CAPITULO VI

POLITICA y DERECHO PENAL

Política y Derecho Penal.- El derecho penal liberal.- El derecho penal fascista.- El derecho penal
nacional socialista. El derecho penal soviético.- La doctrina penal socialista.- Tendencia
cristiana.

POLITICA y DERECHO PENAL.- Podemos decir que el derecho en general responde a una
concepción de la sociedad, del Estado y de la persona, a una visión política que se expresa en la
normatividad que los regula. Por ello la índole política de la organización del gobienio no está
divorciada del ordenamiento jurídico. Es así que una sociedad regida democráticamente tiene
una legislación que responde a su naturaleza, del mismo modo sucede con las dictaduras,
donde el gobierno por no decir el Estado, se confunde con la o las personas que rigen la vida de
un país en un momento dado, donde la ley se convierte en la expresión de la voluntad de
quienes detentan el poder. La historia nos da ejemplos casi puros de esta situación.

En nuestro país donde han menudeado las dictaduras y gobiernos de facto, si bien en la gran
mayoría de hecho se ha experimentado el fenómeno antes mencionado, también desde el
legislativo tenemos casos, sólo citaremos ejemplos de los últimos años.

En 1962, un gobierno constitucional forma una comisión para redactar un anteproyecto de

código penal, que tuvo una sistemática total-mente distinta del código de 1834, perteneciente
a la Escuela Clásica, basado en el liberalismo. Ese mismo anteproyecto fue reformado por un
gobierno dictatorial y contra la previsión constitucional establece la pena de muerte, pues al
ser puesta en vigencia por decreto supremo N 10426 de 23 de agosto de 1972, y reformado
por decreto supremo número 10772 de 16 de marzo de 1973, en el artículo 252, para citar sólo
esta disposición, se establece la pena de muerte en el caso de asesinato, mientras que en el
anteproyecto en el similar artículo 252 se sancionaba este delito con la pena de treinta años de
presidio.

La misma dictadura dicta los decretos de noviembre de 1974 que al prohibir la militancia
política y la asociación sindical, convierte en delictivas estas conductas cuyo ejercicio libre era
garantizado por la propia Constitución.

Hecha la anterior disgresión tenemos la circunstancia que a raíz de la Revolución Francesa

domina el liberalismo y el Derecho Penal se inspira en las diversas corrientes, tienen como eje
la dicotomía de las escuelas Clásica y Positiva, por lo tanto, la lucha es entre escuelas, todas
reconocían la libertad de las personas. Sobre todo en el presente siglo surgen diferentes
escuelas para las que la libertad no es fundamental en el ámbito de los derechos de las
personas, esto plantea un conflicto político-penal como característica de nuestro tiempo,
olvidándose de la lucha entre escuelas.

La Revolución francesa objetiviza su doctrina penal que servirá a gran parte pe las legislaciones
posteriores. Es el Código Penal Francés de 1791, basado en sus principios de libertad, igualdad
y fraternidad.

La libertad traducen en el principio jurídico penal: "no hay delito, no hay pena, sin ley previa".
La igualdad se expresa en la concepción objetiva del tipo penal que define lo que es un delito
en concreto y la pena que le corresponde, que es un molde en el que encajan las conductas
que incurren en la descripción sin considerar privilegio o categoría alguna. La fraternidad se
materializa en la humanización, individualización y dulcificación de las penas y la manera de
ejecutarlas.

La oposición contemporánea se expresa a raíz de esto, se presenta entre los regímenes que
basándose en la libertad y en el respeto de los derechos humanos y los regímenes
dictatoriales, de facto y estatistas, basados en los conceptos absolutos de raza, Estado, clase
social, etc., pre-tendiendo el dominio absoluto o principal de uno de estos conceptos.

El derecho inspirado en el individualismo liberal hace de la libertad personal u piedra ciliar,

mientras que las dictaduras consideran como su centro básico los derechos de la sociedad o del
Estado con absorción o sumisión de aquellos derechos individuales.

El derecho penal de los regímenes dictatoriales crea en nuevos términos el empleo de la

analogía, o sea la capacidad del juez para juzgar un caso con las normas d otros' delitos
similares, ante la ausencia de una ley propia, con esto se desconoce el principio Nullum crimen
sine lege, lo que también está coligado con la fórmula del arbitrio judicial.

También da lugar no solo al nacimiento del Derecho Penal Administrativo de tipo penal,
tenemos como ejemplo en Bolivia los decretos de noviembre de 1974. En general este derecho
penal es para reprimir a los adversarios políticos.

El derecho penal autoritario tiene sus expresiones más puras en los años posteriores a la
Primera Guerra Mundial, en los gobiernos de la Unión Soviética, Italia fascista y Alemania nazi.
No es necesario mencionar otras dictaduras en diferentes palies del mundo, porque de una
manera u otra, con características propias, son copias de uno de los tres sistemas
mencionados.

EL DERECHO PENAL LIBERAL.- El Derecho Penal Liberal es fruto de la Epoca de las Luces, de
contenido individualista liberal

y cuya expresión más cabal es la Escuela Clásica. Su código penal tipo es el Francés de 1791, en
el que se inspira el español de 1824 y que nosotros lo copiamos a nuestra manera para tener el
Código Penal de 1834 que estuvo en vigencia hasta 1973.

Basado el derecho penal liberal en los principios de la revolución de 1789, como hemos
indicado, la libertad, igualdad y fraternidad.

La concepción de la libertad se plasma en el principio de legalidad de los delitos y las penas,

cuyo antecesor es Juan Jacobo Rousseau. El delito es una mera ejecución de un acto que puede
ser subsumido en una norma penal; la pena es considerada como un mal, puesto que priva del
goce de un bien jurídicamente protegido y consecuencia de un delito, como el efecto es a la
causa.

La igualdad se refiere a las personas frente a la ley, pues el tipo legal no admite diferencias en
las personas culpables de un delito por causa de diferencias sociales, políticas, económicas, etc.
Aunque se admiten agravantes y atenuantes, se lo hace tomando en cuenta peculiaridades
subjetivas, como ser psicológicas, edad, sexo, etc.

La fraternidad se expresa al eliminar los tormentos y suplicios, ya sea considerados como

medida penal o como medios para obtener pruebas.

Hoy en día el derecho penal ya no está basado en el individualismo. Por la anulación de la

personalidad, debido a los métodos empleados por las dictaduras, ha provocado que la lucha
por los derechos humanos se convierta en la preocupación principal de la sociedad
contemporánea y se llegue a esta materia a un derecho supranacional, no legislado que va
evolucionando para que lo metajurídico se convierta en derecho legislado, al extremo que la
propia Organización de las Naciones Unidas tiene una oficina para vigilar el respeto a estos
derechos.

EL DERECHO PENAL FASCISTA.- La profunda in fluencia que tuvo la Escuela Clásica en Italia
determina a que el Derecho Penal autoritario no alcance el rigor de los otros países, es así que
no llega a una total destrucción de los conceptos liberales, el principio de legalidad "nullum
crimen, nulla poena sine lege" mantiene su vigencia aunque en algunas circunstancias
relativizado.

La pena es considerada por el fascismo como un imperativo categórico del Estado, su fin es
afirmar su voluntad con el contenido de expiación,- El Derecho en general dentro de la
concepción estatista "nada fuera del Estado, todo dentro de él", es una fuerza eminentemente
política para la defensa del orden.

Los delitos políticos pasan a ser los más graves, como en toda dictadura, por ello en 1926
restauran, en Italia, la pena de muerte para delitos políticos. La analogía seguida en Alemania
no llegó a aplicarse en Italia; áunque tuvo partidarios.

El concepto del bien jurídico es desconocido y lo mas que se hace es darle carácter
metodológico para considerarlo como punto de partida para la formulación de conceptos
jurídicos.

Mucho influye para la adaptación del Derecho Penal al fascismo la Escuela Positiva, que llega a
considerar a esta disciplina como una ciencia jurídica exclusivamente positiva, de la que se
aparta toda huella de filosofía.

Los teóricos del fascismo plantean que las relaciones entre la po-lítica y el Derecho no puede
mantenerse en los términos clásicos, este último debe reflejar la realidad política en un
momento histórico dado, el Derecho Penal debe ser diferente del anterior, debe acusar un
cambio para proteger los valores creados por la revolución, por lo que crean el código de 1930,
del cual Ferri dice que era una realización de la Escuela Positiva.

EL DERECHO PENAL NACIONAL SOCIALISTA.- El Derecho Penal en Alemania hasta el

advenimiento del Nacionalsocialis 1110 (1933) se caracterizaba por su apego al liberalismo.
Entre 1933 y la terminación de la Segunda Guerra Mundial (1945), se tiene la tendencia a un
Derecho Penal autoritario que responde a la ideología nazi en gran parte.

A. E. Günther, Jorge Dahm, Hellmuth Mayer, entre otros plantean una reforma penal a través
del dilema: ser liberal o autoritario.

Este último autor basado en la filosofía hegeliana trata de hacer un derecho penal del pueblo
alemán, basado en las relaciones entre pueblo y Derecho Penal.

Dice Mayer: el pueblo se fundamenta sobre lo supuesto del territorio, comunidad de sangre
suficientemente homogénea y armonía anímica creada por la lengua común, se constituye
históricamente como una unidad de sentido y cuyo sentido metafisico radica en la misión de
llevar a la realización los pensamientos creadores, que mediante una conducta histórica le han
sido señalados. Se trata de un todo espiritual, de una realidad concreta espacial del espíritu
objetivo. De este concepto de pueblo con el Derecho Penal se tiene que éste es un medio de
devenir del pueblo.
Con lo dicho podemos sintetizar las características principales del Derecho Penal en el Tercer
Reich:

1) El Derecho Penal es voluntarista que quiere alcanzar a la vo-luntad criminal dondequiera que
se encuentre.

2) Es un derecho penal racista que se aplica a la defensa de los in-tereses vitales de la

comunidad del pueblo, entendiéndose por éste el pueblo ario, germano, para mantener la
pureza de la sangre como defensa del pueblo alemán.

3) Es un derecho penal viviente, que establece como fuente pro-ductora del derecho, el sano
sentimiento del pueblo.

4) Es un derecho que proclama el concepto de delito como conjunto, rechazando el análisis

separado de sus elementos: acción, tipicidad, antijuricidad y culpabilidad.

5) Es un derecho que establece la analogía que hace ?I juez creador del derecho basándose en
el sano sentimiento del pueblo, desconociendo el principio nullum crimen, rniha poena sine
lege, ~~Q .10 que 'Ia libertad queda reducida a su mínima expresión.

6) La naturaleza y objetivo de la pena cambian radicalmente, re-troceden a las prácticas de

remotos tiempos de la práctica de la expiación. Se vuelven crueles y como en todo sistema
autoritario la pena de muerte es de aplicación común, no sin antes en muchos casos estar
precedidas de torturas.

7) El Derecho Penal es el orden jurídico y moral en que vive el pueblo. Derecho, moral y
moralidad forman una unidad. El Derecho, como orden de vida concreto, aparece en el
mandato del Führer, existente en la ley y en el sano sentimiento jurídico del pueblo.

8) El juez, en el estado popular, tiene por misión realizar en cada caso particular ese concreto
derecho y moral populares. Para ello debe servirse de ambas fuentes del conocimiento del
derecho vivo popular.

"El deber de fidelidad del pueblo, es el fundamento del penal nacional socialista".

9) El delito es la falta al deber de fidelidad para con el pueblo. "El delito como violación de un
deber".

10) El Derecho penal se considerará de intención en el caso de que la imposición de la pena

atienda a la intención de la que surgió el hecho. Esto es esencial en el Derecho basado en la
voluntad.

11) En un derecho penal basado en la voluntad es necesario una constante estimación de la

personalidad del agente y de la adecuación de ésta al hecho realizado. Hecho y agente
constituyen una unidad inseparable.

EL DERECHO PENAL SOVIETICO.- El Derecho Penal de la U.R.S.S. e autoritario que corresponde

a una dictadura, aunque en la época staliniana haya sido más rígido y arbitrario.

Podemos citar entre sus principales representantes a N. Krylenko, Paschukanis, A. l. Vichinsky.

Como en todo .derecho penal autoritario se da una importancia mayúscula a los delitos contra
el Estado o a lo que califican como con-ductas pertenecientes a este rubro.
La pena es reemplazada por las medidas de defensa, que son san-ciones crueles, siendo de
aplicación común la pena de muerte y en general la conductas consideradas como delitos
contra el Estado sobrepasan la sanción de privación de libertad a los diez años.

Los penalistas soviéticos consideran a su derecho penal, que es el de la dictadura del

proletariado, que trata de llegar al comunismo con la pretensión de proteger al explotado
contra el explotador.

Los códigos penales puestos en vigencia, en 1922 y 1926 tienen raíces e influencia del
positivismo italiano, pero posteriormente se han ido distanciando de él, sobre todo por la
influencia de Vichinsky.

La institución más típica del derecho penal soviético es la "analogía", consiste en la facultad
otorgada al juez, bajo el control del Tribunal Supremo, de sancionar acciones que no están
previstas en la ley, recurriendo a definiciones de figuras delictivas similares. Esto supone la
necesidad de que exista una figura delictiva a la que se pueda recurrir. Pero en los primeros
años de la Revolución hasta 1922, se adopta el principio del "libre arbitrio judicial" por el cual
el juez de acuerdo a su leal saber y entender, tornando como norma general la defensa de los
derechos e intereses del pueblo y la salvaguarda de los postulados de "la revolución y dictadura
del proletariado", podía calificar como delictiva cualquier conducta que juzgaba como
atentatoria a estos principios

Como se puede ver con el principio del libre arbitrio judicial se desconoce en toda su extensión
el principio de legalidad, y con el de la analogía queda reducido a su mínima expresión. En
ambos casos la libertad de las personas depende del criterio del juzgador cuando considera si
una conducta es o no delictiva.

Krylenko, cuando llega a desempeñar las funciones de Comisario de Justicia, hace IDl proyecto
de código sólo con parte general, dejando de lado la especial, sistematiza la analogía como
tránsito del derecho liberal al comunista, por grupos de delitos que el juez determina en cada
caso.

Paschukanis incorpora al derecho soviético el concepto de "legalidad revolucionaria",

expresando que este derecho es constituyente, siempre vivo y operante, en desarrollo radical
continuo, en tanto que el derecho burgués tiene característica estable y por ello es constituido.

Esta tesis se asemeja a la de Trosky de la revolución permanente por lo que su autor fue
purgado de las funciones que ejercía.

Vichinsky reemplaza a Paschukanis en el cargo de Comisario de Justicia, para finalmente

desempeñar hasta su muerte el Ministerio de Relaciones Exteriores. Vichinsky se orienta a un
mayor Iegalisrno, conservando el nombre de conciencia revolucionaria, que la hace radicar en
la correcta aplicación de la ley en el sentido querido por el Estado y en el uso de la libertad que
el legislador le otorga para ello. Afirma que el correccionalismo educativo era más eficaz que el
endurecimiento y aumento en la duración de las penas, para los fines de defensa social.

En el XVID Congreso del Partido Comunista Soviético en 1939, se pone en vigencia la nueva
Constitución que trae un pequeño progreso en el Derecho Penal. Expresa un deseo
democrático explicando que el Estado desaparecerá cuando se entronice el socialismo en el
mundo. Explican que para el marxismo el Estado y el Derecho son solamente fenómenos
temporales, predestinados a desaparecer con la abolición de las clases, pero en esta época
transitoria hay que afirmarlos rígidamente.
Podemos subrayar, además de lo dicho, que otras características del derecho soviético, son:

1) Es antiliberal, en el sentido de que el principio no hay delito, no hay pena sin ley previa,
polítícamente queda abrogado por la instauración de la analogía.

2) Se ataca la igualdad al destruir el valor del tipo objetivo, puesto que establece que sólo
puede ser reprimido el hecho cuando existe peligrosidad del autor en la violación del orden
jurídico.

3) La fraternidad como base de la benignidad de las penas que proclama el derecho liberal, se
quebranta por la aplicación frecuente de la pena de muerte, principalmente en lo que se
considera las conductas que atacan al Estado y a la organización soviética.

En el XXVI Congreso del Partido Comunista, a la muerte de José Stalin, se revelan los crímenes
cometidos durante su gobierno, a consecuencia de ello se toman ciertas resoluciones que
hadan suponer el restablecimiento gradual del principio de legalidad (nullum crimen, nulla
poena sine lege) corno garantía de libertad. Pero la objetivización de este principio a través de
la legislación no se operó en la medida que se esperaba.

Es necesario resaltar los últimos fenómenos acaecidos en la Unión Soviética sobre conflictos de
derechos. Nadie puede ignorar que con la muerte de Stalin se inicia una liberalización sin que
esto quiera decir que no existe una dictadura del partido que antes era básicamente de Stalin Y
su círcúlo: Este reconocimiento mayor de los derechos ha dado lugar a que los intelectuales,
científicos, etc., expresen su disentimiento con el régimen, con el marxismo, causa por la que
se ha considerado esto como delito contra la seguridad del Estado, sujeto a penas de privación
o restricción de libertad. Tenemos uno de los primeros casos el de Solenitsen autor del Doctor
Shivago. Cuando se escriben estas notas ocurre la polémica en torno al encarcelamiento
delcientlfico Sajharov. Esto nos demuestra que existe una presión- interna, que como en otras
situaciones, parte de los intelectuales para lograr una mayor liberalización, un ejercicio de la
crítica sobre el orden público y político. La Constitución Soviética en actual vigencia (1985) en
el artículo 160 reconoce en cierto sentido el principio de legalidad.

LA DOCTRINA PENAL SOCIALISTA.- El socialismo marxista considera que en las actuales

condiciones históricas el derecho primitivo al ejercitar la defensa social, ejerce la defensa de
clase, el derecho tutela los intereses de la clase dominante a fin de que la ley penal no sea el
instrumento de las clases dominantes se debe constituir un derecho penal socialista. Para este
fin debemos analizar las causas que provocan la aparición del delito. Estas son endógenas y
exógenas, entre éstas últimas de todos los factores sociales, las causas económicas tienen
predominancia sobre las otras. Llegan a afirmar que el delito es hijo de la miseria, en este
contexto la pena es inútil, porque es el ambiente de miseria que ha gestado su conducta ilícita.
La verdadera prevención del delito es la efectiva distribución del trabajo, de la cultura, la salud
y la participación en los bienes.

El socialismo no cree que el delito ha de desaparecer cuando aquel se imponga, pero sí

disminuirá notablemente.

Los socialistas no admiten tipos legales inmóviles, porque su le-gislación penal está orientada
hacia la reprensión y prevención del delito que es fenómeno dinámico, por ello la ley penal
debe estar constituida por mandatos o sea por preceptos de vida cuya absorción es
absolutamente necesaria para que una sociedad pueda regirse en paz y armonía. El juez
especificaría tales preceptos en cada caso para ver si la acción del imputado es delictuosa. De
este modo el delito resultaría una lesión a los intereses de la clase trabajadora. En este campo
el Derecho Penal Socialista debe mirar a la voluntad, a diferencia del Derecho Penal burgués,
que hace mucho hincapié en el resultado lesivo.

En cuanto a la pena, muchos socialistas sostienen la idea que debe tener carácter aflictivo,
personal, descartándose toda sanción pecuniaria por la diferente incidencia entre pobres y
ricos. La reclusión debe tener un máximo de diez años.

También muchos socialistas sostienen la mantención de la pena de muerte por razones

profilácticas, a fin de eliminar a los peligrosos. Aquí vemos la presencia del positivismo.

TENDENCIA CRISTlANA.- La tendencia cristiana ha tenido en los diferentes países

representantes, en nuestra lengua no podemos dejar de mencionar al Padre Jerónimo Montes.

Históricamente se encuentran antecedentes del Derecho Penal en la legislación eclesiástica

medieval. Encara con mucha atención los factores subjetivos en la causación del delito.

La tendencia cristiana se basa en la dignidad de la persona humana que descansa en el goce y

ejercicio de la libertad.

El objeto de la pena debe ser la redención del criminal, su arre-pentimiento y reeducación. Sólo
a Dios compete castigar por eso deben agotarse todos los medios antes de llegar a ella: "El
carácter redentor de la pena debe ser en favor del sancionado, por lo que debe resolverse en la
imposición al reo de un modo de vivir, por el cual él pueda lo más pronto y lo más seguramente
posible, alcanzar el arrepentimiento y, con ello, readquirir la libertad", según enseña Francisco
Carnelutti.