciativa)76.

75
Esta asociación además de crear su propia red social grabaron en el año 2008 una campaña de radio de ocho spots contra la
violencia hacia las mujeres que fue muy difundida tanto en México como internacionalmente (esta campaña contó incluso con la
colaboración de diversos cantantes); llevaron a cabo entrevistas y programas en medios tanto radiales como televisivos, lo cual
contó con la participación de líderes de opinión quienes discutieron sobre el tema de la violencia (cómo combatir la violencia,
crear conciencia tanto en hombres como mujeres, fomentar la participación de las mujeres haciendo públicos sus testimonios,
etc.); se apoyó a muchas mujeres a través de la educación al otorgársele becas para estudiar enfermería en institutos y se ofreció
finalmente apoyo psicológico y emocional a ellas en los Centro de Integración Juvenil que fundó una de las integrantes de la
asociación a nivel nacional. Un objetivo logrado con este movimiento en el año 2010 fue el apoyo a la Fundación AMA de
Jalisco (con los recursos obtenidos de los eventos organizados en Ciudad de México, Guadalajara y Monterrey) en la
construcción de un refugio para las mujeres víctimas de violencia, que se inauguró en el año 2011.
76
Como objetivos principales que tiene esta campaña se encuentran: 1) Adoptar y hacer valer las leyes nacionales para tratar y
castigar todas las formas de violencia contra mujeres y niñas (a través de leyes o la educación tanto de policías como de oficiales
judiciales, por ejemplo); 2) Adoptar e implementar planes de acción nacional de sectores multiples (con la participación del
gobierno y de la comunidad, y siguiendo ejemplos de medidas adoptados por varios países); 3) Fortalecer la recopilación de datos
sobre el predominio de violencia contra mujeres y niñas (a través de análisis y datos estadísticos, o al fomentar que las mujeres
acudan a los centro policiales para denunciar actos de violencia con el fin de combatir el miedo de éstas); 4) Aumentar la
conciencia del público y la movilización social (fomentando desde los gobiernos campañas que hagan saber a las mujeres que
existen leyes que las protegen o incluso organizando eventos que reúnan a las comunidades para hablar acerca de la violencia
contra la mujer); y 5) Tratar la violencia sexual durante los conflictos (debido principalmente a que este problema no ha sido
estudiado ni combatido adecuadamente). Más información acerca de esta iniciativa puede encontrarse en:
<http://www.un.org/es/women/endviolence/index.shtml>.

32
Por último, es importante el papel que deben jugar los medios de comunicación (principalmente la
televisión, el cine y el internet) para lograr la reivindicación de la mujer. Lamentablemente en nuestra
sociedad somos testigos generalmente de lo contrario, esto es, de la difusión de imágenes que promueven
ideas que las discriminan o que las consideran como meros “objetos”: comerciales de cerveza en los que
se ven a mujeres en bikini, propagandas de electrodomésticos u otros enseres que fomentan la idea de la
mujer sólo como ama de casa o que debe cumplir las labores del hogar; series, reality shows y telenovelas
que hacen ver muchas veces a la mujer como una persona pasiva, débil, materialista, antipática y que
depende del hombre afectiva y económicamente, etc. Por lo tanto, todos estos mensajes que transmiten los
medios de comunicación deberían cambiar y dar a conocer el lugar protagónico que ocupa realmente la
mujer en la sociedad, esencialmente como profesional, como madre y como alguien que busca concebir
una sociedad igualitaria. Esta reivindicación de la mujer en su totalidad, no obstante, no es un objetivo
que deba ser perseguido eimpuesto por el Derecho mismo, sino que debe provenir de una participación
consciente tanto del Estado como de la comunidad.

33
 Conclusiones

 La tipicidad del feminicidio para combatir la violencia contra la mujer no resulta

vulneratoria del principio de igualdad; sin embargo, este mecanismo resulta
inconstitucional al momento de evaluar su carácter de necesidad (pág. 31, párrafos 1; 2; 3;
4, pág.32, párrafos 1 y 2, pág. 33, párrafo 1).
 Las definiciones que se hacen acerca de la violencia contra la mujer responden
principalmente al sentido que cada autor y organismo le quiere dar, así como los objetivos
que se quieren alcanzar con estas definiciones (pág. 5, párrafo 2).
 En el caso peruano, el tipo de violencia que se busca prevenir y sancionar es la violencia de
género, es decir, todo atentado directo contra la mujer por su condición de mujer (pág. 7,
párrafo 3).
 El término “femicidio” en muchos casos se diferencia del “feminicidio” ya que si bien el
primero alude a “la muerte violenta de mujeres”, en muchos casoshace referencia a la
muerte de mujeres por actos u omisiones que no necesariamente constituyen un delito o
que no se le pueden atribuir a una persona determinada (pág. 9, párrafo 1).
 El feminicidio, por otro lado, da cuenta principalmente de la misoginia y además alude no
solamente a la muerte de éstas, sino también a daños graves en su integridad (pág. 9,
párrafo 2).
 Se puede considerar que los términos “femicidio” y “feminicidio” resultan
complementarios ya que ambos buscan dar cuenta de que el homicidio hacia las mujeres
responde a la violencia de género, es decir, se las mata por ser tales (pág. 10, párrafo 3).
 El delito del feminicidio no es autónomo sino que ha modificado y forma parte de otro
delito (parricidio) presente en el Código Penal (pág. 12, párrafo 2).
 La nueva ley del feminicidio busca combatir conductas violentas contra las mujeres en
razón de su género y abarca solamente el ámbito privado en cuanto a las relaciones
sentimentales de mujeres se refiere (pág. 12, párrafo 2).
 Fundamentos político-criminales que apoyan a la ley del feminicidio son la necesidad de
combatir la violencia sistemática contra las mujeres y los efectos “simbólicos” que dicha
ley podría generar en la sociedad (pág. 13, párrafos 1 y 2).
 Se descartan como funciones del Derecho Penal la función de control social, la función
ético-social y la función promocional; se consideran como funciones propias de éste la
protección de bienes jurídicos y la protección de la vigencia de la norma (pág. 14, párrafo
4).

34
 No se puede definir lo que es un delito; lo que sí se puede establecer son criterios mínimos
que una conducta puede presentar para ser considerada como delictiva (pág. 16, párrafo 1).
 El feminicidio puede ser catalogado como delito por dos razones: En primer lugar,
constituye un delito ya que resulta un acto u omisión susceptible deatentardirecta o
indirectamente contra un bien jurídicoprotegido en el ordenamiento, siendo en el caso
concreto la integridad de la mujer (pág. 16, párrafo 4).
 En segundo lugar, el feminicidio no solo se toma en cuenta el acto en sí, sino también el
contexto que rodea a tal acto; se puede inferir que quien comete el homicidio tiene una
intencionalidad para ejecutar tal conducta (pág. 17, párrafo 1).
 El bien jurídico que se busca proteger con la tipificación del feminicidio es la integridad de
la mujer en su totalidad, esto es, su integridad física, psicológica, moral y sexual (pág. 17,
párrafo 2).
 El principio de igualdad resulta por su misma naturaleza complejo, amplio, muchas veces
está cargado de cierto trasfondo partidista o ideológico, y se encuentra influenciado por el
contexto en el que se origina y desarrolla (pág. 19, párrafo 1).
 Para poder entender mejor lo que es la igualdad en sí se debe hacer un análisis de ésta en 3
niveles: nivel lógico-lingüístico, filosófico-político y jurídico, siendo éste último el que le
interesa al Derecho (pág. 22, párrafo 2).
 El hecho de establecer cuándo está justificado o no establecer tratos desiguales responde
esencialmente al reconocimiento de las diferencias que existen entre las personas (pág. 22
párrafo 3, pág. 23, párrafo 1).
 Un trato desigual se diferencia de una discriminación debido a que éste último alude a
criterios arbitrarios y subjetivos para establecer distinciones, es decir, no se puede
fundamentar de manera objetiva y razonable (pág. 23, párrafo 3).
 La ley del feminicidio vulnera el principio de legalidad al no establecer de manera clara
cuáles son las condiciones que el sujeto activo del delito debe presentar para poder ser
procesado y sancionado (pág. 24, párrafo 3).
 Se ve vulnerado el principio de culpabilidad con la ley del feminicidio ya que ésta
presupone que en todos los casos de feminicidio el victimario actuó en un contexto
específico de violencia de género (pág. 27, párrafo 3).
 La ley del feminicidio quebranta el principio de proporcionalidad en su vertiente abstracta
ya que para sancionar el delito del feminicidio bastaba con considerar esta conducta dentro
de otros delitos penados como el homicidio o el asesinato (pág. 29, párrafo 1).

35
 El empleo del test de ponderación resulta útil a fin de determinar la legitimidad o no
legitimidad de la tipificación del feminicidio como delito en el contexto peruano (pág. 30,
párrafo 1).
 La nueva ley del feminicidio se presenta como un mecanismo idóneo para poder alcanzar
los objetivos que esta misma se propone (pág. 30, párrafo 2, pág. 31, párrafo 1).
 La tipicidad del feminicidio no resulta ser un medio necesario puesto que existen otras
mecanismos más efectivos y menos lesivos para lograr el mismo fin que se busca (pág. 31,
párrafos 2 y 3).
 Un ejemplo de medidamenos lesivaes el caso de la Asociación Civil “Ya Basta de
Violencia Contra la Mujer”, la cual fomentó principalmente en México la participación de
muchas mujeres mediante conferencias, campañas de radio, entrevistas y programas en
medios y en redes socialescon el objetivo de concientizar a la población y de combatir y
prevenir la violencia contra la mujer (pág. 31, párrafo4).
 Otro ejemplo también resulta el caso de la campaña propuesta por la ONU llamada “Únete
para poner fin a la violencia contra las mujeres” el cual tiene como objetivo principal el
combatir y prevenir la violencia contra la mujer y las niñas a nivel mundial (pág. 32,
párrafo 2).

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