Bolilla 1

1 - El control social

Concepto

Resulta una forma adecuada de aproximarse al estudio del derecho penal, hacerlo por el tratamiento del control social,
ya que, como veremos, el derecho penal puede considerarse una manifestación de dicho control.

Se entiende por control social al conjunto de acciones a través de las cuales una sociedad o grupo procura ordenar el
comportamiento de sus miembros, a fin de lograr que actúe conforme a las pautas que le resultan deseables.

El concepto dado, es neutro o a valorativo, pero en verdad, según cuáles sean las ideas a que responda, las formas en
que se instrumente y hasta los fines que persiga, podría hablarse de un control legítimo o ilegítimo, justo o injusto.

Impugnándoselo como un modo de dominación de los más fuertes sobre los más débiles, se ha contemplado la
posibilidad de eliminar toda forma de control social; sin embargo, la alternativa ha sido difícil de instrumentar donde se
intentó y quizás imposible de sostener en el tiempo, tal vez porque en las raíces del control social se halla la tensión
permanente en que vive el ser humano, que por una parte tiene características gregarias que lo llevan a vivir en
sociedad y conforme a reglas emanadas del grupo, por otra es un ser individual que desde su subjetividad también
decide sus propias reglas de actuación y obra conforme a ellas aunque sean contrarias a las pautas sociales, lo que
suele terminar provocando una reacción del grupo –el control social- en pos de la imposición de las normas sociales. El
ser humano no puede vivir sin reglas, pero tampoco puede hacerlo sin quebrantarlas.

Por otra parte, ha de tenerse en cuenta que en no pocos casos la eliminación de algunos controles sociales ha dado
lugar a consecuencias indeseables, las cuales en vez de lograr que el más débil adquiera un mayor margen de libertad,
el mismo se ha encontrado inesperadamente sometido a un poder irracional más severo en vez de liberador; en tal
sentido se ha dicho que el criminal –infractor de las normas sociales- rara vez actúa en favor del más débil sino que
habitualmente lo somete con fines egoístas.

Las dificultades anotadas no deben empero anular sino por el contrario incitar a la realización de un permanente,
severo y crítico “control del control” para evitar los abusos en que fácilmente puede caer.

Control social informal y formal; manifestaciones.

El control social opera prácticamente en relación a todos los aspectos de la vida del ser humano (los modos de vestir,
de actuar, de relacionarse, etcétera), y desde los primeros momentos de socialización (aparece aún en las relaciones
que se establecen entre los niños). Se manifiesta de distintas maneras, algunas reconocibles fácilmente otras no,
algunas visibles otras invisibilizadas, algunas previamente consensuadas otras no, algunas pacíficamente aceptadas
otras impuestas de modo violento.

Entre los modos de manifestación del control se encuentra tanto el control social informal como el formal, que se
diferencian en que el primero opera sin ceñirse a pautas preestablecidas y controlables, en tanto el segundo las tiene y
reconoce.

No debe menospreciarse la importancia y eficacia del control social informal, que actuando en forma difusa y no
siempre reconocida, produce efectos muchas veces profundos. Vale al efecto tener en cuenta las numerosas formas
actuales de discriminación, acosos y malos tratos, potenciados por el uso de las redes sociales de comunicación, que
suelen configurar intolerables controles sociales.
No sería acertado entender que todo control social es indeseable o dañino, puesto que algunos, como la educación,
cumplen funciones socialmente integradoras.

Seguramente el control social formal más extendido se encuentra en la educación institucionalizada, en cuanto
constituye un serio y persistente intento de la sociedad por lograr que sus miembros adecuen sus conductas a los
valores y enseñanzas que transmiten escuelas, colegios y otras instituciones afines.

La familia y el trabajo operan indudablemente a su vez como eficaces formas de control; los medios masivos de
comunicación también. El derecho, imponiendo coactivamente pautas de convivencia, constituye otro fuerte control
social.

Pero el control social más intenso se encuentra en el derecho penal, dado que procura el acatamiento de las reglas que
pretende sostener, nada menos que a través de la amenaza e imposición efectiva de penas, esto es, de castigos.

El sistema penal.

Para su actuación el derecho penal cuenta con agencias auxiliares que deberían coadyuvar al cumplimiento de sus
funciones (la policía, las cárceles, la administración de Justicia); no pocas veces, sin embargo, ellas (las agencias) se
autonomizan adoptando de modo más o menos disimulado sus propias pautas de actuación y control, que suelen
tergiversar o deformar al mismo derecho penal.

Para referir al universo formado por normas penales (comprendiendo las del derecho penal propiamente dicho, el
procesal penal y el ejecutivo o carcelario), políticas públicas y sociales relacionadas con él, instituciones que las actúan,
sus estructuras de poder internas, sus operadores, modos de relacionarse entre ellos y con los medios masivos de
comunicación, y formas de aplicar las reglas, se utiliza el concepto “sistema penal” (a veces sin embargo la expresión es
empleada para referir exclusivamente al conjunto de normas del derecho penal).

La utilidad de la observación del sistema penal radica en que al salir del puro estudio de las normas e incorporar más
datos a la consideración, permite verificar el modo real –no el proclamado o pretendido- en que actúa el derecho
penal (¿son sanas y limpias la cárceles?, ¿somos todos iguales frente a la ley penal?), para proceder en consecuencia,
por lo que también se habla del “funcionamiento real del sistema penal”.

Programa Penal de la Constitución Nacional y los Tratados Internacionales: ideas condicionantes y principios penales

La norma jurídica

Es una regla de conducta que busca ordenar el comportamiento humano. Es impuesta por una autoridad competente y
de no ser cumplida, el Estado castiga al individuo con sanciones que se encuentran avaladas por leyes o reglamentos,
teniendo como fin la justicia, el orden social y el cumplimiento por igual por parte de todos los individuos implicados.

Antijuridicidad

Una acción típica sólo es antijurídica cuando no está amparada por ninguna norma jurídica, con lo que el concepto de
antijuridicidad se define como ausencia de justificación: no puede ser contraria al orden jurídico una acción cuya
realización está permitida por el derecho

Ilícito o injusto penal:

Desde un punto de vista formal, un delito es un comportamiento al que la ley conmina con pena, su contracara es
predicar que una pena es la consecuencia de la comisión de un delito.
2 – Delito, delincuente y sociedad.

Posiciones.

El debate sobre el castigo, su razón de ser, a quién castigar, por qué hacerlo, para qué, y las consecuencias del castigo,
ha preocupado a la humanidad a través de los tiempos.

Cuando consiguió diferenciarse al derecho de la moral y de la religión, quienes se ocuparon en particular de la cuestión
penal realizaron intentos para definir y separar dentro de ella los campos del saber relacionados con el delito, el
delincuente y la sociedad; fue así que se sostuvo que al derecho penal correspondería el delito, a la criminología el
delincuente, y a la sociología el control social. Según esa concepción, el estudioso del derecho penal debía centrarse en
el dogma –en los principios indiscutidos- de la ley penal, haciendo dogmática penal; quien se ocupara de política
criminal debía considerar los pro y los contras de las posiciones que deberían adoptarse para responder al delito; y
quien se dedicara a la criminología debía estudiar la razón de la existencia de delincuentes, del delito y del control
social. La radical autonomía de esos campos del saber se alteró sin embargo al comprenderse que existían numerosos
puntos de contacto y vasos comunicantes entre ellos, y que si la dogmática se enclaustraba en el solo estudio de la ley,
no terminaba con la discusión sobre el derecho penal porque el mismo necesitaba ser entendido teniendo presente los
criterios políticos criminales que guiaron su sanción (¿cuál había sido la finalidad perseguida por la sanción de la ley
penal?), y aplicado considerando los aportes de la criminología (¿por qué son consideradas desviadas ciertas
conductas?, ¿por qué aparecen conductas consideradas desviadas?).

Los estudiosos de los problemas penales elaboraron una formidable cantidad de teorías destinadas a explicar, justificar
o deslegitimar al derecho penal, llevando a cabo tal tarea desde muy distintos puntos de vista.

Entre otras concepciones y eligiéndolas con una alta dosis de arbitrariedad, podemos señalar las siguientes,
reveladoras de la profundidad y vigencia de los problemas. El derecho penal atendió a datos de raíces antropológicas
(el positivismo biologista o defensismo social), o a fundamentos idealistas que ignorando datos de la realidad se
consideraron satisfechos centrándose en el “deber ser” (neokantismo), o exclusivamente al estudio de datos del
derecho positivado (el positivismo jurídico), o a cuestiones sociológicas preocupándose por el cumplimiento de las
funciones o eficacia estabilizadora del derecho (el funcionalismo sistémico). El delito fue entendido como una
infracción a la ley del Estado (concepto formal o jurídico), como un hecho natural (el “delito natural” del positivismo
criminológico), o como una conducta desviada (concepción sociológica), La criminología mutó sus preocupaciones
desde el estudio del delincuente al del control social; y, la política criminal aún oscila entre postulaciones fuertemente
punitivistas, moderadamente restrictivas o directamente abolicionistas. Tanto se consideró al delito como un hecho
resultante de la pobreza y falta de educación, como se reconoció la existencia del “delito de cuello blanco” en que
incurrirían personas de alto nivel económico y cultural (ver n°108).

Nos detendremos a continuación en un análisis un poco más detallado de alguna de esas posturas.

A) Derecho penal de culpabilidad vs. derecho penal de peligrosidad.

En relación al derecho penal han existido, y existirán, distintas concepciones e ideologías que inevitablemente
discutirán entre sí, pero hubo un enfrentamiento de particular importancia al que debemos referirnos porque el
debate mantenido no parece haberse extinguido.

En el desarrollo del pensamiento penal llegaron a conformarse algunas ideas que, aún con diferencias, coincidiendo en
los postulados del Iluminismo filosófico afirmaban la existencia de un ser humano dotado de razón y libre albedrío, al
que le correspondería la imposición de una pena en caso de dañar a otro como consecuencia del mal ejercicio de esa
libertad de decisión. Estas ideas fueron ácidamente criticadas por quienes sosteniendo la necesidad de estudios
“positivos”, basados en la experimentación, desconocieron, por indemostrable, la existencia del libre albedrío, y en
cambio llegaron a afirmar la existencia de una especie de determinismo humano (que permitió hablar de la existencia
de un “criminal nato”, indefectiblemente destinado a delinquir y frente al cual la sociedad estaba destinada a
defenderse); a partir de esa idea, llegaron a la conclusión de que al delincuente no se le podía hacer reproche alguno
basado en el mal uso de una imaginada libertad, y que todo lo que cabía era neutralizar sus tendencias peligrosas. Un
tanto despreciativamente –y con excesiva simpleza- desde la última posición expuesta se englobó a quienes bregaban
por la primera bajo el rótulo de “clásicos”, en tanto ellos merecieron la denominación de “positivistas”, “peligrosistas” o
“defensistas sociales”. Los “clásicos” se centraron preponderantemente en el estudio del delito y del reproche basado
en la culpabilidad (en la mala elección de una acción teniendo libertad para actuar de otro modo), fundamentando así
un derecho penal de culpabilidad en el que el castigo se imponía por lo que se hacía (derecho penal de acto). Los
“positivistas” se centraron en el estudio del delincuente y de su peligrosidad (tendencia a cometer daños),
proclamando la inadmisibilidad tanto de reproche alguno cuanto de la imposición de penas, que debían ser sustituidas
por “medidas de seguridad”; elaboraron un derecho penal de peligrosidad en que se sancionaba por lo que la persona
era (por su peligrosidad) y no por lo que hacía.

Aún en la actualidad, a veces en forma velada, otras no tanto, reaparece socialmente la discusión relativa a la
existencia de personas “peligrosas” por su forma de ser e inclinadas por tanto a la comisión de delitos, variando la
identificación de quienes lo serían según la posición que ocupe quien haga la afirmación (se ha aludido a los pobres, los
jóvenes, los extranjeros, las personas de razas o credos distintos, etc.), y en los códigos penales suelen también
aparecer tipificaciones de delitos en los que se pretende condenar por lo que se es y no por lo que se hace.

Resulta interesante anotar que en el campo científico la discusión recobró cierta efímera vigencia algunos años atrás,
cuando se sostuvo el descubrimiento de un gen (MAOA-L) o malformación genética, al que vulgarmente se conoció
como “gen del guerrero” o “gen de la delincuencia”, que establecería una tendencia a la violencia y así a la delincuencia
o al menos al delito violento. La afirmación fue sin embargo rebatida observándose que en todo caso se habría
encontrado una explicación al porqué de caracteres violentos en algunas personas en tanto otras son pacíficas, a lo que
se acotó que no toda persona de carácter violento es delincuente (puede canalizar su violencia por otras vías) ni todo
delincuente es violento (así, el ya aludido delincuente de cuello blanco), además de que no cabe duda respecto a la
incidencia que la educación, entorno social y en general la cultura, pueden tener en la formación del carácter de cada
cual.

B) Abolicionismo penal.

Un primer uso de la expresión abolicionismo penal se hizo reclamando el fin de la pena de muerte; posteriormente y
hasta la actualidad, se habla de un abolicionismo que postula la eliminación plena del derecho penal y su sustitución
por soluciones no punitivas sino reparatorias y/o conciliatorias, que intenten la reparación del daño que sufrió la
víctima y la conciliación entre víctima, victimario y sociedad. A este abolicionismo se llegó luego de considerar muchos
datos, entre ellos que en la decisión de delinquir influían cuestiones supraindividuales, que la pena no cumplía los fines
que proclamaba y que en cambio deterioraba al condenado, atendiendo además a diversas manifestaciones sociales
que tuvieron algún éxito en la sustitución de las penas por soluciones pacíficas.

C) Agnosticismo penal

El agnosticismo penal es una posición que partiendo de la afirmación de que ninguna de las funciones legitimantes que
han sido asignadas a la pena y al derecho penal se han visto efectivamente cumplidas, y que sin embargo suelen ser
aceptadas como una cuestión de fe (“creo” que la amenaza de pena disuade al potencial delincuente, “creo” que la
pena resocializa), asume una especie de agnosticismo, en el que intencionalmente se desconocen los fines de la pena y
del derecho penal, aceptándolos solo como un ejercicio de poder, merecedor por ende de reducción.
D) Derecho penal de mínima intervención.

El derecho penal mínimo o de mínima intervención propicia una utilización del derecho penal exclusivamente como
“última ratio”, es decir cuando han fracasado otros intentos destinados a cumplir los mismos fines, reduciendo además
su empleo a aquellos casos de lesión significativa a bienes importantes. Esta mínima intervención debería operar como
guía de actuación tanto al momento de la política criminal (cuando se legislan los delitos eligiéndose los bienes a
proteger y el modo de hacerlo), cuanto al de la interpretación de la ley (cuando los operadores del derecho la aplican),
al de selección de las penas a imponer y, finalmente, al de cumplimiento de las condenas.

Una formulación de este tipo condice con nuestros principios constitucionales de libertad y fragmentariedad que
enunciaremos en el siguiente Capítulo, al que nos remitimos.

E) El derecho penal en la actualidad.

Transcurrida una época, ubicable en la segunda mitad del siglo XX, en que por las críticas que se les dirigieron
existieron fuertes esperanzas de éxito en la reducción del empleo derecho penal y de la cárcel, y de ampliación de las
esferas de libertad, en la actualidad el panorama mundial relativo a esos temas es precisamente inverso, ya que lejos
de apreciarse algunas disminuciones como las pensadas, lo que se advierte es una ampliación de las esferas de
punición junto a reducciones pero de garantías.

Muchos factores pudieron haber incidido en tal situación, entre los que seguramente se hallará una estimable crisis de
valores sociales que provoca una huida hacia el castigo como forma desesperada de recuperarlos. En esta huida se
perfilaron varias características del derecho penal actual, tales como el incremento de las penas, el aumento del
número de tipicidades penales, la admisión de la persona jurídica como eventual autora de delitos (que fuerza a una
reconsideración del principio de culpabilidad), la expansión del derecho penal hacia ámbitos que antes escasamente
trataba (de la protección de bienes individuales se ha ido a la protección de bienes macro-sociales o macro-
económicos como los relativos al orden financiero) y la utilización de figuras utilitaristas de dudosa respetabilidad ética
(entre ellas la del “arrepentido” que obtiene beneficios delatando a antiguos codelincuentes).

Con posterioridad a los atentados en Nueva York contra las conocidas como “Torres gemelas” y a otros sucesos
ocurridos en el mundo que se consideraron producidos con finalidad terrorista (imponer ideas mediante el terror), se
elaboraron como respuesta penal ciertas posiciones (en EEUU se sancionó la “ley patriótica”, en Europa surgió la seria
propuesta de un denominado “derecho penal del enemigo”) que negaron al delincuente o presunto delincuente su
calidad de ciudadano para tratarlo solamente como enemigo, justificando lesiones a fundamentales garantías penales
cuyo logro había llevado much,-o tiempo a la humanidad tales como el principio de inocencia, el de ley previa, el
respeto a la dignidad del ser humano, la prohibición de penas crueles, etcétera.

El debate político criminal acerca de los resultados de todas esas medidas se encuentra encendido y no parece
prudente formular todavía conclusiones categóricas; sin embargo, es necesario advertir enfáticamente acerca de la
necesidad de insistir en el cumplimiento de los principios fundamentales del llamado derecho penal liberal (liberal en
el sentido del respeto a las libertades humanas) a que nos dedicaremos a continuación, toda vez que sería nefasto su
abandono y el de las garantías individuales que contiene.

El derecho penal de la Constitución.

Todas las posiciones antes apuntadas aportan ideas dignas de reflexión respecto a lo que debería ser –o no ser- el
derecho penal, pero en un trabajo basado en el derecho positivo argentino, como es éste, resulta pertinente priorizar
la consideración de lo que dice al respecto la Constitución de la Nación como norma fundamental que es y que deben
respetar todas las de inferior jerarquía.
“Esta Constitución, las leyes de la Nación que en su consecuencia se dicten por el Congreso y los Tratados con las
potencias extranjeras, son la ley suprema de la Nación, y las autoridades de cada provincia están obligados a
conformarse a ella, no obstante cualquier disposición en contrario que contengan las leyes o constituciones
provinciales…” (Constitución Argentina, artículo 31).

En el sentido señalado debe advertirse que la Constitución hace una clara e imperativa opción por la existencia de un
derecho penal, al establecer en su artículo 75 inciso 12 que el Congreso de la Nación tiene el deber de dictar un Código
Penal. Insiste además en esa decisión al tipificar en su articulado algunos delitos (como traición a la patria, sedición,
trata de personas, concesión de poderes tiránicos) y efectuar distintas consideraciones sobre penas. Semejante
definición constitucional es a todas luces suficiente para que en nuestro país se reconozca la legitimidad de origen del
derecho penal y se trabaje de buena fe en su instrumentación e interpretación.

Es verdad que una argumentación como la expuesta puede ser objetada señalándose que utiliza un fundamento de
corte meramente positivo (positivismo jurídico, no biologista), es decir que se basa en el mismo derecho, lo que
permitiría la aparición de un derecho penal de cualquier índole si se produjeran cambios en la Constitución (se alerta al
respecto sobre lo ocurrido con el derecho del nacional socialismo y nosotros podríamos advertir sobre lo que en
nuestro país sucediera en épocas de corte constitucional). Para evitar que se produzca tal resultado se ha acudido a la
fundamentación del derecho en “la naturaleza de las cosas” o en las “estructuras lógico objetivas”, buscando así una
base “natural” o “lógica”, impeditiva de su utilización para fines contrarios a la dignidad humana. Nuestra Constitución,
para tales propósitos, se ha anclado a un fundamento supranacional con base filosófica humanista como los Tratados
de derechos humanos y, procurando evitar nuevas fracturas constitucionales ha establecido la nulidad insanable de los
actos que de ellas resulten (CN. art. 36).

Corresponde señalar que no quedan libradas a la discrecionalidad del Congreso las características que ha de tener el
Código penal cuya existencia se reclama, sino que la Constitución se pronuncia clara y terminantemente al respecto,
fijando bases, principios esenciales y garantías, todos los cuales deben cumplirse. Esto limita pero no elimina la
posibilidad de una amplia discusión político criminal sobre el derecho penal que se legislará. El resultado del proceso
legislativo de creación del derecho penal, esto es, la ley penal, es harto posible que genere disensos porque
probablemente nunca habrá uniformidad absoluta respecto a lo que debería hacerse, sin embargo habrá de respetarse
en tanto no produzca agravio constitucional, teniendo presente que si bien todos podemos tener opiniones político-
criminales, la única que debe acatarse es la política criminal del Estado.

La consideración de los principios penales constitucionales a que acabamos de aludir merece un tratamiento detenido,
al que nos dedicaremos en el capítulo siguiente. Provisoriamente, sin embargo, importa retener el explícito mandato
constitucional aludido.

El garantismo penal.

Pese a la ubicación a nivel constitucional de numerosas garantías penales, se advirtió (el movimiento comenzó en
Europa al finalizar la segunda guerra mundial y luego se extendió por el mundo) la existencia de apreciables diferencias
entre lo que el derecho penal debería ser según tales garantías y lo que realmente era en su operatividad cotidiana;
entre el derecho penal normativamente visto y el funcionamiento real del sistema penal. Esto provocó reflexivos
estudios que llevaron a la conformación de una posición doctrinaria que se conoce como “garantismo penal”, que
brega por eliminar las diferencias entre el deber ser y el ser del derecho penal y por extremar el estudio de esas
garantías; es una forma de constitucionalizar el derecho penal.

Aunque la antes apuntada no es la única acepción de la expresión “garantismo penal”, ninguna de las reconocidas en
círculos académicos apunta a la abolición del derecho penal ni a establecer –como suelen algunos afirmar
irresponsablemente- un derecho penal a favor del delincuente y en contra de la víctima y la sociedad. Lo que el
garantismo pretende lograr es la vigencia efectiva de la Constitución, del estado de derecho y de las garantías
constitucionales en materia penal, no otra cosa. La contracara del garantismo (el “antigarantismo”) no sería el derecho
penal, sino la arbitrariedad.

La víctima en el derecho penal; evolución. El delito como conflicto.

La expresión “víctima” es empleada con distintos alcances que tienen como elemento común el sufrimiento por
alguien de un mal, generalmente injusto. El derecho penal la utiliza sin embargo con el sentido mucho más restringido
de persona o grupos sociales que son titulares del bien jurídico que lesiona el delito (también llamados sujetos pasivos
del delito, como contraposición a los sujetos activos de los delitos, que son los autores). No siempre la víctima del
delito es también el sujeto pasivo de la acción (si se lesiona a una persona para quitarle una cosa que es de otra, ella
sufre la acción pero la víctima del delito es la propietaria de la cosa).

Debe diferenciarse a la víctima del “damnificado” dado que éste es quien sufre un daño merecedor de reparación, lo
que implica algo más amplio que ser víctima de un delito, puesto que el daño puede ser también causado por un ilícito
civil, y aún dentro del derecho penal, existen damnificados por el delito que sin embargo no son propiamente víctimas
de él (así, en el delito de homicidio la víctima es quien resultó muerto, pero damnificados pueden ser sus herederos).

Se hace referencia a “revictimizaciones” cuando quien ya ha sufrido un daño como consecuencia directa del delito,
vuelve a sufrir otro a raíz de actividades vinculadas con el primero (vgr. noticias periodísticas relacionadas con él,
exámenes médicos a que se ve sometido, audiencias públicas donde se ventila su situación, etc.). También se habla de
“víctimas secundarias” para referir al entorno familiar o social de la víctima propiamente dicha.

Tras una época en que al delito le seguía la venganza privada (venganza de la víctima o sus familiares, dirigida contra el
autor pero también contra sus familiares –venganza de sangre-), al concebirse durante largo tiempo al delito como una
ofensa al soberano o como un acto de desobediencia a él o a la ley, la víctima no recibió particular atención del
derecho penal, tratándosela casi como una mera circunstancia del delito, sin reconocérsele papel protagónico ni
derechos en el proceso encaminado a dilucidar lo sucedido y condenar a su autor; esto condujo a que se hablara de
una “expropiación del conflicto” (del conflicto entre el agresor y el agredido) ya que se excluía a la víctima y su lugar era
asumido por el Estado a través de la intervención del fiscal acusador. Esto cambio sustancialmente en los últimos
tiempos al comenzar a tratarse al delito como un “conflicto” desarrollado entre victimario y víctima y a cuya solución
debía contribuir el Estado como interesado en la realización de la Justicia pero sin excluir a la víctima. Esta nueva
posición, en la que se reconoció a la víctima el derecho de acceso a la Justicia, permitió no solo que ella tuviera
oportunidad de reivindicarse actuando en la persecución penal a efectos de lograr Justicia, sino también que se
buscaran –si la víctima estaba de acuerdo con ello- “soluciones alternativas al conflicto”, reconociéndose al efecto la
posibilidad de aplicar criterios de oportunidad en el ejercicio de la acción penal en vez de mantenerse la idea de que
obligatoriamente el Estado debía perseguir y condenar a todo autor de un delito (los criterios de oportunidad a que
hacemos alusión están reglados legalmente – por lo general no se aceptan para los delitos más graves- y requieren que
se repare en la medida de lo posible el daño causado a la víctima).

3- RESPUESTAS PENALES

Las penas; su naturaleza.

En su ser, en su naturaleza, todas las penas son un mal; algo que comúnmente hace penar, sufrir; constituyen la
privación de un bien. Otra cosa es la finalidad que se persiga con la imposición de la pena, tema sobre el que existen
diversas posiciones.

Las penas son de carácter personal, se aplican al autor (no a su grupo familiar o social), y no deben trascender de la
persona del delincuente (Convención Americana de Derechos Humanos, artículo 5.3).
No cualquier pena resulta legalmente de posible utilización, ya que así como nuestra Constitución ha abolido la pena
de muerte por causas políticas y toda especie de tormento y azotes (art. 18), la Convención Americana sobre Derechos
Humanos restringe severamente el uso de la pena de muerte –la prohíbe para quienes como nosotros la habíamos
derogado- y proscribe las torturas y penas o tratos crueles inhumanos o degradantes (arts. 4 y 5.2). La Constitución de
nuestra Provincia hace lo mismo con toda forma de violencia física o moral sobre las personas sometidas a privación o
restricción de su libertad personal (art. 9).

Teorías de la Pena

Las tesis de la retribución (también llamadas teorías absolutas de la Pena)

Es la concepción tradicional de la pena. Le asigna la función de retribución exigida por la Justicia, por la comisión de un
delito. Responde a la convicción de que el mal no debe quedar sin castigo y el culpable debe encontrar en él su
merecido.

Según Santiago MIR PUIG pueden encontrarse fundamentos religiosos, éticos y jurídicos.

a) Fundamentos Religiosos: Son propios del Cristianismo y de otras religions comunes. Se parte de la existencia de un
paralelismo entre la exigencia religiosa de Justicia Divina y la función de la pena.

b) Fundamentos Éticos: Es la postura del filósofo alemán Immanuel Kant. Dice éste autor que el hombre es un fin en sí
mismo. Por ende no puede ser “instrumentalizado” (es decir, “cosificado”) en beneficio de la sociedad. Por ello el
castigo del delincuente (entendido como “hombre-fin en sí mismo”) no puede fundarse en razones de utilidad social.
Así lo expresaba Kant:

“La pena judicial (…) no puede ser impuesta como simple medio para procurar a los otros el bienestar, ya sea para el
delincuente, ya sea para la sociedad civil, sino que tiene que ser impuesta todas las veces solamente porque él ha
delinquido; en efecto, el hombre no puede ser usado nunca como medio de las intenciones de otros, ni mezclado entre
los objetos del Derecho de cosas, puesto que contra esto le protege el carácter de persona con el que ha nacido (…) Él
debe haber sido encontrado punible con anterioridad a que se piense en extraer consecuencias útiles de la pena para
él mismo o para sus conciudadanos.”

“El hombre no es una cosa, y por tanto, no es algo que pueda ser usado como mero instrumento, sino que tiene que
ser tenido en todas sus acciones siempre como fin en sí mismo. (…) El imperativo práctico es, por tanto, el siguiente:
actúa de tal manera que nunca utilices la humanidad como mero instrumento ni en tu persona ni en la persona de los
demás, sino siempre como fin” [Kant, Immanuel, “Fundamentación de la metafísica de las Costumbres” cit. por LESCH,
Heiko, “La función de la pena”, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2000]

El castigo, entonces, se funda en que es merecido por el delincuente por exigencias de Justicia. La ley penal aparece
como un imperativo categórico, es decir, como una exigencia incondicionada de Justicia, libre de toda consideración
utilitaria (protección social, etc.).

c) Fundamentos jurídicos: Es la tesis de Hegel. El carácter retributivo de la pena se justifica en la necesidad de

restablecer la vigencia de la “voluntad general”, representada por el orden jurídico, que resulta negada por la “voluntad
especial” del delincuente. Así la pena viene a ser la negación de la negación que importa la acción del delincuente,
restableciéndose la voluntad general. Es una aplicación del método dialéctico hegeliano:

Orden jurídico/voluntad general: tesis

Delito/voluntad especial: antítesis

Castigo del delito/pena: síntesis

La pena en Hegel es una reacción que mira al pasado (al delito y al restablecimiento del orden jurídico) y no como un
instrumento de fines utilitarios posteriores.

Según MIR PUIG las teorías absolutas de la pena, pese a las críticas que se le han hecho, tienen como función la
realización de la Justicia. La pena se funda en exigencias incondicionadas de Justicia, despojada de toda connotación
utilitaria y se impone con carácter absoluto (de ahí el nombre de “teorías absolutas”).

Para este mismo autor, otro mérito importante de este grupo de teorías es que detrás de ellas (en los casos de Kant y
Hegel) puede apreciarse una filosofía política liberal que ve en la proporción con el delito, un límite de garantía para el
ciudadano. No puede castigarse más allá del delito ni siquiera en base a consideraciones de utilidad social o preventiva,
porque ello se opone a la dignidad humana (el hombre no puede ser instrumentalizado). Nuevamente, en palabras de
Kant:

“Qué principio y qué medida de pena convierte la justicia pública en principio y medida indicativa? No otro que el
principio de la igualdad (siendo fiel a la balanza de la justicia), de no tender más a un lado que al otro. Por tanto: el mal
que sin culpa le inflijas a otro del pueblo, ese mismo mal te lo causas a ti mismo. Si le insultas, te insultas a ti mismo; si
le hurtas, te hurtas a ti mismo; si le matas, te matas a ti mismo. Tan solo el derecho de resarcimiento -iustalionis- (…)
puede determinar con exactitud la calidad y cantidad de la pena.” [LESCH, op.cit., pág. 24]

Estas teorías no tuvieron mayor acogida puesto que no se admite como función del Estado Moderno la realización de
la Justicia absoluta sobre la Tierra. Eso es un cometido moral o religioso.

Las Teorías de la Prevención (Relativas)

Las teorías de la prevención asignan a la pena la función de prevenir delitos como medio de protección de
determinados intereses sociales.

Es una función utilitaria, ajena a fundamentaciones religiosas o morales, y basada solamente en la necesidad de la
pena para el mantenimiento de ciertos bienes sociales.

La pena aparece como un instrumento destinado a prevenir delitos futuros. Por eso se dice que mientras la retribución
mirá al pasado, la prevención mira al futuro.

Este grupo de teorías se denominan relativas, frente a las absolutas, toda vez que aquellas miran a la Justicia que es
absoluta, y estas a las necesidades de prevención que se consideran relativas y circunstanciales.

A partir de FEUERBACH puede distinguirse una prevención general de una prevención especial.

1.La prevención general

Desde este punto de vista, se alude a la prevención frente a la sociedad. La pena aparece como un medio para evitar la
aparición de delincuentes en la sociedad.

1.1. La prevención general negativa

Antes de Feuerbach la prevención se confiaba al impacto de la ejecución brutal de las penas. Pero este autor cambia la
mirada desde una perspectiva legalista liberal. Así vio la prevención no ya en el momento de la ejecución sino en el de
la conminación penal contenida en la ley. Esta conminación opera como coacción psicológica en el momento abstracto
de la incriminación legal. Por ende la ejecución de la pena solo tiene el sentido de confirmar la seriedad de la amenaza
legal.
El estado tiene que servirse del medio a través del cual al ciudadano le resulte psicológicamente imposible dañar;
mediante el cual le determine a no lesionar el Derecho, a no decidirse a ello (…). El único medio que le queda al Estado
a disposición es mediante el sentido influir en el sentido, y superar la inclinación mediante una inclinación contraria, el
móvil hacia el hecho con otro móvil de sentido contrario.Cómo es posible esto, se explica a continuación.El hombre
ambiciona el placer (…), rehúye el dolor, porque él ante todo evita el malestar, que contradice su naturaleza. Renuncia,
por tanto, a algo de felicidad si es que con ello puede conseguir más felicidad; soporta una pequeña infelicidad si es
que con eso puede evitar dolores mayores (…). Las infracciones se evitan si cada ciudadano sabe con seguridad que a
una infracción le sigue un mal mayor, que el que sigue de la no satisfacción de las necesidades tras la acción (como un
objeto de felicidad). ¿Cómo se despierta, pues, este convencimiento en el ciudadano? Muchos juristas piensan que el
Estado tiene que causar un mal para disuadir a otros del delito cuando se representen la posibilidad de dicho mal (…).
Esto es lo que creen todos los que buscan el fin de la pena en la disuasión de otros (…). Suponiendo que la simple
representación de la pena impuesta a otros delincuentes sea en efecto un motivo psicológico bastante para disuadir a
terceros de delitos parecidos: ¿es un motivo psicológico a la vez un motivo jurídico? ¿Cómo puede existir un derecho
de imponer a un hombre un mal simplemente porque el dolor que se le causa es provechoso para el Estado? Esto
significa tratar al hombre como cosa, y también el delincuente es hombre. [FEUERBACH, Paul AnselmRitter von, “Anti-
Hobbes”, cit. por LESCH, Heiko, “La función de la pena”, Ed. Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2000, pág.
40].

Como se ve, en este punto, Feuerbach coincide con Kant en cuanto a que el hombre no puede ser tratado como una
cosa, es decir, instrumentalizado. Por ello, él sostiene que el efecto disuasorio de la pena se manifiesta con la mera
amenaza penal contenida en la ley, y no con la ejecución misma de la pena (que solo tiene el efecto de confirmar la
seriedad de la amenaza).

A esto se sigue, que la vinculación del mal con el delito tiene que ser amenazada por una ley. La ley es general y
necesaria: rige para todos los ciudadanos, amenaza con pena a todo el que se haga punible, y establece esa pena
precisamente porque hay una ley como consecuencia jurídica necesaria del delito. Quien realiza esa acción tiene que
sufrir la pena; nadie que realice la acción debe librarse de la pena. La pena y el delito se encuentran condicionados
mutuamente: Nadie puede querer una cosa sin la otra; nadie puede determinarse para el hecho contrario a la
legalidad, sin querer a la vez someterse al mal. El fin de la ley y de la amenaza contenida en ella es por tanto el efecto
intimidatorio del hecho que está conminado con un mal. [FEUERBACH, Paul Anselm Ritter von, “Anti-Hobbes”, cit. por
LESCH, Heiko, op.cit.,pág. 41].

1.2. La prevención general positiva

En nuestros días se agrega que la intimidación no puede ser considerada la única vía de prevención. Para un grupo de
autores entre los que puede mencionarse a Jakobs la prevención debe buscarse en la afirmación positiva del Derecho
Penal, como afirmación de las convicciones jurídicas fundamentales, de la conciencia social de la norma, o de una
actitud de respeto por el Derecho.

La prevención intimidatoria se denomina también “prevención general negativa”, al tiempo que la prevención basada
en la afirmación del Derecho Penal se denomina “prevención general positiva” o también “estabilizadora” o
“integradora”.

Esta última postura se basa en la imposibilidad de la comprobación empírica de los postulados prevencionistas
tradicionales y en las objeciones éticas que se han formulado a los mismos. “El contenido de la pena es el rechazo a la
desautorización de la norma, llevado a costa de quien la ha quebrantado” (Jakobs). La función de la pena es ratificar la
vigencia de las normas que se han visto avasalladas por el delito y de ese modo reforzar la conciencia social en torno a
dichas normas.
2. La prevención especial

Si la prevención general se dirigía a la sociedad, la prevención especial se dirige al sujeto, al delincuente. Lo que busca
es prevenir los delitos que pudieran provenir de una persona determinada.

La prevención especial se realiza mediante la pena y por ende solo puede aplicarse a los sujetos que ya han delinquido:
la pena busca que quien la sufra no vuelva a delinquir. Como consecuencia de esto, y a diferencia de la anterior, la
prevención solo puede operar en el momento de la imposición y ejecución de la pena.

Si bien tiene antecedentes remotos (Platón, por ejemplo), es más bien una concepción propia del último tercio del
siglo XIX. Fue defendida por el Correccionalismo Español (Dorado Montero y su “Derecho Protector de los Criminales”),
por la Escuela Positiva Italiana y por Franz von Liszt en Alemania.

2.1 Prevención especial positiva

Según esta postura, a la pena le corresponde la función de resocialización del delincuente. El Derecho Penal y el
sistema de penas privativas de la libertad deben garantizar los mecanismos necesarios para la obtención de una
auténtica reinserción de los penados, eliminando, o al menos, reduciendo significativamente la reincidencia (es decir,
que los ya han delinquido, una vez que han recibido el tratamiento carcelario no vuelvan a caer en el delito). En su
versión más radical se ha postulado el reemplazo de las penas por medidas de seguridad o corrección no sujetas a los
límites tradicionales de la pena (particularmente los principios de acto, de proporcionalidad y de culpabilidad),
contentándose tan solo con la constatación de la peligrosidad del sujeto, aun de aquel que no hubiera delinquido aun.

Se ha considerado que la resocialización significa una intervención positiva sobre el delincuente que pretende
proporcionarle los medios que le capaciten para una vida futura en libertad, dentro de la sociedad. Por ello ningún
sistema penal puede renunciar a procurar la reinserción social del delincuente.

La idea de la resocialización recibió importantes críticas:

1. Por un lado la absolutización de la idea de resocialización lleva a prescindir en la sanción de la idea de

proporcionalidad con el hecho cometido, lo que puede dar lugar tanto a una pena excesivamente leve como a una
excesivamente grave.

2. También se critica que sea posible la resocialización en condiciones de falta de libertad.

3. Finalmente se ha señalado que resulta ilegítima toda intervención resocializadora por constituir una injerencia
inadmisible en la esfera individual.

2.2 La prevención especial negativa

Para la prevención especial negativa, la pena opera sobre la persona criminalizada, pero no para mejorarla, sino para
neutralizarla y eliminarla, en la convicción de que ese mal que la persona habrá de padecer se convertirá en un bien
para el cuerpo social. Usualmente funciona en combinación con la prevención especial positiva: cuando las ideologías
“re” fracasan, dan paso a la inocuización del delincuente.

Las teorías de la unión o mixtas

Las críticas que han merecido las teorías retribucionistas y las teorías preventivistas han llevado a considerar una serie
de direcciones eclécticas que buscaron terminar con la lucha de escuelas.

Todas estas direcciones acuerdan en asignar al Derecho Penal la función de protección de la sociedad. Pueden
distinguirse dos vertientes:
a) Una posición conservadora, según la cual la protección de la sociedad habrá de lograrse sobre la base de una
retribución justa, y dejando a la prevención un mero papel complementario dentro del marco de la retribución
(Proyecto Ministerial Alemán de 1962).

b) Una posición progresista, representada por un grupo de Profesores Alemanes que redactó el llamado "Proyecto
Alternativo de 1962", según el cual el fundamento de la pena es la defensa de la sociedad (protección de bienes
jurídicos), atribuyendo a la retribución el papel de límite máximo a la prevención, impidiendo la aplicación de una pena
superior a la merecida por el hecho cometido.

Las medidas de seguridad; concepto.

Las medidas de seguridad son medios con que se trata a quien ha cometido un delito a fin de prevenir su reincursión
en ellos. Son la respuesta a la comisión de un acto injusto, sin embargo, carecen tanto de sentido retributivo como
punitivo, cumpliendo una finalidad pura de prevención especial. Solamente buscan “curar” la peligrosidad y/o evitar
que el autor recaiga en su inclinación criminal reiterando hechos dañosos.

Como el defensismo social –que sostenía esta postura- rechazaba a la cárcel por el sentido de reproche o castigo que
tenía y por la finalidad resocializadora que se le asignaba (recordemos que el defensismo repudiaba la posibilidad de
formular reproches porque negaba el presupuesto del reproche que es la libre elección de concretar un daño), bajo el
rótulo de medidas de seguridad concibió al “manicomio” como alternativa de encierro para curar la peligrosidad
supuestamente detectada. Posteriormente, sin embargo, se admitieron medidas de seguridad de naturaleza
ambulatoria, esto es, sin encierro.

En principio las medidas de seguridad no tienen una duración predeterminada sino que finalizan recién al lograrse
éxito en el tratamiento impuesto. Se interpreta empero que la duración nunca debería extenderse más allá del máximo
de la pena en abstracto contemplada legalmente para el delito que se atribuyera al sancionado, puesto que si ello no
fuera así, el autor inculpable sufriría una sanción mayor que el culpable.

Clases:

- Medidas de seguridad curativas: a través del encierro manicomial (así se lo denominó) y del tratamiento allí
dispensado, intentan eliminar la peligrosidad demostrada en el hecho. Nuestro Código Penal las contempla en su
artículo 34, inciso 1(en uno de sus supuestos expresa: “…el Tribunal podrá ordenar la reclusión del agente en un
manicomio, del que no saldrá sino por resolución judicial, con audiencia del ministerio público y previo dictamen de
peritos que declaren desaparecido el peligro de que el enfermo se dañe a sí mismo o a los demás…”).

- Medidas de seguridad educativas: tienden a corregir la presunta falta de educación que tornaría al autor proclive al
delito; la ley argentina las utiliza en el régimen penal de menores, al señalar que el juez procurará “…la adecuada
formación…” de los mismos (Ley N° 22.278).

- Medidas de seguridad eliminatorias: valorando la múltiple comisión de delitos, de la que se extrae la conclusión de
que el delincuente es insensible a la recuperación, se lo separa de la sociedad imponiéndole una reclusión por tiempo
indeterminado, es decir de duración no establecida “ab initio”. Bajo la denominación de “multirreincidencia” nuestro
Código Penal contempla en su artículo 52 una modalidad de estas medidas. Pese a que los alcances de la
multirreincidencia han sido reducidos legalmenteal requerirse múltiples requisitos para su aplicación, la Corte Suprema
de Justicia de la Nación la ha considerado inconstitucional en razón de entenderla como una manifestación del derecho
penal de autor, contraria por ende a nuestra Constitución.

- Medidas de seguridad predelictuales: bajo el razonamiento de que carecía de sentido esperar a que una persona que
ya se sabía que iba a delinquir por estar determinada a ello, delinquiera, para recién entonces reaccionar, el
peligrosismo o defensismo social creó medidas de seguridad predelictuales que habilitaban el encierro del potencial
delincuente por su sola y exclusiva peligrosidad aunque no hubiera cometido delito alguno. No las contempla nuestro
Código Penal pero en diversos ordenamientos contravencionales (Códigos de Faltas) existieron figuras de esas
características (vgr. las que castigaban a “vagos y mal entretenidos”)

El sistema vicariante. Concepto

Se hace referencia a un sistema penal “vicariante” o “vicarial” (aludiendo así a una situación de sustitución de
respuestas penales) cuando una persona es condenada a cumplir una pena y una medida de seguridad. Ante esa
hipótesis, se dispone que el tiempo de cumplimiento de una debe descontarse del de la otra.

En nuestro país la situación estácontemplada por la ley de estupefacientes (N° 23.737). La misma, señalaen su
artículo16 –entre otros preceptos- que cuando el condenado por cualquier delito dependiere física o psíquicamente de
estupefacientes, el juez le impondrá, además de la pena, una medida deseguridad curativa que consistirá en un
tratamiento de desintoxicación y rehabilitación por el tiempo necesario a esosfines, estableciendo que, según los
casos,la satisfacción de la medida de seguridad podrá eximir del cumplimiento de la pena o determinar que el tiempo
que ella demandó se compute a los efectos de la pena.

La reparación como tercera vía.

Con base en el principio de subsidiariedad de acuerdo al cual, atendiendo a la gravedad de la respuesta punitiva debe
reservarse la pena para supuestos en los que hubieran sido inidóneas las otras formas de responsabilización con que
cuenta el derecho (v. 61 y ss.) se estudia actualmente la posibilidad de instaurar a la reparación (una reparación
integral y hasta con un plus, e impuesta sin necesidad de reclamo de la víctima,pero con el consentimiento de ella)
como una tercera vía de respuesta al delito. Se considera que podría constituir, al menos en algunos casos(criminalidad
leve, entre ellos),una mejor forma de satisfacer los justos reclamos de las víctimas y de hacerle asumir al autor del
delito las consecuencias de su obra

La justicia restaurativa

Otra alternativa que se contempla frente a lo que muchos consideran un fracaso de las formas más conocidas de
impartir justiciaen relación a la comisión de delitos (imponiendo penas o medidas de seguridad), encuentra sus raíces
en ciertas formas de administración de justiciatradicionales en algunos pueblos (de Australia, Nueva Zelanda, Canadá y
varios otros)y a las que se agrupa bajo el nombre de “Justicia restaurativa” (hay otras denominaciones). La justicia
restaurativa intenta lograr una solución al crimen ocurrido, a través del acercamiento y la promoción de conversaciones
o tratativas, en forma libre, entre el ofensor, la víctima y la comunidad,tratando de que el autor acepte su
responsabilidad y repare el daño causado a la víctima y a la sociedad.

Se estima que constituyen una variedad de prácticas que buscan responder al crimen de un modo más constructivo
que con la sola imposición de penas retributivas.

Se diferencia esta forma de justicia restaurativa de la reparación tal como entre nosotros la conocemos en el derecho
civil, porque busca algo más, cual es restaurar lo dañado y reconciliar la víctima con el ofensor y con la comunidad
toda.

Se está difundiendo apreciablemente esta justicia restaurativa para enfrentar el problema de los niños a los que se
efectúan imputaciones delictivas.
Bolilla 2

1 - REGLAS PENALES DE LA CONSTITUCIÓN Y DE CONVENIOS INTERNACIONALES CON JERARQUÍA CONSTITUCIONAL.

VIGENCIA

Sabemos que la reforma de nuestra Constitución ocurrida en el año 1994 otorgó jerarquía constitucional, en las
condiciones de su vigencia,a un conjunto de convenciones internacionales que comúnmente se conocen como
Tratados de Derechos Humanos, señalando que deben entenderse como complementarios de los derechos y garantías
por ella reconocidos. Esto dio lugar a que se debiera hablar de la existencia de un “bloque constitucional” o “bloque de
constitucionalidad”, integrado por la misma Constitución y por esos Tratados, y a que junto al tradicional control de
constitucionalidaddestinado a verificar si las leyes, pronunciamientos judiciales y decisiones políticas o administrativas
respetan la Constitución, se deba realizar un “control de convencionalidad” dirigido a comprobar si hacen lo propio con
las Convenciones o Tratados que integran el bloque aludido.

Al estudiar pues el derecho penal argentino, insoslayablemente debemos comenzar por la consideración de ese bloque
de constitucionalidad, como ley suprema de la Nación que es, para individualizar y cumplir las disposiciones atinentes a
materia penal que contenga.

2 - MANDATO RELATIVO AL CÓDIGO PENAL

El artículo 75, inciso 12, de la Constitución Nacional

Considerando la existencia de una corrientecomo el abolicionismo que postula la eliminación del derecho penal
(v.20)nos hemos ya preguntado si nuestra Constitución se pronuncia o no respecto a tal cuestión, llegando a la
conclusión de que categóricamente lo hace al establecer en su artículo 75 inciso 12, que al Congreso de la Nación le
corresponde dictar un Código Penal, ratificando esa decisión al tipificar en su articulado algunos delitos y aludir en
distintas ocasiones a las penas.Ante ese imperativo constitucional, el debate sobre la abolición del derecho penal ha de
considerarse entre nosotros resuelto en favor de su subsistencia, quedando limitado al campo de las opiniones
doctrinarias e ideológicas, sin poder acordársele cabida dentro del derecho positivo, donde, no cabe duda alguna, debe
encontrarse el derecho penal.

El derecho penal que entre nosotros ha de existir, no puede sin embargo ser cualquiera ni tener cualquier
característica, sino que debe ser uno acorde a la Constitución y los tratados internacionales (v. 24), debemos por ende
adentrarnos en la búsqueda de las pautas relativas a la cuestión penal que ellos contengan.

ElCódigo Penal de la Nación Argentina

Para cumplir con el mandato constitucional el Poder Ejecutivo encargó aCarlos Tejedor la preparación de un proyecto,
que con modificaciones fue aprobado en 1886 como el primer Código Penal argentino, ya que hasta ese momento se
habían aplicado disposiciones de la legislación colonial española (si bien algunas provincias aplicaban sus propias
disposiciones penales).

El Código sufrió algunas enmiendas, redactando finalmente un nuevo texto Rodolfo Morenoel que fue aprobado como
Código Penal argentino en 1921 adquiriendo vigencia en 1922.Este es el Código que rige hasta la actualidad con
numerosísimas modificaciones parciales queen apreciable medida han modificado su estructura original; se ha
promovido también una reforma integral sustituyendo el Código vigente por uno nuevo, sin que hasta el momento ello
haya tenido éxito pese a los diversos intentos realizados.
3 – IDEAS CONDICIONANTES DEL DERECHO PENAL

Dignidad del ser humano

Encuentra expresa positivización en el art.1 Declaración Universal de Derechos Humanos (DUDH), art.11 inc.
Convención Americana de Derechos Humanos (CADH), art. 10 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos
(PIDCP), Preámbulos de tratados internacionales de derechos humanos como la Declaración de los Derechos y Deberes
del Hombre.

El principio implica el reconocimiento a la autonomía ética de la persona y a su indemnidad personal. La persona es un

fin en sí mismo, jamás puede ser medio para otro objetivo y el Estado está a su servicio.

Sobre este fundamento se ha excluido la pena de muerte y el presidio perpetuo en las legislaciones penales más
avanzadas.

La dignidad del ser humano es el último y fundamental límite material a la actividad punitiva del Estado y sin él
carecerían de sentido los restantes principios. Así, sin el respeto a la dignidad del ser humano la necesidad de
intervención (última ratio) y bien jurídico no tendrían sentido pues se construirían en torno al Estado.

Libertad

Según Terragni, la Constitución Argentina se ha dictado con el objeto de “asegurar los beneficios de la libertad” como
reza su Preámbulo. De manera que la facultad natural que tiene el hombre de obrar de una manera o de otra, y de no
obrar queda garantizada, por lo que no puede imponerse ninguna restricción que no sea estrictamente necesaria para
posibilitar la convivencia. La circunstancia de desenvolverse en sociedad hace que las esferas de las respectivas
autonomías individuales colinden y, para evitar los conflictos, es imprescindible que cada quien ceda alguna parte de
su facultad natural.

La Constitución Argentina está concebida a partir de la idea de que el hombre es libre y que esa libertad es el valor
supremo a proteger. Da ejemplo de la ausencia de restricciones en las distintas áreas de la actividad humana el artículo
14 y confirma la idea de que está garantizada la condición de autonomía de cada quien el artículo 16. Esto con relación
al Estado y a los demás miembros de la comunidad. Al primero, porque se abstiene de intervenir en todas las áreas de
la actividad individual, salvo en aquellas que de algún modo ofendan al orden o a la moral pública y perjudiquen a
terceros.

Esta concepción fue confirmada con la incorporación, en 1994, de los Pactos Internacionales al texto de la Constitución
Argentina sancionada en 1853.

Racionalidad

Este principio o idea condicionante es una exigencia constitucional contenida en los arts.1 y 28 de nuestra Carta
Magna.

“La racionalidad consiste en una valoración axiológica de justicia, que demuestra lo que se ajusta o es conforme a la
justicia, lo que tienen razón suficiente” (…) “El sentido común y el sentimiento racional de justicia de los hombres hace
posible vivenciar la razonabilidad y su opuesto la arbitrariedad” (Bidart Campos). Así, “cada vez que la Constitución
depara una competencia a un órgano de poder impone que el ejercicio de la actividad emergente de aquélla, no se
satisface sino únicamente con uno razonable”.

La interpretación de la ley penal -sustantiva o procesal- debe realizarse “conforme constitución”. Los jueces, al ejercer
un poder del estado, deben dictar sus resoluciones en forma razonable, es decir, “los contenidos resolutorios deben
responder a criterios valorativos de racionalidad, seguridad y libertad” (cf. Vázquez Rossi). Por ello, no basta con sólo
con la letra de la ley, sino que se debe tener en cuenta el contenido material de justicia de la norma.

Según Righi, la búsqueda de criterios de racionalidad en la imposición de penas es consecuencia del desarrollo de las
teorías preventivas, eliminando finalidades trascendentales o metafísicas. Es consecuencia del principio de racionalidad
que el Estado deba renunciar a la pena, cuando aun siendo justa, sea de efecto contraproducente, como sucede en el
caso de las penas cortas privativas de la libertad.

Uno de los criterios de racionalidad más evidentes es consecuencia del principio de intervención mínima, que supone
considerar al remedio penal como el último instrumento de que dispone el Estado para la prevención de la
criminalidad, por lo que su utilización debe limitarse a la intervención necesaria para preservar bases de convivencia
humana en la comunidad.

Igualdad ante la ley

Según Terragni, el principio: todos los habitantes de la Nación Argentina son iguales ante la ley (artículo 16 de la
Constitución Nacional) se repite en las Declaraciones, Convenciones, Pactos y Tratados sobre derechos humanos a los
que acuerda jerarquía constitucional el artículo 75 inciso 22.

En materia penal esto tiene repercusión en la estructura que sostiene el Código Penal, pues los delitos –y sus penas –
previstos en el Libro Segundo constituyen reglas de carácter general, aplicables a todos quienes se encuentran en las
situaciones previstas por los respectivos tipos. De lo cual resulta que se respeta de manera absoluta el principio de
igualdad ante la ley. Pero luego, al fijar la pena –aquellas divisibles por razón del tiempo o de la cantidad (artículo 40,
Código Penal) –los tribunales deben tener en cuenta circunstancias personales del autor del hecho (artículo 41 inciso 2,
Código Penal) con lo cual sería prácticamente imposible que hubiese coincidencias entre varios sujetos. De lo cual se
desprende que el principio de igualdad ante la ley está regido por la máxima de que son inadmisibles las prerrogativas
de sangre ni las de nacimiento así como los fueros personales o títulos de nobleza (artículo 16, primera parte,
Constitución Nacional)

4 – PRINCIPIOS PENALES

La potestad normativa penal del Estado está sujeta a límites materiales, esto es, límites que están directamente
relacionados con sus bases de sustentación. Estos límites que analizamos como principios tienen sustento en la
Constitución Nacional, de manera que podemos decir que esta (a través de sus diversos artículos) estructura el sistema
represor público en procura de brindar contornos claros con el fin de resguardar los derechos y garantías básicos de los
ciudadanos. Es importante recordar que dichas exigencias que ponen un coto a las facultades de legisladores y jueces
las encontramos también en los tratados internacionales incorporados a este cuerpo a partir de la reforma del año
1994.

El Estado en la promulgación y aplicación de las normas penales ha de mantenerse dentro del marco de estos
principios garantistas. Por ello, no basta que la norma sea formalmente válida, esto es, que haya sido dictada
cumpliendo con los requisitos constitucionales en su tramitación, sino que es necesario que sea también
materialmente válida. Dicho de otra forma, que su contenido sea conciliable con dichos principios que están dirigidos a
los órganos encargados de la creación de las normas penales. En lo que respecta a su aplicación, ésta ha de hacerse
también con respeto a dichos principios y a otros específicos de carácter procesal. Los jueces y tribunales también
tienen que respetarlos orientando su actuación con arreglo a ellos. Su objetivo es entonces evitar la arbitrariedad.

Es fundamental remarcar que estos límites al iuspuniendi son meramente proposiciones prescriptivas, esto es, que no
describen lo que ocurre en los procesos de creación y aplicación de las normas penales, sino que prescriben lo que
debiera ocurrir para que pudieran estar validadas en un Estado social y democrático de derecho (Ferrajoli, 1995, 92).
Reserva

Mediante esta idea se pretende definir el reconocimiento legal de un ámbito de libertad moral que el Estado debe
resguardar y asegurar de manera eficiente a todo individuo. De manera que a través de este principio se pretende
sentar la noción de exclusión de determinadas conductas del espacio privado e íntimo de los hombres que deben
permanecer ajenas al conocimiento del poder público del Estado y por ende también de la aplicación de sanciones
represivas.

Entienden los autores que este principio está íntimamente relacionado con el de legalidad, incluso algunos manifiestan
que son las dos caras de la misma moneda (Núñez). Entre ellos se encuentra la postura de Zaffaroni, quien sostiene que
estos dos principios responden al requerimiento de racionalidad del poder público.

Se encuentra positivizado en el Art. 19 in fine de la CN, cuando dice “Ningún habitante de la Nación será obligado a
hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe”. Garantiza un ámbito de libertad moral, y el
legislador no puede penar conductas que se encuentren dentro de ese ámbito de libertad moral.

Legalidad

Según Mir Puig el principio de Estado de Derecho impone el postulado de un sometimiento de la potestad punitiva al
Derecho, lo que dará lugar a los límites derivados del principio de legalidad. La idea del Estado social sirve para
legitimar la función de prevención en la medida en que sea necesaria para proteger a la sociedad. Ello implica ya varios
límites que giran en torno a la exigencia de la necesidad social de la intervención penal. Por último, la concepción del
Estado democrático obliga en lo posible a poner el Derecho Penal al servicio del ciudadano, lo que puede verse como
fuente de ciertos límites que hoy se asocian al respecto de principios como los de dignidad humana, igualdad y
participación del ciudadano.

El principio de legalidad se expresa, en su aspecto formal, con el aforismo nullum crimen, nullapoena sine lege,
procedente, pese a su formulación latina, de Feuerbach.

En su sentido actual, el principio de legalidad se derivó en un principio de la teoría ilustrada del contrato social y
presuponía una organización política basada en la división de poderes, en la que la ley fuese competencia exclusiva de
los representantes del pueblo.

¿Qué garantías presenta el principio de legalidad?

Por una parte, se distinguen las siguientes:

1. La garantía criminal: exige que el delito se halle determinado por ley previa.

2. La garantía penal: requiere que la pena se encuentre establecida por ley previa.

3. La garantía jurisdiccional: exige que el proceso penal, el debido proceso, se realice conforme la ley previa que lo rige.

4. La garantía de ejecución: requiere que también la ejecución de la pena se sujete a la ley previa que la regula.

No hay que olvidarnos que estas exigencias son también para las medidas de seguridad. Por otra parte, se imponen
ciertos requisitos a la norma jurídica que debe ofrecer las garantías anteriores:

1. Lexpraevia (ley previa): anterior al hecho. Ello prohíbe las leyes ex post facto.

2. Lexscripta (ley escrita): Se concibe, mediante este requisito, el mandato de que las leyes penales deben ser escritas,
logrando como cometido la prohibición de la exclusión de la costumbre como posible fuente de delitos y penas. Sin
embargo, no basta cualquier norma escrita, sino que es preciso que tenga rango de ley emanada del Poder Legislativo,
como representación del pueblo. Quedarían excluidas como fuente de delitos y penas las normas reglamentarias
emanadas del Poder Ejecutivo como Decretos, Órdenes Ministeriales, etc.

3. Lexstricta (ley estricta): El mandato que se encuentra implícito en este requisito es que se impone un cierto grado de
precisión de la ley penal. El legislador debe utilizar todos los recursos lingüísticos a fin de describir lo mas
acabadamente posible la conducta prohibida (para muchos autores esto constituye el principio de tipicidad) y, como
consecuencia, prohíbe la analogía en cuanto perjudique al reo.

Por este principio la única fuente de conocimiento inmediata del Derecho Penal es la ley.

Lesividad

Positivizado en la primera parte del artículo 19 de nuestra Constitución Nacional, este principio trae una directiva
fundamental para perfilar el ejercicio de la potestad punitiva del estado por cuanto marca como requisito fundamental
la necesidad de que las conductas perseguidas, y en su caso sancionadas con pena, deben ser lesivas de bienes
jurídicos o al menos crear una situación de peligro potencial para dichos bienes. Es decir, que se marca un límite
imprescindible para la puesta en marcha del aparato represivo dada la exigencia de configuración de un resultado
lesivo o al menos de la generación de un peligro concreto.

La fundamentación de este surge de la mencionada norma constitucional que en su primera parte expresa que “Las
acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un
tercero, están sólo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados… “; de manera tal que la presencia
de la conjunción copulativa ‘NI’ hace que de una correcta interpretación de la misma surja la necesidad de la presencia
de las tres afectaciones mencionadas (esto es, la moral, el orden público, y los derechos de terceros).

Esta exigencia de lesividad o peligro potencial que venimos mencionando genera otras consecuencias tales como la
concepción del injusto como un auténtico conflicto, aspecto que tiene sus derivaciones en las exigencias que
estructuran los sistemas procesales penales tales como el carácter bilateral de los procesas y la necesaria participación
de la víctima del hecho en el mismo (cuya incorporación y reconocimiento de sus derechos marcan una tendencia
actual muy difundida).

Principio de acción

El Principio de acción –exterioridad- complementa la idea expresada en el apartado anterior: el Estado no puede punir
los pensamientos (Cogitationenpoenanemopatitur) ni aquellas conductas que no amenazan el orden y la moral
públicos ni perjudiquen a terceros. De esta manera nuestro sistema penal se manifiesta como Derecho Penal del acto,
por cuanto la punición solo puede alcanzar a conductas (lesivas o potencialmente lesivas de bienes jurídicos) y no otras
circunstancias como pueden ser las condiciones personales del autor.

Responsabilidad subjetiva

De acuerdo con esta noción queda totalmente excluida la responsabilidad penal por las acciones de otros y por hechos
cometidos sin los presupuestos subjetivos de la responsabilidad penal. En este ámbito resulta inconcebible cualquier
tipo de responsabilidad similar a la responsabilidad objetiva del Derecho Civil. Es decir, que se afirma en el Derecho
Penal el Principio de culpabilidad: sólo se puede ser responsable por una actitud subjetiva de falta de respeto a la ley,
no obstante la posibilidad personal de acatarla.

Subsidiariedad
El Derecho Penal ha de entenderse como herramienta de última ratio o mejor extrema ratio. Esto significa que el
Estado sólo puede recurrir a él cuando hayan fallado todos los demás controles, ya sean formales o informales. La
gravedad de la reacción penal aconseja que la norma penal sólo sea considerada, en última instancia, como un recurso
excepcionalísimo frente al conflicto social. La subsidiariedad implica que se ha de recurrir primero y siempre a otros
controles menos gravosos existentes dentro del sistema estatal antes de utilizar el penal.

Fragmentariedad

El carácter fragmentario del Derecho Penal está estrechamente ligado al anterior. Significa que dada la gravedad del
control penal no es posible utilizarlo frente a toda situación lesiva del bien jurídico, sino sólo respecto de hechos muy
determinados y específicos. Lo contrario significaría una ampliación de la actividad punitiva del Estado que podría
llevar a una paralización de la vida social y a provocar la inseguridad de las personas permanentemente amenazadas
por la violencia del Estado.

Soler señalaba que el Derecho Penal es un sistema discontinuo de ilicitudes. Claramente se señala como “islotes de
ilicitud en un mar de licitud”.

A este respecto, podemos mencionar la protección penal del bien jurídico patrimonio. El patrimonio está ampliamente
protegido en el Código penal, pero no todo ataque a este bien jurídico tiene una respuesta penal. No está penalizado,
por ejemplo, el incumplimiento de un contrato, el no pago de una deuda, aspectos que solamente son abarcados por la
regulación de la responsabilidad civil porque el legislador ha entendido que estas cuestiones meramente privadas no
merecen la activación del sistema represivo público.

Es interesante comentar que se existe una discusión en la doctrina sobre si la fragmentariedad es un principio o una
característica del sistema penal.

Resulta necesario indagar sobre cuáles criterios se determinan y especifican los hechos para que resulten punibles.
Para dar solución a este interrogante citamos las siguientes aclaraciones de Juan Fernández Carrasquilla:

“Por su extrema severidad, los recursos punitivos no están disponibles para el control de cualquier conducta o la
solución de cualquier conflicto social, ni tampoco para la represión de bagatelas. Por el contrario, esos recursos han de
estar limitados.

“a) A los atentados contra los bienes jurídicos primarios o fundamentales de la vida social; y b) a las formas más graves
o socialmente más intolerables de dichos atentados.

“Esta doble selección la opera de modo privativo el legislador por medio de los tipos penales, los cuales contienen la
descripción clara e inequívoca de la conducta punible y señalan la pena con que conmina su ejecución…”.

Proporcionalidad

Este principio implica para el legislador, en la determinación de la pena en abstracto, la consideración del fin de
protección de la norma penal, esto es, del bien jurídico de que se trate. La pena se determinará normativamente en
abstracto conforme a una jerarquización de los bienes jurídicos. En un Estado social y democrático de derecho están sin
duda en un primer plano los bienes jurídicos básicos del sistema: la libertad, la vida, la salud, etc.

Entra en consideración también a efectos de la proporcionalidad en abstracto el principio de respeto a la dignidad de la

persona humana. La amenaza penal ha de mantenerse dentro de los límites de la racionalidad, que no suponga un
instrumento de manipulación a través del amedrentamiento de la persona.

Culpabilidad
Este principio no se encuentra positivizado pero constituye una norma rectora, un principio fundamental del Derecho
Penal del estado de derecho.

Podemos enunciarlo como "no hay crimen ni pena sin culpa". Este principio exige que para ser penalmente
responsable de un delito el sujeto debe haber actuado por lo menos con culpa, es decir, que no ha querido el resultado
(p.ej. muerte del peatón que atropelló cuando iba a gran velocidad en su coche), sino que el resultado se produjo a
consecuencia de haber adoptado una conducta "imprudente, negligente, o sin observar los reglamentos..." (p. ej.
quería llegar temprano a su trabajo y por ello excedió el límite de velocidad). Desde luego que las exigencias del
principio de culpabilidad también quedan satisfechas cuando el autor actúa dolosamente, es decir, queriendo la
realización del resultado mortal (modificando el ejemplo anterior, si el conductor quiso atropellar con su auto y matar
al peatón).

El principio de culpabilidad excluye del derecho penal toda responsabilidad objetiva. Es decir en el derecho penal la
responsabilidad es siempre subjetiva.

Judicialidad

Como lo enseña Núñez, este principio surge del art. 1 de la CN que adopta la forma republicana de gobierno, y que dice
“La Nación Argentina adopta para su gobierno la forma representativa republicana federal, según la establece la
presente Constitución”. La República implica la división del poder en ejecutivo, legislativo y judicial. El único poder que
puede imponer pena al autor de un delito es el poder judicial y para ello se debe transitar un proceso penal (“juicio
previo”). Por ello se dice que el Derecho Penal sólo es realizable judicialmente.

Personalidad de la pena

Este principio, que es una consecuencia de la culpabilidad, impide castigar a alguien por un hecho ajeno. Reconocido
modernamente, fue fruto de la larga evolución del Derecho Penal hasta nuestros días; evolución que llevó a superar el
principio de responsabilidad colectiva que, en otros tiempos, hacía responsables a todos los miembros del grupo
familiar o pueblo, por el hecho de uno de ellos.

El principio de personalidad excluye toda posibilidad de extender formas de responsabilidad penal a grupos sociales en
conjunto, o de imponer penas sobre personas no individuales.

Se encuentra positivizado en la Constitución Nacional en su artículo 119[1], que al tipificar el delito de traición a la
Nación, establece que la pena no podrá trascender directamente de la persona del delincuente. Obviamente la pena
no pasa tampoco a sus herederos.

Resocialización

Se encuentra positivizado en el art.1 de la Ley 24.660, art.10 inc. 3 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos,
art. 5 inc. 6 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos-Pacto de San José de Costa Rica, estos dos últimos
con jerarquía constitucional en virtud de lo dispuesto por el art. 75 inc. 22 de la CN[2].

El Principio de resocialización implica que la pena debe tener por finalidad que el condenado vuelva a la vida en
comunidad (si hubiese sido privado de su libertad) poseyendo la convicción de que debe respetar la ley, pues ésta es la
condición necesaria para que las relaciones grupales se desarrollen armónicamente.

Mucho se ha criticado el término “resocialización” diciéndose que constituye una injerencia inaceptable en los
derechos individuales: se exige que el sujeto incline su voluntad a los patrones valorativos dominantes; incluso
señalándose que llevada a sus últimas consecuencias, puede el afán de lograr la reinserción (meta utópica) respaldar
condenas a penas privativas de libertad de duración indeterminada y, en algunos casos tan largas que contradicen
implícitamente la propia idea resocialización, pues imposibilitan el necesario regreso al seno de la comunidad. Por ello,
autores como Zaffaroni prefieren hablar de un principio de “no-desocialización” significando con ello que el encierro
carcelario debe tener como finalidad que el sujeto “no se desocialice más de lo que está”, que se le brinde la
posibilidad de adquirir educación (primaria, secundaria y/o universitaria), oficio, etc.

La palabra “reinserción” representa un proceso de introducción del individuo en la sociedad, lo que significa que el
ingreso a un establecimiento carcelario debe significar el inicio de un proceso de rehabilitación de los contactos
sociales del recluso y procurar atenuar los efectos negativos de la pena, permitiendo que la interacción del interno en
el establecimiento penal se asemeje lo más posible a la vida en libertad y, en la medida de la ubicación del penado
dentro del régimen y tratamiento penitenciario, promover y estimular las actividades compatibles con dicha finalidad.

________________________________________

[1] Artículo 119.- La traición contra la Nación consistirá únicamente en tomar las armas contra ella, o en unirse a sus
enemigos prestándoles ayuda y socorro. El Congreso fijará por una ley especial la pena de este delito; pero ella no
pasará de la persona del delincuente, ni la infamia del reo se transmitirá a sus parientes de cualquier grado.

[2] ARTICULO 1º, Ley 24.660 —La ejecución de la pena privativa de libertad, en todas sus modalidades, tiene por
finalidad lograr que el condenado adquiera la capacidad de respetar y comprender la ley, así como también la gravedad
de sus actos y de la sanción impuesta, procurando su adecuada reinserción social, promoviendo la comprensión y el
apoyo de la sociedad, que será parte de la rehabilitación mediante el control directo e indirecto.

El régimen penitenciario a través del sistema penitenciario, deberá utilizar, de acuerdo con las circunstancias de cada
caso, todos los medios de tratamiento interdisciplinario que resulten apropiados para la finalidad enunciada.

Artículo 10, inciso 3, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos: (…) 3. El régimen penitenciario consistirá en un
tratamiento cuya finalidad esencial será la reforma y la readaptación social de los penados. Los menores delincuentes
estarán separados de los adultos y serán sometidos a un tratamiento adecuado a su edad y condición jurídica.

Artículo 5, inciso 6, Convención Americana sobre Derechos Humanos-Pacto de San José de Costa Rica: (…) 6. Las penas
privativas de la libertad tendrán como finalidad esencial la reforma y la readaptación social de los condenados.

5 – DISPOSICIONES SOBRE LAS PENAS

A lo antes señalado respecto a la personalidad de la pena y su finalidad resocializadora, debemos añadir otras
disposiciones relativas a las penas, con jerarquía constitucional.

Respecto a la pena de muerte sabemos que nuestra Constitución la declaró abolida para siempre, aunque refiriendo a
la que podría imponerse por causas políticas (art. 18); a ello añadió posteriormente la Convención Americana sobre
Derecho Humanos que “No se restablecerá la pena de muerte en los Estados que la han abolido” (art. 4.3), con lo cual,
y teniendo en cuenta que en nuestro país la pena de muerte, que existió en el Código de Justicia Militar y tuvo breves e
irregulares apariciones en el Código Penal, ha sido formalmente abolida, estamos en una situación en que se
encuentra proscripta toda posibilidad legal de resurgimiento de ella. Pero además, ratificando lo anterior, la Argentina
adhirió a los protocolos facultativos del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos, que expresamente proclaman la abolición de la pena de muerte.

Por último, aunque esta vez en disposición extensiva a todo tipo de penas y tratos, ha de señalarse la expresa
prohibición que surge de nuestro bloque de constitucionalidad (Declaración Universal de Derechos Humanos 5;
Convención Americana sobre Derechos Humanos 5.2; Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos 7) respecto a
la imposición de torturas, penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes Ha de verse que no solo se proscribe la
pena que por su naturaleza tiene alguna de las características señaladas, sino también aquellas que por su modo de
cumplimiento la adquieren, e incluso a aquellos modos de tratar a las personas que sin constituir formalmente penas
tienen esos rasgos. DIGNIDAD DEL SER HUMANO

6 – DISPOSICIONES ESPECÍFICAS SOBRE ALGUNOS ILÍCITOS PENALES.

La constitución nacional presenta en su texto algunas acciones que para ella deberían estar juzgadas. Delega el poder
de juzgamiento al código penal. Algunos ejemplos estarían plasmados en los artículos 15, 22, 127, 19 , 36 y 119.

Artículo 15 CN.- “En la Nación Argentina no hay esclavos: los pocos que hoy existen quedan libres desde la jura de esta
Constitución; y una ley especial reglará las indemnizaciones a que dé lugar esta declaración. Todo contrato de compra y
venta de personas es un crimen de que serán responsables los que lo celebrasen, y el escribano o funcionario que lo
autorice. Y los esclavos que de cualquier modo se introduzcan quedan libres por el solo hecho de pisar el territorio de
la República”.

Artículo 19 CN.- “Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni
perjudiquen a un tercero, están sólo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados. Ningún habitante
de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe”.

Artículo 22 CN.- “El pueblo no delibera ni gobierna, sino por medio de sus representantes y autoridades creadas por
esta Constitución. Toda fuerza armada o reunión de personas que se atribuya los derechos del pueblo y peticione a
nombre de éste, comete delito de sedición”.

Artículo 36 CN.- “Esta Constitución mantendrá su imperio aun cuando se interrumpiere su observancia por actos de
fuerza contra el orden institucional y el sistema democrático. Estos actos serán insanablemente nulos.

Sus autores serán pasibles de la sanción prevista en el Artículo 29, inhabilitados a perpetuidad para ocupar cargos
públicos y excluidos de los beneficios del indulto y la conmutación de penas.

Tendrán las mismas sanciones quienes, como consecuencia de estos actos, usurparen funciones previstas para las
autoridades de esta Constitución o las de las provincias, los que responderán civil y penalmente de sus actos. Las
acciones respectivas serán imprescriptibles.

Todos los ciudadanos tienen el derecho de resistencia contra quienes ejecutaren los actos de fuerza enunciados en
este artículo.

Atentará asimismo contra el sistema democrático quien incurriere en grave delito doloso contra el Estado que conlleve
enriquecimiento, quedando inhabilitado por el tiempo que las leyes determinen para ocupar cargos o empleos
públicos.

El Congreso sancionará una ley sobre ética pública para el ejercicio de la función”.

Artículo 119 CN.- “La traición contra la Nación consistirá únicamente en tomar las armas contra ella, o en unirse a sus
enemigos prestándoles ayuda y socorro. El Congreso fijará por una ley especial la pena de este delito; pero ella no
pasará de la persona del delincuente, ni la infamia del reo se transmitirá a sus parientes de cualquier grado”.

Artículo 127 CN.- “Ninguna provincia puede declarar, ni hacer la guerra a otra provincia. Sus quejas deben ser
sometidas a la Corte Suprema de Justicia y dirimidas por ella. Sus hostilidades de hecho son actos de guerra civil,
calificados de sedición o asonada, que el Gobierno federal debe sofocar y reprimir conforme a la ley”.

Bolilla 3
1 - EL DERECHO PENAL

- Concepto

Es el conjunto de leyes o normas que describen delitos mediante la asignación de una pena, delimitando la
circunstancia de su realización, tendiendo a intensificar la protección de bienes jurídicos mediante su prevención,
delimitando la potestad del estado de castigar con la pena al determinar cuáles son las conductas ilícitas punibles.

El derecho penal está constituido por el conjunto de leyes que describen los delitos mediante la asignación de una
pena para el autor de la conducta que los sustituya, o la sustituye en ciertos casos por una medida de seguridad,
estableciendo a la vez las reglas que condicionan la aplicación de las mismas

- Caracteres

El derecho penal es de naturaleza normativista, porque intenta regular la vida social, no sólo conocerla; es valorativo,
puesto que valora para asignar la pena a algunos de los numerosos hechos ya considerados como ilícitos por el
ordenamiento jurídico; es finalista porque persigue la protección de los individuos componentes de la sociedad
garantizándoles el goce de los bienes jurídicos; lo que caracteriza al derecho penal es el derecho de la pena y como tal
se le puede asignar el carácter de complementario; está dentro del derecho público, por lo que sus normas son
siempre de orden público, de obligatoria aplicación por los organismos jurisdiccionales y del ministerio fiscal,
irrenunciables e inmodificables por convenio entre las partes de la relación.

- Contenido

Está dirigido a lograr que los hombres actúen del modo que se considera necesario o conveniente para una ordenada
vida social, permitiendo al individuo el goce de los bienes que ella les puede proporcionar. El derecho en general
determina cuáles son esos bienes, prohibiendo las conductas que tienden a menoscabar o desequilibrar su goce; el
derecho penal refuerza su protección sancionando la realización de aquellas conductas que con un rigor que no tiene
en cuenta el valor económico de goce del bien, sino que, constituyéndose en un menoscabo de bienes del mismo autor
que las lleva a cabo, procura prevenir la realización de las mismas. Al imponer la pena como sanción especial, convierte
a la conducta prohibida en delito.

El sentido de la pena: lo que el derecho penal procura es mantener un determinado equilibrio del sistema social
amenazando y castigando, la amenaza motiva a evitar la conducta desviada, cuando esa amenaza fracasa aparece el
castigo. La pena nada repara,

- Relación con las restantes manifestaciones del derecho

Se relaciona con las restantes rama del derecho. Con el derecho constitucional porque la constitución nacional es la
base de toda norma jurídica y ella da las pautas acerca de cómo debe ser la legislación de fondo y de forma, así como
las decisiones jurisdiccionales que se adopten tomando como base la misma. Con el derecho civil, en cuanto el código
de materia regula todas las instituciones; como el matrimonio, la patria potestad, los contratos, los derechos reales,
etc. Es posible que la indicación acerca del actuar lícito se encuentre en algún precepto del código civil. Lo mismo
puede señalarse en orden al derecho administrativo.

2 - FUNCIONES ASIGNADAS AL DERECHO PENAL

- Desvalor de acción/o de resultado

Hace referencia a si el derecho penal debe reaccionar desvalorando la mala intención que presidió el acto dañoso
(desvalor de acción) o desvalorando el resultado producido (desvalor de resultado). Julio dice que deben conjugarse los
dos desvalores para ser tenidos en cuenta al momento de adoptar decisiones de política criminal relativas a qué debe
castigarse.

- Protección de bienes jurídicos

Esta concepción explica el delito entendido como un comportamiento que afecta bienes jurídicos, entendidos como
intereses concretos de la vida en comunidad a los que el derecho penal presta protección. Hay que distinguir entre
bien jurídico y objeto material. Por ejemplo en un delito de hurto, el objeto de la acción será la cosa mueble y el bien
jurídico la tenencia de la cosa.

- Función real o simbólica de protección de bienes

La concepción según la cual la misión del derecho penal es tutelar bienes jurídicos no es absoluta, existen hipótesis de
lesión de los mismos que no son punibles, así por ejemplo la protección al derecho de propiedad, existiendo
numerosos casos de incumplimiento contractual que sólo generan consecuencias civiles para el infractor. Esto está
ligado a la interpretación del derecho penal entendida como última ratio, evitando así la prohibición exesiva.

Se concluye que sólo resulta legítimo prohibir una conducta mediante la amenaza de una pena, si es posible remitirla a
la protección de un bien jurídico. De lo contrario se trata de una intromisión ilegítima del estado en la libertad humana
de actuación.

- Protección de valores ético-sociales

Se presenta al delito como una realidad prejurídica, según la cual un comportamiento sería criminal cuando contradice
las reglas ético-sociales fundamentales que afectan la convivencia humana en la comunidad. Por otro lado, no toda
acción ético socialmente disvaliosa debe ser prevista como punible en el derecho positivo.

La determinación de las reglas éticas en la sociedad no resulta sencilla, se corre el riesgo de referir al derecho penal a
supuestos términos medios de opinión. Es además evidente que existen comportamientos que generan graves
prejuicios a la comunidad, por lo que deben ser criminalizados aunque no generen rechazo social.

- Protección de validez de la norma

La contribución que realiza el derecho penal en la configuración social y estatal, consiste en garantizar las normas. La
pena neutraliza la defraudación que genera la infracción, permitiendo preservar expectativas imprescindibles para el
funcionamiento de la vida social, en la forma dada y exigida legalmente.

La pena reafirma la vigencia de la norma pues pone de manifiesto que lo valioso es su cumplimiento y lo disvalioso su
infracción. La pena protege la norma mediante una comunicación que vincula al infractor con la sociedad. Si el hecho
punible es una lesión a la vigencia de la norma, la pena es su eliminación.

Este criterio censura la teoría del bien jurídico. Explicando que no puede ser misión del derecho penal garantizar la
existencia de los bienes jurídicos en sí, pues su verdadero cometido es que las personas no ataquen esos bienes. Por
consiguiente el derecho penal es una estructura de relación entre personas, lo que verdaderamente protege el derecho
penal es a una persona encarnada en esos bienes, su objetivo se vincula con eventuales futuras lesiones.

- Potestad punitiva del estado (iuspuniendi)

El derecho penal delimita la potestad del Estado de castigar o sancionar, de imponer penas. Esta potestad, que se
designa como iuspuniendi, es legislativamente previa al iuspenale, conjunto de reglas que lo delimitan, y constituye
una facultad necesaria para que el Estado como gobierno de la sociedad política, pueda ejercer eficientemente su
función.

El Estado ejercita el iuspuniendi mediante la legislación penal, lo ejecuta por medio de instrumentaciones jurídicas que
regulan la aplicación y ejecución de la pena (o medida de seguridad).

La doctrina tradicional designa como derecho penal objetivo al iuspenale y como derecho penal subjetivo al
iuspuniendi.

Los caracteres que asume el iuspuniendi y sus límites, dependen de la ideología política que inspira al sistema político
del Estado.

3- EL DERECHO PENAL SUBJETIVO

- Concepto y límites

Se denomina derecho penal subjetivo a todo el ámbito de conocimiento relacionado con la pretensión punitiva estatal
(iuspuniendi).

El derecho penal, como conjunto de leyes, regula y por tanto acota el ejercicio del iuspuniendi por parte del Estado,
pero a su vez, existen limitaciones previas al derecho penal, que la legislación penal tiene que respetar.

El limite fundamentalmente impuesto al legislador penal por nuestra constitución se encuentra en el principio de
reserva consagrado en el art. 19 de la CN, del cual se deriva el principio de exterioridad, del que se deduce que el
derecho penal no puede castigar ideas ni imponer una moral determinada, ligado a esto está la idea de que nuestro
derecho penal es de acto, por lo tanto sólo se sancionan conductas, las que puedan afectar a bienes jurídicos de
terceros.

El principio de legalidad consagrado en el art 18 de la CN, condiciona el ejercicio del iuspuniendi dentro de las
limitaciones legales (ley previa) y del cumplimiento de determinados procedimientos de aplicación (debido proceso) y
ejecución de la pena.

El art. 75 inc. 12 de la CN determina el titular legislativo por lo menos de una parte del ordenamiento penal en forma
exclusiva, otras reglas constitucionales delinean tipos delictivos que el legislador no puede desfigurar con sus propias
creaciones, ya que sus formulaciones se verían afectadas por inconstitucionales.

La última reforma constitucional añadió el art. 75 inc. 22 el cual les asigna “jerarquía constitucional” a los tratados
internacionales de derechos humanos. Además se sentó el principio general de que “los tratados y concordatos –que
hubiesen sido aprobados por el congreso- tienen jerarquía superior a las leyes.

4– DERECHO PENAL OBJETIVO

- Concepto

Alude al conjunto de normas que integran el sistema penal, formado por todas las leyes que establecen delitos, penas,
medidas de seguridad y diversas formas de responsabilidad criminal.

- Manifestaciones

El derecho penal objetivo comprende normas de derecho penal material, que se ocupa de las conductas conminadas
con pena, sus presupuestos y consecuencias:
Éste contiene una parte general que comprende principios generales válidos para todos los delitos, y una parte especial
dedicada al conocimiento de los distintos delitos en particular, como el homicidio, hurto, estafa o contrabando.

La contravención tiene una idéntica naturaleza que el delito solamente que existe una diferencia cuantitativa, la misma
es un hecho dañoso pequeño o menor. No contemplan penas de prisión, reclusión o inhablilitación, si de multa hasta
cierta entidad. El derecho contravencional debe observar los principios constitucionales, de legalidad y de culpabilidad,
además de los recogidos por el código penal.

El delito es un comportamiento al que la ley conmina con pena, siendo hechos dañosos más graves que los anteriores.

La diferencia clave entre crímenes de lesa humanidad y delitos especialmente graves está en que los primeros aluden
específicamente a todo aquel acto tipificado como asesinato, exterminio, esclavitud, tortura, deportación, traslado
forzoso, encarcelación o privación grave de la libertad física en violación de normas fundamentales del derecho
internacional, persecución de un grupo o colectividad por razones políticas, religiosas, de género, desaparición de
personas u otro crimen inhumano de carácter similar, que se cometa por parte de un ataque sistemático y generalizado
contra una población civil y con conocimiento de dicho ataque.

El derecho penal objetivo también comprende reglas de derecho procesal penal, que regulan el esclarecimiento de los
hechos punibles y la imposición del derecho del Estado a castigar. El mismo se ocupa de la ejecución de las penas y las
medidas de seguridad.

5- INTEGRACIÓN DEL DERECHO PROCESAL PENAL. DEBATE

Exigiendo la Constitución -y todo el bloque de constitucionalidad-, la realización de un juicio previo a la

eventual imposición de una condena por la comisión de delitos, se evidencia la necesidad de un
ordenamiento jurídico relativo a la forma en que se realizará ese juicio (juicio integrado por investigación,
acusación, defensa, juicio propiamente dicho e impugnaciones). Es el derecho procesal penal. Existe un
debate acerca de la “pertenencia” del derecho procesal penal, esto es, si es parte del derecho penal o de un
derecho procesal común a todas las ramas del derecho (común al menos en sus rasgos esenciales).

6 - APLICACIÓN DE LAS LEYES ESPECIALES DE LAS DISPOSICIONES GENERALES DEL CÓDIGO. EL ARTÍCULO 4
DEL CÓDIGO PENAL

Articulo 4 CP: “Las disposiciones generales del presente código se aplicarán a todos los delitos previstos por
las leyes especiales en cuanto estas no dispusieran lo contrario”.

7 - EL DERECHO PENAL DE MENORES

Convención sobre los derechos del niño.

Art. 40: “los Estados partes reconocen el derecho de todo niño, de quien se alegue que ha infringido las leyes penales
o a quien se acuse o declare culpable de haber infringido esas leyes, a ser tratado de manera acorde con el fomento de
su sentido de dignidad y el valor, que fortalezca el respeto del niño por los derechos humanos y las libertades
fundamentales de terceros y en la que se tengan en cuenta la edad del niño y la importancia de promover la
reintegración del niño y de que éste asuma una función constructiva en la sociedad”.

Régimen penal de minoridad (Ley 22.278):

En rasgos generales dispone que los menores de 16 años no son punibles. Los menores a su vez que son mayores de 16
años, no son punibles en delitos de acción privada, multa e inhabilitación, pero sí en delitos cuya pena sea mayor a dos
años.

8 - EL ESTUDIO CIENTÍFICO DEL DERECHO PENAL. LA DOGMÁTICA PENAL. CONCEPTO, EVOLUCIÓN, FUNCIÓN

Dogmática jurídica: es una explicación sistematizada de los principios jurídicos que se encuentran en la base de un
orden jurídico o de alguna de sus partes.

Dogmática penal: es el estudio sistematizado del derecho penal. Permite una aplicación del derecho penal seguro,
racional, previsible y proporcionado. No puede ser totalmente objetivo porque siempre se tiene en cuenta el punto de
vista del intérprete.

La dogmática parte de considerar al derecho como algo dado, algo existente, que debe ser analizado e interpretado, a
través del método dogmático, con el objetivo de determinar el alcance de lo prohibido, brindando al juez un sistema de
proposiciones conforme al cual pueden resolverse de manera lógica las situaciones que se plantean. De esta manera
con los instrumentos que proporciona la dogmática, un juez podría resolver de forma aceptable si el autor de un hecho
es merecedor de una pena.

Evolución:

Positivismo jurídico (causalismo o formalismo):(Rocco, Binding, Von Liszt)

Objeto de estudio: derecho positivo dado (vigente o pasado), análisis y sistematización ageno a cuestiones axiológicas.

Método de estudio: inductivo (va de la abstracción progresiva de los conceptos más específicos –ley penal- a los más
generales – casos que se presentan a diario-).

Es un sistema cerrado, el derecho no cambia

Neokantismo:(Welzel)

Objeto de estudio: es el derecho positivo (ley)

Método de estudio: es el inductivo y a la vez se le introducen valoraciones axiológicas (valoración subjetiva). El juez al
interpretar la ley aplica su subjetividad. El método condiciona al objeto.

Merito: es el descubrimiento del derecho penal como realidad condicionada por los valores dominantes.

Problemática: entre el objeto y la aplicación del método, la interpretación no va a ser nunca igual en todos los casos. El
neokantismo no hace una valoración axiológica del objeto de estudio en sí mismo. Caracterización de los valores como
factores no inherentes al objeto, ni absolutos, universales e inmutables, sino condicionados subjetivamente,
culturalmente.

Imposibilidad de separación del objeto y sujeto de conocimiento.

Finalismo: (Welzel padre del finalismo)

Cambio decisivo. Ruptura de paradigmas.

Objeto de estudio: la dogmática no ha de ocuparse de lo que varía en tiempo y espacio, por lo tanto, no ha de tener
por objeto esencial el derecho positivo. Ha de ser ciertamente sistemática, debe tener como objeto lo permanente, lo
supranacional, suprapositivo de la materia jurídica. Lo permanente en la materia son las estructuras lógico-objetivas,
pertenecientes al mundo de lo real, del ser. Estas son: la estructura final de la acción, la estructura de la culpabilidad, y
la relación entre autoría y participación.

Método de estudio: deductivo-abstracto. A partir de las estructuras (general) va deduciendo para formar el sistema
penal y resolver casos particulares.

Sistema cerrado: el legislador crea el sistema penal a partir de las estructuras que le son dadas y no pueden ser
cambiadas.

Funcionalismo (o postfinalismo):(Roxin, Jakobs)

Rechaza las estructuras, afirman que éstas no son suficientemente claras, ni están libres de influencias jurídicas, ni
pueden imponer una concreta vinculación o regulación.

Objeto de estudio: el legislador no aparece vinculado de modo determinante a las estructuras previas. El objeto va a
ser el derecho positivo, en función de determinadas finalidades.

Método de estudio: constituido por consideraciones teleológico-valorativas; funcionalismo del derecho penal,
finalidad de prevención de los hechos delictivos. Sincretismo metodológico.

Pena: siempre en función de la necesidad de la misma

Existen dos corrientes: moderada y radical. La primera (Roxin), establece un sistema abierto, propone superar las
barreras entre el derecho penal y las demás ciencias; la segunda (Jakobs) plantea un sistema cerrado y una
absolutización del criterio funcional, y una diferenciación de la dogmática jurídica de las demás ciencias, en resumen,
trata de cerrar en la norma todo el sistema.

Bolilla 4

1 - LA LEY PENAL

- Concepto

Disposición del órgano autorizado (poder legislativo) a crear derecho dentro del Estado, que designa como
delitos a algunos hechos que el ordenamiento jurídico considera antijurídicos, sumando a las sanciones de
este, la de la pena, o las medidas de seguridad.

- Estructura elemental

Está compuesta por precepto y sanción. En ella el precepto designa la conducta jurídicamente ilícita, que en
principio está prohibida, y es merecedora de pena, constituyéndola así en delito. A diferencia de otras leyes,
la ley penal no contiene en el precepto normas imperativas, en el sentido de que describa taxativamente la
conducta “lícita”.

La sanción está constituida por la pena como una consecuencia necesaria (jurídicamente) de la realización
de la conducta prohibida si se dan los presupuestos de aplicación.
- Caracteres

Son los siguientes:

1. Exclusiva: solo la ley penal puede señalar hechos ilícitos como delitos
2. Obligatoria: la obligatoriedad de la ley penal puede considerarse desde un doble punto de vista;
con referencia a los individuos, la obligatoriedad es absoluta (no hay posibilidad de dejarla de lado), con
referencia a los organismos jurisdiccionales, también rige dicha obligatoriedad como principio general,
que es aplicable a cualquier ley.
3. Irrefragable: con ello se significa que la ley penal no puede ser derogada ni modificada sino por
otra ley de igual jerarquía, o por el transcurso del tiempo fijado por la misma ley, o por la extinción de
las circunstancias excepcionales que motivaron su dictado cuando la vigencia de la ley se condiciona
expresamente a la existencia de dichas circunstancias.
4. Igualitaria: corresponde a toda ley en nuestro sistema.

- Leyes penales en blanco:

Son aquellas que solo contienen una conminación penal, ya que parte de su contenido prohibitivo se remite a otras
leyes. La norma sancionadora se configura íntegramente con la norma complementaria, debiendo ajustarse al mandato
de determinación.

2- LEY Y NORMA

- Diferencias

Es el mandato contenido en la norma lo que otorga al Estado la facultad de exigir el imperativo, pero es la
ley penal la que le otorga el “derecho” de castigar su infracción. Beling sostuvo que mientras la norma
“valora”, la ley penal “crea la figura”. Todo ilícito penal (delito), es antes un ilícito no penal, determinado
como tal en el ordenamiento jurídico general (que es el que contiene las normas).

- Norma primaria y norma secundaria

El enunciado legal que castiga un hecho con una pena contiene dos normas distintas: una norma prohibitiva
dirigida al ciudadano, que se llama norma primaria, y una norma que obliga a castigar dirigida al juez, la cual
se denomina norma secundaria.

En este sentido, la norma no se dirige literalmente al ciudadano, sino que sólo transmiten de forma expresa
un mandato dirigido al juez que le obliga a imponer la pena llegado al caso.

La existencia de la norma primaria no se deriva del texto legal, que solo se refiere a la norma secundaria. En
el código penal se califica de infracciones a los delitos, lo cual supone que la realización de un delito no solo
hace aplicable la norma que señala su castigo, sino que también entraña la infracción de una norma que
prohíbe la conducta al ciudadano. Si sólo existiera la norma secundaria, el delito no sería infracción alguna,
puesto que aquella se dirige al juez.
3 - FUENTES DEL DERECHO PENAL

- Fuentes de producción: aluden al fundamento de validez de las normas jurídicas, hace referencia a
la voluntad que origina la norma, al sujeto legitimado para crearla, en la actualidad esa aptitud sólo es
reconocida al Estado, a quien a través del Congreso le corresponde realizar esta tarea.
- Fuentes de conocimiento: aluden al procedimiento para crear las normas. Es fuente toda
manifestación de la voluntad que esté legitimada para crear normas.

A su vez las fuentes de conocimiento pueden clasificarse en fuentes mediatas y fuentes inmediatas.En
derecho penal la única fuente directa de creación de delitos y penas es la Ley. Existen diversas fuentes
mediatas de conocimiento.

- Consideraciones de las siguientes fuentes eventuales del derecho penal

El poder ejecutivo por delegación legislativa

En nuestro sistema jurídico-político tendríamos que descartar inicialmente que el poder legislativo pueda
delegar en el administrador su facultad de dictar “leyes penales”. Esa delegación violaría el equilibrio de la
división de los poderes del Estado, también desconocería los fundamentos del principio de legalidad. En
algunas provincias se han dado casos de delegación cuya constitucionalidad ha llegado a ser erróneamente
aceptada por los más altos tribunales.

Pero estas afirmaciones carecen de vigencia a partir de la reforma constitucional de 1994, en la que el art.
76 autoriza al Congreso a “delegar en materias determinadas de administración o de emergencia”, aunque
sienta en principio la prohibición de la delegación.

El poder ejecutivo a través de DNU

El DNU es una reglamentación de carácter general sancionada por el poder ejecutivo que contiene normas
que pertenecen a la esfera funcional del poder legislativo.

La cuestión quedaba reservada a la actividad legislativa que por sí asume el poder ejecutivo, hasta la
habilitación constitucional de 1994.

Para una dogmática constitucional estricta es inadmisible que por esa vía puedan dictarse disposiciones de
carácter penal, se violaría el principio de legalidad; por otro lado se hace notar que la mayor parte de los
decretos leyes dictados no responden a situaciones “excepcionales y urgentes”.

Otra corriente, invocando dicha necesidad, admite la posibilidad de legislar penalmente por medio de
decretos leyes por los gobiernos de facto, restringiendo la interpretación del art. 18 afirmando que aquél
cumple con la ley “previa” al hecho y que dicha norma no requiere que se trate de una ley en sentido
formal. En realidad toda esta discusión parecería no tener objeto: el gobierno de facto está al margen de la
CN, y por tanto respecto de sus actos es en vano hablar de constitucionalidad o inconstitucionalidad.

Los reglamentos del poder ejecutivo

La respuesta a si puede o no el poder administrador dictar disposiciones de carácter penal en uso de las
facultades reglamentarias que constitucionalmente le reconocen, es negativa.

La facultad reglamentaria es la de dictar “reglas secundarias para la aplicación de la ley”, por lo cual se
excedería la misma si dicha reglamentación intentase erigir en delitos determinados derechos mediante la
asignación de la pena.

Tratados internacionales

En cuanto a los tratados internacionales, como destinados que están a regir relaciones entre los Estados, para operar
con leyes penales “internas” requieren constituirse en derecho nacional, lo cual, ocurre con su aprobación legislativa,
sin perjuicio de su “ratificación” internacional por el Estado. Pero aun en ausencia de aquel acto legislativo, dicha
reglamentación puede convertirse en ley interna si una ley asume el contenido de las disposiciones del tratado, en su
totalidad o en parte.

Jurisprudencia

Es la doctrina adoptada por los tribunales, por lo que adquiere importancia para la interpretación de las leyes penales.
Como la jurisprudencia carece de intervención del legislador, que es lo que caracteriza a las leyes, sólo puede ser
reconocida como fuente de conocimiento no vinculante (mediata). Como una sentencia es una norma particular y
concreta, sólo obliga a quienes han intervenido en el proceso.

Como los efectos de reiteradas decisiones judiciales de tribunales superiores se acerca en forma tan evidente a los de
una ley, se discute si los cambios jurisprudenciales cuando son gravosos para el autor, deben o no estar sometidos a la
prohibición de retroactividad a efectos de la protección de la confianza. Sin embargo, la opinión dominante sostiene
que respecto de la jurisprudencia no rige la prohibición de retroactividad. En consecuencia la interpretación mas
desfavorable debe ser aceptada por el acusado.

Acuerdos plenarios

La jurisprudencia, por su parte, tampoco puede constituir fuente inmediata de Derecho Penal, por las mismas razones
ya apuntadas. Su valor se limita a la tarea interpretativa.

El problema se presenta con los “acuerdos plenarios”. Se trata del problema que surge con el instituto de la “casación”
o del “recurso de inaplicabilidad de la ley o doctrina legal”. Se trata en ambos casos de procedimientos tendientes a
uniformar la jurisprudencia contradictoria suscitada sobre un punto de derecho, entre secciones o partes de un mismo
tribunal (ejemplo, entre las salas de una misma cámara de apelaciones). Ello se logra con un pronunciamiento dictado
por el tribunal integrado por todos sus miembros (acuerdo plenario) o miembros de otros tibunales similares (acuerdo
pleno), etc. que determina una interpretación o doctrina legal que se torna de aplicación obligatoria para los jueces del
tribunal donde se suscitó la controversia, por un tiempo determinado, vencido el cual puede ser revisada.

Para el Dr. Olazábal este procedimiento es inconstitucional.

Costumbre

En virtud del principio de legalidad queda excluida como fuente inmediata del Derecho Penal, ya que se requiere una
ley escrita como única fuente inmediata. Pero ello no significa que la costumbre integrativa no pueda valer como
fuente mediata cuando está recepcionada por alguna rama del Derecho para determinar la conducta prohibida que
será sancionada por el Derecho Penal, lo que puede ocurrir comúnmente cuando el tipo penal contenga elementos
normativos. Así por ejemplo, si se hace preciso recurrir al Derecho Comercial (rama del ordenamiento jurídico donde la
costumbre tiene gran importancia) para decidir sobre la existencia del algún elemento del tipo, como podría ocurrir
con la necesidad de acudir a la costumbre a fin de establecer el plazo de la consignación de mercadería cuando las
partes no han pactado nada expresamente en un presunto caso de defraudación por omisión de restitución (art. 173,
inc. 2º, Cód. Penal).

Doctrina

La doctrina de los autores es la última de las fuentes mediatas de conocimiento que entra en consideración. La
doctrina científica, aunque sea reconocida como dominante y exprese puntos de vista plausibles desde la perspectiva
de la ciencia jurídica, no está constitucionalmente legitimada ni para crear derecho ni para vincular decisiones
judiciales.

Es recomendable una utilización ponderada de la práctica judicial de invocar doctrina para motivar decisiones
judiciales, pues cuando las sentencias contienen numerosas citas de autores, adoptan un carácter distinto del aspecto
imperativo que han de tener, y asumen más bien la índole de una monografía.

Analogía

Consiste en asignar una regulación jurídica a un caso no regulado ni explícita ni implícitamente por la ley,
confrontándolo con otro similar, objeto de una norma de la ley, fundándose sobre el elemento de semejanza que sirvió
de base al legislador para establecer la norma misma [Manzini cit. por Creus]. También habría analogía cuando el juez
crea la norma extrayéndola de los principios generales deducidos del derecho positivo de que se trate.

Se puede distinguir una analogía legis y una analogía juris. En la primera, a un caso no contemplado en la ley se le
aplica la que regula un caso similar (el juez determina que el caso no previsto es tan merecedor de pena como el caso
previsto; si el legislador lo hubiera previsto le hubiera asignado la misma pena). En la segunda, el caso no previsto es
regulado por el propio juez con la norma que él mismo crea partiendo de los principios generales del derecho vigente
en ese momento.

La analogía en Derecho Penal, por principio general, está prohibida por ser violatoria del principio de legalidad.

La doctrina actual ha sugerido una importante distinción: sería posible distinguir una analogía in bonampartem de una
analogía in malampartem. La analogía in bonampartem sería la que toma como referencia de comparación y aplica
disposiciones que excluyen o restringen la punibilidad (causas de justificación, inculpabilidad, atenuación de la pena,
etc.). Esta corriente doctrinaria está dispuesta a admitirla basada en que si el principio de legalidad es una verdadera
garantía a favor de la libertad no tiene sentido prohibir la analogía que busca restringir la punibilidad, esto es ampliar
los márgenes de libertad. Por tanto la única analogía prohibida sería la analogía in malampartem.

4- INTERPRETACIÓN DE LA LEY PENAL

- Concepto y necesidad

La interpretación consiste en la operación de “poner de acuerdo a la ley penal, abstracta y genérica por
naturaleza, con lo concreto y variable del caso particular”, para determinar si éste puede o no ser regido por
aquélla. La necesidad de la interpretación no depende de la claridad u oscuridad de la ley. Toda ley aun la
más clara, necesita ser interpretada en el momento de ser aplicada.

- LaConstitución como fundamental pauta interpretativa

La interpretación se lleva a cabo con procedimientos que reconocen distinta apoyatura, pero el orden
jurídico suministra pautas expresas que la limitan. Tales reglas aparecen constituyendo principios rígidos,
como ocurre con la influencia que tienen en la interpretación los principios de legalidad y reserva de los arts.
18 y 19 de la CN.

- La interpretación según:

A)- El objeto

- Voluntad del legislador y voluntad de la ley: al insertarse la ley en un contexto social es

indudable que la “voluntad” de ella (su sentido) se independiza de la del legislador, que la
ha creado. La finalidad primordial de la interpretación es determinar el sentido “actual” de
la ley, no la voluntad del legislador.
- Procedimiento gramatical-sintáctico: el punto de partida de la labor del interprete puede
hacerse estribar en el procedimiento gramática, que, atendiendo a la fórmula legal,
procura desentrañar su sentido según las significaciones de los vocablos que emplea y su
ordenamiento (procedimiento sintáctico). Las reglas aplicables son:
a)- la investigación gramatical de fórmula legal debe tomar en cuenta a esta en su total
literalidad. No puede ser fraccionada, interpretando separadamente cada una de sus
partes.
b)- la ley no contiene vocablos superfluos; cada uno de ellos tiene un significado que
interfiere en el sentido “formulado” y el intérprete no puede dejar de lado algunos,
alegando su errónea o inútil inclusión. Lo cual no quiere decir, que, en ocasiones, la ley no
pueda contener referencias “excesivas”.
c)- la exacta significación de vocablos o giros de la fórmula legal depende tanto de su
carácter, como del modo en que se han empleado a ella. A los vocablos vulgares se les
otorga el significado que corrientemente tienen en el idioma; a los técnicos el que poseen
en el ordenamiento jurídico. Pero muchas veces el legislador puede asignar a unos y otros
significados “impropios”. Si se infiere que los vocablos han sido impropiamente
empleados, se deberá respetar su uso impropio (el juez es el que interpreta los vocablos)
Hay vocablos de significación ambivalente (una vulgar y otra técnica), como el de
“propiedad”; el legislador no les otorga un tratamiento uniforme que nos permita resolver
a priori la cuestión: unas veces los emplea en sus acepciones vulgares y otras elige las
técnicas.
d)- tampoco se puede otorgar un valor absoluto al antiguo principio interpretativo que
decía que “donde la ley no distingue no se debe distinguir”. El intérprete no puede eliminar
expresiones de la ley, pero tampoco puede incluir expresiones no contenidas en su
fórmula.
En primer lugar, la amplitud del principio y su aplicación están condicionadas por las reglas
gramaticales, por ejemplo el plural referido a personas, hechos o cosas, comprende
también el singular, el masculino comprende el femenino.
En el segundo lugar veremos que en algunos casos los resultados a que nos conducen
otros procedimientos interpretativos nos obligarán a reconocer distinciones que la fórmula
legal no contiene expresamente.
 - Procedimiento sistemático: las relaciones de conexión de la ley penal con el resto del
ordenamiento jurídico permitirán comprobar cuáles son los hechos ilícitos que el derecho
penal puede llegar a amenazar con pena y cuándo esa pena se puede aplicar a casos
concretamente propuestos. El examen de la ley penal particular (figura-tipo) tiene que
realizarse en conexión con aquel ordenamiento, pero en una conexión más restringida con
el ordenamiento jurídico penal.
- Procedimiento teleológico: procedimientos destinados a determinar el sentido protector
de la ley, el bien jurídico que protege y la medida o modalidad con que lo protege.
- Procedimiento histórico:tanta importancia asumió cuando el objeto de la interpretación se
volcaba sobre el descubrimiento de la voluntad del legislador, puede decirse que hoy
integra los medios utilizables para determinar el fin protector de la ley pena, sus
direcciones tienen que ser ampliadas: no se trata ya de fijar sólo la voluntad que tuvo el
legislador en el contexto histórico en que la ley nació, sino también de determinar los
nuevos contenidos que la ley va asumiendo en la evolución de las contingencias sociales y
jurídicas. Por supuesto que no se puede dejar de lado las situaciones sociales que en su
momento suscitaron la sanción de la ley, pero la tarea del procedimiento histórico
continúa con el examen de la evolución de la ley al enmarcarse en los nuevos contextos
sociales y jurídicos.

B)- El resultado

- Extensiva: la interpretación extensiva estaría justificada cuando la investigación del “contenido” de la

ley demostrase que su literalidad no regula taxativamente la hipótesis que implícitamente quedan
comprendidas en ella, “la ley dice menos de lo que quiere decir”
- Restrictiva: se impondría cuando las hipótesis aparentemente comprendidas en la literalidad de la
fórmula, tienen que ser excluidas de la reglamentación por no coincidir con su sentido, por no
responder a su finalidad, “la ley dice más de lo que ha querido decir”

Bolilla 5

1 - VALIDEZ TEMPORAL DE LA LEY PENAL

Los principios generales de irretroactividad, retroactividad y ultraactividad de las leyes

El principio general es que la ley aplicable al delito es aquella que estaba vigente al momento de comisión
del mismo. Es decir que las leyes penales solo alcanzan a hechos cometidos con posterioridad a su puesta en
vigor.

Es una exigencia derivada del principio de legalidad (art. 18, C.N.) por tanto debe considerarse que también
tiene jerarquía constitucional.

Esta exigencia se funda en que la ley quiere motivar la conducta del autor, y eso, lógicamente, solo puede
hacerlo una ley que estuviera ya vigente al momento en que el autor tome la decisión del actuar.

A su vez el principio de la ley previa busca preservar un ámbito de libertad y seguridad jurídica para los
ciudadanos, al permitirles conocer con precisión qué acciones están permitidas y cuáles están prohibidas.
Para BACIGALUPO, la exigencia de ley previa se refiere tanto a la tipificación del hecho como a la amenaza de
pena, a las medidas de seguridad y a las consecuencias accesorias del delito.

Irretroactividad: las normas legales rigen a partir de su vigencia, sin poder aplicarse a situaciones pasadas
por razones de seguridad jurídica.

Retroactividad: el principio autoriza la aplicación de la ley a un hecho ocurrido con anterioridad a su entrada
en vigencia, siempre que beneficie al acusado.

El proceso de determinación de la ley penal más benigna requiere comparar los sistemas normativos en
concreto, es decir en relación al caso que se considera. La ley que entra en consideración es la que estaba en
vigencia en el momento de comisión del hecho y la que es consecuencia de la reforma legislativa.

Si como consecuencia de un cambio legislativo el hecho a dejado de ser punible corresponde aplicar la ley
posterior y absolver al acusado. Otro caso de retroactividad se produce cuando la nueva ley disminuye o
sustituye la pena.

Tampoco el supuesto de sustitución de una pena por otra de especie diferente puede ser resuelto en
abstracto, pues la ley no condiciona la hipótesis a que exista petición de parte, pese a ello, parece claro que
nadie puede suplir la opinión del acusado respecto a la pena que aprecia como más favorable.

Ultraactividad: la ley vigente al tiempo de la comisión del delito, y posteriormente sustituida por otra más
gravosa, sigue rigiendo para la regulación de hecho aun después de su derogación. Consiguientemente, lo
determinante para seguir aplicando la norma derogada es su naturaleza de ley más benigna.

este principio adquiere singular relevancia en dos supuestos: cuando se trata de leyes temporales, porque
en su texto está fijado de antemano su tiempo de vigencia; o las leyes excepcionales, cuando la vigencia
depende de la subsistencia de situaciones que por su índole son temporales o transitorias.

2 - SUCESIÓN DE LEYES PENALES EN EL TIEMPO

Principios generales para la determinación de la ley aplicable frente a la sucesión de leyes penales en el
tiempo:

A)- Tiempo de comisión del delito.

Delitos permanentes:son los cuales no se constituyen con la realización del tipo, sino que se mantienen, por
la voluntad delictiva del autor, tanto tiempo como subsiste en el estado antijurídico creado por él.

Delitos continuados: son formados con un solo delito a partir de sucesivos hechos dependientes, similares o
idénticos que se extienden en el tiempo.

En estos supuestos, determinar cuál es el momento de comisión del delito adquiere especial relevancia en el
caso de que mientras se están cometiendo los hechos se presente una sucesión de leyes penales.
En la doctrina nacional se puede distinguir una postura que sostiene que debe aplicarse la ley vigente, más
desfavorable al imputado, existente al momento de finalizar su actividad delictiva, si este persistió en la
comisión del delito cuando ya estaba vigente la ley menos benigna.

La postura contraria sostiene que se debe aplicar la ley más benigna existente al comienzo de la actividad
voluntaria, en preferencia a la más gravosa vigente al momento en que los casos delictivos dejan de
cometerse, debe tenerse en cuenta el comienzo de la actividad voluntaria. De la Rúa sostiene: “la sucesión
de leyes en el curso de la consumación (permanencia)… da lugar a la aplicación de la ley más benigna, pues
los límites temporales del art. 2 se inician en el tiempo de comisión, no de consumación”.

Zaffaroni sostiene que “… en el caso de delito permanente hay que aplicar la ley más benigna, y no la más
severa que se sobreviene después de iniciarse la consumación y que está vigente cuando cesa de
cometerse”, afirmando que “cuando hay una ley más gravosa entra en vigencia en un momento posterior al
comienzo de la acción, existe un tramo de ella que no está abarcado por la tipicidad de la nueva ley, salvo
que se haga una aplicación retroactiva”, la cual está prohibida.

¿Pero qué se entiende por momento de comisión del delito?

BACIGALUPO afirma que el delito se comete:

-en el momento de ejecución de la acción;

-o en el momento en que debía realizarse la acción omitida;

-o en el momento en que se produce el resultado no impedido.

¿Qué consecuencias se derivan de este principio general?

-El autor mediato realiza la acción en el momento en que comienza la utilización del instrumento;

-El coautor y el cómplice en el momento de hacer su primer aporte al hecho punible;

-En los delitos continuados, la acción se realiza desde el primero hasta el último hecho;

-En los delitos permanentes desde el momento en que se crea el estado típico constitutivo del delito.

B) Irretroactividad

3- LA LEY PENAL MÁS BENIGNA

-Art 2, Cód. Penal: Si la ley vigente al tiempo de cometerse el delito fuere distinta de la que exista al
pronunciarse el fallo o en el tiempo intermedio, se aplicará siempre la más benigna.

Si durante la condena se dictare una ley más benigna, la pena se limitará a la establecida por esa ley.

En todos los casos del presente artículo, los efectos de la nueva ley se operarán de pleno derecho.
-Art. 9, Pacto de San José de Costa Rica: Nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que en el
momento de cometerse no fueren delictivos según el derecho aplicable. Tampoco se puede imponer pena
más grave que la aplicable en el momento de la comisión del delito. Sin con posterioridad a la comisión del
delito la ley dispone la imposición de una pena más leve, el delincuente se beneficiará de ello.

-Art 15 del PIDCP

1. Nadie será condenado por actos u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos según
el derecho nacional o internacional. Tampoco se impondrá pena más grave que la aplicable en el momento
de la comisión del delito. Si con posterioridad a la comisión del delito la ley dispone la imposición de una
pena más leve, el delincuente se beneficiará de ello.

2. Nada de lo dispuesto en este artículo se opondrá al juicio ni a la condena de una persona por actos u
omisiones que, en el momento de cometerse, fueran delictivos según los principios generales del derecho
reconocidos por la comunidad internacional.

-Determinación de la ley penal más benigna

Para BACIGALUPO la dilucidación del asunto requiere una comparación entre las leyes en conflicto, es decir,
debe compararse la ley vigente antes de la reforma y la que surgió después de la reforma.

En primer lugar, hay que considerar más benigna a una ley que elimina la tipicidad o varía la naturaleza
(convierte el delito en falta), frente a otra que no lo hace.

Después hay que considerar las penas principales y luego la ley en su totalidad (penas accesorias,
modificaciones del tipo penal que restrijan o no la punibilidad, las reglas referentes a capacidad de
culpabilidad, causas de justificación, causas de inculpabilidad, etc.)

Cuando se trata de penas de la misma especie, la solución es sencilla: corresponde considerar más benigna
aquella ley que tenga el mínimo más bajo, si ambos son iguales habrá que considerar el máximo más bajo.

Cuando son de especie diferente, corresponde aplicar lo dispuesto en el art. 5 del Código a fin de determinar
cuál es la pena menos gravosa. Lógicamente las penas más graves son las privativas de la libertad.

Aclara BACIGALUPO que cuando no es posible determinar la pena menos gravosa atendiendo a la pena
principal, cabe considerar las penas accesorias a los mismos fines.

- Cosa juzgada y extractividad de la ley penal más benigna

El principio de extractividad de la ley penal más benigna tiene que primar sobre la cosa juzgada, con lo cual
las regulaciones sobre sucesión de leyes operarán hasta el momento en que se extingan los efectos de la
pena impuesta, es decir, mientras dura su “ejecución”; el límite funcional se establece en el momento en
que se opera la extinción de ellos por alguna de las razones que el derecho reconoce.

Esta es la doctrina recepcionada por nuestra ley penal al disponer que “si durante la condena se dictare una
ley más benigna, la pena se limitará a la establecida por esa ley” (art 2, párrafo 2, del CP).
- Operatividad de pleno derecho de las disposiciones del art 2 del CP.

¿Qué alcance cabe darle a la expresión “ley” utilizada en el art. 2 del Cód. Penal y en el art. 9 de la
Convención Interamericana sobre DD.HH? ¿Refiere exclusivamente a una “ley penal” que sucede a otra en el
tiempo, o refiere también a “leyes extrapenales” (civiles, comerciales, administrativas, etc.) posteriores al
hecho, y cuyas modificaciones inciden sobre una ley penal?

1. Una primera opinión, basada en una interpretación sistemática y gramatical del art. 2 del Cód. Penal,
sostiene que la expresión “ley” debe entenderse exclusivamente como “ley penal”, puesto que la norma se
encuentra contenida en Capítulo 1, Título I, denominado precisamente “Aplicación de la ley penal”. Agregan
que el artículo utiliza las expresiones “… la pena se limitará a la establecida por esa ley”, lo que no puede
sino hacer referencia a una ley penal, ya que solo estas leyes conminan acciones con “penas”. Consecuencia:
la modificación de una ley extrapenal aun cuando incida en una norma penal no queda comprendida en el
principio de retroactividad de la ley penal más benigna.

2. Sebastián Soler, por su parte, ha puesto de manifiesto que la ley penal no solo se compone de una sanción
(pena), sino también de un precepto; y que éste puede estar condicionado por distintos aspectos
provenientes de otras ramas del ordenamiento jurídico. Ej.: art. 134, Cód. Penal. Consecuencia: la
modificación de una ley extrapenal que determina la modificación de un tipo penal en abstracto debe ser
computada para la aplicación del principio de retroactividad de la ley penal más benigna. Si las variaciones
de la ley extrapenal no afectan el tipo penal en abstracto ni el motivo de la punición, no cabe computarlas
para la aplicación de dicho principio (ej.: cambio de la denominación de la moneda en el tipo de falsedad de
moneda).

4- APLICABILIDAD DEL PRINCIPIO DE LEY PENAL MÁS BENIGNA A:

- Leyes intermedias: es ley intermedia la ley que entra en vigencia después de la comisión del
hecho, pero es nuevamente modificada por otra más rigurosa, antes de que se dicte la sentencia
definitiva.
Cuando la ley intermedia es la más favorable, es otro supuesto de retroactividad que inclusive puede
plantearse después de que quede firme la sentencia, toda vez que es un caso de procedencia del
recurso derevisión.
Según nuestro código (art 2) todas las leyes que se hayan sucedido entre el momento del hecho y el
del fallo tendrán que ser tenidas en cuenta y el imputado juzgado con cualquiera de ellas que resulte
más benigna, aunque se trate de una ley intermedia.
- Leyes temporarias y excepcionales: hipótesis: 1- que una ley temporaria suceda a una ley común,
2- que una ley temporaria suceda a otra temporaria, 3- que la ley común suceda a una temporaria. Las
dos primeras no ofrecerían mayores dificultades: se aplican los principios generales que rigen la
sucesión de leyes penales; se pronunciará el fallo aplicando el principio de extractividad de la ley pena
más benigna. La tercera suscita dudas:
1- Para unos la ley temporaria es siempre ultraactiva: cualquiera que fuese el resultado de la labor
comparativa, se le aplica a los hechos ocurridos durante su vigencia, aunque el fallo se dicte cuando
ella ha cesado ya.
2- Para otros la ley temporaria no puede constituir excepción al principio de extraactividad de la ley
 penal más benigna; el derecho penal común de este signo, que ha vuelto a estar vigente en el
momento del fallo tiene que aplicarse retroactivamente a los hechos ocurridos durante la vigencia de
aquella, a no ser que el legislador haya previsto expresamente la ultraactividad de la ley temporaria.
3- Unos terceros proponen que se distingan las leyes temporales de las excepcionales: las primeras
funcionarían siempre ultraactivamente, aunque se tratara de una ley más gravosa que la vigente en el
momento de fallo. No así las segundas, cuando una ley excepcional interviene en el conflicto
sucesorio, éste se sigue rigiendo por el principio de extractividad de la ley penal más benigna, ya que
siendo imposible predeterminar el límite final de su autoderogación, las pautas de prevención siguen
funcionando normalmente y, puesto que la vida social ha retornado a sus cauces, parece totalmente
inútil el empleo de la punibilidad excepcional.
- La jurisprudencia: el problema se plantea cuando un hecho ocurrido y fallado durante la vigencia
de la misma ley, es interpretado de modo más o menos gravoso para el imputado en el momento del
uno con respecto del otro. La aplicación del principio penal de extraactividad no se considera operable
en estos casos, pero últimamente una corriente de doctrina estima que se violaría la prohibición
genérica de la aplicación retroactiva de la ley penal si una nueva interpretación más gravosa se
emplease para juzgar el hecho.
- Leyes interpretativas: se entiende que la ley interpretativa no es una nueva ley, sino que viene a
ser integrativa de la ley interpretada, ni suscitará una sucesión de leyes ni motivaría, por consiguiente,
la aplicación del art. 2 del CP; aunque desde luego no podría afectar la sentencia firme.
Una interpretación in bonam partem, ha sostenido que la ley interpretativa es retroactivamente
aplicable cuando su texto beneficie al imputado con relación a la interpretación que era
decisivamente prevaleciente antes de ella. Por el contrario, si la ley interpretativa perjudica al agente
con relación a la interpretación que prevalecía antes de su vigencia, esta última se aplicará
ultraactivamente en el fallo.
- Las medidas de seguridad: se debe aplicar siempre la ley del momento del fallo; en ellas sólo la
retroactividad será admisible. En pos de una particular terapéutica de un individuo que ha cometido
un hecho penalmente típico, indican que se tienen que emplear las medidas que se consideran
actualizadas (social y científicamente) para proveer a aquella defensa o a este tratamiento, siendo
inútil imponer las que se consideran obsoletas, y por ello han sido sustituidas. Las MDS miran al futuro
y encuentran su fundamento en la peligrosidad de él (corrigen para el futuro).
Esta doctrina es aplicable en el derecho penal argentino (para algunos), ya que en el art 2 del CP se
refiere exclusivamente a “penas”, se excluye de la retroactividad la reclusión por tiempo
indeterminado, en ese caso es de aplicación el principio de extractividad de la ley penal más benigna.
Otros tratadistas proponen que se distinga entre las medidas que operarían siempre “en favor” del
sujeto a quien se las impone (curativas y educativas) y las que tienen estricto “carácter defensivo”. Las
primeras podrían aplicarse retroactivamente; las segundas observarían el principio de extractividad de
la ley penal más benigna. Este criterio es aplicable a la ley argentina (para Nuñez), ya que el art. 2 no
contiene una prohibición específica de su recepción.
No se puede poner en duda la aplicación de la regulación del art. 2 del CP, cuando la ley nueva crea un
tipo penal al que se asigna como consecuencia de una medida de seguridad. La opción por la
ultraactividad de la ley anterior o por la retroactividad de la nueva no es fácil, puesto que, si por un
lado la regla de eficiencia de la medida de seguridad indica lo último, la de menor incidencia sobre el
 sujeto tendrá que sostener lo primero. La solución dependerá del criterio que se tenga sobre la
naturaleza de la medida de seguridad.
- El derecho procesal penal: el principio de retroactividad de la ley más favorable comprende
también las medidas procesales, como cuando un nuevo ordenamiento amplía las posibilidades de
defensa, establece requisitos de procedibilidad ante no contemplados, o permite una libertad bajo
fianza de la que no gozaba el procesado.
El principio de irretroactividad protege a los ciudadanos para que las previsiones legales relativas a su
comportamiento no sean modificadas ex post en su perjuicio, si lo que sucede a posteriori es un
régimen no favorable, ese cambio de concepción jurídica debe beneficiar al acusado.
El principio también resulta aplicable a los supuestos en que una nueva ley reduce los plazos de
prescripción.
- Las leyes de fe de erratas
No son nuevas leyes y por lo tanto si modifica la anterior ley de manera más gravosa, tendrá vigencia
desde el momento de su vigencia
- Las leyes penales en blanco

- Las disposiciones del derecho extrapenal

- Reglamentaciones

- Ejecución penal
Es integrante del derecho penal y por lo tanto sí es aplicable la ley penal más benigna
- Procedimientos disciplinarios:
Son aquéllos que buscan solucionar problemas suscitados dentro de la administración. Las
infracciones administrativas no son delitos y por lo tanto no operarían las reglas sobre ley penal más
benigna

Bolilla 6

1- VALIDEZ ESPACIAL DE LA LEY PENAL. CONCEPTO

El problema básico que aquí debe tratarse consiste en determinar a qué hechos deben ser aplicadas las
normas penales, lo que en principio debe resolver cada Estado, pues tiene la soberanía para decidir los
límites de su propio poder punitivo.

2- EL TERRITORIO COMO PRINCIPIO GENERAL PARA LA DETERMINACIÓN DE LA LEY APLICABLE EN

RAZÓN DEL ESPACIO.
Para determinar el ámbito en que las leyes son aplicables, rige como pauta general el principio de
territorialidad, según el cual la ley penal, según el cual la ley penal del Estado se aplica a los hechos punibles
cometidos dentro del territorio del mismo, sin considerar la nacionalidad del autor.

A)- Principio Territorial: concepto de territorio.

Lo que decide la aplicación de la ley penal del Estado es el lugar de comisión del delito. La ley penal se aplica
a los delitos cometidos dentro del territorio del Estado o en los lugares sujetos a su jurisdicción (aquellos en
los que el Estado ejerce facultades legislativas), sin que importe la condición del autor del hecho o de la
víctima, ni su nacionalidad, ni la del B.J.P.

Lo determinante de este principio es el concepto jurídico de territorio, que no necesariamente coincide con
el concepto físico (quedan incluidos los territorios que internacionalmente le son reconocidos, el mar
territorial, el espacio aéreo, naves y aeronaves públicas y privadas con pabellón nacional en aguas
internacionales).

B)- Lugar de comisión del delito: concepto, teorías.

Se han elaborado tres posiciones al respecto:

a) Teoría de la “manifestación de voluntad” (o de actividad): debe atenderse al lugar donde se exteriorizó la

acción, donde ella se ejecuta, donde se actúa u omite, ya que ese el lugar donde el autor del delito se puso
en contradicción con la ley. Crítica: impide al Estado punir aquellos delitos en los que solo el resultado se
produce en su territorio o jurisdicción, aun cuando es allí el lugar donde el delito produce la conmoción
social que le es propia.

b) Teorías del “resultado”: se han formulado dos teorías del resultado. 1-Teoría del resultado final: la acción
se considera cometida en el lugar donde se da el resultado de daño o peligro. Crítica: no soluciona el
problema de los delitos de mera actividad, los casos de tentativa y los delitos calificados por el resultado. 2-
Teoría del resultado intermedio: para solucionar la crítica anterior (delitos preterintencionales) tiene en
consideración el resultado intermedio, es decir, el que se ha propuesto el autor, el que está comprendido en
su subjetividad. Crítica: no resuelve las objeciones de los delitos de mera actividad y la tentativa.

c) Teoría de la “ubicuidad”: el hecho se considera cometido tanto en el lugar donde se produjo la

manifestación de la voluntad como donde se concretó el resultado, abarcando así las dos alternativas
posibles. El fundamento de esta postura se encuentra en la unidad que constituyen típicamente
considerados la acción y el resultado.

3- OTROSPRINCIPIOS PARA LA DETERMINACIÓN DE LA LEY APLICABLE EN RAZÓN DEL ESPACIO:

- Principio Real o de Defensa:

Se considera una derivación objetiva del principio anterior. Lo importante aquí es la nacionalidad del bien
jurídico protegido. La ley ampara los intereses nacionales.
¿Pero qué bienes jurídicos nacionales pueden tomarse en cuenta? Para una tesis extrema, cualquier bien
jurídico puede ser considerado, tanto si su nacionalidad proviene de su carácter público como si proviene de
su pertenencia a un nacional. En cambio una postura moderada solo pueden considerarse para decidir la
aplicación de la ley penal del Estado solo los bienes jurídicos consustanciados con la organización,
preservación y actividades fundamentales del Estado (integridad territorial, defensa, moneda, etc.).

- Principio Personal o de la Nacionalidad:

Lo decisivo aquí es la nacionalidad de los sujetos que intervienen en la relación jurídica originada por el
delito. Considera que la ley del Estado sigue al nacional dondequiera que éste se encuentre.

Se ha distinguido un principio de la nacionalidad activo, de uno pasivo.

De acuerdo al principio de la nacionalidad activo lo que determina el alcance espacial de la ley penal es la
nacionalidad del sujeto activo (autor) del delito.

Según el principio de la nacionalidad pasivo lo que determina el alcance espacial de la ley penal es la
nacionalidad del sujeto pasivo (víctima) del delito. Se considera una versión extrema del principio de la
nacionalidad.

- Principio Universal o Cosmopolita:

Según este principio la ley del Estado tiene eficacia extraterritorial absoluta: se aplica a cualquier delito,
cualquiera sea el lugar de comisión, la nacionalidad del autor, o el carácter y pertenencia de los bienes
jurídicos que ataca.

La manifestación más moderada se limita a la absoluta extraterritorialidad de la ley penal del Estado en
delitos cuyos bienes jurídicos protegidos pueden considerarse como pertenecientes a toda la humanidad
(piratería, trata de blancas, genocidio, etc.).

4- LA SITUACIÓN EN EL DERECHO PENAL ARGENTINO

- El principio territorial: el principio básico sobre el cual se estructura la vigencia espacial de la ley penal
argentina es el territorial. El art. 1º del CP dispone que “Este código se aplicará: 1- por delitos cometidos… en
el territorio de la Nación Argentina, o en los lugares sometidos a su jurisdicción”. El problema dogmático de
saber cuándo el delito se considera “cometido” en dichos lugares.

- El principio real o de defensa: protección de la nacionalidad del bien jurídico, ampara intereses nacionales;
1- delitos a distancia: los resultados producidos en territorio nacional, por una acción producida en el
extranjero, dan lugar a la aplicación de la ley argentina (ej: disparo desde la frontera). 2- hay delitos cuyos
resultados materiales pueden no recaer sobre objetos situados en la República y sin embargo pueden incidir
en la afectación de bienes jurídicos fundamentales del Estado (ej: falsificación de la moneda argentina en el
exterior). 3- delitos cuyos resultados son inmateriales que producen idéntica afectación (ej: delitos que
comprometen la paz y dignidad de la nación). 4- cuando el autor, sea agente o funcionario, y actúe por la
propia naturaleza de la acción o por sus circunstancias, referido a ella, se trate de un aviso, infidelidad o mal
desempeño de ella.
- El principio de nacionalidad: otorga al nacional (cuya extradición es solicitada por un Estado extranjero), la
facultad de optar por ser juzgado por los tribunales argentinos, que aplicarán la ley argentina para juzgar el
hecho cometido fuera del territorio de la nación. El art. 3º inc 1 de la ley 1612 declara improcedente la
extradición. Donde vaya el nacional se considera que su ley es la aplicable. Existe una excepción: un tratado
que obligue la extradición del nacional.

- El principio universal: consagrado por la mención al art. 118 de la CN a los delitos cometidos “fuera de los
límites de la Nación, contra el derecho de gentes”.

Se limita a la absoluta extraterritorialidad de la ley penal del Estado en delitos cuyos bienes jurídicos
protegidos pueden considerarse como pertenecientes a toda la humanidad. Se aplica a cualquier delito,
cualquiera sea el lugar de comisión, nacionalidad del autor, o el carácter o pertenencia de los bienes
jurídicos que ataca. Por ejemplo: piratería, trata de blancas, tráfico de estupefacientes, etc.

- El principio subsidiario o por representación: se trata de una consecuencia de los principios, que excluyen
la posibilidad de aplicación de la ley del Estado extranjero por delitos cometidos en él; el tribunal argentino
que juzgue el caso según la ley argentina, aplica un derecho penal que “representa” al de dicho Estado,
situación regulada en el art. 12 de la ley 24.767

5- LA EXTRADICIÓN.

Es la entrega de un Estado a otro de un individuo que estando imputado de un delito, este último Estado lo
requiere para enjuiciarlo o hacerle cumplir una pena que sus tribunales le hubiesen impuesto. El
fundamento: razones de peligro para la humanidad.

La extradición pasiva es la que se refiere a la reclamación que hagan jueces extranjeros con respecto a
personas que estén en la Argentina.

La extradición activa, es la pedida a otros países por la Argentina, requiere que el juez libre una orden escrita
que contenga la relación y la calificación de los hechos y los puntos de sospecha que existieran para
considerar que la persona a extraditar hubiese cometido el delito o hubiese tomado parte en este.

La condición nacional argentina también obstaculiza la extradición salvo que un tratado con el
requirenteobligue a ella, si el nacional ejerciera esta opción en un tratado de este tipo, la extradición será
negada. No se trata de un impedimento sino del otorgamiento al nacional requerido de la posibilidad de
opción para ser juzgado por los tribunales argentinos según la ley argentina.

Requisitos:

- Deben tener una pena privativa de la libertad menor a un año

- Debe tratarse de un delito que se encuentre tipificado en ambas legislaciones
- Se excluyen como motivo valido de requerimiento, los delitos políticos o exclusivamente
militares y los que en el Estado requirente estén sancionados con pena de muerte.
- El sujeto no debe tratarse de un inimputable por minoridad según la ley argentina
- No debe existir en el país requirente una comisión especial para juzgar al agente.
 - No deben evidenciarse actitudes discriminatorias o existir “fundados motivos” para prever que
el requerido será sometido a torturas u otros tratos crueles
- Será negada la extradición cuando la acción penal estuviera extinguida según la ley del
requirente.
- Será negada cuando la persona requerida hubiera sido juzgada en la argentina o en cualquier
otro país por el mismo hecho que motiva el pedido.
- No debe mediar cosa juzgada en el Estado argentino.
- Será negada si se reclamase para el cumplimiento de una condena dictada en rebeldía, sin que
el requirente dé seguridades de que aquél será reabierto preservando las garantías procesales
dispuestas por la ley del requerido como la escucha al imputado.
- Será negada si la condena se hubiese dictado en rebeldía y el Estado requirente no asegurase
que el caso se reabriría para oir al condenado, permitir el ejercicio del derecho de defensa y
dictar, por ello, una nueva sentencia, y si el requirente no computara el tiempo de privación de
libertad que demandará el trámite de extradición, como si el extraditado lo hubiese sufrido en
el curso del proceso que dio motivo al requerimiento de la extradición.
- Las condiciones que deberá contener la solicitud son: tipificación del hecho, testimonio y
motivación de la resolución judicial que dispuso la detención, las normas penales y procesales
aplicables al caso,los datos de identificación del imputado y los trámites judiciales y
administrativos.

6- VALIDEZ ESPACIAL DE LA LEY Y DELITOS INTERNACIONALES

El art. 75, inc. 22 de la CN, según la reforma de 1994, ha puesto orden en la materia al restringir el número
de tratados con incidencia en el ámbito de vigencia de la ley penal.

La Argentina tiene convenios celebrados y ratificados que abren una instancia jurisdiccional internacional
(Comisión Internacional de Derechos Humanos y Corte Internacional de Derechos Humanos) que establecen
una instancia de control internacional, y también normas que tienen interés universal (protección de cables
submarinos, estupefacientes, delitos de genocidio, esclavitud).

VALIDEZ PERSONAL DE LA LEY

1- ELPRINCIPIO DE IGUALDAD ANTE LA LEY.

Se encuentra contenido en la CN en su art. 16, el cual determina que en igualdad de circunstancias y

condiciones hay que aplicar la misma ley a todos los habitantes de la Nación.

2- INDEMNIDAD DE LOS LEGISLADORES POR SUS OPINIONES O DISCURSOS.

Constituye el único supuesto en cuya virtud los referidos funcionarios, diputados y senadores nacionales, no
pueden ser perseguidos como consecuencia de los eventuales delitos que puedan cometer al tiempo de
emitir sus opiniones o discursos. Estos comportamientos no son típicos.

3- INMUNIDAD DE ARRESTO DE LOS LEGISLADORES

Art. 69 CN: “Ningún senador o diputado, desde el día de su elección hasta el de su cese, puede ser
arrestado; excepto el caso de ser sorprendido in fragant en la ejecución de algún crimen que merezca pena
de muerte, infamante u otra aflictiva; de lo que se dará cuenta a la Cámara respectiva con la información
sumaria del hecho”.

Desapareciendo tanto las penas infamantes como la pena de muerte, la expresión pena aflictiva alude a
hechos de entidad, la regla se aplica respecto de la imputación de delitos que no admiten la aplicación de
penas de ejecución condicional. Para los demás casos la norma consagra una inmunidad de arresto, lo que
implica que debe cumplirse el requisito del desafuero.

4- EQUIPARACIÓNDE ALGUNOS FUNCIONARIOS A LA SITUACIÓN DE LOS LEGISLADORES

También tienen inmunidad de arresto los funcionarios sometidos a juicio político, respecto de los cuales
existen normas específicas: el presidente, vicepresidente, jefe de gabinete de ministros, ministros y
miembros de la CSJN. Al Senado le corresponde juzgar en juicio público a los acusados por la Cámara de
Diputados, debiendo sus miembros prestar juramento para ese acto. Las mismas reglas rigen para el
procurador general y el defensor general de la Nación.
Los jueces de los tribunales inferiores de la Nación serán removidos por un jurado de enjuiciamiento
integrado por legisladores, magistrados y abogados de la matrícula federal.Fiscales y defensores sólo podrán
ser removidos de sus cargos por el tribunal de enjuiciamiento previsto en la ley orgánica del ministerio
público.

5- OBSTÁCULOS LEGALES AL EJERCICIO DE LA ACCIÓN PENAL

- Desafuero: procedimiento en cuya virtud una vez examinado el mérito del sumario en juicio público,
cada cámara con dos tercios de votos, puede suspender en sus funciones al acusado y ponerlo a
disposición del juez competente para su juzgamiento.
- Juicio político: sólo la Cámara de Diputados ejerce el derecho de acusar ante el Senado al presidente,
vicepresidente, jefe de gabinete de ministros, a los ministros y miembros de la CSJN, en las causas de
responsabilidad que se intentaren contra ellos, por mal desempeño o por delito en ejercicio de sus
funciones; o por crímenes comunes, después de haber conocido de ellos y declarado haber lugar a la
formación de causa por la mayoría de dos terceras partes de sus miembros presentes. Al senado le
corresponde juzgar en juicio público a los acusados por la cámara de diputados, debiendo sus miembros
prestar juramento para ese acto. Cuando el acusado sea el presidente de la nación, el senado será
presidido por el presidente de la CSJN. Ninguno será declarado culpable sino a mayoría de los dos tercios
de los miembros presentes. En estos casos, el fallo pronunciado en el juicio político no tiene más efecto
que destituir al acusado, pero la parte condenada queda sujeta a acusación, juicio y castigo conforme a
las leyes, ante los tribunales ordinarios.
- Antejuicio: protección de la que gozan ciertos funcionarios públicos para no ser objeto de un proceso
penal sin antes, por un “previo” procedimiento a cargo de alguna autoridad, no se señala que existen
indicios suficientes para que el funcionario deba someterse al proceso respectivo.

6- INMUNIDADES PROVENIENTES DEL DERECHO INTERNACIONAL

Nuestra CN establece que en todos los asuntos concernientes a embajadores, ministros, cónsules
extranjeros, la Corte Suprema de Justicia de la Nación intervendrá con jurisdicción originaria y excluyente
(art. 117 de la CN)
Bolilla 7

Teoría del delito. Concepto y consideraciones críticas.

El objeto de la teoría del delito es formular reglas generales que sin afectar las particularidades de cada caso, sirvan
para imputar cualquier hecho punible a determinadas personas a las que se atribuye responsabilidad por haberlo
cometido. De lo que se trata en consecuencia, es de presentar aquellas exigencias que en todos los casos deben
cumplirse para que una determinada acción sea punible. Esa pretensión sólo es posible si más allá de sus diferencias,
necesariamente todos los delitos reúnen iguales características, es decir los mismos elementos esenciales.

Está destinada a cumplir una función práctica: como la teoría del delito enuncia una serie de presupuestos
(condiciones) de la imputación, favorece a una jurisprudencia nacional objetiva e igualitaria. Si no existieran esos
principios generales, exigibles en todos los casos, los fiscales formularían sus imputaciones y los jueces adoptarían sus
decisiones, en función de criterios emocionales y seguros, lo que inevitablemente generaría inseguridad jurídica.

Introducción a la construcción lógica mediante separación de elementos

Los estratos de la teoría del delito son:

Acción: conducta humana dirigida o dirigible por la voluntad y que puede ser atribuida a alguien.

Tipicidad: es una acción que tiene relevancia para el derecho penal porque coincide con la redacción de la ley.

Antijuridicidad: no basta con que la acción sea típica, sino que también debe ser contraria a derecho.

Culpabilidad: es el reproche que se le puede hacer al autor del hecho que comprendió sus actos y dirigió sus acciones.

Cada elemento cumple una función de filtro, si el hecho logra pasarlos todos, se puede considerar configurado el
delito.

LA ACCIÓN

1 - EL COMPORTAMIENTO HUMANO (EXTERNO) COMO ELEMENTO BÁSICO DEL DELITO.

La exteriorización de la voluntad es clave, porque nuestro derecho penal es un derecho penal de acto, esto quiere decir
que no son punibles los pensamientos, sino sólo las conductas lesivas.

2. CONCEPCIONES DOCTRINARIAS DE LA ACCIÓN

El causalismo naturalista y normativista.

El apogeo del modelo causalista se remonta a fines del siglo XIX e inicios del siglo XX como una consecuencia del
enfoque científico-naturalista de la metodología jurídicopenal influida por el gran avance de las ciencias naturales
(positivismo naturalista).

Se advierten dos vertientes de esta postura:

1. una de corte causal-naturalista (von Liszt y Beling);

2. otra, de cuño valorativo neokantiano (Max Ernst Mayer, v. Hippel, Edmund Mezger).

Concepto causal o natural de acción: El primero de ellos constituye el modelo tradicional de la teoría del delito,
correpondiente a Liszt-Beling. Para von Liszt la acción (positiva) era: un movimiento corporal, causado por un impulso
de la voluntad que provoca una modificación del mundo exterior. El núcleo esencial de este concepto es la categoría de
causalidad.

El impulso de la voluntad solo importaba en tanto causa de la conducta externa, pero era indiferente el contenido de la
voluntad, es decir, si se dirigía o no a realizar el hecho producido, con tal que hubiera causado el movimiento corporal
externo. La finalidad de la acción no se tiene en cuenta.

Esta postura resultó muy inconveniente para explicar el problema de la omisión, ya que allí no estamos ante un
movimiento corporal que cause una modificación en el mundo exterior. Por tanto esta tesis la definía como la “omisión
voluntaria de un movimiento del cuerpo” y como “causa no impediente de un cambio en el mundo externo”. Es decir,
conceptos negativos que no permiten la construcción de ningún concepto positivo de omisión (Mir Puig).

Ya en el siglo XX el causalismo giró hacia una versión más valorativa, ante la irrupción de la idea de valor que
propugnaba el neokantismo (Stammler, Rickert y Lask). La versión naturalística antes explicitada ya no pudo sostenerse.
Se produce en la época un verdadero cambio epistemológico, ya que las ciencias del espíritu comienzan a reclamar sus
diferencias de método con las ciencias de la naturaleza, concretándose este cambio en que las primeras asumen el rol
de comprender y valorar el sentido de los hechos, y no solo contentarse con describirlos, como lo hacen las segundas.

Se produce así la aparición del “valor” en el concepto de acción. Es decir que éste debía presentarse como capaz de
soportar juicios de valor (desvalor, más bien) representados por las categorías de la antijuridicidad y la culpabilidad.

Con esta corrección se creyó poder comprender a la omisión en el concepto de acción.

Debe advertirse que no obstante que el concepto de acción dejó de ser naturalístico, no por eso dejó de ser causal: la
esencia de la acción es la causación, causada a su vez por la voluntad, aunque no dirigida por ella. Lo esencial de la
acción no es el contenido de la voluntad (querer o no querer el hecho típico) sino tan solo que obedeciese a una
voluntad. El contenido de la misma se reservaba para su análisis a nivel de la culpabilidad, donde se situaba el dolo.

El finalismo

Hacia los años '30 del siglo pasado Welzel expone su teoría de la acción final. La nueva postura surge también a partir
de un cambio en la metodología jurídica. Es que comienza a aplicarse al Derecho Penal el método fenomenológico y
ontológico que permite superar el concepto causal para dar lugar al concepto final de acción. El nuevo método resulta
incompatible con el subjetivismo epistemológico de la Escuela Sudoccidental Alemana (o de Baden) y plantea que el
mundo empírico se haya ordenado previamente al conocimiento humano. En otras palabras, el hombre encuentra con
un orden objetivo que responde a estructuras lógico-objetivas[1], y no es él con sus categorías mentales quien
determina el orden de lo real.

Con ese punto de partida, Welzel concluye que el de acción es un concepto prejurídico, existente antes de la valoración
humana y precedente a toda valoración jurídica. El análisis de la acción así considerada exhibe que lo característico de
ella no es la causalidad (como pretendía el causalismo) sino más bien la finalidad, ya que también las fuerzas de la
naturaleza operan causalmente. Pero la acción humana, en cambio, es “vidente” (ve adónde tiene, es decir, la finalidad
perseguida) por oposición a la “ceguera” de los procesos causales. Caracteriza entonces a la acción humana como
ejercicio de actividad final.

En tanto que la acción aparece como una estructura lógico-objetiva su concepto resulta vinculante tanto para el
legislador como para la dogmática. Por tanto no es posible mutilarlo -como lo hacía el causalismo- despojando a la
acción de la finalidad, y trasladando la consideración de ésta a la culpabilidad.

Para el finalismo la acción no solo es “causada” por la voluntad, sino que es conducida por la finalidad (entendida como
contenido de la voluntad). La consecuencia fundamental de esta concepción es la inclusión del dolo (finalidad) en el
tipo de injusto de los delitos dolosos: si el delito es una acción antijurídica, la antijuridicidad debe recaer sobre la
acción y ésta exige esencialmente la finalidad, con lo que cae el sistema clásico y neoclásico del delito.

Son “lógicas” porque su falta de observancia trae aparejada contradicción interna y falta de unidad en el ordenamiento
jurídico. “Objetivas” porque una vez conocidas existen independientemente de toda aceptación o rechazo posterior.

Concepto personal de acción

Es la manifestación de la personalidad, cuando sucede un hecho en el cual no hay manifestación de la personalidad, no

hay acción.

3. LA ACCIÓN RELEVANTE PARA EL SISTEMA JURÍDICO ARGENTINO

El concepto de acción ha ido evolucionando durante el siglo XIX. Feuerbach no se ocupó de él, siendo Hegel quien
formuló la primera conceptualización jurídico penal de acción.

Las diversas posturas, lógicamente, discrepan en cuanto al contenido que cabe atribuirle a la acción.

Pueden señalarse los siguientes rasgos distintivos del concepto de acción (Piñero):

· Exterioridad: solo pueden ser alcanzadas por el Derecho Penal aquellas acciones que trasciendan la esfera interna de
la persona, ya que solo de esa forma es posible lesionar bienes jurídicos. El principio de exterioridad surge de lo
dispuesto por el art. 19 de la C.N.

· Sujetos de la acción: según una opinión solo pueden ser sujetos activos del Derecho Penal las personas físicas. Otra
postura, sin embargo, admite la posibilidad de que las personas jurídicas tengan responsabilidad penal.

· Formas de la conducta: la acción como primer elemento de la teoría del delito puede asumir la forma de una
conducta comisiva o de una omisión.

4.LA ACCIÓN COMO COMPORTAMIENTO EXTERIOR EVITABLE

Faz positiva de la acción:

- Comportamiento: elemento objetivo o material consistente en la realización de un movimiento corporal que

el autor ha ejecutado para obtener el resultado querido.
Los comportamientos penalmente relevantes, pueden corresponder a determinadas formas básicas, como: la
acción, cuando el sujeto interviene procurando modificar una situación de hecho, para producir un resultado
valorado negativamente por el derecho; la omisión, cuando falta la voluntad de modificar, pero como el curso
causal por sí mismo desembocará en un resultado disvalioso, existe deber de actuar para impedirlo.
Por otra parte las únicas conductas que pueden ser objeto de regulación son las que un sujeto puede dominar:
dolosos, en los que el autor ha dominado realmente el suceso, conduciéndolo conscientemente hacia un
resultado; imprudentes: es suficiente que el autor haya podido dominarlo.
Dentro del universo de los comportamientos dolosos, corresponde distinguir entre: los casos en que el autor
produjo el resultado, con los que el delito quedó consumado; cuando hecho no sucedió por motivos ajenos a la
voluntad del autor, el suceso quedó en tentativa.
- Evitabilidad: la admisión de que la voluntad es un requisito de la acción, permitió explicar los casos de falta de
acción como movimientos corporales involuntarios, y por consiguiente relevantes para el derecho penal.
Actualmente se predica que:
a- Sólo una conducta evitable puede expresar el sentido social que interesa al derecho penal.
b- Consecuentemente la evitabilidad integra el concepto de acción.
 c- Precisamente los casos de falta de acción, se caracterizan por ser comportamientos inevitables.
d- El concepto de acción no requiere que el autor sepa que el comportamiento era evitable
e- Lo que se requiere es que el sujeto haya sabido que era capaz de actuar en el caso concreto.

- Resultado: es la total realización de un tipo penal. Para que una acción sea jurídicamente relevante debe
estar contenida en un tipo penal.
Lo que caracteriza a un delito doloso es que el resultado producido coincide con la finalidad del autor, en los
imprudentes, la imputación se formula en razón de que el resultado, no querido por el autor, fue consecuencia de
su falta de cuidado.
Delitos de resultado: su consumación exige que como consecuencia el movimiento corporal, se produzca un
cambio externo. Delitos de actividad: su consumación sólo requiere el movimiento corporal, es decir cuando la
mera actividad es ya el resultado típico.
Los tipos penales se distinguen según el resultado produzca una lesión o sólo la puesta en peligro de bienes
jurídicos. Son delitos de lesión aquellos cuyos resultados producen un daño efectivo para el bien jurídico tutelado;
en los delitos de peligro, el resultado supone la puesta en peligro del bien jurídico, se distinguen entre: peligro
concreto, en los que se requiere que el bien jurídico sea colocado en riesgo real; y peligro en abstracto, para cuya
consumación es suficiente con un riesgo virtual para el bien jurídico, sin necesidad de peligro efectivo.

Faz negativa de la acción. La inevitabilidad:

- Fuerza física irresistible: no resulta punible el que obrare violentado por fuerza física irresistible. El
fundamento es que se trata de movimientos corporales del autor que no tienen control voluntario necesario para
que haya una acción, ya que son consecuencia de fuerzas externas inevitables que determinan al agente a obrar en
forma mecánica, sea por la acción de otros individuos o por una fuerza natural.
La fuerza física exterior irresistible está prevista juntamente con la coacción cuyo efecto es eliminar la culpabilidad.
En los casos de fuerza física irresistible, como hay una total ausencia de voluntad, al autor le es imposible evitar el
comportamiento. Ejemplo: quien causó un aborto al ser empujado sobre el cuerpo de una embarazada no tuvo el
necesario control voluntario, por lo que corresponde sostener que se trata de un supuesto de exclusión de la
acción ya que el comportamiento fue inevitable.
- Inconciencia: se debe considerar la norma que establece la impunidad de quien por su estado de
inconciencia, no pudo en el momento del hecho comprender la criminalidad del acto o dirigir sus acciones.
Los estados de inconciencia excluyen la acción cuando suponen total ausencia de participación psíquica del autor.
Así, solo un estado de inconciencia absoluta es un supuesto de falta de acción, como sucede por ejemplo en los
estados febriles, el sueño, el sonambulismo o un desmayo.
Consiguientemente, cuando concurre un supuesto de falta de acción, es necesario considerar si el comportamiento
previo fue también inevitable.
- Actos reflejos: son movimientos puramente biológicos cumplidos por el cuerpo humano, sin participación
alguna de los centros superiores del cerebro. El resultado producido no es consecuencia del psiquismo del autor,
pues no fue intelectiva ni volitivamente realizado.
Los movimientos reflejos deben ser distinguidos de los actos instintivos, impulsivos y habituales, pues en estos hay
participación de la psiquis. Ejemplo: los movimientos corporales generados por un estornudo o por las
convulsiones de un epiléptico.

5 – RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS JURIDICAS

Tenemos un derecho penal de dos velocidades. La primera velocidad es el derecho aplicable a las personas humanas, y
el derecho de segunda velocidad es el aplicable a las personas jurídicas, en delitos macroeconómicos y contra el medio
 ambiente. La ley 27.401, sancionada el 8 de noviembre de 2017 establece un régimen penal para las personas jurídicas
privadas, el mismo acota los delitos y establece penas con naturalezas distintas, como multas y suspensiones.

Bolilla 8.

1. EL TIPO:

Concepto y funciones

Según Roxin se pueden distinguir tres acepciones del concepto de “tipo”, según sea la función que el mismo cumpla:
sistemática, dogmática o político-criminal.

En primer lugar podemos hablar de una función sistemática, según la cual el tipo sería “el compendio o conjunto de los
elementos que dan como resultado saber de qué delito típicamente se trata”; así por ejemplo el homicido del art. 79,
Cód. Penal, consiste en la acción de matar a una persona, en tanto que el delito de daño del art. 183, Cód. Penal,
consiste en dañar una cosa ajena.

Puede considerarse también una función políticocriminal, consistente en su función de garantía, como exigencia del
principio de legalidad, que tiene raigambre constitucional. Un Derecho Penal en el que las conductas prohibidas sean
descriptas mediante tipos se adecua por completo al principio nullum crimen sine lege. Será además un Derecho Penal
de acto (o del hecho) y no de autor.

Finalmente ha de considerarse una función dogmática (independiente de la sistemática) consistente en la descripción

de los elementos cuyo desconocimiento excluye el dolo (tipo de error).

Tipicidad

Se denomina tipicidad a esa característica de la acción, de adecuarse exactamente a la descripción prevista en la norma
jurídica penal. Solo una conducta típica puede ser punible, por lo que se dice que una acción es atípica cuando no se
adecua exactamente a ninguna de las descripciones que realiza el orden jurídico penal.

Breve reseña

1- El tipo objetivo y no valorativo: Fue Beling quien denominó tipo (“tatbestand”, supuesto de hecho) al conjunto de
elementos que dan como resultado saber de qué delito típicamente se trata, y que se erigió en una nueva categoría de
la teoría del delito ubicada entre la acción y la antijuridicidad.

El tipo tal como lo concibió Beling, tiene dos características salientes:

1. Es objetivo: se excluyen del tipo todos los procesos subjetivos, intraanímicos, que son asignados en
su totalidad a la culpabilidad.

2. No valorativo: el tipo no contiene ninguna valoración legal que aluda a la antijuridicidad de la acción
típica. Al respecto dice Beling: “La sola comprobación de que se ha cumplido un tipo por sí misma no es gravosa para
nadie. Las investigaciones sobre la tipicidad se mantienen en un terreno estrictamente neutral”.

2- El Descubrimiento del Tipo Subjetivo. Fischer, Hegler, Max Ernst Mayer y Mezger descubrieron que en muchos
casos, no ya la culpabilidad, sino ya el injusto del hecho depende de la dirección de la voluntad del autor, o sea de
momentos subjetivos, intraanímicos. Por ende si el tipo es aquello que debe dar cuenta de qué delito se trata, no
puede renunciarse en todos los casos a los criterios subjetivos. Así por ejemplo, no se da el parricidio del art. 80 inc. 1°,
Cód. Penal si el autor no sabe que está matando a su ascendiente, descendiente o cónyuge (sin perjuicio de que ello
sea sancionado como homicidio simple).
Este proceso continuó con el finalismo.

Como consecuencia práctica ha de señalarse que esta visión del problema significó un cambio en la estructura de la
teoría del delito, ya que todo lo subjetivo pasó de la culpabilidad al tipo subjetivo.

3- El tipo Sistemático como Tipo de Injusto: Por las aportaciones también de Max Ernst Mayer, entró en crisis el
carácter no valorativo del tipo. Dichas aportaciones consistieron en el descubrimiento de los elementos normatvos o
valoratvos del tpo. Estos, a diferencia de los elementos descriptivos (aquellos que puede ser percibidos por los
sentidos, como “hombre” por ej.) no describen objetos y por tanto tampoco están en relación causal con la acción del
autor sino que contienen una valoración que en parte prejuzga la antijuridicidad.

Por ello, los elementos normativos del tipo son auténticos elementos de la antijuridicidad, que la fundamentan. Pero
sin embargo son elementos del tipo porque la ley los convierte también en objeto del dolo. Por ejemplo, la “ajenidad”
de la cosa en el delito de hurto.

Posteriormente se afirmó con razón que incluso los elementos descriptivos son también normativos en las zonas
fronterizas (grises) ya que requieren una valoración judicial o legal orientada a la antijuridicidad. Así por ejemplo, la
idea de “comienzo de la vida” requiere de dicha valoración; de igual forma, la idea de “muerte”.

2. CLASES DE TIPOS

Tipos de resultado: son aquellos cuya estructura comprende una acción y un resultado material (externo), que están
vinculados por un nexo (imputación objetiva), como sucede por ejemplo con el homicidio. El efecto material ilícito
puede ser instantáneo como el caso del homicidio o permanente, lo que sucede cuando el resultado lesivo se prolonga
en el tiempo a voluntad del autor, como sucede en la privación ilegal de la libertad. Un tipo de resultado admite
tentativa, lo que se verifica cuando el autor realiza el movimiento corporal y el resultado no se produce.

Tipos de pura actividad: cuando queda consumado por la simple acción desarrollada por el autor, como por ejemplo
sucede con el delito de falso testimonio. En esta modalidad típica no es posible la tentativa, porque le resultado
coincide (se agota) con la actividad del sujeto.

Tipos de lesión: la consumación supone la lesión o vulneración del bien jurídico protegido. Pueden ser de resultado o
de actividad.

Tipos de peligro: solo exigen que el bien jurídico haya sido puesto en peligro, se presentan dos modalidades: peligro en
concreto, cuando el bien debe correr un peligro real, como sucede con el abandono de personas; y peligro en
abstracto, cuando el tipo describe una conducta que por su sola comisión representa un peligro, según la experiencia
general, como en el caso de delitos de envenenar o adulterar aguas u otras sustancias.

Tipo básico (generales): es el tipo fundamental destinado a la protección de un bien jurídico. Como por ejemplo el
homicidio simple donde la descripción del comportamiento prohibido consiste en matar a otro, conducta para la que
se prevee una escala de punibilidad de 8 a 25 años de prisión.

Tipos dependientes: otorgan protección al mismo bien jurídico, reproduciendo el comportamiento prohibido pero
agregándole una característica especial. Es característica común a todos los tipos dependientes carecer de autonomía,
porque están subordinados a la concurrencia del tipo fundamental, requisito que condiciona la subsunción en
cualquier tipo dependiente.

Existen dos especies de tipos dependientes:

- Calificados o agravados: son aquellos en los cuales la característica que se añade al supuesto básico
recibe el nombre de agravante y fundamenta un aumento en la escala de punibilidad
- Privilegiados o atenuados: son los tipos que añaden una característica que produce una
disminución en la escala del tipo básico como por ejemplo la emoción violenta.

Tipos comunes: los que pueden ser cometidos por cualquier persona, como es el caso de los delitos de
homicidio y la gran mayoría de los contenidos en la parte especial del código penal.

Tipos especiales: exigen una determinada calidad en el autor por lo que no pueden ser realizados por
cualquier persona, debiéndose distinguir entre: tipos esenciales propios: como la malversación de caudales
públicos, cuya comisión exige la calidad de funcionario; y tipos especiales impropios en los que la calidad
especial del autor no es requisito del tipo básico, pero opera como agravante, como sucede en el delito de
parricidio.

Tipos simples: cuando tutelan un solo bien jurídico, como por ejemplo, el homicidio protege la vida humana.

Tipos compuestos: están destinados a dar protección a más de un bien jurídico, como por ejemplo el delito
de extorción pues sin perjuicio de su perfil de delito patrimonial, también lesiona la libertad de la víctima.

Tipos cerrados: son aquellos en los cuales el comportamiento prohibido está descripto en forma total y exhaustiva por
medio de elementos objetivos, supuestos en los cuales la actividad judicial de subsumir la conducta de un sujeto a un
tipo legal resulta más simple. Es que la tarea se agota en una comparación destinada a verificar si existe o no
coincidencia entre lo que el tipo prevé y lo que el sujeto hizo.

Tipos abiertos: son aquellos en los cuales la materia de prohibición no es exhaustiva, porque comprende
comportamientos en los cuales la infracción a la norma no está expresada con suficiente precisión. El juez debe
complementar la prohibición, estableciendo en cada caso concreto si la acción analizada estaba o no prohibida por la
norma.

Tipos penales en blanco: se denominan tipos penales en blanco a los que contienen una norma que prevé la
pena (norma sancionadora), pero cuyo contenido prohibitivo remite a otras leyes o reglamentos (norma
complementaria). El tipo contiene referencias al derecho civil, comercial o administrativo. En estos casos la
norma suele estar complementada por contenidos de derecho privado, a menudo regidos por el derecho
consuetudinario.

Tipo de acción: se configura cuando la norma prohíbe una conducta, por lo que la infracción consiste en realizar el
comportamiento prohibido, como sucede en el hurto.

Tipo de omisión: se configura cuando la norma ordena realizar una acción, por lo que la infracción consiste en omitir el
comportamiento ordenado, como en el caso de la omisión de socorro.

Tipo doloso: se configura cuando en el momento del hecho el autor sabe que está realizando una conducta típica,
como en el caso de un homicidio simple.

Tipo culposo o imprudente: se configura cuando el autor no sabe que está realizando el comportamiento típico, pero
lo comete por falta de cuidado, por ejemplo en un accidente de tránsito un homicidio culposo.

3. CONSTRUCCIÓN COMPLEJA DEL TIPO PENAL

A) Tipo objetivo
1- Los sujetos:

Sujeto activo: es la persona que realiza la conducta prevista en el tipo penal.

Sujeto pasivo: es el titular del bien jurídico tutelado por la norma penal, debiendo aclararse que en algunas
ocasiones el sujeto contra el que se dirige la acción típica no coincide con la víctima del delito.

2- La acción típica:
La acción es el comportamiento típico habitualmente descripto mediante un verbo, recibe el nombre de
núcleo del tipo (esencia de la acción).
Existen tipos penales como el homicidio, que contienen una descripción que sólo prevé el núcleo, pero hay
otros que prevén referencias, es decir que el legislador además del verbo describe referencias que
condicionan la adecuación, siendo en consecuencia elementos ocasionales, estos son: los elementos
descriptivos y normativos.
- Elementos descriptivos: son aquellos cuya percepción se puede realizar a través de los sentidos, sin
necesidad de ninguna valoración, pudiendo contener las siguientes referencias: al objeto, al medio, al
lugar y al momento del hecho.
- Elementos normativos: estos no pueden ser captados por los sentidos, pues exigen una valoración
que en la mayoría de los casos es jurídica, como ocurre por ejemplo con el delito de hurto, cuyo tipo
exige que el objeto de apoderamiento sea una cosa mueble ajena. Esto sucede con expresiones cuya
concurrencia requieren una valoración normativa.

3- La lesión:
En los delitos de resultado lesivo, el tipo objetivo requiere la realización de un cambio en el mundo exterior
que se imputa al autor. La lesión del bien jurídico, también se presenta en los delitos de pura actividad.

4-a)

Evolución teórica de la causalidad y teoría de la imputación objetiva

El problema de la causalidad ha consistido en determinar cuál es la causa productora del resultado y las que han sido
meras condiciones (teorías individualizadoras).

Ser la causa del resultado no implica necesariamente la responsabilidad penal de quien así ha actuado.

Pueden señalarse las siguientes teorías:

a) Teoría de la equivalencia de las condiciones ( conditio sine qua non): Se basa en el concepto de causalidad de las
ciencias naturales.

Según este criterio, todas las condiciones que deteminan un cierto resultado tienen idéntica y equivalente calidad de
causa. Por ende, todas las condiciones son equivalentemente causas.

En el ámbito del Derecho Penal estas nociones se trasladaron a partir de la siguiente fórmula: una acción es causa si,
suprimida idealmente su realización, el resultado no se habría producido. En cambio, en los delitos omisivos, la omisión
es causa del resultado si supuesta mentalmente la realización de la acción omitda, el resultado no se habría producido.
 Dicho de otra forma, para aplicar esta teoría es necesario pensar el hecho como si la acción no hubiera ocurrido o
como si la omisión no hubiera tenido lugar (como si la acción omitida se hubiera realizado). Ej.: caso del que lesiona a
otro, que trasladado al hospital muere en el incendio que se declara en dicho lugar.

Como crítica a esta postura se ha señalado que es engañosa porque solo funciona si de antemano se conoce la
causalidad; y si se desconoce esa causalidad, no puede averiguarse con la teoría de la conditio.

b) Teoría de la causalidad adecuada: Intenta ser una limitación de la amplia extensión de la anterior, que tenía muchas
dificultades para eliminar del ámbito de la tipicidad condiciones muy alejadas temporalmente del resultado, que por
tanto eran muy dudosas (ej. de los padres que engendraron al homicida que mata a los 25 años).

Según esta postura, no todas las condiciones son causas, sino solamente aquellas que de acuerdo con la experiencia
general producen habitualmente el resultado.

Así por ejemplo, un disparo de arma de fuego en una zona vital produce habitualmente la muerte o lesiones
considerables y justamente por ello debe ser considerado causa de dichos resultados. Pero una simple bofetada dada a
una persona no es causa de su muerte, si el autor del hecho ha dado una bofetada a otro que es hemofílico y le
produce con ello la muerte, porque las bofetadas usualmente no son causas adecuadas de muerte.

La crítica a la teoría es que también según la experiencia general, los comportamientos inadecuados producen
resultados no habituales.

c) Teoría de la relevancia típica de la causalidad: Constituye otro intento por limitar la extensión de la teoría de la
equivalencia de las condiciones. Sostiene que para comprobar la relevancia típica del nexo causal es preciso efectuar
una correcta interpretación del tipo penal.

Para ello hay que partir de la teoría de la equivalencia de las condiciones y verificar el proceso causal, pero luego habrá
que verificar si se trata de una causalidad típicamente relevante.

Por ejemplo, la causalidad de los padres que engendraron al asesino, que puede ser afirmada desde la teoría de la
conditio sine qua non, aquí carece de relevancia típica por cuanto dicha acción no puede considerarse como “acción de
matar”.

La crítica que se le ha hecho es que no da los criterios para determinar cuál sería la correcta intepretación del tipo.

d) La teoría de la imputación objetiva

Esta postura propone reemplazar la relación de causalidad por una conexión elaborada en base a consideraciones
jurídicas, y no naturales (Bacigalupo).

Se debe partir de la comprobación de una causalidad natural con arreglo a la teoría de la equivalencia de las
condiciones (conditio...). Se debe indagar si existe una ley natural que indique que el resultado es consecuencia natural
de la acción humana.Pero esa sola indagación es insuficiente. Es preciso someter esa causalidad natural a los criterios
jurídicos de valoración del ordenamiento jurídico a fin de determinar si el nexo natural entre acción y resultado es
típicamente relevante.

Verificada entonces la causalidad natural, corresponde precisar:

1. Si la acción del autor ha creado un peligro (o riesgo) jurídicamente desaprobado para la producción
del resultado;
2. Si el resultado producido por dicha acción es la realización del mismo peligro (o riesgo) -
jurídicamente desaprobado- creado por la acción.

O en otras palabras, una acción solo puede ser imputada, cuando ha creado un riesgo jurídicamente desaprobado que
se concreta en la producción del resultado.

Por ejemplo: la acción de conducir un coche es peligrosa; sin embargo, si el conductor produce un resultado de
lesiones corporales de otro sin haber transgredido los reglamentos de tránsito, es decir, manteniéndose dentro de los
límites del peligro o riesgo permitido, el resultado no le será imputable. Tampoco puede imputarse al autor el resultado
que va más allá del peligro representado por su acción. Ej.: caso del hemofílico que muere desangrado.

I. Creación de un riesgo jurídicamente desaprobado. Casos de exclusión.

a) El riesgo permitido

Los riesgos que una sociedad tolera porque los considera necesarios para su desarrollo no pueden ser alcanzados por
la tipicidad. Por ende la acción que no supera los límites del riesgo permitido no es típica.

Así ocurre con numerosas actividades riesgosas como la conducción de automotores, la instalación de plantas
nucleares, etc.

En algunas ocasiones los riesgos permitidos tienen una legitimación tradicional, y no puede asegurarse que sean
beneficiosos socialmente (como ocurre por ejemplo, con ciertas fiestas populares en España donde hay serios riesgos
para la vida de los participantes -San Fermín-). En otras ocasiones el riesgo permitido está normativamente regulado
constituyendo dichas regulaciones pautas para la ponderación de sus límites. Así por ejemplo en el tráfico automotor;
o las normas sobre seguridad en el trabajo, etc.

El juicio sobre el carácter permitido del riesgo debe practicarse ex-ante, esto es, en el momento en que el autor
emprende la acción riesgosa, y tiene carácter objetivo.

b) Disminución del riesgo

Roxin aclara que no hay creación de riesgo si el autordel hecho modifica un curso causal de tal manera que aminora o
disminuye el peligro ya existente para la víctima, mejorando -por tanto- la situación del objeto de la acción. Así por
ejemplo, quien ve cómo una piedra vuela peligrosamente hacia la cabeza de otro, y aunque no la puede neutralizar, sí
logra desviarla a una parte del cuerpo para la que es menos peligrosa, no comete lesiones, aun cuando desde el punto
de vista causal natural podría atribuirse a su acción ese resultado. Dice este autor que sería absurdo prohibir acciones
que no empeoran sino que mejoran el estado de bien jurídico, concluyendo que en estos casos no hay tipicidad.

Debe quedar claro que se trata aquí de un único y mismo riesgo ya existente que se disminuye, y no del reemplazo de
un riesgo por otro menor, aunque muchas veces esto es difícil de delimitar. Ejemplos de esta última situación serían: 1)
el caso de aquel que arroja desde la altura a un niño que está atrapado en una casa incendiada donde corre peligro de
morir, pero al hacerlo le causa considerables lesiones, salvándole, sin embargo, la vida; 2) quien encierra a otro sin
poder explicarle que es para sacarlo de en medio, como única forma de evitar que sea secuestrado por un tercero. Se
dice que estos casos habrá tipicidad de lesiones (caso 1) o de privación ilegal de la libertad (caso 2), pero concurrirá
una causal de justificación que eliminará la antijuridicidad.

II. La realización del riesgo en el resultado. Casos de exclusión.

En segundo lugar se exige que el riesgo no permitido creado por la acción sea el que se concreta en el resultado.
 La realización del riesgo no se daría en las siguientes situaciones:

1. Cuando no se materializa el peligro (riesgo). La I.O. queda excluida en el caso en que el resultado no
se produce como plasmación del peligro creado por el autor con su acción, sino tan solo como una mera casualidad
(Roxin habla de una mera conexión casual con el riesgo). Es decir, hay una mera relación fortuita entre el resultado y
peligro (riesgo) jurídicamente desaprobado. Ejemplo: una persona que ha sido herida por otra, y es llevada al hospital
para su tratamiento, muere a causa de un incendio en ese lugar.

2. Exclusión de la imputación por falta de realización de un riesgo no permitido. No basta con la

transgresión de la barrera del riesgo permitido, sino que es preciso que ello haya influido en forma concreta en el
resultado. Ejemplo: durante una maniobra de adelantamiento prohibida en una carretera, se produce un accidente
vehicular porque uno de los neumáticos del coche que la realiza explota repentinamente por defectos de fabricación
[caso juzgado por el Tribunal Supremo Alemán]. En este supuesto, si bien el conductor violó el reglamento de tránsito y
con ello se excedió del riesgo permitido, no hay imputación objetiva del resultado al infractor porque el peligro creado
por él con su acción no lo produjo.

3. Exclusión de la imputación en resultados que no están cubiertos por el fin de protección de la

norma de cuidado. Las normas de cuidado han sido dictadas para establecer los límites del riesgo permitido, dentro
del cual debe mantenerse todo ciudadano. Pero esas normas no están dirigidas a evitar cualquier tipo de resultado
dañoso, sino resultados concretos. Consecuentemente, si el daño producido no es de aquellos que la norma de
cuidado intentaba evitar, no le es atribuible al sujeto. Ejemplo: los reglamentos de tránsito que imponen la disminución
de la velocidad de los automotores al pasar por escuelas, están destinados a evitar accidentes con niños que concurren
a las mismas. Si alguien excede los límites impuestos por la normativa y con ello causa un accidente que involucra a un
adulto, en ese mismo lugar, evidentemente ha creado un riesgo jurídicamente desaprobado, aunque no le será
imputable puesto que la norma no estaba destinada a evitar ese tipo de resultados. Esto no debe confundirse con lo
que luego veremos como “alcance del tpo”; aquí hacemos referencia a que la norma de cuidado -la que debemos
observar para mantenernos dentro del riesgo permitido- no tiene como fin evitar cualquier tipo de resultado, sino tan
solo algunos específicos. Por alcance del tipo veremos un grupo de casos que de antemano están excluidos no ya de la
finalidad protectora de la norma del cuidado, sino del propio tipo penal.

4. Las conductas alternativas conforme a derecho y la teoría del incremento del riesgo. Estamos ante
casos en los que alguien ha creado un riesgo jurídicamente desaprobado, pero se demuestra que aun si se hubiese
mantenido dentro de los límites del cuidado exigido, el resultado lesivo también se habría producido con un muy alto
grado de probabilidad. Ejemplo: un conductor de un camión quiere sobrepasar a un ciclista en una carretera, pero al
hacerlo no se mantiene dentro de la distancia reglamentaria lateral fijada para tal fin. Durante la maniobra prohibida
de adelantamiento, el ciclista, que estaba ebrio, cae bajo las ruedas posteriores del remolque, a causa de una maniobra
súbita suya hacia la izquierda, producto de una acción instintiva. Se demostró que el accidente también se habría
producido de haber respetado el camionero la distancia exigida por la reglamentación. Roxin sostiene que en estos
casos hay que establecer si la conducta contraria a la norma elevó o no el riesgo de producción del resultado. Si ello
ocurrió, cabe imputar el resultado al autor; si no, quedaría excluída la I.O.

III. Alcance del tipo. Casos de exclusión.

Afirma Roxin que muchas veces, en casos concretos, pese a la realización de un peligro no cubierto por el riesgo
permitido, no puede verificarse la imputación al tipo objetivo. Y ello ocurre porque no puede afirmarse que el “alcance
del tpo”, también denominado “fin de protección de la norma típica”(o sea, la prohibición de matar, lesionar, dañar,
etc.) abarque resultados de la clase de los producidos en esos casos concretos; o en otras palabras, porque el tipo no
está destinado a impedir tales sucesos, sino otros.

Esta cuestión adquiere relevancia en tres grupos de casos:

1. La cooperación en una autopuesta en peligro dolosa (deliberada): que se da cuando alguien incita o
coopera con otro en acciones que son más peligrosas que la medida normal. Ej.: A y B llevaron a cabo una competción
con motos, estando ambos bebidos, pero en estado de plena imputabilidad. Durante la carrera B sufrió un accidente
mortal por su propia culpa. ¿Sería posible condenar por homicidio imprudente a A? Es claro que participar de una
carrera de esa naturaleza rebasa el riesgo general del tráfico automotor, y que el peligro se realizó en el desarrollo que
tuvo el suceso. Sin embargo se dio en el caso una cooperación en una autopuesta en peligro dolosa, de cuyo riesgo era
suficientemente consciente B (que era plenamente imputable), y pese a haberse realizado el riesgo en el resultado,
éste no estaba comprendido en el ámbito de protección de la norma y por tanto falta la imputación objetiva.

2. La puesta en peligro de un tercero aceptada por éste: son casos en los que alguien no se pone
deliberadamente en peligro a sí mismo, sino que se deja poner en peligro con conciencia del riesgo. Ej.: 1) El
acompañante conmina al conductor a que vaya a velocidad excesiva y prohibida porque quiere llegar a tempo a una
cita. A consecuencia de la excesiva velocidad se produce un accidente, en el que resulta muerto el acompañante. 2) Un
automovilista que ya no estaba en condiciones de conducir por el consumo de alcohol admite que le acompañe en su
coche otro de los asistentes a la fiesta a petción expresa de éste. El acompañante resulta muerto en un accidente
causado por el estado alcoholico del conductor. 3) Alguien tene contactos sexuales con otra persona que sabe que está
infectada con SIDA: tal contacto, incluso sin protección, es impune si ambos sujetos están informados del riesgo de
contagio y son responsables conjuntamente de su actuación.

3. La atribución a la esfera de responsabilidad ajena: El fin de protección del tipo tampoco abarca ya
aquellos resultados cuya evitación cae dentro de la esfera de responsabilidad de otro. Ej.: “A” conduce en la oscuridad
un camión cuya parte trasera va sin alumbrado, y es detenido por una patrulla de policía que le labra acta de
infracción. A efectos de seguridad frente a otros vehículos que pudieran llegar, uno de los policías coloca en la calzada
una linterna con luz roja. La policía le ordena a “A” que prosiga la marcha hasta la próxima gasolinera, para lo que el
coche patrulla marchará detrás para seguridad del camión sin alumbrado trasero. Pero antes de que “A” arrancara, el
policía retra la linterna de la calzada y a contnuación el camión sin alumbrado es embestdo por otro camión, cuyo
copiloto resulta muerto. Según Roxin una vez que la policía había asumido la seguridad del tráfico, el suceso ulterior
entraba dentro de su esfera de responsabilidad y ya por esa razón no se le puede imputar a “A”. El alcance del tipo no
abarca, por tanto, el accidente posterior.

-Principio de insignificancia

Como afirma MIR PUIG es un principio cercano a la teoría de la adecuación social, aun cuando algunos autores lo ubican
dentro de ella. Se distingue de la adecuación social en que las conductas consideradas insignificantes no pueden
considerarse como socialmente aprobadas, sino que la colectividad tiene tan solo una relativa tolerancia hacia ellas
por su escasa gravedad. MIR PUIG ejemplifica con ciertas faltas deportivas cometidas en contra del reglamento
respectivo pero que entran dentro de lo normal del juego (ej. zancadillas, patadas, etc.).

Para este autor también el principio de insignificancia impide la consideración como típicas de las conductas
comprendidas en el mismo.

Bolilla 9

2- EL TIPO SUBJETIVO DEL DELITO DOLOSO DE COMISIÓN.

El dolo. Concepto

Muñoz Conde: conciencia y voluntad de realizar el tipo objetivo de un delito.

Zaffaroni: voluntad realizadora del tipo objetivo guiado por el conocimiento de los elementos necesarios para su
configuración.

Deolazabal: conciencia de realizar el tipo objetivo, propio de un delito. Concurren dos elementos, intelectual
(conocimiento), y volitivo (voluntad) a la hora de actuar. No basta con que el autor haya conocido los elementos del
tipo, sino que además debe haber querido realizarlo.

Contenido del dolo. Discusión teórica.

- Elemento intelectual: la imputación por delito doloso requiere acreditar un conocimiento efectivo porque es
preciso que el autor haya sabido realmente, que realizaba los componentes del tipo objetivo. Debe ser además
actual, lo que concreta la exigencia de que el autor haya sabido que realizaba el tipo objetivo, en el preciso
momento de realizar la acción.
El conocimiento también debe comprender las circunstancias atenuantes y agravantes, por lo que si el
comportamiento del autor, realizó objetivamente un tipo dependiente, la aplicación de las agravantes o atenuantes
previstas en la ley, requieren que el autor además de captar los elementos del tipo básico, conozca las
circunstancias que prevé el tipo dependiente.
- Elemento volitivo: para poder caracterizar una conducta como dolosa no basta con que el autor hubiera
conocido los elementos del tipo objetivo, sino además que hubiera querido realizarlo. La voluntad de realizar el
tipo objetivo es la que permite distinguir entre delitos dolosos y culposos.

Otros eventuales elementos subjetivos del tipo:

- Ánimo: actitud del autor en el momento de comisión del hecho, como por ejemplo las reglas que
califican al homicidio cuando es cometido con alevosía, con placer, codicia, odio racial o religioso.

Clases de dolo:

- Dolo directo: se presenta cuando el autor realiza el tipo objetivo con intención es decir cuando el
resultado es el fin de la acción, siendo indiferente si la realización del tipo, en algún sentido, es para él su
meta final o sólo un medio para lograr otros objetivos. Así, cuando el autor dispara apuntando a la
cabeza de la víctima para causarle la muerte, actúa con dolo directo de homicidio.
- Dolo indirecto: se presenta cuando para obtener una determinada finalidad, el autor utiliza medios
que sabe que producirán fatalmente otro resultado colateral. Así, si para matar al jefe de estado el autor
coloca en el automóvil una bomba que inevitablemente matará también al chofer, habrá obrado con
dolo directo respecto del homicidio del jefe de estado, e indirecto en relación al chofer.
El dolo indirecto no es una forma esencialmente distinta, ya que su contenido tiene similar intensidad
volitiva que el dolo directo, por lo que apreciamos que merece análoga punibilidad.
- Dolo eventual: participa de las mismas características del dolo directo, con la única diferencia de
que el resultado no es de producción necesaria. Hay dolo eventual, cuando el autor dirige
incondicionalmente su voluntad a alcanzar un resultado que considera consecuencia posible de su
acción. Por ejemplo quien vende un cuadro asegurando al comprador que se trata de una pintura
original, obra con dolo eventual de estafa si en realidad duda sobre su autenticidad.

Diferencia entre dolo eventual y culpa: tanto en el dolo eventual como en la culpa consciente, el sujeto se
representa la posibilidad de producir el resultado, la distinción quedó radicada en la diversa actitud o
predisposición psíquica del sujeto en relación al resultado probable, y en consecuencia si se obró en la
creencia de que el mismo no se iba a producir, habría culpa con representación; si en cambio fue indiferente
frente a la eventualidad del resultado, habría dolo eventual.

La teoría de la voluntad enfrentó la necesidad de distinguir entre dolo eventual y culpa consciente, ya que
muchos delitos sólo están previstos bajo la forma dolosa, por lo que su realización culposa es atípica, y los
tipos culposos prevén escalas penales más leves que los dolosos.

Teorías del dolo eventual:(todas aceptan el resultado)

- Teoría de la representación: se basa en el conocimiento del peligro concreto del autor en el

momento del hecho. Hay dolo eventual cuando en el momento del hecho, el autor aprecia que la
realización del tipo no es improbable como consecuencia de su obrar. Consiguientemente se advirtió
que podía causar lesiones.
Consecuencias: 1- eliminación de la culpa con representación, con la consiguiente expansión del ámbito
del dolo eventual; 2- el acotamiento del delito imprudente a los tradicionales supuestos de culpa
inconsciente; 3- establecer que la distinción entre dolo y culpa no depende de la voluntad de realizar el
tipo objetivo, sino del conocimiento o desconocimiento del autor en el momento del hecho.
- Teoría de la voluntad (consentimiento): fue originalmente sostenida por la teoría del
consentimiento, según la cual, para la configuración del dolo eventual, no alcanza con la mera
representación de la probabilidad o posibilidad del resultado, sino que además, es preciso su aprobación
por parte del autor. De esta manera se atienden ambos elementos del dolo, exigiéndose que el resultado
no sólo haya sido previsto como posible, sino también en cierta forma querido.
- Teoría de la indiferencia: no se propuso el resultado pero aunque fuese seguro, al sujeto le es
indiferente.

3. Ausencia de dolo

Error de tipo. Concepto: cuando una persona realizó un comportamiento contenido en el tipo objetivo,
caben dos posibilidades: obró con dolo si conocía lo que hacía; o padeció un error de tipo si lo desconocía.

La exclusión del dolo por error de tipo se presenta, cuando al momento del hecho el autor desconoce alguna
circunstancia o elemento que realiza en el tipo objetivo. Sólo cuando el sujeto ha obrado con adecuada
representación de los elementos que componen el tipo objetivo, se puede afirmar que existe un
comportamiento doloso, porque coincide lo que conocía y lo que realizó.

Art. 34 inc. 1º de Código penal argentino: si bien es conceptualmente posible distinguir entre la ignorancia,
que se traduce en una ausencia total de conocimiento y el error que implica una falsa representación, para
ambas situaciones se aplica la regla contenida en este artículo.

Características del error de tipo (siempre excluye el dolo):

- Error vencible: se representa cuando el autor desconoce que concurre un elemento del tipo
objetivo, como consecuencia de que obró por falta de cuidado, aquí la causa de su desconocimiento
puede ser atribuida a su imprudencia o negligencia. Sólo excluye el dolo, dejando subsistente la
 imputación por delito culposo, siempre que la ley penal haya previsto el tipo culposo correspondiente,
pues de lo contrario el comportamiento es atípico.
- Error invencible: cuando el sujeto por más cuidado que adopte en el caso concreto nunca podría
haberlo advertido. Cuando el error se produjo pese a que se adoptaron las medidas de precaución y
cuidado exigibles, no es imputable al autor. El efecto es excluir tanto el tipo doloso como el culposo. El
primero como consecuencia de que el autor no sabe lo que hace, y el delito imprudente porque la causa
del error no puede ser atribuida a su falta de cuidado.
- Error esencial y no esencial: se trata de desviaciones esenciales o no esenciales, atribuyendo soló a
las primeras los efectos del error de tipo. La desviación no esencial es irrelevante, la misma no posee
entidad suficiente como para eliminar el dolo.

Consideración particular de ciertos errores

- Error sobre el objeto o la persona: no hay error sobre la causalidad ya que la acción es dirigida
hacia el objeto sobre el que la misma recayó, pues el autor sólo equivoca la identidad de la víctima u
objeto. El error es irrelevante porque no recae sobre un elemento del tipo objetivo.
La identidad de la víctima o del objeto no pertenece al tipo objetivo, existe total coincidencia entre lo
sucedido y lo que el autor esperaba. Se resuelve de la misma manera que un delito consumado
- Error sobre el proceso causal (aberratio ictus): se trata de casos en los que existe una desviación
del nexo causal, en los que el autor dirige su actividad contra un objeto determinado, pero como
consecuencia de una ejecución deficiente, la acción recae sobre otro objeto de la misma especie.
Hay quienes han considerado que este caso debe resolverse como delito doloso consumado,
considerando que el desarrollo del suceso está dentro del marco de la causalidad adecuada; una
segunda postura aprecia que aunque lo causado sea equivalente a lo querido, dado que el resultado al
que la acción estaba dirigida no se produjo, debe imputarse al autor tentativa de cometer un delito
doloso en concurso ideal con un delito culposo.
Esta última solución ofrece además una ventaja adicional, pues es la única que permite resolver
adecuadamente, los casos en que se produce una desviación causal al repeler una agresión.
El ámbito de la aberratio ictus quedaría entonces acotado a los casos en que la desviación causal era
improbable, como en general sucede en los casos en que el autor no tenía a la vista el segundo objeto.
- Apreciación del denominado (dolusgeneralis): el autor causa un resultado creyendo
equívocamente que ya se había producido. Hay dos soluciones posibles. Una parte de la doctrina
sostiene que concurren dos hechos independientes, por lo que se conduce imputar tentativa de cometer
un delito doloso en concurso real de un delito culposo. Otro parte de la doctrina fundamenta una
solución afirmando un comportamiento causal unitario que configura un delito doloso consumado.

Bolilla 10

1. El tipo imprudente o culposo

Junto a los delitos dolosos, que son la generalidad de los delitos del Código Penal, encontramos a los culposos o
imprudentes, que al igual que los primeros, también pueden constituirse a partir de acciones u omisiones.

Los delitos dolosos se caracterizan porque la realización del tipo de injusto respectivo se efectúa
con conocimiento y voluntad. Pero en los delitos imprudentes ocurre que el sujeto activo no quiere cometer el
 hecho previsto en el tipo penal, y sin embargo lo realiza por infracción de la norma de cuidado, es decir, por
inobservancia del cuidado debido.

Sistemas Legislativos de tipificación

Se han conocido dos sistemas legislativos para la regulación de los delitos imprudentes:

 Sistema del numerus apertus: según éste todos los delitos del Código Penal admiten siempre una
forma imprudente y ello surge a partir de una cláusula usualmente contemplada en la Parte General que así lo
establece. Por ejemplo el anterior Código Penal Español decía en su art. 565, I: “El que por imprudencia temeraria
ejecutare un hecho que si mediare dolo consttuiría delito, será castgado con pena de prisión menor”. La crítica a este
sistema es que hay delitos de la Parte Especial que presentan elementos subjetivos del tipo en los que resulta
imposible admitir una forma imprudente (ejs.: parricidio, secuestro extorsivo, etc.).

 Sistema del numerus clausus: este es el sistema de la tipificación cerrada y excepcional de la

imprudencia. Según el mismo, por regla general solo se castigan los hechos dolosos, y excepcionalmente, se castigan
los hechos imprudentes, para lo cual el legislador debe construir tipos imprudentes expresos de los delitos que quiera
reprimir (ej.: homicidio culposo del art. 84, Cód. Penal). Sin tipificación expresa, la forma imprudente de los delitos no
es punible. Afirma Mir Puig que este sistema de regulación se corresponde mejor con los principios de legalidad y
de ultma rato. Este sistema es el que adopta el Código Penal Argentino.

2. La culpa o imprudencia

Concepto.

El sujeto activo no quiere cometer el hecho previsto en el tipo penal, lo realiza por infracción de la norma de cuidado.
Aquel que actuare con imprudencia, negligencia o impericia en su arte/profesión. Ausencia de finalidad delictiva,
desconocimiento del autor al momento del hecho.

Clases de culpa

La doctrina diferencia la culpa consciente de la inconsciente.

- Culpa consciente. Esta culpa se presenta cuando el sujeto prevé el resultado que puede seguirse de su acción
imprudente y prosigue con su obrar pero sin aceptar el resultado por esperar que no se producirá a consecuencia de
que incidirán factores ajenos (ej: el azar) o propios como la fe que se tiene en sí mismo para evitarlo (ej: confía en sus
capacidades como conductor del vehículo en que se desplaza para evitar choques).

- Culpa inconsciente. En esta forma de culpa pese a que objetivamente resultaría previsible la producción del resultado
(ej: por conducir un vehículo leyendo o enviando un mensaje mediante telefonía celular), subjetivamente el sujeto no
lo contempla, revelando así menosprecio por los bienes de los demás.

- Culpa temeraria. Entre nosotros y por una relativamente reciente reforma al Código Penal incorporando los artículos
84 bis y 94 bis, se ha dado cabida a la culpa temeraria, que no constituye sin embargo una tercera posición entre la
culpa consciente y la inconsciente, sino una manifestación especialmente grave de imprudencia (ya desde antiguo se
establecieron gradaciones de la culpa, como las culpas leve, graves y gravísimas).Generalmente se entiende como
“culpa temeraria” a la culpa especialmente grave, señalándose que debe contener dos elementos singularizadores:
uno, que la culpa sea consciente, otro que sea gravemente infractora del deber de cuidado creando así un riesgo muy
elevado para los bienes jurídicos. Sin abandonar definitivamente de la idea de que lo que caracteriza a la temeridad es
la gravedad de la imprudencia, se agrega que como criterio adecuado para determinar su existencia debe atenderse a
la importancia del bien jurídico en peligro (a mayor importancia deberían exigirse mayores cuidados) y a las
 dificultades existentes para actuar cuidadosamente (si adoptando mínimos cuidados el riesgo hubiera podido evitarse,
su no satisfacción importaría una culpa temeraria).

La aparición en los artículos 84 bis y 94 bis de nuestro Código de la “culpa temeraria”(dispuesta por ley 27.347)parece
respuesta al reclamo de mayor severidad en el castigo de los homicidios culposos, y también un intento por evitar que
forzadamente y ante el aludido reclamo de mayor severidad, se califiquen como casos de dolo eventual algunos que
serían culposos, pero puede generar aún más dudas respecto a la diferenciación entre culpa consciente y dolo
eventual, e incluso contribuir a quienes propician -algo en lo que nosotros no coincidimos-la eliminación conceptual
del dolo eventual.

3. La estructura del delito imprudente. Distinción entre faz objetiva y subjetiva:

Todo tipo imprudente presenta la siguiente estructura:

A. Una parte objetiva del tipo que supone la infracción de la norma de cuidado (desvalor de la acción) y
una determinada lesión o puesta en peligro de un bien jurídico penal (desvalor del resultado).

B. Una parte subjetiva del tipo que requiere el elemento positvo de haber querido la conducta
descuidada, sea con conocimiento del peligro que entraña (culpa conciente) o sin dicho conocimiento (culpa
inconsciente); y el elemento negatvo de no haber querido el autor cometer el hecho resultante.

Infracción del deber de cuidado

Jescheck distingue dos aspectos de la infracción de la norma de cuidado: el deber de cuidado interno y el deber de
cuidado externo.

El deber de cuidado interno obliga a advertir la presencia del peligro en su gravedad aproximada, como presupuesto de
toda acción prudente. También se ha denominado a este deber de cuidado interno como “deber de examen previo”. Es
lo que permite el castigo de la culpa inconsciente.

El deber de cuidado externo consiste en el deber de comportarse externamente conforme a la norma de cuidado
previamente advertida. Ya que presupone haberla advertido, solo puede imputarse subjetivamente en la culpa
consciente. Presenta tres manifestaciones principales:

Determinación de los deberes de cuidad

 Deber de omitir acciones peligrosas: Hay acciones cuya peligrosidad es tan elevada que no pueden
ser emprendidas sin lesionar ya el deber de cuidado. Es lo característico en los casos de falta de preparación técnica
para cierta actividad. Pueden incluirse aquí los casos de impericia profesional, consistente en la carencia de
conocimientos que le son exigibles al sujeto por su cualificación profesional. Ej.: homicidio culposo, que prevé penas
accesorias de inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión, oficio o cargo.

 Deber de preparación e información previa: Antes de emprender ciertas acciones que pueden
resultar peligrosas, deben ser tomadas medidas externas de preparación e información. Ej.: antes de ordenar una
cirugía, el médico deberá realizar estudios pre-quirúrgicos a fin de comprobar el estado del paciente, su capacidad de
resistencia, etc.

 Deber de actuar prudentemente en situaciones peligrosas: En la sociedad actual existe incluso

obligación de afrontar situaciones de peligro cuya realización se considera útil para la sociedad (riesgo permitido), por
 ej.: tráfico automotor. Por tanto, no existe deber de omitir esas conductas, pero sí el de realizarlas con máxima
atención, para evitar que el peligro se convierta en lesión.

El resultado en los delitos imprudentes

La infracción de la norma de cuidado ha de tener como resultado la lesión o puesta en peligro de un bien jurídico-
penal.

Lo central es que ese resultado haya sido causado por la infracción del deber de cuidado y pueda imputarse
objetvamente a la misma.

Esto conduce a dos cuestiones:

a. ¿Fundamenta el resultado el injusto del hecho imprudente? Si el delito imprudente es esencialmente una infracción
de una norma de cuidado, ¿por qué ha de depender el injusto de la imprudencia de una circunstancia, muchas veces
fortuita como es que dicha infracción cause el resultado? Tan imprudente es la acción típica de quien cruza a alta
velocidad un semáforo en rojo y causa un resultado, como la de aquel que hace lo mismo, teniendo la suerte de no
causarlo.

Por tal motivo, un sector de la doctrina ha considerado que el resultado en la imprudencia reviste el carácter de una
pura condición objetva de punibilidad, ajeno por tanto al injusto y a la culpabilidad (Welzel). Para Welzel el resultado
solo tiene la función de asignar relevancia jurídico-penal a la infracción de la norma de cuidado, pero en sí dicha
infracción no aumentaría o disminuiría en su gravedad con la presencia o no del resultado. Según Mir Puig, la gravedad
de la infracción depende más bien del bien jurídico afectado.

¿Por qué se exige entonces la efectiva lesión? Según Mir Puig se justifica como garantía de seguridad, como una prueba
necesaria para dirigir un proceso contra una persona y entrar a decidir acerca de la importancia de un suceso.

b. Para que el resultado cumpla su función de garantía adecuadamente, debe poderse imputar a la imprudencia de la
acción desplegada.

Ello supone una doble exigencia:

1. Exigencia de una relación de causalidad entre acción y resultado que se juzga con arreglo a la teoría
de la equivalencia de condiciones.

2. El resultado deber ser la concreción del riesgo creado por la infracción de la norma de cuidado.

B). Tipicidad subjetiva. Las facultades personales o excepcionales del autor. Voluntad de ingringir la norma

Relacionado con este punto aparece la cuestión del baremo a utilizar para decidir la prudencia o imprudencia de una
acción.

La doctrina alemana dominante parte de la distinción entre la violación del deber objetivo de cuidado y el poder
individual del autor de cumplir con aquel deber, incluyendo al primero dentro de la antijuridicidad y lo segundo en la
culpabilidad. Por ello solo será antijurídico el hecho que viole el deber objetivo de cuidado, con independencia de las
facultades especiales del autor. Sin embargo, ello no significa que no se tome en cuenta la concreta situación que
rodeó al hecho: la objetiva norma de cuidado depende de lo exigible a un hombre diligente en la situación concreta del
autor, a partir de un juicio ex ante que tome en cuenta los conocimientos especiales de la situación del autor al actuar.
El baremo sería entonces la imagen ideal de un hombre diligente en la misma posición del autor.
Sin embargo, hay que tener en cuenta que la sociedad actual exige la realización de actividades riesgosas en sí mismas
(como por ej.: el tráfico automotor). Por ende, en esos casos, el riesgo permitido es el tope máximo de la norma de
cuidado. Aquí el obrar dentro del riesgo permitido excluye directamente la tipicidad.

Respecto del poder subjetivo del autor de ajustarse a la norma de cuidado, la doctrina dominante alemana, analiza la
cuestión a nivel de la culpabilidad. Si ese poder es inferior al del hombre medio, se disminuye la culpabilidad, o en
casos extremos, se excluye. Por el contrario, si el poder del autor es superior al del hombre medio, esa circunstancia no
puede redundar en su perjuicio, puesto que la obligación es solo la del observar el cuidado exigible al hombre medio;
en otras palabras, si el autor ha actuado con el poder medio de ajustarse a la norma, debería eximírselo de pena, aun
cuando él personalmente pudiese haber actuado con mayor prudencia.

Esta postura es muy discutida:

Stratenwerth sostiene que la norma de cuidado debe llegar hasta el efectivo poder personal del autor. Quien podía
haber obrado con mayor prudencia que el hombre medio y con ello evitar el resultado, debió hacerlo, y si no lo hizo
actuó antijurídicamente. Al contrario, quien no pudo obrar con la prudencia del hombre medio, ni siquiera actuó
antijurídicamente. Se trata de una aplicación de las ideas sobre omisión, donde el poder personal de actuar del autor
es decisivo.

Para Mir Puig esa capacidad superior a la media debe tenerse en cuenta, pero sostiene que solo si el autor conoce que
posee esas capacidades y las deja de utilizar conscientemente (aunque sin intención de causar el resultado lesivo ni
aceptando su posibilidad), ha infringido la norma de cuidado que le exige comportarse del modo más diligente posible.

En cambio, si el autor especialmente dotado no estuvo, sin proponérselo, a la altura de su aptitudes y no se comportó
mejor que cualquier otro hombre, será difícil considerar que ha infringido por ese solo hecho la norma de cuidado.

Lo decisivo entonces, según Mir Puig, es la posibilidad del sujeto de emplear sus facultades sobresalientes
voluntariamente. Si pudiendo utilizarlas en el caso concreto no lo hizo, hay que considerar que no empleó el cuidado
debido desde el punto de vista de un observador objetivo y su obrar es antijurídico. En cambio si se trata de un poder
excepcional no disponible a voluntad, la norma de cuidado no puede exigir que sea empleado y por ende no podrá
apreciarse antijuridicidad en el caso en que no se haya verificado esa actuación excepcional.

Si por el contrario se trata de una capacidad inferior a la del hombre medio, no hay una disminución o exclusión de la
antijuridicidad sino tan solo una exclusión o atenuación de la culpabilidad.

EL TIPO PRETERINTENCIONAL

1. El principio “versari in re ilícita”

“El que quiso la causa quiso el efecto”. Todo el que realiza una conducta contraria a derecho tiene que hacerse cargo de
las consecuencias.

2. La preterintencionalidad.

El tipo doloso se caracteriza en general porque el autor quiere (salvo los casos de dolo eventual) realizarlo

Por su parte el tipo imprudente se caracteriza porque su autor no tiene la voluntad de ejecutar el tipo doloso.

La preterintencionalidad se da cuando se quiere realizar un tipo doloso de distinta significación penal al que
resulta. “Praeterintentonem” quiere decir más allá de la intención. Ejemplo: el típico caso lo encontramos
contemplado expresamente en el art. 81, inc. 1º, b, Cód. Penal (Al que, con el propósito de causar un daño en el
cuerpo o en la salud, produjere la muerte de alguna persona, cuando el medio empleado no debía razonablemente
ocasionar la muerte).

Estos casos, por así decirlo, presentan dos tramos. El primero de ellos consiste en una acción dolosa dirigida a obtener
un determinado resultado (en el ejemplo, con la acción se busca causar un resultado de lesiones). En tanto que el
segundo tramo, que es culposo, consiste en la causación de un resultado que es más gravoso que aquel que el autor
del hecho se había propuesto (en el ejemplo, con la misma acción que buscaba producir lesiones –resultado querido-,
se causa el resultado muerte –resultado no querido-).

Estas consideraciones son propias de un modelo de responsabilidad penal subjetiva, toda vez que el resultado más
gravoso debe poder ser atribuido al autor a título de culpa, por tanto, se dice que ese resultado debió ser previsible. Si
esto no ocurriese, el autor del hecho solo podrá punido por la comisión del tipo doloso correspondiente al tramo
inicial, pero no por el resultado causado en el segundo tramo.

3. Delitos calificados por el resultado

La calificación por el resultad debe estar incluida en el tipo objetiva, y asimismo para que se impute debe estar
abaracado por el tipo subjetivo (es decir que el dolo debe abarcar también el conocimiento del resultado que se
produce como consecuencia de la acción desplegada).

Bolilla 11

1. La no realización de la conducta esperada:se conmina con pena aquellas omisiones que no impidieron que un bien
jurídico sea dañado. El sujeto deja de actuar frente a un proceso ya puesto en marcha.

Omitir no es dejar de actuar, no hacer. Detrás de esa omisión hay una norma que dice que hay que actuar. Es no hacer
lo esperado por el derecho, dejar de actuar conforme lo que este manda. El sujeto se encuentra en una determinada
situación en la que tiene que actuar de una manera y no lo hace.

Naturaleza normativa

El hecho de que todo aquel que omite cumplir un mandato de acción realiza a la vez otro comportamiento, conduce al
problema de la distinción entre acción y omisión. Varios criterios se han elaborado al respecto.

Para el primer criterio, denominado de la dirección del reproche jurídico, es dicha dirección lo que dirá si estamos ante
una acción o una omisión. El criterio resulta inútil por cuanto para conocer la dirección del reproche jurídico
precisamente es necesario saber de antemano si estamos ante una acción o ante una omisión, por lo cual no aporta
nada.

Jescheck, por su parte, adopta el denominado criterio de la causalidad, según el cual si alguien ha causado el resultado
mediante un hecho positivo objetivamente adecuado al tipo, esto será lo decisivo para el Derecho Penal. Solo cuando
pueda descartarse la acción positiva realizada por operar una causal de justificación o de exculpación, cabe
preguntarse si el autor ha omitido un hecho positivo esperado mediante el cual hubiera evitado el resultado.

Rudolphi, sostiene que la distinción dependerá de si el agente ha impulsado mediante una energía positiva el curso
causal (comisión) o si ha dejado de emplear la energía necesaria para intervenir en un nexo causal no creado por él
(omisión). Para ello habrá que realizar la siguientes comprobaciones: 1) si el autor ha dado impulso a la cadena causal
que ha conducido al resultado; 2) si ese impulso es típico, antijurídico y culpable; 3) si -siempre y cuando no se trate de
un hecho activo, antijurídico y culpable- haciendo lo que le era posible el autor hubiera evitado el resultado.
Respecto del dolo en la omisión (propia e impropia) se discute si tiene la misma estructura que el dolo en los delitos
comisivos.

Se afirma por algunos autores que tiene la misma estructura, es decir, que puede detectarse tanto un elemento
congnoscitivo como un elemento volitivo.

Otros en cambio, niegan que en los tipos omisivos esté presente el elemento volitivo, por lo que llegan a llamar al dolo
propio de estos tipos como “cuasidolo”. Se fundamentan en que dicho elemento en los tipos activos está en relación a
un proceso de dirección real consistente en la realización de la acción querida. Por el contrario la omisión consiste en la
no-realización de la acción debida. Aquí el proceso real se produce en forma ajena al actuar del sujeto (por ejemplo,
por fuerzas de la naturaleza respecto de la persona desamparada en el delito de omisión de socorro). Por lo tanto,aquí
el dolo se contentaría tan solo con el aspecto cognitivo, resultando el aspecto volitivo totalmente indiferente (da lo
mismo que el omitente quiera internamente la realización del delito o del peligro; lo determinante es que no actúa a
pesar de ser consciente del aspecto objetivo de la omisión típica).

2. Clases de omisión:

- Omisión propia

- Omision impropia

3. Omisión propia

A) Tipo objetivo

Nicolás S. Cordini

Antes de adentrarnos en el análisis de esta modalidad delictiva resulta necesario caracterizarlo. El delito de omisión
propia se caracteriza porque en él se describe una situación típica, en la que el autor (sujeto obligado no calificado)
omite una determinada acción, pese a que podía haberla realizado.

En esta modalidad delictiva el tipo contiene un mandato de acción sin tomar en cuenta, a los efectos de la tipicidad, si
la acción ejecutada evitó o no la lesión del bien jurídico. Es decir, para que se configure el tipo objetivo sólo se requiere
la realización de una acción distinta a la ordenada y su punibilidad no depende de la existencia de un delito activo
como correlato del omisivo.

Estructura del tipo objetivo

En los delitos propios de omisión para que su tipicidad se encuentre configurada se requiere de la constatación de tres
elementos, a saber:

La Situación típica generadora del deber de obrar:

El deber de actuar que pesa sobre el agente, surge del derecho penal u otras ramas del ordenamiento jurídico. Se
impone el deber de actuar por la situación en la que se encuentra (ej: art 108)

Silva Sánchez considera que los tipos omisivos describen una situación de peligro para un bien jurídico de la que surge
el deber de actuar. Esta situación constituye el factor esencial de lo que suele conocerse como “situación típica”.

Siguiendo a Zaffaroni podemos decir que el tipo fija una determinada situación de peligro y en ellos el autor es
indiferenciado, o sea, puede ser cualquiera que se halle inmerso en la circunstancia descrita en el tipo, pues en ellos la
obligación de actuar en esa situación deviene de su mera condición de habitantes y no por particulares relaciones
jurídicas (posición de garante).

Dicha situación de peligro puede ser analizada tanto desde una perspectiva cuantitativa como cualitativa.

En la dimensión cuantitativa nos hallamos ante la problemática de determinar qué medida de peligro es suficiente para
hacer típicamente requerida la intervención del sujeto. Si para la configuración de la situación de peligro fuera exigible
una presencia real del peligro, el mismo sólo sería constatable ex post. Ante ello, Silva Sánchez considera que dicha
“situación de peligro” sólo puede entenderse en el sentido de apariencia ex ante del referido peligro para el bien
jurídico. En otras palabras, la existencia o no del peligro típico para el bien jurídico se decide en el momento en que el
sujeto aún no ha comenzado a actuar y puede optar entre hacerlo de una u otra dirección. Dado que la norma primaria
cumple una función directiva, la situación de peligro es valorada ex ante, entendiéndola como juicio objetivo que de la
misma haga el hombre medio como los conocimientos especiales del sujeto.

Con respecto a la dimensión cualitativa, la situación de peligro puede tener origen natural o bien, humano. En esta
dimensión se trata de examinar qué sucede a propósito de los peligros consentidos por la propia víctima, es decir,
supuestos en que el sujeto pasivo se niega, en condiciones de libertad de voluntad, a recibir ayuda o, paralelamente, a
aquéllos en que dicho sujeto se sitúa voluntaria y responsablemente en una situación de peligro, creándola o
consintiendo en ella. ¿En estos supuestos existe una situación típica? Dicho planteamiento no adquiere demasiada
trascendencia en el caso de bienes jurídicos disponibles. Más complicado resulta cuando nos presentamos ante bienes
indisponibles, como lo es la vida y más específicamente, ante los supuestos de suicidios. La doctrina alemana entiende
que estos casos no deben ser tratados como situaciones típicas de peligros con la salvedad de que en dicho
ordenamiento no se encuentra tipificada la participación activa en el suicidio. Teniendo en cuenta que nuestra
legislación sí lo tipifica y, sumado a ello, que la vida es un bien jurídico indisponible deberíamos considerar que en
estos casos sí se presenta una situación típica generadora del deber de obrar.

El ejemplo clásico de omisión propia en nuestra legislación es la omisión de auxilio tipificada en el art. 108 del CP. En el
mismo se estipula como situación típica el encontrar perdido o desamparado a un menor de diez años o a una persona
herida o inválida o amenazada de un peligro cualquiera.

La no realización de acción mandada:

El agente no hace lo que el derecho espera o aguarda (por ejemplo el caso en el que la ley se contenta con que se de
aviso a la autoridad)

El segundo requisito se configura con la no realización de la acción ordenada por la norma primaria. El núcleo del tipo
objetivo está dado por la exteriorización de una conducta diversa a la ordenada por la norma. La existencia de una
omisión penal de esta clase se configurará desde el momento en que el sujeto, inmerso en la situación típica, lleva a
cabo una conducta diversa a la requerida por el tipo como prestación positiva (en la medida en que tenga capacidad
fáctica de actuar).

En este tipo de omisiones no resulta correcto exigir al individuo la efectiva evitación del resultado lesivo pues, en
última instancia, escapa al control del individuo, pasando a depender directamente del azar. La norma primaria se
agota con la exigencia de realizar la conducta ordenada, sin interesar si la misma conlleva a la efectiva salvación del
bien jurídico en peligro.

En el caso del artículo antes mencionado la acción debida consiste en prestar auxilio necesario, o bien, si ello no es
posible por presentarse un peligro personal, dar aviso inmediatamente a la autoridad. En caso de omitir dichas
acciones, quedaría configurado el tipo.
Poder fáctico para realizar lo mandado (capacidad de obrar).

Es la capacidad del autor para realizar la acción que el derecho espera. Que el sujeto, con los medios que tenga a su
alcance intente algo serio para lograr el resultado esperado.

El sujeto activo debe tener la efectiva posibilidad de realizar la conducta ordenada, pues de no ser así, su conducta
distinta a la impuesta por la norma sería atípica.

La diferencia que radica entre la imposibilidad de realizar la conducta debida (atipicidad) y los casos de ausencia de
acción es que en el segundo de los casos el sujeto no solamente no puede realizar la acción ordenada por la norma
sino que es incapaz de realizar cualquier conducta (pierde la consciencia, está sometido a fuerza física irresistible, etc.).
En cambio, en los casos de atipicidad por imposibilidad de realizar la conducta ordenada el sujeto no puede realizar
una acción de igual naturaleza a la ordenada (por incapacidad física, falta de aptitud o entrenamiento, etc.) aunque
está en condiciones de realizar otros comportamientos diversos al exigido.

En este punto se plantea la disyuntiva de si hay que estar ante el poder de evitación del hombre normal o del sujeto en
concreto, si éste es superior inferior al de aquél. Mir Puig sostiene que hay que partir del baremo de un hombre
mentalmente normal pero situado en la posición del autor, con sus conocimientos anteriores y de la situación como
base de la posibilidad de advertir la presencia de la situación típica y del poder actuar externo, y también con las
fuerzas físicas y mentales mayores o menores que pueden concurrir en una persona normal. Ello conduce a tener en
cuenta las facultades superiores de las que el sujeto pueda disponer voluntariamente; respecto a sus facultades
inferiores, hay que tomar en consideración las que son imaginables en una persona mentalmente normal. Pero no las
que no son compatibles con esta normalidad.

B). En la omisión propia dolosa: el dolo requiere conocimiento de la situación típica generadora del deber de obrar y
de las circunstancias que posibilitan la realización de la acción.

Los delitos de omisión son dolosos, basta para que se configure tal, que se produzca el resultado.

- Conocimiento de la acción debida: conciencia del deber que sobre él pesa y de la posibilidad de actuar (dolo:
conciencia de realidar el aspecto objetivo del delito, esa consecuencia es el conocimiento y la voluntad).

- Voluntad de omitir la acción debida: se requiere en el sujeto la voluntad de no hacer nada, de no actuar frente a lo
mandado.

- Indiferencia (al menos) frente a la producción del resultado): tiene que existir en el sujeto esa indiferencia, esa falta
de interés de actuar.

El presente texto tiene tan solo valor orientativo y no reemplaza a la bibliografía sugerida.

La omisión impropia

“Los delitos impropios de omisión son las infracciones de impedir el resultado de un delito de
comisión, que no se hallan expresamente tipificadas en la ley penal.” [BACIGALUPO,
“Lineamientos…”]
Se presenta como ejemplo clásico el no impedir la muerte de otro, cuando se está obligado a ello.
Tradicionalmente se los denominó también “delitos de comisión por omisión” (así, CREUS).

Según JESCHECK, los delitos propios de omisión se agotan en la no realización de la acción

requerida por la ley (ej. no prestar la ayuda necesaria o no dar aviso a la autoridad,
independientemente del resultado que se produzca). En tanto que en los delitos impropios de
omisión, al “garante” se le impone el deber de evitar el resultado.

“En estos delitos si el sujeto de quien se espera la conducta impeditiva del curso causal que
conduce al resultado constitutivo del atentado al bien jurídico no la realiza, viola el mandato
prohibitivo de dicho atentado, es decir lo viola con su omisión.” [CREUS]

Según ZAFFARONI, estos delitos tienen una estructura que se corresponde con la estructura de un
tipo activo con el que se equiparan. Por ello, el bien jurídico protegido debe verse afectado de la
misma manera que se ve afectado que en el caso del tipo de estructura activa (ej. el homicidio).

Los autores de los delitos impropios de omisión son siempre calificados, ello porque debido a su
mayor amplitud prohibitiva la ley ha limitado el círculo de posibles autores a quienes se hallan en
una particular relación con el bien jurídico protegido, lo que constituye la fuente de la obligación
de actuar (evitando el resultado).

El reconocimiento de este tipo de figuras por la doctrina y la jurisprudencia, según JESCHECK y

BACIGALUPO, se basa en el derecho consuetudinario.

Lo central en esta clase de delitos es determinar ¿bajo qué condiciones no evitar el resultado de un
tipo prohibitivo es punible de la misma manera que su realización activa? En otras palabras, por
ejemplo, bajo qué condiciones “no evitar la muerte de otro” –tipo omisivo impropio- equivale a
“causar la muerte de otro” –tipo comisivo-.

Objeciones provenientes de la legalidad –cláusula de equivalencia-.

Se dice que solo algunos de los tipos impropios de omisión están expresamente escritos en la ley
(por ejemplo, el art. 106 del C.P. –abandono de persona-). Sin embargo, detrás de cada tipo activo
se “escondería” un tipo impropio de omisión, que debería ser construido judicialmente siguiendo
el modelo de los delitos impropios de omisión expresamente consagrados en la ley.
Entre nosotros, ha sido ZAFFARONI quien ha señalado que dicha operación constituye una analogía
expresamente prohibida por la Constitución Nacional.
Con la intención de salvar esa objeción, algunos sistemas jurídicos como el alemán y el español
incluyen cláusulas como estas en las partes generales de sus códigos penales:

ALEMANIA - StGB § 13. Comisión por omisión. 1. El que omite evitar un resultado que pertenece al
tipo de una ley penal, será punible según esta ley sólo si tenía que responder jurídicamente de que
el resultado no se produjera y la omisión corresponde a la realización del tipo penal por un hacer.
2. La pena puede ser atenuada conforme a lo dispuesto en el § 49, párr. 1.

ITALIA – Art. 40 cpv C.P. No impedir un resultado que se tiene la obligación jurídica de impedir
equivale a causarlo.

PORTUGAL – Art. 10 C.P. Comisión por acción y por omisión.

1. Cuando un tipo legal de delito comprenda cierto resultado, el hecho abarca no sólo la acción
 adecuada para producirlo sino también la omisión de la acción adecuada para evitarlo, salvo que
otra fuera la intención de la ley.
2. La comisión por omisión de un resultado sólo es punible cuando recaiga sobre el omitente un
deber jurídico que le obligue personalmente a evitar ese resultado.
3. En el caso del número anterior la pena podrá ser atenuada de modo especial.

Estas cláusulas crean una equivalencia entre la acción y la omisión (véase especialmente la fórmula
portuguesa).
Según Zaffaroni estas normas no salvan la inconstitucionalidad porque tan solo se limitan a
habilitar la analogía y a regularla.

“La analogía no deja de ser tal porque la ley la habilite y señale criterios para su ejercicio, porque
toda analogía legal siempre fue habilitada y se le señalaron criterios (el sano sentimiento del
pueblo, la dictadura del proletariado, etc.). No es con la habilitación de la analogía que se satisface
la legalidad.” (Zaffaroni, “Manual …”, Ediar, 2005)

El C.P. argentino no contiene una cláusula de equivalencia pero la doctrina ha admitido los delitos
impropios de omisión basados en una construcción análoga. (ZAFFARONI)

4. Omisión impropia (o comisión por omisión)

Según Jescheck para la consumación del delito impropio de omisión se requiere la producción del resultado típico.
Pero ese resultado debe ser objetivamente imputable al autor por omisión. Si en el delito comisivo la imputación
objetiva supone que el autor haya causado el resultado, en el delito impropio de omisión solo ocurre que no se ha
evitado el resultado, entonces sobre qué base habrá de hacerse la imputación objetiva? Es que hay una causalidad de
la omisión?

Jescheck dice que hoy en día se niega la existencia de una causalidad en la omisión en el sentido de una producción
real del resultado. Al derecho no le importan las relaciones causales en sentido mecánico, por ello solo cabe
preguntarse si la acción que le hubiese sido posible desplegar al omitente hubiese podido evitar el resultado. Es decir,
hay una conexión legal entre el resultado y aquella acción salvadora siempre que el hacer imaginado hubiera impedido
el resultado. Para mayor seguridad (y como mayor aproximación al criterio de causalidad que se emplea en los delitos
comisivos) la jurisprudencia ha exigido que la acción imaginada hubiese podido evitar el resultado con una
probabilidad rayana en la seguridad. Ejemplos: no basta para la causalidad de la omisión la “fundada perspectiva” de
que hubiera podido impedirse mediante la persuación que el conductor continuara la marcha; quien en el marco de un
incendio que afecta su casa se niega a arrojar a los niños (que luego mueren) desde el ático a los brazos de los
socorristas apostados abajo, comete homicidio solo si de esa forma fuese seguro que les hubiese salvado la vida.

Delito impropio de omisión: son las infracciones de impedir el resultado de un delito de comisión, que no se hayan
expresamente tipificadas en la ley.

Ejemplo: comisión por omisión sería cuando no se impide la muerte de otro cuando éste se está ahogando. Se
cometen mediante una omisión, no por un actuar positivo. Se exige evitar el resultado. Se viola el mandato del tipo
comisivo con una omisión, normalmente se viola con una acción. Es cuando la ley obliga a actuar y no se actúa.

Objeciones provenientes de la legalidad:

Las omisiones impropias no están escritas en el CP, sino que derivan del tipo comisivo común (at. 106, omisión
impropia escrita).

Según Zaffaroni, la omisión hecha por analogía es inconstitucional, no se puede deducir, es el caso de una analogía in
malampartem.

Las cláusulas de equivalencia:

Están introducidas en la parte general para contemplar y habilitar los casos de omisión impropia, ejemplo: no evitar la
muerte que estoy obligado a evitar, equivale a causarla.

Nuestro código no tiene cláusulas de equivalencia, pero la doctrina admite la comisión por omisión. Silva Sánchez dice
que es constitucional por cómo está escrito en nuestro CP, por la textura del lenguaje.

La posición de garantía y las denominadas fuentes del deber de actuar.

La ley circunscribe el círculo de autores posibles a aquellos que tienen con el bien jurídico protegido una relación muy
estrecha. Es lo que se denomina posición de garante. Así la madre que deja de alimentar a su hijo dejándolo morir o el
guardavidas que no salva al bañista que finalmente se ahoga, están en una relación muy estrecha con los bienes
jurídicos a su cargo, por lo que puede afirmarse que tanto la madre como el guardavidas están en posición de garantes
por lo que su omisión equivale a la comisión activa de los resultados producidos, y ya no serán punidos a tenor del art.
108 C.P. (omisión de auxilio), sino por los arts. 79 y 80 C.P., según el caso.

Según Bacigalupo, lo que determina la equivalencia entre la producción activa del resultado y la omisión de impedirlo
es precisamente la posición de garante.

Una omisión de impedir el resultado se debía considerar equivalente a causarlo cuando el deber de impedir el
resultado provenía de una ley, un contrato o el peligro de la producción del resultado fuera consecuencia de un hecho
anterior del omitente. El origen de esta teoría se encuentra en Feuerbach.

La posición de garante es un elemento de la autoría que caracteriza que omitentes tienen un deber especial cuya
infracción determina la consideración de su infracción dentro del marco de los delitos de comisión. Por ende, los
delitos impropios de omisión son delitos especiales: solo pueden ser responsabilizados por ellos los omitentes que se
encuentren en posición de garante.

¿Cuándo puede afirmarse que se da la estrecha relación entre el omitente y el bien jurídico que es requerida por la
posición de garante?

Se sostiene que son dos las situaciones a considerar:

1. Cuando el omitente tiene a su cargo el cuidado de una fuente de peligrofrente a la generalidad de los bienes
jurídicos.
2. Cuando tiene a su cargo el cuidado de un bien jurídico determinado frente a los peligros que puedan amenazarlo.

1. Cuidado de una fuente de peligro

a. Esta hipótesis se da cuando a una persona le incumbe el cuidado de una fuente de peligro que afecta a bienes
jurídicos indeterminados. Ejemplo: el guardabarrera tiene a su cargo la realización de actividades tendientes a poner
en conocimiento de peatones y automovilistas los peligros que se derivan del ferrocarril cuando sus vías atraviesan
zonas urbanas. Los bienes que potencialmente podrían verse afectados son muchos (vida, integridad física, propiedad,
etc.) y todos ellos están a cargo del guardabarrera.

b. Deberes de vigilancia: son los referidos a la evitación de daños en bienes jurídicos de terceros (ejemplo:
cumplimiento de las medidas de higiene y seguridad en el lugar de trabajo).

c. Hecho anterior del omitente (injerencia): también se ubican dentro de este grupo los casos en que los peligros
emanan de una conducta anterior del omitente. En estos casos la posición de garante solo podrá admitirse cuando los
peligros generados por el comportamiento previo hayan sido previsibles y evitables en el momento de la realización de
la acción que originó el peligro.

El deber de actuar solo alcanza a la evitación de resultados adecuados a la fuente de peligro vigilada. Los únicos
resultados que pueden fundamentar la responsabilidad son los que un observador imparcial podría considerar ex-
antecomo adecuados a la fuente de peligro vigilada.

d. También se consideran incluidos dentro de esta categoría los casos de garantes que dentro de su ámbito de dominio
son propietarios o poseedores de cosas, máquinas, aparatos, etc. que requieren un control para impedir
determinados resultados.

2. Cuidado de un bien jurídico determinado

a. En primer lugar, se consideran los deberes que tienen por objeto el cuidado de personas necesitadas (enfermos,
paralíticos, niños, etc.), como así también el cuidado de personas expuestas a un determinado riesgo (abandono a los
alpinistas por parte del guía).

b. Deberes de protección y cuidado emanados de una estrecha relación de vida (matrimonio, vida en común, etc.)
Consisten en la obligación de prestar ayuda a las personas cercanas en una situación de necesidad (ejemplo: marido
que ve a su mujer ahogarse y no le presta ayuda dejándola morir -homicidio agravado del art. 80 inc. 1º CP).

También se incluyen aquí los deberes de protección y cuidado que corresponden a los funcionarios en el marco de su
competencia, debiendo intepretarse adecuadamente cuándo los deberes son idóneos para fundamentar una posición
de garante.

A)- Tipo objetivo:

La Situación típica generadora del deber de obrar:

El deber de actuar que pesa sobre el agente, surge del derecho penal u otras ramas del ordenamiento jurídico. Se
impone el deber de actuar por la situación en la que se encuentra (ej: art 108)

La no realización de acción mandada:

El agente no hace lo que el derecho espera o aguarda (por ejemplo el caso en el que la ley se contenta con que se de
aviso a la autoridad)
Poder fáctico para realizar lo mandado (capacidad de obrar).

Es la capacidad del autor para realizar la acción que el derecho espera. Que el sujeto, con los medios que tenga a su
alcance intente algo serio para lograr el resultado esperado.

Posición de garante:

Es lo que justifica la equivalencia mencionada, no cualquiera puede serlo, sólo nacen de la ley, un contrato y la
actuación precedente (fuentes formales). Ejemplos de garantes son: madre (con respecto a su hijo), guardavidas,
médicos, vínculos de parentesco.

Producción de un resultado.

El resultado debe ser imputado al actor y estar tipificado. No se puede hablar de una causalidad en la omisión, no
puede hablarse de una cadena causal que produzca el resultado. Se debe buscar una conexión entre el resultado y la
acción salvadora. No se habla de causalidad natural, sólo normativa

Posibilidad de evitar el resultado

La jurisprudencia exige que la acción salvadora haya evitado el resultado casi seguramente. Hay que saber con
seguridad, que el resultado se hubiera evitado.

B). Tipo subjetivo

En la omisión impropia dolosa el dolo requiere conocimiento de la situación típica generadora del deber de obrar (es
decir, conocimiento de la amenaza de producción del resultado),conocimiento de las circunstancias que fundamentan
la posición de garante y de las que fundamentan la posibilidad de actuar.

- Conocimiento de la acción debida: conciencia del deber que sobre él pesa y de la posibilidad de actuar (dolo:
conciencia de realizar el aspecto objetivo del delito, esa consecuencia es el conocimiento y la voluntad).

- Voluntad de omitir la acción debida: se requiere en el sujeto la voluntad de no hacer nada, de no actuar frente a lo
mandado.

- Indiferencia (al menos) frente a la producción del resultado): tiene que existir en el sujeto esa indiferencia, esa falta
de interés de actuar.

Bolilla 12

1- Antijuridicidad: Entre antijuridicidad y tipicidad hay una relación estrecha. La antijuridicidad permite saber si ese
hecho que se adecúa al tipo penal es contrario a derecho. En general todo hecho típico es antijurídico, pero puede
ocurrir que no lo sea.

Antijuridicidad formal y material: antijuridicidad formal contradicción del hecho con el derecho, con el ordenamiento
jurídico. Cuando en esa contradicción aparece una lesión al bien jurídico, protegido, se configura la antijuridicidad
material.

2- Tipo y antijuridicidad: Relaciones propuestas

 - Teoría de los elementos negativos del tipo: funde en un único estrato la antijuridicidad y la
tipicidad. Lo típico es también antijurídico. La teoría de los elementos negativos del tipo dice, que
hay elementos que deben concurrir pero además hay elementos que no deben concurrir, estos
elementos son las causas de justificación, si estos concurren entonces no habrá tipicidad. Por una
estrategia legislativa las exclusiones se tratan en la parte general del código.

Los partidarios de esta teoría ubican el dolo en el tipo, las circunstancias objetivas que hacen a una
situación de justificación formarían parte del tipo objetivo, de modo que deben ser captadas por el
dolo y, por ende, cuando media un error a su respecto (cuando se las supone falsamente), ese
error deberá resolverse como error de tipo y no como error de prohibición.

Sólo es típica la conducta que no incluye los presupuestos objetivos de la causa de justificación. La
conducta justificada va a ser una conducta atípica, no típica y justificada.

- Ratio essendi: La tipicidad funda la antijuridicidad. Afirma esta teoría, sin atenuante alguno, la
antijuridicidad de la conducta típica, lo que se suele hacer afirmando que todo tipo es un tipo de
injusto. La lógica de esta posición se destruye cuando inmediatamente se sostiene que puede
concurrir una causa de justificación, negando en el estadio siguiente la primera afirmación. Este
planteamiento no hace más que dar lugar a un análisis contradictorio, que afirma en un estrato lo
que puede negar en el siguiente.

- Ratio cognoscendi: Sostiene que la tipicidad supone anticipar, preanunciar, o presumir

antijuridicidad. Si una conducta es típica, hay buenas razones para suponer además que es
antijurídica.

Pero puede suceder que la conducta típica se vea luego que es lícita, o sea, no antijurídica (relación
aparente). Ésta es una presunción juris tantum, por ejemplo: cuando alguien mata en defensa
propia.

Alusiones a la antijuridicidad en los tipos.

Algunos tipos penales contienen en su seno elementos normativos de carácter jurídico (“ilegítimamente”,
“sin justa causa”), la presencia de los cuales importa un adelantamiento al tipo de la consideración de la
antijuridicidad.

Si el hecho no cumple con los elementos normativo-jurídicos que existan en el tipo, la acción no solo no será
antijurídica sino tampoco típica.

3- Causas de justificación. Concepto, consecuencias.

Concepto: fuentes de exclusión o negación de la antijuridicidad. La concurrencia de una causa de

justificación determina que el hecho no resulte punible.

Son una consecuencia de que a pesar de que la conducta este tipificada en el ordenamiento jurídico, hay
una advertencia de que en casos particulares esa conducta tiene que ser aprobada, porque quien actua
cubierto por una causa de justificación, no actúa contra derecho sino que lo refuerza.

Consecuencias:

1. exclusión de la antijuridicidad: si un acto el lícito para el derecho penal, lo es para todo el ordenamiento.
La causa de justificación hace al acto lícito, y el Estado fomenta que en estos casos se actúe
2. como el acto es lícito, no se le impone ni pena, ni medida de seguridad, ni ninguna otra consecuencia que
el código prevea para delitos.

3. no se impone ninguna sanción de ninguna otra rama del derecho, pero el ccyc impone excepciones, por
razones de equidad.

4. ante quien actúa amparado por una causa de justificación, las demás personas deben actuar con
tolerancia.

5. se extiende a todos los terceros que hayan intervenido hasta donde sea racionalmente necesaria.

6. a quien actúa amparado por una causa de justificación no se le puede oponer otra causa de justificación.

Fundamentos político criminales de las justificantes

Existen teorías monistas y pluralistas sobre este punto.

Las teorías monistas parten de alguno de estos principios rectores:

• El empleo del medio adecuado para el fin justo;

• La ponderación de valores en conflicto de valores;

• Respeto de la pretensión prevalente a un bien en la situación concreta;

• Regulación socialmente conveniente de los intereses o contraintereses.

Para Jakobs no serían estos principios más que diversas fórmulas del motivo bien fundado.

Las teorías pluralistas combinan el principio de ausencia de interés y el principio de interés preponderante; o
bien el principio del derecho preponderante (derecho a intervenir, por ej., en la legítima defensa) con el de
ausencia de injusto (por ej., el consentimiento).

Jakobs propone, a partir de las teorías pluralistas, la siguiente clasificación de las causas de justificación:

1.En el primer grupo la justificación es consecuencia de un comportamiento de organización de la víctima de

la intervención. El fundamento de la justificación puede denominarse principio de la responsabilidad, o más
atenuadamente, del ocasionamiento por parte de la víctima de la intervención. El motivo bien fundado sería
que la víctima de la intervención tiene que responder por las consecuencias de su comportamiento de
organización. Ejs.: la legítima defensa, la detención provisional por particulares, etc.

2.El segundo grupo sigue el principio de la definición de intereses por parte de la propia víctima de la
intervención. El motivo bien fundado reside en este grupo de casos en que la víctima de la intervención la
define como beneficiosa o al menos como aceptable, es decir, administra sus intereses modificando la
ordenación de éstos. Como ejemplo se puede citar al consentimiento justificante, o el estado de necesidad
sobre los bienes de la persona amenazada por un peligro, o el consentimiento presunto.

3.El tercer grupo tiene como fundamento el principio de solidaridad. Se recurre a la víctima de la
intervención en interés de otras personas, sobre todo de la generalidad. Ej.: supuestos de ejercicio del cargo
(cumplimiento del deber) y sobre todo el estado de necesidad agresivo.

Elementos objetivos y subjetivos de las justificantes:

 Objetivos: son los que se encuentran descriptos en las circunstancias que deben concurrir para cada causa
de justificación, las que da cada figura.

Subjetivos: que el sujeto conozca los elementos, que sepa que actúa cubierto bajo una causa de
justificación.

Sobre el punto, se han sostenido diversas posturas:

1. Un grupo de autores creen que la cuestión no es susceptible de generalizaciones y que la

respuesta a ese problema solo puede encontrarse en la particular configuración de cada justificante (tesis
minoritaria en Alemania, pero con muchos adeptos en España)

2. En otro grupo puede localizarse a quienes niegan directamente la concurrencia de un tipo

subjetivo de la justificación, contentándose tan solo con la constatación de la presencia de sus requisitos
objetivos. Entre nosotros, podría ser la postura de Zaffaroni.

3. La tesis actualmente dominante en la doctrina, entiende que existe una congruencia entre
la fundamentación del ilícito y su exclusión, que conlleva a la necesidad de considerar también un tipo
subjetivo de la justificación, todo ello con fundamento en la teoría del injusto personal. Así como en el
injusto se distingue un disvalor de acción y un disvalor de resultado, en la justificación debería mediar tanto
un valor de resultado como un valor de acción.

4. Finalmente otro grupo propone tratar los casos en los que falta el elemento subjetivo de la
justificante como hipótesis de tentativa inidónea punible.

Ausencia del elemento subjetivo.

La doctrina se ha preguntado cómo debe actuarse ante quien desde un punto de vista objetivo está
justificado para actuar, pero subjetivamente ha obrado ignorando esa situación y por tanto con la intención
de cometer un delito (ej: viendo a una persona con la que está enemistado decide acercarse para herirlo a
golpes de puño y así lo hace, desconociendo que contemporáneamente ese enemigo lo estaba atacando con
intención homicida utilizando un arma de fuego que ocultaba bajo sus ropas y cuyos disparos se desviaron
por los golpes que él le propinara).

La respuesta es que el hecho es antijurídico por falta del necesario elemento subjetivo, pero, atendiendo a
que el derecho no desaprobaba objetivamente esa acción, se propone castigarla en grado de tentativa,
aplicando analógicamente las disposiciones relativas a la tentativa inidónea (art.44 última parte, del Código
Penal)

Error sobre la concurrencia de circunstancias objetivas de la justificación

El agente erróneamente cree que esta bajo la concurrencia de una causa de justificación, estos errores o
falsas creencias, pueden ocurrir porque se cree en la existencia de circunstancias que si hubieran ocurrido
hubiesen existido causas de justificación. Solución: algunos dicen que constituyen errores de prohibición y
por lo tanto se tratan en la culpabilidad. Otros, que hay que diferenciar entre un error de tipo y un error de
prohibición.

4- Justificación de los hechos imprudentes: es difícil de comprobar.

Bolilla 13
CUMPLIMIENTO DE UN DEBER Y EJERCICIO DE UN DERECHO

Art 34, inc 4: el que obrare en cumplimiento de un deber o en el legítimo ejercicio de su derecho, autoridad,
o cargo.

A)- Cumplimiento de un deber

Concepto: actúa típica pero justificadamente quien al realizar la acción no hizo otra cosa que cumplir con un
deber, la conducta está jurídicamente aprobada, no solo el ordenamiento jurídico permite, sino que obliga al
sujeto a cumplir una prohibición.

La expresión deber debe ser entendida en un sentido estrictamente jurídico, por lo que solo alude al efecto
justificante que produce el cumplimiento de una obligación impuesta por una norma jurídica, lo que deja
fuera de consideración otros deberes, como los que surgen de preceptos éticos o normas de convivencia
social o moral. No es necesario que la existencia del deber jurídico de realizar la conducta típica surja de una
ley, sino que es suficiente que el deber surja de cualquier disposición emanada del poder público, que
contenga una norma de carácter general y obligatoria, como puede ser un decreto, una resolución o una
ordenanza.

Colisión de deberes: la regla que hace decaer la antijuridicidad por cumplimiento de un deber,no resulta de
aplicación cuando concurre una colisión, en cuya virtud el sujeto de dos deberes, se encuentra en una
situación en la cual el cumplimiento de un deber, supone necesariamente la violación de otro, con la
consiguiente comisión de una acción sancionada con pena. En caso de colisión de deberes penales, sean de
acción u omisión, la causa de justificación que entra en consideración es el estado de necesidad, que surge
tanto en los casos de colisión de bienes como en el caso de colisión de deberes.

Así, con fundamento de que jamás puede ser antijurídico el cumplimiento de un deber, se le reconoce
siempre efecto justificante aunque al mismo tiempo se lesione el otro.

B)- Legítimo ejercicio de un derecho:

Concepto: también decae la antijuridicidad por la comisión de un hecho típico cuando, dentro del orden
jurídico existe una norma que autoriza al autor a realizar esa acción (por ejemplo el derecho de retención).

Se consideran como supuestos de ejercicio de un derecho, los comportamientos de quienes utilizan

mecanismos o aparatos predispuestos, para la defensa de bienes jurídicos, como la propiedad o el domicilio,
estos deben considerarse restrictivamente.

Para determinar si corresponde reconocer la concurrencia de una causa de justificación se requiere que el
hecho haya sido realizado dentro de los límites que condicionan esta causa de justificación.

En consecuencia, solo deben considerarse casos de legítimo ejercicio de un derecho, la utilización de las
denominadas offendículas, es decir escollos, obstáculos y en general todo tipo de impedimentos que
oponen una resistencia normal, conocida y notoria, al que intente la agresión de un bien jurídico.

Defensas mecánicas predispuestas: estas no pueden estar justificadas, porque no hay una evidencia de lo
predispuesto sino que son ocultas, estas no están permitidas, por ende no estamos dentro del ejercicio
regular de un derecho. Solo se justifican si se produjo un ataque con anterioridad.

Ejercicio de un deporte: en el caso del ejercicio regular de un derecho en los deportes, las reglas deben estar
reguladas por el estado, también es necesario dar nuestro consentimiento de someternos a esas reglas.
Tratamiento médico quirúrgico: en los tratamientos médicos quirúrgicos las lesiones se producen por una
causa de justificación.

C)- Legítimo ejercicio de una autoridad o cargo: la atribución para resolver colisiones entre bienes jurídicos
es principalmente asunto de los órganos estatales competentes. Quienes desempeñan un cargo estatal,
tienen que emplear diversas formas de coacción vinculadas al ejercicio de esos derechos de la función
pública, que suelen emplear comportamientos contenidos en tipos penales. Para que el derecho de
intervención en el ejercicio de autoridad o cargo, justifique el acto cumplido, es necesario que haya sido
legítimo, es decir cumplido dentro de los limites previstos por el ordenamiento jurídico.

OBEDIENCIA DEBIDA

CÓDIGO PENAL. Artículo 34“No son punibles...5) El que obrare en virtud de obediencia debida”

Concepto.

Obra en virtud de obediencia debida quien ante la orden de un funcionario competente y a la que debe
acatamiento, la ejecuta. Obviamente las situaciones problemáticas surgen cuando el cumplimiento de la
orden afecta intereses ajenos. Las personas implicadas en una situación de obediencia debida son, al menos,
tres: la que imparte la orden, la que la ejecuta, y la titular del interés afectado por su cumplimiento.

Habida cuenta de que se trata del cumplimiento de un deber –el deber de acatamiento-, se ha considerado
superflua la inclusión en los códigos penales de esta previsión, señalándose que bastaría con la aplicación de
las reglas justificantes propias del cumplimiento de un deber. Empero, en favor de su subsistencia puede
señalarse que coadyuva al cumplimiento de las funciones del Estado, toda vez que las mismas podrían verse
entorpecidas si frente a cada orden se dudara acerca de las posibles consecuencias de su cumplimiento. Se
refuerza de esta manera el principio de que quien recibe una orden emanada de un funcionario capacitado
al efecto por el Estado, debe cumplirla

La obediencia debida constituye una causa de justificación, pese a que se ha propuesto considerarla un
factor de inculpabilidad por inexigibilidad de otra conducta; en rigor, si se recibe una orden pero la misma es
ilegítima, su cumplimiento no será debido, aunque el receptor quizás incurra en error respecto a la
legitimidad y la cumpla (lo que nos colocaría ante un error de prohibición–v. 358-), o ante amenazas de su
superior jerárquico que lo lleven a cumplirlas (lo que nos colocaría ante una inculpabilidad por coacción -v.
367/368-).

Fuentes de la orden.

Para ser legítima, la orden debe emanar de un superior jerárquico, actuando conforme a derecho; en base a
ello suele hablarse de una “obediencia jerárquica”. La exigencia de una relación de jerarquía resulta de la
evidencia de que solo un subordinado tendrá el deber de cumplir órdenes superiores.

Las órdenes procedentes de superiores ajenos a la administración pública (ej. superiores en una relación
laboral), serán respetables si son ajustadas a derecho, de modo tal que coloquen al destinatario de ella ante
el deber de cumplirlas.Ha de reconsiderarse a este respecto lo que expresáramos al apreciar las fuentes del
deber de actuar (v. 306).

Requisitos de la orden.
El derecho no justifica el cumplimiento de cualquier orden sino únicamente el de aquellas que son debidas,
y en derecho solo son debidas las que resultan conformes a él. Es así como el primer requisito de la orden
que se debería obedecer, es que sea legítima.

La legitimidad en cuestión no implica su acierto o desacierto intrínseco, su justicia o injusticia, sino su

ceñimiento a las disposiciones legales, entre las cuales se encuentran: 1) la competencia de quien la dictara
y 2) la satisfacción de las formas legales exigidas (ej: el escriturismo en las órdenes de privación de libertad).

Quien cumple la orden tiene que haber sido el destinatario –directo o indirecto- de ella, ya que en caso
contrario no existiría obediencia “debida”.

Cumplimiento de órdenes ilegítimas.

Quizás el problema que más debates haya suscitado en relación a la obediencia debida sea el atinente al
cumplimiento de órdenes ilegítimas. A este respecto ya hemos señalado que la causa de justificación bajo
análisis solo cubre al cumplimiento de las órdenes “debidas” y que únicamente son tales las legítimas
porque las ilegítimas no se deben.

Es indudable que para conocer si se encuentra frente a una orden legítima o ilegítima, el receptor debe
concretar un juicio valorativo al respecto; no se está pues ante un acatamiento “ciego” de órdenes.Es
discutible si debería operar una presunción de legitimidad en favor de las órdenes dadas por un superior
competente, pero se afirma que si el superior cumplió con el deber de control de legitimidad que le imponía
su cargo, la orden debe considerarse legítima a los fines de su acatamiento y cumplimiento. Algunas
legislaciones extranjeras exigen el deber de obediencia de las órdenes salvo que sean “manifiestamente”
antijurídicas.

En la apreciación relativa a la ilegitimidad de la orden, es posible que se planteen distintas situaciones, a

saber:

1) Que el emisor de ella –el superior jerárquico-la haya librado de buena fe, creyendo en su legitimidad; en
tal caso se estima –aunque no hay unanimidad al respecto- que si la conclusión la obtuvo luego de cumplir
los deberes de análisis que correspondían a su deber, debe tratársela como si fuera legítima.

2) Que el receptor de la orden incurra en error que lo lleve a aceptarla como legítima y ejecutarla; en este
supuesto en favor de él operarían las reglas del error de prohibición, (si la ilegitimidad era notoria fatal será
concluir que era evitable) aunque la orden seguiría siendo ilegítima y la persona que se pretende que la
cumpla podrá oponerle una defensa legítima.

3) Que el receptor comprenda en cambio su ilegitimidad, pero cumpla la orden por coacción que sobre él se
despliega; en este caso el actuar sería inculpable.

Quien imparte una orden ilegítima, a sabiendas de ello, será autor mediato de los hechos ilícitos en que
incurra el destinatario de ella al cumplirla.

Las órdenes militares.

En el derecho argentino no existen órdenes que siendo antijurídicas resulten sin embargo obligatorias. En
nuestro país ni siquiera las órdenes de naturaleza militar son vinculantes o de obligatorio cumplimiento pese
a su ilegitimidad. Así lo señala claramente el artículo 238 ter del Código Penal al tipificar como delictiva la
conducta de “El militar que resistiere o desobedeciere una orden de servicio legalmente impartida por el
superior, frente al enemigo o en situación de peligro inminente…”.
Operan a este respecto, y probablemente en forma acentuada, los factores excluyentes de culpabilidad que
consideráramos al apreciar la posibilidad de errores o coacciones en quien debería cumplir la orden (v. 320).

Bolilla 14

ESTADO DE NECESIDAD

Por Julio de Olazábal

1 – El artículo 34, inciso 3 del Código Penal Argentino.

CÓDIGO PENAL – Artículo 34: “No son punibles … 3) El que causare un mal por evitar otro mayor inminente a
que ha sido extraño…”

-El estado de necesidad justificante. Concepto.

El estado de necesidad consiste en una situación de peligro para bienes jurídicamente protegidos, para
superar el cual es necesario violar intereses ajenos también protegidos pero de menor entidad. Se
evidencia en él una situación de conflicto entre dos bienes o intereses, en que para salvar uno se debe
sacrificar o lesionar al otro.

En el antes transcripto artículo 34.3 del Código Penal se encuentra regulado el estado de necesidad
como causa de justificación, con todas las consecuencias que para esa situación hemos apuntado al tratar
de las causas de justificación en general. Corresponde señalar que dispersas en el ordenamiento jurídico
aparecen distintas justificantes que atienden a estados de necesidad, tal como ocurre con el aborto
terapéutico del artículo 86.1 del Código Penal (“El aborto practcado por un médico diplomado con el
consentmiento de la mujer encinta, no es punible: 1. Si se ha hecho con el fin de evitar un peligro para la
vida o la salud de la madre y si este peligro no puede ser evitado por otros medios; …”). El Código Civil y
Comercial legisla también sobre el estado de necesidad en su artículo 1718, al señalar que “…Está justficado
el hecho que causa un daño: … c) para evitar un mal, actual o inminente, de otro modo inevitable, que
amenaza al agente o a un tercero, si el peligro no se origina en un hecho suyo; el hecho se halla justficado
únicamente si el mal que se evita es mayor que el que se causa. En este caso, el damnificado tene derecho a
ser indemnizado en la medida en que el juez lo considere equitatvo”.

En el estado de necesidad el agente realiza un tipo penal en perjuicio de bienes ajenos, pero, en razón de
haberlo hecho para salvar otros de mayor valor, se justifica la acción. Esto significa que el bien o interés
jurídico se encuentra en estado de riesgo y para superarlo se hiere otro; lo dicho no debe sin embargo llevar
a confundir el estado de necesidad con la legítima defensa; puesto que el estado de necesidad se presenta a
consecuencia de un mal amenazado por acciones humanas pero también por hechos de los animales o de la
naturaleza (ej: en medio de una inundación tomar un bote ajeno para salvar vidas humanas en riesgo; ante
una situación de inanición insuperable hurtar alimentos para subsistir), en cambio la legítima defensa
presupone la existencia de un ataque llevado a cabo por una acción humana. Tampoco debe confundirse el
estado de necesidad con el cumplimiento de un deber, dado que en este último existe una obligación de
actuar y en cambio en el estado de necesidad solo una facultad o permiso para hacerlo.

-Bienes defendibles en situación de necesidad.

Ante la pregunta relativa a cuáles bienes pueden ser defendidos frente a una situación de necesidad pero
con la consecuencia de que la respuesta quede justificada, se responde que en principio pueden serlo todos
(vida, integridad sexual, propiedad, etc.); se pueden defender bienes propios pero también bienes ajenos,
bienes individuales o colectivos. Debe sin embargo advertirse que la vida y la dignidad humana no son
bienes disponibles ni por tanto pueden sacrificarse en aras de otros pretendidamente mayores (ej: no se
podría extraer compulsivamente un riñón de una persona para salvar la vida de otra; no sería legítimo matar
a un anciano para salvar a un joven).

El mal que amenaza tiene que ser grave (el olvido por un estudiante de su lapicera necesaria para tomar
apuntes en clase, no justificaría el robo de lapiceras a otro), y además no debe poder eludirse
inmediatamente de otra manera (si un estudiante dejó el remedio que necesita en la mochila que colgara
detrás de la silla que ocupa, aunque no la tenga en sus manos cuando debe usarlo, buscándolo puede
subsanar el problema rápidamente sin dañar bienes ajenos). Siempre debe intentarse la salvación por los
medios que resultando disponibles sean menos lesivos.

El mal amenazado debe operar sobre un bien jurídicamente protegido, aunque la protección no debe ser
necesariamente penal, bastando con la de cualquier manifestación del derecho (civil. laboral, etc.). Si un
interés es valorado negativamente por el derecho, no podrá dar lugar a un estado de necesidad justificante;
así, el hurto de armas que se pudieran “necesitar” para robar a terceros o el hurto de drogas que se
“necesitara” para consumir en búsqueda de placer, no estarán justificados ya que el derecho justifica aquello
que lo apoya o refuerza, y no lo que lo contradice.

Es posible auxiliar en estado de necesidad tanto a bienes propios como ajenos. Puede incluso auxiliarse
bienes del Estado aunque en situaciones realmente excepcionales (ej: el funcionario público que para
comprar medicamentos que se necesitan en forma inmediata para afrontar una grave epidemia que se
declarara imprevisiblemente, desvía fondos legalmente destinados a la adquisición de equipos de aire
acondicionado)ya que por lo común el Estado debería estar en condiciones de solucionar el problema.

Claro es, como reiteraremos más adelante, que todo estado de necesidad no debe haber sido provocado.

-Conflicto de bienes iguales: el estado de necesidad disculpante.

Cuando se presenta un conflicto entre bienes de igual valor, será imposible cumplir con el requisito que
establece la justificante que analizamos respecto a la salvación del bien mayor. Son casos en los que opte
por la salvación del bien que opte, el autor se hallará fuera de los límites de la justificación. En estas
situaciones la ley no puede inclinarse por ninguno de los dos bienes como para justificar su lesión en aras
del otro. Una cuestión particular pero que lleva a los mismos resultados, se presenta con la dignidad y vida
humana. La vida de una persona vale lo mismo que la vida de cualquier otra, como así también la vida de
muchas personas valen lo mismo que la de una; es que la vida es un valor absoluto o inconmensurable, que
no admite gradaciones ni comparaciones. No podría justificarse el desvío de la marcha de un tren fuera de
control para que embista a un convoy en el que hay muy pocos ocupantes a fin de evitar que choque a otro
en el que hay muchos; no podría justificarse que para salvar un bote en riesgo de hundirse y en el que se
trasladan varias personas, se arroje al agua para que se ahogue a una de ellas intentado de tal modo que el
bote no se hunda).

En estas situaciones el problema se desplazará hacia la culpabilidad y se estaría ante un estado de

necesidad disculpante o exculpante, porque el derecho no justifica pero disculpa al agente y no lo castiga,
ya que no puede exigirle otra conducta. Ha de tenerse en cuenta que el hecho disculpado sigue siendo
antijurídico y podría dar lugar a que se le oponga una legítima defensa (v. 367).

La doctrina sostiene que tanto el estado de necesidad justificante como el disculpante pueden encontrar
cabida dentro de las previsiones del artículo 34, inciso 3 de nuestro Código Penal, pero esa interpretación se
discute puesto que varios autores piensan que el estado de necesidad disculpante debería ampararse dentro
de la previsión contenida en el artículo 34 inciso 2 (amenaza de sufrir un mal grave e inminente).
-Estado de necesidad defensivo y estado de necesidad agresivo.

326 – Dentro de la legítima defensa justificante, puede diferenciarse el estado de necesidad

justificante agresivo del estado de necesidad defensivo. La distinción radica en que en el primero –el más
habitual- un factor ajeno agrede un bien jurídico propio haciendo surgir la necesidad de la respuesta, en
tanto en el estado de necesidad defensivo se actúa sobre cosas que no son la causa del peligro y pertenecen
a un tercero que ninguna relación tiene con el estado de necesidad (por estarse ahogando apoderarse del
salvavidas de alguien totalmente ajeno a la situación que se padece). En este caso el tercero debe soportar
el ataque, pero podrá reclamar una reparación civil basada en la equidad según lo dispuesto por el antes
citado artículo 1728 CCyC.

En doctrina, y tal como ya han hecho los códigos penales de algunos países, se postula separar para mayor
claridad, el estado de necesidad defensivo –cuya proximidad con la legítima defensa es reconocible- del
estado de necesidad agresivo.

-Colisión de deberes.

Concurre colisión de deberes cuando para cumplir un deber es preciso infringir otro (Mir Puig). “El estado de
necesidad puede darse también cuando a una persona le incumbe el cumplimiento de dos deberes, a la vez,
que le imponen la obligación de realizar comportamientos que son excluyentes” (Bacigalupo).

En estos casos, el sujeto afectado tiene el deber de actuar u omitir (no tiene la facultad de hacerlo como
ocurre en el caso de la Tabla de Carneades). Esto se da tanto cuando coliden dos deberes de actuar, como
cuando colisionan un deber de actuar con otro de omitir.

Ejemplo: el médico del hospital público que atiende por septicemia a la mujer que se ha practicado un
aborto, como funcionario público tiene la obligación de denunciar los delitos de los que tiene conocimiento
en el ejercicio de sus funciones y por tanto deberá denunciarla por el delito de aborto; pero como médico,
tiene la obligación (incluso penada en el art. 156 del C. P.) de guardar secreto profesional respecto de las
dolencias de sus pacientes.

Para Bacigalupo aquí no se requiere que se opte por el deber más valioso y se sacrifique el menos valioso.
Basta con que se cumpla con uno de los deberes de igual jerarquía para que haya justificación. Esto se
fundamenta en que quien cumple con uno de los deberes a su cargo cumple con el Derecho y ello en modo
alguno puede ser antijurídico. Otros autores, sin embargo, sostienen que en caso de estado de necesidad
por conflicto de deberes de igual jerarquía resuelto sacrificando uno de ellos no puede ser una causal de
justificación, procediendo tan solo la exculpación.

-El error sobre las circunstancias objetivas de justificación.

El error sobre las circunstancias objetivas de justificación, que incluye las denominadas “justificaciones
putativas”, ya ha sido considerado haciendo superflua su reiteración.

2-Requisitos del estado de necesidad justificante.

Al regularse en el artículo 34.3 del Código Penal el estado de necesidad justificante, se establece una serie
de requisitos, todos los cuales deben concurrir para que opere la misma. Ellos son:

a. Peligro de sufrir un mal. Consistiendo el estado de necesidad en la causación de un mal

para evitar otro mayor, es evidente que debemos encontrarnos ante un bien jurídico que
se encuentra en estado de peligro de sufrir un mal. El primer requisito a analizar es pues
 ese peligro. Se entiende por peligro al riesgo en que se encuentra un bien jurídico de sufrir
un daño. Este es un dato objetivo y no subjetivo; no basta con la suposición del peligro,
aunque pueden operar las reglas del error de prohibición. La apreciación relativa a la
existencia de un mal objetivo, la debe llevar a cabo el agente de acuerdo a las reglas de la
experiencia. El mal puede ser “propio” o “ajeno”, pero en el sentido de que puede
amenazar un interés propio o uno ajeno (ya dijimos que en estado de necesidad se pueden
salvar bienes ajenos).

b. Mal inminente. La mera “posibilidad” de un peligro, no alcanza, sino que el mismo debe
ser “probable” –también de acuerdo a las reglas de la experiencia- e inminente. Debe
tenerse en cuenta que si el mal no fuera probable sino que ya hubiera ocurrido, no habría
posibilidad alguna de salvar el bien; igualmente, que si el mal no fuera inminente sino
meramente posible o remoto, todavía no habría necesidad actual de salvación del bien y
podrían intentarse otras vías de evitación. Se considera inminente a aquello que
indefectiblemente ocurrirá en caso de que no se haga algo para evitarlo; la inminencia que
reclama la figura importa que el daño ya está por suceder por cuanto no se lo puede evitar
de otro modo. Recordemos que ya hemos adelantado otras consideraciones sobre las
características del mal amenazado, que deben tenerse en cuenta.

c. Ponderación de los bienes en conflicto. Se denomina principio de proporcionalidad a la

tarea de ponderación o comparación de bienes, que tiende a establecer un límite al estado
de necesidad. Este límite está fijado por el requerimiento de que el mal que se causa
nunca debe ser mayor que el que se impide. La comparación debe ser objetiva, y para
llevarla a práctica resulta útil la escala penal que se forma con las diferentes penas con que
el Código castiga los distintos delitos, ya que ella refleja el valor que les acuerda (a mayor
valoración, mayor pena por su lesión).

d. Necesidad de la acción. La acción que se emprende con propósito de salvación tiene que
ser necesaria, entendiéndose que ello ocurre cuando no se puede hacer frente al peligro
de otro modo que, siendo idóneo, sea menos lesivo. Si se puede salvar el bien sin dañar
ningún otro, no habrá justificación

e. Falta de provocación de la situación de peligro. Para referir a este requisito el artículo

34.3 del Código Penal señala que el que actúa en estado de necesidad debe haber
sido “extraño” al daño que se quiere evitar; la utilización de ese término es criticada
porque podría dejar sin justificación al delito imprudente en el que el autor no es
“extraño” al resultado imprudente; se soluciona sin embargo el problema afirmándose que
el sentido del precepto apunta a que el autor no debe haber creado intencionalmente la
situación de peligro.

f. Falta de obligación de soportar el peligro. No podrá ampararse en un estado de necesidad

quien tiene el deber legal de soportar el peligro (ej. si un bombero de un servicio público
no se acerca a extinguir un fuego aún controlable, por temor al mismo no actuará
justificadamente)

g. Intención de salvación del bien mayor. Al referir la figura a el que causare un daño “…por
evitar…” otro mayor, está clarísimamente reclamando el componente subjetivo de las
causas de justificación a que hemos aludido anteriormente.
LEGITIMA DEFENSA

Por Julio de Olazábal

1 – El artículo 34, inciso 6 del Código Penal Argentino

CÓDIGO PENAL. Artículo 34.”No son punibles … 6) El que obrare en defensa propia o de sus derechos,
siempre que concurrieren las siguientes circunstancias: a) Agresión ilegítma; b) Necesidad racional del
medio empleado para impedirla o repelerla; c) Falta de provocación suficiente por parte del que se
defiende…”

La legítima defensa. Concepto.

Consiste en la realización de una acción típica para rechazar la agresión a un bien jurídico propio o ajeno.

Se trata de una acción de corte reactivo frente a un ataque. Como veremos en detalle más adelante, precede
a la reacción una agresión, ilegítima, actual y no provocada; a su vez, la reacción, debe ser necesaria y
racional; la defensa que reúna estas características, constituirá una causa de justificación. Es que se
considera que el derecho no debe ceder frente a un ataque ilegítimo, y que es por tanto legítimo su rechazo.

EL Código Civil y Comercial en su artículo 1718, da expresamente cabida a esta justificante ( “Está justficado
el hecho que causa un daño… b) en legítma defensa propia o de terceros, por un medio racionalmente
proporcionado, frente a una agresión actual o inminente, ilícita y no provocada; el tercero que no fue
agresor ilegítmo y sufre daños como consecuencia de un hecho realizado en legítma defensa tene derecho
a obtener una reparación plena; …”).

Como fundamento de la legítima defensa se presentaron argumentos de corte individual (el sujeto actúa
para salvar sus bienes agredidos) o supraindividual (el sujeto actúa protegiendo el orden jurídico en
reemplazo del Estado que no está presente en ese momento para neutralizar la agresión). En la actualidad
se tiende a fundir en una sola esas razones, anotándose que al defenderse un bien individual que se
encuentra jurídicamente protegido, se está fortaleciendo a todo el orden jurídico.

Bienes defendibles.

En principio podemos consignar que cualquier bien jurídicamente protegido –aunque la protección no sea
penal- puede ser objeto de defensa si recibe una agresión ilegítima. La defensa se mide por la intensidad de
la agresión y no por el mayor o menor valor del bien atacado, lo que implica que hasta bienes de poco valor
pueden ser defendidos, siempre racionalmente.

Los bienes defendibles tiene que ser individuales o de una persona jurídica, propios o ajenos.

Defensa del Estado.

El Estado no puede ser defendido por terceros a través de una legítima defensa; para enfrentar ataques en
su contra el Estado cuenta con sus propios medios, fijados constitucionalmente, corriéndose el riesgo de que
la intervención de un tercero en favor del Estado choque con la estrategia defensiva que el propio Estado
esté desplegando provocando consecuencias indeseables. Debe en este sentido subrayarse que el artículo
34.4 del Código Penal alude a la defensa propia o de otra persona y de los derechos propios o de otra
persona, sin incluir la defensa del Estado.
Cabe aquí formular no obstante una precisión. Si se agreden bienes del dominio privado del Estado (art. 236
CCyC), es posible la legítima defensa de ellos, pero sí en cambio se ataca al Estado como órgano político
soberano o a bienes del Estado pertenecientes al dominio público (art. 235 CCyC), la legítima defensa no es
tolerable. Se ha admitido sin embargo una defensa en favor del Estado si se encuentra en peligro su propia
existencia, como podría ocurrir a través de graves atentados terroristas.

2 - Requisitos de la legítima defensa.

Para que se configure una legítima defensa deben concurrir todos los siguientes elementos:

a. Agresión humana. Base de toda legítima defensa es la existencia de una agresión,

entendiéndose por tal la amenaza humana de lesión de un interés jurídicamente
protegido. La acción en cuestión tiene que consistir en una conducta humana, que no lo
son los actos reflejos ni todos aquellos que hemos anotado como no dirigidos por la
voluntad (v. 208); tampoco lo serán los hechos de la naturaleza ni los de los animales
(aunque si el animal es utilizado como instrumento para una agresión cabría la defensa
contra quien lo utiliza y contra su instrumento que es el propio animal). La agresión puede
consumarse a través de una conducta activa u omisiva. En cualquier caso la agresión tiene
que producir un riesgo o peligro para un bien jurídico; este riesgo puede consistir en hacer
aparecer un peligro para el mismo bien o en mantener uno, concretarse a través de
palabras, gestos o movimientos físicos voluntarios, a través de acciones u omisiones; en
realidad, aunque la persona humana puede sufrir ataques físicos, sus derechos no,
pudiendo, pudiendo solamente sufrir agresiones de otras características, es decir, no
físicas, lo que habilitaría una defensa distinta a la pertinente frente a ataques físicos.
Ilegitimidad de la agresión. La agresión debe ser antijurídica. La comprobación de la
antijuridicidad es una cuestión objetiva de confrontación de la acción con la plenitud del
derecho. No cabe legítima defensa contra quien ejerce un derecho, cumple un deber,
ejerce una autoridad o cargo o actúa en estado de necesidad justificante. El ataque
concretado por un inimputable o inculpable admite legítima defensa, porque la acción
sigue siendo antijurídica pese a la falta de responsabilidad del autor.

b. Actualidad de la agresión. La agresión debe ser actual, aunque no lo dice en estas

palabras el artículo 34.6 CP, sí expresa que tiene que existir “agresión”, lo que es muy
distinto a decir que podrá existir en el futuro o que existió en el pasado. La agresión tiene
actualidad cuando es inminente -está por comenzar- o persistente -comenzó algún tiempo
atrás pero subsiste en el momento actual-. La agresión comienza cuando se inicia la
exteriorización de la conducta de características agresivas, y finaliza recién cuando termina
el peligro que ella produjera. En los hechos la apreciación de esto último requerirá mucho
cuidado para no confundir una interrupción momentánea de la agresión (ej: dejar
momentáneamente de golpear para recuperar fuerzas) con una finalización de ella
(aunque eventualmente el agresor intente en un tiempo futuro otra agresión); en el primer
caso la agresión mantiene su actualidad, en el segundo, no. Habiendo cesado la agresión,
cesa la posibilidad de ejercer una legítima defensa y apareciendo en todo caso la
posibilidad de configuración de una venganza, hecho ilícito punible como tal.

c. Necesidad racional de la defensa. La defensa tiene que ser suficiente para detener el
ataque, pero al mismo tiempo proporcional a él y no excesiva. Este juicio de adecuación o
de proporcionalidad debe atender a las circunstancias particulares del atacante y del
ataque, de la víctima y de la situación en que se encontraba (las posibilidades reales que
 tenía para actuar de otro modo). La posibilidad de una huida para evitar el ataque no
resulta exigible a la víctima, puesto que socialmente es considerada como una actitud
criticable. Suele hablarse en doctrina de la pertinencia de elegir el medio defensivo que
sea lo menos lesivo posible y disponible, mas sobre este punto debe tenerse cuidado,
puesto que la víctima no tiene por qué soportar ningún riesgo ni lesión.

d. Intención de defenderse. Es éste el elemento subjetivo de las causas de justificación a que

ya hemos referido (v. 298/299). Corresponde a ello añadir que en relación a la causa de
justificación que aquí analizamos, su existencia resulta de un requerimiento expreso de la
ley, toda vez que el artículo 34.6 CP señala en su inciso b) que la defensa debe llevarse
adelante “para” impedir o repeler la agresión.

e. Falta de provocación suficiente de la agresión. Entendiéndose la expresión “provocar”

como la acción consistente en actuar de modo tal de producir en otra persona un
sentimiento o la adopción de una decisión, en el caso lo que se provoca es una agresión. La
razón por la que no se justifica una defensa que ha sido provocada, se halla en que al
actuar de tal forma el provocador aceptó la respuesta porque la desea como un modo de
resolver al margen del derecho un conflicto con la otra persona. La provocación debe ser
intencional en cuanto mediante ella se busca una reacción agresiva aunque quizás luego
no tenga las características que se esperaba. Se puede provocar con palabras (injuriar a
una persona diciéndole que no es lo suficientemente valiente para luchar), gestos (alguno
que signifique atribuir una conducta o modo de ser desvalorado socialmente), acciones
(manoseos inverecundos) y hasta con omisiones (dejar de hacer algo de modo tal que ello
implique una deshonra para otra persona). La acción de provocación no necesariamente
debe ser antijurídica en sí, pero produce como consecuencia que la defensa sea jurídica. La
provocación ha de presentarse como suficiente, en el sentido de idónea para determinar
una respuesta agresora, dato este que exigirá analizar las características de las personas
intervinientes (ej. si es o no conocidamente irascible el provocado). No será provocación la
acción que por imprudencia produce una agresión. La riña (situación de agresión recíproca
entre varias personas) no puede ser aceptada como un caso de agresión sin provocación,
porque en realidad, todos los que participan en una riña están voluntariamente
agrediendo y ninguno puede por tanto pretender cubrir su accionar con una legítima
defensa; claro es que si alguno no aceptó la riña sino que se limita a defenderse de la
agresión, podrá estar actuando justificadamente.

“Ofendículas” y defensas mecánicas predispuestas.

Hemos ya abordado este tema, por lo que nos remitimos a lo entonces dicho.

Legítima defensa de terceros.

CÓDIGO PENAL. Artículo 34. No son punibles: … 7) El que obrare en defensa de la persona o derechos de
otro, siempre que concurran las circunstancias a) y b) del inciso anterior y caso de haber precedido
provocación suficiente por parte del agredido, la de que no haya partcipado en ella el tercer defensor”

El derecho faculta (no obliga) a las personas, a intervenir en defensa de otras. Si se presentan los requisitos
de la legítima defensa propia a los que acabamos de aludir, dicha acción estará justificada.
La única diferencia entre la defensa propia y la de terceros radica en que esta última no requiere que el
agredido no haya provocado la agresión, aunque sí en cambio es exigencia que el defensor no haya tomado
parte en ella (es indiferente si la conocía, pero no tomó parte).

Legítima defensa putativa.

Se presenta esta situación cuando el protagonista de la defensa actúa bajo la errónea creencia de que se
encuentran los elementos objetivos de la legítima defensa. Hemos considerado esta situación al tratar del
error sobre la concurrencia de las circunstancias objetivas de las causas de justificación.

3– Presunciones “iuris tantum” de legítima defensa (o legítimas defensas privilegiadas).

CÓDIGO PENAL. Artículo 34.” No son punibles: … inc.6: El que obrare en defensa propia o de sus derechos
siempre que concurrieren las siguientes circunstancias…) segunda parte: “Se entenderá que concurren estas
circunstancias respecto de aquel que durante la noche rechazare el escalamiento o fractura de los cercados,
paredes o entradas de su casa, o departamento habitado o de sus dependencias, cualquiera sea el daño
ocasionado al agresor. Igualmente respecto de aquel que encontrare a un extraño dentro de su hogar,
siempre que haya resistencia…”

El precepto recién transcrito contiene dos disposiciones que crean presunciones “iuris tantum” respecto a la
concurrencia de los elementos configurativos de una causa de justificación; constituyendo, sin embargo,
meras presunciones iuris tantum, es posible demostrar que en el caso no se presentaron (ej: si fingiendo
haber perdido las llaves de la casa que abrirían la puerta de acceso, engañosamente se invitó a un enemigo a
penetrar a la misma trepando un tapial, para darle muerte aparentando que entraba sin autorización). Como
se verá, la ley no exige la existencia de racionalidad en la defensa (“…cualquiera sea el daño ocasionado al
agresor…”), admitiendo así defensas que en los casos comunes se considerarían excesivas; además, al
establecer estas defensas privilegiadas, otorga al domicilio un valor superior.

Las legítimas defensas privilegiadas son dos:

a. Rechazo del escalamiento o fractura nocturna. En esta primera hipótesis señala la ley que
el escalamiento (vencimiento de un obstáculo que requiere esfuerzo físico para ascender o
descender) de cercados, paredes o entradas (ej. por un túnel) se esté al menos intentado;
si ya cesó, se extingue la posibilidad de aplicar esta justificante, sin perjuicio de considerar
la siguiente en caso de que el invasor hubiera terminado de penetrar a la vivienda.
También puede operar la causa de justificación en caso de “fractura” esto es de
quebrantamiento de los elementos antes citados. Reclama la ley que el lugar al que se está
intentando penetrar sea una casa o departamento “habitado”, o bien sus dependencias. El
ataque debe ser realizado “…durante la noche…” entendiéndose que la falta de luz (que
podría deberse a otro fenómeno meteorológico que prive de luz como la noche) provoca
una mayor situación de indefensión, que el derecho trata de suplir con este privilegio.

b. Resistencia de un extraño dentro del hogar. En este segundo supuesto la ley prevé el caso
de que una persona que habita el hogar -los lugares de vivienda antes indicados-
“encontrare” a un “extraño”. El encontrar implica que la persona no estaba desde antes en
el hogar con conocimiento del ocupante, como así también que no había sido autorizado
para penetrar en él; por “extraño” se entiende a cualquier persona que no habita en el
lugar, aunque sea conocida su identidad. En cualquier caso no basta con encontrar al
extraño sino que para dar lugar a la justificante es menester que el mismo se resista, es
decir, se oponga a un abandono liso y llano del hogar, haciendo surgir un peligro para los
 ocupantes, o bien que directamente los enfrente por vías de hechos. Este supuesto no
exige, como el anterior, que el hecho ocurra en horas nocturnas.

EXCESO EN LAS CAUSAS DE JUSTIFICACION

El exceso en las causas de justificación

Según Zaffaroni, el art. 35 del C.P. contempla una hipótesis de menor contenido de injusto y considera que
es menos antijurídica la acción que comenzó como justificada.

Tiene una mayor carga de antijuridicidad una acción que se inicia y termina como antijurídica que otra que
se inicia como justificada y termina como antijurídica.

Y la acción comienza como justificada porque nadie puede excederse del ámbito donde nunca ha estado
(solo puede haber exceso en la justificación cuando se estuvo en un ámbito justificado).

Queda incluido en este concepto:

a) el exceso intensivo (conducta que lesiona más de lo racionalmente necesario), salvo cuando opera ab
initio (Ej.: alguien agrede a puñetazos y es repelido a cañonazos).

b) habrá menor contenido de injusto en los casos en que la conducta que comienza siendo justificada
continúa más allá del permiso (Ej.: la acción defensiva que continúa una vez cesada la agresión o su amenaza
-exceso extensivo, la acción continúa una vez cesada la situación objetiva de justificación-).

c) también queda comprendido el caso en que el agresor continúa agrediendo pero con un medio menos
lesivo, y quien se defiende lo sigue haciendo con el mismo medio que empleara antes -exceso intensivo- (ej.
el que agredió con disparos de arma de fuego, y continúa luego agrediendo con los puños y el que se
defendió con arma de fuego, sigue disparando).

El art. 35 C.P. se aplica sin dudas al exceso en la legítima defensa y en el estado de necesidad. La coacción
solo puede quedar abarcada cuando constituye estado de necesidad justificante. En el caso de cumplimiento
de un deber o ejercicio de un derecho importan hipótesis de atipicidad, por lo que quedan excluidas.

Bolilla 15

1 – La culpabilidad.

Concepto.

En tanto el derecho civil acepta sin cuestionamientos la responsabilidad objetiva (“Toda persona responde
por el daño causado por el riesgo o vicio de las cosas, o de las actvidades que sean riesgosas o peligrosas
por su naturaleza, por los medios empleados o por las circunstancias de su realización. La responsabilidad es
objetva. No son eximentes la autorización administratva para el uso de la cosa o la realización de la
actvidad, ni el cumplimiento de las técnicas de prevención”,art. 1757 CCyC), existe consenso en la doctrina
respecto a que para condenar penalmente a una persona no basta con que haya ejecutado materialmente
un hecho típico(primer grado de imputación), ni con que el mismo sea además antijurídico (segundo grado
de imputación), sino que es necesaria la desaprobación personal de su conducta (tercer grado de
imputación). A este tercer grado de imputación (algunos lo consideran segundo porque aúnan la tipicidad y
la antijuridicidad) se lo conoce comúnmente como “culpabilidad”.
Se entiende por culpabilidad al reproche personal que se efectúa a quien pese a tener capacidad para
motivarse en la norma (y en la amenaza penal) y para actuar en consecuencia, comete un hecho típico y
antijurídico.

Aunque como veremos a continuación existen conceptos generales y abstractos respecto a lo que debe
entenderse por culpabilidad, para afirmar su existencia es necesario aplicar los mismos a la situación de una
determinada persona en relación a un determinado hecho; esto así porque no se es culpable en forma
indeterminada y general sino respecto de un concreto acto.

A la culpabilidad también se hace alusión llamándola “atribuibilidad” (refiriendo a la posibilidad de

atribuirle personal y subjetivamente el hecho a un sujeto) o “responsabilidad” (observando que lo que
importa es la consecuencia de la culpabilidad, esto es, la responsabilización penal del autor y no el por qué
se desaprueba su conducta) .Predomina sin embargo en doctrina la utilización de la expresión
“culpabilidad”, atendiendo a que su uso se ha consolidado a través del tiempo, y pese a que en el habla
cotidiana suele erróneamente utilizarse la expresión “culpa” para referir simplemente a la autoría de un
hecho.

No obstante el extendido rechazo de sus postulados, no pueden dejar de recordarse en este momento los
intentos del positivismo biologista por eliminar la culpabilidad sustituyéndola por la peligrosidad . De alguna
manera vinculados al peligrosismo, existen también intentos por reemplazar la “culpabilidad por el hecho” a
que hemos realizado referencia y que solo valora el hecho mismo que se imputa, para establecer en su lugar
una “culpabilidad de autor” (o “culpabilidad por el carácter” o “culpabilidad por la conducción de
vida”)que valoraría todo el comportamiento del autor, incluso anterior al hecho (podría utilizarse como
ejemplo de ello la “multrreincidencia” del artículo 52 CP, que fuera declarado inconstitucional por la Corte
Suprema de Justicia de la Nación). En nuestro sistema penal, donde el juicio que se hará al autor será por
el “hecho” (art. 18 de la Constitución Nacional), se impone la aceptación de la culpabilidad por el hecho.
Corresponde sin embargo precisar que las medidas de seguridad se imponen en base a la peligrosidad del
sujeto ya declarado incapaz de culpabilidad y no a su inexistente culpabilidad.

Fundamento de la culpabilidad.

Tradicionalmente se concibió al libre albedrío, entendido como la posibilidad de actuar de otro modo
(posibilidad de comprender y libertad de elegir en consecuencia) como el fundamento de la
culpabilidad.Aceptando esa concepción como punto de partida, se produjeron distintas discusiones y
aportes, llegándose a la conclusión –suficientemente generalizada-de que la culpabilidad constituye un juicio
normativo de valor, o juicio de reproche, que se formula contra el autor por haber realizado un hecho
antijurídico pese a serle exigible que actuara conforme a derecho.

Desde una posición distinta se sostiene que la culpabilidad debe ser analizada preguntándose por qué y para
qué la sociedad decide aplicar penas a algunas conductas, respondiéndose que como lo hace con fines
preventivos (para evitar la reiteración de hechos de esas características),la condición para castigar que debe
agregarse a la tipicidad y antijuridicidad del hecho, es que sea necesaria la aplicación de una pena. Quienes
participan de estas ideas son los que propugnan el reemplazo del término “culpabilidad” por el
de “responsabilidad”.

El enfrentamiento entre las dos posiciones antes señaladas parece haberse aplacado un tanto últimamente,
al reconocerse que la reprochabilidad es una condición necesaria para la responsabilización penal, pero no
resulta suficiente, ya que falta añadirle la necesidad preventiva de sanción. Semejante concepción es
interesante, pero genera dudas respecto a su utilidad en sistemas penales que no fundan la pena
exclusivamente en factores preventivos sino que los combinan con fines absolutos (las llamas teorías de la
pena “mixtas” o “de la unión”).

Como quiera que sea, nunca se debe dejar de tener en cuenta que nuestro cuerpo constitucional al
reconocer al ser humano como persona dotada de razón, conciencia, libertad y racionalidad, impone una
muy concreta concepción del ser humano que lleva a respetar la idea de la culpabilidad como reproche.

2 – Aspectos de la culpabilidad.

Para poderse afirmar la existencia de culpabilidad es necesario establecer que el autor del hecho tuvo
capacidad para sentirse motivado por lo que disponía la norma, esto es, para conocer lo prohibido y,
además, que se hallaba en una situación en la que podía conducirse de acuerdo a ella. Estas condiciones
responden a los recién recordados principio scon implicancias penales que surgen de nuestro cuerpo
constitucional.

De conformidad a lo señalado, serían elementos de la culpabilidad:

A) la imputabilidad o capacidad de culpabilidad, y

B) la exigibilidad de otra conducta.

Nuestro Código Penal contiene en su artículo 34 inciso 1 una fórmula que aunque habitualmente se concibe
como dirigida únicamente a precisar el contenido de uno de los requisitos de la culpabilidad (la capacidad de
culpabilidad), puede ser pensada como fundamento de toda la culpabilidad. Ello por cuanto al señalar que
no será punible “…El que no haya podido en el momento del hecho, …comprender la criminalidad del acto
o dirigir sus acciones…”, está indicando que considera requisitos indispensables para el castigo de todo
hecho típico y antijurídico, la comprensión de su criminalidad (antijuridicidad) y la posibilidad de dirigir las
acciones, factores que precisamente se encuentran en los antes anotados elementos de la culpabilidad.

Antes de proceder al estudio de esos elementos, parece conveniente señalar que los mismos admiten
grados o escalones en su manifestación, es decir que será posible reconocer un mayor o menor grado de
culpabilidad según sea la intensidad con que se presenten en el caso que se analice.

1. Imputabilidad.Concepto.

La expresión “imputabilidad” alude a la posibilidad de atribuirle un hecho a un individuo, de imputárselo en

forma personal.

Generalmente a la imputabilidad o capacidad de culpabilidad se la considera como un elemento –el

primero- de la culpabilidad; sin embargo, más bien constituye un requisito para la existencia de ella, en el
sentido de que establece las condiciones para saber si quien ha realizado el hecho típico y antijurídico puede
ser capaz culpabilidad;resulta acertada sin embargo la observación que se ha efectuado respecto a que los
códigos tácitamente consideran que en principio todas las personas tendrían capacidad de culpabilidad y
por ello –como lo hace nuestro Código Penal- solo señalan cuando son incapaces. La imputabilidad, de una
forma u otra,nos brinda una serie de condiciones abstractas y generales imprescindibles para establecer
quiénes pueden ser imputables (los que “comprendan”, los que “dirijan”, las acciones), pero no señala
quiénes efectivamente lo son, ya que ello es una tarea que corresponde al juzgador quien tendrá que
precisar si tales condiciones se hallaron en el autor al momento del hecho. Esta labor pondrá en evidencia
que quizás sea posible ser capaz de culpabilidad respecto de algunos hechos y de otros no, según las
características personales del autor y del hecho.
La esencia de la imputabilidad,se encuentra en la capacidad personal para motivarse en los mandatos
normativos.Quien por carecer de madurez suficiente o por sufrir alteraciones psíquicas no es capaz de
motivarse en las norma s(no puede comprenderlas y actuar en consecuencia de ello), no presenta la base
indispensable para sufrir un reproche de culpabilidad. Quien carece de capacidad de culpabilidad no puede
ser declarado responsable penalmente del hecho antijurídico que hubiera cometido.

El artículo 34, inciso 1 del Código Penal Argentino.

“No son punibles: 1) El que no haya podido en el momento del hecho, ya sea por insuficiencia de sus
facultades, por alteraciones morbosas de las mismas o por su estado de inconsciencia, error o ignorancia de
hecho no imputables, comprender la criminalidad del acto o dirigir sus acciones…” (artículo 34.1 CP)

En el transcripto artículo se encuentra la regulación de la capacidad de culpabilidad o imputabilidad según

nuestro derecho penal, y los factores que pueden conducir a una incapacidad de culpabilidad.

Elementos constitutivos de la imputabilidad.

Conforme acabamos de señalar, la capacidad de culpabilidad se estructura sobre dos ejes: 1) la capacidad de
comprender la criminalidad del acto y 2) la capacidad de dirigir en consecuencias las acciones; ambos son
aspectos de la “motvación en las normas” a que antes hemos aludido. Junto a ellos se deben apreciar: 3) los
factores excluyentes de la capacidad de culpabilidad.

Consideraremos acto seguido todos estos datos.

A-1) Capacidad de comprender la criminalidad del acto.

Se hace referencia a esta capacidad aludiendo a la aptitud del autor para comprender la desaprobación
jurídico penal de la concreta conducta que lleva a cabo. A diferencia de la desaprobación que
consideráramos al estudiar la antijuridicidad, que refería al hecho en su objetividad (v. 291)-, aquí la
desaprobación recae sobre la conducta de la persona, es personal y no objetiva.

Para que las normas prohibitivas puedan surgir efectos en un determinado individuo, ellas deben ser
conocidas o conocibles por éste; si no fuera así, ningún reproche sería posible formularle por su
incumplimiento.Encontramos en ello una explicación a la exigencia de publicidad de la ley penal.La ley civil
no necesita imprescindiblemente de este conocimiento para sostener su responsabilización, porque no le
reprocha su conducta al autor ni le aplica una pena para que aprenda a respetarla, sino que
primordialmente contempla el daño injusto que sufrió otra persona y tiende a repararlo; por eso en el
artículo 8 del Código Civil y Comercial encontramos el denominado “Principio de inexcusabilidad” que
señala que “La ignorancia de las leyes no sirve de excusa para su cumplimiento, si la excepción no está
autorizada por el ordenamiento jurídico”, en tanto en el derecho penal se acuerda amplio lugar al error
sobre la existencia de la prohibición.

Nuestro Código Penal al referir a este tema señala que el autor debe haber podido“comprender la
criminalidad del hecho”, lo que hace necesario precisar qué se entiende por “comprender” y qué por
“criminalidad” del hecho.

En cuanto al término “comprender” debemos cuidarnos de no equipararlo ligeramente con el de “saber”. El

“saber”alude a un contacto intelectual que se ha tenido con algo, que permite identificarlo; el “comprender”
en cambio refiere a que se ha captado el significado íntimo, la esencia o los valores de lo que se conociera;
en el “comprender” se halla un componente emocional. Podemos saber memorísticamente una definición,
pero recién la comprenderemos cuando podamos hacerla nuestra, internalizarla, porque hemos captado su
significado.Existen casos en que por un profundo condicionamiento cultural un sujeto no puede comprender
alguna prohibición.

En cuanto a la interpretación del término “criminalidad” del hecho, existe acuerdo respecto a que debe
entendérselo como su objetiva desvaloración por el derecho, lo que dicho en otras palabras significa que el
autor debe poder comprender que el hecho es considerado contrario al derecho, es antijurídico y reprobada
su comisión. No es necesario que conozca las características de la tipicidad del hecho, la entidad de la pena
prevista para el mismo, ni el detalle de la prohibición: solo la desvaloración; si se exigiera el conocimiento de
un especialista en derecho penal, el común de la gente no podría nunca satisfacer esa comprensión ni ser
por tanto autor responsable de delitos. Veremos además que tampoco es imprescindible compartir
subjetivamente el desvalor, alcanzando con comprender que socialmente el hecho es desvalorado
penalmente por considerárselo contrario a importantes valores sociales; es posible incluso que
subjetivamente el autor tenga convicciones contrarias, tal como veremos al hablar del delincuente por
convicción, pero por vivir en sociedad y comprender sus valores, debe respetarlos, pudiéndosele reprochar
que no lo haga.

Respecto a si para la existencia de comprensión basta con un conocimiento potencial o si debe por el
contrario ser real y efectivo, se trabó en su momento una discusión en doctrina, coincidiéndose
generalmente hoy en día en que al momento de analizarse el reproche propio de la culpabilidad será
bastante con establecer que el autor tenía conocimiento potencial o posible de la prohibición: si el sujeto no
conoció ni podía conocer lo prohibido, nada podrá reprochársele; si lo conoció con certeza y pese a ello
infringió la norma, ciertamente le cabe un reproche; finalmente, si dudó acerca de la prohibición (lo que
implica afirmar que le era posible conocerla) pero igualmente decidió asumir el riesgo de quebrantarla y
actuó, le cabe también un reproche por semejante decisión.Téngase en cuenta empero, que tal como
veremos luego, puede tener incidencia en esto la concurrencia de un error de prohibición.

Otro tema que debemos considerar es el atinente al momento en que debe estar presente la comprensión
de la criminalidad del hecho; en tal sentido nuestro Código Penal aclara toda duda al señalar que debe
estarlo “al momento del hecho”, previsión que nos reclama atender a ese dato. Por nuestra parte y para
evitar repeticiones innecesarias nos remitimos a lo antes expuesto sobre la cuestión, sin perjuicio de lo que
aquí añadiremos.

A-2) Capacidad de dirigir las acciones.

La referencia que hace el artículo 34.1 de nuestro Código Penal a la posibilidad de dirigir las acciones (“no
será punible… el que no haya podido dirigir sus acciones…”), alude a la capacidad de adecuar el
comportamiento a la comprensión de la desaprobación. Es que para la formulación de un eventual reproche
no alcanza con la sola comprensión de la desvaloración social del hecho si no se encuentra acompañada por
la posibilidad de adecuar el comportamiento a tal comprensión. Al igual que la capacidad para comprender
la criminalidad del hecho, la de dirigir las acciones debe hallarse presente en el momento del hecho.

Se halla en condiciones de dirigir sus acciones aquél que puede gobernar su conducta; no se encuentra en
cambio en tal situación, quien no puede hacerlo (un ejemplo podría hallarse en algunas conductas obsesivo-
compulsivas).

No debe confundirse la incapacidad de dirigir las acciones a que referimos con la inevitabilidad como factor
excluyente de la acción.

A-3) Factores excluyentes de la capacidad de culpabilidad.

Son causas de exclusión de la capacidad de culpabilidad las consignadas en el artículo 34.1 CP, a saber:
insuficiencia de facultades y alteraciones morbosas de las mismas, pero ellas en cuanto hayan impedido la
comprensión de la criminalidad del acto o la dirección de las acciones. La fórmula de imputabilidad de
nuestro Código Penal es mixta, porque si bien se la considera, contiene elementos biológicos, psiquiátricos,
psicológicos y normativos.

Coincide en general la doctrina respecto a que la interpretación de los factores excluyentes de capacidad de
culpabilidad incluidos en el citado artículo 34.1, debe ser amplia y no restrictiva, de modo tal que permita
cubrir todos aquellos supuestos en que el autor aunque no sea un enfermo mental, está incapacitado para
comprender la criminalidad de su obrar y/o dirigir sus acciones, puesto que este dato es el fundamental y
que da razón de ser a la previsión del texto legal (se estima que la mención a “insuficiencia de facultades”
y “alteraciones morbosas de las mismas” responde a condicionamientos históricos propios del momento en
que se elaboró la fórmula pensándose más en cuestiones biológicas que en otras); pero además, y esto nos
resulta en extremo importante porque permite una interpretación extensiva de la fórmula legal de
inimputabilidad, la exigencia de culpabilidad no nace de las fórmulas que contiene el Código Penal sino de la
propia Constitución, tal como viéramos al considerar los principios constitucionales de responsabilidad
subjetiva y culpabilidad (v. 66/68) y al hacer presente que esos principios proclaman al ser humano como
dotado de razón y de sentido, lo que obsta a castigarlo por la realización de alguna acción ajena a esas
condiciones.

Junto a la insuficiencia de facultades y a las alteraciones morbosas de las mismas debe contemplarse al error
de prohibición inevitable como causa de exclusión de la culpabilidad (“…No son punibles: 1) El que no haya
podido … por error o ignorancia de hecho no imputables, comprender la criminalidad del acto…”).

De acuerdo a lo señalado, veremos a continuación los tres factores excluyentes de la capacidad de

culpabilidad, esto es: la insuficiencia de facultades, las alteraciones morbosas de facultades y el error de
prohibición.

 Insuficiencia de facultades.

Se alude bajo la expresión “insuficiencia de facultades” a la falta de madurez adecuada para comprender la
criminalidad del hecho; a la situación en que el desarrollo mental del individuo no ha llegado a un nivel que
le permita la comprensión y dirección de sus acciones. Esto puede ocurrir por factores congénitos o
adquiridos. Los grados de insuficiencias mentales son idiocia, imbecilidad y debilidad mental (este último el
más débil). Reiteramos que en cualquier caso la insuficiencia debe provocar la falta de comprensión o de
dirección de acciones de que venimos hablando, con lo que podrá ocurrir que a alguien le sea imposible o
dificultoso entender una criminalidad muy compleja pero quizás no la comprensión de otra más sencilla. La
referencia que el texto penal hace al “estado de inconsciencia” debe ser considerada con cautela puesto
que si la inconsciencia es absoluta lo que no habrá es acción, de modo tal que solo podría reconocerse que
hubo acción pero está afectada la comprensión de los actos,en algunos raros estados de profunda
perturbación de la consciencia que sin embargo no la eliminan.

 Alteraciones morbosas de las facultades.

Refiere este supuesto a la existencia, por factores endógenos o exógenos, de una enfermedad mental,
pudiendo las alteraciones morbosas ser incluso consecuencias de afecciones que no se conciben
habitualmente como causantes de ellas (ej. algunas infecciones, algunas intoxicaciones por drogas).
Los “trastornos mentales transitorios” pueden perfectamente encontrar cabida como causales excluyentes
de la culpabilidad, puesto que la ley no requiere que las alteraciones morbosas de facultades sean duraderas
ni estables; estos trastornos transitorios pueden incluso responder a factores no patológicos sino
emocionales, en la medida en que produzcan las consecuencias ya anotadas.

 El error de prohibición.

Conforme consideráramos anteriormente (v. 259) en materia penal se admite la operatividad de dos clases
de errores, con consecuencias distintas: el error de tipo y el error de prohibición. Ambos hallarían cabida
dentro de las previsiones del artículo 34.1 de nuestro Código Penal, que declara no punible al que “por error
o ignorancia de hecho no imputables”no hubiera podido comprender la criminalidad del hecho o dirigir sus
acciones; tal como advirtiéramos (v. 260), la expresión “error de hecho”utilizada por el citado precepto
penal, abarca a todas las circunstancias que caracterizan un hecho como punible, tanto los elementos típicos
cuanto la misma prohibición, de allí que podamos encontrar en su seno tanto al error de tipo cuanto al de
prohibición.

El concepto de error de prohibición indica que el mismo se presenta cuando el sujeto actúa ignorando la
existencia de la prohibición o creyendo erróneamente que actúa cubierto por una causa de justificación
que le permite actuar. El error de prohibición insuperable excluye la culpabilidad; el error de tipo, en vez, se
manifiesta cuando el autor desconoce las características objetivas que constituyen el tipo penal o actúa bajo
error sobre ellas, excluyendo por tanto al tipo penal.

Fundamento para la admisión del error de prohibición es lo señalado en múltiples oportunidades respecto a
que nuestro cuerpo constitucional al reconocer al ser humano como persona dotada de razón, conciencia,
libertad y racionalidad, exige como condición indispensable para que se le efectúe un reproche penal, que
haya actuado pudiendo conocer que quebrantaba el orden jurídico.

Dentro del error de prohibición pueden hallarse supuestos de errores de prohibición directos o indirectos,
junto a errores sobre los presupuestos objetivos de una causa de justificación.

Error directo de prohibición. Es aquél que recae sobre la existencia de la prohibición (ej: el sujeto cree que
no existe prohibición alguna para cazar determinados animales, cuando en realidad está estrictamente
prohibido y castigado por una norma penal).

Error indirecto de prohibición. Es aquél que recae sobre la existencia de una causa de justificación que en
verdad no se encuentra en el ordenamiento legal vigente, o bien lo hace sobre los límites de una causa de
justificación (ej. el autor cree que el ejercicio de la responsabilidad parental le permite castigar a sus hijos si
lo hace con afán de corrección, cuando manifiestamente ello no es así en nuestro derecho).

El error sobre los presupuestos objetivos de las causas de justificación es una forma de error indirecto
sobre la prohibición, porque el sujeto cree que está actuando dentro del marco de una causa de justificación
pero en realidad ello no es así (cree que está matando a un agresor que lo ataca con un arma de fuego, y en
realidad mata a un amigo que intentó hacerle una broma simulando una agresión armada).

Las consecuencias del error de prohibición varían según la ubicación que se acuerde al conocimiento de la
ilicitud del hecho. Para la vieja “teoría del dolo”(en la que se ubica al conocimiento en cuestión
precisamente dentro del dolo) al error de prohibición deben aplicársele las reglas del error de tipo, esto es,
si el error es invencible no podrá formularse imputación alguna, y en cambio si es vencible excluirá el dolo
dejando subsistente la posibilidad de responsabilizar a título de imprudencia. Para la preferible “teoría de la
culpabilidad” (teoría limitada de la culpabilidad, según explicáramos anteriormente), el error sobre la
existencia de la prohibición si es invencible excluye la culpabilidad (excluye la posibilidad de reproche) y si es
vencible solamente atenúa la pena, aplicándose a tales efectos los principios contenidos en el artículo 35 del
Código Penal.

La inevitabilidad de un error de prohibición (legalmente exigida para que el error surta efectos), depende de
considerar si el autor, aplicando sus capacidades y posibilidades exigibles, hubiera podido obtener el
conocimiento de que su comportamiento era contrario a derecho; si la contestación es positiva el error sería
evitable, si en cambio es negativa, no.

SUPLEMENTO

ERROR DE PROHIBICIÓN

Concepto. Clases.

Inicialmente el contenido de las normas jurídico-penales era considerado algo tan obvio que en cualquier
caso las personas capaces de culpabilidad (imputables) tenían que conocerlo. Pero ya en aquel entonces eso
era una ficción.

No puede negarse que un núcleo de normas jurídico-penales que codifican las ideas valorativas
fundamentales de la sociedad (ej.: la prohibición de matar, la prohibición de hurtar, etc.) es aprendido de
hecho en el marco de la socialización general, de modo que, en nuestra sociedad, a cualquier persona adulta
le resulta conocido sin más. Pero no debe perderse de vista que siempre hubo -y hoy en día más aun-
muchas prohibiciones no ligadas a ideas valorativas difundidas en la generalidad de la población y por tanto
le resultan desconocidas al ciudadano normal.

De acuerdo al principio de culpabilidad, de raigambre constitucional un autor de delito solo puede ser
penado si su conducta puede serle reprochada. Esto supone no solo que tenga la posibilidad ficticia de
reconocer la antijuridicidad, sino que la tenga realmente, lo que constituye un presupuesto de la
culpabilidad.

Existe error de prohibición no sólo cuando el autor cree que actúa lícitamente, sino también cuando ni
siquiera se plantea la ilicitud de su hecho (Muñoz Conde).

El error de prohibición puede referirse a la existencia de la norma prohibitiva como tal (error de prohibición
directo) o a la existencia, límites o presupuestos objetivos de una causa de justificación que autorice la
acción, generalmente prohibido, en un caso concreto (error de prohibición indirecto o error sobre las causas
de justificación).

En el error de prohibición directo el autor desconoce la existencia de una norma que prohíbe su conducta.
En el error de prohibición indirecto, el autor sabe que su conducta está prohibida en general, pero cree
erróneamente que en el caso concreto se da una causa de justificación que lo permite, que actúa dentro de
los límites de la misma o se dan sus presupuestos objetivos.

El error de prohibición tanto directo como indirecto, puede ser a su vez vencible (también llamado evitable)
o invencible (también llamado inevitable).

¿Cuándo es evitable un error de prohibición?

El primer requisito es que el autor haya tenido razones para pensar en la punibilidad de su comportamiento.
Esto porque quien conoce o tiene razones para pensar en la punibilidad de su comportamiento es porque
conoce o pudo conocer la antijuridicidad de su conducta. Ello ocurre en general cuando el autor tuvo
conocimiento de circunstancias que le hayan permitido tomar conciencia de la incompatibilidad de su
comportamiento con el orden jurídico y de la gravedad del hecho.

El segundo requisito es que el autor haya tenido a su disposición medios adecuados para alcanzar el
conocimiento de la punibilidad. Ello ocurre en casos de delitos muy comunes a través de la sola reflexión
(como por ej. en el homicidios, lesiones, robos, hurtos, etc.). En casos de delitos menos comunes la situación
jurídica puede aclararse debidamente para el autor a través de la información obtenida de fuentes
confiables.

En conclusión, el error de prohibición es evitable cuando el autor tuvo razones para pensar en la
punibilidad de su hecho y dispuso de los medios adecuados para alcanzar el conocimiento de la
punibilidad.

El objeto de la consciencia del ilícito

El autor carece de consciencia del ilícito, cuando no sabe que el ordenamiento jurídico valora su conducta
como antijurídica. La co-consciencia del ilícito es suficiente para la comprensión de la antijuridicidad
(contenidos que forman parte del arsenal de conocimientos del sujeto, aunque no piense en ello
directamente en el momento de actuar, como por ej. saber qué profesión tiene uno aun cuando en el
momento de actuar no esté pensando en ello).

Resulta suficiente el conocimiento de la valoración de la conducta como disvaliosa por el ordenamiento

jurídico para que el sujeto se comporte antijurídicamente, porque con eso ya sabrá que comete un ilícito. En
sentido inverso, quien sabe que su conducta resulta inmoral, pero la cree permitida por el ordenamiento
jurídico, no tiene conciencia de la antijuridicidad.

Otros autores, en cambio, sostienen la necesidad de un conocimiento no solo de que la conducta es

meramente desvalorada por el ordenamiento jurídico, sino que exigen también un conocimiento de su
castigo con una pena por el Derecho Penal, es decir, de su punibilidad (así, Bacigalupo).

La divisibilidad de la consciencia del ilícito

Quien sabe que su conducta infringe una norma jurídica cualquiera que sea, no por eso tendrá la
comprensión del ilícito con relación a otras normas infringidas por su conducta. En definitiva no es preciso
que el autor conozca la ley penal en sí misma, pero se exige que conozca la prohibición cuya infracción es
conminada con pena por esa ley.

Teorías sobre el error de prohibición. Consecuencias sistemáticas.

a) Teoría del Dolo: Responde a la teoría causalista. Trata unificadamente el conocimiento del hecho y
el conocimiento de la antjuridicidad, con lo que se produce una solución idéntica ante el error de tipo y el
error de prohibición. Diferencia entre error vencible y error invencible. Si bien en ambos casos se excluye el
dolo (por eso tiene ese nombre), en el caso del error invencible queda totalmente excluida la
responsabilidad penal tanto a título de dolo como de imprudencia; en el caso del error vencible, en cambio,
se excluye el dolo, pero subsiste la imprudencia.

b) Teorías de la culpabilidad: Diferencia claramente el dolo del conocimiento de la antijuridicidad, lo que

lleva a distinguir claramente entre el error de tipo (que elimina el dolo) ubicado en el tipo subjetivo) y el
error de prohibición, asentado en la culpabilidad. Para esta postura, el error de prohibición excluye la
responsabilidad penal en el caso de error invencible (o inevitable); pero si el error es vencible, el delito será
doloso igualmente, aunque atenuado. El error de prohibición nunca conduciría a un tipo imprudente.
Esta tesis dio lugar a dos derivaciones, al considerarse el error sobre las causas de justificación:

-Teoría estricta de la culpabilidad: es la tesis finalista. Trata de igual forma los supuestos de error sobre
la existencia y error sobre los límites y presupuestos fáctcos de una causal de justificación. Si el error es
invencible, se excluye la responsabilidad penal, pero si es vencible, se sanciona como delito doloso
atenuado.

-Teoría restringida de la culpabilidad: esta teoría trata en forma diferente los dos supuestos de error de
prohibición indirecto.

1) error sobre la existencia y límites de una causa de justificación: es un error de prohibición.

2) error sobre los presupuestos fácticos de una causa de justificación: los considera como error de tipo que
elimina el dolo pero no la imprudencia. A la misma conclusión llega la teoría de los elementos negativos del
tipo, pero por otros fundamentos.

2 - Culpabilidad.

En caso de haber superado positivamente el análisis de la imputabilidad, podemos afirmar que el autor del
hecho típico y antijurídico que estemos considerando pudo comprender la criminalidad del mismo y pudo
dirigir sus acciones (recordemos lo antes dicho respecto a que la culpabilidad no se analiza en abstracto sino
siempre en relación a un hecho concreto); dicho ello, podemos avanzar en el estudio del reproche por esa
forma de actuar. Es que, como ya advirtiéramos, si bien es imprescindible para formular un reproche que el
autor del hecho antijurídico haya comprendido la criminalidad del mismo, el contenido del reproche no
radicará en esa comprensión sino en que haya actuado pese a tal comprensión.

No obstante lo dicho, en algunos supuestos pese a que el autor ha podido comprender la criminalidad y
dirigir sus acciones, el ordenamiento jurídico opta por no formularle reproche alguno toda vez que entiende
que solamente se puede reprochar una conducta a quien se le puede exigir que obrara de otra manera. Por
ello hemos brindado como concepto de culpabilidad el de reprochabilidad del acto, reprochabilidad que a
su vez se basa en la exigibilidad de otra conducta. Ocurre que aunque el derecho puede requerirle a las
personas la resignación de algunos derechos y el cumplimiento de algunos deberes, no puede pretender que
en aras de la ley se sacrifique a sí misma, a su propia integridad psíquica o física o a su vida; eso constituiría
un acto heroico quizás ponderable, pero que el derecho no puede exigir (ej: si a una persona se la está
amenazando seriamente de muerte en caso de que no revele la clave necesaria para abrir una caja fuerte de
la empresa en que trabaja, no podría el derecho exigirle que se deje matar con tal de no revelarla y
contribuir objetivamente a la consumación de un hecho antijurídico). Desde una perspectiva afín, se señala
que tampoco podría pensarse en tales casos en la aplicación de una pena, dado que no cumpliría ninguno
de los fines previstos asignados a ella. Se indica también que en estos casos extremos, no puede esperarse
que el sujeto se motive en la norma, hablándose de “falta de motivabilidad”.

Conforme a lo expuesto, el contenido del reproche se halla en la exigibilidad de otra conducta, exigibilidad
que se mide atendiendo a lo que puede exigirse a un hombre medio, a la medida en que razonablemente
puede esperarse que un ciudadano se motive en la ley en vez de hacerlo en otros factores (en el ejemplo
anterior: en la salvación de su propia vida).

Exigencias especiales.

En algunos supuestos particulares, el propio derecho exige de ciertas personas que soporten riesgos o
peligros especiales sin poder ampararse en la inexigibilidad de ello; son los casos de peligros creados por el
propio sujeto y de peligros inherentes al cumplimiento de deberes (ej. el deber de un bombero de apagar un
incendio y que solo cede ante la aparición de riesgos concretos para su existencia física).

La Inexigibilidad.

La coacción (que puede abarcar, como precisaremos luego, algunos supuestos de obediencia debida) y el
estado de necesidad disculpante (estado de necesidad por colisión de bienes de igual valor), son hipótesis
de inexigibilidad de otra conducta, porque en ambos casos el sujeto se encuentra en situación de profunda
reducción de su libertad de decisión, lo que hace humanamente inviable exigirle que obre de otra manera.
Coacción y estado de necesidad disculpante pueden pues estudiarse en forma conjunta, porque las razones
que tienen en cuenta para exculpar, son similares. Suele agregarse el exceso en las justificantes como factor
de exclusión de la exigibilidad de otra conducta.

No cabe duda, sin embargo, respecto a que si la culpabilidad se basa, como estamos señalando, en la falta
de razonabilidad en algunos casos para formularle un reproche a quien actuó antijurídicamente, no debe
limitarse esa consecuencia a la exclusiva comprobación de que actuó bajo coacción o en estado de
necesidad disculpante, puesto que pueden presentarse otros factores excepcionales que hagan a tal
inexigibilidad aunque no se encuentren consignados en la ley penal.

Inexigibilidad por coacción o por estado de necesidad disculpante.

Nuestro Código Penal indica en su artículo 34.2 que no será punible “…El que obrare violentado por …
amenazas de sufrir un mal grave e inminente…”, estableciendo de tal modo un caso de inculpabilidad por
coacción. No regula en cambio específicamente el estado de necesidad disculpante, pero existe amplia
coincidencia respecto a que quien sufre una necesidad padece la amenaza de sufrir un mal, lo que permite
equiparar su situación con la de sufrir una coacción (existen sin embargo autores que prefieren extender
analógicamente el concepto de estado de necesidad justificante del artículo 34.3 del Código Penal al estado
de necesidad disculpante).

Analizaremos a continuación los requisitos comunes a la coacción y el estado de necesidad

disculpante; previamente sin embargo recordaremos lo antes señalado respecto a que la diferencia entre los
dos estados de necesidad –justificante y exculpante o disculpante- se encuentra en que en el justificante se
salva un bien menor para salvar uno mayor –y por eso se justifica el obrar-, en tanto en el disculpante se
salva un bien de similar o menor valor –y por eso no se justifica sino meramente se disculpa al autor-.
Mientras al tratar del estado de necesidad justificante señalamos que era defendible cualquier bien jurídico,
al referir ahora al estado de necesidad disculpante debemos indicar que solamente lo son los bienes de muy
significativa importancia, tales como la vida, la integridad física y la libertad (incluida la libertad sexual),
puesto que solamente en relación a ellos el derecho puede reconocer que el riesgo de lesión afecta
gravemente la libertad humana.

La amenaza común a todos los casos de coacción o estado de necesidad disculpante, constituye un
violentamiento de la persona (concepto de coacción emergente de nuestro Código Penal según antes
transcribiéramos), pero no un violentamiento físico sino psíquico. Sabemos de la existencia de una violencia
física y de una psíquica, de una vis absoluta y de una vis relativa; pues bien, con la violencia física o vis
absoluta lo que desaparece es la “acción” por inexistencia de su elemento subjetivo (v. 208), en tanto con la
vis relativa lo que desaparece es la libertad del sujeto para decidir cómo actuar ya que se sobrepone a su
voluntad la de quien lo hace objeto de coacción, extinguiéndose por consiguiente la posibilidad de que se le
reproche su accionar.
La coacción consiste en una amenaza que impele a una persona a hacer o dejar de hacer algo; a su vez,
las amenazas consisten en la advertencia de producción de un mal futuro sobre la misma persona
amenazada, sus afectos o intereses. Las amenazas pueden resultar de un mal que se avecine por acción de la
propia naturaleza o por la actividad de otro ser humano, en este último caso, su realización debe
presentarse como dependiente de la voluntad de quien amenaza. Las amenazas deben ser reales (no
imaginarias), inminentes o actuales (de modo tal que no puedan eludirse de otro modo) y graves. La
gravedad de las amenazas alude primeramente a su idoneidad para producir temor de riesgo severo para los
bienes defendidos, pero además requiere de una comparación con el bien jurídico que se lesionaría a fin de
diferenciar un estado de necesidad justificante de uno exculpante. Si una persona lesiona un bien jurídico
para salvar otro de mayor entidad, obrará justificadamente (estado de necesidad justificante(v. 329), pero si
en cambio se encuentra frente a la colisión de bienes de similar importancia, esto es, de bienes respecto de
los cuales no puede señalarse que uno es más importante que el otro, no habrá posibilidad de justificar la
salvación de ninguno de ellos (ninguno será “mayor” que el otro -artículo 34.3 CP-), y entonces aparecerá la
posibilidad de exculpar o disculpar al que opta por cualquier alternativa posible (v. 325), atendiendo a que se
encuentra coaccionado por las circunstancias que vive y no se le podría exigir ninguna otra cosa (como
ejemplo podemos citar el académico caso de la “tabla de Carnéades”, en el cual dos náufragos que ven en el
mar una única tabla que podría salvarlos de hundirse, nadan hacia ella y ambos se sujetan, pero al advertir
que la tabla solo tiene capacidad para flotar con un individuo, uno de los náufragos, con el propósito de
salvarse, empuja al agua al otro, provocando su muerte).

Si existe otro medio de salvación, no debe recurrirse al que daña bienes ajenos.

Obediencia debida e inculpabilidad.

Al considerar la obediencia debida como causa de justificación (v. 317/320), precisamos que la orden
jerárquica a la que se debe respeto y acatamiento imprescindiblemente ha de ser legítima, no existiendo
deber de cumplimiento respecto de las ilegítimas. Cabe sin embargo reconocer que el superior jerárquico
puede desplegar coacción sobre su inferior, viéndose así este compelido a cumplirla, sin por ello ser
culpable; ante tal hipótesis, el acto no estará justificado, pero quien ejecutara la orden sería inculpable.

3–Consideración de situaciones particulares.

Menores de edad.

Si la imputabilidad se basa, como efectivamente ocurre, en la comprensión de la criminalidad del hecho,

resulta absurdo sostener que todos los menores carecen de esa comprensión y por tanto son inimputables,
ya que obviamente muchos menores comprenden perfectamente lo que hacen. Los regímenes penales que
se aferraran seriamente a la idea de la inimputabilidad de los menores, deberían en todo caso ordenar que
cuando cualquier menor cometa un hecho antijurídico se lo someta a estudios para definir si comprendió o
no su criminalidad, tal como se haría con cualquier mayor de edad ante la posibilidad de que fuera
inimputable. No debe pues afirmarse que el menor es un inimputable, sino simplemente, tal como ya lo
hemos hecho al referir al “Derecho penal de menores”, que el ordenamiento jurídico ha adoptado la
decisión-político criminal de otorgarles un tratamiento jurídico penal distinto al de los mayores. Esa decisión
se habría tomado entendiendo que si bien a partir de un impreciso pero efectivo momento anterior a
cumplir su mayoría de edad, el menor ya puede comprender la criminalidad o dañosidad de los actos que
ejecuta, esa comprensión será distinta a la del mayor porque todavía se encuentra en una etapa formativa
de su vida, y por ende debe recibir un tratamiento jurídico distinto.

Técnicamente, nos hallamos respecto delos menores ante su exclusión del régimen común de
responsabilidad penal, sustituyéndose el mismo por uno especial, más acorde a sus necesidades, y más
benigno (porque es más benigno puede admitirse la existencia de un régimen especial, ya que si por el
contrario fuera más gravoso, sería constitucionalmente intolerable).

Así como el menor no es propiamente un inimputable, por las mismas razones político-criminales hasta aquí
consideradas tampoco debemos referir a ellos como sujetos con su“imputabilidad disminuida”.

Regulando la responsabilidad penal de los menores, en nuestro país rige todavía la ley 22.278 que reclama
urgentes modificaciones para adaptarse a las exigencias de la “Convención sobre los derechos del niño”.

Imputabilidad disminuida.

La imputabilidad disminuida trata de aquéllos casos en que un sujeto resulta penalmente capaz de
culpabilidad, pero su capacidad de comprensión o de dirección de las acciones se encuentra
considerablemente disminuida; supera el umbral básico de culpabilidad, pero mínimamente.

Nuestro Código Penal no contiene una regulación específica sobre el tema, como lo hacen otras
legislaciones; sin embargo, ello no significa que se deba ser indiferente frente a la constatación de semejante
situación puesto que aun declarándoselo culpable tal disminución debería encontrar correspondencia al
momento de seleccionar la pena, y también sería posible que la fórmula de imputabilidad contenida en el
artículo 34.1 CP fuera interpretada dando cabida a este supuesto excepcional.

De cualquier modo sería acertado que en una próxima reforma del Código Penal se contemple el problema y
se tabule la disminución de la respuesta penal.

En la parte especial del Código Penal Argentno se registran algunos supuestos partculares de
reconocimiento de disminución de la culpabilidad, tal como en el homicidio en estado de emoción violenta
del artículo 8.1.a) que atenúa la pena a quien “…matare a otro encontrándose en un estado de emoción
violenta y que las circunstancias hicieran excusable…”

Personalidades psicopáticas.

Si hay algo que puede afirmarse sin hesitación respecto a la psicopatía, es la confusión existente respecto a
su definición, alcances y consecuencias.

La comprobación de que en algunos criminales pese al conocimiento y comprensión de la dañosidad social y

aún de la desaprobación jurídica (la “criminalidad”) de lo que habían hecho, en su subjetividad ello no
producía ninguna repercusión ética ni emotiva, preocupó seriamente a la psiquiatría y al derecho penal.En
un primer momento se pensó que se estaba ante una patología o disfunción orgánica subsumible dentro de
las previsiones relativas a las insuficiencias de facultades o alteraciones morbosas de las mismas, y por eso
se la denominó como “locura moral”. Más tarde se formó sin embargo convicción respecto a que no se
trataba de eso sino de una conformación distinta de la personalidad, y comenzó a ser observada bajo el
rótulo de “personalidades psicopáticas”, o “psicopatías” o “sociopatías”, entre otras denominaciones.

Se consideró, y aun así se lo hace, como rasgos comunes a esas personalidades su anormalidad, su
apartamiento de los estándares conductuales habituales y, por sobre todas las cosas, su incapacidad para
adaptarse a las normas sociales pese a que su inteligencia racional las capta (se observó que las psicopatías
no necesariamente eran siempre totales, sino que también se manifestaban en forma parcial -ej. psicópatas
sexuales-, y que existían algunas muy profundas junto a otras más leves). La relación con el crimen de los
psicópatas resulta en extremo preocupante por la aparente insuficiencia de los motivos que los llevan a
delinquir (ej: apartar una molestia que se presenta a sus deseos) y por la indiferencia ética que revelan con
posterioridad al suceso.
Como resultaba esperable, las discusiones médico-psiquiátricas relativas a la psicopatía se trasladaron al
campo forense, conociéndose orientaciones doctrinarias y jurisprudenciales que negaban rotundamente
que se estuviera ante incapacidades de culpabilidad, junto a otras que afirmaban lo contrario. En la
actualidad se tiende a no establecer reglas generales respecto a la capacidad o incapacidad de culpabilidad
de los psicópatas, aconsejándose estudiar cada caso concreto para pronunciarse al respecto, como así
también para decidir sobre la medida en que sería posible cumplir con los fines de la pena en caso de que se
optara por aplicar alguna.

Delincuencia por convicción y por conciencia.

El Estado no requiere, mucho menos bajo amenaza de pena,que todos sus ciudadanos participen de las
ideas que se plasman en su ordenamiento jurídico. La democracia como forma de vida reclama, por el
contrario, que se posibilite la convivencia pacífica entre personas que tengan distintas convicciones relativas
a lo que debería ser jurídico o antijurídico, castigado o no castigado; en ese sentido operan el principio de
reserva del artículo 19 de nuestra Constitución cuando aparta de la autoridad de los magistrados a las
acciones privadas de los hombres, y el artículo 12 de la Convención americana sobre derechos humanos
cuando reconoce expresamente como derecho humano a la libertad de conciencia. El problema se presenta
cuando inspirado en sus convicciones una persona comete un hecho que se encuentra tipificado como
delito.

Para abordar el tratamiento de esa cuestión resulta conveniente diferenciar al delito cometido por simple
convicción del cometido por conciencia, distinción que puede llevarse a cabo señalando que si bien ambos
supuestos tienen en común que el individuo actúa conforme a ideas propias,diversas a las de la legislación
positiva vigente, en los llamados delitos por convicción las ideas en cuestión son de índole política,
económica o social (ej: robar porque no se cree en la propiedad privada) y. en cambio, en los
llamados delitos por conciencia o por convicciones de conciencia las ideas son de índole moral o religiosas
(ej: no cumplir con el deber de asistencia de un hijo al negarse por razones religiosas a autorizarle una
transfusión de sangre). De lo anterior se sigue que el que delinque por cuestiones de conciencia lo hace
porque su moral le manda obrar de tal manera so riesgo de sufrir un serio conflicto íntimo (actúa bajo
presión moral), en cambio quien delinque por convicciones no morales sino políticas, económicas o sociales,
no se encuentra frente a un dilema moral sino meramente ante discrepancias ideológicas no propiamente
morales.

Jurídicamente al que delinque por convicciones no morales se le puede hacer responder penalmente por su
acción, toda vez que la antijuridicidad del hecho no depende de sus subjetivas creencias personales, sino de
su objetiva contradicción con el derecho; debería no obstante comprobarse si en el caso concreto el autor
podía comprender la criminalidad del hecho, ya que sería posible la presentación de un error de prohibición.
Las discrepancias ideológicas –no propiamente morales, como ya dijéramos- deben solucionarse dentro de
las exigencias de convivencia pacífica propias del sistema democrático en que se vive.

El tratamiento jurídico del delito cometido por razones de conciencia, es otro. En estos casos debe tenerse
presente que quien actúa por conciencia lo hace en ejercicio de un derecho constitucionalmente reconocido
(la libertad de conciencia que reclaman los llamados “objetores de conciencia” basándose en el artículo 12
de la
Convención Americana de Derechos Humanos que declara: “…Toda persona tene derecho a la libertad de
conciencia …”) lo que podría excluir la antijuridicidad, tipicidad o culpabilidad; serían pese a ello punibles los
actos que signifiquen una desnaturalización de la libertad de conciencia o un exceso en su ejercicio. Casos
de la índole señalada como punibles serían los actos (ej: terroristas) que tienden a la destrucción del propio
Estado (porque la libertad de conciencia está reconocida para operar en el marco del Estado que la proclama
y no para destruirlo), o los actos (ej: matar a quienes no participen de las propias convicciones morales o
religiosas)que lesionaran bienes de igual o mayor valor a la libertad de conciencia (porque el ejercicio y
respeto de dicha libertad de conciencia debe conciliarse constitucionalmente con el de otros bienes de igual
jerarquía). En cualquier supuesto, antes de imponer un castigo debería comprobarse si no resulta posible
sustituir el mismo por otra intervención menos lesiva (ej: sustituyendo la negativa de los padres a permitir
una transfusión de sangre a un hijo que la necesita, por una intervención judicial que la disponga;
sustituyendo la negativa de un médico a realizar un aborto no punible por la actuación de otro profesional
que no tuviera objeción de conciencia al respecto).

Intoxicaciones por alcohol o drogas y síndrome de abstinencia.

Nuestro Código no contempla en forma expresa a las intoxicaciones por alcohol o drogas como factores
excluyentes de la culpabilidad. Sin embargo, deberá reconocérseles tales consecuencias cuando hayan
alcanzado un grado tal que impidan comprender la criminalidad del acto o dirigir las acciones; en este
sentido el tratamiento jurídico-penal de estas intoxicaciones debe considerarse comprendido dentro de los
trastornos mentales transitorios.

Las intoxicaciones pueden presentar distintos grados de intensidad y causar por ello distintas consecuencias.
El escalón mínimo produciría alguna excitación que ninguna importancia tendría para el derecho penal; un
grado intermedio implicaría una perturbación o disminución de la capacidad de culpabilidad, finalmente, el
grado mayor puede llevar a una situación de pérdida de la conciencia (artículo 34.1 CP).

El síndrome de abstnencia que suele hacerse presente frente a la carencia de droga por quien ya depende
de ella, puede también llevar a la ausencia de capacidad de culpabilidad, siempre según el caso.

Aunque nos detendremos al tratar a continuación la “acto líbera in causa” debe tenerse presente que si la
intoxicación por alcohol o drogas ha sido preordenada (es decir, voluntariamente producida para cometer un
delito) podría considerarse al hecho como cometido en forma dolosa.

2. – La “actio libera in causa”.

Conforme antes señaláramos, la capacidad de culpabilidad debe estudiarse en relación al “momento del
hecho” (artículo 34.1 CP); debemos considerar sin embargo la posibilidad de que una persona al momento
del hecho sea incapaz de culpabilidad, pero porque ella misma se incapacitó (se incapacitó plenamente y no
solo se colocó en una situación de disminución de su culpabilidad).

Si se aplicaran estrictamente los principios tradicionales de la teoría de la “acto libera in causa”, toda
persona que se hubiera autoincapacitado debería responder penalmente por lo que hiciera en tal estado;
empero, se produciría un tal caso una especie repudiable de responsabilización objetiva en la que no se
castigaría por el delito cometido sino por haberse incapacitado (por haberse embriagado o drogado). Esto
revela la necesidad de considerar separadamente las distintas circunstancias bajo las que se puede llegar a
una autoincapacitación de culpabilidad.

En realidad la incapacitación de una persona que en principio es capaz de culpabilidad, puede ocurrir de
distintas maneras y generar distintas consecuencias jurídico-penales si habiendo perdido la capacidad de
culpabilidad comete un delito; así:

A - Si un individuo resulta incapacitado de modo no voluntario, sea por circunstancias fortuitas sea por el
accionar de otra persona, la pérdida de conciencia no será imputable a él y no responderá penalmente por
lo que haga bajo la inconsciencia no procurada (si fue colocado intencionalmente en ese estado por un
tercero, deberá en cambio estudiarse la responsabilidad de éste).

B - Si se incapacita por un obrar negligente propio y en tal estado comete un delito (ej: sabiendo que debe
conducir un automóvil, sin intención de llegar a embriagarse, así lo hace en una reunión social al ingerir en
exceso bebidas alcohólicas), responderá por su obrar pero bajo la figura del delito imprudente puesto que
habría violado deberes de cuidado a su cargo (v. 267). Si el delito que comete es homicidio o lesiones,
deberá apreciarse si concurren las circunstancias previstas en los artículos 84 y 94 del Código Penal
configurándose una “culpa temeraria”.

C–Las soluciones se complican si el sujeto se incapacita por un actuar suyo intencionalmente dirigido a ese
resultado y bajo esa pérdida de conciencia comete un delito para el cual: 1) no se había predispuesto
(solamente quería embriagarse o solamente quería ingerir una droga), o 2) sí se había predispuesto (quería
embriagarse o drogarse para bajo tal estado de incapacidad cometer un delito –intentado darse ánimo para
delinquir o intentado ser declarado impune por incapacidad de culpabilidad, esto no interesa-).

Para el tratamiento de estas dos últimas situaciones, se acude a la teoría de la “actio libera in causa” (acción
libre en su causa, o por su causa), cuestión a la que ya hiciéramos una breve referencia al estudiar la acción,
en razón de que la incapacidad en que se coloca el sujeto puede incidir en la culpabilidad -como
predominantemente consideraremos ahora- pero también en la acción (v. 209). Debemos aquí señalar que
nuestro Código Penal no considera en forma específica y particular la “acto libera in causa”, por lo que
deben considerarse sus proposiciones según los principios generales del derecho penal argentino.

Conforme a los postulados de la “acto libera in causa” quien por su propia acción, decidido a delinquir se
coloca en situación de incapacidad de culpabilidad, y delinque, debe responder penalmente, trasladándose
en forma excepcional la apreciación de su capacidad de culpabilidad del momento del hecho al momento en
que se incapacitó. Las principales objeciones que se presentan a la idea de un traslado excepcional del
momento de la capacidad de culpabilidad, radican en su supuesta falta de respeto al principio de legalidad y
en la afirmación de que de ningún modo puede establecerse que una vez incapacitado el sujeto hará lo que
había pensado hacer, ya que precisamente su falta de conciencia podría llevarlo a hacer cualquier cosa, con
lo que lo que se castigaría sería la causa de la incapacidad de culpabilidad y no el hecho delictivo
(ejemplificando esto, se diría que nadie puede asegurar que el que se embriagó para delinquir, una vez
embriagado cometerá el delito que había planificado o si en cambio se olvidará de ese propósito y se
abrazará con quien había pensado matar). Resulta sin embargo posible responder satisfactoriamente a
ambas objeciones señalándose, como han hecho distintos autores, que no se trata de ignorar o excepcionar
el principio de legalidad contenido en el artículo 34.1 en su referencia al “momento del hecho”, sino
simplemente de advertir que el “hecho” ya había comenzado cuando el sujeto dio inicio a la realización del
concreto plan bajo el que pensaba delinquir (plan que incluía incapacitarse y luego producir el resultado). En
cuanto a la posibilidad de que una vez incapacitado el sujeto no termine con la realización de su plan sino
que haga cualquier cosa, se subraya que igualmente el hecho ya se habría tentado en forma punible.En
apoyo de esta conclusión se hace notar que en rigor la situación sería similar a la que se podría plantear en
una autoría mediata (v. Cap. 17) donde para realizar un hecho alguien se vale de un incapaz (ej: para
cometer un homicidio una persona se vale de un incapaz de culpabilidad entregándole al efecto un plan y un
arma para ejecutar a su enemigo), puesto que en ambos casos se habría creado un peligro para la víctima y
debe responderse por ello.

Con las precisiones fijadas, participamos en forma limitada de los enunciados la teoría de la “acto libera in
causa”.
Podemos de acuerdo a lo señalado dar respuesta a los interrogantes C-1) y C-2) que quedaron sin respuesta
en párrafos anteriores, señalando que en el primero habrá responsabilidad a título de delito imprudente, y
que en el segundo la habrá título de delito doloso.

Bolilla 16

LAS ETAPAS DEL DELITO

“Itercriminis”

Bajo la expresión latina “itercriminis” (camino del delito) se consideran distintas etapas o momentos del
delito. Si se quisiera ser exhaustivo en esa tarea, seguramente la misma resultaría de difícil si no imposible
cumplimiento, puesto quesería inabarcable la cantidad de circunstancias que pueden incidir en la decisión
de cometer un delito, la forma de realización del mismo o las finalidades últimas que a su través se
persiguen. De allí que, excepción hecha de la etapa de la “ideación” del delito-que se estudia porque es el
comienzo de ese camino aunque en realidad no adquiere luego connotaciones significativas-, se circunscriba
el trabajo a la consideración de aquéllas etapas con relevancia penal, esto es, que pueden tener
consecuencias penales. Debe sin embargo tenerse presente que no todas las etapas que se enumerarán
necesariamente deberán cumplirse siempre; así por ejemplo, las etapas de deliberación y de realización de
actos preparatorios no se presentarán en los delitos de ímpetu donde no existe reflexión ni preparación
alguna sobre lo que se hará.

Reducido así el campo de estudio, debemos distinguir las etapas que adquieren exterioridad de las que no lo
hacen y quedan en la esfera interna del sujeto. Esta diferenciación es imprescindible para separar los actos
no punibles de los que eventualmente pueden serlo, habida cuenta de que nuestro derecho penal no pune
ideas, sino, conforme se desprende del 19 CN, solo las acciones que se han exteriorizado produciendo
ofensa a bienes jurídicos (v. 64/65).

Etapas internas y etapas externas.

Como acciones internas debemos inscribir la ideación, la deliberación y la resolución; como acciones
externas, a su vez, los actos preparatorios, los ejecutivos, los de consumación y los de agotamiento del
delito.

Ideación: es la etapa en la cual el sujeto concibe la posibilidad concreta de comisión de un delito, y la

contempla como de eventual ejecución.

Deliberación: el individuo reflexiona sobre la idea concebida, mide sus ventajas y desventajas; lleva adelante
un cálculo y elabora -con mayor o menor detalle- un plan de realización.La deliberación es requerida como
componente solo por algunos tipos, siendo eventual en otros. Ejemplo de exigencia de deliberación en
nuestro Código Penal lo hallamos en el homicidio con el concurso de dos o más personas (art.80.6) que
reclama que esa concurrencia de personas haya sido “premeditada”, no bastando con la que puede ocurrir
en forma espontánea (la que puede producirse si alguien comienza su acción de atacar con fines de muerte
a otro, y sin acuerdo previo se suman a la agresión otras personas).

Resolución: el individuo adopta la decisión de llevar adelante el plan trazado, si es que hubo deliberación, o,
si no la hubo, simplemente de realizar aquello que ideó.

Mientras los tres pasos hasta aquí considerados por ser internos no podrían ser castigados por el derecho
penal, a partir de ahora consideraremos los que constituyen la etapa exterior, en la que puede ocurrir lo
contrario.
Actos preparatorios: son aquéllos en que conforme al plan elaborado, el sujeto comienza a organizarse para
la realización del mismo. Los actos preparatorios, aunque están ordenados hacia la realización de un delito
siguen siendo impunes -en principio, como luego analizaremos- porque todavía no han ofendido ningún bien
jurídico ni puede inequívocamente decirse que constituyenla realización de un tipo penal(¿adquirir un arma
es un acto de preparación de un robo, de un homicidio o un aprestamiento para la práctica del deporte de
tiro?).

Comienzo de ejecución: se entra de lleno en la realización delictiva; en la etapa de cumplimiento del

designio adoptado. En este momento, se exterioriza la decisión y aparecería peligro para el bien jurídico
haciéndose posible la punición.

Consumación: es el cumplimiento o satisfacción plena del tipo penal, con afectación del bien jurídico
tutelado.

Agotamiento: se habla de agotamiento para referir a un momento posterior a la consumación del delito, en
el cual el autor satisface losfines perseguidos con la realización delictiva. No se trata del cumplimiento de
una finalidad contenida en el tipo penal, porque eso sería simple realización del tipo, sino del de una
finalidad propia del autor.Encontrándose ya el delito consumado pareciera que en nada podría influir lo que
constituya agotamiento; sin embargo, nuestro ordenamiento penalseñala que puede tener incidencia al
momento de determinarse la pena con que se castigaría al autor porque en muchas hipótesis revelaría los
motivos que lo llevaron a delinquir (arts. 40/41 CP: “ En las penas divisibles por razón de tempo o de
cantdad, los tribunales fijarán la condenación de acuerdo a las circunstancias atenuantes o agravantes
partculares a cada caso y de conformidad a …la calidad de los motvos que lo determinaron (al sujeto) a
delinquir…”). Además, corresponde tener en cuenta que si ese agotamiento constituía parte del plan del
autor, mientras se realiza se estaría todavíarealizando “el hecho”, de lo que se sigue que sería aún posible:
que se la enfrentara con alguna causa de justificación, que se agregaran como cómplices punibles otras
personas que hasta el momento no habían actuado, que se torne operativa una agravante típica hasta el
momento de imposible aplicación (ej: por el número de intervinientes en el hecho), o que impida que
comience a transcurrir el término de prescripción de la acción penal (art. 63 CP).

¿ACTOS PREPARATORIOS PUNIBLES?

Antes hemos señalado, y debemos confirmar ahora, que los actos preparatorios no son punibles. La razón
jurídica de ello tiene rango constitucional (artículos 19 de nuestra Constitución, 12.1 Convención Americana
sobre Derechos Humanos). Conforme a esto, ni siquiera las denominadas “resoluciones manifestadas”, en
las que un sujeto hace saber su intención de cometer un delito, pueden ser castigadas por sí mismas
(distinta sería la conclusión siestuvieran acompañadas por otros actos). Sería incorrecto entender que la
prohibición de castigar las ideas o las resoluciones manifestadas equivale a la prohibición de castigar delitos
cometidos mediante la palabra, ya que ellos perfectamente pueden lesionar bienes jurídicos (ej: el honor en
las injurias, la libertad en las amenazas, etc.) y ser castigados. Lo que sí se encuentra constitucionalmente
prohibido (art. 14 CN) es la censura de las ideas en forma previa a su publicación (no el castigo posterior, si
es pertinente).

Jurídicamente, no existen pues actos preparatorios punibles.

Debe no obstante reconocerse que si el legislador penal pretende proteger muy fuertemente un bien
jurídico,puede adelantar el momento de proteccióndel mismo a fin de evitarlemás riesgos, cubriéndolo
tanto depotenciales resultados dañosos, cuanto de riesgos concretos y hasta de riesgos remotos o
abstractos (v. 219/220);para hacerlo, puede recurrira la punición de actos que generalmente no consideraría
actos de ejecución por apreciarlos como riesgos tolerables, pero que en el caso entiende que pierden esa
tolerabilidad (por el valor del bien jurídico, su importancia, la potencialidad dañosa de su efectiva lesión o la
incontrolabilidad de tales riesgos) y reclaman su castigo. Cuando el legislador actúa de esta manera,
técnicamente esos actos dejan de ser preparatorios para ser jurídicamente actos de consumación. Es que la
ubicación de un acto como constitutivo de preparación o de consumación no depende de su materialidad
sino de una cuestión formal: su inclusión por el legislador penal en un tipo penal como acto de ofensa a un
bien jurídico.Aparecen entonces actos que aparentan ser preparatorios, pero que en realidad no lo son,
porque jurídicamente se les ha acordado carácter consumativo.Ejemplos de ellos son la conservación de
instrumentos aptos para cometer falsificaciones, la conspiración para cometer ciertos delitos y hasta la
propia asociación ilícita (arts. 299, 216, 233, 210 CP), entre otros. La punición de la tentativa, de la que nos
ocuparemos a continuación, suele presentarse como un acto preparatorio que es castigado, pero no todo los
autores participan de la idea, puesto que en rigor la tentativa reclama la existencia del comienzo de actos de
ejecución, es decir, de actos que superen la etapa de la preparación.

LA TENTATIVA

1 - La tentativa.

Concepto.

Como acabamos de señalar al considerar el“itercríminis”, luego de la etapa constituida por los actos
preparatorios de un delito pero antes de los deque definitivamente constituiránsu consumación, se ubican
los de comienzo de ejecución, durante los cuales el sujeto exterioriza su voluntad delictiva a través de la
realización de actos encaminados a concretar su decisión, aunque no llega a consumar el delito.Frente a
esa situación se habla de la configuración de un intento o tentativa de delito.

Como la conductase exterioriza en actos, se supera la etapa de las meras ideas no punibles, pudiéndose por
ende contemplar la pertinencia del castigo de ellos si se coincide en que producen ofensa y cumplen así con
la exigencia del principio constitucional de lesividad (art. 19 CN).

En la tentativa se presenta una clara intención delictiva (tipo subjetivo) y un comienzo de ejecución de la
misma (tipo objetivo).

Tentativa y principio de legalidad.

Político-criminalmente la pertinencia de proteger determinados bienes jurídicos, ya se ha resuelto al

tipificarse la conducta que aluden a ellos; sin embargo, los tipos penales cuando describen las conductas
refieren a las mismas como habiendo llegado a la etapa de consumación (en el homicidio: matar, en las
lesiones: lesionar), por lo que para que sea posible el castigo de la tentativade realización de esas conductas,
debe decidirse si es políticamente conveniente proceder de tal modo, para luego y, en su caso, dictar
disposiciones legales específicas al respecto que satisfagan al principio constitucional de legalidad.La
decisión relativa al castigo de la tentativa se encuentra ya adoptada(volveremos sobre el tema)
atendiéndose a la estrecha proximidad que existe entre un acto de tentativa y un acto de consumación
(subjetivamente la decisión es la misma y la consumación falla pero por razones extrañas al sujeto activo
como el mero azar o la actividad de la propia víctima); a su vez, laconsagración en disposiciones legales de la
punibilidad de los actos de tentativase cumple, pero no tipificando a continuación de cada delito su tentativa
(luego del delito de homicidio tipificando el de tentativa de homicidio y así sucesivamente) sino insertando
en la Parte General del Código Penal una disposición genérica (tipo de la tentativa)que precisa las reglas
comunes para la configuración de la tentativa de cualquier delito.Por esto es que se hace referencia a la
tentativa como una disposición amplificatoria de los tpos penales, en el sentido de que los tipos contenidos
en la Parte Especial de los códigos aluden a la consumación del delito (al que matare, al que se lesionare) y
la tentativa amplía la punición hacia la conducta que intenta esa consumación (el que intentare matar, al que
intentare lesionar); por ello también,y atendiendo a que para adquirir sentido la figura de la tentativa debe
referir a otra que es la principal (debe referir a la figura consumada, ya que no hay “tentativa” sino “tentativa
de homicidio”, “tentativa de lesiones”, etcétera), también se señala que es una figura subsidiaria.

Fundamento de la punibilidad de la tentativa.

En procura de simplificar la explicación de los fundamentos de la punibilidad de la tentativa, trataremos

separadamente los que hacen a la tentativa idónea -o tentativa propiamente dicha- de los atinentes a la
tentativa inidónea -o delito imposible según la expresión de nuestro Código Penal-. Procederemos de tal
manera entendiendo que cada una de ellas merece una fundamentación distinta por más que ambas sean
tratadas bajo el título común de “Tentatva”.Para que se comprenda lo que diremos, y aunque
profundizaremos el tema, aclaramos que por tentativa inidónea o delito imposible se entiende a la conducta
cumplida con la intención de realizar un tipo penal pero que se lleva a cabo utilizando un medio inidóneo (ej:
con dolo de matar se hace ingerir azúcar creyendo que es veneno) o recayendo sobre un objeto inidóneo (ej:
con dolo de matar se realizan disparos contra una almohada creyendo que es el enemigo que duerme) o la
acción es realizada por un sujeto inidóneo (ej: un sujeto que no es funcionario público realiza una acción que
requiere ser realizada por un funcionario público).

Reconociéndose que en la tentativa lo que se desvalora es la acción y no el resultado, puesto que el mismo
no se concreta, se han presentado distintas tesis como fundamento de su punibilidad.

Tesis de la puesta en peligro del bien jurídico. Según ésta, los actos de tentativa crean un riesgo al bien
jurídico protegido en el tipo penal principal; constituirían una especie de delitos de peligro. Obviamente esta
tesis noserviría para explicar la punibilidad de tentativas inidóneasy de tentativas de delitos de peligro
abstracto, porque en ningún de esos casos habría peligro para el bien jurídico.

Tesis de la voluntad hostil frente al derecho. Esta tesis, que al contrario de la anterior es de índole
subjetivista porque no mira al resultado sino a la subjetividad del autor, considera que la razón de la
punibilidad de la tentativa se encuentra en que al comenzarse a cumplir actos de ejecución se ha perturbado
el orden social aunque no se haya puesto en peligro el bien jurídico. Se le observa críticamente su excesiva
latitud.

Tesis de la desobediencia de la norma.Para ella el comienzo de ejecución implica una infracción a la norma
y así al orden jurídico, merecedora por tanto de punición.

El artículo 42 del Código Penal argentino.

“El que con el fin de cometer un delito determinado comienza su ejecución, pero no lo consuma por
circunstancias ajenas a su voluntad…”

Conforme a la fórmula legal que acabamos de transcribir, nuestro Código Penal reconoce la tentativa y
establece sus elementos, que son: intención de cometer un delito, comienzo de ejecución y no consumación
por razones ajenas a la voluntad del autor.

De acuerdo al principio de lesividad establecido en el artículo 19 de nuestra Constitución, de las distintas

tesis elaboradas para fundamentar la punibilidad de la tentativa,entre nosotros parece preferible la que
atiende a la puesta en peligro de bienes jurídicos, aunque resulta claro que en ella subyace la idea de
violación de las normas puesto que entre ambas tesis no hay contradicción sino coordinación.
Indudablemente esto tiene relación con la función que se asigna al derecho penal, tema que ya hemos
considerado (v. 83 y ss.). Para poder castigar la tentativa inidónea -en el que no hay peligro para el bien
jurídico protegido- el Código debió incorporar disposiciones y fundamentaciones distintas, tal como lo hizo
en su artículo 44.

2 - Elementos de la tentativa.

Ya hemos dicho que en las leyes penales los tipos describen conductas en su faz de consumación por lo que
para castigar la tentativa de realización delos mismos se hizo necesario legislar independientemente
un “tpo de tentatva”, tal como lo hizo el artículo 42 CP. De acuerdo a la sistemática que estamos
empleando en esta obra, dentro de él encontramos al tipo objetivo y al tipo subjetivo a cuyo tratamiento
nos dedicaremos.

Tipo objetivo.

Para la configuración de su tipo objetivo la tentativa del antes transcriptoartículo 42 CP exige la concurrencia
de dos elementos:A) el comienzo de ejecución y, B) la no consumación por razones ajenas al autor.

A) Comienzo de ejecución.

¿Cuándo comienza la ejecución de un acto? Al referir al “itercriminis” hemos aludido a los actos
preparatorios y a los de ejecución como etapas diferentes; debemos ahora volver sobre el tema en
búsqueda demayores precisiones, dada la importancia que la cuestión adquiere. Es que, como se verá, pese
a su aparente claridad no es sencillo distinguir preparación de ejecución, llegando esto a grado tal, que hasta
se piensa que es imposible encontrar una fórmula exacta de diferenciación, aconsejándose tan solo emplear
algunos criterios útiles a tal fin.

Distintas teorías se han elaborado no obstante para diferenciarlos:

O Teoría de la univocidad o equivocidad: actos de ejecución son aquellos que inequívocamente revelan
que se dirigen a la consumación del delito, actos de simple preparación son en cambio los que resultan
equívocos a ese respecto (ej: apuntar con un arma cargada a un enemigo podría ser un acto inequívoco de
comienzo de la acción de matar; comprar un arma de fuego sería en cambio un acto equívoco).

O Teoría objetiva: actos ejecutivos son aquéllos que comienzan a realizar la acción expresada en el núcleo
del tipo penal (comenzar a matar, a apoderarse, etcétera); los que no tienen esas características, serán
preparatorios (ej: comenzar a hundir un puñal en el cuerpo de otra persona sería un acto ejecutivo de
matar; afilar el puñal para matar con él, sería acto preparatorio).

O Teoría del plan concreto del autor: actos ejecutivos son solamente los que según el plan del autor, su
subjetividad, comienzan a realizar el tipo penal de que se trate (ej: si según el plan del autor comenzar a
dirigirse hacia donde está el enemigo es ya un acto de cumplimiento del designio propuesto, debe tenérselo
como acto de ejecución; si en cambio según su plan es solo un acto de preparación deberá ser tenido como
tal).

O Teoría mixta: advirtiendo las incertidumbres y dudas que en su aplicación producen todas las teorías
anteriores, para lograr mayores precisiones se ha propuesto incorporarlesdos requisitos más, conformando
así una teoría mixta; los aditamentos son: 1) la exigencia de que los actos que describen como de ejecución
hubieran llegado a poner en peligro el bien jurídico y, 2) que los actos que se estiman como de comienzo de
ejecución lleven inmediatamente a la consumación típica.
Con los complementos mencionados en el apartado anterior, puede trabajarse con alguna seguridad-
siempre relativa- en la diferenciación de los actos de ejecución y de preparación. Acertadamente se ha
señalado la utilidad de los criterios de la imputación objetiva relativos a los comportamientos socialmente
adecuados o que se mantienen dentro del riesgo permitido (v. 241) como factores que excluyen la tentativa
punible.

B) No consumación por razones ajenas al autor.

Este es el segundo elemento que compone el tipo objetivo de la tentativa. Así como la tentativa requiere
que se haya comenzado la ejecución del delito, también exige que no se haya consumado el mismo, lo cual
es lógico puesto que si ello hubiera ocurrido el delito estaría consumado y no solamente tentado.

Por consumación de un delito debe entenderse la satisfacción o cumplimiento de absolutamente todos los
elementos del tipo, si falta alguno cualquiera estaríamos frente a su no consumación; dicho esto, debemos
ahora considerar el significado del requisito legal de la tentativa relativo a que la falta de consumación debe
ocurrir “…por razones ajenas al autor…”, resultando para ello conveniente señalar que si el delito no se
consuma pero por decisión del mismo autor, nos hallaríamos ante un desistimiento voluntario que lo
eximiría de pena conforme al artículo 43 CP, tal como más adelante veremos.

Pues bien, razones ajenas a la voluntad de una persona son circunstancias que no puede ella conducir por su
propia decisión, sino que le resultan ingobernables. Pueden ser obstáculos objetivos (ej: la actividad de la
propia víctima no superable por el autor, como sería su huida) o de naturaleza subjetiva (ej: la mala puntería
del autor que le impide llegar con sus disparos al cuerpo de la víctima elegida).

Tipo subjetivo.

Voluntad de consumación.

El tipo subjetivo de la tentativa está constituido por la voluntad de consumación del tipo principal al que él
amplifica y del que es subsidiario (ej: el tipo subjetivo de una tentativa de homicidio sería la voluntad de
consumar el homicidio). No existe una voluntad de tentativa que sea distinta de la voluntad de consumación;
el que intenta un delito en realidad está intentado la consumación del delito. La diferencia entre el delito
consumado y el tentado no se encuentra en el tipo subjetivo sino en el objetivo, porque no se llega a
consumar el hecho; de allí que se diga que en la tentativa hay un tipo subjetivo completo y un tipo objetivo
incompleto.

Según marca el artículo 42 de nuestro Código Penal, el tipo subjetivo de su tentativa consiste en “…el fin de
cometer un delito determinado…”. Manifiestamente se alude así al propósito de realización de un tipo
penal, lo que indica que para nuestro Código la tentativa es siempre dolosa, resultando inconcebible su
realización por culpa o imprudenciapuesto que en el delito imprudente no existe la finalidad de cometer un
delito. Aunque tiempo atrás la cuestión fue discutida, hoy en díase acepta generalmente la posibilidad de
cometer una tentativa con dolo eventual, entendiéndose que la referencia de la ley a “un delito
determinado” no es incompatible con el dolo eventual (v. 257) ya que con él también se procura un fin
preciso. Si el dolo consiste, tal como venimos señalando, en la voluntad de realizar un tipo, ese tipo siempre
tiene que ser uno enparticular y no cualquiera según sea la casualidad o el azar; a esto y no a otra cosa
referiría el artículo 42 CP cuando alude a un delito “determinado”; por tanto, si un delito admite su
realización bajo dolo eventual, su tentativa también podrá cumplirse con dolo eventual.

3-Desistimiento de la tentativa.
“El autor de la tentatva no estará sujeto a pena cuando desistere voluntariamente del delito” (art. 43 CP)

Desistir es abandonar(interrumpir, renunciar, dejar de lado) la realización del plan criminal cuya ejecución se
había ya iniciado; bien se la ha calificado como una “contradecisión”.

Los fundamentos para explicar la impunidad acordada al desistimiento, son diversos, aunque
noincompatibles entre sí. Para la “teoría político-criminal” la impunidad opera políticamente como una
invitación (o “puente de oro”) para que el sujeto desista; para la“teoría de la gracia”la impunidad es el
premio que se acuerda al que desistió del delito; para la “teoría del fin de la pena”el desistimiento
voluntario revela la innecesariedad preventivo general y preventivo especial de aplicar pena.

La naturaleza de la impunidad del desistimiento es un tema no conflictivo puesto que existe coincidencia
respecto a que se trata deuna causa personal de exclusión de la pena (los demás elementos del delito se
mantienen incólumes y solo se excluye la pena por entendérsela innecesaria).

Para producir el efecto excluyente de la pena, el desistimiento debe presentar varias características:

* Voluntariedad. La decisión de renunciar a proseguir con el intento criminal debe haber sido libremente
adoptada y no impuesta contra la voluntad del protagonista del hecho El desistimiento no requiere estar
fundado en razones éticamente valiosas como el respeto al derecho, ya que si se lo adopta solamente para
acceder a pedidos ajenos (ej: a los insistentesruegos de un familiar) igualmente sería voluntario; es que la
ley argentina no requiere que el desistimiento sea espontáneo, lo que lleva a la admisión del desistimiento
provocado (siempre que no haya sido impuesto contra la voluntad del autor dela tentativa). No será
voluntario un desistimiento que se adopta frente a la comprobación de que en el caso no se ha podido
consumarel hecho ya emprendido (ej: no se acierta con los disparos dirigidos contra un enemigo) o que se
ha descubierto la actividad del autor quien teme ser por ello punido (ej: se advierte que personal policial
percibió la actividad criminal y se acerca para impedirlo y detener al autor).

* Oportunidad. El desistimiento debe producirsemientras es posible hacerlo, esto es, luego de haber
comenzado los actos de ejecución pero antes de haberse producido la consumación o bien antes de haber
finalizado los actos de tentativa (tentativa acabada) puesto que después de ese momento todo lo que habrá
será frustración. A la tentativa inacabada es posible todavía renunciar, en cambio a la tentativa acabada no,
porque ya se realizó todo lo que se pensaba hacer y si no se logró éxito en el emprendimiento se debió a
factores ajenos (no voluntarios).

* Definitividad. La renuncia al acto emprendido tiene que ser definitivaen el sentido de que debe dejarse a
un margen su realización en el momento y circunstancias en que se estaba actuando. No se exige la
formulación de una renuncia irrevocable para todo tiempo futuro; en cambio, si solamente se concretara
una breve suspensión de la actividad para luego continuarla (ej: para tomar mejor puntería) no habrá
desistimiento válido.

* Eficacia. El desistimiento debe ser eficaz en cuanto debe obstar a la producción del resultado. Esto lo
trataremos con más detenimiento al referir a la tentativa acabada.

El desistimiento en la tentativa acabada e inacabada. El arrepentimiento activo.

La diferencia entre estas dos manifestaciones de la tentativa se encuentra en que en la inacabada el agente
no realizó todavía todos los actos que según su entendimiento resultaban necesarios para la consumación
delictiva, mientras que, en la tentativa acabada hizo todo lo que de él dependíapara que se produjera el
resultado típicono obstante lo cual ello no ocurrió. La importancia de esta diferenciación se halla en que la
tentativa inacabada es impune si el autor desiste voluntariamente desu propósito delictivo y, en cambio, la
tentativa acabada es punible ya que el resultado no se habría producido pero por razones ajenas al autor.

En relación a la tentativa acabada cabe no obstante señalar que si pese a que el autor ya terminó con sus
actos (hizo todo lo que tenía que hacer según su plan) y no logró el resultado, todavía le queda la posibilidad
de lograr la impunidad si lleva adelante lo que se denominan actos de arrepentimiento activo o de
arrepentimiento eficaz, que en realidad son actos con los que se impide la consumación del delito (ej:
habiéndose regalado una bebida envenenada con dolo de matar, luego de ello se impide que el destinatario
la beba y muera). En cualquier caso debe frustrarse el resultado.

El desistimiento en caso de varios partícipes.

Si en la tentativa intervinieron varios partícipes, todo desistimiento solamente favorecerá de entre ellos a el
o los que desistieron y no a los que hubieran proseguido con el intento. Esto es consecuencia de la ya
aludida naturaleza del desistimiento como causa personal de exclusión de la punibilidad.

El desistimiento en caso de delitos consumados durante la tentativa.

Los delitos que se hubieran podido cometer durante el curso de la tentativa pero antes de desistir, son
punibles (ej: las amenazas proferidas o lesiones causadas en un intento de homicidio) porque no se extiende
hacia ellas la exclusión de pena.

4 - La tentativa inidónea y el delito imposible.

“Si el delito fuera imposible, la pena se disminuirá en la mitad y podrá reducírsela al mínimo legal o eximirse
de ella, según el grado de peligrosidad revelada por el delincuente” (art. 44, últmo párrafo, CP).

Concepto.

Cuando anteriormente nos explayamos sobre la tentativa, señalamos nuestra coincidencia con la tesis que
sostiene que su realización pone en peligro el bien jurídico tutelado,sin embargo, reconocimos que se
concebía otra modalidad de tentativa a la que se denominainidóneaporque no resulta adecuada para
producir riesgo alguno al bien jurídico protegido. La razón de la inidoneidad de esta tentativa se puede
encontrar: 1)en la utilización por el autor de un medio no apto para producir el resultado pretendido; la
ineptitud puede ser absoluta porque en ningún caso podría producir el resultado -ej: dar agua en vez de
veneno-, o particular porque en otros casos podría producir el resultado esperado pero no en el que
particularmente se lo empleó -ej: dar unveneno que en generalmata pero que en el caso no lo hace porque
la víctima previamente había tomado un antídoto-;2)en la ejecución de la acción sobre un objeto que no es
el protegido penalmente (el ejemplo ya dado de disparar con dolo de homicidio, un arma contra una
almohada, creyendo que es el cuerpo del enemigo dormido), o bien, 3) en la protagonización del acto por un
sujeto que carece de alguna característica exigida por el tipo. Estas dos últimas hipótesis (inidoneidad del
objeto e inidoneidad del sujeto activo) son consideradas por algunos autores como casos de falta de
tipicidad, por lo tanto no punibles en modo alguno.

La tentativa inidónea es considerada por nuestro Código Penal en el antes transcripto artículo 44.

Algunos autores intentan diferenciar la tentativa inidónea del delito imposible, pero ello no parece posible
en nuestro derecho positivo en el que tentativa inidónea y delito imposible resultan legalmente conceptos
equiparables.

Fundamento de la punibilidad de la tentativa inidónea.

El fundamento de la punibilidad de la tentativa inidónea no puede encontrarse enque haya puesto el
peligrobien jurídico tutelado en el tipo que amplifica oal que está subordinado, puesto que justamente no es
ello lo que ocurre (ej: en la tentativa inidónea de matar, la vida no corre peligro). El artículo 44 CP señala que
la punición dependerá “…del grado de peligrosidad revelada por el delincuente…”, expresión que si bien es
posible que haya sido plasmada pensándose en la peligrosidad propia del defensismo o peligrosismo (v. 18)
dominante en la época en que se sancionó el Código, resulta absolutamente incompatible con nuestro
principio constitucional de culpabilidad, de allí que actualmente impera la idea de que se debe interpretar la
expresión como refiriendo a una peligrosidad pero para la plenitud o el conjunto del orden jurídico y no
para un bien en particular.

Tentativa inidónea peligrosa y no peligrosa.

Dentro de la tentativa inidónea podrían pretender tener cabida tanto una tentativa inidónea
peligrosa (peligrosa porque tiene potencialidad para causar daño al orden jurídico) cuanto una tentativa
inidónea no peligrosa (ej: una tentativa que se vale de un medio absoluta y totalmente incapaz de producir
resultados, como serían las tentativas supersticiosas en que a través de actos supuestamente mágicos se
pretende producir un mal). La tentativa inidónea peligrosa -que tiene una estructura similar a los delitos de
peligro abstracto (v. 220) permite analizar si es posible que se produzca un peligro para el conjunto del orden
jurídico, pero la tentativa inidónea no peligrosa, no permite tal apreciación porque ni siquiera es posible
imaginar que se produzca algún resultado, de allí que no haya fundamento para su castigo.

La decisión que deberá adoptar el juez respecto a la pena a imponer o no imponer a quien haya cometido
una tentativa inidónea peligrosa (téngase presente que el artículo 44 CP permite hasta eximir totalmente de
pena), deberá fundarseen razones de prevención especial, esto es, en la necesidad de prevenir que el agente
reincurra en delito. Si el juez optase por una eximición de pena, nos encontraríamos ante un caso de perdón
judicial.

Tentativa irreal.

Aunque ya hemos hecho referencia a ella, corresponde insistir en diferenciar la tentativa inidónea punible
de la tentativa irreal, no punible.

Habida cuenta de que es característica de toda tentativa inidónea que el delito no se consume por falta de
idoneidad del medio, del objeto o del autor, corresponde reflexionar acerca del tratamiento que merecen
aquéllas tentativas de delitos que se llevan adelante utilizándose medios irreales, esto es, medios carentes
de toda capacidad real o racional para producir el resultado aunque por razones supersticiosas, mágicas,
espirituales o similares (ninguna real) el agenteactivo considere que puedan producirlo y las emplea para
lograr el fin dolosamente pretendido. En estos casos y atendiendo justamente a la irrealidad de los
pretendidos actos de consumación, se considera que no hay tentativa punible.

Delito putativo.

El delito putativo, a diferencia de la tentativa inidónea, se presenta cuando una persona subjetivamente está
convencida de que está cometiendo una acción típica, pero en realidad ello no es así porque no existe el tipo
penal (ej: ignorando que el adulterio carece de tipicidad penal, con la voluntad de cometer adulterio una
persona casada mantienerelaciones sexuales extramatrimoniales). No es un hecho punible porque la
tipicidad existe solo en la imaginación del protagonista del hecho, y ya sabemos que para la existencia de
delitos es necesaria una “ley previa”.

La tentativa en los delitos culposos y en los delitos de omisión.

Respecto a la tentativa de delito culposo ya nos hemos expedidosobre su imposibilidad de ocurrencia.

No habiendo en cambio considerado hasta el momento la cuestión de la tentativa en relación alos delitos de
omisión, debe señalarse que ningún problema existe para reconocer la posibilidad de tentativa de delito de
comisión por omisión (omisión impropia), toda vez que esa particular forma típica presenta un momento
constituido por un actuar comisivo durante el cual resulta concebible un comienzo de ejecución y así una
tentativa. El tema se complica con el delito de omisiónpura (omisiónpropia) puesto que en él no se cumple
ninguna actividad respecto de la cual pueda pensarse en un comienzo de ejecución; a pesar de todo,
síresulta excepcionalmente posible pensar enun comienzo de la omisión, en un comenzar a omitir (ej:
demorar el auxilio a una persona respecto de la cual se tiene el deber de auxilio), que sería punible cuando
la demora en el actuar aumente el peligro para el bien jurídico aunque sin llegar a producir el resultado
porque entonces ya habría consumación.

4 - La pena de la tentativa.

“La pena que correspondería al agente, si hubiera consumado el delito, se disminuirá de un tercio a la mitad.
Si la penafuera de reclusión perpetua, la pena de tentatva será reclusión de quince a veinte años. Si la pena
fuera de prisión perpetua, la de tentatva será prisión de diez a quince años. …” (art. 44 CP)

Participando de la idea de que por su falta de consumación la tentativarepresenta una menor gravedad para
el bien jurídico protegido, nuestro Código Penal le asigna una punición reducida respecto del delito
consumado.

El transcripto artículo 44 da cuenta de las disminuciones de penas que establece, utilizando expresiones que
si bien resultan claras cuando alude a penas fijas (a las reducciones en caso de reclusión o prisión
perpetua)no lo son cuando en su primer párrafo trata de la reducción ante casos de penas divisibles.

El Código expresa en esa oportunidad que la pena que correspondería al agente “…se disminuirá de un
tercio a la mitad…” y esta referencia ha dado lugar a diversas interpretaciones.

Por un lado se discute si la pena sobre la que debería practicarse la disminución debe ser la que en abstracto
señala el Código Penal para el tipo de que se trate (ej: en el homicidio: de ocho a veinticinco años de prisión)
o si por el contrario debería primero individualizarse dentro de la escala penal establecida legalmente cuál
es la pena que se aplicaría a la persona sometida a juicio para recién después hacer la reducción sobre esa
pena concreta (ej: establecer cual pena se aplicaría al homicida que se juzga si hubiera consumado el delito,
para recién después disminuirla de un tercio a la mitad). Teniendo en cuenta las dificultades que se
presentarían para imaginar cómo se podría haber consumado el delito -dato necesario para individualizar la
pena- y que siempre se trataría de una pura especulación, en general prepondera la primera de las
posiciones señaladas.

La otra dificultad interpretativa se halla en establecer la medida de la disminución de la pena, dado lo poco
afortunada de la expresión “…de un tercio a la mitad…”. Hay autores que piensa que debe disminuirse el
máximo penal en un tercio y el mínimo en la mitad; otros que estiman que debe reducirse el mínimo en un
tercio y el máximo enla mitad; existiendo un tercer grupo que sostiene que debe reducirse el mínimo a un
tercio y el máximo a la mitad.La última posición es criticada señalándose que se aparta del texto penal
puesto que el artículo 44 no dice que la pena se reducirá “a” un tercio, sino “de” un tercio a la mitad, pero
pese a ello la interpretación nos resulta compartible no solo porque sea la más benigna posible
-circunstancia no despreciable en la interpretación del derecho penal-, sino porque advertimos que es la
única que soluciona el gravísimo e inadmisible resultado que produce cualquiera de las otras dos
interpretaciones al concluir que la tentativa de un delito castigado con pena temporal divisible puede llegar
a tener pena mayor que la pena del delito castigado con pena indivisible (adviértase que si la pena es
perpetua su tentativa tendría un máximo de 15 años de prisión -art. 44 tercer supuesto- y en cambio si la
pena fuera divisible -como los 8 a 25 años de prisión previstos para el homicidio simple- su tentativa podría
recibir pena máxima de 16 años y siete meses de prisión).

Pareciera hora de que el legislador penal se ocupe del problema y fije una clara posición respecto a la pena
del delito tentado; podría a tal efecto acudir, con leves modificaciones, a la fórmula ya empleada en el
artículo 41 bis CP, estableciendo que la pena se reducirá en un tercio en su mínimo y en su máximo.

Bolilla 17:

AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN

1 - Participación.

La participación criminal.

Un hecho puede ser realizado por la actuación de una sola persona o bien ser el fruto de la intervención de
varias; si ese hecho es delictivo, nos encontraremos ante un caso de concurso de delincuentes, ya que se
traslada al campo jurídico la noción común de participación en los hechos. Participar significa tomar parte
en algo, en alguna empresa; cuando la empresa es delictiva, participar en ella es ser partícipe en un delito.

Sin embargo, dentro del esquema de un derecho penal de hecho y de culpabilidad como el que rige entre
nosotros, que rechaza tanto el castigo de las meras ideas cuanto la responsabilización objetiva, no basta
para ser partícipe en un hecho criminal ni la sola coincidencia anímica -no exteriorizada- con la realización
de una empresa criminal (ej: estar ideológica o emocionalmente de acuerdo con un delito que otros
cometen), ni el solo aporte de algo que objetivamente sirve para una comisión delictiva pero que se
efectivizó sin ese propósito (ej: referir en presencia de terceros a los horarios de cambio de guardia en una
institución bancaria, ignorando que ese dato sería usado para robarlo); es menester que se conjuguen
intencionalidad con contribución objetiva.

Elementos comunes a toda forma de participación criminal.

Dos elementos deben en consecuencia presentarse para que se configure una participación criminal: uno
objetivo (satisfaciendo el principio constitucional de exterioridad), otro subjetivo (cubriendo el recaudo
constitucional de responsabilidad subjetiva). Objetivamente debe realizarse un aporte hacia la realización
del hecho; el mismo puede ser material (interviniendo en la misma ejecución del hecho, suministrando
herramientas necesarias para concretar el mismo) o inmaterial (dando consejos o instrucciones necesarias o
convenientes para la mejor realización del mismo). Subjetivamente debe actuarse con el conocimiento de
que se contribuye a la realización de un hecho criminal.

Quien en nada contribuye a una comisión delictiva, no puede ser castigado por ideas que no ha objetivado.
Quien sin conocimiento de que aporta algo a la concreción de un hecho delictivo, contribuye sin embargo
materialmente a su realización (ej. quien a un amigo le presta su motocicleta creyendo que saldría a pasear
con ella, pero éste la utiliza para robar), no es partícipe criminal en el hecho del otro porque falta el
imprescindible elemento subjetivo, esto es, el conocimiento de contribuir a un hecho común (lo que no
significa que el acuerdo deba ser premeditado, ni tampoco que necesariamente todos los partícipes sepan
de la eventual intervención de otros).
Participación y principio de legalidad.

Así como al considerar la tentativa indicamos que los tipos penales de la Parte especial de los códigos aluden
a delitos consumados sin referir a los que quedan en el nivel de tentativa (situación que hizo necesario la
inserción en la Parte general de un “tipo de tentativa”), al considerar ahora la participación debemos señalar
que los tipos penales cuando refieren al sujeto activo del delito aluden a uno solo (“el” que matara, “el” que
se apoderara, etc.) o a varios pero que realizan la misma acción (ej: “los”que se alzaren en armas -en la
rebelión del artículo 226-, “los” que contrajeren matrimonio -en el matrimonio ilegal bilateral del artículo
134-), sin contemplar específicamente la posibilidad de que al cumplimiento de un designio criminal común
se efectúen contribuciones de otras maneras que no sea interviniendo personalmente en la realización del
mismo núcleo del tipo (ej: aportando datos útiles para planificar la acción, ayudando durante la ejecución de
la misma, auxiliando en el aseguramiento de los fines propuestos, etc.). Para habilitar la punición de estas
conductas sin violar el principio de legalidad, en la Parte general de los códigos (entre nosotros en los
artículos 45, 46 y ss.) se encuentran disposiciones que establecen otras formas punibles de intervenir en
hechos criminales. Son dispositivos amplificadores del tipo porque extienden los núcleos típicos señalados
en las figuras contenidas en las leyes penales hacia otras formas de acción (la “acción de matar”, es
complementada por las de “tomar parte”, “auxiliar” o “cooperar” en el matar).

Concepto amplio y concepto restringido de participación.

Hemos dicho que todos los que actúan en un hecho común, son partícipes. Esta es una noción amplia de
participación, comprensiva de todos los que intervienen en su realización (tanto los que personalmente lo
ejecutan -autores- como los que solo contribuyen a que otros sean los que lo ejecuten), pero penalmente
existe una distinta, más restringida, que limita el concepto de partícipe refiriéndolo con exclusividad al que
toma parte en un hecho sin ser su autor (o sea, cumpliendo funciones de cómplice o instigador), señalando
que según haya sido el valor causal de la contribución de cada uno, será la medida de la imputación (mayor
para el autor o quien efectuó una contribución necesaria, menor para el que dio otra ayuda).

Concepto unitario de autor.

Lo consignado en el apartado anterior parte de la base de aceptación de una diferencia conceptual entre lo
que es ser autor y partícipe; sin embargo, la doctrina también registra una posición -recogida por alguna
legislación extranjera- que no coincide en esa diferenciación y utiliza un concepto unitario de autor
(sustentado sobre la teoría de la equivalencia de condiciones), conforme al cual toda persona que efectúa
cualquier aporte causal a la producción de un delito es considerado autor (no implica ello que fatalmente
todos recibirán una respuesta punitiva idéntica, ya que la misma se individualizará teniendo en cuenta la
magnitud del aporte que cada cual hiciera en orden a la producción del hecho y su reprochabilidad
personal).

Si bien este concepto unitario de autor hace innecesario sumergirse en el espinoso debate relativo a la
forma de diferenciar autoría de participación, lo cierto es que pluralmente es rechazado, entre otras razones
porque obliga a extender interpretativamente la expresiones de los tipos penales llevándolos a extremos
confusos (ej: forzaría a expresar que es lo mismo matar que prestar un auxilio posterior al matar -forma esta
última de participación-).

Criterios utilizados para diferenciar al autor del partícipe.

Rechazando el concepto unitario de autor, para diferenciar al autor del partícipe se han utilizado distintas
teorías, de entre las cuales rescatamos las predominantes en distintas épocas:
- Teoría subjetiva. Se basa en la actitud interna de quienes intervienen en la comisión del ilícito.
Conforme a ella autor es quien actúa con voluntad de tal, queriendo el hecho como propio (interviene en el
hecho con “animus auctoris”). Partícipe, en cambio, es quien actúa con voluntad de participación queriendo
contribuir a un hecho que considera ajeno (su intervención se produce con “animus socii”). Llevada al
extremo esta teoría permitió sostener que no era autora de la muerte sino solo partícipe, quien con sus
propias manos había ahogado a un bebé porque lo había hecho para cumplir con el interés de la madre, y
que en cambio la madre, que no había ejecutado el hecho, era su autora por ser quien tenía interés en la
muerte del bebé (caso de la bañadera, ocurrido en Alemania).

- Teoría objetiva formal. Autor es quien realiza por sí, la acción descripta en el tipo penal; partícipe en
cambio es quien colabora en esa realización aportando acciones preparatorias o de auxilio. Esta teoría si
bien se ciñe al texto del tipo penal, no puede explicar la figura del autor mediato en la que una persona se
vale de alguien jurídicamente irresponsable para realizar el tipo “sin ensuciarse las manos” en su realización.

- Teoría del dominio del hecho. Autor es quien como figura clave o central del hecho tiene su dominio
conforme a un plan (lo puede detener o dejar que siga adelante); el dominio se puede ejercer a través del
directo e inmediato dominio de la acción (ej: realizando la acción personalmente), del codominio funcional
del hecho (ej: en los casos de coautoría en que se actúa dividiéndose las tareas), o del dominio de la
voluntad de otro (ej: en los casos de autoría mediata). Se ha advertido empero respecto a esta teoría, que
detrás de “señor del hecho” (de quien lo domina) puede haber alguien que sin tener tal carácter puede
modificarlo o anularlo (ej: un simple mandadero que lleva por indicación ajena una bomba, podría no
entregarla frustrando el dominio del hecho que supuestamente tenía quien lo efectuara el encargo).

- Teoría mixta subjetiva-objetiva. Esta teoría reconoce que junto al autor, un partícipe puede co-dominar
“el sí y el cómo” de la realización del hecho, indicando que cuando ello ocurra dejará de ser partícipe para
ser autor; reconoce en cambio que mientras el partícipe se mantenga prestando auxilio o cooperación pero
sin tener esa posibilidad de conducción será verdaderamente partícipe. Según esta posición es imposible
estructurar una teoría diferenciadora de la participación y la autoría sin atender al concreto tipo legal de que
se trate -sus elementos subjetivos y objetivos- y a la actividad que cumplió cada uno de los intervinientes en
el hecho. Considera importante a la teoría del “dominio del hecho”, pero no satisfactoria para todos los
casos, concluyendo que autor sería quien con su contribución objetiva y participación volitiva decide “el sí y
el cómo” de la concreta realización del tipo aplicable; la teoría deja en manos del juez de la causa valorar en
cada caso quién tiene -o no- una vinculación con la realización del tipo tan estrecha como para decidir ese
“si y como” de su ejecución, para lo cual le será necesario conocer el plan con que se guiaban los
intervinientes y la actuación que le cupo a cada uno (en un ejemplo demostrativo de las distintas
posibilidades de encuadramiento de la participación según la actividad cumplida, se señala que la actuación
de un “campana” puede tener características de coautoría si era imprescindible para que el hecho se
cometiera, o de participación secundaria si constituía meramente una seguridad “extra” adoptada para
tranquilidad de todos).

2 - La participación criminal en el Código Penal argentino.

“Los que tomasen parte en la ejecución del hecho o prestasen al autor o autores un auxilio o cooperación sin
los cuales no habría podido cometerse, tendrán la pena establecida para el delito. En la misma pena
incurrirán los que hubiesen determinado directamente a otro a cometerlo” (Artículo 45 CP). “Los que
cooperen de cualquier otro modo a la ejecución del hecho y los que presten una ayuda posterior cumpliendo
promesas anteriores al mismo, serán reprimidos con la pena correspondiente al delito, disminuida de un
tercio a la mitad. Si la pena fuere de reclusión perpetua, se aplicará reclusión de quince a veinte años, y si
fuere de prisión perpetua, se aplicará prisión de diez a quien años” (Artículo 46 CP).
Presentándose unidad objetiva del hecho y convergencia intencional hacia su realización, la contribución
que se hace al hecho común puede ser diversa. Comúnmente convenimos en que tomando parte en un
hecho puede haber autores, cómplices e instigadores, lo cual es aceptado por la regulación de nuestro
Código Penal que en los antes transcriptos artículos 45 y 46 refiere a uno o varios autores (autor, coautor),
a instigadores, y a cómplices (primarios y secundarios).

En doctrina suele denominarse “ejecutores” a los autores y coautores (porque toman parte en la ejecución
del hecho), a los instigadores y autores mediatos se los llama “determinadores” (porque determinan a otro
en forma directa a la realización delictiva), en tanto se los menciona como “cooperadores” (necesarios o
secundarios) a los que prestan ayudas que no encajan en las descripciones anteriores.

Nos dedicaremos a continuación al estudio de cada una de las formas de participación criminal reconocidas
en nuestro Código.

2.A - Autoría.

El Código Penal argentino adopta una posición diferenciadora de la autoría y la participación, separando a
los autores (ejecutores) de los simples partícipes.

Respecto de la autoría presenta a su vez tres posibilidades distintas de configuración, a saber: autoría
directa, coautoría y autoría mediata.

Autor directo, principal o inmediato.

Según nuestro artículo 45 CP, autor directo es quien ejecuta la acción descripta por el tipo, el que realiza el
verbo típico -o núcleo- de la figura. Surge esto de la redacción del artículo cuando refiere a los “…que
tomaren parte en la ejecución del hecho…” (Incluyendo, con el uso del plural a autores y coautores).

El autor directo o inmediato realiza la acción personalmente, o bien valiéndose de medios (ej: colocando una
trampa), de animales (ej. un perro amaestrado para atacar) o aún de personas que no desarrollan conductas
y por tanto son equiparables al uso de medios. El “corpus” de la ejecución lo realiza el autor directo, sin
intervención de terceros imputables, aunque éstos podrían participar como cómplices.

Obviamente este autor tiene el dominio o la conducción del hecho, porque lo realiza personalmente,
pudiendo así decidir si lo ejecuta o no, y en su caso, cómo lo hace.

Coautor.

Dogmáticamente existe coautoría cuando quien participa en el hecho lo hace como cotitular de una
resolución común y de una realización mancomunada del hecho. Existe un co-dominio funcional del hecho.

Para nuestro Código son coautores todos los que toman parte en la ejecución del hecho. Admite de este
modo la posibilidad de que haya varios autores en un hecho, o sea, que haya “coautores”. Advirtiendo que
para el Código es esencial que se haya actuado ”…en la ejecución del hecho …”, algunos intérpretes
concluyen que no habría diferencia entre autoría y coautoría, en tanto otros indican que si la hay, señalando
que el autor es quien consuma el hecho y coautor quien aportando actos ejecutivos no llega sin embargo a
realizar los consumativos (ej: autor sería el que mata, coautor el que le alcanza el cuchillo con el que mata”)
En cualquier caso, el coautor pone en obra el delito en su faz ejecutiva, con actos principales o secundarios,
directos o indirectos.
La coautoría se basa en el principio de división de tareas y reparto de roles. Para ser coautor de un ilícito es
imprescindible ser autor idóneo, es decir, reunir todos los elementos que requiera el particular tipo de que
se trate (si el tipo requiere que el autor sea funcionario público, debe serlo también él). En contra
parcialmente de esta apreciación se señala que podría ser coautor de un delito que exija autor calificado
quien no tenga esa calificación siempre que el autor principal la posea.

Para saber si una persona es coautora de un delito, se debe atender al concreto plan delictivo bajo el que se
actuara; si de él surge que su actuación implicaba un “codominio funcional” del hecho, habría coautoría, si
no, solo complicidad. Ha de recordarse siempre que la coautoría, al igual que toda otra forma de
participación, requiere no solo un aporte objetivo hacia el hecho, sino también uno subjetivo: la voluntad de
contribuir a su realización.

Casos de autoría múltiple que no importan coautoría.

Es posible encontrar distintos supuestos en que varias personas intervienen en la realización del delito, pero
sin embargo no se configura coautoría:

- Codelincuencia. Ciertos tipos (a los que hemos ya aludido), exigen para su realización la necesaria
intervención de dos o más personas; encontramos así los tipos de acción bilateral (ej: los matrimonios
ilegales bilaterales del artículo 134 CP) y los de convergencia o autoría múltiple necesaria o acción
multlateral, así llamados porque varios sujetos convergen hacia un fin (ej: la asociación ilícita del artículo
210 CP). En estos casos pese a concurrir varias personas a la realización de un hecho común, no hay
coautoría ni ninguna otra hipótesis de participación criminal porque no hay un autor principal sino varios
autores de igual jerarquía; en estos casos estamos ante exigencias típicas de coautoría o participación
necesaria y no ante extensiones del tipo.

- Delitos de encuentro (o de convergencia). En algunos casos, sin llegarse a la codelincuencia, el mismo

tipo penal exige la actuación voluntaria en el hecho de varias personas pero solo reprueba y castiga la
actividad de una de ellas (ej: la promoción de la prostitución con consentimiento de la víctima del artículo
125 bis CP). La denominación como “delitos de encuentro” obedece a que para que se consumen debe
producirse el encuentro o entrecruzamiento de la actividad de dos o más personas, aunque al ley solo
castigue a una.

- Autoría accesoria (o paralela). Se presenta cuando varias personas, actuando independientemente una
de otra y sin responder a un plan común, producen un solo resultado. Como no existe convergencia
intencional hacia un hecho único, no hay participación pese a que se produzca un solo hecho típico, sino
autores accesorios. Estos casos suelen producirse a través del aprovechamiento doloso de una conducta
negligente(ej: actuando con negligencia una enfermera prepara erróneamente una medicación que adquiere
así capacidad para matar al paciente que cuida, comenzando a suministrárselo; aprovechándose de ello y
con dolo homicida, alguien sustituye a la enfermera y prosigue con el suministro, lo cual termina con la
muerte del paciente),o bien a consecuencia de la concurrencia de conductas imprudentes (ej: actuando
imprudentemente dos personas conducen sus respectivos automóviles y chocan entre sí falleciendo un
tercero, comprobándose que independientemente ninguna de las imprudencias hubiera tenido por sí sola
capacidad para producir el choque y el resultado mortal) o, incluso como efecto de la concurrencia de
actividades dolosas (ej: con dolo de matar a un tercero pero sin acuerdo alguno entre ellas, dos personas le
colocan en su bebida dosis de veneno que en realidad separadamente son insuficientes para matar pero que
sumadas lo matan).

Autoría mediata.
Así como autor inmediato es el que ejecuta por sí mismo el hecho, autor mediato es el que lo ejecuta pero
por medio de otra persona; es un autor remoto o lejano. El autor mediato realiza “un hecho propio” aunque
a través de “manos ajenas”, esto es, ejecuta el hecho pero por medio de un “instrumento humano”. Entre
este instrumento (el autor inmediato) y el autor mediato, no se da una hipótesis de participación criminal,
porque el ejecutor no tiene autonomía para el cumplimiento de su prestación, ni converge intencionalmente
hacia el cumplimiento de un hecho común.

Para que se presente la autoría mediata, es necesario que el sujeto-instrumento haya verdaderamente
cumplido una conducta (no que haya obrado bajo “vis absoluta”). En la autoría mediata al dominio de la
acción por parte del sujeto-inmediato se le sobrepone el dominio de su voluntad por parte del autor
remoto. En la autoría mediata nos encontramos con un “mandante” que con conocimiento de todas las
circunstancias (todos los presupuestos de punibilidad se refieren a él) dirige el plan según su voluntad, en
tanto el sujeto-ejecutor se halla en una posición de subordinación por razones de hecho y jurídicas.

El ejecutor es un instrumento jurídicamente irresponsable. Es frecuente que al hablar de él se diga que es

un inimputable o inculpable, lo que no es incorrecto pero es insuficiente, porque en realidad también
pueden darse casos de autoría mediata en todas aquellas hipótesis en que un tercero se vale como
instrumento de otro en quien no concurre cualquiera de los elementos del delito (salvo la acción, que ya
vimos que siempre debe existir) produciéndose así su irresponsabilidad penal (por falta de tipicidad-ej:
alguien se suicida bajo la prepotente influencia del mandante, de antijuridicidad -ej: un policía impulsado
por una falsa denuncia detiene a un inocente-, de imputabilidad -ej: ebriedad causada por el mandante-, de
culpabilidad -ej: por error o coacción provocados por el mandante en forma directa o a través de “aparatos
de poder organizados”- o por no reunir las condiciones especiales exigidas para el autor por la figura penal
que en cambio sí reúne el mandante -situación que se presenta en los delitos especiales y en los de propia
mano-.

No debe confundirse la autoría mediata con la instigación, ya que aunque en esta última hay una persona
que tal vez tenga preponderante influencia sobre la otra (la determina a obrar), la dependencia de ésta no
alcanza un grado tal que le impida actuar voluntariamente o lo libere de responsabilidad penal.

2.B - Instigación

“…los que hubiesen determinado directamente a otros a cometerlo (al hecho)…” Art. 45 CP.

Según la fórmula del artículo 45 -parte final- de nuestro Código Penal, instigador es aquél
que determina directamente a otro a cometer un hecho criminal; por ello, tal como ya viéramos, es que se lo
llama “determinador”, aunque también se lo menciona como “inductor” y antiguamente como “causante
intelectual” (diferenciándolo así del “causante físico” que sería el autor).

La instigación es una forma de participación porque el determinador interviene en el hecho aunque no

como autor; sin embargo, teniendo en cuenta que nuestro Código la considera en forma separada de las
otras participaciones, debemos nosotros hacer lo mismo.

Los partícipes-instigadores no ejecutan materialmente el hecho, pero en ellos se encuentra la fuerza

psíquica que impulsa a la comisión delictiva, de modo tal que puede señalarse que la imprescindible
convergencia subjetiva hacia la comisión del hecho está dada por el conocimiento de que se impulsa su
realización, en tanto la objetiva se encuentra en el aporte de un elemento material (aunque intelectual)
cuales determinar a otra persona para que delinca. A diferencia de lo que ocurría con la autoría mediata en
la que el autor remoto se valía de un ejecutor irresponsable, en la instigación el determinador se vale de uno
responsable.
Considerando que la instigación se estructura sobre la existencia de una determinación, directa, podemos
señalar que:

a) Determinar significa producir en otra persona la resolución delictiva, lo que puede ocurrir tanto cuando
se engendra en ella la idea del delito como cuando se impide que abandone la que ya había concebido. Si el
autor ya estaba decidido a delinquir y el supuesto instigador solo refuerza esa decisión, no habrá instigación
sino complicidad secundaria. Los consejos que puedan acercarse a quien va a delinquir, no serían en
principio determinantes, aunque configuren una participación secundaria.

b) Determinar en forma “directa” (como exige nuestro artículo 45) requiere que la instigación contenga
precisiones respecto aél o los actores que se procuran y a él o los delitos que se proponen. No es menester
que el plan realizativo o forma de ejecución de los hechos que se proponen se encuentre detallado hasta sus
más mínimos detalles, bastando con que el instigador conozca y señale sus rasgos esenciales. No es
imprescindible para la existencia de una determinación “directa” la existencia de contactos personales entre
instigador e instigado, ya que puede intermediar un tercero. La instigación indeterminada (indeterminada en
los delitos o destinatarios), aunque sea llevada a cabo en forma dolosa, no encaja como participación-
instigación, si bien puede configurar un atentado contra la tranquilidad pública según el artículo 209 CP (“El
que públicamente instgare a cometer un delito determinado contra una persona o insttución, será
reprimido por la sola instgación…”).

El dolo del instigador debe ser directo, en el sentido de estar dirigido a que autor o autores determinables
adopten una resolución delictiva, la ejecuten y consumen. No puede haber instigación punible si se
promueve solo la tentativa de un delito y no su consumación.

Instigaciones especiales.

En la Parte especial del Código se encuentran tipificadas algunas formas de instigar a la comisión de ilícitos
que sin embargo no importan participación en un hecho ajeno sino que son delitos independientes;
encontramos entre ellas a la instigación pública a cometer delitos que acabamos de transcribir, que
claramente señala que la punibilidad no depende de que los delitos se hayan intentado o consumado, sino
que se castiga la acción por la sola instigación y en razón de que perturba el orden público.

El agente provocador.

Se considera agente provocador a quien instiga a otro a cometer un delito, pero no porque tenga interés en
la consumación del mismo, sino porque lo que realmente intenta es provocar al instigado para lograr que al
realizar los hechos ejecutivos le ocurra un mal (generalmente, que sea descubierto en la tentativa y
castigado). Esta acción éticamente repudiable, debe ser tratada como una simple instigación ya que en
definitiva se hace presente el dolo necesario. El derecho no podría justificarla porque no debe fomentar
actos ilícitos (sí resulta en cambio admisible que promueva -como ya ocurre en la actualidad- delaciones de
hechos ya ocurridos o tolere la inserción de agentes encubiertos en bandas delictivas ya existentes a fin de
que revelen lo que ocurre, pero sin instigar a cometer delitos).

A la acción que se lleva a cabo como consecuencia de la actividad del agente provocador, se acostumbra
designarla como “delito experimental” en razón de que se trata de un hecho controlado por el provocador y
que no llega a lesionar efectivamente el bien jurídico protegido.

2.C - Participación
Ya hemos señalado que la expresión “participación” es utilizada en sentido amplio, comprensiva de toda
forma de intervención en un hecho (incluso como autor), o en sentido restringido, esto es, excluyendo al
autor. Con este último alcance la empleamos a continuación.

Atendiendo al concepto ya dado de que autores y coautores son quienes intervienen en la ejecución del
hecho, se evidencia que los demás partícipes -o cómplices- no tomarán parte en esa ejecución. Toda
contribución que objetivamente importe ejecución lleva la situación hacia la autoría o coautoría; si en
cambio, sólo se aporta una cooperación, ayuda o auxilio, no ejecutivos, habrá complicidad. Expresamente
indica el artículo 45 CP que la cooperación o ayudan se prestan “…al autor…” de lo que claramente se
deduce que los cómplices nunca serán autores, esto es, nunca deberán realizar actos de autoría.

Los cómplices deben concretar sus aportes en forma dolosa, esto es encaminándolos a la consumación de
un hecho principal determinado (aunque esta determinación no es tan exigente como para requerir que
conozcan todos sus pormenores). El hecho principal debe llegar al grado de consumación o al menos al de
tentativa.

Accesoriedad de la participación.

Al hablar del tipo de tentativa dijimos que era una figura subsidiaria de los tipos principales porque
solamente operaba si en el camino del delito no se había podido llegar a la consumación, al estudiar en este
momento la participación (participación en sentido estricto) debemos decir que es una
figura accesoria respecto de la principal a la que sigue y complementa; en tanto al hecho principal lo realiza
el autor, el partícipe le presta un apoyo o auxilio de carácter accesorio(no podría participarse en la comisión
de un ilícito si el mismo no llega a su etapa de ejecución).

La accesoriedad de que estamos hablando es limitada; el hecho del principal tiene que ser típico y
antijurídico, pero la culpabilidad es personal y no sigue la suerte de la del principal (ej: el autor podría no ser
culpable, pero el partícipe sí).

Clases de participación.

Según los artículos 45 y 46 del Código Penal, la participación puede consistir en “cooperación”, “auxilio” o
“ayuda”.

La cooperación consiste en brindar una ayuda convenida antes del hecho o que se conviene en forma
simultáneaa su ejecución, aunque sin intervenir en esa faceta porque se sería co-autor (ej: colaborando en la
elaboración del plan de realización del hecho).

El auxilio es en su materialidad igual a la cooperación, hallándose la diferencia en que es brindado “motu

proprio”, esto es, sin acuerdo, en forma ocasional y sin enlace con la ejecución delictiva (ej: el sereno que
para posibilitar el hurto en curso de ejecución que inesperadamente advierte, no enciende las luces ni da
avisos).

Ayudar es toda prestación concretada después del hecho, pero por promesa anterior a él.

En cualquier caso, los cómplices no tienen el dominio del hecho sino que promueven el hecho principal
amparándolo física o síquicamente.

Formas de complicidad.
Dos manifestaciones de complicidad se prevén en nuestro Código, la participación primaria y la secundaria.
Aunque ambas requieren la concurrencia de los elementos propios de toda participación, la contribución
que al hecho efectúan tienen distinta relevancia por lo que legalmente se les asignan penas distintas.

Participación primaria.

“…Los que… prestasen al autor o autores un auxilio o cooperación sin los cuales no habría podido
cometerse (el hecho) tendrán la pena establecida para el delito” (Art. 45 CP)

A esta forma de participación también se la llama “necesaria” atendiendo a que el artículo 45 del Código
Penal señala que sin ella no habría podido cometerse el hecho. Son cómplices primarios aquellos cuyos
actos, sin ser de ejecución, significan aportes directos que, en el caso concreto y con arreglo a sus rasgos
esenciales, resultan posibilitadores de su consumación tal como se llevó a cabo. No es menester que el
aporte resulte una condición “sine qua non” para la posibilidad de delinquir, esto es, que sin ella el delito no
se hubiera podido cometer de ninguna manera (en realidad sería casi imposible encontrar un supuesto en
que un aporte sea absolutamente insustituible); se trata solamente de establecer que conforme a la
particular y concreta forma en que se ejecutó el hecho, el aporte resultó eficaz, es decir, apto para contribuir
a la producción del efecto buscado. Si suprimiendo el aporte variaría la forma ejecutiva del delito,
estaríamos ante una participación necesaria, es pues una necesidad relativa, en cuanto es indispensable
pero solo para la forma en que se ejecutó el hecho.

El aporte propio de la participación o complicidad primaria, puede consistir en una cooperación o en un

auxilio, pero por definición de los propios artículos 45 y 46 CP, nunca podrá cumplirse con posterioridad al
hecho, ya que debe ser necesario para su cometimiento. El autor -al igual que otros eventuales partícipes-
puede conocer o ignorar el aporte de los cómplices, pero éstos siempre han de saber que ayudan a un
hecho común.

La cooperación y el auxilio pueden consistir tanto en aportar elementos materiales cuanto conocimientos y,
aún, apoyos psicológicos si son decisivos para la actuación de el o los autores (ej: la mera presencia en el
lugar del hecho de algunos amigos reforzando así la decisión criminal; el “campana”, pero si proporciona una
seguridad determinante para que el hecho se pudiera cometer como se cometió). No es posible asegurar
que en todos los casos un acto de participación será necesaria -o no- ya que ello dependerá tanto del
particular tipo delictivo de que se trate, cuanto de la peculiar forma consumativa elegida. En algunas
oportunidades un aporte puede ser imprescindible, y en otros no, tal como ocurre con el caso del
“campana” cuyo aporte no siempre tiene tal entidad.

Participación secundaria.

Según el artículo 46 CP son quienes, no siendo autores ni partícipes principales“…cooperen de cualquier otro
modo en la ejecución del hecho y los que presten una ayuda posterior cumpliendo promesas anteriores al
mismo…”.

Las formas de participación secundaria que contiene el artículo 46 CP, son “cooperación” y “ayuda”, no
mencionando el “auxilio” (que ya vimos que materialmente es similar a la cooperación pero se llega a él sin
acuerdo).

La participación secundaria exige siempre un aporte que aunque indirecto, contribuya a la realización del
hecho, si bien tal contribución no debe ser indispensable como la del partícipe principal. El aporte puede
manifestarse en consejos, instrucciones o ayudas materiales, pudiendo incluso consistir en actos negativos
como abstenciones de dar avisos o denunciar cuando se tenía el deber jurídico de hacerlo (ej: un empleado
policial en ejercicio de sus funciones).

La ayuda posterior al hecho, cumpliendo una promesa anterior.

Como ya viéramos, ésta es también una modalidad de participación secundaria, a la que suele denominarse
colaboración “sub-sequens”. Es característica de la misma que la ayuda se cumple recién después de haberse
consumado el delito, pero resulta merecedora de sanción como acato de participación en razón de que se
había prometido en forma anterior y de tal modo contribuye a la realización del hecho.

En este supuesto resulta indefectible la existencia de un acuerdo previo entre actor y partícipe secundario,
además de la concreción de la ayuda pactada, puesto que si no existió el acuerdo no se configuraría esta
forma de participación aunque pudiera haber encubrimiento (“…el que, tras la comisión de un delito
ejecutado porotro, en el que no hubiera partcipado: a) ayudare …”, art. 277 CP). El momento en que se
realiza la promesa de ayuda posterior debe ser temporalmente anterior a la ejecución delictiva, o bien
simultáneo a ella.

La promesa tiene que haber tenido potencialidad para ser tomada en cuenta al momento del hecho, por el
autor principal o algún partícipe.

La promesa de ayuda posterior que luego no se cumple (se desiste), no configura delito, al igual que la
cooperación prometida y no prestada.

¿Complicidad de tercer grado?

El Código Penal aún vigente en nuestro país no recogió la idea contenida en proyectos anteriores a su
sanción relativa a la tipificación de una complicidad de tercer grado, consistente en no impedir o no
denunciar el comienzo o la preparación de un delito del que se toma conocimiento. La norma parecía sin
embargo acertada, al establecer una especie de deber de solidaridad consistente en bloquear la posibilidad
de consumación de hechos criminales o asegurar su esclarecimiento (situación que actualmente no
encuadra como encubrimiento porque aún no habría hecho consumado como requiere el tipo de
encubrimiento -art. 278 CP-).

Corresponde tener en cuenta que al introducirse en el texto del Código la figura típica de omisión de evitar
la comisión del delito de tortura (“Se impondrá prisión…al funcionario que omitese evitar la comisión de
alguno de los hechos del artículo anterior, cuando tuviese competencia para ello…”) se tipificó, pero como
delito autónomo y no como una forma de participación, esa omisión.

3 - Problemas particulares de la participación.

Exceso del autor.

“Si de las circunstancias partculares de la causa resultare que el acusado de complicidad no quiso cooperar
sino en un hecho menos grave que el cometdo por el autor, la pena será aplicada al cómplice solamente en
razón del hecho que prometó ejecutar” (Artículo 47 CP).

Estamos frente a un reconocimiento de la limitación subjetiva de la responsabilidad, conforme a la cual cada

partícipe responde por su propia culpabilidad y no por la ajena. Toda participación se encuentra siempre
estructurada sobre la convergencia intencional -dolo- hacia un hecho determinado, por tanto, la
responsabilidad de cada uno está limitada por el conocimiento que tuviera de las características del mismo.
Así entonces, si el hecho que realiza el autor difiere del conocido y aceptado por el partícipe, no habrá
participación criminal culpable pese a que haya habido un aporte material.

Entre el hecho conocido y aceptado y el o los realmente cometidos debe haber identidad tanto en su
naturaleza cuanto en sus modalidades o gravedad. La modalidad es distinta cuando manteniéndose la
esencia material del delito se le añaden circunstancias que lo agravan (ej: se acordó no llevar armas a un
robo, pero el autor las llevó ocultas y las usó); a su vez, difiere la gravedad, si el hecho consumado
representa una lesión más intensa al mismo bien jurídico ofendido (ej: se convino solamente lesionar a un
tercero, pero el autor lo mató). Por supuesto que hay diferencia en el hecho si el partícipe aceptó colaborar
en un hecho y el autor no solo realizó ese sino que además le agregó otro sobre el que nada se había
convenido expresa ni tácitamente. Corresponde precisar que si frente a la aparición durante la ocurrencia
del hecho de circunstancias que lo agravan, el partícipe continua actuando en él, se estaría haciendo cargo
de esas agravantes.

En todos estos casos el principio de individualidad de la culpabilidad acarrea que cada partícipe responda en
la medida de lo que aceptó colaborar, aunque debe tenerse en cuenta que ello abarca tanto el dolo directo
cuanto el indirecto y aún el eventual, como sería la posibilidad de que se utilicen medios que puedan
producir una alteración en la gravedad del hecho convenido (ej: admitir que en la ejecución de un robo se
esgriman armas de fuego, que sin acuerdo explícito son finalmente utilizadas por el portador).

Comunicabilidad de circunstancias personales.

“Las relaciones, circunstancias y calidades personales, cuyo efecto sea disminuir o excluir la penalidad, no
tendrán influencia sino con respecto al autor o cómplice a quienes correspondan. Tampoco tendrán
influencia aquéllas cuyo efecto sea agravar la penalidad, salvo el caso en que fuesen conocidas por el
partícipe” (Articulo 48 CP).

Mientras todas las cuestiones relacionadas con circunstancias objetivas o materiales se regulan según lo
dispuesto por el ya apreciado artículo 47 CP, en el ahora considerado artículo 48 se valoran únicamente
circunstancias propias de las personas, que hacen a su culpabilidad o a la punibilidad. Los aspectos
personales de que se trata son los que pueden disminuir o agravar la pena, pero dejando intacta la
estructura del delito; no refieren por tanto a los delitos especiales en los que la calidad especial del agente
es exigencia del tipo penal.

Interpretando el texto del artículo 48, puede decirse: que son “relaciones personales” los vínculos de
parentesco o amistad existentes; que son “circunstancias personales” el estado en que se halla el partícipe
(ej: error, la ignorancia, la emoción violenta, etc.); y que son “calidades personales” las características que
definen a las personas (ej: funcionario, guardador, sacerdote).

Para saber si una relación, circunstancia o calidad agrava o atenúa la pena, o si por el contrario hace a la
configuración de un delito distinto, debe prestarse especial atención a si la figura típica es autónoma o
subsidiara en relación a la calificante que se tiene en cuenta, ya que si es autónoma, el hecho será común a
todos, y si en cambio, es subsidiaria, se atenderá a la regla de este precepto.

El sistema del artículo 48 CP respecto a la comunicabilidad de estas circunstancias personales establece que
las que benefician nunca se transmiten (conózcanlas o no los otros partícipes), pero que en cambio las que
agravan, si es que son conocidas, si se extienden, a menos que la calidad especial fundamente una pena
imposible de aplicar a quien carece de ella (ej: no podrá inhabilitarse para el ejercicio de la medicina a quien
no es médico).
Participación en delitos culposos

Siendo en principio dolosa toda participación criminal, la posibilidad de participación en delitos culposos es
discutida. Algunos doctrinarios piensan que ella es imposible en razón de que no puede haber convergencia
intencional hacia su realización, en tanto otros sostienen que lo es, dado que aunque el partícipe no haya
querido el resultado, ha aceptado la violación de los deberes de cuidado y por ello deba responder siempre
a título de autor (ej: un empleador que le indica a su dependiente que salga a la vía pública conduciendo un
colectivo que aún no estaba del todo reparado, produciéndose como consecuencia de los desperfectos
subsistentes un choque con heridos).

Quienes admiten la participación en delitos culposos, señalan que no habría en ellos diferencias entre el
autor y el partícipe, puesto que autor del delito culposo es cualquiera que colabora -lesionando un deber de
cuidado- en la realización del tipo

Participación en delitos especiales o de infracción de deber.

Si por delitos especiales entendemos aquéllos que requieren que el autor posea una calidad especial (ej: ser
funcionario público), es obvio que autor del mismo solamente puede ser quien tenga tal calidad, pero
existen discusiones relativas a si es posible la concurrencia de partícipes punibles. Ocurre esto porque se
diferencian los delitos especiales propios en los que quien tiene la calidad exigida viola además un
específico deber propio de esa calidad (ej: el funcionario público que como tal incumple los deberes de su
oficio), de los delitos especiales impropios en los que el autor tiene la calidad requerida pero ella es tenida
en cuenta solamente para agravar la pena aunque la conducta no importe la infracción específica del deber
(ej. la agravación del homicidio basada en que se da muerte al cónyuge).

De entre las varias respuestas ensayadas nos resulta compartible la que sostiene que deberían aplicarse las
reglas generales de la participación. De este modo, si sobre el autor pesaba un deber inherente a su calidad,
su actividad encuadrará en el tipo especial de infracción de deber, al igual que la de los partícipes si es que
conocían esa calidad (art. 48 CP); en cambio, si sobre el autor calificado no pesaba ningún deber especial, su
hecho se ubicará dentro de la figura simple del delito de que se trate y lo mismo ocurrirá con los partícipes.

Participación en delitos de propia mano.

Considerando delito de propia mano a aquél que tiene que ser ejecutado por el autor a través de su
intervención personal (corporal), tal como ya hemos considerado queda excluida la posibilidad de una
autoría mediata del mismo; sin embargo, no hay problema para que operen partícipes, siempre que
satisfagan los requisitos de toda participación.

Participación en tentativa.

“…Si el hecho no se consumase, la pena del cómplice se determinará conforme a los preceptos de este
artículos y a los del título de la tentatva…” (Artículo 47, última parte, del Código Penal).

En el precepto transcripto nuestro Código diferencia la participación en una tentativa (en una tentativa
frustrada porque no tuvo éxito), de la tentativa de participación. Es punible la complicidad en un hecho
tentado, pero no la complicidad tentada (e:j ofrecer una ayuda que el autor no acepta).

La primera de las hipótesis señaladas es punible toda vez que se presentaron los elementos objetivo y
subjetivo de la participación y la falta de consumación habría ocurrido por un factor extraño e ingobernable.
En la segunda, en cambio, esto es, enla tentativa de participación, donde el que quiso contribuir a la
comisión de un delito no pudo hacerlo, no habría participación punible.
Participación y encubrimiento.

El encubrimiento está concebido en nuestro ordenamiento penal como un delito autónomo y no como una
figura accesoria de otro ilícito; claro es que para que haya encubrimiento debe haber un delito previo, que
es el que se encubre, pero constituyen hechos independientes.

El encubrimiento reclama la preexistencia de un delito consumado y en el que el encubridor no hubiera

participado (artículo 277 CP); si por el contrario, participó, aunque sea prestando una ayuda posterior al
hecho pero cumpliendo una promesa anterior se desplaza el encubrimiento y el sujeto concreta una
participación.

4- La participación en delitos de prensa.

“No se considerarán partícipes de los delitos cometdos por la prensa a las personas que solamente
prestaren al autor del escrito o grabado la cooperación material necesaria para su publicación, difusión o
venta” (Artículo 49 CP)

El artículo 49 de nuestro Código Penal, en claro resguardo a la libertad de prensa, protegida

constitucionalmente (artículo 14 de nuestra Constitución Nacional), establece que no se considerarán
partícipes en los delitos cometidos por la prensa a quienes solamente han prestado al autor intelectual del
escrito o grabado la cooperación material necesaria para su publicación, difusión o venta. Como se advertirá,
el tratamiento especial es amplio, porque comprende no solo la publicación sino también cualquier forma
de difusión y de venta; es que si esto no fuera así, la sola publicación carecería de significado.

Únicamente se exime de pena la colaboración material, en cambio, aquéllas que consistan en una
colaboración intelectual (en su elaboración, o bien el examen y aceptación de la publicación, función propia
del editor responsable) podrían ser consideradas participaciones punibles.

Debe recordarse, además, que concurriendo a la mejor protección de la libertad de prensa, el ya citado
artículo 14 de la Constitución, prohíbe la censura previa de la prensa, por lo que todo análisis judicial relativa
a la posibilidad de que se haya consumado algún delito a través de la publicación, deberá esperar a que ésta
se efectivice.

5 - La pena de la participación.

De acuerdo al artículo 45 CP, tanto los autores y coautores, como los instigadores y partícipes necesarios,
tienen un régimen de punibilidad idéntico, aunque el juez de la causa podrá individualizar la pena para cada
interviniente conforme a las pautas del artículo 41 del Código Penal).

Para los partícipes secundarios y en razón de que su aporte causal al hecho ha sido de inferior entidad, prevé
en cambio una disminución de la pena disponiendo la aplicación de las mismas reglas previstas para el caso
de la tentativa.

Bolilla 18

UNIDAD Y PLURALIDAD DELICTIVAS

1 - Pluralidad delictiva.
Ninguna debate cabe respecto a que cuando a una persona se le imputa una única comisión delictiva por
haber realizado un único tipo penal, así como no hay dudas respecto a la subsunción típica del hecho
tampoco las hay en lo que hace a la pena: se aplicarán el tipo correspondiente y la pena establecida en él.
Los problemas aparecen cuando a un sujeto se le atribuyen varios hechos descriptos en varios tipos y que
prevén penas diferentes, puesto que ante tal situación se debe establecer si se utilizarán todos los tipos o
solo algunos, en su caso cuál o cuáles y cuál será la penalidad que se aplicará.

Para solucionar tales cuestiones se encuentran las reglas del concurso de delitos. Cierta doctrina propone
considerar estas reglas al estudiar las pautas utilizables para la individualización de la pena aplicable al
sujeto que ha cometido delitos, lo cual en modo alguno es un desatino, pero tradicionalmente se ha ubicado
el tema antes de llegar a ese punto teniendo en cuenta que también se lo puede ver como una cuestión
delimitadora de la imputación que se hace al autor ya que establece si se le atribuirán uno o varios delitos.

Concurso de delitos y unidad de proceso.

El sentido que aquí se acuerda a la expresión “concurso de delitos” refiere a la concurrencia o conjunción de
varios delitos en la imputación que se efectúa a una misma persona en una misma ocasión.

La concurrencia en cuestión se debe presentar al momento en que se dicta la resolución judicial

estableciendo una respuesta punitiva para los hechos atribuidos al imputado, ya que es en ese momento
que debe decidirse sobre la calificación jurídica de los hechos y sobre la pena, pudiendo entonces aparecer
problemas sobre esos temas. A esto hace referencia el subtítulo “unidad de proceso”.

Diferencia con la reincidencia.

Es posible que al momento dictarse la resolución o fallo a que aludiéramos, se compruebe que la persona
sometida a juzgamiento registra una condena anterior que tiene potencialidad para constituirlo en
reincidencia (“Habrá reincidencia siempre que quien hubiera cumplido, total o parcialmente, pena privativa
de libertad impuesta por un tribunal del país cometiere un nuevo delito punible también con esa clase de
pena…” Art. 50 CP); semejante situación, sin embargo, no nos colocaría ante el concurso de delitos al que
ahora referimos, porque el hecho anterior ya ha sido juzgado; lo que sucederá será que a los hechos por los
que se lo condene se les adosará la declaración de reincidencia, con sus consecuencias.

Unidad y pluralidad de acciones.

Nuestro Código no registra una sola forma de concurso de delitos sino varias, atendiendo
fundamentalmente a si se está en presencia de la comisión de un solo delito o si por el contrario se han
cometido varios, y, en este último caso, si se los concretó a través de la realización de una acción o de varias.
Nos podremos encontrar así ante el “concurso aparente de delitos”, el “concurso ideal de delitos” y el
“concurso real de delitos”

2 - Concurso aparente de delitos

Concepto.

El cumplimiento solamente en apariencia de varios hechos delictivos no es algo imposible ni insólito sino
por el contrario bastante frecuente; es que en numerosas oportunidades una misma conducta encuentra
ubicación en varios tipos penales sin dejar por ello de ser una sola acción; así, quien roba se apodera de
cosas ajenas (“…el que se apoderare ilegítmamente de una cosa mueble, total o parcialmente ajena, con
fuerza en las cosas o con violencia en las personas…”, art. 164 CP)” pero también podría entenderse que
hurta (“…el que se apoderare ilegítmamente de una cosa mueble, total o parcialmente ajena”, art. 162 CP),
aunque es evidente que el autor cometió en rigor una sola acción (en el ejemplo dado, hubo un solo
apoderamiento). En casos como el expuesto, no hay concurrencia de delitos sino solo apariencia de que ello
ocurre, porque ni se cometieron dos hechos ni podríamos castigar dos veces la misma conducta (se violaría
el principio constitucional de culpabilidad por el hecho).

Podemos pues describir al “concurso aparente de delitos” como la situación que se presenta cuando un
mismo hecho parece que puede ser atrapado por varios tipos penales, aunque ello no sucede porque uno
desplaza a otro. Se ha propuesto suplantar la denominación de la situación como “concurso aparente de
delitos” por la de “concurso de leyes” o “concurso de normas”, pero nos parece preferible continuar
utilizando la primera denominación por la claridad con que apunta a la cuestión a que refiere.

El concurso aparente de delitos no está legislado específicamente en el Código Penal, seguramente porque
como bien se ha apuntado, en definitiva los problemas que estudia deben ser resueltos a través de una
correcta interpretación de la ley.

Principios de exclusión entre sí de los tipos:

Aplicando precisamente criterios interpretativos pluralmente reconocidos, se coincide en la utilización de los

siguientes principios como dirimentes del desplazamiento de los tipos penales entre sí:

- Especialidad. Se presenta cuando una misma conducta se encuentra incluida en dos tipos (ej: la acción
de apoderamiento, que está tanto en el hurto como en el robo) pero en uno de ellos se le ha añadido alguna
circunstancia que le otorga especificidad. En estos casos, por imperio del principio según el cual la ley
especial deroga a la general, corresponde aplicar al último (el robo desplazará al hurto, porque en definitiva
es un hurto especial por la utilización de fuerza o violencia). Esta relación se da entre los tipos básicos y los
calificados.

- Subsidiariedad. Se presenta cuando un tipo penal está subordinado a otro, más grave, que lo desplaza;
en tal caso la aplicación del primero está supeditada a la no aplicación del otro. En estos supuestos nos
encontramos ante un tipo principal y uno secundario, cuya aplicación queda supeditada a la no aplicación
del otro, que es más grave. La subsidiariedad puede ser expresa, cuando es la misma ley la que la establece
(ej: en la violación de domicilio y en el abandono de funciones militares, se aplican las figuras de los artículo
150 o 250 bis solamente si de la acción “…no resultare otro delito más severamente penado…”), pero
también puede ser tácita (ej: la que podemos establecer entre una portación de armas llevada para robar
-artículo 189 bis.2-, y el subsiguiente robo utilizándose esa misma arma -artículo 166.2 CP-).

- Consumación (o consunción). Se da cuando un tipo contiene todas las fases de realización de otro (ej: el
delito consumado absorbe al delito tentado).

3 - Concurso de delitos

Habiendo ya acercado un concepto general de lo que significa concurso de delitos, y habiendo también
dejado de lado al concurso aparente de ellos porque precisamente no es concurso, debemos estudiar las dos
hipótesis distintas de concurso de delitos que expresamente regula nuestro Código Penal, que son
el concurso ideal (o formal) y el concurso real (o material). Las dos tienen en común que la concurrencia de
delitos es auténtica y no solo aparente; a su vez, la diferencia fundamental entre ellas se encuentra en que
en el concurso ideal se presenta una unidad de hecho con pluralidad de encuadramientos típicos y, en
cambio, en el concurso real se da una pluralidad de hechos con pluralidad de encuadramientos típicos.

Concursos homogéneos y heterogéneos.

La multiplicidad de subsunciones típicas puede producirse porque la o las acciones realizan hechos distintos,
lo que nos colocaría ante concursos heterogéneos (ej: robo y abuso de autoridad- arts. 164 y 238 CP) o bien
porque reitera un mismo hecho o realiza hechos que afectan bienes jurídicos de la misma naturaleza lo que
nos ubicaría ante concursos homogéneos(varios homicidios configurarían tantos homicidios como hubo, en
concurso real entre sí).

3.A - Concurso ideal.

“Cuando un hecho cayera bajo más de una sanción penal, se aplicará solamente la que fijare pena
mayor” (Artículo 54 CP).

Concepto.

El primer y gran problema que se presenta para interpretar correctamente el precepto transcripto es el
relativo a qué debe entenderse por “hecho”. Pese a que se lo ha entendido como “movimiento”, como
“resultado” o incluso como “fin” o “fines” perseguidos por el autor, ninguna de esas ideas es acertada
puesto que hay delitos únicos con varios movimientos (ej: el robo contiene un apoderamiento y un uso de
fuerzas o violencias) o con varios resultados (ej: una sola bomba que se hace explotar en un avión en vuelo
dará varias muertes como resultados) o con el que se procuran varios fines (ej: con la expresa finalidad de
matar a todos los pasajeros se hace explotar la bomba en el avión en vuelo).

Recordando que entre nosotros la expresión “hecho” tiene raigambre constitucional (“Ningún habitante de
la Nación puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso” -art. 18 CN-), y
también que se entiende por tal a la conducta exteriorizada que mereció reprobación legal al ser incluida en
un tipo penal, al “hecho” a que alude el artículo 54 debe otorgársele el significado de conducta o
comportamiento a que aludiéramos al estudiar la acción típica, esto es, el de conducta o comportamiento
tipificado penalmente. Para evitar que inesperadamente pueda en algún caso extenderse
desmesuradamente la idea de conducta, resulta conveniente complementarla con un criterio de unidad
témporo-espacial que permita circunscribir la idea de “hecho” a lo ocurrido en un mismo lugar y en un
mismo tiempo.

Generalmente la unidad de hecho da lugar a unidad de tipicidad, pero en el concurso ideal lo que nos
preocupa es la unidad de hecho que da lugar a multiplicidad de encuadramientos jurídicos (ej: un falso
testimonio -que es una ofensa a la Administración Pública-, si se lleva a cabo injuriando a alguna persona,
también concreta el delito de injurias). La expresión “…cayere bajo más de una sanción penal…”que utiliza el
artículo 54 CP, se reconoce que debe ser interpretada como “cayere bajo más de un tpo penal”, hipótesis
ante la cual deben tenerse presente todos los tipos tenidos en concurso ideal, pero la pena será única.

Punición del concurso ideal.

Establece el artículo 54 CP que la pena que se aplicará cuando un hecho cayera bajo más de una sanción
penal es la “pena mayor” de entre las previstas para los varios tipos penales que concursaron. Utiliza en esta
oportunidad el Código un sistema de pena unitaria en el cual la pena mayor absorbe a las menores. Como
verificaremos al tratar la punibilidad del concurso real, el Código es más clemente con la pena del concurso
ideal, puesto que elige una sola -la mayor- impidiendo la suma de otras; procede de este modo en razón de
que solo hubo una acción.

Si los distintos tipos penales que convergen en concurso ideal tienen establecida la misma especie de pena,
la determinación de la “pena mayor” se realizará comprobando cuál de las penas parciales es la más
cuantiosa en su máximo (o en su mínimo si los máximos son iguales); si en cambio, los tipos penales
contemplan penas de distinta especie (ej: prisión y multa), la gravedad la determina el artículo 5 del Código
Penal (reclusión, prisión, multa e inhabilitación, en ese orden).

3.B - Concurso real.

“Cuando concurrieren varios hechos independientes reprimidos con una misma especie de pena, la pena
aplicable al reo tendrá como mínimo, el mínimo mayor y como máximo, la suma aritmétca de las penas
máximas correspondiente a los diversos hechos. Sin embargo esta suma no podrá exceder de cincuenta años
de reclusión o prisión” (Artículo 55 CP).

Concepto.

El concurso real es la otra modalidad de concurso admitida por nuestro Código Penal; se diferencia del
concurso ideal en que no se produce por “un hecho” sino por varios, aunque ambos concursos son iguales
en cuanto presentan una pluralidad de encuadramientos jurídicos y en que la concurrencia de delitos se ha
de comprobar al momento en que se debe resolver la imputación contra una persona e individualizar la
pena que se le asigna.

La concurrencia de delitos propia del concurso real puede ocurrir tanto si los mismos han sido cometidos en
forma más o menos simultánea (en una misma oportunidad y contexto) o si lo fueron en forma separada. En
cualquier caso, es exigencia del artículo 55 que los hechos sean “independientes” entre sí, lo que se explica
porque, como veremos acto seguido, el Código tipifica separadamente al “delito continuado” en que se
presentan hechos dependientes entre sí. La independencia de los delitos significa que ninguno de ellos está
subordinado al otro, ni su existencia está sujeta a las condiciones de él. La independencia desaparece y en su
lugar surge dependencia cuando subjetivamente todos los hechos constituyen una sola trama concebida
por el autor y ejecutable en distintos momentos (lo que da pié al delito continuado), o cuando
objetivamente los hechos se realizan en un mismo contexto delictivo (ej:el ladrón que penetra a una
vivienda y se apodera en una misma ocasión de distintos elementos que allí se encuentran, comete un solo
hurto).

Punición del concurso real.

Como en el concurso real de delitos cada uno de ellos tiene autonomía (es “independiente”) sería posible
que la pena se estableciese a través de una simple acumulación de las penas individuales, esto es, sumando
las penas previstas para cada delito en particular; sin embargo, político-criminalmente puede ello conducir a
extremos indeseables como sería la imposición de penas que excedan en su duración el tiempo razonable de
vida de los seres humanos. Para evitar ello, nuestro Código si bien admite en uno de sus supuestos -artículo
55- un sistema de acumulación de penas (“…la pena aplicable al reo tendrá …como máximo la suma
aritmétca de las penas máximas correspondientes a los diversos hechos…”), le fija a ella topes(“...sin
embargo, esta suma no podrá exceder de cincuenta años de reclusión o prisión…”). Estos cincuenta años de
reclusión o prisión constituyen el máximo legalmente posible en nuestro país de penas divisibles en razón
del tiempo, más allá del cual solo puede pensarse en las penas perpetuas (reclusión o prisión), a cuya
aplicación no puede llegarse sumando penas divisibles sino que deben estar expresamente establecidas en
el tipo legal que se utilice (ej: en los homicidios calificados del artículo 80 CP).

El antes aludido límite máximo para la pena privatva de libertad ha sido incrementado enormemente en los
últmos años, yaque parténdose de un máximo de veintcinco años, previsto en el texto original del Código,
se ha llegado a este de cincuenta.
En el concurso real y por aplicación de las disposiciones contenidas en los artículos 55, 56 y 57 del Código
Penal, la pena final será diferente según las penas particulares de cada delito sean o no de la misma especie
y sean o no divisibles:

- Si todas las penas son divisibles y de la misma especie, el mínimo aplicable es el mínimo mayor y el
máximo se fija sumando los distintos máximos, aunque sin exceder el tope de cincuenta años (art. 55 CP).

- Si concurren penas divisibles de reclusión o prisión, se aplicará la pena más grave teniendo en cuenta
los delitos de pena menor (art. 56.1 CP).

- Si alguna de las penas no fuera divisible (como la inhabilitación absoluta del artículo 19 CP, que debe
emplearse íntegramente sin que sea posible seleccionar sus componentes) se aplicará solamente la misma,
salvo que concurran reclusión y prisión perpetua, en cuyo caso se aplicará la prisión perpetua (art. 56.2 CP).

- Las penas de inhabilitación y de multa se aplican siempre, con prescindencia de las reglas anteriores,
esto es, se agregarán en todos los casos a las demás penas.

La gravedad de las penas de diferente naturaleza “…se determinará por el orden en que se hallan
enumeradas en el artículo 5…” (art. 57CP), esto es: reclusión, prisión, multa e inhabilitación.

4. Unificación de penas.

“Las reglas precedentes se aplicarán también en el caso en que después de una condena pronunciada por
sentencia firme se deba juzgar a la misma persona que esté cumpliendo pena por otro hecho distnto; o
cuando se hubieren dictado dos o más sentencias firmes con violación de dichas reglas. Corresponderá al
juez que haya aplicada la pena mayor dictar, a pedido de parte, su única sentencia, sin alterar las
declaraciones de hecho contenidas en las otras…” (Art. 58 CP).

Concepto.

Hemos señalado que para habilitar la aplicación de las reglas del concurso de delitos, el Código Penal
requiere que la multiplicidad de encuadramientos típicos que lo caracteriza se verifique al momento de
dictarse fallo definitivo en un único proceso (v. 439). Sin embargo, puede ocurrir que por distintas
circunstancias (ej: juzgamiento de varias imputaciones pero algunas por la justicia federal y otros por la
provincial, juzgamiento de varios hechos pero ante distintos tribunales de una misma provincia, etcétera)
supuestos en que debieron aplicarse los mandamientos del concurso de delitos no recibieron ese trato,
produciéndose una especie de desigualdad ante la ley. Para evitar en la medida de lo posible que ello genere
perjuicios al afectado por la situación, el Código regula la denominada “ unificación de penas”, indicando en
el antes transcripto artículo 58 que“…Las reglas precedentes (las reglas del concurso ideal o real) se
aplicarán…” a dos casos que describe y que merecían esos tratamientos pero que no los recibieron.

Casos de unificación de penas:

1) juzgamiento de una persona que ya está cumpliendo condena,

2) dictado de dos sentencias sin cumplir reglas del concurso.

En el primero de los supuestos transcriptos se contempla la situación de una persona que habiendo sido
condenada por sentencia firme y estando aun cumpliendo la pena impuesta en ella, debe ser juzgada por
otro hecho distinto. Una vez comprobado que todavía está cumpliendo una condena anterior (cumpliendo
cualquier etapa y bajo cualquier modalidad, pero nunca habiendo completado su ejecución), al dictar la
nueva sentencia por el nuevo y distinto hecho, el juez debe proceder a unificar la pena vieja y la nueva
haciendo una pena única o total, atendiendo a las pautas del concurso ideal o concurso real, según
corresponda.

En el segundo se considera el trance en que se encuentra un individuo que ya ha sido condenado por dos o
más sentencias firmes pero omitiéndose aplicar las reglas del concurso pese a que correspondía hacerlo.
Ante tal estado de cosas se impone la unificación de todas las penas, pero debe procederse así solamente si
alguna de las partes procesales constituidas en la causa lo requiere porque tiene algún interés legítimo (no
es en este caso necesario que alguna pena todavía se esté cumpliendo). Intervendrá entonces el juez que
impuso la pena mayor de entre las existentes, dictando una única sentencia que versará exclusivamente
sobre la cuestión de la punición sin estarle permitido modificar las declaraciones sobre las restantes
cuestiones que contengan los anteriores pronunciamientos.

En ambos casos se debe proceder a la unificación de las penas. La nueva pena absorbe a las anteriores, pero
no se logra simplemente a través de la suma de las penas correspondientes a los hechos anteriores sino que
se debe practicar una adecuada composición cual si se tratara precisamente de la aplicación de las reglas del
concurso.

5 - El delito continuado.

Concepto.

Se considera delito continuado a aquél en que con el cumplimiento de dos o más acciones un individuo
infringe una misma norma jurídica y realiza un solo delito (ej: bajo la única decisión de hurtar una máquina,
y con el afán de no ser descubierto en el intento, alguien desarma la misma y sucesivamente se apodera de
sus distintos elementos integrantes hasta completar el apoderamiento total de ella, cometiendo así el único
delito de hurto de esa máquina). Es esencial para la existencia del delito continuado que los distintos hechos
que se concreten sean llevados a cabo con unidad de propósito delictivo; la existencia de unidad de
propósito, ligada a la importancia que se otorga al desvalor de la intención, permite fundamentar la
existencia de esta especie de delito.

No es lo mismo delito continuado que delito permanente, ya que en el primero se presenta una
multiplicidad de acciones separadas entre sí, y en el segundo una misma acción que se extiende en el
tiempo. En el delito continuado existe una pluralidad de acciones que configuran un solo delito (es decir, una
situación inversa a la de los concurso de delitos).

Delito continuado y principio de legalidad.

Existe aún hoy una discusión relativa a si el delito continuado está o no legislado en nuestro Código Penal o
si es solamente fruto de una discutible interpretación. Quienes piensan que no está previsto, indican que la
sola mención del artículo 63 del Código a un impreciso “delito contnuo” es insuficiente porque no indica qué
ha de entenderse por tal, dejando lugar a interpretaciones que más bien son integraciones doctrinarias o
jurisprudenciales de la ley penal que hasta incluso pueden perjudicar al imputado. Quienes por el contrario
sostenemos que sí está incluido, rescatamos la mención del ya citado artículo 63 a un “ delito contnuo”,
anotando que no se lo puede dejar sin sentido alguno, y que la complementación que ha de hacerse para
darle contenido al concepto, no deja de ser similar a la que se lleva adelante ante la presencia de tipos
penales abiertos.
Dicho lo anterior cabe sin embargo reconocer que desde una perspectiva político-criminal resulta difícil
sostener la atenuación de la punibilidad que termina recibiendo el delito continuado, razón por la cual
mundialmente existe un fuerte movimiento en favor de su abolición.

Requisitos del delito continuado.

Al admitir la existencia del delito continuado, se debe ser exigente en sus elementos constitutivos para evitar
que bajo su manto se amparen múltiples delitos independientes que deberían ser reprimidos bajos las
reglas del concurso de delitos.

Los requisitos exigibles son:

- Pluralidad de hechos. Deben presentarse varios hechos, materialmente diferenciables entre sí, cada
uno de los cuales considerado aisladamente tiene su propia tipicidad. Si no existieran los restantes
requisitos, cada uno de esos hechos podría ser punido junto a los demás bajo las reglas del concurso real.
Los hechos pueden consistir en acciones propiamente dichas o en omisiones.

- Unidad de propósito delictivo. Los múltiples hechos son realizados dolosamente, pero bajo un designio
único y final que los comprende a todos. Al comenzar el cumplimiento del propósito no necesariamente el
autor debe conocer cuántos serán los hechos parciales que deberá realizar hasta cumplir su propósito. Pese
a que cada hecho es típico, son todos dependientes entre sí. El propósito debe consistir en realizar un hecho
típico y no una finalidad extratípica (ej: la de robar hasta ser millonario).

- Homogeneidad de bienes jurídicos ofendidos. Los bienes jurídicos afectados por los distintos hechos
deben ser de la misma especie, esto es, deben merecer igual tratamiento jurídico-penal. No importa si los
ataques tuvieron o no la misma intensidad (ej: si todos llegaron al grado de consumación o alguna quedó en
tentativa).

- Homogeneidad de los modos de comisión del delito. La forma o modalidad de los ataques al bien
jurídico debe ser similar, lo que surgirá de los tipos penales bajo los que encuadren los hechos.

- Unidad de víctima. La víctima de los distintos hechos debe ser única. Este es un requisito que no se
exige sin embargo en todos los casos, pero sí cuando se trata de bienes personales (ej. ofensas a la
integridad sexual).

- Cierta conexión témporo-espacial. Pese a que los hechos ocurren separadamente, se considera que
deben mantener una imprecisa relación de proximidad en cuanto hace al tiempo y al espacio, que permita al
menos sostener que no existieron varios propósitos delictivos sino uno solo.

Pena del delito continuado.

No existe en nuestro ordenamiento penal ninguna disposición particular relativa a la pena correspondiente
al delito continuado. Deberá por tanto estarse a las penas contempladas en los tipos penales que se
apliquen y a los criterios individualizadores considerados en los artículos 40 y 41 CP.

Bolilla 19

LA PUNIBILIDAD

1 - Punibilidad.

Concepto.
Al introducirnos en el estudio de la teoría del delito y estudiar sus componentes señalamos que junto a
elementos indiscutiblemente constitutivos de ella (acción, tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad -o
responsabilidad-) aparecía otro, la punibilidad, respecto del cual se discutía si era elemento del delito o
consecuencia de él. Se ha intentado zanjar tal discusión indicándose que si la punibilidad es contemplada
como potencia (mera posibilidad de aplicar la pena) resulta claro que sería una consecuencia del delito y no
un aspecto integrativo de él, pero que si en cambio se la considera como la efectiva aplicación del castigo
(como su punición)debería analizarse como elemento del delito.

Pese a que la discusión no puede darse por finalizada, lo cierto es que al encontrarnos con la existencia de
ciertas circunstancias que son verdaderos presupuestos de punibilidad porque pueden condicionar o excluir
la aplicación de penas a algunos hechos que son típicos, antijurídicos y culpables, debemos reconocer que
podemos aludir -por extraño que parezca- a delitos que son punibles o castigables, pero también a otros que
pese a mantener sus características de tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad no lo son como consecuencia
de no cumplirse con esos presupuestos.

Fundamento de los presupuestos de punibilidad.

No ha resultado posible encontrar un único fundamento para explicar la existencia dentro de la ley de estos
verdaderos condicionamientos de la punibilidad, lo que probablemente obedezca a que no todos los
doctrinarios reconocen su realidad independiente (hay quienes los ubican como cuestiones que deberían
dirimirse dentro de la tipicidad, la antijuridicidad y/o la culpabilidad) y a que aún entre quienes los
reconocen algunos entremezclan condicionamientos propiamente penales con otros predominantemente
procesales.

Limitando la cuestión a los condicionamientos penales podemos convenir en que responden a la presencia
de ciertos factores o finalidades que aun no siendo estrictamente penales, aconsejan la no imposición de
pena (ej: la no punibilidad de discursos ofensivos de legisladores responde a la necesidad de resguardar la
libertad de los mismos para desempeñar sus funciones). Como enla gran mayoría de los casos a la
comprobación de que se reúnen los elementos del delito le sigue la aplicación de la pena, es posible señalar
que los presupuestos de punibilidad son verdaderas excepciones a tal consecuencia, consagradas
legalmente.

Consecuencias de los presupuestos de punibilidad.

Como ya advirtiéramos, la única consecuencia de la presencia o ausencia -según el caso- de un presupuesto

de punibilidad, es el desplazamiento del castigo quedando intactos todos los demás elementos del delito
(tipicidad, antijuridicidad, culpabilidad). Manteniéndose, como se mantiene, la antijuridicidad del hecho, ello
puede dar lugar a reparaciones civiles pese a la falta de punición.

El error sobre los presupuestos de punibilidad no acarrea las consecuencias que hemos considerado al
estudiar la teoría del error.

Características diversas de los presupuestos de punibilidad.

Los presupuestos de punibilidad que reconoce la ley, pueden ser distintos y por tanto operar de diferentes
maneras, pero en definitiva siempre incidirán sobre la aplicabilidad o no aplicabilidad de la pena. Algunos,
como las “condiciones objetivas de punibilidad” operan positivamente porque requieren la efectiva
concurrencia de esas eventuales condiciones para que pueda aplicarse la pena; otras, en cambio, como las
“excusas absolutorias”, operan negativamente porque si concurren excluyen la punibilidad.
Veremos a continuación, y en forma separada, las condiciones objetivas de punibilidad y las excusas
absolutorias.

Las condiciones objetivas de punibilidad.

Las condiciones objetivas de punibilidad fundamentan la punibilidad del hecho; su ausencia, implica
impunidad.

Son resultados u otras circunstanciasque la ley penal considera que objetivamente (es decir, sin necesidad
de estar cubiertos por la culpabilidad) deben presentarse para que sea posible la aplicación de la pena (ej: la
causación de un daño al servicio público en el delito de abandono de destino del artículo 252.1 CP).

Las excusas absolutorias.

Éstas, en cambio, son circunstancias cuya concurrencia excluye la punibilidad. Se suele aludir a ellas como
hipótesis de renuncia por parte del Estado al ejercicio del “iuspuniendi”.

Se distinguen las excusas absolutorias personales de las materiales, hallándose la diferencia en que las
primeras favorecen exclusivamente a la personade que trata la excusa (ej: al cónyuge en caso de
encubrimiento, según el artículo 277.4; al revelador de la conspiración para la traición según el artículo 217)
y las segundas en cambio benefician también a los partícipes (v. 182).

Los presupuestos procesales o condiciones de procedibilidad.

Son circunstancias legalmente establecidas que, cuando se presentan, impiden la admisibilidad o la

prosecución del proceso (ej: las condiciones para admitir una querella, las causas de extinción de la acción
procesal, etcétera); por ello también se las denomina impedimentos procesales.

Doctrinariamente es discutida la naturaleza de estos presupuestos de procedibilidad, ya que mientras para

algunos serían verdaderas condiciones objetivas de punibilidad (las únicas, dicen desde una posición
extrema), otros las consideran como integrando un grupo de cuestiones procesales, ajenas a los debates
propiamente penales. Pareciera que en realidad la ubicación como cuestión penal o procesal depende del
todavía discutido problema relativo a la exacta diferenciación entre derecho penal y derecho procesal.

2 - Condiciones de operatividad de la punibilidad.

El juicio previo de la Constitución y tratados internacionales.

De acuerdo a lo establecido por el artículo 18 de nuestra Constitución “… Ningún habitante de la Nación

puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso…”.Conforme a ello, entre el
hecho y la condena debe necesariamente mediar un proceso en el que se haya establecido la concurrencia
de todos los elementos que hemos visto que configuran la teoría del delito o teoría de la imputación, y en el
que no se haya presentado ningún obstáculo impeditivo de la punibilidad.

El juicio previo es, pues, un verdadero presupuesto o condición para la operatividad de la punibilidad.

La acción penal.

La transformación de la punibilidad en concreta punición, se realiza a través del ejercicio de una acción en
que mediante la actividad de órganos del Estado, la amenaza general y abstracta de pena que se halla en el
tipo penal pasa a ser una concreta pena que se aplica a una persona (de la advertencia típica relativa a que
el que cometiera tal o cual acto sería castigado con tal o cual pena, se pasa a la condena en que se impone
una determinada pena a un determinado individuo por declarárselo autor responsable del hecho).

La acción penal consiste en un requerimiento efectuado a los Tribunales para que, a través del debido juicio
o proceso legal, establezcan la eventual responsabilidad penal de una persona en un hecho con apariencia
penal. La acción penal pone en marcha e impulsa ese proceso.

La realización del debido juicio previo es un paso inexcusable para llegar a la punición de una conducta. No
puede ser sustituido por la actividad de nadie ni aun contando con el consentimiento de quien se vería
afectado por la medida, esto es, del imputado en el proceso; debemos en este sentido recordar que la pena
es pública y por tanto solo puede imponerla el Estado; también, que hasta tanto adquiera firmeza un
pronunciamiento condenatorio, el sometido a juicio debe ser considerado inocente (v. 69).

Naturaleza de la acción penal y potestad de legislar en la materia.

Señalando que ciertas reglas, cuales las atinentes al ejercicio dela acción penal operan como verdaderos
límites o condicionamientos al ejercicio del “iuspuniendi” estatal, se ha sostenido que las mismas deben ser
reguladas por el titular de ese derecho de castigar, esto es, por el Estado Nacional a quien la Constitución en
su artículo 77.12 le adjudicó el deber de dictar un Código Penal, y no por las provincias; por eso, se afirmó,
es que el Código Penal en los títulos 10, 11 y 12 de su Libro Primero, se expide sobre el ejercicio de las
acciones, la extinción de acciones y de penas, y la suspensión del juicio a prueba.

En posición que compartimos se indica sin embargo que ese razonamiento no es totalmente definitorio,
como lo demuestra la advertencia de que hoy en día el propio Código Penal incluye en su seno disposiciones
procesales incluso provenientes de códigos procesales provinciales (así, en los primeros párrafos de sus
artículos 71 y 76), haciendo borrosa la diferencia entre cuestiones sustanciales -o penales propiamente
dichas- y cuestiones netamente procesales; se concluye afirmando que la acción penal tiene naturaleza
procesal y que su inclusión en el Código Penal responde a la conveniencia de uniformar, en lo posible, el
tratamiento de ciertas cuestiones para lograr los fines político criminales deseados.

3- El ejercicio de la acción penal.

Principio general y modalidades.

Según lo dispuesto por el artículo 71 del Código Penal, “…deberán iniciarse de oficio todas las acciones
penales…”; de este modo se establece un principio general en la materia: todos los delitos deben
perseguirse de oficio. Sin embargo, en el mismo precepto se establecen excepciones al principio al señalarse
que ello será así “…sin perjuicio de las reglas de disponibilidad de las acciones previstas en la legislación
procesal…” y, también, al exceptuarse de aquél inicio de oficio a las acciones que dependieren de instancia
privada y a las acciones privadas.

En todos los casos la acción necesita ser promovida por alguien habilitado legalmente al efecto: un órgano
estatal o una persona.

Hoy en día generalmente se confiere la capacidad de promover la acción a los fiscales (integrantes del
Ministerio Público Fiscal o Ministerio Público de la Acusación), y excepcional, supletoria o conjuntamente, a
las propias víctimas del hecho. Se modificó de tal modo la situación que aceptaba el vetusto sistema
procesal inquisitivo que regía en nuestro país y en el que se confundían las funciones de acusar con la de
juzgar (con lo que ello importaba de afectación del derecho de defensa del imputado, puesto que el juez,
quien se suponía que debía ser imparcial, era sin embargo el que promovía la acción ante sí mismo,
habiéndose incluso tolerado que condenara sin que nadie hubiera acusado al imputado).

En el nuevo sistema (llamado acusatorio porque no hay proceso válido sin promoción de la acción, acusación
y prueba por un acusador distinto al juez) se independizaron los órganos de la acusación -los fiscales- de los
órganos de la decisión -los jueces-. A los jueces les corresponde velar por el cumplimiento de las reglas
legales del proceso, admitiendo o rechazando en consecuencia las pretensiones del acusador.

3.a) La acción pública.

Señalamos recién que la regla general en materia de promoción de las acciones es la oficialidad, llamándose
a tales acciones “públicas”, “de ejercicio público” o “de promoción oficial”. Es característica de esa acción
que debe iniciarse de oficio, esto es, sin necesidad de contar con el consentimiento o la colaboración de
nadie; actualmente quien debe impulsarla es el fiscal, ante el juez. La afirmación, irrefutable en el derogado
sistema inquisitivo, relativa a que otras características de la acción penal pública son su legalidad,
irrevocabilidad, indisponibilidad e indivisibilidad (conforme a las cuales todo hecho con apariencia típica
debía investigarse, involucrando a todos los probables partícipes y sin posibilidad de renunciar a su ejercicio
en ningún momento), es hoy en día insostenible a la luz de los nuevos códigos procesales cuyas
disposiciones han sido acogidas por el Código Penal (art. 71, primera frase); es que en ellos se han
consagrado nuevas excepciones al principio de legalidad.

Los criterios de oportunidad en el ejercicio de la acción pública.

En su versión original el Código Penal solamente contemplaba a las acciones privadas (es decir, no públicas)
como excepción a la oficialidad en el ejercicio de la acción penal; ocurrió sin embargo, que los nuevos
códigos procesales penales, reconociendo la existencia de diversas circunstancias que tornarían innecesario
el ejercicio de la acción, y procurando otorgarles a los fiscales un mayor margen de discrecionalidad en el
ejercicio de la misma, les confirieron -siempre bajo control de admisibilidad del juez- la facultad de no
accionar cuando consideraran estar en presencia de ciertas circunstancias -estrictamente detalladas en la ley
procesal- que harían innecesaria la aplicación de la pena. Aparecieron así los criterios de oportunidad en el
ejercicio de la acción penal pública, como alternativas o atenuaciones al irrestricto principio de legalidad en
el ejercicio de la acción.

El que los Códigos procesales se hicieran de esta manera cargo, aunque fuera parcialmente, de la regulación
del ejercicio de la acción penal, produjo debates doctrinarios y jurisprudenciales, puesto que hasta ese
momento solamente lo había hecho el Código Penal; sin embargo, insistiéndose en que era un tema
procesal los distintos ordenamientos procesales avanzaron en su estipulación, lo que provocó que el Código
Penal terminara tolerando legalmente la situación al incorporar en su articulado disposiciones que las
avalaban. No pudo el Código transcribir literalmente en su texto los criterios sobre ejercicio de la acción
penal que habían regulado los códigos procesales, provinciales -y de la Nación- por su elevado número y
diversidad, razón por la cual utilizó un giro consistente en aludir al reconocimiento de “…lo previsto en las
leyes procesales correspondientes…” o expresiones similares (Código Penal, artículos 59 incisos 5, 6 y 7, 73
segundo párrafo, 76).

En son de ejemplo transcribimos la regulación de los principios de oportunidad en el artículo 19 del Código
Procesal Penal de Santa Fe:”Criterios de oportunidad: El Ministerio Público de la Acusación podrá no
promover o prescindir total o parcialmente, de la acción penal, en los siguientes casos: 1) cuando el Código
Penal o las leyes penales especiales lo establezcan o permitan al Tribunal prescindir de la pena; 2) cuando se
trate de hechos que por su insignificancia no afecten gravemente el interés público, salvo que fuesen
cometdos por un funcionario público en el ejercicio o en razón de su cargo o que se hubiesen utlizado armas
de fuego para la comisión; 3)cuando las consecuencias del hecho sufridas por el imputado sean de tal
gravedad que tornen innecesaria o desproporcionada la aplicación de una pena, salvo que mediaren razones
de seguridad o interés público; 4) cuando la pena en expectatva carezca de importancia con relación a la
pena ya impuesta en otros hechos; 5) cuando exista conciliación entre los interesados, y el imputado haya
reparado los daños y perjuicios causados en los hechos delictvos con contenido patrimonial cometdos sin
violencia física o intmidación sobre las personas, salvo que existan razones de seguridad, interés público o se
encuentre comprometdo el interés de un menor de edad; 6) cuando exista conciliación entre los interesados
y el imputado, en los delitos culposos, lesiones leves, amenazas y/o violación de domicilio, salvo que existan
razones de seguridad, interés público, se encuentre comprometdo el interés de un menor de edad, se
hubiesen utlizado armas de fuego para la comisión, o se tratare de un hecho delictvo vinculado con la
violencia de género 7) cuando el imputado se encuentre afectado por una enfermedad incurable en estado
terminal, según dictamen pericial, o tenga más de setenta (70) años, y no exista mayor compromiso para el
interés público. En los supuestos de los incisos 2, 3 y 6 es necesario que el imputado haya reparado los
daños y perjuicios ocasionados, en la medida de lo posible, o firmado un acuerdo con la víctma en ese
sentdo, o afianzado suficientemente esa reparación. Cuando el hecho delictvo cuya persecución se
prescindiera o limitara, tuviere una pena máxima de reclusión o prisión de seis (6) años o más, se requerirá
el consentmiento del Fiscal Regional respectvo…”

Conversión de la acción pública en privada.

El eventual abandono por el fiscal de la acción penal pública en razón de utilizar un criterio de oportunidad,
puede resultar insatisfactorio para la víctima del delito que, no conforme con la sola reparación del daño
causado (que le es posible igualmente reclamar) quiera lograr que se establezca judicialmente la
responsabilidad penal del imputado y se le imponga una pena (obviamente las reglas de oportunidad no
responden a la idea de que las penas cumplen finalidades absolutas de expiación o retribución-v. 35- porque
si así fuera no existirían como tales y se hubiera mantenido la posición tradicional según la cual todo delito
debía investigarse para poderse aplicar castigos expiatorios o retributivos).Para cubrir tal reclamo de justicia,
los mismos códigos que habilitan los criterios de oportunidad establecen generalmente la
denominada “conversión de la acción pública en privada”, resorte conforme al cual si la víctima manifiesta su
interés, la acción pública que el fiscal abandona utilizando un criterio de oportunidad, se transforma en
privada y ella asume la función de acusadora particular.

Esta mutación de la acción pública en privada fue objetada señalándose que implicaba una forma de
privatización de la Justicia, crítica no del todo compartible porque en todo caso lo que se privatizaría sería la
acusación dado que la decisión del caso corresponderá siempre a un juez. Debe además tenerse presente
que el Código Penal ya admitía para otros delitos -los de acción privada, que luego veremos- que la víctima
fuera la acusadora. Finalmente, ha de observarse que esa supuesta privatización ha sido admitida por la
legislación penal de fondo, como que el Código Penal en su artículo 73 agrega a las tradicionales acciones
privadas las que surgen de la conversión que hemos contemplado (“…Asimismo son acciones privadas las
que de conformidad con lo dispuesto por las leyes procesales correspondientes, surgen de la conversión de la
acción pública en privada o de la prosecución de la acción penal por parte de la víctma…”).

Si la víctima no hace uso de esta posibilidad de conversión de la acción en privada, la acción pública se
extingue.

3.b) La acción pública dependiente de instancia privada.

“Son acciones dependientes de instancia privada las que nacen de los siguientes delitos:1) Los previstos en
los artículos 119, 120 y 130 del Código Penal cuando no resultare la muerte de la persona ofendida o
lesiones de las mencionadas en el artículo 91. 2) Lesiones leves, sean dolosas o culposas. Sin embargo, en los
casos de este inciso se procederá de oficio cuando mediaren razones de seguridad o interés público. 3)
Impedimento de contacto de los hijos menores con sus padres no convivientes” (Artículo 72 CP).

Como parte integrante de la acción pública aunque bajo una modalidad condicionada de su ejercicio, se
encuentra la acción pública dependiente de instancia privada. La característica singularizadora de ella se
encuentra en que el acusador oficial, esto es, el fiscal, no puede proceder si no cuenta con el consentimiento
expreso del ofendido por el delito, otorgado mediante la presentación de una formal acusación o una simple
denuncia (no es necesario que se constituya como querellante privado en la causa). Son delitos en cuya
represión en Estado tiene interés y por eso los declara perseguibles de oficio, pero reconoce que la víctima
puede tener un interés distinto y hasta superior al estatal, por lo cual antes de actuar espera a que ella
manifieste si desea o no que sean perseguidos.

Se considera fundamento de la existencia de este condicionamiento para el ejercicio de la acción penal

pública, la priorización de los intereses de la víctima por sobre el afán de aplicación del derecho penal que
pueda tener la sociedad (en algunos casos como los delitos contra la integridad sexual la víctima puede
desear no verse sometida al “strépitusfori” propio de los juicios, en otros como las lesiones leves el escaso
daño sufrido puede llevarla a intentar evitar las complicaciones inherentes a todo proceso, y en los
impedimentos de contacto con hijos menores puede preferir no causar más daño a las relaciones familiares).
Si la víctima no insta la acción levantando la valla o impedimento para el ejercicio de la acción pública, ésta
no se puede ejercer y por tanto no se formará causa penal. La actividad de la víctima consiste en manifestar
su voluntad de que se actúe, y nada más; luego de ello, se aplican todas las reglas propias de la acción
pública, que ya hemos señalado.

Tratando de otorgar un amplio amparo a los menores de edad, el Código establece que si son víctimas de los
delitos que enumera, el acto de instancia deberá ser formulado por sus tutores, guardadores o
representantes legales, pero que se procederá de oficio cuando no tengan padres, tutores ni guardadores o
hubieran sido victimizados por uno de ellos o por algún ascendiente; señala incluso que también podrá
procederse de oficio se existieran intereses gravemente contrapuestos entre ellos y el menor y el accionar
resultara conveniente para el interés superior del niño.

3.c) La acción privada

“Son acciones privadas las que nacen de los siguientes delitos: 1)Calumnias e injurias; 2) Violación de
secretos, salvo en los casos de los artículos 154 y 157; 3) Concurrencia desleal, prevista en el artículo 159; 4)
Incumplimiento de los deberes de asistencia familiar, cuando la víctma fuere el cónyuge…” (Artículo 73 CP).

A diferencia de la acción pública (que contiene a la dependiente de instancia privada), la acción privada
depende en su ejercicio exclusivamente de la actuación del propio ofendido por el delito.

Son hechos respecto de los cuales el Estado reconoce su desvalor (razón por la cual los tipifica como delitos)
y concretamente acepta la necesidad del castigo (por lo que toma a su cargo la ejecución de la eventual
pena que le imponga un juez), pero deja librada a la voluntad y actividad de la víctima su persecución
jurídica, sin inmiscuirse en ella (el desarrollo del proceso es similar al de los procesos civiles). Corresponde al
ofendido no solo instarla acción interponiendo una querella, sino también mantenerla luego vigente, ya que
ninguna intervención le cabe en el proceso al fiscal; puede por ende caer por inactividad del querellante,
pero también por su renuncia. Siendo una acción privada, es divisible, esto es, el actor decide contra quién
actúa o no en caso de varios intervinientes. Debe equipararse a los casos expresamente señalados en el
artículo 73 CP como de acción privada los que resultan de la conversión en privada de la acción pública.
Fundamento de la existencia de los delitos de acción privada sería la fuerte predominancia de intereses
privados sobre los públicos, razón por la cual se critica la antes anotada inclusión entre ellos de la violación
de secretos y la concurrencia desleal.

La querella debe ser ejercitada por el agraviado,sus guardadores o representantes legales, pero si se trata de
querella por calumnias o injurias, podrá serlo por el ofendido y después de su muerte por el cónyuge hijos,
niegos o padres sobrevivientes.

4 - Extinción de la acción penal.

“La acción penal se extnguirá: 1) Por la muerte del imputado; 2) Por la amnistía; 3) Por la prescripción; 4)
Por la renuncia del agraviado, respecto de los delitos de acción privada; 5) Por aplicación de un criterio de
oportunidad, de conformidad con lo previsto en las leyes procesales correspondientes; 6) Por la conciliación o
reparación integral del perjuicio, de conformidad con lo previsto en las leyes procesales correspondientes;7)
Por el cumplimiento de las condiciones establecidas para la suspensión del proceso a prueba, de
conformidad con lo previsto en este Código y las leyes procesales correspondientes” (Artículo 59 CP).

Aunque originariamente se hubiera ejercido en forma correcta la acción penal, lo cierto es que puede perder
vitalidad con la consecuente pérdida de posibilidad de punición del hecho incriminado. Por esta razón es
que debemos estudiar aquí los factores extintivos de la acción penal.

La extinción de las acciones (y de las penas, respecto de las cuales nos detendremos más adelante) es
tratada en el Código Penal en sus artículos 59 y siguientes, hallándose empero otra -el pago voluntario de la
multa- en el artículo 64. Ellas son:

1) Por la muerte del imputado.

Ya hemos aludido al principio de personalidad de las penas, señalando que deriva de la concepción de que
constituyen un reproche personal que se formula a alguien por su culpabilidad, y de lo preceptuado por la
Convención Americana sobre Derechos Humanos -art.5.3- respecto a que las penas no deben trascender la
persona del delincuente. De acuerdo a esto, el fallecimiento del imputado durante el curso de la acción
penal, implica la extinción de la misma por no existir ya la persona sobre la que podría recaer la pena.

Como se trata de una causa personal de extinción de la acción, si varias personas eran imputadas, no se
verán favorecidas por la misma y el proceso respecto de ellas proseguirá. La eventual acción civil relacionada
con los perjuicios causados por el delito va por carriles totalmente distintos ya que su finalidad es
reparatoria de daños.

2) Por la amnistía.

Entre las atribuciones del Congreso se encuentra la de“…conceder amnistías generales…” (art. 75.20 CN),
amnistías a las que el Código Penal proclama como causas extintivas del ejercicio de las acciones penales. El
único requisito constitucional para la existencia de ellas es que sea general, es decir, que no beneficie a
determinadas personas o determinados hechos sino a un universo o generalidad; puede estar condicionada
siempre que ello no implique violar la regla de generalidad. Lo único que se extingue es la acción penal en
curso, pero no la responsabilidad civil (art. 61 CP).

La amnistía tiene un fundamento político de olvido de lo ocurrido anteriormente, pero eso no significa que
únicamente pueda dictarse en relación a delitos políticos. Se ha considerado que los delitos que integran
directamente la propia Constitución porque es ella la que contiene su declaración como punibles, no pueden
ser amnistiados ya que ello implicaría contradecir la propia Constitución. Esto abarcaría a delitos tales como
la sedición, rebelión, rebelión y concesión de poderes tiránicos (arts. 22, 127, 29, y 36), agregándose que los
delitos que se hubieran cometido en ejercicio de esos actos delictivos tampoco podrían serlo.

La amnistía no puede ser renunciada por alguien que se hubiera visto beneficiada por ella, toda vez que no
podría obligar al Estado a castigar cuando ha tomado la decisión contraria.

3) Por la prescripción.

El transcurso del tiempo puede operar extinguiendo la acción penal. Así lo señala el Código Penal en sus
artículos 59.3, 62, 63 y 64.

* Se atribuyen distintos fundamentos a la prescripción de la acción, cuales son: el probable olvido del
hecho como consecuencia del transcurso del tiempo, la posible desaparición de la impresión negativa
socialmente causada por el mismo, la presunción de enmienda del probable autor, y hasta se menciona la
dificultad para acreditar procesalmente lo realmente ocurrido. Pareciera que nuestro Código participa de la
idea de la presunción de enmienda, puesto que en su artículo 67.a exige como condición para su
procedencia que no se hubiera cometido otro delito.

Las teorías absolutas de la pena y de alguna manera también las teorías mixtas no comulgan con el
instituto de la prescripción por considerar siempre necesaria la aplicación de la pena; se orientan en este
sentido las previsiones de los tratados internacionales de derechos humanos
considerando imprescriptibles los crímenes de guerra y lesa humanidad, genocidio y desaparición forzada
de personas, entre otros.

*Comienza a correr la prescripción “…desde la medianoche del día en que se cometó el delito o, si
éste fuere contnuo, en que cesó de cometerse…” (art. 63 CP), haciéndolo separadamente para cada uno de
los eventuales intervinientes en el hecho.

*La prescripción también se interrumpe o se suspende separadamente para cada uno de los
eventuales partícipes, salvo el caso de delitos cometidos en el ejercicio de la función pública (art. 67, último
y primer párrafo CP).

* La prescripción puede suspenderse (deja de contabilizarse el tiempo que transcurre durante la

suspensión, pero terminada la suspensión, se reanuda el conteo, teniendo en cuenta el anterior) o
interrumpirse (se elimina el tiempo que hubiera transcurrido hasta ese instante y comienza a computarse
nuevamente “desde cero”).

* La suspensión de la prescripción puede ocurrir, según el artículo 67 C.P, por los siguientes factores y
en los siguientes términos: A) cuando para su juzgamiento sea necesaria la resolución de cuestiones previas
o prejudiciales que deben ser resueltas en otro juicio, y hasta que hayan sido resueltas las mismas; B) en los
casos de delitos cometidos en el ejercicio de la función pública y mientras cualquier partícipe desempeñe un
cargo público (en este caso la suspensión se proyecta sobre todos los partícipes en el hecho procurándose
así evitar el aprovechamiento del cargo para encubrir lo sucedido o entorpecer la investigación); C) en los
casos de delitos de rebelión y colaboración con las autoridades de facto (arts. 226 y 227 bis CP y hasta el
restablecimiento del orden constitucional); D) en los delitos de abuso sexual, sometimiento o abuso carnal,
promoción y facilitamiento de la corrupción y prostitución, producción o tenencia de representaciones
sexuales, exhibiciones obscenas, rapto y trata de personas mientras la víctima sea menor de edad y hasta
que habiendo cumplido la mayoría de edad formule por sí la denuncia o ratifique la formulada por sus
representantes legales durante su minoría (si como consecuencia de cualquier de estos delitos hubiera
ocurrido la muerte del menor, la prescripción comenzará a correr desde la medianoche del día en que
hubiera alcanzado la mayoría de edad). E) durante el plazo de suspensión del juicio a prueba (art. 76 ter CP).

* La interrupción de la prescripción puede suceder, según el artículo 67, sexto párrafo por los
siguientes factores: A) la comisión de otro delito (en rigor: la condena firme por la comisión de otro
delito); B) el primer llamado efectuado a una persona en el marco de un proceso judicial con el objeto de
recibirle declaración indagatoria por el delito investigado (o para celebrar la audiencia imputativa, en los
nuevos procesos acusatorios); C) el requerimiento acusatorio de apertura o elevación a juicio, efectuado en
la forma que lo establezca la legislación procesal correspondiente, D) el auto de citación a juicio o acto
procesal equivalente, y E) el dictado de sentencia condenatoria, aunque la misma no se encuentre firme.

4) Por la renuncia del agraviado, respecto de los delitos de acción privada.

Al considerar los delitos de acción privada, señalamos que la misma es completamente disponible por el
ofendido, quien puede renunciarla si es su voluntad. Se trata de una causa de extinción de la acción que
solamente perjudica al renunciante y sus herederos (art. 60 CP) y no a otros ofendidos por el delito.

5) Por aplicación de un criterio de oportunidad, de conformidad con lo previsto en las leyes procesales
correspondientes.

Ya hemos considerado la vigencia en los nuevos sistemas procesales de los llamados “criterios de
oportunidad”, y la posibilidad que se le acuerda a la víctima disconforme con la aplicación de los mismos de
convertir la acción pública en privada, y así hacerse cargo de la persecución del imputado. Ahora bien, si la
víctima no hace uso de semejante alternativa, permite que se consolide la posición del fiscal aplicando un
principio de oportunidad, y así que se extinga la acción penal.

6) Por conciliación o reparación integral del perjuicio, de conformidad con lo previsto en las leyes
procesales correspondientes.

Tanto la conciliación (solución acordada voluntariamente entre víctima y victimario sobre el conflicto nacido
entre ellos) como la reparación (restitución de la situación del damnificado al estado anterior al hecho
dañoso, sea por el pago en dinero o en especie -Art. 1740 CCyC) fueron asumidas por los nuevos sistemas
procesales como formas alternativas de solución de algunos conflictos penales. Los mismos ordenamientos
procesales se ocuparon de señalar en forma minuciosa y taxativa cuáles hechos podían solucionarse por esta
vía, atendiendo muy particularmente a la solución del problema sufrido por la víctima.

Dada la diversidad de regulaciones existente entre los múltiples códigos procesales vigentes en todo el
territorio nacional, no es posible otorgar un tratamiento unificado al tema. Podemos sí señalar que en varios
de ellos la conciliación y la reparación no operan independientemente sino que son exigencias comunes
para la procedencia de un criterio de oportunidad en el ejercicio de la acción.

Si se aplica el criterio en cuestión la acción penal finalmente se extinguirá.

En son de ejemplo transcribimos el artículo 19 del Código Procesal Penal de Santa Fe, en sus partes
pertinentes. Art. 19 - Criterios de oportunidad. … 5) Cuando exista conciliación entre los interesados, y el
imputado haya reparado los daños y perjuicios causados en los hechos delictvos con contenido patrimonial
cometdos sin violencia física o intmidación sobe las personas, salvo que existan razones de seguridad,
interés público o se encuentre comprometdo el interés de un menor de edad…”, “6) Cuando exista
conciliación entre los interesados y el imputado, en los delitos culposos, lesiones leves, amenazas y/o
violación de domicilio, salvo que existan razones de seguridad, interés público, se encuentre comprometdo el
interés de un menor de edad, se hubiesen utlizado armas de fuego para la comisión, o se tratare de un
hecho delictvo vinculado con la violencia de género…”, “…En los supuestos de los incisos…6, es necesario que
el imputado haya reparado los daños y perjuicios ocasionados, en la medida de lo posible, o firmado un
acuerdo con la víctma en ese sentdo, o afianzado suficientemente esa reparación…”

7) Por el cumplimiento de las condiciones establecidas para la suspensión del proceso a prueba, de
conformidad con lo prevista en este Código y las leyes procesales correspondientes.

Para poder comprender esta causal de extinción de la acción penal es necesario conocer qué es
la suspensión del juicio a prueba (artículo 76 a 76 quáter CP).

* Origen y noción básica. Se suele ubicar el origen de la suspensión de juicio a prueba, o

“probaton” en actividades judiciales inglesas y norteamericanas donde distintos jueces que tenían a su
cargo imputaciones efectuadas a menores de edad, los sometieron a procesos pero aplazaron la declaración
de culpabilidad y condena hasta ver los resultados que obtenían colocándolos a prueba durante algún
tiempo, cumplido el cual condenaban si no había sido satisfactorio o archivaban el proceso si por el
contrario había sido positivo.

* Fundamento político criminal. Es la innecesariedad preventivo especial de la pena demostrada con

la no reincursión en delitos durante el período de prueba, unida a la inconveniencia de hacer cumplir
efectivamente penas cortas privativas de libertad y a la conveniencia de otorgar a los fiscales un mayor
margen de discrecionalidad en el ejercicio de la acción.

* Naturaleza jurídica. Es una causa de extinción de la acción penal, aunque sujeta a la condición de
que durante el tiempo de prueba que se establezca el imputado debe cumplir las reglas de conducta que se
fijen. Si bien el cumplimiento de las reglas significa materialmente una restricción al ejercicio de ciertos
derechos, la “probaton” no es una pena, porque se imponen en razón de la solicitud de quien se verá
afectado por ellas.

* La situación en el Código Penal argentino. Nuestro Código Penal había regulado -y aún mantiene-
la “condena condicional” que difiere de la “probaton” en que se pronuncia la condena, y se asemeja a ella
en que la pena no se ejecuta de inmediato sino que se coloca a prueba al condenado. La “probaton” no se
hallaba en su texto original sino que fue introducida en el año 1994 por ley N° 24.316, luego reformada

* Disposiciones legales regulatorias. Al darse cabida en el Código Penal a la suspensión del juicio a
prueba, se la acompañó por una muy completa lista de reglas referentes a su procedencia, improcedencia,
revocación y otros aspectos. Sin embargo, como anticipáramos, posteriormente se estableció en el artículo
76 CP que tal regulación solamente se aplicaría en ausencia total o parcial de estipulaciones en las leyes
procesales correspondientes; esto dificulta enormemente brindar una explicación abarcativa de la situación
en todo el territorio de nuestro país. Ante ello, en lo que sigue nos limitaremos a señalar cuáles son las
pautas obrantes en el propio Código Penal y que se aplicarían supletoriamente, añadiendo -entre comillas y
con letra cursiva- la regulación establecida en el Código Procesal Penal de Santa Fe (CPPSF).

*Requisitos para su procedencia. A) Debe ser solicitada por el imputado(o contar con el acuerdo de
él, y en todos los casos, con el acuerdo de su defensor). B) Debe dar su consentimiento el fiscal (y debe oírse
a las partes interesadas). C) Debe ser procedente para el imputado la aplicación de una condena de
ejecución condicional. D)El tribunal de la causa debe decidir, de modo fundado, sobre la razonabilidad de la
oferta de reparación de daños, sobre la procedencia de la pretensión y sobre los bienes que deben
abandonarse en favor del Estado.
 *Improcedencia. A) No procede respecto de delitos de acción privada (no lo estpula el CPPSF). B) No
procede en relación a delitos o concurso de delitos reprimidos con pena máxima que exceda los tres años
de reclusión o prisión (la C.S.J. ha decidido que para fijar este máximo debe estarse a la pena en concreto
que se hubiere solicitado).C) No procede cuando un funcionario público en ejercicio de sus funciones
hubiese participado en el delito(no lo establece el CPPSF).D) No procede respecto de delitos reprimidos con
pena de inhabilitación(según el CPPSF sí puede proceder incorporándose la inhabilitación como regla de
conducta). E) No procede en relación a los delitos previstos en las leyes N° 22415 -delitos aduaneros-y 24769
-delitos tributarios- (aunque nada dice el CPPSF, su aplicación en el orden nacional es indudable).

* Recaudos a satisfacer. A) Cumplir las reglas de conducta durante el tiempo que fije el tribunal, con
duración entre uno y tres años según la gravedad del delito; las reglas de conductas serán elegidas por el
tribunal entre las señaladas para la condena de ejecución condicional por el artículo 27 bis CP. B) Si alguno
de los delitos que integran el concurso estuviera reprimido con pena de multa, deberá pagarse el mínimo
correspondiente (no exige esto el CPPSF).

* Incumplimiento. A) Si con posterioridad a la suspensión se conocen circunstancias que modifiquen

el máximo de la pena aplicable o la estimación acerca de la condicionalidad de la ejecución de la posible
condena, se deja sin efecto la “probaton” (antes de decidir sobre este extremo debe oírse al imputado y a
las partes o interesados, pudiéndose hacer una investgación sumaria). B) Se lleva a cabo el juicio que fuera
suspendido pero el imputado no podrá pretender el reintegro de las reparaciones cumplidas; si es absuelto
se le devolverán los bienes abandonados en favor del Estado y la multa pagada. C) No puede admitirse una
nueva suspensión de juicio respecto de quien hubiese incumplido las reglas impuestas.

* Efectos. A) Se suspende durante el tiempo de prueba la prescripción de la acción penal. B) Se

extingue la acción penal si durante el tiempo de prueba el imputado no comete un delito y cumple las
condiciones impuestas. C) La suspensión del juicio a prueba hará inaplicables al caso las reglas de
prejudicialidad de los artículos 1101 y 1102 del Código Civil (hoy artículos 1175 y 1176 del Código Civil y
Comercial), y no obstará a la aplicación de las sanciones contravencionales, disciplinarias o administrativas
que pudieran corresponder.

* Nuevo otorgamiento. Es posible conceder por segunda vez un juicio a prueba si el nuevo delito ha
sido cometido después de haber transcurrido ocho años a partir de la fecha de expiración del plazo por el
cual hubiera sido suspendido el juicio en el proceso anterior (nada dice sobre este punto el CPPSF, pero
remite a las disposiciones de la condena condicional).

8) Extinción de la acción por el pago voluntario de la multa.

“La acción penal por delito reprimido con multa se extnguirá en cualquier estado de la instrucción y
mientras no se haya iniciado el juicio, por el pago voluntario del mínimo de la multa correspondiente y la
reparación de los daños causados por el delito. Si se hubiese iniciado el juicio deberá pagarse el máximo de
la multa correspondiente, además de repararse los daños causados por el delito. En ambos casos el
imputado deberá abandonar en favor del Estado, los objetos que presumiblemente resultarían decomisados
en caso que recayera condena. El modo de extnción de la acción penal previsto en este artículo podrá ser
admitdo por segunda vez si el nuevo delito ha sido cometdo después de haber transcurrido ocho años a
partr de la fecha de la resolución que hubiese declarado la extnción de la acción penal en la causa
anterior” (Art. 64 CP).

Cuando típicamente el delito está reprimido exclusivamente con pena de multa, el imputado puede
extinguir la acción pagando voluntariamente la misma. Si lo hace mientras el proceso penal se encuentra en
la etapa preliminar es decir sin haberse abierto el juicio propiamente dicho (esto es, durante la Instrucción
-en el viejo sistema procesal- o en la Investigación penal preparatoria -en los nuevos sistemas-), debe
abonarse el mínimo, reparando los daños causados por el delito y abandonando en favor del Estado los
objetos que resultarían decomisados en caso de recaer condena; si en cambio se pagase ya abierto el juicio,
deberá pagarse el máximo de la multa, cumpliéndose además con las otras exigencias señaladas. Los objetos
que pueden ser objeto de decomiso se encuentran señalados en el artículo 23 del Código. Queda en claro
que el pago voluntario es una alternativa que en principio se acuerda en una sola oportunidad al imputado
aunque puede obtenerla por segunda vez (únicamente por segunda vez y no más) si el nuevo delito es
cometido después de transcurridos ocho años a partir de la extinción de la acción penal en la causa anterior.
Si conjuntamente con la multa se prevé otra pena no parece procedente esta forma de extinción de la
acción, aunque la cuestión es discutida.

9) Consideración del indulto como factor extintivo de la acción penal.

Al abordar el estudio de la Unidad 20 apreciaremos en detalle el indulto; provisoriamente y para facilitar la

comprensión de lo que aquí se expresará, podemos señalar que se trata de una especie de perdón, fundado
en razones políticas, contemplado en el artículo 99.5 de la Constitución Nacional cuando señala que el
presidente de la Nación “…puede indultar o conmutar las penas por delitos sujetos a la jurisdicción
federal…”.

Tradicionalmente se entendió que las penas a que refería ese precepto eran las penas ya declaradas e
impuestas por condenas firmes (el indulto operaría sobre la punición), sin embargo, desde hace algún
tiempo ha tomado alguna fuerza una posición distinta que admite el indulto respecto de penas que aún no
han sido aplicadas, si bien los hechos ya han sido imputados a sus presuntos autores iniciándose el
pertinente proceso penal (el indulto operaría sobre la punibilidad). En apoyo de esta postura se ha señalado
que no tiene sentido forzar la prosecución de un proceso cuando ya se ha tomado la decisión de no hacer
cumplir la pena ni aúnen caso de condena y, también, que la Constitución no aclara a qué penas se refiere
en su artículo 99.5 admitiendo así una interpretación amplia que comprenda las penas aún no impuestas
pero que corresponderían al tipo penal atribuido al imputado. Como principal objeción a esta posición se
destaca que al interrumpirse la marcha del proceso y dictarse un indulto, se privaría al imputado del derecho
de demostrar en el juicio su inocencia, mas se responde que ello se podría evitar asegurándole al imputado
el derecho a un recurso judicial tendiente a demostrar la verdad.

Reconociendo que el tema es discutible, no participamos de esta tesis ampliatoria del indulto, opinando que
debe restringirse la capacidad del Ejecutivo para indultar o conmutar penas a delitos por los que ya se dictó
condena. Es que permitirle al Ejecutivo que provoque la finalización de un juicio en marcha porque ha
decidido no hacer cumplir la pena que eventualmente se impusiera en el futuro, importaría tolerar una
indebida injerencia de ese Poder en las competencias del Poder Judicial porque le impediría pronunciarse
sobre la posible responsabilidad del imputado. Se desdibujarían, por otra parte, las diferencias entre un
indulto y una amnistía, dando lugar a una inadmisible amnistía individual.

Si se participa de la forma amplia de interpretar el indulto, debería reconocerse el surgimiento de una nueva
causal de extinción de la acción penal.

Bolilla 20

1- Evolución de los sistemas de penas.

LAS PENAS

1 - Evolución de los sistemas de penas.

Al referir en distintos momentos de este trabajo a la pena como característica del Derecho Penal, hemos
dicho de ella que por su naturaleza es un mal (o, lo que es lo mismo, la privación de un bien) y que
alternativa o conjuntamente se le han asignado distintos fines y funciones; debemos ahora considerar el
sistema de penas del Código Penal argentino, pero antes de hacerlo resulta adecuado intentar una rápida
visión de las distintas penas que con tal significado ha utilizado la humanidad a través del tiempo, apta al
menos para comprender los extremos a que ha podido llegarse y así la enorme importancia del tema.

La causación de sufrimientos seguramente es un efecto inevitablemente unido al cumplimiento de toda

pena, pero es destacable que durante mucho tiempo fue además (en algunos lugares todavía lo es) un
propósito deliberadamente buscado por el derecho penal; en tal sentido debe tenerse en cuenta la
aplicación de penas tales como las de destierro, exilio, azotes, tormentos, amputaciones, empalamientos y
una infinidad de malos tratos físicos aplicados a los que se consideraba autores de delitos. Hasta la propia
muerte impuesta como pena ha sido planeada y ejecutada de la forma más dolorosa posible (no podemos
en América dejar de recordar la atroz muerte concebida durante la época colonial para el Inca Túpac Amaru
a quien se trató de descuartizar tirando de sus miembros en distintas direcciones por cuatro caballos).Ni
siquiera parece posible en algunos épocas apreciar la existencia de alguna proporcionalidad entre el hecho
que se considerara merecedor de pena y el castigo, tal como lo revelaría el que históricamente se haya
considerado un avance la conocida como “Ley del Talión” por la sola circunstancia de establecer una medida
de la pena (“ojo por ojo, diente por diente”).

La pena más utilizada en la actualidad para hechos de cierta entidad, es, a no dudar, la privativa de libertad
-la prisión-, respecto a la cual se ubica el momento en que comenzó a emplearse como tal recién entre los
siglos 18 o 19, ya que antes de esa época se conocía y utilizaba el encierro pero no como castigo en sí, sino
para cumplir otras finalidades (como hacer realizar trabajos forzados, someter a torturas al encarcelado,
asegurarlo hasta la realización del juicio, etcétera). Objetivamente la prisión parece menos inhumana que
muchas otras penas y ello aparentemente debería verse reforzado por la asignación que se le hiciera de
cumplir un fin de resocialización; sin embargo oculta en sí numerosos problemas, tales como el deterioro
que provoca en los presos la separación de sus familias y de la sociedad, y las dificultades inherentes al
objetivo de pretender socializar privando justamente de socialidad, entre otros.

Junto a la prisión se recurre mucho hoy en día a las penas de multa e inhabilitaciones, si bien para delitos de
menor cuantía (aunque se fomenta especialmente el uso de la multa en sustitución de numerosas prisiones
para evitar el efecto estigmatizante de estas últimas).En los últimos tiempos se tiende también a ampliar el
espectro de penas para incluir una mayor diversidad de respuestas punitivas que, agregándose, modificando
o sustituyendo a las tradicionales penas de prisión, multa e inhabilitación, permitan una mejor selección de
la que resulte más adecuada al caso y al autor (aparecen así las penas de prisión nocturna y de fin de
semana, los exilios internos o privaciones del derecho de residir y/o concurrir a determinados lugares, los
trabajos optativos en beneficio de la comunidad y hasta la simple reprimenda pública para delitos levísimos,
entre otras).

Muchos de los principios supuestamente indiscutibles de las penas son puestos hoy en crisis por la
penología (ciencia que estudia la pena), tales como la tradicional crítica a las penas cortas privativas de
libertad basada en que no acordaban tiempo para intentar un proceso de resocialización, y que es
reconsiderada en algunos sitios para dar lugar a la “pena-shock”(brevísimo aprisionamiento, muchas veces
por una sola noche) que sin desocializar permitiría a algunas personas condenadas vivir la experiencia del
encierro y así reflexionar sobre sus futuras conductas).
Lamentablemente el aumento de la población carcelaria como consecuencia de la expansión del derecho
penal y el aumento de las penas, dificulta el estudio y sobre todo la práctica seria de alternativas punitivas
menos deteriorantes que la prisión.

Disposiciones de jerarquía constitucional sobre la pena.

“…Toda persona privada de libertad será tratada con el respeto debido a la dignidad inherente al ser
humano…”(Convención Americana sobre Derechos Humanos)

Nuestro bloque de constitucionalidad al reconocer en toda persona privada de libertad la dignidad común a
todo ser humano, se inclina decididamente en favor del proceso de humanización de las penas que se
iniciara y lentamente consolidara como reacción frente a los excesos que encontraran acogida en los
sistemas penales.

Junto al antes transcripto principio de reconocimiento de la dignidad humana, debemos recordar otros
varios a que ya hemos aludido y que específicamente refieren a las penas, entre ellos:

- Personalidad de la pena. Según la Convención Americana de Derechos Humanos, art. 5.3: “…la
pena no debe trascender la persona del delincuente…”.

- Resocialización. Conforme a la misma Convención, art. 5.6: “…Las penas privatvas de libertad
tendrán como finalidad esencial la reforma y la readaptación social de los condenados…”.

- Prohibición de penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes. Completando las prescripciones

relativas a las penas, la ya citada Convención Americana (también la Declaración Universal de Derechos
Humanos y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos) indica en su artículo 5.2 que “… Nadie
puede ser sometdo a torturas, ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes…”

- Prohibición de tormentos y azotes. Conforme a nuestra Constitución Nacional, art. 18:“… Quedan
abolidos para siempre … toda especie de tormento y los azotes…”.

- Función de seguridad de las cárceles. También de acuerdo con la Constitución de la Nación

Argentina, art. 18: “…Las cárceles de la Nación serán sanas y limpias, para seguridad y no para castgo de los
reos detenidos en ellas, y toda medida que a pretexto de precaución conduzca a mortficarlos más allá de lo
que aquélla exija, hará responsable al juez que la autorice…”

Disposiciones de jerarquía constitucional sobre la pena (apuntes de clase)

- Principio de dignidad: art 5 del pacto internacional de DD.HH, apartado 1º y 2º, y el art. 10 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

- Principio de humanidad: la prohibición de tortura y tratos crueles, art. 18 de la CN, art. 5 del Pacto San José
de Costa Rica, art. 5 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, art. 7 del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos, Convención contra la tortura y otros tratos crueles o penas crueles, inhumanos o
degradantes.

- Principio de personalidad de la pena: art. 119 de la CN, art. 5 apartado 3º de la Convención Americana de
Derechos Humanos.
- Fin resocializador como finalidad esencial de la pena privativa de la libertad: art. 5 apartado 6 del Pacto San
José de Costa Rica, art. 10 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, art. 1º de la ley 24.660
(ejecución de la pena privativa de la libertad)

- Garantía para la ejecución penitenciaria: art. 6 apartado 2º del Pacto San José de Costa Rica, art. 5
apartado 3º letra A) del Pacto San José de Costa Rica

- Prohibición para la confiscación de bienes: art. 17 de la CN.

- La prohibición de la prisión por deudas: art. 7 apartado 1º del Pacto San José de Costa Rica.

- Principio de legalidad: art. 18 de la CN del que derivan garantías procesales, garantías del proceso
razonable, garantía de la publicidad como todo acto republicano, y la de que nadie puede ser perseguido dos
veces por un mismo delito.

La pena de muerte.

En su historia el derecho penal ha recurrido con asiduidad a la muerte en son de pena y aún lo hace, si bien
no puede dejar de reconocerse la existencia de movimientos de opinión que han logrado operar en contra.
Pese a ello, es perceptible que con alguna frecuencia socialmente se alude a la pena de muerte como la
solución adecuada para el problema de la criminalidad, ponderándose en tal sentido que acarrea la
eliminación absoluta de toda posibilidad de reincursión en delito del condenado y se predica acerca de un
supuesto efecto intimidatorio general muy poderoso. En respuesta a esos argumentos no puede sin
embargo dejar de señalarse: 1) que si bien es indiscutible que la muerte elimina toda posibilidad de
conducta futura del ejecutado, se omite la consideración de que esa irreversibilidad puede operar en
perjuicio de una quizás necesaria reconsideración del fallo condenatorio ante la aparición de nuevas
pruebas, permitiendo así la muerte de un inocente (en materia penal y a diferencia de lo que ocurre en el
proceso civil, no existe la cosa juzgado formal y siempre es posible abrir un recurso de revisión ante el
conocimiento de elementos probatorios antes no valorados) y, 2) que el afirmado efecto disuasivo general
de la pena de muerte nunca fue comprobado (por el contrario, existen relatos de contemporáneos dando
cuenta de que durante la época del “terror” que siguiera a la revolución francesa, mientras se guillotinaba en
la plaza pública a carteristas, algunos espectadores de aprovechaban de la distracción de otros para
sustraerles sus carteras, evidenciando así que ningún efecto disuasivo producía la muerte que
contemplaban).

Desde un punto de vista constitucional, la pena de muerte se halla absolutamente prohibida entre nosotros
y no solo para causas políticas como expresara la Constitución de 1853, sino para cualquier delito,
habiéndose incluso asumido el compromiso de nunca reimplantarla.

2 - El sistema de penas en el Código Penal Argentino

Clasificación de las penas.

Teniendo en cuenta las disposiciones pertinentes del Código Penal Argentino pueden ensayarse las
siguientes clasificaciones:

1) Atendiendo al bien del que privan:

 - Penas privatvas de la libertad ambulatoria: son aquellas, como la reclusión y la prisión, que afectan
principalmente la libertad de desplazarse y residir donde quiera el sujeto, por resultar el mismo internado en
un establecimiento penitenciario.

- Penas pecuniarias: son aquéllas como la multa -eventualmente el decomiso- que afectan el
patrimonio del condenado, en favor del Estado.

- Penas privatvas de ejercicio de otros derechos: son las inhabilitaciones, previstas por los artículos 19
y 20 CP, que incapacitan para el ejercicio de un derecho legalmente regulado.

2) Atendiendo a la determinación de su extensión:

- Penas divisibles: son penas que típicamente presentan un mínimo y un máximo dentro de los cuales
el juez debe individualizar la correspondiente a la persona que juzga. Esta modalidad constituye la regla
común en nuestro Código.

-Penas indivisibles (rígidas): son aquéllas respecto de las cuales el Código no permite ninguna
graduación o ajuste al caso concreto, sino que deben aplicarse en la forma que estrictamente regula su
texto. Un caso claro de pena indivisible es la llamada inhabilitación absoluta (artículo 19 CP). Suele ponerse
también como ejemplo a la reclusión perpetua y la prisión perpetua, pero ello es compartible solamente si
la condición de perpetuidad es entendida en el sentido de que al imponérselas no existe un momento ya
determinado de finalización, y no en el de que irremisiblemente se está ante una pena de por vida (es que
nada impide que se les atenúe por medio de indultos o amnistías).

3) Atendiendo a su relación con otras penas imponibles por el mismo hecho:

- Pena única: se da cuando el tipo penal presenta una sola especie de pena. Es la regla común del
Código.

- Penas alternatvas: el tipo penal prevé más de una pena pero debe elegirse por la aplicación de una
u otra (ej: reclusión o prisión; multa o inhabilitación).

- Penas conjuntas: el tipo también prevé más de una pena, pero no permite el desplazamiento de
ninguna de ellas ya que deben opera en forma simultánea, sin olvido de ninguna (ej. prisión y multa; multa e
inhabilitación).

4) Atendiendo a su jerarquía:

- Penas principales: Son las que contempla expresamente el artículo 5 del Código Penal.

- Penas accesorias: Tienen como característica que siguen la suerte de la pena principal, no pudiendo
aplicarse ni subsistir independientemente de ellas; son tales las de inhabilitación absoluta (art. 12 C.P.) y el
decomiso de las cosas del delito (art. 23 CP).

Clasificación de las penas.

Según el bien jurídico que privan:

- Pena de muerte: privación de la vida. Abolida en el derecho argentino.

- Penas corporales o aflictivas: las que causan dolor e incomodidad en el cuerpo del penado (ejemplo: los
azotes) también prohibidas por el derecho argentino.
- Penas privativas de la libertad: pérdida de la libertad ambulatoria mediante el encierro, estas son: la
reclusión y la prisión (las adopta el derecho argentino). También abarcan la obligación de residir en
determinado lugar, es la prohibición de habitar un determinado lugar (no adoptada en el derecho
argentino).

- Penas pecuniarias: son las que afectan el patrimonio del condenado (ejemplo: la multa), esta es una pena
principal en el derecho argentino.

- Decomiso: es una pena accesoria de la pena privativa de la libertad.

- Penas privativas: incapacitan el ejercicio de derechos, empleos, cargos y profesiones (ejemplo:

inhabilitación) se encuentran en el derecho argentino.

- Penas humillantes: tienen un efecto degradante o depresivo, y afectan el honor de la persona (ejemplo:
desdecirse verbalmente de lo que se ha dicho, en forma pública o privada – retractación-; confesar
verbalmente para desagraviar al ofendido, público o privadamente – satisfacción-).

Las penas “principales” en el Código Penal.

Nuestro Código Penal registra un muy limitado catálogo de penas, como que en su artículo 5 señala que “Las
penas que este Código establece son las siguientes: reclusión, prisión, multa e inhabilitación”.

Distintos proyectos que se han presentado ante el Congreso de la Nación para sustituir el Código
contemplan una mayor diversidad de penas, pero ninguno ha logrado ser sancionado; en cambio, el
legislador argentino ha modificado en particular las penas de numerosos delitos (generalmente para
aumentarlas), incorporando también disposiciones que agravan o atenúan el cumplimiento de ellas, todo lo
cual ha terminado provocando la quiebra del sistema original del Código haciendo difícil encontrar en él el
desarrollo de un plan político criminal coherente, lo que llama a una pronta reforma que solucione
razonablemente el problema. Fuera del texto del Código, la ley N°27.401 al consagrar la responsabilidad
penal de las personas jurídicas señala como penas aplicables a las mismas las siguientes: multa, suspensión
total o parcial de actividades, suspensión para participar en concursos o licitaciones estatales, disolución y
liquidación de la persona, pérdida o suspensión de los beneficios estatales que tuviera, y publicación de un
extracto de la sentencia condenatoria a costa de la persona jurídica.

Veremos a continuación y por separado las penas principales formalmente aceptadas por nuestro Código.

2-A) Pena de reclusión.

Características.

La reclusión constituye en el texto del Código Penal una pena privativa de la libertad. El condenado es
privado de su libertad ambulatoria y colocado en encierro en un establecimiento penitenciario conforme a
las disposiciones de la ley de ejecución de las penas privativas de libertad (n° 24.660), que más adelante
analizaremos.

La reclusión (que en algunas viejas leyes había sido llamada pena de “penitenciaría”) puede ser perpetua o
temporal y debe cumplirse con trabajo obligatorio en establecimientos destinados al efecto que han de ser
distintos de los reservados para los que cumplen prisión, a lo que se agrega que “…los recluidos podrán ser
empleados en obras públicas de cualquier clase con tal que no fueren contratadas por partculares (arts. 6 y
9 CP).
Las diferencias entre la reclusión y la prisión radican en su modo de cumplimiento y en una regulación
diferente de cuestiones secundarias, mostrándose como evidentemente más severa la primera

Debate sobre su vigencia.

La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha considerado virtualmente derogada la pena de reclusión,

valorando que la Ley de Ejecución de las penas privativas de libertad (N°24.660) la ha equiparado con la de
prisión al establecer en su primer artículo que “…La ejecución de la pena privatva de libertad, en todas sus
modalidades tene por finalidad lograr que el condenado adquiera la capacidad de comprender y respetar la
ley procurando su adecuada reinserción social…” (cumpliéndose así con el mandato de la Convención
Americana de Derechos Humanos -art. 5.6-relativo a que las penas privativas de la libertad deben tener
como finalidad esencial la reforma y la readaptación social de los condenados).

De tal modo y teniendo en cuenta las disposiciones constitucionales, legales y jurisprudenciales citadas, no
deben existir diferencias en la ejecución y finalidades de la reclusión y la prisión, circunscribiéndose el
debate actual sobre la vigencia de la pena de reclusión a la subsistencia o insubsistencia de otros efectos
secundarios que legalmente prescribiera para la reclusión el Código Penal (tales como las distintas exigencias
para obtener libertad condicional -art. 13 CP-, la distinta forma de computar la prisión preventiva -art. 24-, la
distinta punibilidad de la tentativa -art. 44.2/3-, o la negación a los condenados a reclusión de la
condenación condicional -art. 26 CP-). Respecto a esto en tanto algunos piensan que el pronunciamiento
antes citado de la Corte Suprema derogó tácitamente todas esas disposiciones, otros, entre los que nos
ubicamos, consideran que ello no es así y que la Corte sólo se pronunció sobre los fines y la forma de
ejecución de la reclusión.

2-B) Pena de prisión.

Características.

La pena de prisión es la otra pena privativa de libertad contemplada por nuestro ordenamiento legal. El
condenado pierde su libertad ambulatoria y es colocado en encierro en una institución penitenciaria,
debiendo cumplir la pena con trabajo obligatorio en establecimientos distintos a los destinados a los
recluidos; veremos luego que el trabajo no puede ser forzado si bien la negativa injustificada a cumplirlo
será considerada falta que incidirá desfavorablemente en el concepto del sujeto (y así en la obtención de
ciertos beneficios).

El encierro y la convivencia determinan la necesidad de una organización interna del establecimiento

penitenciario que, conforme a disposiciones reglamentarias, restringe muchos otros derechos de quien
cumple la pena.

2-C) Pena de multa.

Características.

De acuerdo a lo establecido claramente por el Código Penal en su artículo 21 “…La multa obligará al reo a
pagar la cantdad de dinero que determinare la sentencia…”.Se trata de una pena pecuniaria porque recae
sobre el patrimonio del condenado. Habida cuenta de que por disposición constitucional la pena tiene
carácter personal el patrimonio debe ser el del mismo condenado, sin proyectarse sobre el de su grupo
familiar; ante el fallecimiento del condenado, se extingue la obligación de pago, que no pasa a sus herederos
(como en cambio sí lo podría hacer el deber de reparar, que no mira a la persona sino al patrimonio).
El pago de la multa debe en principio realizarse en moneda de curso legal, de acuerdo a las condiciones que
establezcan los ordenamientos procesales (en Santa Fe debe efectuarse un depósito en una cuenta especial
bancaria que se determinará); el dinero de las multas entra a las arcas del Estado que decide sobre su
destino. Es una pena divisible para la que el Código fija un límite mínimo y uno máximo, dentro de los cuales
debe concretar su individualización el juez; la referencia a estos mínimos y máximos la efectúa directamente
en términos dinerarios (ej: multa de mil a quince mil pesos) o bien haciendo referencia a otras fórmulas que
permiten la apreciación dineraria (ej: multa del veinte al sesenta por ciento del valor sustraído).

La multa puede operar como pena única, conjunta o alternativa. También está prevista como pena conjunta
pero facultativa en el artículo 22 bis CP al señalarse que “Si el hecho ha sido cometdo con ánimo de lucro,
podrá agregarse a la pena privatva de libertad una multa, aun cuando no esté especialmente prevista o lo
esté sólo en forma alternatva con aquélla. Cuando no esté prevista, la multa no podrá exceder de noventa
mil pesos”. Un delito ha sido cometido con ánimo de lucro cuando a través de su realización se intentaba
obtener algún provecho o ganancia económicamente mensurable.

Individualización de la multa.

La indudable ventaja que presenta la multa sobre la prisión radica en que su cumplimiento no estigmatiza al
condenado ni lo desocializa; su desventaja sin embargo se encuentra en que inevitablemente afecta en
forma desigual al que es poderoso económicamente que al que no lo es, de lo que se sigue que el
desfavorecido quizás vea convertirse en prisión su multa, algo que difícilmente ocurra a otros.

Para evitar que estos efectos indeseables se produzcan, o al menos para reducirlos, se recuerda desde la
doctrina que la multa nunca debe adquirir carácter confiscatorio ni puede ser para el condenado de
imposible cumplimiento; a su vez, y, desde la propia ley penal, se señala que la individualización debe tener
en cuenta la situación económica del penado (art. 21 CP).

Sustitución y conversión.

Aunque nos detendremos sobre estos temas al considerar la ejecución de las penas, debemos anticipar
ahora que para asegurar el cumplimiento de la multa puede transformarse la misma en prisión, pero que
para evitar en la medida de lo posible que ello ocurra, el Código prevé procedimientos alternativos de cobro.

Consideración del sistema de los “días-multa”.

Para que la pena de multa opere de forma más equitativa entre los que tengan distintas posibilidades
económicas, se ha creado el llamado sistema de los “días-multa”. Según él la pena se fija típicamente en días
multa (ej: entre diez y treinta días-multa), y al juez le corresponde determinar cuánto vale cada día-multa,
para lo cual debe establecer separadamente los ingresos que cada condenado tiene en un día de trabajo.

El sistema presenta como ventaja que la multa se ajusta estrictamente a los ingresos de cada persona. Su
desventaja se halla en que resulta sencillo establecer cuánto gana por día un asalariado, pero es en extremo
dificultoso hacerlo respecto de quien no tiene ingresos fijos.

El sistema no ha sido acogido por nuestro Código Penal pero se encuentra en varios Códigos procesales del
país.

2-D) Pena de inhabilitación.

Características.
La inhabilitación, como pena, consiste en la incapacitación impuesta a una persona por el propio Estado para
el ejercicio de algún derecho. Solo puede recaer sobre un derecho que legítimamente puede reglar el Estado
mediante una intervención de naturaleza administrativa como designaciones, autorizaciones, licencias,
habilitaciones o controles.

La inhabilitación podría operar como pena principal, pero generalmente lo hace como accesoria.

En nuestro Código Penal encontramos inhabilitaciones absolutas (la prevista en el artículo 12), especiales
(las previstas en los artículos 84, 94 y para muchos otros delitos), complementarias (la antes citada
inhabilitación absoluta opera en forma complementaria) y facultativas (la contemplada en el artículo 22 bis).

Inhabilitación absoluta (art. 12 CP).

La inhabilitación absoluta está contemplada en nuestro Código únicamente como pena complementaria; es
inherente a la reclusión o prisión que se impone por más de tres años. Teniendo en cuenta que nos hemos
propuesto tratar en este momento solamente las penas principales, no la apreciaremos aquí, dejando su
análisis para el Capítulo 22.

Inhabilitaciones especiales (art. 20 CP).

“…La inhabilitación especial producirá la privación del empleo, cargo, profesión o derecho sobre que
recayere y la incapacidad para obtener otro del mismo género durante la condena. La inhabilitación especial
para derechos polítcos producirá la incapacidad de ejercer durante la condena aquéllos sobre que
recayere”. (Art. 20 CP).

Las inhabilitaciones especiales son denominadas también relativas, por oposición a la absoluta.

Si bien el transcripto articulo 20 CP efectúa una descripción de aquello en que consisten, no dice cuándo se
aplican. Esa es una tarea que cumplen los tipos particulares previstos en la Parte Especial del Código Penal,
cuando luego de describir las conductas punibles, al señalar las penas en algunos casos indica que debe
aplicarse pena de inhabilitación y señala qué derechos afectará. Sin embargo, como veremos en el punto
siguiente, existe una inhabilitación especial facultativa.

Conforme a lo dicho, se incapacita para el desempeño actual de una actividad para la que ya se está
habilitado, pero también para la obtención en el futuro de una habilitación para la que no se lo estaba. La
incapacitación prevista especialmente en el tipo penal por lo general tiene relación con el desempeño de
alguna actividad o función, pero ellas no necesariamente deben haberse realizado siempre de modo
abusivo (salvo, obviamente, que lo exija el tipo.)

Pese a la ausencia de mención en el artículo 20 CP, el artículo 207 CP prevé la aplicación de una
inhabilitación para el ejercicio de ciertas “artes”, esto es, actividades que sin necesitar habilitación especial
por parte del Estado, sí requieren conocimientos especiales (se cita como ejemplo las relacionadas la caza, la
pesca deportiva y algunas vinculadas con la salud pública).

Inhabilitación facultativa (art. 20 bis CP).

“Podrá imponerse inhabilitación especial de seis meses a diez años, aunque esa pena no esté expresamente
prevista, cuando el delito cometdo importe: 1) Incompetencia o abuso en el ejercicio de un empleo o cargo
público; 2) Abuso en el ejercicio de la patria potestad, adopción, tutela o curatela; 3) Incompetencia o abuso
en el desempeño de una profesión o actvidad cuya ejercicio dependa de una autorización, licencia o
habilitación del poder público. En caso de los delitos previstos en los artículos 119, 120, 124, 125, 125 bis,
128, 129 in fine-, 130 -párrafos segundo y tercero-, 145 bis 145 ter del Código Penal, la inhabilitación
especial será perpetua cuando el autor se hubiere valido de su empleo, cargo, profesión o derecho para la
comisión” (Art. 20 bis CP).

En diversas tipicidades que incluyen situaciones de abusos ya se contemplan inhabilitaciones de las

características de las aquí mencionadas, el precepto lo que hace es permitir la aplicación facultativa de las
mismas en aquéllos casos en que no se hubieran incluido. Para su utilización es menester no solo comprobar
judicialmente la comisión de un delito, sino también que el mismo significó en sus resultados o reveló en su
ejecución una situación de abuso o incompetencia en los campos que se detallan.

Se agregó a las anteriores previsiones facultativas la posibilidad de que la inhabilitación sea perpetua cuando
el autor se hubiere valido de su empleo cargo o comisión para cometer alguno de los siguientes delitos:
sometimiento o abuso sexual de menor, promoción y facilitamiento de la prostitución de menores,
producción de representaciones de actividades sexuales explícitas por menores, rapto de menores, y trata
de personas.

Rehabilitación.

Ante la eventualidad de que el cumplimiento total de la pena de inhabilitación impuesta se estimara

innecesaria frente a su cumplimiento parcial, el Código Penal contempla la rehabilitación del condenado.
Este tema lo trataremos más adelante, como integrativo de la ejecución penal de las penas.

3 - Extinción de las penas.

La extinción o fin de las penas puede producirse: 1) por su cumplimiento, 2) por la muerte del condenado, 3)
por haber entrado en vigencia una ley más benigna, 4) por indulto, 5) por amnistía y, 6) por prescripción. La
extinción implica que la pena ya no será realizable y deja de producir efectos como tal, aunque luego
consideraremos otras consecuencias del pronunciamiento tales como su incidencia en futuras reincidencias.

La extinción de una pena si bien impide su ejecución, no borra el precedente condenatorio de quien fuera
declarado responsable, pero con la finalidad de posibilitar la reinserción social del mismo, el Código prohíbe
a todo ente oficial que lleve registros penales no solo la información de los procesos terminadospor
sobreseimiento o absolución, sino también la de toda condena luego de transcurridos los tiempos que
señala en su artículo 51.

Separadamente podemos consignar lo siguiente respecto a cada causa de extinción de la pena:

1) Por su cumplimiento.

Considerando que entre nosotros no existen penas indeterminadas (aún las penas perpetuas tienen una
determinación atinente a su extinción, si bien en principio se supone que coincidirán con la muerte del
condenado)sino que su cuantía tiene que establecerse en el pronunciamiento condenatorio y fijarse al
realizar el cómputo pertinente, llegado el momento en que se cumplió con el lapso de privación de libertad,
con el tiempo de inhabilitación o bien se satisfizo la pena de multa, las penas se extinguen, pese a lo cual
podrán tenerse en cuenta para otras consecuencias.

2) Por la muerte del condenado.

Dado el carácter personal que tienen las penas (v. 72), el fallecimiento del condenado no solo impide el
cumplimiento de las privativas de libertad y el de las inhabilitaciones, sino también el de las pecuniarias,
porque con la muerte desaparece el patrimonio del condenado y no puede ejecutarse sobre sus herederos
(art. 2280 CCyC). Distinta es la situación en lo que hace al régimen civil reparatorio del daño causado por el
delito (v. 474).

3) Por haber entrado en vigencia una ley penal más benigna.

Cuando nos detuvimos en la consideración de los efectos de las leyes penales más benignas adelantamos la
existencia de varios instrumentos -constitucionales y de la ley común- que establecían que en caso de que
durante el cumplimiento de una condena se dictase una ley más benigna debía aplicarse ella (artículos 2
Código Penal, 15.1 Pacto Internacional de derechos civiles y políticos, 9 Convención Americana sobre
Derechos Humanos). Así las cosas, es factible que una pena que se está ejecutando se extinga en mérito al
nacimiento de otra más benigna (ej: que elimine del catálogo de penas aquélla que justamente había sido
impuesta a un condenado).

4) Por indulto.

De acuerdo al artículo 68 C.P. “…El indulto del reo extnguirá la pena y sus efectos, con excepción de las
indemnizaciones debidas a partculares…”.

Se considera al indulto un resabio del derecho de gracia o perdón que ejercían los reyes en el entendimiento
de que los delitos constituían ofensas a ellos -a su autoridad- y por tanto podían perdonara los autores
cuándo y cómo quisieran. En las repúblicas el indulto se mantuvo como un resorte para atenuar el rigor de
las leyes penales y corregir errores judiciales (especialmente cuando la teoría del delito no estaba
demasiado desarrollada), pero ha sido utilizado sin embargo con los más diversos fines tales como razones
de equidad o puramente políticas. De cualquier forma es una institución política, propia del derecho
constitucional y no del penal, aunque tenga consecuencias en éste.

Entre nosotros el indulto (al que se denomina “conmutación” cuando no abarca la totalidad de la pena
impuesta, sino solo una parte de ella) es una atribución concedida por la Constitución al Presidente de la
Nación cuando se trata de delitos sujetos a la jurisdicción federal (art. 99.5 CN), en tanto para los demás
delitos las Constituciones provinciales atribuyen generalmente esa capacidad a los gobernadores.

El indulto perdona el cumplimiento de las penas principales y, al desaparecer ellas, desaparecen las penas
que les son accesorias (se discute acerca de la devolución de los bienes sujetos a decomiso cuando se trata
de cosas peligrosas). Claramente no comprende las reparaciones civiles que puedan deberse a particulares.
Ya hemos estudiado la posibilidad de que el indulto opere como factor extintivo de la acción penal.

Indica el ya citado artículo 95 de nuestra Constitución que no pueden indultarse delitos sujetos a acusación
por la Cámara de Diputados (según artículo 53 de la CN los que cometieren el Presidente, vicepresidente,
jefe de gabinete de ministros, ministros y miembros de la Corte Suprema). Sistemáticamente se considera
que tampoco la Constitución podría habilitar el indulto de delincuentes que atentaron contra su misma
vigencia. De acuerdo a los Tratados Internacionales de Derechos Humanos con jerarquía constitucional, no
pueden indultarse los delitos de lesa humanidad.

5) Por amnistía.

La amnistía es otro perdón político de delitos ya cometidos, al que refiere el artículo 77.20 de la Constitución
Nacional, atribuyendo al Congreso la capacidad de conceder amnistías, siempre “generales”.

Ya nos hemos expedido sobre sus alcances y requisitos por lo que para evitar repeticiones inútiles a lo dicho
nos remitimos.
 6) Por el perdón del ofendido.

Esta causa de extinción, regulada en el artículo 69 CP, se relaciona exclusivamente con los delitos de acción
privada, resultando coherente que el perdón del ofendido que ha iniciado la acción pueda extinguir la
misma.

El perdón, para adquirir relevancia jurídica, tiene que ser consagrado formalmente de acuerdo a las leyes
procesales y sus efectos se extienden hacia todos los partícipes del hecho. Si en un mismo hecho habían
resultado ofendidas varias personas, todas deberán perdonar para que se extinga la pena.

7) Por prescripción.

Habiendo ya analizado la prescripción de la acción penal muchos aspectos de su tratamiento resultan

trasladables al estudio de la prescripción de la pena misma.

Fundamento de esta prescripción se considera que es que lo discutible que resulta que después del paso de
un apreciable tiempo (legalmente el tiempo de prescripción se gradúa atendiendo a la mayor o menor
contradicción del hecho con el derecho)siga siendo necesaria la pena tanto para el condenado (prevención
positiva) cuanto para la sociedad (prevención general). Ya hemos dicho que las teorías absolutas -y algunas
mixtas- de la pena, no comulgan con estas ideas y por eso toleran la imprescriptibilidad de delitos tales
como los crímenes de guerra, genocidio, lesa humanidad y desaparición forzada de personas.

Los términos -o plazos- de prescripción de las penas, son, según el artículo 65 CP los siguientes: 1) veinte
años para la de reclusión perpetua2) veinte años, también, para la de prisión perpetua,3) un tiempo igual al
de la condena, para la de reclusión o prisión temporal y, 4) dos años, para la de multa. Como se advertirá, el
artículo 65 CP no señala término alguno para la prescripción de la pena de inhabilitación lo que ha llevado a
decir que se trata de una injustificable omisión que debe suplirse mediante la aplicación analógica de las
disposiciones del artículo 62 incs. 3 y 4 CP (que refieren a prescripciones de acciones de delitos reprimidos
con penas de inhabilitación); por nuestra parte coincidimos la idea de que no se trata de una omisión sino
simplemente del reconocimiento de que la pena de inhabilitación no puede prescribir sin ser ejecutada,
dado que su ejecución comienza desde el mismo momento en que la sentencia condenatoria adquirió
firmeza procesal, sin necesidad de otro procedimiento ejecutivo posterior (salvo, por supuesto, que
disposición expresa del fallo condenatorio se haya establecido que la inhabilitación correría desde el
cumplimiento de algún otro requisito -ej. desde el secuestro del carnet de conducir, desde la anotación de la
inhabilitación).

Acertadamente se denuncia respecto a los plazos de prescripción de la pena, la existencia de una

incongruencia del Código en su artículo 65, cuando fija para la pena de prisión temporal un plazo de
prescripción que puede ser mayor que el correspondiente a la pena perpetua (la prisión perpetua impuesta
a un condenado prescribiría a los veinte años, en tanto la prisión temporal de veinticinco años impuesta a
otro prescribiría en un tiempo igual al de la condena, esto es, veinticinco años, con lo que la condena por un
delito menor podría tendría un plazo de vigencia superior a la de un delito mayor), propiciándose subsanar
el despropósito actuándose de modo tal que la prescripción de las penas temporales nunca exceda el tope
de veinte años fijado para las penas perpetuas, resguardándose así los principios penales de racionalidad y
proporcionalidad de las penas.

El comienzo de la prescripción de la pena se produce en la medianoche del día en que se notificara al reo (y
a su defensor, agrega la doctrina) la sentencia firme, o desde el quebrantamiento de la condena si ésta
hubiese comenzado a cumplirse (art. 66CP). Se sostiene por tanto, con acierto, que la prescripción de pena
debería comenzar a correr desde la medianoche del día en que el fallo adquiriera firmeza procesal.
Ya hemos aludido a las distintas consecuencias de una interrupción y de una suspensión. Según el artículo
67, último párrafo, la prescripción de la pena corre, se suspende o interrumpe separadamente para cada
delito y para cada participe; la razón de ser de la excepción planteada en el segundo párrafo del mismo
artículo (“la prescripción también se suspende en los casos de delitos cometdos en el ejercicio de la función
pública, para todos los que hubiesen partcipado, mientras cualquiera de ellos se encuentre desempeñando
un cargo público”) tenía sentido cuando se trataba de la prescripción de la acción puesto que tendía a evitar
que quien era funcionario público pudiera entorpecer la investigación, pero carece de él en orden a la
prescripción de la pena, puesto que tal circunstancia no puede ya tener ninguna influencia.

Conforme a lo establecido en el artículo 67, párrafo 6, inciso 1 CP, se interrumpe el curso de la prescripción
de la pena por la comisión de otro delito. Es que ello sería la demostración de que no se ha producido la
pérdida del interés en el castigo ni la deseable resocialización del delincuente.

Se suspende, en cambio, el curso de la prescripción de la pena, cuando la misma ley impide su ejecución (ej:
cuando el que debe cumplir una pena privativa de libertad está cumpliendo pena con encierro en otro lugar,
sin haberse unificado ambos pronunciamientos condenatorios).

Bolilla 21

INDIVIDUALIZACION DE LA PENA

1- Individualización de la pena

Concepto.

Es el procedimiento por medio del cual la pena abstractamente determinada por la ley se adecúa al delito
cometido por el concreto autor.

La individualización la realiza el juez en su sentencia (por tanto es judicial) en base a las especificaciones del
tipo y a las pautas de la parte general (respecto de los cuales se habla de una individualización legal, aunque
impropiamente) y se va adecuando a la persona del condenado mediante la ejecución de la pena en procura
de su fin de prevención especial (se habla entonces de una individualización ejecutiva).

Individualización de la pena: la individualización tiene directa relación con el fin de la pena, las teorías
absolutas y relativas.

La pena indeterminada.

Se basan en una idea defensista y de protección del sujeto. Se refiere a que el sujeto está determinado a
deliquir, se basa en la peligrosidad, derecho penal de autor.

Nuestro derecho penal es de acto, por ende, no tenemos este sistema de penas indeterminadas. No
coindice con nuestro sistema penal liberal.

2- Proceso de individualización de la pena.

Etapas: individualización legal, judicial y ejecutiva

3- Individualización legal.
Análisis: es atribución del poder legislativo:

a)- establecer distintas clases de penas y medidas de seguridad.

b)- prever escalas que contienen los topes mínimos y máximos de punibilidad que corresponden para cada
hecho punible.

c)- determinar criterios valorativos para vincular al juez, sirviéndole de pauta para aumentar o disminuir la
pena que debe imponer en el caso concreto.

Computo de la pena, prisión preventiva, locura.

Sistema de cómputo de Pena: este sistema está desarrollado con el fin de calcular la pena de prisión de un
imputado teniendo en cuenta las fechas de detención y tiempo de condena asignado.

El código penal argentino establece que el mismo finalizará “al medio día del día correspondiente”. Su
finalidad responde a una cuestión práctica, por razones de seguridad.

Prisión preventiva: es una medida cautelar que se dicta dentro de un proceso cuando se quiera evitar
riesgos procesales (Ej: riesgo de fuga y entorpecimiento probatorio).

Se encuentra tipificada en el art. 24: “la prisión preventiva se computará así: por dos días de prisión
preventiva, uno de reclusión, por un día de prisión preventiva, uno de prisión o dos de inhabilitación, o la
cantidad de multa que el tribunal fijase entre $35 y $165”

Locura: art. 25 CP “si durante la condena el penado se volviere loco, el tiempo de la locura se computará
para el cumplimiento de la pena, sin que ello obste a lo dispuesto en el apartado 3 del inc. 1 del art 34 del
CP”

3 del inc. 1 del art 34 del CP: “… en los demás casos en que se absolviere a un procesado por las causales del
presente inciso, el tribunal ordenará la reclusión del mismo en un establecimiento adecuado hasta que se
comprobase la desaparición de las condiciones que le hicieren peligroso”

Art. 34 inc 1 primera parte: “… por insuficiencia de sus facultades, por alteraciones morbosas de las mismas
o por su estado de inconciencia, error o ignorancia del hecho no imputables…”

Las agravantes genéricas:

Son agravantes aplicables a todos los tipos penales, son los siguientes:

ARTICULO 41 bis — “Cuando alguno de los delitos previstos en este Código se cometiera con violencia o
intimidación contra las personas mediante el empleo de un arma de fuego la escala penal prevista para el
delito de que se trate se elevará en un tercio en su mínimo y en su máximo, sin que ésta pueda exceder el
máximo legal de la especie de pena que corresponda.

Este agravante no será aplicable cuando la circunstancia mencionada en ella ya se encuentre contemplada
como elemento constitutivo o calificante del delito de que se trate”.

ARTICULO 41 quáter — “Cuando alguno de los delitos previstos en este Código sea cometido con la
intervención de menores de dieciocho años de edad, la escala penal correspondiente se incrementará en un
tercio del mínimo y del máximo, respecto de los mayores que hubieren participado en el mismo”.
ARTICULO 41 quínquies — “Cuando alguno de los delitos previstos en este Código hubiere sido cometido
con la finalidad de aterrorizar a la población u obligar a las autoridades públicas nacionales o gobiernos
extranjeros o agentes de una organización internacional a realizar un acto o abstenerse de hacerlo, la escala
se incrementará en el doble del mínimo y el máximo.

Las agravantes previstas en este artículo no se aplicarán cuando el o los hechos de que se traten tuvieren
lugar en ocasión del ejercicio de derechos humanos y/o sociales o de cualquier otro derecho constitucional”.

ARTICULO 227 ter. – “El máximo de la pena establecida para cualquier delito será aumentado en un medio,
cuando la acción contribuya a poner en peligro la vigencia de la Constitución Nacional. Esta disposición no
será aplicable cuando las circunstancias mencionadas en ella se encuentren contempladas como elemento
constitutivo o calificante del delito de que se trate”.

Este último artículo si bien se encuentra en la parte especial del código se considera una agravante genérica

Reincidencia. Análisis:

ARTICULO 50.- “Habrá reincidencia siempre que quien hubiera cumplido, total o parcialmente, pena
privativa de libertad impuesta por un tribunal del país cometiere un nuevo delito punible también con esa
clase de pena.

La condena sufrida en el extranjero se tendrá en cuenta para la reincidencia si ha sido pronunciada por razón
de un delito que pueda, según la ley argentina, dar lugar a extradición.

No dará lugar a reincidencia la pena cumplida por delitos políticos, los previstos exclusivamente en el Código
de Justicia Militar, los amnistiados o los cometidos por menores de dieciocho años de edad. La pena sufrida
no se tendrá en cuenta a los efectos de la reincidencia cuando desde su cumplimiento hubiera transcurrido
un término igual a aquél por la que fuera impuesta, que nunca excederá de diez ni será inferior a cinco
años.”

El derecho vigente mantiene una serie de consecuencias más gravosas si el condenado es reincidente como:

a)- impedirle la condena de ejecución condicional (art. 26 párrafo 1 del CP)

b)- obstaculizar su libertad condicional (art. 14 del CP)

c)- prever la reclusión por tiempo indeterminado, como accesoria de la última condena, en supuestos de
multirreincidencia.

Caducidad de registros y prohibición de informar

ARTICULO 51.- “Todo ente oficial que lleve registros penales se abstendrá de informar sobre datos de un
proceso terminado por sobreseimiento o sentencia absolutoria. En ningún caso se informará la existencia de
detenciones que no provengan de la formación de causa, salvo que los informes se requieran para resolver
un hábeas corpus o en causas por delitos de que haya sido víctima el detenido.

El registro de las sentencias condenatorias caducará a todos sus efectos:

1. Después de transcurridos diez años desde la sentencia (art. 27) para las condenas condicionales;
2. Después de transcurridos diez años desde su extinción para las demás condenas a penas privativas de la
libertad;

3. Después de transcurridos cinco años desde su extinción para las condenas a pena de multa o
inhabilitación.

En todos los casos se deberá brindar la información cuando mediare expreso consentimiento del interesado.
Asimismo, los jueces podrán requerir la información, excepcionalmente, por resolución que sólo podrá
fundarse en la necesidad concreta del antecedente como elemento de prueba de los hechos en un proceso
judicial.

Los tribunales deberán comunicar a los organismos de registro la fecha de caducidad:

1. Cuando se extingan las penas perpetuas;

2. Cuando se lleve a cabo el cómputo de las penas temporales, sean condicionales o de cumplimiento
efectivo;

3. Cuando se cumpla totalmente la pena de multa o, en caso de su sustitución por prisión (art. 21, párr. 2º),
al efectuar el cómputo de la prisión impuesta;

4. Cuando declaren la extinción de las penas en los casos previstos por los artículos 65, 68 y 69.

La violación de la prohibición de informar será considerada como violación de secreto en los términos del
artículo 157, si el hecho no constituyere un delito más severamente penado”.

4- Individualización judicial de la pena.

Análisis

Es la que corresponde a los órganos jurisdiccionales, y comprende no solo la medición de la pena aplicable al
caso particular, sino también otras consecuencias, como por ejemplo su suspensión condicional y las
consecuencias accesorias.

Primer y principal criterio general para la individualización judicial de la pena.

Los órganos jurisdiccionales deben tener en cuenta las pautas previstas por el legislador, por lo que los
jueces deben: 1- respetar en primer lugar la escala de punibilidad correspondiente al delito de cuya
comisión el condenado ha sido declarado responsable. 2- en segundo término seguir las indicaciones
previstas en los artículos 40 y 41 del CP.

Artículo 40 del código penal.

“En las penas divisibles por razón de tiempo o de cantidad, los tribunales fijarán la condenación de acuerdo
con las circunstancias atenuantes o agravantes particulares a cada caso y de conformidad a las reglas del
artículo siguiente”.

Pautas individualizadoras del código penal: ambigüedad, no taxatividad y prohibición de doble valoración:

Ambigüedad:
El código señala pautas de naturaleza ambigua. Tenemos un derecho penal de culpabilidad, las pautas sirven
para medir la culpabilidad y pueden llevar a penas distintas. El juez al momento de medir la pena debe
adecuarse y remitirse a las pautas del código penal.

Muchas veces es arbitraria, no hay una explicación detallada en las sentencias del porqué del monto de la
pena fijada.

No taxatividad: las leyes penales deben ser precisas. Esta exigencia, que se conoce como «principio
de taxatividad», está vinculada a la seguridad jurídica y a la igualdad en la aplicación de la ley. Sólo el juez
puede medir sobre las pautas del código penal, no debe incluir otras, pero pueden ocurrir excepciones
excepciones, por ejemplo: cuando una persona mata por amor, este motivo no está tipificado en el código
penal pero el juez puede utilizarlo como atenuante a la hora de fijar el monto de la pena.

Prohibición de doble valoración: en los casos en los cuales el objeto de juzgamiento satisface dos o más
descripciones de formas de comportamiento delictivo, se establece la "prohibición de doble valoración",
orientada a evitar que un mismo aspecto del correspondiente objeto de juzgamiento sea considerado más
de una vez en la fundamentación de la sanción de cuya eventual imposición se trata. Pues la premisa
metodológica que subyace a su aplicación consiste en la necesidad de evitar las consecuencias de una
eventual redundancia legislativa, asociada a la superposición de los supuestos de hecho de dos o más
normas de sanción en relación con un mismo objeto de subsunción.

Reglas individualizadoras del art. 41 del código penal

“A los efectos del artículo anterior, se tendrá en cuenta:

1º. La naturaleza de la acción y de los medios empleados para ejecutarla y la extensión del daño y del peligro
causados;

2º. La edad, la educación, las costumbres y la conducta precedente del sujeto, la calidad de los motivos que
lo determinaron a delinquir, especialmente la miseria o la dificultad de ganarse el sustento propio necesario
y el de los suyos, la participación que haya tomado en el hecho, las reincidencias en que hubiera incurrido y
los demás antecedentes y condiciones personales, así como los vínculos personales, la calidad de las
personas y las circunstancias de tiempo, lugar, modo y ocasión que demuestren su mayor o menor
peligrosidad. El juez deberá tomar conocimiento directo y de visu del sujeto, de la víctima y de las
circunstancias del hecho en la medida requerida para cada caso”.

El conocimiento directo y “de visu” del sujeto

La parte final del art. 41 del CP dispone que a los efectos de la individualización de la pena “el juez deberá
tomar conocimiento directo y de visu del sujeto, de la víctima y de las circunstancias del hecho en la medida
requerida para cada caso”.

En cuanto al conocimiento directo de las circunstancias del hecho, no es nada fácil interpretar la norma,
puesto que, en cualquier caso, dentro de nuestro sistema procesal, el juez para cumplir su función tiene que
tener conocimiento directo de tales circunstancias a través de la causa; sólo sería posible referirla a las
circunstancias de hecho como incidencia en la individualización que pueden ser constatadas por los sentidos
del magistrado. Por ejemplo: instrumentos del delito en cuanto integrativos del medio de comisión.

Pero lo que se ha debatido en nuestra doctrina y jurisprudencia es si el juez está o no obligado en todos los
casos a tomar el conocimiento directo y de visu, sobre todo del imputado. Hoy se considera que la
inobservancia de esta norma acarrearía la nulidad de la sentencia.
Las “penas ejemplificadoras”

Las penas que se daban para enseñarse a la sociedad que ese delito no debe cometerse, para demostrarle
que ese era el castigo que se les iba a imponer si delinquían. En nuestro derecho están prohibidas porque
violan el principio de culpabilidad, ya que la pena debe ser proporcional al daño producido al bien juridico,
además el juez no debe excederse de las penas que el código prevé. Por ejemplo: si la pena del homicidio
simple es de 8 a 25 años, y en caso concreto le correspondería aplicar 12 años, y con motivo de incitar a la
sociedad para que no delinca se le aplican 20 años, se estaría en presencia de una pena ejemplificadora.

Disminución de las penas para imputados arrepentidos

Lo que se establece esta figura legal, es que una persona imputada por la comisión de un delito, junto con su
abogado defensor, se siente a negociar con el fiscal el intercambio de información, de prueba, que permite ir
a los eslabones superiores de la organización criminal, de forma tal de poder vincularlos con el delito. A
cambio de eso, lo que tiene que suceder es un posible acortamiento de la pena, o de la expectativa en caso
de ser condenado, y esa información que brinda, tiene que ser comprobada dentro del año.

Los arrepentidos pueden llegar a cumplir prisión efectiva en caso de ser condenados, y los delitos que prevé
y que incorpora la ley del arrepentido son muy amplios. Están todos los delitos de narcotráfico, los
secuestros extorsivos, los delitos de la trata de personas, los delitos de corrupción y los delitos contra el
orden económico y financiero y otra serie de delitos más, es una ley que ha abarcado muchas figuras
delictivas.

Cumplimiento domiciliario de la pena privativa de la libertad

ARTÍCULO 10.- Podrán, a criterio del juez competente, cumplir la pena de reclusión o prisión en detención
domiciliaria:

a) El interno enfermo cuando la privación de la libertad en el establecimiento carcelario le impide

recuperarse o tratar adecuadamente su dolencia y no correspondiere su alojamiento en un establecimiento
hospitalario;

b) El interno que padezca una enfermedad incurable en período terminal;

c) El interno díscapacitado cuando la privación de la libertad en el establecimiento carcelario es inadecuada

por su condición implicándole un trato indigno, inhumano o cruel;

d) El interno mayor de setenta (70) años;

e) La mujer embarazada;

f) La madre de un niño menor de cinco (5) años o de una persona con discapacidad a su cargo.

Condena de ejecución condicional

Es un instituto que suministra al juez la posibilidad de individualizar la “pena” de un modo más benigno
cuando se encuentra ante ciertas categorías de autores. En nuestro derecho penal se entiende por
condenación condicional la condena que se pronuncia dejando en suspenso la ejecución de la pena a
condición de que el condenado no vuelva a cometer nuevos delitos y cumpla las otras condiciones que le
impusiera el juez durante el plazo fijado por la ley.
La condena de ejecución condicional es una decisión facultativa del tribunal competente, suele dar lugar a
que se interprete que es un beneficio y no un derecho del condenado.

La decisión no puede ser arbitraria, no solo porque la norma exige que “deberá ser fundada”, sino también
porque prevé que el tribunal debe requerir las informaciones pertinentes “para formar criterio pudiendo las
partes aportar también prueba útil a tal efecto”.

ARTÍCULO 26.- En los casos de primera condena a pena de prisión que no exceda de tres años, será facultad
de los tribunales disponer en el mismo pronunciamiento que se deje en suspenso el cumplimiento de la
pena. Esta decisión deberá ser fundada, bajo sanción de nulidad, en la personalidad moral del condenado,
su actitud posterior al delito, los motivos que lo impulsaron a delinquir, la naturaleza del hecho y las demás
circunstancias que demuestren la inconveniencia de aplicar efectivamente la privación de libertad. El
tribunal requerirá las informaciones pertinentes para formar criterio, pudiendo las partes aportar también la
prueba útil a tal efecto.

Igual facultad tendrán los tribunales en los casos de concurso de delitos si la pena impuesta al reo no
excediese los tres años de prisión.

No procederá la condenación condicional respecto de las penas de multa o inhabilitación.

ARTÍCULO 27.- La condenación se tendrá como no pronunciada si dentro del término de cuatro años,
contados a partir de la fecha de la sentencia firme, el condenado no cometiere un nuevo delito. Si cometiere
un nuevo delito, sufrirá la pena impuesta en la primera condenación y la que le correspondiere por el
segundo delito, conforme con lo dispuesto sobre acumulación de penas.

La suspensión podrá ser acordada por segunda vez si el nuevo delito ha sido cometido después de haber
transcurrido ocho años a partir de la fecha de la primera condena firme. Este plazo se elevará a diez años, si
ambos delitos fueran dolosos.

En los casos de sentencias recurridas y confirmadas, en cuanto al carácter condicional de la condena, los
plazos se computarán desde la fecha del pronunciamiento originario.

ARTICULO 27 bis.- Al suspender condicionalmente la ejecución de la pena, el Tribunal deberá disponer que,
durante un plazo que fijará entre dos y cuatro años según la gravedad del delito, el condenado cumpla todas
o alguna de las siguientes reglas de conducta, en tanto resulten adecuadas para prevenir la comisión de
nuevos delitos:

1. Fijar residencia y someterse al cuidado de un patronato.

2. Abstenerse de concurrir a determinados lugares o de relacionarse con determinadas personas.

3. Abstenerse de usar estupefacientes o de abusar de bebidas alcohólicas.

4. Asistir a la escolaridad primaria, si no la tuviere cumplida.

5. Realizar estudios o prácticas necesarios para su capacitación laboral o profesional.

6. Someterse a un tratamiento médico o psicológico, previo informe que acredite su necesidad y eficacia.

7. Adoptar oficio, arte, industria o profesión, adecuado a su capacidad.

8. Realizar trabajos no remunerados en favor del estado o de instituciones de bien público, fuera de sus
horarios habituales de trabajo.

Las reglas podrán ser modificadas por el Tribunal según resulte conveniente al caso.

Si el condenado no cumpliere con alguna regla, el Tribunal podrá disponer que no se compute como plazo
de cumplimiento todo o parte del tiempo transcurrido hasta ese momento. Si el condenado persistiere o
reiterare el incumplimiento, el Tribunal podrá revocar la condicionalidad de la condena. El condenado
deberá entonces cumplir la totalidad de la pena de prisión impuesta en la sentencia.

ARTÍCULO 28.- La suspensión de la pena no comprenderá la reparación de los daños causados por el delito y
el pago de los gastos del juicio.

5- Individualización ejecutiva de la pena

Concepto: la individualización judicial de la pena no es definitiva, en el sentido de que el desarrollo de ella

depende, de sus modalidades, de las circunstancias de su ejecución, lo cual es propio de un “sistema
progresivo” como el nuestro, por lo menos respecto de las penas privativas de libertad (vimos que, de
alguna manera, así ocurre también con la pena de inhabilitación). Dentro del régimen progresivo de las
penas privativas de la libertad, podemos distinguir la ejecución con encierro y la ejecución en libertad, como
periodos separados por el acto de concesión de la libertad condicional.

A)- Individualización de la multa: la multa admite un criterio de individualización condicionado a la

situación económica del delincuente.

- Ejecución de la pena de multa: se realiza por medio del pago a través de la moneda de curso legal. Al plazo
para cumplir, no lo fija la norma, lo fija el juez.

- Conversión de la multa en prisión: la multa obligará al reo a pagar la cantidad de dinero que determinare la
sentencia. Si este no pagare la multa en el término que fije la sentencia, sufrirá prisión que no excederá de
año y medio (un día de prisión equivale a la cantidad que el juez determine entre un mínimo y un máximo
legalmente fijado). El tribunal, antes procurará la satisfacción del pago de la multa, haciéndola efectiva sobre
los bienes, sueldos, u otras entradas del condenado. Podrá autorizarse al condenado a amortizar la pena
pecuniaria mediante el trabajo libre, siempre que se presente ocasión para ello. También se podrá autorizar
al condenado a pagar la multa en cuotas. Si paga estando preso, queda libre y se le repite el porcentaje de lo
que cumplió estando preso

B)- Individualización ejecutiva de la pena de inhabilitación:

La individualización se realiza de acuerdo al tipo de inhabilitación; si se trata de una inhabilitación especial

va a estar relacionada al delito cometido, y si es una inhabilitación absoluta va a estar relacionada a una
incompatibilidad con el ejercicio de los derechos a que está referido.

Ejecución de la pena de inhabilitación:

ARTICULO 19.- La inhabilitación absoluta importa:

1º. La privación del empleo o cargo público que ejercía el penado aunque provenga de elección popular;

2º. La privación del derecho electoral;

3º. La incapacidad para obtener cargos, empleos y comisiones públicas;

4º. La suspensión del goce de toda jubilación, pensión o retiro, civil o militar, cuyo importe será percibido
por los parientes que tengan derecho a pensión.

El tribunal podrá disponer, por razones de carácter asistencial, que la víctima o los deudos que estaban a su
cargo concurran hasta la mitad de dicho importe, o que lo perciban en su totalidad, cuando el penado no
tuviere parientes con derecho a pensión, en ambos casos hasta integrar el monto de las indemnizaciones
fijadas.

ARTICULO 20.- La inhabilitación especial producirá la privación del empleo, cargo, profesión o derecho sobre
que recayere y la incapacidad para obtener otro del mismo género durante la condena. La inhabilitación
especial para derechos políticos producirá la incapacidad de ejercer durante la condena aquellos sobre que
recayere.

ARTICULO 20 bis.- Podrá imponerse inhabilitación especial de seis meses a diez años, aunque esa pena no
esté expresamente prevista, cuando el delito cometido importe:

1º. Incompetencia o abuso en el ejercicio de un empleo o cargo público;

2º. Abuso en el ejercicio de la patria potestad, adopción, tutela o curatela;

3º. Incompetencia o abuso en el desempeño de una profesión o actividad cuyo ejercicio dependa de una
autorización, licencia o habilitación del poder público.

En caso de los delitos previstos en los artículos 119, 120, 124, 125, 125 bis, 128, 129 —in fine—, 130 —
párrafos segundo y tercero—, 145 bis y 145 ter del Código Penal, la inhabilitación especial será perpetua
cuando el autor se hubiere valido de su empleo, cargo, profesión o derecho para la comisión.

Rehabilitación:

ARTICULO 20 ter.- El condenado a inhabilitación absoluta puede ser restituido al uso y goce de los derechos
y capacidades de que fue privado, si se ha comportado correctamente durante la mitad del plazo de aquélla,
o durante diez años cuando la pena fuera perpetua, y ha reparado los daños en la medida de lo posible.

El condenado a inhabilitación especial puede ser rehabilitado, transcurrida la mitad del plazo de ella, o cinco
años cuando la pena fuere perpetua, si se ha comportado correctamente, ha remediado su incompetencia o
no es de temer que incurra en nuevos abusos y, además, ha reparado los daños en la medida de lo posible.

Cuando la inhabilitación importó la pérdida de un cargo público o de una tutela o curatela, la rehabilitación
no comportará la reposición en los mismos cargos.

Para todos los efectos, en los plazos de inhabilitación no se computará el tiempo en que el inhabilitado haya
estado prófugo, internado o privado de su libertad.

C)- Individualización ejecutiva de la pena de la libertad:

- Prevención especial: como consecuencia del predominio de los puntos de vista preventivo especiales en el
ámbito de la ejecución de las penas privativas de libertad, se produjo una constante evolución de sus
modalidades de cumplimento. Así, la prisión signada en su origen por pautas de segregación y aislamiento
del condenado, fue sustituida por los modernos sistemas penitenciarios orientados hacia el ideal de
rehabilitación.
La manifestación más concreta de este proceso está dada por la adopción del instrumento de libertad
condicional.

- Los derechos del condenado

ARTICULO 2º de la ley 24.660 — El condenado podrá ejercer todos los derechos no afectados por la
condena o por la ley y las reglamentaciones que en su consecuencia se dicten y cumplirá con todos los
deberes que su situación le permita y con todas las obligaciones que su condición legalmente le impone.

- Control judicial

ARTICULO 3º de la ley 24.660 — La ejecución de la pena privativa de libertad, en todas sus modalidades,
estará sometida al permanente control judicial. El juez de ejecución o juez competente garantizará el
cumplimiento de las normas constitucionales, los tratados internacionales ratificados por la República
Argentina y los derechos de los condenados no afectados por la condena o por la ley.

La ley 24.660 acentúa el control judicial de la ejecución, la reglamentación ha sido reemplazada por la
imposición de un plazo (semestralmente), y también por la especificación de situaciones en las que
obligatoriamente tiene que intervenir el juez de la ejecución (sea un “juez de ejecución” o un juez con una
competencia más extensa dentro de la que cabe la de ejecución).

Dicha ley puntualiza dos materias de competencia del juez de la ejecución: una amplísima respecto a la
vulneración de los derechos del condenado, otra que innova en la disposición de la libertad por
cumplimiento de la pena, que si antes podía ser automática y directamente ejecutable por la autoridad
penitenciaria, ahora requiere, por lo menos, un “visto bueno” del juez de la ejecución, pues este tiene que
“autorizar todo el egreso del condenado del ámbito de la administración penitenciaria” (art. 4 de la 24.660).

La ley distingue dos situaciones: las salidas transitorias propiamente dichas y el régimen de semilibertad.
Aquellas son medidas que persiguen variados objetivos (relaciones familiares, estudios, etc.), (art 16). La
semilibertad refiere a circunstancias laborales (art. 23) con lo que, en algunos aspectos, podría llegar a
tratarse de una modalidad de ejecución alternativa. Quien dispone tanto las salidas transitorias cuanto el
régimen de semilibertad, es el juez de ejecución (art. 19), aunque a propuesta del director del instituto de
que se trate (art. 18).

- El trabajo del condenado

El trabajo para la comunidad reúne más visos de “pena alternativa”; sin embargo, se trata de disposiciones
que también corresponden a la individualización ejecutiva de la pena (sólo es admisible para las penas que
no superen los 6 meses o la prisión derivada de una conversión de la pena de multa; art. 50), en
circunstancias en que la prisión en sus modalidades de prisión discontinua o semidetención puede ser
sustituida, parcial o totalmente, por trabajos no remunerados para toda la comunidad, aunque el
condenado deberá cumplir la pena en el plazo de 18 meses, pero el juez puede ampliarlo en 6 meses.

ARTICULO 50 de la ley 24.660 — En los casos de los incisos c) y f) del artículo 35, cuando se presente
ocasión para ello y el condenado lo solicite o acepte, el juez de ejecución o juez competente podrá sustituir,
total o parcialmente, la prisión discontinua o la semidetención por la realización de trabajo para la
comunidad no remunerado fuera de los horarios habituales de su actividad laboral comprobada. En tal caso
se computarán seis horas de trabajo para la comunidad por un día de prisión. El plazo máximo para el
cumplimiento de la pena con esta modalidad de ejecución será de dieciocho meses.
ARTICULO 106 de la ley 24.660. — El trabajo constituye un derecho y un deber del interno. Es una de las
bases del tratamiento y tiene positiva incidencia en su formación.

ARTICULO 107 de la ley 24.660. — El trabajo se regirá por los siguientes principios:

a) No se impondrá como castigo;

b) No será aflictivo, denigrante, infamante ni forzado;

c) Propenderá a la formación y al mejoramiento de los hábitos laborales;

d) Procurará la capacitación del interno para desempeñarse en la vida libre;

e) Se programará teniendo en cuenta las aptitudes y condiciones psicofísicas de los internos, las tecnologías
utilizadas en el medio libre y las demandas del mercado laboral;

f) Deberá ser remunerado;

g) Se respetará la legislación laboral y de seguridad social vigente.

ARTICULO 111 de la ley 24.660. — La ejecución del trabajo remunerado no exime a ningún interno de su
prestación personal para labores generales del establecimiento o comisiones que se le encomienden de
acuerdo con los reglamentos. Estas actividades no serán remuneradas, salvo que fueren su única ocupación.

ARTICULO 120 de la ley 24.660. — El trabajo del interno será remunerado, salvo los casos previstos por el
artículo 111. Si los bienes o servicios producidos se destinaren al Estado o a entidades de bien público, el
salario del interno no será inferior a las tres cuartas partes del salario mínimo vital móvil. En los demás casos
o cuando la organización del trabajo esté a cargo de una empresa mixta o privada la remuneración será igual
al salario de la vida libre correspondiente a la categoría profesional de que se trate.

Los salarios serán abonados en los términos establecidos en la legislación laboral vigente.

- Principio de progresividad.

La ley 24.660 distingue distintos periodos del encierro que sufre el condenado (art.12): el periodo de
observación durante el cual los organismos técnicos-criminológicos de los institutos penitenciarios formulan
“el diagnóstico y el pronóstico criminológico” para indicar las características del siguiente período de prueba
y del alojamiento al que tiene que ser destinado el interno (art. 13); el período de tratamiento que, a su vez,
puede ser dividido en fases “que importen para el condenado una paulatina atenuación de las restricciones
inherentes a la pena” (art. 14); el período de prueba, durante el cual el condenado se va preparando para
reintegrarse a la libertad incorporándose a un régimen de autodisciplina, gozando de salidas transitorias y
posteriormente del régimen de semilibertad (art 15). La ley agrega el período de libertad condicional (art.
28). Toda esta progresividad está controlada administrativamente por organismos de supervisión y
jurisdiccionalmente por el juez competente.

- Periodo de libertad condicional.

Instrumento de la política criminal del Estado, en el cual la ley prevé que el condenado a una pena privativa
de libertad cumpla la última etapa en un régimen controlado de libertad ambulatoria.

Para evitar la incidencia criminógena que genera pasar del encierro total a la libertad irrestricta, se considera
necesaria una etapa intermedia de libertad controlada. Esto responde a pautas de utilidad social, porque el
penado cumple la última etapa de su condena bajo un sistema de libertad ambulatoria, en el cual está
legítimamente sometido al control estatal. Consiguientemente, debe ser considerada una forma del
cumplimiento de pena.

Su régimen legal se encuentra contenido en los arts. 13 a 17 y 53 CP y en los arts. 28 y 29 Ley de 24.660.

Requisitos de otorgamiento:

Solo se puede solicitar cumplir la última etapa en libertad condicional:

- en caso de reclusión o prisión perpetua, después de haber cumplido 35 años de condena.

- mediando condena a reclusión temporal o prisión por más de 3 años si se han cumplido 2/3 de la condena.

- si se trata de prisión o reclusión hasta 3 años, se exige cumplimiento de un año de reclusión u 8 meses de
prisión.

- haber observado con regularidad los reglamentos de los comportamientos carcelarios, más los informes
correspondientes del patronato de liberados.

ARTICULO 14 — La libertad condicional no se concederá a los reincidentes. Tampoco se concederá cuando la

condena fuera por:

1) Homicidios agravados previstos en el artículo 80 del Código Penal.

2) Delitos contra la integridad sexual, previstos en los arts. 119, 120, 124, 125, 125 bis, 126, 127, 128 primer
y segundo párrafos, y 130 del Código Penal.

3) Privación ilegal de la libertad coactiva, si se causare intencionalmente la muerte de la persona ofendida,

previsto en el artículo 142 bis, anteúltimo párrafo, del Código Penal.

4) Tortura seguida de muerte, artículo 144 ter, inciso 2, del Código Penal.

5) Delitos previstos en los artículos 165 y 166, inciso 2, segundo párrafo, del Código Penal.

6) Secuestro extorsivo, si se causare la muerte de la persona ofendida, conforme a los supuestos previstos en
el artículo 170, antepenúltimo y anteúltimo párrafos, del Código Penal.

7) Delitos previstos en los artículos 145 bis y ter del Código Penal.

8) Casos en que sea aplicable el artículo 41 quinquies del Código Penal.

9) Financiamiento del terrorismo previsto en el artículo 306 del Código Penal.

10) Delitos previstos en los artículos 5°, 6° y 7° de la ley 23.737 o la que en el futuro la reemplace.

11) Delitos previstos en los artículos 865, 866 y 867 del Código Aduanero.

ARTICULO 17.- Ningún penado cuya libertad condicional haya sido revocada, podrá obtenerla nuevamente.
Requisitos de mantenimiento:

Las condiciones que se deben cumplir mientras subsiste el plazo de libertad condicional son:

- residir en el lugar que determine el auto de soltura.

- observar las reglas de inspección que fije el mismo auto, especialmente la obligación de abstenerse de
bebidas alcohólicas.

- adoptar en el plazo que el auto determine, oficio, arte, industria o profesión, si no tuviere medios propios
de subsistencia.

- no cometer nuevos delitos.

- someterse al cuidado de un patronato, indicado por las autoridades competentes.

Estas condiciones rigen hasta el vencimiento de los términos de las penas temporales, y en las penas
perpetuas hasta 10 años más a contar desde el día de la libertad condicional

Vicisitudes: debe estar fundada en una resolución fundada del juez.

Los efectos del instituto son:

- Suspensión del encierro.

- Extinción de pena.

Revocación de la libertad condicional:

Será revocada cuando el penado cometiere un nuevo delito o violare la obligación de residencia, en estos
casos no se computará, en el término de la pena, el tiempo que haya durado la libertad.

Si se violaren los requisitos de mantenimiento, el tribunal podrá disponer que no se compute en el término
de la condena, todo o parte del tiempo que hubiere durado la libertad, hasta que el condenado cumpla con
dichas exigencias.

Libertad condicional de condenados a reclusión por tiempo indeterminado.

En los casos de reclusión por tiempo indeterminado, transcurridos 5 años de cumplimiento de la reclusión
accesoria, el tribunal que hubiere dictado la última condena o impuesto la pena única estará facultado para
otorgar la libertad condicional, previo informe de la autoridad penitenciaria. Se exigen las condiciones
compromisorias previstas en el art. 13 del CP, y que hubiese habido una observación regular de los
comportamientos carcelarios, demostrando actitud y hábitos para el trabajo, y demás actitudes que
permitan suponer verosímilmente que no constituirá un peligro para la sociedad.

Transcurridos 5 años de obtenida la libertad condicional, el condenado podrá solicitar su libertad definitiva
al tribunal que la concedió, el que decidirá según sea el resultado obtenido en el periodo de prueba y previo
informe del patronato, institución o persona digna de confianza, a cuyo cargo haya estado el control de la
actividad del liberado. Los condenados con reclusión accesoria por tiempo indeterminado deberán
cumplirla en establecimientos federales.
La violación de cualquiera de las condiciones establecidas en el art. 13 del CP podrán determinar la
revocatoria del beneficio acordado y su reintegro al régimen carcelario anterior. Después de transcurridos 5
años de su reintegro al régimen carcelario podrá en los casos de los incisos 1, 2, 3 y 5 del art. 13 del CP
solicitar nuevamente su libertad condicional.

ARTÍCULO 52.- Se impondrá reclusión por tiempo indeterminado como accesoria de la última condena,
cuando la reincidencia fuere múltiple en forma tal que mediaren las siguientes penas anteriores:

1. Cuatro penas privativas de libertad, siendo una de ellas mayor de tres años;

2. Cinco penas privativas de libertad, de tres años o menores.

Los tribunales podrán, por una única vez, dejar en suspenso la aplicación de esta medida accesoria,
fundando expresamente su decisión en la forma prevista en el artículo 26.

ART 52 INCONSTITUCIONALIDAD

Por unanimidad, la Corte Suprema de Justicia resolvió que la pena de reclusión por tiempo indeterminado
-prevista en el artículo 52 del Código Penal- es "inconstitucional" ya que, según el máximo tribunal, viola una
serie de principios protegidos por la Carta Magna.El criterio establecido por la Corte fue adoptado en una
demanda en particular, pero impedirá en adelante la aplicación de la pena, ahora tachada por
inconstitucional. De acuerdo a la Corte, la condena a reclusión sin un límite preestablecido vulnera desde los
principios de legalidad y la prohibición de persecución penal múltiple garantizados por la Constitución, hasta
preceptos consagrados por el Derecho internacional que impiden la imposición de "penas crueles,
inhumanas y degradantes".El supremo tribunal rechazó el criterio de la Procuración General de la Nación,
que había dictaminado por la validez constitucional de la reclusión accesoria por tiempo indeterminado, a la
que definió como una "medida de seguridad post delictual y no una pena propiamente dicha"

Bolilla 22

CONSECUENCIAS ACCESORIAS DE LA CONDENA

1- Penas accesorias

Concepto: Son aquellas cuya aplicación está subordinada a la imposición de una pena principal. Siguen la
suerte de las penas principales, no se aplican por sí solas. No siempre funcionan como penas distintas a las
principales. A saber:

A)- Inhabilitación absoluta (art. 12, primer supuesto, C.P.).

- Alcances

No supone privar al condenado de todos sus derechos, ya que eso provocaría una muerte civil. Sin embargo,
tiene consecuencias importantes que encuentran fundamento en que la conducta reprochada al
delincuente, pone de manifiesto una incompatibilidad con el ejercicio de los derechos a que está referida.

- Imposición

Tiene que ser expresamente impuesta por el juez y debe aclarar de qué derechos inhibe al condenado

- Extensión temporal
El tiempo de la inhabilitación accesoria coincide con el de la pena privativa de libertad impuesta.

Sin embargo, la ley otorga al juez la posibilidad de prolongarla hasta tres años más, de acuerdo con
la “índole del delito”. Pero, entonces, dicha prolongación (que se cuenta a partir del momento en que se
cumple la pena principal) tiene que ser expresamente dispuesta en la sentencia, pues de lo contrario,
procede sólo en aquella medida. Y debe tenerse en cuenta que la sentencia tendrá que tener suficiente
fundamentación.

Art. 12, primera parte: “La reclusión y la prisión por más de tres años llevan como inherente la inhabilitación
absoluta, por el tempo de la condena, la que podrá durar hasta tres años más, si así lo resuelve el tribunal,
de acuerdo con la índole del delito…”

- Efectos

ARTICULO 19.- La inhabilitación absoluta importa:

1º. La privación del empleo o cargo público que ejercía el penado aunque provenga de elección popular;

2º. La privación del derecho electoral;

3º. La incapacidad para obtener cargos, empleos y comisiones públicas;

4º. La suspensión del goce de toda jubilación, pensión o retiro, civil o militar, cuyo importe será percibido
por los parientes que tengan derecho a pensión.

El tribunal podrá disponer, por razones de carácter asistencial, que la víctima o los deudos que estaban a su
cargo concurran hasta la mitad de dicho importe, o que lo perciban en su totalidad, cuando el penado no
tuviere parientes con derecho a pensión, en ambos casos hasta integrar el monto de las indemnizaciones
fijadas.

B)- Decomiso o comiso (art. 23 C.P.).

Concepto: el “decomiso” o “comiso” es una pena patrimonial accesoria que consiste en la pérdida de
los instrumentos y efectos del delito a favor del Estado.

Es la apropiación de ciertos bienes que son propiedad de quien ha sido condenado. No es una confiscación,
se trata de evitar que el culpable del delito se aproveche de las consecuencias del mismo, e impedir que
queden en la sociedad elementos que son propicios a cometer delitos.

Naturaleza y fundamento

Es una pena pecuniaria, no se trata de una confiscación, ya que esta última es inconstitucional.

Imposición

A la imposición del decomiso la realiza el juez

Bienes decomisables

Se debe privar al delincuente de los instrumentos del delito, estos son los elementos con los que ha
cometido el delito. Es instrumento, aquel utilizado para cometer el delito.
Se debe privar al autor de todas las cosas que utilizo para cometer el delito, aunque no estén esas en un
principio destinadas a cometer delitos.

ARTICULO 23.- “En todos los casos en que recayese condena por delitos previstos en este Código o en leyes
penales especiales, la misma decidirá el decomiso de las cosas que han servido para cometer el hecho y de
las cosas o ganancias que son el producto o el provecho del delito, en favor del Estado nacional, de las
provincias o de los municipios, salvo los derechos de restitución o indemnización del damnificado y de
terceros.

Si las cosas son peligrosas para la seguridad común, el comiso puede ordenarse aunque afecte a terceros,
salvo el derecho de éstos, si fueren de buena fe, a ser indemnizados…”.

Sujetos afectados por los decomisos:

ARTÍCULO 23.-“…Cuando el autor o los partícipes han actuado como mandatarios de alguien o como
órganos, miembros o administradores de una persona de existencia ideal, y el producto o el provecho del
delito ha beneficiado al mandante o a la persona de existencia ideal, el comiso se pronunciará contra éstos.

Cuando con el producto o el provecho del delito se hubiese beneficiado un tercero a título gratuito, el
comiso se pronunciará contra éste…”.

Destino de los bienes decomisados:

Los bienes decomisados ingresan al patrimonio de los estados nacional, provincial o municipal. Debiéndose
distinguir varios supuestos:

a) Si los bienes tienen un valor de uso o cultural para algún establecimiento oficial o de bien público, serán
afectados a entidades de esas características.

b) Si ello no sucediera y tuvieren valor comercial, se dispondrá su enajenación.

c) Y si no tuvieran ningún valor lícito, se procederá a su destrucción (Ej.: estupefacientes).

No obstante, existen algunas excepciones:

a) Derechos de restitución o indemnización del damnificado y de terceros: supuesto en que los bienes se
destinarán a esos fines (obviamente, en tanto tengan un valor lícito).

b) Cosas peligrosas para la seguridad común.

Medidas cautelares

Son una prevención para evitar que esos bienes desaparezcan. La más común es la prisión preventiva.

ARTÍCULO 23.- “…El juez podrá adoptar desde el inicio de las actuaciones judiciales las medidas cautelares
suficientes para asegurar el decomiso del o de los inmuebles, fondos de comercio, depósitos, transportes,
elementos informáticos, técnicos y de comunicación, y todo otro bien o derecho patrimonial sobre los que,
por tratarse de instrumentos o efectos relacionados con el o los delitos que se investigan, el decomiso
presumiblemente pueda recaer.
El mismo alcance podrán tener las medidas cautelares destinadas a hacer cesar la comisión del delito o sus
efectos, o a evitar que se consolide su provecho o a obtaculizar la impunidad de sus partícipes. En todos los
casos se deberá dejar a salvo los derechos de restitución o indemnización del damnificado y de terceros”.

Decomiso sin condena

“En caso de los delitos previstos en el art 213 ter y quater y en el título 13, del libro 2 de este código, serán
decomisados de modo definitivo, sin necesidad de condena penal, cuando se hubiere podido comprobar la
ilicitud de su origen, o del hecho material al que estuvieren vinculadas y el imputado no pudiere ser
enjuiciado por motivos de fallecimiento, fuga, prescripción o cualquier otro motivo de suspensión o
extinción de la acción penal, o cuando el imputado hubiera reconocido la procedencia o uso ilícito de los
bienes. Todo reclamo o litigio sobre el origen, naturaleza o propiedad de los bienes se realizará a través de
una acción administrativa o civil de restauración. Cuando el bien hubiere sido subastado sólo se podrá
reclamar el valor monetario”. Art 23, 7° y 8° párrafo.

Las disposiciones transcriptas fueron incorporadas al código penal por la ley n° 26683 que asume el
problema relacionado con el lavado de dinero de origen ilícito.

- Naturaleza: participa de la naturaleza de todo decomiso, pero su gran singularidad se encuentra en que
permite decomisos sin necesidad de condena penal previa, exigencia ésta imprescindible para todos los
demás delitos. Pese a ello tampoco se trata de una confiscación porque habilita la posibilidad de entablar
reclamos jurídicos para la restitución de lo decomisado o bien para obtener su valor monetario si fue
subastado.

- Fundamento: teniendo en cuenta que esta norma se haya incluida en la ley de lavado de dinero de origen
ilícito – los art 213 ter y quater que se menciona, fueron derogados-, y que se establece como requisito para
que proceda el decomiso que se haya comprobado el origen ilícito de los bienes, se revela como
fundamento de esta especial disposición la finalidad de desalentar la esperanza de obtener provecho o
utilidades de bienes malhabidos.

- Requisitos: si bien no se exige para este decomiso la existencia de condena firme previa, aparecen dos
requisitos: 1- la comprobación de la ilicitud del origen del bien, o en todo caso, del hecho material al que
estuviese vinculado; y 2- que el imputado no pudiere ser enjuiciado (por fallecimiento, fuga, prescripción y
cualquier otro motivo de suspensión o extinción de la acción penal). Estos requisitos pueden obviarse
cuando el imputado hubiere reconocido la procedencia o uso ilícito de los bienes.

- Reclamos: todo reclamo o litigio sobre el origen, naturaleza, o propiedad de los bienes se realizará a través
de una acción administrativa o civil de restitución, agregando el art. 23 del CP que cuando el bien hubiere
sido subastado, sólo se podrá reclamar su valor monetario.

2- La incapacidad civil del condenado como consecuencia accesoria de la condena

Análisis.

ART. 12, segunda parte, C.P.:

“... Importan además (la reclusión o prisión por más de 3 años) la privación, mientras dure la pena, de la
patria potestad, de la administración de los bienes y del derecho de disponer de ellos por actos entre vivos. El
penado quedará sujeto a la curatela establecida por el Código Civil para los incapaces”.

REPARACION DEL DAÑO CAUSADO POR EL DELITO

- El delito como daño reparable.

Siguiendo una idea arraigada en la legislación desde el siglo pasado, nuestro código penal incluyó todo un
título sobre la reparación civil de los daños producidos por el delito.

El delito implica un daño. Ese daño puede ser público o colectivo (la alarma social, que determina la
aplicación de medidas propias del Derecho penal) o privado (el cual da lugar a la restitución y a la
indemnización de daños y perjuicios).

- Regulación legal en materia de reparación de perjuicios causados por el delito.

Art. 29 C.P.:

“La sentencia condenatoria podrá ordenar:

1. La reposición al estado anterior a la comisión del delito, en cuanto sea posible, disponiendo a ese fin las
resttuciones y demás medidas necesarias.

2. La indemnización del daño material y moral causado a la víctma, a su familia o a un tercero, fijándose el
monto prudencialmente por el juez en defecto de plena prueba.

3. El pago de las costas.

- Influencia de la condena penal sobre el proceso civil

Para el estudio de esta cuestión, debemos analizar conjuntamente el art. 29 del Código Penal y el art. 1096
del Código Civil. A saber:

Art. 1096 C.C.:

“La indemnización del daño causado por el delito, sólo puede ser demandada por acción civil independiente
de la acción criminal”.

a) Doctrina minoritaria:

Entendió que el art. 29 del C.P. derogó el art. 1096 del C.C. (el cual había consagrado la separación de la
acción civil y penal), obligando a demandar la reparación en sede penal.

b) Doctrina y jurisprudencia mayoritaria:

Considera que el art. 29 del C.P. constituyó una simple modificación de la regulación civil, que autorizó a que
ambas acciones (civil y penal) pudiesen ser llevadas adelante en un mismo proceso, sin desconocer que se
tratan de acciones distintas.

Así interpretado el texto legal, pueden darse dos posibilidades:

a) entender que las indemnizaciones proceden de oficio;

b) entender que las indemnizaciones proceden a pedido de parte; ésta es la interpretación mayoritaria
basada en la expresión: “la sentencia condenatoria podrá ordenar”.

Ahora bien, respecto de los dos artículos en análisis, debe tenerse presente que ninguno de ambos resuelve
cuestiones de competencia: ni el Código Civil cuando dispone que la acción civil debe ser independiente de
la penal, ni el Código Penal cuando dispone que el juez penal puede imponer la reparación, porque se trata
de cuestiones que hacen a la organización de la justicia y, por ende, son materia reservada a la legislación
provincial.

- Prioridades de juzgamiento:

No puede haber condenación en el juicio civil estando pendiente la acción criminal, salvo los casos en que el
acusado hubiese muerto o estuviese ausente, supuestos que hacen imposible proseguir el juicio penal.

Art. 1101 C.C.: “Si la acción criminal hubiere precedido a la acción civil, o fuere intentada pendiente ésta, no
habrá condenación en el juicio civil antes de la condenación del acusado en el juicio criminal, con excepción
de los casos siguientes:

1°.- Si hubiere fallecido el acusado antes de ser juzgada la acción criminal, en cuyo caso la acción civil puede
ser intentada o contnuada contra los respectvos herederos.

2°.- En caso de ausencia del acusado, en que la acción criminal no puede ser intentada o contnuada.

En síntesis, no puede haber condenación en juicio civil mientras estuviere pendiente la acción penal, salvo
los casos en que el acusado hubiese muerto o estuviese ausente, es decir, de imposibilidad de avance de la
causa penal.

La regla es que la acción civil queda detenida antes del fallo hasta tanto se pronuncie definitivamente el juez
penal.

- Contenido de la reparación y prueba del daño.

La norma no establece un orden de reparación, sino que cada inciso se refiere a distintas especies de delitos.
Así, el inciso 1, a los delitos en que la restitución al estado anterior es posible (por ejemplo, en los delitos
contra la propiedad); y el inciso 2, a los delitos en que esa restitución es imposible (ej. delito contra la vida).
En el primer caso, sí se determina un orden: procede la restitución y, si ella no es practicable, la
indemnización.

Por lo demás, cabe señalar que pueden coexistir en una sentencia la reposición al estado anterior a la
comisión del delito y la indemnización.

- Solidaridad reparatoria:

Regla (art. 31 C.P.): “La obligación de reparar el daño es solidaria ente todos los responsables del delito”.

La palabra responsables del delito abarca a autores, cómplices e instigadores, es decir, a todas las personas a
quienes se haya podido atribuir responsabilidad penal por el hecho, cualquiera que fuese la participación
que hubieran tenido en él.

- El encubridor y la responsabilidad reparatoria del partícipe de los efectos del delito (art. 32 C.P.): “El que
por título lucratvo partcipare de los efectos de un delito, estará obligado a la reparación hasta la cuantía en
que hubiere partcipado”.

Sin embargo según algunos autores no es una excepción, pues este artículo no se refiere a los responsables
del delito sino a quienes, no siendo responsables de él, han recibido beneficios originados en el hecho o por
el hecho.
Esto en virtud de que debe entenderse: “título lucrativo”, como: “título gratuito”. Es decir, el negocio en que
una de las partes adquiere algo sin otorgar contraprestación alguna (lo contrario del negocio oneroso, por
ejemplo, quien recibe el objeto robado como donativo o como regalo sin tener noticias del robo, ya que la
regla es que nadie puede enriquecerse a costa de la violación del derecho de otro).

En este sentido, se ha señalado que sólo ciertos encubridores con responsabilidad penal propia por el delito
de encubrimiento que han recibido efectos del delito gratuitamente, quedarían comprendidos en la norma.
Aquí la obligación no es solidaria sino que la responsabilidad sólo se extiende hasta la cuantía en que han
participado.

- Orden de preferencias en el pago de obligaciones del condenado (art. 30 c.p.):

“La obligación de indemnizar es preferente a todas las que contrajere el responsable después de cometdo el
delito, a la ejecución de la pena de decomiso del producto o provecho del delito y al pago de la multa. Si los
bienes del condenado no fueren suficientes para cubrir todas sus responsabilidades pecuniarias, éstas se
satsfarán en el orden siguiente:

1. La indemnización de daños y perjuicios.

2. El resarcimiento de los gastos del juicio.

3. El decomiso del producto o provecho del delito.

4. El pago de la multa”.

Como se trata de un orden de preferencias establecido sobre el patrimonio del penado, la doctrina y
jurisprudencia indican que hay que evitar, en lo posible, que dicho orden traiga como consecuencia la
conversión de la multa en prisión. Si ello se presenta como posibilidad, el orden podrá invertirse atendiendo
en primer lugar a la pena de multa.

- Procedimientos sustitutivos del pago frente a la insolvencia del condenado:

En caso de insolvencia total o parcial del condenado, los procedimientos sustitutivos dependerán de si aquel
está o no cumpliendo una pena privativa de libertad en encierro. Si no lo está, dispone la ley que “el tribunal
señalará la parte de sus entradas o emolumentos” que deberá “depositar periódicamente hasta el pago
total” (art 33, inc. 2 del CP), dentro de las limitaciones establecidas por las leyes especiales que rigen la
materia (por ejemplo en cuanto disponen “porciones” inembargables). Si el condenado está cumpliendo
efectivamente pena privativa de la libertad, “la reparación se hará en la forma determinada por el art. 11”.

En este artículo se dispone sobre el destino de los fondos que el condenado obtiene con su trabajo
carcelario; con ellos hay que atender los siguientes rubros en orden de preferencia: A- pago de las
indemnizaciones debidas por los daños originados por el delito. B- prestaciones alimentarias debidas por el
penado. C- gastos que produce en el establecimiento de internación. D- formación de un fondo propio
(llamado peculio), cuyo monto se le entregará al cesar el encierro.

- Influencias penales de la reparación del daño causado por el delito.

Condena en sede penal. Art. 1102 C.C.: “Después de la condenación del acusado en el juicio criminal, no se
podrá contestar en el juicio civil la existencia del hecho principal que consttuya el delito, ni impugnar la
culpa del condenado”.
El art. 1.102 del C.C. evita la contradicción ente sentencias civiles y penales, impidiendo que en el proceso
civil se cuestione la existencia del hecho y la culpabilidad penal declarada en esa sede.

Bolilla 23

MEDIDAS DE SEGURIDAD

1- La peligrosidad en el derecho penal.

Concepto.

Es un estatus de la persona que debe ser formulado judicialmente. Es un juicio sobre lo que cabe esperar del
sujeto, supone una probabilidad de delinquir. Ante este pronóstico se la va a asignar una medida de
seguridad.

Los “positivistas” se centraron en el estudio del delincuente y de su peligrosidad (tendencia a cometer

daños), proclamando la inadmisibilidad tanto de reproche alguno cuanto de la imposición de penas, que
debían ser sustituidas por “medidas de seguridad”; elaboraron un derecho penal de peligrosidad en que se
sancionaba por lo que la persona era (por su peligrosidad) y no por lo que hacía.

- Escuela clásica: idea asociada al delito, a la comisión del mismo. Analizan a todo el que comete delitos,
también a los inimputables.

- Escuela positiva (Ferri, Lombroso, Garofalo): distinguían la peligrosidad criminal del delincuente (persona)
de una peligrosidad social. La primera da lugar al peligro de reincidencia y a una defensa social represiva; la
segunda remite a la idea de peligro de delito y da lugar a una defensa social preventiva, la cual abre la
puerta a una peligrosidad predelictual que pasa a ser el fundamento de la responsabilidad criminal. Garofalo
propone reemplazar la idea de proporcionalidad de las penas por la idoneidad, según el delincuente y su
naturaleza, alguien predeterminado a delinquir.

Sostenían que la defensa social se realizaba a través de la prevención, aun cuando la persona no hubiera
cometido ningún delito podía ser sujeto a una medida de seguridad, de acuerdo a caracteres físicos que se
iban definiendo, aspectos del delincuente: se asoció la peligrosidad a la vagancia, prostitución alcoholismo
drogadicción y mendicidad.

Esos delincuentes por naturaleza, según Cesare, presentaban una serie de signos no sólo físicos, sino que
también de moralidad, comportamiento y socialización. Algunas de las características del llamado criminal
nato, son:

 Asimetrías en el rostro y cráneo de apariencia irregular, con una frente chata.

 Sobre desarrollo de la mandíbula inferior.
 Orejas grandes y brazos más largos de los habitual.
 Mayor fuerza en el lado izquierdo del cuerpo.
 Vista aguda.
 Menor sensibilidad al dolor y al tacto.
 Falta de capacidad de remordimiento, control de impulsos y vergüenza.
 Tendencia a los vicios como la bebida, tabaco y drogas.

Críticas: Sebastián Soler, Ricardo Núñez.

El autor debe ser penado por el delito que cometió. La peligrosidad es inconstitucional, estaríamos frente a
un derecho penal de autor, que configuraría responsabilidad penal objetiva, siendo que siempre debe ser
subjetiva.

La peligrosidad en la ley penal argentina.

En Argentina no se aprobó nunca esta postura. El último proyecto presentado fue en 1961, el cual fue
recogido en forma limitada por el derecho penal actual en los artículos del CP: 41, 34 inc. 1, 44, 52 y 80 para
personas inimputables, 26 personalidad del delincuente, 53 peligro para la sociedad. Todos estos, señalan
siempre una peligrosidad postdelictual, es decir que para que alguien sea sometido a una medida de
seguridad, tiene que haber cometido un delito.

2- Las medidas de seguridad; concepto.

Es una reacción frente al delito que el estado va a aplicar a sujetos que no tienen capacidad de culpabilidad. Se
encuentran en el CP y en las legislaciones específicas, como por ejemplo la ley sobre estupefacientes.

Las medidas de seguridad son medios con que se trata a quien ha cometido un delito a fin de prevenir su reincursión
en ellos. Son la respuesta a la comisión de un acto injusto, sin embargo, carecen tanto de sentido retributivo como
punitivo, cumpliendo una finalidad pura de prevención especial. Solamente buscan “curar” la peligrosidad y/o evitar
que el autor recaiga en su inclinación criminal reiterando hechos dañosos.

En principio las medidas de seguridad no tienen una duración predeterminada sino que finalizan recién al lograrse
éxito en el tratamiento impuesto. Se interpreta empero que la duración nunca debería extenderse más allá del máximo
de la pena en abstracto contemplada legalmente para el delito que se atribuyera al sancionado, puesto que si ello no
fuera así, el autor inculpable sufriría una sanción mayor que el culpable.

El Sistema vicariante. Concepto.

Se hace referencia a un sistema penal “vicariante” o “vicarial” (aludiendo así a una situación de sustitución de
respuestas penales) cuando una persona es condenada a cumplir una pena y una medida de seguridad. Ante esa
hipótesis, se dispone que el tiempo de cumplimiento de una debe descontarse del de la otra.

En nuestro país la situación está contemplada por la ley de estupefacientes (N° 23.737). La misma, señala en su
artículo16 –entre otros preceptos- que cuando el condenado por cualquier delito dependiere física o psíquicamente de
estupefacientes, el juez le impondrá, además de la pena, una medida de seguridad curativa que consistirá en un
tratamiento de desintoxicación y rehabilitación por el tiempo necesario a esos fines, estableciendo que, según los
casos, la satisfacción de la medida de seguridad podrá eximir del cumplimiento de la pena o determinar que el tiempo
que ella demandó se compute a los efectos de la pena.

Medidas de seguridad predelictuales: bajo el razonamiento de que carecía de sentido esperar a que una persona que
ya se sabía que iba a delinquir por estar determinada a ello, delinquiera, para recién entonces reaccionar, el
peligrosismo o defensismo social creó medidas de seguridad predelictuales que habilitaban el encierro del potencial
delincuente por su sola y exclusiva peligrosidad aunque no hubiera cometido delito alguno. No las contempla nuestro
Código Penal pero en diversos ordenamientos contravencionales (Códigos de Faltas) existieron figuras de esas
características (vgr. las que castigaban a “vagos y mal entretenidos”)

Suponen la existencia de un estado peligroso predelictual, que podría identificarse antes de la comisión del delito
3- Las medidas de seguridad en el derecho penal argentino.

Clasificación.

- Medidas de seguridad curativas: a través del encierro manicomial (así se lo denominó) y del tratamiento allí
dispensado, intentan eliminar la peligrosidad demostrada en el hecho. Nuestro Código Penal las contempla en su
artículo 34, inciso 1(en uno de sus supuestos expresa: “…el Tribunal podrá ordenar la reclusión del agente en un
manicomio, del que no saldrá sino por resolución judicial, con audiencia del ministerio público y previo dictamen de
peritos que declaren desaparecido el peligro de que el enfermo se dañe a sí mismo o a los demás…”).

- Medidas de seguridad educativas: tienden a corregir la presunta falta de educación que tornaría al autor proclive al
delito; la ley argentina las utiliza en el régimen penal de menores, al señalar que el juez procurará “…la adecuada
formación…” de los mismos (Ley N° 22.278).

- Medidas de seguridad eliminatorias: valorando la múltiple comisión de delitos, de la que se extrae la conclusión de
que el delincuente es insensible a la recuperación, se lo separa de la sociedad imponiéndole una reclusión por tiempo
indeterminado, es decir de duración no establecida “ab initio”. Bajo la denominación de “multirreincidencia” nuestro
Código Penal contempla en su artículo 52 una modalidad de estas medidas. Pese a que los alcances de la
multirreincidencia han sido reducidos legalmente al requerirse múltiples requisitos para su aplicación, la Corte
Suprema de Justicia de la Nación la ha considerado inconstitucional en razón de entenderla como una manifestación
del derecho penal de autor, contraria por ende a nuestra Constitución.

3-A)- Medidas de seguridad curativas:

Las disposiciones del artículo 34 inc. 1 del CP: análisis

Condiciones para su aplicación.

Precedente típico y antijurídico

Las medidas de seguridad deben ser consecuencia de la comisión de un hecho típico y antijurídico, aunque cometido
por un sujeto incapaz de culpabilidad. Debe insistirse en este punto, porque si no fuere así, si no se fuera autor de un
hecho o el hecho no fuera típico o no fuera antijurídico, no le correspondería intervenir a la justicia penal para
enfrentar problemas que pudiera padecer la persona sino a otras agencias del estado, particularmente a las encargadas
de velar por la salud mental de la población; el derecho penal no puede responder de ninguna manera a quien no ha
cometido un hecho considerado delictivo aunque puede intervenir otra rama del derecho.

Internación por enajenación

El párrafo 2º del art 34, inc. 1º dispone la internación en un manicomio del “enajenado”, tal como aparece en la
fórmula legal, es prácticamente una “facultad” del juez; ni siquiera exige que éste se fundamente en dictámenes de
peritos para ordenarla 1111, sin embargo no se trata de una facultad arbitraria: el juez tendrá que apoyarla en un
diagnóstico serio, por lo cual el dictamen de peritos de cualquier modo no dejara de ser un dato fundamental a tener
en cuenta, aunque la ley no lo requiere taxativamente; además la intervención del ministerio discal será necesaria; si la
ley no se refiere a ella es porque la da por sentada en el proceso que termina con la disposición de la MDS; en realidad
el carácter facultativo significa la posibilidad de no imponer la medida estimando el juez, por sí mismo, que no se dan
las circunstancias que hacen imprescindible la internación en el manicomio pese a ser contrario el dictamen de los
peritos.
Finalización de la medida

Se requieren los dictámenes de los peritos para hacer cesar la medida, a diferencia de para su ejecución. La ley se
preocupa más por regular los recaudos para la cesación de la medida, reclamando expresamente la intervención del
fiscal y el previo dictamen de peritos. En principio si el dictamen afirma la persistencia del peligro, el juez no podrá
disponer la cesación.

Peligrosidad de daño a sí mismo o a los demás

El dictamen de los peritos para el cese de la medida debe declarar “desaparecido el peligro de que el enfermo se dañe
a sí mismo o a os demás”, o sea no sólo se requiere el previo dictamen sino también un determinado contenido en él.

Internación por otras causales

Para los casos que no son de “enajenación”, el párrafo 3º del art. 34, inc. 1º dispone el “encierro” (internamiento; la
norma utiliza en una acepción vulgar la expresión “reclusión”) en “establecimiento adecuado”, es decir, en cualquier
establecimiento que sirva para el tratamiento del sujeto con respecto a la causa por la cual se aplica la medida,
teniendo en cuenta la “peligrosidad” de él.

Únicamente la medida podía justificarse para casos de inimputabilidad (no de inculpabilidad), no procedentes de
alteraciones de facultades constitutivas de “enajenación”, como podían ser los de inconsciencia, en cuanto pudiesen
dar lugar a un “tratamiento”, y de este modo lo han interpretado los tribunales.

La norma parece hacer obligatoria la medida (“el juez ordenará”), pero la realidad es que dicho examen no es
indispensable para disponer la medida

Finalización de la medida. Riesgo cierto e inminente

Sólo se la puede hacer cesar cuando hayan desaparecido “las condiciones que lo hicieren peligroso”. En cuanto a la
cesación, la circunstancia de que no se exija el dictamen de peritos se explica, ya que en la mayor parte de los casos en
que es posible disponerla el juez puede llegar al convencimiento de la “peligrosidad” del sujeto por datos de distinta
procedencia y lo mismo puede decirse con referencia a la desaparición de las condiciones de peligrosidad.

La peligrosidad puede provenir de la repetición de hechos delictivos de la misma naturaleza, pero la remisión de dicha
peligrosidad, habiendo estado internado el sujeto, es casi imposible obtenerla de otra forma que no sea la información
de quienes dirigieron el tratamiento.

Condiciones de cumplimiento

La internación puede cumplirse en un establecimiento tanto público como privado. No necesita ser uno exclusivamente
destinado al tratamiento de problemas de salud mental (cuya existencia en estos términos desalienta la ley 26657). El
tratamiento debe ser aconsejado por el equipo de tratamiento, y si él incluye salidas transitorias deberán ser
instrumentadas.

Derechos del interno

Sigue siendo persona y por ende gozando de sus derechos, aunque si ha sido declarado incapaz debe hacerlo a través
de sus representantes.

Intervención de la justicia civil

Conforme a las previsiones del art 34 del CP, las MDS deben ser impuestas por el tribunal que considerara probada la
incapacidad de culpabilidad del sujeto sometido a proceso, sin embargo, como ya dijéramos, se ha señalado que una
vez definida esa cuestión no debería seguir actuando un juez especializado en la materia penal, sino que debería
provocarse la aplicación del CCYC, para que se garanticen debidamente los derechos de la persona a través de la
aplicación de las diversas disposiciones que registra ese ordenamiento legal, que contempla incluso internaciones de
carácter urgente para casos necesarios (art. 42 del CCYC).

3-B)- Medidas de seguridad eliminatorias.

La doctrina considera medidas de seguridad eliminatorias a aquellas que tienen por finalidad excluir del tráfico social
por un plazo más o menos prolongado, por lo común indeterminado, a los autores de delitos que han revelado en ellos
una peligrosidad criminal de carácter intenso. En nuestro derecho, la única medida que puede atribuírsele tal
calificación es la dispuesta por el art. 52 del código penal, que asigna “reclusión por tiempo indeterminado como
accesoria de la última condenada, cuando la reincidencia fuere múltiple en forma tal que mediaren las siguientes
personas anteriores: 1. Cuatro penas privativas de la libertad, siendo una de ellas mayor de tres años; 2. Cinco penas
privativas de la libertad, de tres años o menos”.

El hecho de que las penas tengan que mediar y ser anteriores indica que el número de y calidad de ellas requerido por
la ley no se cumple con la condena en que se impone la accesoria; ésta solo procede en la aplicación conjunta con otra
pena impuesta en la condena siguiente a aquella con la cual el sujeto alcanzó dicho número, o sea, cuando recae, sobre
el condenado que ya reunía las condiciones de los incisos 1 ó 2, una nueva condena.

La medida se cumple con el encierro propio de la reclusión, salvo que se trate de alguna de las personas dispuestas en
el art 7 del Cód. Penal, a las que sólo se le les puede imponer un régimen de prisión, aunque la salvedad no tiene
consecuencia práctica alguna.

Las disposiciones de la ley de estupefacientes (n° 23.737)

Prevé además de medidas curativas, medidas educativas que explicaremos a continuación. El art 16 legisla sobre la
medida de seguridad que se aplicará complementariamente con la pena que corresponda a quien habiendo cometido
cualquier tipo de delito se adicto a estupefacientes.

La medida de seguridad establecida tiene una duración indeterminada, ciñéndose a la propia naturaleza de la misma.
Sin embargo no puede sobrepasar la pena impuesta en el caso, es decir, se tiene en cuenta a los fines del cómputo para
su duración. También autoriza a la aplicación preventiva del tratamiento a procesados dependientes, siendo requisito
que estos presten su libre consentimiento o que exista peligro de que se dañen a sí mismos o a terceros.

El tratamiento es una obligación inherente a la autoridad penitenciaria que deberá suministrar siempre, a procesados o
condenados que dependiendo física o psíquicamente del consumo de estupefacientes es un enfermo, sin necesidad de
la existencia de la mentada medida. Aparece como adecuado la medida de seguridad curativa en el art 17 para los
supuestos de tenencia de pequeñas cantidades de estupefacientes para consumo personal por parte de quienes
dependan física o psíquicamente de ellos, se impone una vez declarada la culpabilidad y por el tiempo necesario que
demande la desintoxicación y rehabilitación. En estos casos si el tratamiento es satisfactorio, se lo eximirá de la pena.
En caso contrario, trascurridos dos años y mediando falta de colaboración, se aplicará la pena de y continuará la pena
con la medida de seguridad o solamente con esta última. Es una suerte de “probation”, cuya resolución en favor del
procesado no depende de la comisión de otro hecho ilícito, sino del grado de colaboración que evidencie en su propia
recuperación.

La medida curativa que tiene por finalidad la desintoxicación y rehabilitación de la persona se cumplirá en
establecimientos especializados que deberán ser habilitados por la autoridad sanitaria y estará dirigida por un equipo
de técnicos, siendo ejecutable en forma ambulatoria, con internación o alternadamente. Los servicios penitenciarios
provinciales y federales deberán contar con lugares para el tratamiento en cada unidad.

En la determinación del tratamiento interviene el juez con asesoramiento de peritos distinguiendo desde el inicio entre
quienes hacen indebido uso de estupefacientes y los adictos a los mismos.

Se ha previsto una medida educativa para aquel que siendo un simple principiante en el consumo de estupefacientes,
tuviese pequeñas cantidades para consumo personal, sustituyéndose la pena por un tratamiento de duración mínima
de tres meses, y en cuyo diseño intervendrá la autoridad educativa nacional o provincial. El juez fijará la forma y modo
en que se desarrollará ésta medida, que deja en suspenso la pena pendiente de un resultado satisfactorio que de no
concretarse que concretarse supone el cumplimiento de aquella en la forma fijada en la sentencia.

3-C)- Medidas de seguridad educativas.

- El régimen penal de menores. Ley Nº 22.278

Prevé como medida de seguridad, la que puede considerarse educativa, lo que llama disposiciones del menor que se
cumple, según el art. 3 de la Ley, en las siguientes circunstancias.

- custodia del menor por el juez, para lograr su formación y protección.

- restricción del ejercicio de la patria potestad y de la tutela para que pueda operar dicha función del magistrado.

- en casos determinados la encomienda de la guarda del menor a personas u organismos.

Esta disposición del menor puede hacerse cesar en cualquier momento, y termina “de pleno derecho” cuando alcanza
él la mayoría de edad. También cesa cuando el menor es condenado a una pena privativa de la libertad (según el art. 4
y es internado en establecimientos especiales para el cumplimiento de ella (art. 6).