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PREVIO DE CONSTITUCIONALIDAD:
UNA PROPUESTA PARA EVITAR QUE LA IMPARTICIÓN
DE JUSTICIA SEA MOTIVO DE RESPONSABILIDAD
INTERNACIONAL PARA EL ESTADO MEXICANO
2 Cfr. Aust, A., Modern Treaty Law and Practice, Cambridge, Cambridge Univer-
sity Press, 2000, p. 1. Indica el autor que: “ The making and operation of treaties is a
daily occurrence” .
3 No hay que olvidar, sin embargo, que es gracias al ejercicio pleno de esa pre-
rrogativa estatal, la soberanía, que el Estado permite la formación del consensus necesario
para que la regulación de dichas materias y áreas específicas se despliegue bajo instru-
mentos convencionales internacionales.
4 A guisa de ejemplo, recuérdense los acuerdos de libre comercio que México ha
suscrito y ratificado. Entre los últimos instrumentos convencionales de este tipo, rubri-
cados recientemente por nuestro país, se encuentran el Tratado de Libre Comercio con
Israel (7 de marzo de 2000; entró en vigor el 1 de julio del mismo año); el Acuerdo de
Asociación Económica, Concertación Política y Cooperación con la Unión Europea (23
de marzo de 2000; entró en vigor el 1 de julio del mismo año); el Tratado de Libre
Comercio con El Salvador, Guatemala y Honduras (Triángulo del Norte; firmado el 28
y 29 de junio de 2000), y el Tratado de Libre Comercio con los Estados de la asociación
Europea de Libre Comercio (27 de noviembre de 2000). Es posible la consulta de los
textos de tales acuerdos internacionales de naturaleza económica en la siguiente página
web http://www.economia-snci.gob.mx/Tratados/tlcdinamic/tlcdinamic.htm
5 Baste con indicar, como ejemplo de dicha realidad, la eventual ratificación, por
parte del Senado, del Estatuto que crea el Tribunal Penal Internacional, firmado en Roma
el 18 de julio de 1998 y signado en Nueva York el 7 de septiembre por el entonces
presidente de México, Ernesto Zedillo. Cfr. la página web de las Naciones Unidas dedi-
cada al Estatuto de Roma: http://www.un.org/law/icc/statute/status.htm
TRATADOS Y CONTROL PREVIO DE CONSTITUCIONALIDAD 177
Ahora bien, dado el enorme potencial que tienen los instrumentos in-
ternacionales de ser invocados en sede judicial con motivo de la impar-
tición y procuración de justicia, el pleno despliegue de sus efectos será
objeto del escrutinio judicial. Aspecto esencial de esa actividad realizada
por el juez es, precisamente, el contraste de lo dispuesto por el tratado
con la norma constitucional.
Lo anterior conduce a la necesaria reflexión sobre los mecanismos de
control que el ordenamiento jurídico mexicano prevé a efectos de hacer
coherentes los compromisos asumidos por nuestro país con el exterior,
vía tratados internacionales, con las propias disposiciones de nuestra ley
fundamental.
Esa reflexión se puede efectuar desde tres sedes. En primer lugar, la
sede que brinda la propia Constitución. De este modo, entramos a la te-
mática de la defensa de la carta magna a través de los mecanismos que
ella misma prevé a fin de asegurar el principio de supremacía de la ley
fundamental y la irradiación de sus efectos en todo el sistema normativo
que de la misma se deriva.
La segunda sede la ofrece el derecho internacional; de manera espe-
cífica el derecho de los tratados, tal como ha sido consolidado y desa-
rrollado por el Convenio sobre Derecho de los Tratados, hecho en Viena
el 23 de mayo de 1969. Los dispositivos contenidos en este “ tratado de
tratados” 6 regulan las diferentes etapas del procedimiento de celebración
de los instrumentos convencionales internacionales, salvo en donde, por
virtud de la soberanía, los Estados intervienen según las normas de su
derecho interno.
Finalmente, la tercera sede es la que aporta el derecho comparado. La
práctica jurídica de los distintos países es susceptible de contrastar las
soluciones previstas por el derecho nacional a fin de establecer el grado
de avance y la conveniencia de la regulación interna.7
El objetivo de este breve análisis será demostrar la necesaria y aconse-
jable inclusión, en la vigente Constitución de 1917, de un mecanismo de
leyes del Congreso de la Unión que emanen de ella y todos los tratados
que estén de acuerdo con la misma...” ) y, pese a que en la autorizada
opinión de varios autores, “ la materia [de las fuentes del derecho en
México] se encuentra bastante dispersa por todo el articulado constitu-
cional y la sistemática de su regulación es deficiente e incompleta” ,11 el
numeral en cuestión precisa de necesaria reflexión, pues, además de es-
tablecer el principio de supremacía constitucional, dispone la observan-
cia del principio de control de la constitucionalidad de las leyes y, por
supuesto, de los tratados internacionales.12
El contraste entre las disposiciones constitucionales con el contenido
de los tratados, a efectos de la coherencia de estos últimos con la arqui-
tectura normativa mexicana nos lleva, asimismo, al problema de la rela-
ción entre el derecho interno o nacional y el derecho externo o interna-
cional.
En virtud de que los tratados forman parte del entramado normativo
del llamado derecho convencional internacional, su aplicación en la es-
fera normativa interna ha dado lugar a intensos debates académicos res-
pecto a la naturaleza de esa relación.
En general, las tesis defendidas son, básicamente, la aportada por la
concepción dualista y la ofrecida por la doctrina monista.
La primera, que tiene su origen en las obras de H. Triepel13 y D. An-
zilotti,14 descansa en el postulado esencial de que el ordenamiento jurí-
dico internacional es distinto, separado y autónomo de cada uno de los
ordenamientos jurídicos de los Estados que forman la Comunidad de
Naciones.15
Por virtud de sus diferencias,16 las consecuencias prácticas son dos,
ambas de capital importancia: si se trata de dos órdenes normativos dis-
tintos, las normas emanadas del derecho internacional no pueden ser di-
rectamente aplicables en los ordenamientos internos, pues sólo vinculan
a los Estados en sus relaciones mutuas. La segunda consecuencia es que
la norma internacional sólo será aplicable en el derecho interno si hay
un previo acto de “ incorporación” de aquélla a este último mediante la
voluntad expresa del legislador nacional.
Por otro lado, la tesis monista, estructurada por H. Kelsen17 y G. Sce-
lle,18 parte de un presupuesto fundamental: la unidad del orden jurídico,
tanto el internacional como el de los diversos ordenamientos internos. Aún
cuando estos autores esbozan postulados distintos, ambos concluyen de
manera semejante al afirmar la superioridad del derecho internacional
sobre los ordenamientos jurídicos internos.19 La consecuencia es eviden-
te, pues una vez que se admite la superioridad del orden jurídico inter-
nacional, éste es eficaz y obligatorio en los ámbitos normativos naciona-
les sin requerir de una “ transformación” previa que atraviese ningún
control del Estado en donde se aplica.
Pero, además, por virtud de dicha primacía, no cabe la posibilidad de
conflicto entre ambos órdenes. Al entrar en vigor la norma internacio-
nal, toda disposición interna que esté en eventual contradicción con ella
es nula ab initio, pues “ su validez se haya condicionada por la norma
superior” , en este caso, la norma internacional.20
miento internacional), la materia que regulan (relaciones jurídicas entre el Estado y los
particulares, o de los particulares entre sí, en lo concerniente al derecho interno; relaciones
interestatales —o internacionales— respecto del ordenamiento jurídico internacional), y
la fuente de la que deviene su legitimidad (la autoridad prevista por el ordenamiento
interno; la voluntad de los Estados soberanos en lo que respecta al derecho internacional).
Cfr. González Campos, J. D. et al., Curso de derecho internacional público, 6a. ed.,
Madrid, Civitas, 1998, pp. 261 y 262.
17 Kelsen, H., “ Les Rapports des Systemes entre le Droit Interne et le Droit Inter-
national Public” , Recueil des Cours de la Académie de Droit International de la Haye,
t. 14 (1926-IV), The Hague, pp. 227-331.
18 Scelle, G., Précis de Droit des Gens (Principes et Systématiques), París, Sirey,
1932, vol. 1.
19 Cabe señalar que, en virtud de los postulados esgrimidos por los defensores de
la tesis monista, es posible admitir prima facie dos hipótesis: la supremacía del derecho
internacional (monismo con primacía de derecho internacional), así como también la pre-
eminencia del derecho nacional (monismo con primacía del derecho interno).
20 Cfr. González Campos, J. D. et al., op. cit., nota 16, p. 263.
TRATADOS Y CONTROL PREVIO DE CONSTITUCIONALIDAD 181
1. Alemania
La Ley Fundamental de Bonn (Grundgesetz),55 carta constitucional de
la República Federal de Alemania, dispone, en su artículo 25, que “ las
normas generales del Derecho Internacional forman parte del Derecho
federal. Tales normas tienen primacía sobre las leyes y generan inme-
diatamente derechos y obligaciones para los residentes en el territorio
federal” .56
Por lo que se refiere a la capacidad de celebrar y concluir tratados
internacionales, ésta la retiene el presidente federal (Bundespräsident),
según lo prevé el artículo 59.1 de la propia Ley Fundamental. No obs-
tante, en el caso de tratados “ ...que regulen las relaciones políticas de la
2. Dinamarca
3. España
Cámaras” .74 Sin embargo, no hay que dejar de señalar que tal facultad
es potestativa, pues del texto constitucional no se desprende obligatorie-
dad alguna para el Ejecutivo o para las Cortes Generales a fin de que se
accione el mecanismo de control. Este último sólo se desplegará en caso
de que el contenido del tratado despierte “ dudas de constitucionali-
dad” .75
Por lo que corresponde a la intervención del Tribunal Constitucional
en el control abstracto y previo a la ratificación de los tratados interna-
cionales, el artículo 78 de su Ley Orgánica76 desarrolla lo dispuesto por
el artículo 95 de la Constitución.
Fundamentalmente, se trata de que el alto tribunal emita una decla-
ración en la que se haga constar la “ existencia o inexistencia de contra-
dicción entre la Constitución y las estipulaciones de un tratado interna-
cional cuyo texto estuviera ya definitivamente fijado, pero al que no se
hubiere prestado aún el consentimiento del Estado” .77
A tal fin, se da la oportunidad de que tanto el solicitante del control
previo como los demás órganos con interés legítimo manifiesten, en el
plazo de un mes, lo que a su opinión convenga. El Tribunal Constitucio-
nal tendrá, asimismo, el término de un mes para emitir la declaración
correspondiente. La declaración tiene naturaleza vinculante.78
En síntesis, la coherencia y la lógica de la arquitectura constitucional
se preserva y salvaguarda, por lo que concierne a las relaciones entre el
derecho convencional internacional y el derecho interno español, a tra-
vés de este mecanismo de control previo de constitucionalidad.
4. Francia
La Constitución de 4 de octubre de 195879 regula, en sus artículos 52-
55, la celebración de los tratados internacionales.
En virtud de que el artículo 52 faculta al presidente de la república
francesa para negociar y ratificar los instrumentos convencionales, el
treaty-making power es retenido prima facie por el jefe de Estado.
No obstante, el texto constitucional también dispone que ciertos trata-
dos internacionales80 no pueden ser ratificados sino en virtud de una ley
que los “ incorpore” al sistema de fuentes nomogenéticas.81 De ahí que
para efectos de la aprobación de la ley “ incorporadora” del tratado en
cuestión, sea imprescindible la apertura del proceso legislativo82 y la
participación, por supuesto, del Parlamento (Parlement)83 en el mismo.
Ahora bien, la Constitución francesa prevé la intervención del Consejo
Constitucional (Conseil Constitutionnel) en el proceso de celebración de los
tratados internacionales.84 Tal intervención se da en el supuesto de que se
planteen dudas respecto de la presunta inconstitucionalidad que pueda
contener un tratado internacional y antes de su ratificación o aprobación.
Dos son las modalidades en las que el Consejo Constitucional puede
desplegar el mecanismo de control previo de constitucionalidad. En pri-
mer lugar, el previsto por el artículo 54, que faculta al presidente, al
primer ministro, a los presidentes, tanto de la Asamblea Nacional como
del Senado, o bien, a sesenta diputados o sesenta senadores,85 para que
5. Organismos internacionales
Es bien sabido que las organizaciones internacionales, a efecto de po-
der cumplir con sus objetivos y fines, gozan de personalidad jurídica.90
La Unión Europea
Ahora bien, las decisiones ex artículo 228.6 del Tratado no son sim-
ples opiniones, sino “ ...auténticas decisiones de carácter obligatorio” .100
Y si bien no están condicionadas por la existencia de controversias
concretas —siendo, pues, control abstracto de la compatibilidad entre
las disposiciones del Tratado y el ámbito ratione materiae del acuer-
do internacional—, es frecuente que el trasfondo del dictamen sea,
precisamente, un conflicto jurídico.
Este mecanismo de control previo ha sido activado en varias ocasio-
nes.101 Si bien en la mayoría de las opiniones emitidas el Tribunal de
Justicia ha declarado la “ compatibilidad” de los tratados internacionales
con las disposiciones competenciales consignadas en el Tratado de
Roma a favor del derecho de negociación de la Comunidad, en otras
también ha sostenido la ausencia de competencias comunitarias y, por
ende, la “ no compatibilidad” con lo establecido en los tratados constitu-
tivos.
Lo anterior demuestra que, ya sea declarando la compatibilidad o la
no compatibilidad, el Tribunal de Justicia, a través de sus opiniones ex
artículo 228.6, cumple con lo preceptuado por el artículo 220 del Trata-
do de Roma: garantizar el respeto del derecho en la interpretación y
aplicación del propio Tratado constitutivo de la Comunidad Europea.
En esta última parte del trabajo, esbozaremos una serie de breves con-
sideraciones que, respecto del régimen normativo mexicano de control
constitucional de los tratados internacionales, no sólo es conveniente ha-
cer sino, además, resulta imprescindible.
De lo expuesto con anterioridad, es evidente que la vigente Constitu-
ción mexicana de 1917 dispone de una serie de mecanismos a través de
los cuales se asegura, en cierta forma, la compatibilidad entre el derecho
convencional —tratados internacionales ratificados ex artículo 133 cons-
titucional— y el derecho nacional.
104 Recuérdese el amparo contra leyes, previsto en el artículo 107, fracción VIII,
inciso a de la Constitución federal —revisión de las sentencias que pronuncien en amparo
los jueces de distrito y los tribunales unitarios de circuito cuando se impugnen tratados
internacionales—, así como las disposiciones de la Ley Orgánica del Poder Judicial de
la Federación, contenidas en su artículo 10, fracciones II, inciso a —competencia del
Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación para conocer del recurso de revisión
contra sentencias pronunciadas en la audiencia constitucional por los jueces de distrito o
los tribunales unitarios de circuito cuando subsista “ ...el problema de constitucionalidad
de normas generales, si en la demanda de amparo se hubiese impugnado... un tratado
internacional... por estimarlo directamente violatorio de un precepto de la Constitución
Política de los Estados Unidos Mexicanos” —, y III —competencia del Pleno de la Su-
prema Corte de Justicia de la Nación para conocer del “ ...recurso de revisión contra sen-
tencias que en amparo directo pronuncien los tribunales colegiados de circuito, cuando
habiéndose impugnado la inconstitucionalidad de... un tratado internacional... dichas sen-
tencias decidan u omitan decidir sobre tales materias” —. Las cursivas son nuestras. Des-
de el enfoque doctrinal puede consultarse, inter alia, Arteaga Nava, E., op. cit., nota 10,
p. 796.
204 EMMANUEL ROA ORTIZ
que no hay que perder de vista la posibilidad de acudir al referéndum, como el caso
danés, cuando se plantee la posible incompatibilidad constitucional de tratados interna-
cionales de extraordinaria relevancia e indiscutible trascendencia para el Estado (por la
naturaleza, cantidad y materia de las facultades cuyo ejercicio fuera atribuido, ad exem-
plum, a una organización internacional o a una institución internacional por virtud del
tratado).
112 Términos, vista a los interesados, conclusiones o alegatos, etcétera.
113 Vinculante o no, mayorías requeridas para su aprobación, definitividad, efectos,
etcétera.
114 No es ocioso indicar la necesaria reforma constitucional que tendría que adecuar
los supuestos normativos del artículo 105, fracción II, de la Constitución, pues carecería
de sentido permitir el control de constitucionalidad a posteriori que prevé la acción de
inconstitucionalidad, habiéndose incorporado un medio de compatibilidad previa como
es la propuesta de este trabajo.
115 La “ importación” , sin más, de instituciones, categorías o mecanismos no nacio-
nales tendría repercusiones negativas si no se contextualizan los mismos conforme a las
características y necesidades de la sociedad en la que se aplicarán.
116 Al respecto, véase la opinión de Brage, J., en el sentido que parece sugerir la
tesis de la ampliación de los supuestos de validez ratione materiae de la acción de incons-
titucionalidad para abarcar, también, el control a priori de los tratados internacionales.
Cfr. Brage Camazano, J., op. cit., nota 40, pp. 147, 149 y 150.
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