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Tabla de contenido

DEFINICIÓN Y CONCEPTO DEL ARBITRAJE ..................................................................... Error! Bookmark not defined.


DEFINICIÓN Y CONCEPTO DEL COMERCIAL ................................................................... Error! Bookmark not defined.
EL ARBITRAJE EN LA LEY 1563 DE 2012. .......................................................................... Error! Bookmark not defined.
EL ARBITRABILIDAD ................................................................................................................ Error! Bookmark not defined.
LA ARBITRABILIDAD OBJETIVA EN EL DERECHO COLOMBIANO. ............................. Error! Bookmark not defined.
LA ARBITRABILIDAD OBJETIVA EN EL DERECHO INTERNACIONAL. ........................ Error! Bookmark not defined.
ARBITRABILIDAD SUBJETIVA ................................................................................................ Error! Bookmark not defined.
EL ARBITRAJE ADMINISTRATIVO ........................................................................................ Error! Bookmark not defined.
TEORÍAS DEL ARBITRAJE ...................................................................................................... Error! Bookmark not defined.
LA TEORÍA JURISDICCIONAL ................................................................................................ Error! Bookmark not defined.
LA TEORÍA CONTRACTUAL ................................................................................................... Error! Bookmark not defined.
LA TEORÍA MIXTA O HÍBRIDA ................................................................................................ Error! Bookmark not defined.
EVOLUCIÓN NORMATIVA DEL ARBITRAJE EN COLOMBIA .......................................... Error! Bookmark not defined.
Ley 1563 de 2012 ....................................................................................................................... Error! Bookmark not defined.
Ley Modelo de la CNUDMI sobre Arbitraje Comercial Internacional .................................. Error! Bookmark not defined.
Convención de Nueva York ....................................................................................................... Error! Bookmark not defined.
BIBLIOGRAFÍA......................................................................................................................................................................... 19
OBJETIVOS

Identificar los conceptos y los fundamentos normativos generales del arbitraje en Colombia, su historia y
las etapas importantes de la misma.

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PACTO ARBITRAL

Establecido en el artículo No 3 de la Ley 1563 DE 2012 es un negocio jurídico por virtud del cual las partes
someten o se obligan a someter a arbitraje controversias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas.

El pacto arbitral implica la renuncia de las partes a hacer valer sus pretensiones ante los jueces. El pacto arbitral
puede consistir en un compromiso o en una cláusula compromisoria.

En el pacto arbitral las partes indicarán la naturaleza del laudo. Si nada se estipula al respecto, este se proferirá
en derecho.

Parágrafo. Si en el término de traslado de la demanda, o de su contestación, o de las excepciones previas, una


parte invoca la existencia de pacto arbitral y la otra no la niega expresamente, ante los jueces o el tribunal de
arbitraje, se entiende válidamente probada la existencia de pacto arbitral.

ELEMENTOS ESENCIALES PACTO ARBITRAL

En cuanto a los elementos esenciales que tocan con el fondo o el contenido del pacto arbitral – en especial en la
modalidad de cláusula compromisoria - la Sala mediante el análisis de la regulación legal del arbitramento
precisa que ellos se encuentran integrados por: i) la identificación de los sujetos contratantes que dan su
consentimiento; ii) la determinación del contrato fuente de las obligaciones del litigio eventual o presente y iii) la
mutua e inequívoca decisión de someter las eventuales diferencias que puedan surgir con ocasión del mismo, a
la decisión de un Tribunal de Arbitramento. Resulta ilustrativo tener en cuenta que la ley consagra y a la vez
exige como elemento de la esencia de todo contrato el concurso de voluntades de, al menos, dos personas; así,
el Código Civil prevé que el concurso real de las voluntades de dos o más personas da origen al contrato, como
también que el contrato es “el acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna
una cosa”, definición que concuerda con aquella que contiene el Código de Comercio que concibe dicha figura
como “un acuerdo de dos o más partes para constituir, regular o extinguir entre ellas una relación jurídica
patrimonial”. Cabe igualmente señalar que la identificación del contrato fuente de las obligaciones en litigio que
debe estar contenida en el pacto arbitral, generalmente comprende las relaciones jurídicas vinculadas a la
ejecución, desarrollo, terminación o liquidación del contrato, de conformidad con lo previsto en el artículo 70 de la
ley 80 de 1993, lo cual no obsta para que las partes puedan limitar expresamente su decisión a determinadas o
específicas materias contractuales. Ahora bien, la cláusula compromisoria debe contener de manera clara e
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inequívoca el objeto que identifica legalmente al arbitraje y que consiste en la decisión de someter a la decisión
de un Tribunal de Arbitramento las diferencias que puedan surgir con ocasión del contrato. Sin este objeto el
acuerdo de voluntades no produce un pacto arbitral, éste no nace a la vida jurídica, pues el efecto principal de la
cláusula arbitral consiste en sustraer del conocimiento del juez natural un litigio contractual, para someterlo al
juzgamiento de la denominada justicia arbitral. Ciertamente, el arbitramento se encuentra regulado por normas
imperativas que determinan sus elementos esenciales, esto es los requisitos de los cuales pende su existencia y
su validez, dentro de las cuales está a la cabeza el precitado artículo 116 de la Constitución Política que autoriza
la posibilidad de que los particulares cumplan transitoriamente “la función de administrar justicia”, siempre que
sean habilitados por las partes “en los términos que determine la ley...”. Y la ley estableció, además de los
requisitos formales ya explicados, que mediante el pacto arbitral las partes consienten en someter la solución de
un conflicto transigible a un “Tribunal arbitral, el cual queda transitoriamente investido de la facultad de
administrar justicia, profiriendo una decisión denominada laudo arbitral”. Así se infiere también de la definición de
la cláusula compromisoria contenida en el primer inciso del artículo 70 de la ley 80 de 1993.

ELEMENTOS ACCIDENTALES PACTO ARBITRAL

Los elementos accidentales, esto es, los que con ocasión particular del negocio pactaron las partes mediante
cláusulas expresas, que por ello, son mero accidente.1[11]

Es decir, a la conducta dispositiva de intereses, las partes pueden agregar todas las cláusulas que estimen
pertinentes, a condición de sujetarse para su existencia al mínimo legal impuesto (elementos esenciales del
contrato, su definición, naturaleza y función característica), y en tal virtud, podrán adicionar y aún suprimir los
efectos jurídicos producto de la naturaleza del contrato y añadir nuevas condiciones en cláusulas expresas y
accidentales, que deben respetar para su validez las normas imperativas, el orden público y las buenas

Paralelo a los elementos del contrato se predica del administrativo su contenido, que puede ser natural,
1[11]

implícito o eventual, el cual comparado con sus elementos, le vienen parecidos, como quiera que “el contenido
natural es aquel que es propio y específico del contrato de que se trate y que lo distingue de los demás contratos
administrativos”, de existencia imprescindible, ya que de otro modo se estaría frente a otro tipo de negocio
jurídico. El contenido implícito “es aquel que sin estar expresamente mencionado en el contrato igual lo integra,
por resultar de las normas del derecho vigente que lo rigen” y el eventual el “que puede incluirse o no en el
contrato, según lo resuelvan las partes en cada caso”. Cfr. ESCOLA, Héctor Jorge, Tratado Integral de los
Contratos Administrativos. Vol. I., 1977, pág. 171.
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costumbres, so pena de invalidez y a riesgo de declaratoria de nulidad por parte del juez del contrato.”2[12] (Se
subraya ahora).

SEPARABILIDAD ARBITRAL

Precisiones conceptuales

Conviene sin embargo llevar a cabo algunas precisiones respecto a lo antes señalado.

Primero, el convenio arbitral contenido en un contrato, no es sólo una cláusula más de éste. En realidad,
encontramos al interior de un mismo instrumento una dualidad de negocios jurídicos, lo cual supone que las
partes reuniendo formalmente a la vez los dos negocios, los concibieron como independientes el uno del otro, lo
cual implica que su duración pueda diferir, que su carácter ejecutorio sea propio, que la ineficacia de uno no
afecte necesariamente al otro, y que cada uno constituye un todo suficiente en sí mismo.

Segundo, no es posible ver en el convenio arbitral un contrato autónomo, dada la imposibilidad de considerar el
recurso al arbitraje in vacuo. En tal forma, el convenio arbitral, contenido como cláusula, tiene por objeto las
controversias susceptibles de ser originadas por las otras cláusulas del contrato, esto es, por el resto del
contrato. Se puede así, intelectualmente, distinguir aquello que es sustancia de las obligaciones de lo que es
régimen procesal de eventuales controversias, lo que a su vez fundamenta la separabilidad de la cláusula arbitral
del resto del contrato. El convenio arbitral es entonces una cláusula, entre otras, en un solo contrato, cuyo
carácter accesorio permite solucionar las posibles controversias que surjan con motivo de éste.

Tercero, es en esta noción de accesorio donde la separabilidad encuentra tanto su fundamento como sus límites,
En tal forma, si bien resulta pacífico postular que un contrato puede sobrevivir a la amputación de una de sus
cláusulas, en relación al convenio arbitral, surge la idea opuesta, esto es, si una cláusula puede sobrevivir sola a
la anulación del resto del contrato. La respuesta debe ser afirmativa si la cláusula es llamada a jugar, según la
voluntad de las partes, un rol determinante en el pronunciamiento de la nulidad o en las consecuencias de ésta,
siempre que aquella no sea alcanzada directamente por el vicio que causa esta ineficacia. En tal forma, la
cláusula arbitral debe ser respetada si ella implica la voluntad de las partes para confiar a un árbitro la
responsabilidad de decir si el contrato principal es válido o nulo. Ello resulta obvio, dado que las partes

2[12] Sentencia 15052 proferida el 8 de marzo de 2007; CP. Dra Ruth Stella Correa P.
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comúnmente prevén, para someterlas al arbitraje, el conjunto de las dificultades susceptibles de surgir del
contrato, constituyendo la nulidad una de ellas. Asimismo, a nivel práctico sería absurdo sustraer del arbitraje las
cuestiones de nulidad, pues le bastaría al demandado, en un arbitraje relativo a la ejecución o a la interpretación
del contrato, alegar su nulidad a efectos de eliminar la competencia arbitral en favor de la jurisdicción estática. De
tal forma, la cláusula arbitral es separable, y debe ser separada en la medida en que ella contribuye a definir el
proceso a las resultas del cual se regulará la suerte del contrato, es decir en razón que es un accesorio de las
cláusulas sustanciales del contrato.

Fundamentos de la separabilidad

Resulta adecuado ahora, reordenando las ideas expuestas, determinar a continuación los fundamentos axiales
del principio analizado.

Primero, el convenio arbitral es analíticamente separable y distinto del contrato principal celebrado por las partes,
relacionándose el primero con la aplicación "procesal" relativa a la resolución del conflicto, en tanto el segundo se
relaciona con las aplicaciones "sustantivas" vinculadas a los derechos de las partes.

Segundo, el principio de separabilidad es consecuente con la intención de las partes de que todos los conflictos
surgidos entre ellas se sometan a arbitraje, incluyendo aquellos relativos a la validez del contrato principal. Tal
intención resulta expresa en el arbitraje institucional, cuando el reglamento al que se someten las partes señala
expressi verbis que la cláusula arbitral es separable del contrato que la contiene.

Tercero, el principio de separabilidad importa una necesidad práctica puesto que sin él, una de las partes del
convenio arbitral podría evitar el proceso arbitral simplemente objetando el contrato en el cual se encuentra
inserto el primero.

Consecuencias de la separabilidad

Conviene precisar ahora los alcances de la separabilidad, la cual, acorde a su terminología, nos conducirá a
preguntarnos cuándo efectivamente debe separarse la cláusula arbitral del resto del contrato a fin de que ésta
siga siendo válida, así como cuándo deviene en imposible tal disección.

En tal forma, podemos seguidamente señalar algunas consecuencias de la separabilidad.

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Primera, la invalidez del contrato principal no invalida necesariamente al convenio arbitral . Por ello, una objeción
a la validez del contrato principal no afecta al convenio arbitral ni priva necesariamente a los árbitros de la
competencia para resolver el conflicto relativo a dicho contrato. En tal forma, si un tribunal arbitral o uno
jurisdiccional, concluye que el contrato principal era inválido, ello no afecta necesariamente la validez del laudo
emitido por los árbitros conforme al convenio arbitral de las partes.

En tal forma, los problemas de existencia o determinación del objeto del contrato principal no afectan al convenio
arbitral, como tampoco sucede en los casos en que el contrato principal requiera de una forma esencial, en tanto
el convenio arbitral reúna los requisitos establecidos por la LGA.

Sin embargo, existen algunas hipótesis en las que la existencia de un defecto que afecta tanto al contrato
principal como a la cláusula arbitral, genera la imposibilidad de su separación. Este es el caso de la ausencia de
consentimiento de una de las partes, pues si el comportamiento del destinatario de la oferta de contratar no
puede interpretarse como una aceptación de ésta, el contrato no se celebra, y consecuentemente no existe la
cláusula arbitral contenida en la oferta como tampoco el resto de las otras cláusulas.

Segunda, inversamente, la invalidez del convenio arbitral no afecta necesariamente al contrato principal, el cual
puede seguir siendo ejecutado, normalmente ante un órgano jurisdiccional, a pesar de la inejecutabilidad del
convenio arbitral.

Tercera, la ley -o regulación sustantiva- que gobierne al convenio arbitral puede ser diferente de la ley -o
regulación sustantiva- que gobierne al contrato principal. Pues, el concepto de separabilidad implica como
consecuencia, la posibilidad de que el convenio arbitral esté regulado por un derecho distinto de aquel que regula
al contrato principal, si bien ante la falta de expresa elección de las partes, ello dependerá de la valoración de los
criterios de localización, los cuales generalmente serán los mismos que los del contrato principal, además del
hecho que el recurso a un diferente derecho, justificado en teoría, es raramente concretizado en la jurisprudencia
arbitral .

Consagración global del principio

El principio de separabilidad es hoy en día aceptado -al parecer- por todos los derechos nacionales, los cuales le
confieren calidad de principio general.

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Es además evidente que, la permanente labor homogenizadora y pedagógica de la Ley Modelo de la CNUDMI,
ha facilitado la difusión y el empleo de diversos principios comunes apátridas y, entre éstos, aquel de
separabilidad, el cual es recogido -de modo similar- en las diversas regulaciones nacionales y en los reglamentos
de las más importantes instituciones arbitrales.

El principio de separabilidad, contenido en el artículo 16 inciso 1 de la Ley Modelo de la CNUDMI , goza hoy de
un consenso global entre los practicantes del arbitraje, y es aceptado por la mayoría de sistemas legales del
mundo.

En el ámbito del common law podemos observar, por ejemplo, la presencia del principio en el derecho inglés,
recogido en el artículo 7 de su Arbitration Act de 1996 . Asimismo, en el derecho hindú el artículo 16 inciso 1 de
su Arbitration and Conciliation Ordinance de 1996 sigue ad letteram al mismo artículo de la Ley Modelo de la
CNUDMI.

Por otra parte, en el campo del civil law podemos observar el caso italiano, cuyo artículo 808 de su Codice di
Procedura Civile , recoge expresamente el principio de separabilidad a partir de la modificatoria que tuvo este
artículo por parte de la ley nº 25 de 5 de enero de 1994 , texto el cual se mantiene hasta hoy idéntico incluso
luego de la novísima reforma al Codice, que se acaba de implementar con el decreto legislativo nº 40 de 2 de
febrero de 2006 . Asimismo, en el derecho belga este principio viene recogido por el artículo 1697 incisos 1 y 2
de su Code Judiciaire del 31 de octubre de 1967, modificado por la Ley de 19 de mayo de 1998. De igual forma,
en el caso español este principio viene regulado en el artículo 22 inciso 1 de la Ley 60/2003, de 23 de diciembre,
de arbitraje.

Finalmente, debemos observar que incluso de existir algunos países, que no consagren de algún modo en sus
ordenamientos el principio de separabilidad, tal inconveniente puede solucionarse a través de la aplicación
indirecta de este principio, por medio del sometimiento de las partes -vía arbitraje institucional- al reglamento de
una institución arbitral que lo consagre.

Tratamiento legal y convencional

En el ámbito legal, nuestro Decreto Legislativo que Norma el Arbitraje recoge expresamente en su artículo 41
inciso 2 al principio de “separabilidad del convenio arbitral”, si bien optando por el término potencialmente
confuso de independencia.

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Por lo que respecta al campo convencional, la Convención de las Naciones Unidas sobre el Reconocimiento y
Ejecución de Sentencias Arbitrales Extranjeras de 10 de Junio de 1958 (Convención de Nueva York) -aprobada
por Resolución Legislativa Nº 24810 del 12 de mayo de 1988, sin ninguna reserva -, no recoge expresamente el
principio de separabilidad, el cual se encuentra, en estricto, fuera de su objetivo inmediato de asegurar la eficacia
internacional de los laudos arbitrales extranjeros. Asimismo, ni la Convención Interamericana sobre Arbitraje
Comercial Internacional de 30 de Enero de 1975 (Convención de Panamá) -aprobada por Resolución Legislativa
Nº 24924 del 7 de noviembre de 1988-, ni la Convención Interamericana sobre Eficacia Extraterritorial de las
Sentencias y Laudos Arbitrales Extranjeros de 8 de Mayo de 1979 (Convención de Montevideo) -aprobada por
Decreto Ley Nº 22953 del 26 de marzo de 1980-, tampoco aluden expresamente al principio de separabilidad .
Igualmente, la Convención de Washington de 1965, sobre arreglo de diferencias relativas a inversiones entre
estados y nacionales de otros estados (CIADI) -aprobada por Resolución Legislativa Nº 26210 del 2 de julio de
1993-, tampoco recoge al principio de separabilidad, en razón de las características propias del Sistema CIADI.
(López, 2015)

Autonomía del Pacto Arbitral

El principio de autonomía del pacto arbitral asegura su eficacia, e impide que este se vea perjudicado por la
invocación de la nulidad o inexistencia del contrato.

Una vez que se ha pactado una cláusula arbitral los contratantes quedan atados al mismo, sin posibilidad de
escape para retrotraer el asunto a la justicia ordinaria.

Dicha autonomía del pacto arbitral es considerada hoy un principio esencial del arbitraje, tanto internacional como
doméstico, por diversas normas y decisiones judiciales.

El pacto de arbitraje es independiente de las demás estipulaciones, y la competencia del tribunal arbitral no se ve
afectada por la inexistencia o invalidez del contrato.

Por lo que se refiere a legislación interna citemos, por vía de ejemplo, que la ley española, la suiza, la inglesa, la
venezolana, la argentina, la colombiana, y la holandesa, también lo consagran.

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En Costa Rica la Ley dispone que una cláusula arbitral que forme parte de un convenio y disponga la celebración
del arbitraje con arreglo a la presente ley, se considerará un acuerdo independiente de las demás estipulaciones
del convenio. La decisión del tribunal arbitral de que el convenio es nulo, no implicará, necesariamente, la
invalidez de la cláusula arbitral.

En el mismo sentido se pronuncia el artículo 26 del Reglamento de Arbitraje del Centro de Conciliación y Arbitraje
de la Cámara de Comercio.

Este artículo regula dos cuestiones importantes, por un lado recoge el principio de autonomía del pacto arbitral
que tiene que ver con el derecho mismo, mientras el segundo es una cuestión de procedimiento, que atañe a la
facultad del tribunal de fijar e interpretar su competencia.

Por su parte, la Ley sobre Arbitraje Comercial Internacional dispone que la decisión del tribunal arbitral de que el
contrato es nulo no entrañara la nulidad de la cláusula compromisoria.

En cuanto a la jurisprudencia, la prevalencia de la autonomía del pacto arbitral también ha sido reconocida como
norma esencial del arbitraje, en reiteradas resoluciones de la Sala Primera Civil de la Corte Suprema de Justicia.
(Varela, 2013)

Clases de pacto arbitral

En Colombia contamos con 3 clases de arbitraje que describiremos a continuación:

Arbitraje: Ad- Hoc

Este tipo de arbitraje es el que está dirigido de forma directa por los árbitros, motivo por el cual no se requiere de
un centro de arbitraje que se encargue de la administración del trámite, cuando se realiza este tipo de arbitraje

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ambas partes han acordado las reglas que se tendrán en cuenta durante el procedimiento, que claramente deben
estar ceñidas a la ley y la constitución política.

Cuando se da este tipo de arbitraje ambas partes pueden disponer de la integración del tribunal arbitral y el
procedimiento para resolver conflictos, el requerimiento o no de un secretario, el contenido y la forma de la
demanda arbitral, la contestación y reconvención de esta, la manera de realizar las notificaciones, las pruebas
que se podrán sobre la mesa, la posibilidad de que el laudo no se motivado, la determinación de multas, medidas
cautelares, y en general hacer un acuerdo sobre todo lo que conforma el procedimiento arbitral.

Arbitraje Institucional

Este tipo de arbitraje se da cuando la gestión es administrada por un centro de arbitraje. Se llega a este tipo de
arbitraje cuando las partes no pueden establecer de forma clara que clase de arbitraje escoger.

Dentro de este tipo de arbitraje se presentan dos modalidades, el arbitraje institucional reglado en el que las
partes se acogen a los reglamentos del centro de arbitraje respectivo, y el arbitraje institucional legal en el que a
pesar de ser dirigido por un centro de arbitraje, en el procedimiento se aplican las normas legales a que no se
remitió al reglamento del centro.

Arbitraje virtual

Este tipo de arbitraje es una variación del institucional, el procedimiento se administra con el apoyo de un sistema
de información, plataforma o aplicativo, por medio de las cuales se realizan las comunicaciones y los actos
procesales. (MARC, 2015)

Cláusula compromisoria

La cláusula compromisoria es un término que presenta diferentes definiciones dependiendo del área que
estemos tratando.

De esta forma, dentro del Derecho Internacional Público este término hace referencia específicamente a la
cláusula de un acuerdo o tratado en el cual se pacta el acudir a un arreglo de tipo judicial o arbitral para resolver
pleitos concernientes a la interpretación o a la aplicación del tratado.

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Por otro lado y si hablamos del Procedimiento Civil nos referimos a la cláusula que se incluyen en un contrato,
comúnmente privado y de tipo comercial. Es por medio de esta cláusula que las partes del contrato evidencian su
compromiso a usar el arbitraje en el caso de que surjan diferencias entre ellos.
Es necesario entender que dentro del procedimiento civil la clausula compromisoria es nula si está fuera de los
casos legales. (MARC, 2015)

Compromiso arbitral

Denomínase compromiso arbitral al convenio en cuya virtud las partes especifican las cuestiones a decidir
mediante el arbitraje, designan a los árbitros (o amigables componedores) y determinan los requisitos
del procedimiento y del laudo. Se trata, en realidad, de un contrato, y constituye, además, junto con
la aceptación del encargo por parte de los árbitros, un presupuesto del proceso arbitral.
El compromiso puede ser consecuencia de una cláusula compromisoria, de una convención preliminar o de
una prescripción normativa que impone su otorgamiento. Pero aun en el caso de que no exista
ninguna disposición contractual o legal previa, las partes pueden celebrar espontáneamente
un compromiso arbitral, aunque la cuestión que pretendan someter el arbitraje haya sido deducida en juicio y
cualquiera sea el estado en que este se encuentre.
El compromiso debe formalizarse por escritura pública o instrumento privado, o por acta extendida ante el juez de
la causa o ante aquel a quien hubiese correspondido su conocimiento en el caso de no haberse pactado
la jurisdicción arbitral. (jurídica, 2016)

El pacto por referencia y el pacto tácito

A diferencia de los jueces que obtienen su competencia de la ley, los árbitros derivan su jurisdicción de un
acuerdo privado, el acuerdo arbitral. El efecto negativo del acuerdo arbitral es excluir la competencia de los
jueces. El efecto positivo del acuerdo arbitral consiste en otorgar a los árbitros competencia para decidir respecto
de su propia competencia. Este es el principio de compentence-competence ampliamente reconocido en
arbitraje.

Así por ejemplo, la Ley Modelo de la CNUDMI sobre Arbitraje Comercial Internacional (“Ley Modelo” o “Ley
Modelo de la CNUDMI”) reconoce a los árbitros competencia para decidir objeciones relativas a la existencia y
validez del acuerdo arbitral . Principio que también incorporan las leyes nacionales sobre arbitraje.

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Por otra parte, es generalmente aceptado en arbitraje que el acuerdo arbitral es autónomo. La autonomía del
acuerdo arbitral tiene un doble significado. Su primer significado puede construirse del principio de la
separabilidad generalmente aceptado en arbitraje. La separabilidad determina que el acuerdo arbitral es
independiente del contrato principal en el que se encuentre contenido. Su consecuencia directa es que la
existencia y validez del acuerdo arbitral –en principio- se rigen por una ley distinta de la que rige el contrato
principal. La Ley Modelo expresamente incorpora el principio de la separabilidad en su art. 16(1). De igual forma
lo reconoce la jurisprudencia y lo incorporan las leyes nacionales sobre arbitraje más modernas.

El segundo significado de la autonomía del acuerdo arbitral consiste en considerarlo autónomo de las leyes
nacionales que puedan serle aplicables. Llevando al extremo este segundo significado, podría concluirse que el
acuerdo arbitral es auto-suficiente en tanto no depende de ninguna ley nacional en particular. Sin embargo, tal
conclusión equivaldría a considerar que el acuerdo arbitral es un contrato sin ley que lo rija. Una adecuada
lectura del segundo significado permite comprender que hace referencia al mecanismo para determinar la ley que
le resulta aplicable.

Independientemente de la ley que pueda regir la existencia y validez del acuerdo arbitral, el consentimiento de las
partes es el fundamento primario de la jurisdicción arbitral . La forma en la que se exprese ese consentimiento
puede facilitar o hacer más compleja la determinación de la existencia y validez del acuerdo arbitral.

Cuando el consentimiento para someter a arbitraje se manifiesta mediante oferta y aceptación de las partes en
un acuerdo por escrito, la cuestión de la existencia y validez del acuerdo arbitral no debería generar dudas.

Las convenciones, leyes y reglamentos sobre arbitraje requieren que el acuerdo arbitral conste por escrito . El
requisito de acuerdo por escrito tiene el propósito de dar certeza respecto de la existencia de consentimiento de
las partes para someter una controversia a arbitraje.

Cuando el acuerdo arbitral está contenido en un contrato o en cartas o en telegramas se considera cumple el
requisito de acuerdo por escrito. Este es el criterio que adopta la Convención de Nueva York Sobre el
Reconocimiento y la Ejecución de Sentencias Arbítrales Extranjeras de 1958 (Convención de Nueva York) en su
art. II (2).

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La Ley Modelo de la CNUDMI sobre Arbitraje Comercial Internacional (Ley Modelo de la CNUDMI) adopta un
criterio más amplio. Considera que el requisito de acuerdo arbitral por escrito se cumple cuando:

1) existe constancia de su contenido en cualquier forma, ya sea que el acuerdo de arbitraje o contrato se haya
concertado verbalmente, mediante la ejecución de ciertos actos o por cualquier otro medio.

2) el contenido del acuerdo queda consignado en una comunicación electrónica generada, enviada, recibida o
archivada por medios electrónicos, magnéticos, ópticos o similares, como el correo electrónico, el telegrama, el
télex o el telefax; y

3) su contenido esté consignado en un intercambio de escritos de demanda y contestación afirmando su


existencia sin que sea negada .

Sin embargo, la cuestión de la existencia y validez del acuerdo arbitral plantea alguna duda cuando el acuerdo
consta en documentos separados a los que se hace referencia en el contrato principal. Es decir, cuando el
acuerdo arbitral es incorporado por referencia.

Conforme al Black’s Law Dictionary la incorporación por referencia consiste en hacer que un documento se
convierta en parte de un documento separado por medio de la referencia del primero en el segundo declarando
que el primero será considerado parte integrante del segundo . En este sentido, la Ley Modelo de la CNUDMI
conforme su texto de 2006 considera que:

La referencia hecha en un contrato a un documento que contenga una cláusula compromisoria constituye un
acuerdo de arbitraje por escrito, siempre que dicha referencia implique que esa cláusula forma parte del contrato

Varias leyes sobre arbitraje adoptan el criterio de la Ley Modelo de la CNUDMI. Por ejemplo entre otras podemos
mencionar la Ley Peruana de Arbitraje , la Ley de Arbitraje de Brasil , Ley de Arbitraje de Chile , Ley de Arbitraje
Española , el Código de Procedimiento Francés , y Ley de Arbitraje de Gran Bretaña .

No obstante, la cuestión del acuerdo arbitral incorporado por referencia originó interesantes decisiones
jurisprudenciales. En especial, por parte de los Tribunales franceses que consideran que la referencia a

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condiciones generales o a un contrato estándar que incluye un acuerdo arbitral constituye una prueba fehaciente
de la existencia del consentimiento para someter a arbitraje.

SOERNI c. ASB: Reciente Decisión de Los Tribunales Franceses Sobre Incorporación Por Referencia del
Acuerdo Arbitral

A fin de determinar si una parte está obligada por acuerdo arbitral incorporado por referencia, los tribunales
franceses consideran la intención de las partes y las circunstancias particulares del caso bajo análisis
independientemente de la ley que rija el acuerdo arbitral.

Ese es el criterio que recientemente la Corte de Casación Francesa adoptó en el caso Société d’études et
représentations navales et industrielles (SOERNI) et autres vs. Société Air Sea Broker limited (ASB) del 8 de Julio
de 2009, Caso No. 08-16025 (SOERNI c. ASB).

La controversia se originó en un contrato de transporte entre SOERNI y ASB mediante el cual ASB se
comprometió a transportar una lancha desde Libreville a Pointe Noire. El contrato no contenía una cláusula
arbitral. Sin embargo, las partes habían suscripto una carta de indemnidad que hacia referencia a una cláusula
arbitral contenida en el conocimiento de embarque. Debido a que la lancha se hundió, ASB inició un arbitraje
invocando la cláusula arbitral del conocimiento de embarque. El laudo del tribunal arbitral ordenó a SOERNI
pagar daños a ASB.

ABS solicitó la ejecución del laudo ante los tribunales de primera instancia de Paris, Francia en agosto de 2006.
El 20 de diciembre de 2006, SOERNI requirió a la Corte de Apelaciones de Paris que dejara sin efecto la orden
de ejecución del laudo. El 15 de mayo de 2008, la Corte de Apelaciones de Paris confirmó la orden de ejecución
y SOERNI apeló.

En fundamento de su apelación, SOERNI alegó que antes de firmar el contrato de transporte desconocía el
contenido de la cláusula arbitral, y que conforme a la ley francesa una cláusula arbitral incorporada por referencia
no es vinculante si cuando se suscribió el contrato principal una de las partes desconocía su contenido. SOERNI

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además alegó que en la firma del contrato en cuestión había sido representada por un empleado que carecía de
facultades para obligar a la sociedad.

En la decisión del 8 de julio de 2009, la Corte de Casación Francesa concluyó que la cláusula arbitral era valida.
Sostuvo que la cuestión de si una parte está obligada por una cláusula arbitral debe determinarse con base en
una ley nacional, sino de conformidad a la intención común de las partes, la buena fe, y la creencia razonable de
que la persona que firma la cláusula tiene facultades para obligar a la compañía.

La Corte de Casación Francesa consideró que: (a) la carta de indemnidad hacia referencia clara a la cláusula
arbitral del conocimiento de embarque, (b) el empleado que la firmó la carta de indemnidad en representación de
SOERNI fue el único contacto de ABS durante las negociaciones, y (c) SOERNI nunca notificó a ABS que ese
empleado carecía de facultades para obligar a SOERNI frente a terceros. En base a estos elementos concluyó
que:

"El consentimiento de una sociedad para someterse a arbitraje no se determina por referencia a cualquier ley
nacional, sino por la aplicación de una norma material que se deriva del principio de validez del acuerdo arbitral
cuyo fundamento es la voluntad común de las partes, de la exigencia de buena fe y de la creencia legítima en los
poderes del signatario de la cláusula para ejecutar un acto de administración corriente que vincule a la sociedad.

Por lo tanto, es razonable que un Tribunal de apelación concluya que una sociedad está obligada por una
cláusula arbitral si autorizó a uno de sus empleados para negociar un contrato de transporte y firmar una carta de
exoneración de responsabilidad que hacía referencia a un acuerdo arbitral, sin advertir a la parte co-contratante
sobre una posible deficiencia en el poder del empleado y habiendo ratificado tácitamente la operación mediante
la solicitud de un presupuesto para un seguro complementario."

En casos anteriores, La Corte de Casación Francesa adoptó un criterio similar . Por ejemplo, en Dalico también
concluyó que la validez de un acuerdo arbitral depende principalmente de la intención común de las partes,
independientemente de la ley que rija el contrato principal o de cualquier otra ley nacional que pueda resultar
aplicable al acuerdo arbitral. En tal sentido sostuvo:

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"En el presente caso, el recurrente se agravia porque [el Tribunal de apelación] descartó la aplicación de la ley
libanesa, sin analizar conforme a los principios del derecho internacional privado qué norma regia la existencia, la
validez y la forma de la cláusula arbitral; un segundo agravio se refiere a que , por una parte, el Tribunal de
apelación declaró que las partes adoptaron la cláusula que figuraba en un documento no firmado porque otro
documento -que aún no había sido firmado pero que remitía al contrato principal firmado de las partes- contenía
una referencia a dicha cláusula y, por otra parte, hizo prevalecer tal cláusula [arbitral] sobre la cláusula de
jurisdicción insertada en las condiciones modelo firmadas."

En Dalico –al igual que en SOERNI c. ASB- la Corte de Casación Francesa determinó validez del acuerdo arbitral
en base a los hechos relevantes y la intención común de las partes, en vez de fundar sus conclusiones en un
análisis de las normas de derecho internacional privado. Este análisis es consistente con la idea del
consentimiento como presupuesto necesario de validez de la jurisdicción arbitral.

La excepción de pacto arbitral

(Derecho Procesal Civil) Aquella deducible con éxito cuando las partes han pactado someter el objeto de la
pretensión a la decisión de árbitro o árbitros determinados previamente.
La extensión de los efectos del pacto arbitral

Debido a la variedad de criterios utilizados en la extensión de la cláusula compromisoria a partes no signatarias, y


a la poca uniformidad que existe en las distintas jurisdicciones sobre los criterios aceptados, hemos seleccionado
los que, producto de la revisión de múltiples fuentes, consideramos más comúnmente aceptados y que por lo
tanto han sido más desarrollados a nivel doctrinario y jurisprudencial (Villalobos y Paris 2013: 24).

Una de las tesis que han sido adoptadas es que deberá extenderse los efectos de la cláusula cuando el tercero
haya participado del proceso de ejecución del contrato por el cual se pacta la cláusula compromisoria y, por lo
tanto, presenta una vinculación directa con el mismo. En este sentido, podemos citar la decisión de la Corte de
Apelaciones de París del 15 de Junio de 1989 que sobre un caso similar determinó: «La cláusula arbitral de un
contrato internacional tiene validez y eficacia por sí misma, que debe ser interpretada extendiendo sus efectos a
partes directamente involucradas en la ejecución contractual, y en las disputas que puedan derivarse de ella, una
vez que se haya establecido que su posición contractual y su conducta demuestran que han aceptado el acuerdo
arbitral su existencia y su alcance, a pesar de que no lo hayan firmado».

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¿Qué son las cláusulas patológicas?

Una vez configurado, de forma somera, el marco donde deben desenvolverse las cláusulas arbitrales a fin de
poder entender las llamadas “cláusulas arbitrales patológicas”, vamos a proceder a analizar las mismas.}

Descripción de la figura y supuestos que dan lugar a esta figura

La cláusula arbitral patológica puede ser considerada como un hándicap en el desarrollo del arbitraje. El
Diccionario Terminológico del Arbitraje Nacional e Internacional (Comercial y de Inversiones) señala que:

“Se utiliza la expresión cláusulas patológicas (“pathological [compromissory] clausules”) para hacer referencia a
convenios arbitrales que, por su contenido, resultan o pueden resultar incoherentes, ambiguos o inaplicables.
También se utiliza esta expresión para hacer referencia a convenios arbitrales que resultan en un arbitraje no
idóneo para la correcta o eficiente resolución de la controversia entre las partes”.

Además, detalla que:

“La “patología” del convenio arbitral se produce tanto en convenios arbitrales de reducido contenido como –quizá
más frecuentemente- en aquellos de contenido extenso y que incluyen una regulación más detallada del
arbitraje”.

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BIBLIOGRAFÍA
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