Jorge Toro - Conducta de La Víctima y Delito Imprudente - Leyes y Sentencias - 2011

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Título: Delito imprudente y conducta de la víctima en el derecho penal: aproximación normativa y

revisión crítica a las eventuales soluciones vigentes conforme al sistema penal chileno
Autor: Toro Muñoz, Jorge Antonio
Publicado en: Leyes y Sentencias , Volúmen 106 , Página 1
Cita Online: CL/DOC/3044/2010
Sumario: I. Generalidades introductorias. II. Aspectos básicos de la teoría general del delito imprudente en la
"sociedad moderna". A. Aproximación acorde al binomio "sociedad del riesgo-derecho penal de sistemas". B.
Aproximación conforme a la dogmática penal: la concepción ontológica y normativa del delito imprudente. III.
Conducta de la víctima en el sistema penal. A. Valoración de la conducta de la víctima: "posición" e
"intervención". 1. Posición de la víctima. 2. Intervención de la víctima: perspectiva "formal" y "substancial".
2.1. Intervención formal de la víctima. 2.2. Intervención substancial de la víctima. 2.2.1. Valoración en calidad
de sujeto pasivo del delito. 2.2.2. Valoración de la conducta de la víctima como aportación causal en la
imputación normativa del hecho delictivo: consideraciones sobre los delitos de estafa y estupro. IV. Conducta
de la víctima en el delito imprudente: bases normativas de imputación penal. A. Revisión jurisprudencial sobre
la materia. 1. Casos en el derecho comparado. 2. Casos en el derecho chileno. B. Revisión a las soluciones
dogmáticas. 1. Compensación de culpas. 2. Consentimiento o acuerdo. 3. Soluciones en torno a la teoría de la
imputación objetiva: de la causalidad a la imputación penal. 3.1. Solución de Roxin: participación en una
autopuesta en peligro responsable y heteropuesta en peligro consentida. 3.2. Solución de Jakobs: competencia
de la víctima en la organización funcional-estructural de auto y heterolesión. el rol social. v. nuestra opinión:
valoración y crítica a los eventuales criterios de solución para el caso chileno. A. POsición crítica a la solución
conforme a la compensación de culpas y consentimiento o acuerdo. B. VAloración de las soluciones conforme a
la imputación objetiva. 1. La solución de Roxin: aplicación conforme al artículo 393 del Código Penal y otras
disposiciones. 2. La solución de Jakobs: limitaciones sistemáticas
Jorge Antonio Toro Muñoz (1)
". . . el jurista debe hacer suyas las aspiraciones de su tiempo histórico,
aunque ello signifique adelantarse al derecho positivo,
precisamente para facilitar la adaptación del derecho
positivo a la evolución de las ideas sociales"
Santiago Mir Puig
I. Generalidades introductorias
El conocimiento de la sociedad moderna cobra vital importancia frente a la aplicación de una sanción
jurídica. El derecho como fenómeno social, está estrechamente vinculado a la concepción teórica que se asuma
como explicativa de las instituciones que inciden en el control normativo de los hechos de relevancia jurídica.
La imprudencia es uno de aquellos hechos de trascendencia social que el derecho regula mediante sus distintos
métodos de composición del conflicto, orientados ya sea enfocando su normativa en forma preponderante al
efecto social o individual de la necesidad de respuesta jurídica. El derecho penal realiza esta labor en la primera
de estas orientaciones, precisamente en razón de los efectos materiales que puede producir la imprudencia
-como conducta humana desvalorada- principalmente en la lesión efectiva de la vida e integridad física de los
miembros del grupo social.
Estimamos que es propio y obligatorio para los ordenamientos jurídicos contemporáneos dar respuesta a los
fenómenos sociales de esta índole, con criterios dogmáticos modernos de solución, puesto que la ausencia de
este ejercicio por parte de la política criminal y el derecho penal, implican, por un lado, esferas de indefensión a
los bienes jurídicos de los intervinientes en el hecho (autor y víctima) como miembros del grupo social y, por
otro, una eventual vulneración a la vigencia de la norma jurídico-penal. (2)
En esta oportunidad, de acuerdo a la línea de pensamiento anotada, creemos pertinente abordar la relevante
vinculación que existe entre la construcción dogmática que se ha sustentado en la teoría del delito imprudente y
la valoración que actualmente existe respecto de la denominada conducta de la víctima en el derecho penal (3),
todo en el contexto de la configuración de la moderna "sociedad del riesgo".
En definitiva, podemos señalar que en esta oportunidad se busca: Indagar, sobre la base del entendimiento
de la sociedad moderna, la relevancia de la víctima en el sistema penal y la valoración de su conducta en el
contexto del delito imprudente de homicidio y lesiones, esbozando los modelos de solución comparados que se
han destacado como propicios para dar una respuesta fundada a los casos límite que se presentan en la práctica,
sobre la posible imputación penal del hecho "a la víctima" (impunidad) o "al autor" (punibilidad), y exponer
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nuestra opinión para esta problemática en el sistema penal chileno actual y futuro.
II. Aspectos básicos de la teoría general del delito imprudente en la "sociedad moderna"
A. Aproximación acorde al binomio "sociedad del riesgo-derecho penal de sistemas"
El tránsito de la sociedad industrial imperante hasta mediados del siglo XVII, hacia la actual sociedad
moderna o postindustrial, se manifiesta en una serie de fenómenos culturales perceptibles mediante la
sistematización de las distintas ciencias del conocimiento humano. La ciencia penal aborda la influencia de la
aparición de esta nueva configuración social, al tratar de adelantar sus mandatos para que estos tengan la
eficacia necesaria sobre los intervinientes de un hecho que responda a las características del actual contexto de
contactos sociales (4).
Se ha destacado por la doctrina, que el contenido de mayor relevancia para la dinámica de relaciones
tratadas por el derecho penal es la consolidación del concepto de riesgo en la interpretación de las instituciones
penales. El alemán Ulrich BECK ha construido en forma enfática la explicación de la sociedad moderna
conforme a la llamada "sociedad del riesgo". En este sentido, ha señalado que: "Este concepto designa una fase
de desarrollo de la sociedad moderna en la que a través de la dinámica de cambio la producción de riesgos
políticos, ecológicos e individuales escapa, cada vez en mayor proporción, a las instituciones de control y
protección de la mentada sociedad industrial"(5).
FEIJÓO ha señalado que uno de los efectos en materia penal es que: "La sociedad del riesgo, como modelo
macrosociológico, se ve definida por el hecho que existen riesgos difusos y colectivos de procedencia humana
que tiene un carácter estructural. Estos riesgos no son ni pueden ser imputados objetiva ni individualmente y,
por ello, obligan a modificar los criterios de causalidad y responsabilidad"(6).
El planteamiento dogmático fundamental sobre el efecto expansivo que el concepto de riesgo implica en la
actualidad, lo ha realizado SILVA SÁNCHEZ cuando se refiere en particular a la fisonomía de esta tendencia:
"En efecto, la sociedad actual aparece caracterizada, básicamente, por un marco económico rápidamente
cambiante y por la aparición de avances tecnológicos sin parangón en toda la historia de la humanidad. El
extraordinario desarrollo de la técnica ha tenido y sigue teniendo, obviamente, repercusiones directas en un
incremento del bienestar individual. Como también las tiene la dinamicidad de los fenómenos económicos. Sin
embargo, conviene no ignorar sus consecuencias negativas. De entre ellas, la que aquí interesa resaltar es la
configuración del riesgo de procedencia humana como fenómeno social estructural"(7).
Para nosotros, el marco de aproximación que permite explicar en forma armónica el contenido de la
sociedad del riesgo en el derecho penal, se debe combinar con la premisa sobre la cual se interpreta la función
del ordenamiento punitivo, como señalamos antes, la necesaria atribución de sentido sobre el fin de protección
del derecho penal. La asunción de un programa previo puede permitir entender algunas posiciones que en la
actual discusión dogmática contribuyen a arribar a soluciones en cuanto a la fundamentación penológica del
delito imprudente y la respectiva explicación de la valoración de la víctima en su intervención en el hecho
delictivo.
En este sentido, la teoría general de sistemas de Niklas LUHMANN, suscita importancia en la clave
hermenéutica del derecho penal funcional-estructural, sustentado especialmente por JAKOBS y sus seguidores
(8). LUHMANN -en base a aplicaciones previas derivadas de la experimentación empírica de las ciencias
biológicas (9) - es quien introduce la tesis sistémica a la teoría social, por medio de la teoría de los sistemas
autopoiéticos o autorreferenciales, cuya original idea se atribuye a los biólogos chilenos Humberto
MATURANA y Francisco VARELA a través del denominado concepto de "autopoiesis". (10)
En su obra Soziale Systeme de 1984, desarrolla y basa su teoría social en el concepto de expectativa. Para
LUHMANN la sociedad funciona por medio de los individuos, pero esta posee una entidad propia, que ya no se
compone de sujetos individualmente considerados sino que de comunicaciones. Para que la sociedad funcione
es preciso que exista un código comunicativo común a través de los cuales los sujetos coordinen sus conductas
en base al significado asignado por el código trascendente. De este modo se produce "la existencia de unas
determinadas expectativas acordes con el sentido o significado social que poseen las acciones mismas. En este
sentido, la posibilidad misma de que en base a la comunicación y al código comunicativo que corresponda, los
sujetos interaccionen entre sí con pleno sentido, nos permite hablar de que la convivencia social se encuentra
dotada de un elemento de estabilidad y calculabilidad del que estaría desprovista en caso contrario"(11). La
derivada más relevante para las construcciones penales funcionalistas es el contenido y proyección del concepto
de rol social.
LUHMANN entiende por "rol" para nuestros efectos "un haz de expectativas cuya extensión se delimita por
el hecho de que, aun siendo actuadas por una persona, no están coligadas establemente a determinados hombres,

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sino que pueden ser asumidas por diversos sujetos intercambiables y ocupan siempre sólo una parcela del actuar
de una persona concreta". (12)
Para nuestro objetivo inmediato, es de especial relevancia lo que se señala respecto de la defraudación de las
expectativas. Se recalca que la defraudación es la excepción, y que no devendría el caos del sistema por esta
transgresión sistémica, ya que el propio sistema puede arbitrar medidas para reafirmar la misma expectativa
desvalorada, como sería el caso de una defraudación normativa en el sistema jurídico-penal, por lo que la
sanción penal vendría a reafirmar la norma -expectativa- transgredida, por una conducta punible.
Como se ha podido colegir de lo anotado, si el derecho penal pretende explicar alguna forma de justificación
a la aplicación de la pena estatal, bajo el prisma de la estructura social sistémica, un concepto como el riesgo
derivado de la tecnificación de las actividades modernas, necesariamente afecta la adecuación del concepto de
imprudencia que sea apto para responder a las exigencias de imputación individual conformes al principio de
garantía en favor del inculpado y de responsabilidad subjetiva o de culpabilidad lato sensu.
Si la noción de riesgo complejiza el entendimiento de los cursos causales entre víctima (afectado) y autor
(hechor) (13), creemos que la identificación de la tipicidad de la conducta en la estructura clásica del tipo penal
imprudente, implica forzar la verdadera extensión que es posible desprender de la mera aplicación de las
soluciones vigentes en el sistema penal fundado a principios del siglo XX. Sostenemos que es preciso
contemplar la apertura del régimen de regulación de la responsabilidad penal por imprudencia en sintonía con el
alcance que el concepto de riesgo comprende en el proceso de determinación objetiva del hecho punible. La
ausencia de esta consideración fáctica sólo restringe las posibilidades de prosperar en el camino hacia un
derecho penal moderno que se encuentre acorde a las necesidades empíricas de la contingencia social.
Es así como en la actual "sociedad de contactos anónimos"(14), existe unanimidad en que la construcción del
concepto de riesgo permitido constituye una muestra patente sobre la introducción de este factor de valoración
como institución fundamental en la interpretación del injusto penal. Ante la imposibilidad de anticipar y
distinguir con claridad el responsable del foco o centro de peligro para el valor fundamental que proteja el
sistema penal, entendemos que el establecimiento de un standard o promedio de peligrosidad razonable sobre el
cual se debe comprender el ejercicio de las actividades generadoras, por antonomasia, de riesgos latentes, hace
posible el flujo social, sin el temor de obstaculizar o esclerotizar los necesarios puntos de contacto que implican
el funcionamiento y desarrollo de los intereses sociales de la comunidad. PAREDES CASTAÑÓN ofrece una
terminología adecuada para aprehender esta institución en sede penal, como: "Toda conducta peligrosa o lesiva
para el bien jurídico-penalmente protegido y, sin embargo, no contraria al contenido de determinación de la
norma, con independencia del fundamento de este hecho"(15).
Es por ello que la respuesta del derecho, y no sólo del derecho penal, ante estas contingencias sociales, se
configura en una gestión del riesgo a través de diversos instrumentos de protección implementados por la
autoridad y de constante actualización, como ocurre con las medidas entorno a la tutela del medio ambiente. (16)
Finalmente, resultan más preguntas que posibles respuestas entorno al binomio de aproximación aquí
propuesto, porque las breves notas sobre los postulados de BECK y LUHMANN en su caso, sólo nos permiten
vislumbrar los problemas que enfrenta la dogmática del delito imprudente en este contexto. La cuestión se
puede sintetizar en: ¿Qué consideramos justo entre la protección ante potenciales lesiones mediante el delito
imprudente y la libertad individual para satisfacer necesidades, concentrada en el riesgo permitido?
B. Aproximación conforme a la dogmática penal: la concepción ontológica y normativa del delito
imprudente
Luego del advenimiento y consagración del Estado moderno europeo, en el devenir histórico-penal, a inicios
del siglo XVIII, comenzó a cimentarse la moderna teoría del delito, la cual se gestó fundamentalmente en torno
al delito doloso de acción. El aumento de los casos de imprudencia que la modernidad trajo consigo, conminó a
la doctrina a prestar mayor atención a esta conducta, permitiendo descubrir los problemas que se presentaban al
tratar de encuadrar el delito imprudente en una concepción ontológica-psicológica propia y adecuada al tipo
doloso, es decir, en un paradigma sustentado en la explicación de la formación y ejecución de la voluntad
interna (17), que determina la imputación de responsabilidad penal en este sistema como "voluntad consciente de
una infracción de la ley penal"(18).
La amplia acogida de esta tendencia natural-causalista del delito, donde la ubicación de la imprudencia se
encontraba junto con el dolo en la culpabilidad (19), predicaba respecto del delito cometido mediante esta
especie de menor ánimo en el aspecto subjetivo, que representaba la imprudencia frente al dolo, se fundamentó
en la relación entre la acción natural y el elemento previsibilidad del resultado lesivo, que la voluntad del agente
no previó, dadas las implicancias del hecho al momento de exteriorizar su voluntad. En palabras de CORCOY
BIDASOLO, que reflejan lo acomodaticio del esquema asumido por esta corriente en cuanto a la imprudencia:
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"La previsibilidad es el elemento subjetivo de la culpabilidad sustitutiva del elemento intencional propio del
dolo".(20)
Esta posición tuvo insignes exponentes en el ámbito comparado, como VON LISZT. Como se consideró que
los casos de imprudencia no calzaban con el programa clásico de corte ontológico-naturalista del delito, que se
remitía a la previsibilidad del agente, en razón de aquellos casos donde este último ni siquiera estimaba riesgosa
ex ante su conducta, frente a los bienes jurídicos de terceros, se hacía insostenible el dogma que justificaba hasta
entonces, la pena como retribución del hecho cometido, sino existía en realidad una conexión entre el evento y
la voluntad. Tanto es así que se llegó a considerar por cierta doctrina que si en la imprudencia no existía una
voluntad intencional, sólo las acciones dolosas eran punibles o si se llegaba a penalizar esta manifestación
externa se trataría de casos de responsabilidad objetiva por el resultado.
El alemán ALMENDIGEN fue pionero en la literatura sobre el delito imprudente, y consideró por razones
prácticas de seguridad jurídica la necesaria sanción penal de las conductas imprudentes, perdiendo la pena el fin
intimidatorio y retributivo original de esta etapa, para asumir funciones de orden formativo de la conducta del
hechor, de orden preventivo especial. Si no existe una voluntad intencional, no existe culpabilidad por lo que se
trata propiamente de un cuasidelito en referencia a la nomenclatura romana conocida y difundida ("casi delito"),
siendo su sanción asumida por el legislador debido a su ocurrencia y gravedad de resultados.
Lo cierto es que siempre se quiso buscar un límite al carácter psicológico de la estructura del delito
imperante, así se trataron de idear modelos que se sustenten en un deber que determine la voluntad en uno u otro
sentido, y a la vez expliquen la asunción de los efectos de la actividad imprudente. De este modo, en forma
paulatina la doctrina comenzó a entender que "el fundamento de la culpabilidad en la imprudencia no estaría en
la voluntad del autor sino en la existencia de una norma, no estaría en un proceso psíquico sino en el desvalor
(reproche) por la omisión de un determinado esfuerzo psíquico dependiente de la voluntad"(21). Así se comienza
a moderar el estricto aspecto voluntarista que se afincó en esta época, para incorporar otros elementos externos a
la psiquis del agente que expliquen el merecimiento de pena en estos casos.
FEUERBACH siguió esta línea de fundamentación para situar el fundamento del ilícito imprudente en
consonancia con la teoría de la imputación. Concluyó que el momento volitivo de la imprudencia se perfilaba en
una obligatio ad diligentiam ("deber u obligación de diligencia"). Si esto se asume como un deber de conducta
general, se traduce en la infracción de una norma de cuidado que consiste en la obligación de hacer (u omitir)
todo aquello que, aun contra la voluntad del autor, puede dar lugar a un resultado antijurídico. Así determina
que en el aspecto objetivo, el delito imprudente se construye por la existencia de una ley que sanciona su
infracción no dolosa. En el aspecto subjetivo, el querer (voluntad) consiste en infringir el deber de diligencia o
cuidado o en actuar u omitir en forma arbitraria algo que determina la lesión jurídica, siendo el sujeto consciente
de esta circunstancia o debiendo haberlo sabido conforme al cuidado debido (22).
Como es notorio en las líneas anteriores, las características del delito imprudente se identifican más con las
del delito de omisión y que se acerca claramente esta "diligencia general" a un sistema de crimen culpae. No
obstante las objeciones que pueden sostenerse a la configuración de FEUERBACH, principalmente la insalvable
posición de la imprudencia inconsciente en esta construcción dogmática, queda de manifiesto que con estas
aportaciones se comienza a precisar el fundamento de la imprudencia fuera de la naturaleza psicológica
dominante y allanarse el camino para la definitiva normativización del concepto de imputación penal de las
conductas imprudentes, bajo un prisma diverso al consolidado modelo clásico del delito doloso.
Luego de este tránsito, se logró cimentar una concepción normativa sobre el fundamento del delito
imprudente. A principios del siglo XX, se inicia la transición definitiva desde la perspectiva de sustrato
psicológica para dar paso a una posición normativa en la determinación del ilícito penal imprudente. La idea
central es dejar de lado la mera constatación subjetiva del hecho típico para acudir a un fundamento de
exigencia jurídica negativa para el autor, un verdadero juicio normativo de reproche. (23)
Uno de los principales puntos en que se destaca la ventaja de un sistema normativo de incriminación de la
imprudencia es aquel que señala FEIJÓO, ya que estima que "con el paso de la concepción psicológica a la
normativa es evidente que la imprudencia no se basa en lo que el autor puede conocer y evitar, sino en lo que
debe conocer y evitar. La posibilidad de prever, conocer o evitar sólo es un requisito para que pueda existir un
deber, pero no fundamenta per se la infracción de la norma de cuidado".(24)
Autores como EXNER y ENGISCH son precursores de esta concepción, y como señala BUSTOS "tales
autores parten de la idea de que las acciones humanas están en un mundo social de riesgo para los bienes
jurídicos (. . . ) Luego, hay un elemento objetivo, que es la exigencia de un determinado cuidado para impedir
procesos de alto riesgo"(25). La principal aportación de ENGISH es que "fue el primer autor que trató el cuidado
necesario en el tráfico como un problema del tipo"(26). Precisó que en los casos de delitos imprudentes "si la

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norma penal prohibía conductas, la materia de prohibición no podía ser la causación de un resultado, sino la
conducta descuidada". (27)
Se trata de una construcción normativa que se escinde de la concepción psicológico-causalista donde lo
prevalente en la imputación penal era la previsibilidad en la producción de un resultado, ahora el enfoque se
realiza desde lo que normativamente se exige para evitar las consecuencias lesivas, lo que este autor denominó
deber de cuidado externo. Este elemento del tipo "exige su cumplimiento hasta donde exista previsibilidad que
de la ejecución de esas acciones peligrosas -o no realización de acciones obligadas- pueda devenir una amenaza
relevante de realización del tipo". (28)
MEZGER ya sostenía en 1955, en una concepción causalista-valorativa del delito, que "ha actuado
culposamente aquel a quien se le reprocha haber desatendido un deber de precaución que le incumbía
personalmente y que por esto no ha evitado el hecho y sus consecuencias (. . . ) En otras palabras, el autor habría
debido ser cuidadoso, evitando así el hecho"(29). En el medio hispanoamericano, el español JIMÉNEZ DE
ASÚA ejerció gran influencia con su Tratado, de magnitudes enciclopédicas, y que en otro lugar, señalaba que:
"existe culpa cuando se produce un resultado típicamente antijurídico por falta de previsión del deber de
conocer, no sólo cuando ha faltado al autor la representación del resultado que sobrevendrá, sino también
cuando la esperanza de que no sobrevenga ha sido fundamento decisivo de las actividades del autor, que se
producen sin querer el resultado antijurídico y sin ratificarlo". (30)
El fundamento ex ante de la consideración de un elemento normativo de cuidado exigido básico en el tipo
imprudente en la concepción normativa, es la anterior asunción de la categoría teórica que considera a la norma
jurídico-penal como una norma de determinación o imperativa (31) en oposición a una perspectiva valorativa de
la misma. Como ENGISH asume aquella concepción imperativa de la norma penal, le permite esgrimir la
existencia de un comportamiento esperado por la sociedad en determinados casos de actividades de riesgo, y
que el injusto que sanciona una conducta imprudente lleva consigo el mensaje coercitivo del Estado para
adecuar el tráfico social a la condición mínima de cuidado y seguridad general.
En las siguientes décadas, la identificación de los elementos objetivos y subjetivos del tipo imprudente y la
limitación de los criterios de imputación que deben servir de base a las posteriores construcciones normativas
del finalismo y funcionalismo penal contemporáneo en relación al delito imprudente.
Siguiendo la línea trazada por ENGISH, a finales de la década de los treinta y principios de los cuarenta del
siglo XX, el finalismo penal de Hans WELZEL aparece en la doctrina moderna para dar un golpe de timón en el
estudio teórico y de sistematización de toda la dogmática penal existente hasta el momento, con su particular
teoría finalista de la acción, fruto de una constante evolución en sus postulados a lo largo de toda su carrera
académica.
Finalidad e intención en las actividades humanas, es el concepto que preside la dogmática de WELZEL:
"Como son acciones finalistas las que estructuran la vida de la comunidad, así también lo son las que la
lesionan. Acciones que se mueven dentro del orden de la vida social, son valoradas positivamente por el orden
de la comunidad, como "adecuadas al derecho". En cambio, acciones que lo lesionan son valoradas como
"contrarias al derecho"(32)" . En otro lugar señaló que: "La finalidad, o el carácter final de la acción, se basa en
que el hombre, gracias a su saber causal, puede prever, dentro de ciertos límites, las consecuencias posibles de
su conducta, asignarse, por tanto, fines diversos y dirigir su actividad, conforme a un plan, a la consecución de
estos fines"(33).
Como el eje principal de su construcción teórica era un elemento ontológico "acción final" dos problemas
jurídicos normativos siempre persiguieron sus planteamientos, especialmente en relación a la tipicidad, en
donde según WELZEL debía ubicarse la finalidad como elemento distintivo frente a la atipicidad: "El delito
imprudente y el delito de omisión por su carácter normativo siempre supusieron cuerpos extraños que no se
adecuaron de una forma satisfactoria a los principios básicos de la doctrina final de la acción"(34).
El problema que suscita el delito imprudente en la teoría penal de WELZEL es que "si sólo pueden ser
típicas aquellas conductas que van dirigidas a causar un resultado típico, cómo definir como tales las conductas
imprudentes que se caracterizan precisamente porque la finalidad perseguida por el autor no es la producción
del resultado típico"(35).
En sus primeros intentos por resolver esta cuestión, el autor alemán comenzó por conferir igualdad
sistemática en el aspecto objetivo de la acción típica entre el delito doloso e imprudente. La distinción radica en
el elemento subjetivo de la acción, así en el delito doloso existe siempre un dominio final del hecho, en cambio
respecto del delito imprudente sólo una causación evitable. WELZEL en esta época no realiza una distinción de
fondo entre su posición y la causalista, ya que el delito imprudente reviste en cuanto a su materialidad externa la
pura causación de resultados lesivos, eso sí, en base a la finalidad del autor, de este modo "si frente a la

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finalidad actual dirigida al resultado que caracteriza a los delitos dolosos, la imprudencia no era más que la
finalidad potencial o falta de una mejor dirección final para evitar el resultado"(36). Esta finalidad potencial
como elemento fundamental en el tipo imprudente marcó su posición hasta principios de la década de los
cincuenta, en oposición a lo que ocurría en el delito doloso donde se trata de una finalidad actual, la que sostuvo
a lo largo de toda su obra.
Así lo ha sostenido en esta aproximación dogmática: "¿En qué consiste el elemento de la acción dentro del
ámbito de la imprudencia? En el suceso final (. . . ) está sobredeterminado también en el curso final objetivo,
está dirigido y determinado hacia una meta. Por el contrario, en el hecho imprudente, el decisivo resultado no
deseado es realmente causado sólo de una manera causal-ciega. El elemento de la acción consiste, por lo tanto
acá, no sólo en una relación final real sino en una posible: el haber sido evitable el resultado para el autor,
gracias a su posible previsión final"(37). Como no toda potencial acción omitida por el autor es reprochable, sólo
aquellas que se estiman socialmente graves, son posibles de ser desvaloradas por el derecho penal, de este
modo, el nivel de exigencia en la dirección de la conducta, está relativizada por el poder personal del agente: "El
disvalor de acción de los tipos culposos consiste en la omisión de una dirección finalista mejor, impuesta por el
derecho con miras a evitar lesiones de bienes jurídicos"(38).
Con posterioridad a esta primera explicación, WELZEL modifica su posición respecto al delito imprudente
y asume las críticas realizadas a su finalidad potencial, que señalaban que "lo final" es una categoría del ser, por
lo que quien no realiza esa finalidad posible de emplear en realidad no realiza una conducta final, no existe en
esa potencialidad una finalidad. Siendo así, el padre del finalismo señala en esta reformulación que "el tipo del
delito imprudente comprende las acciones que con referencia a sus consecuencias causales no presentan la
medida mínima de dirección final exigida jurídicamente"(39). Welzel en esta etapa emplea una distinta
perspectiva respecto del objeto de la finalidad, así "en vez de consistir éste en el resultado típico, el objeto de la
finalidad relevante en el tipo imprudente consiste en los medios elegidos y empleados para conseguir un
determinado fin irrelevante para el derecho penal". (40)
De esta forma la teoría del injusto personal de WELZEL, respecto del injusto imprudente se diferencia del
doloso en razón de lo exigido por cada norma de prohibición respectiva: Así en el caso del delito doloso las
normas prohíben la producción final de un resultado no querida por el derecho; en cambio respecto del delito
imprudente las normas desvaloran los medios utilizados al momento de realizar la acción, siendo indiferente el
objetivo perseguido por el autor. En el delito doloso se desvalora en la acción la finalidad perseguida por el
autor, en delito imprudente se desvalora en la acción la ejecución final concreta. (41)
Al respecto se ha comentado en forma crítica por el español CEREZO MIR esta "segunda vuelta" de
WELZEL para contestar las objeciones que apuntaban a esta supuesta finalidad potencial en la imprudencia,
estimando que la nueva postura de Welzel basada en los medios elegidos por el agente en la fallida dirección
final, no responden en forma consecuente frente al efectivo resultado dentro de la mentada teoría penal del
finalismo. Si la acción final era irrelevante antes (por ejemplo viajar, pasear, cazar) ahora, en la revisión de
WELZEL, sí lo es, por que esa finalidad no ha respondido al deber ser, que precisamente, el deber objetivo de
cuidado exige, por tanto, la forma de usar o utilizar el medio que porta la acción final (siguiendo el ejemplo
manejar el automóvil, la motocicleta, o utilizar el rifle) es desvalorado, y con ello, la sanción penal recae
directamente en la acción final, llevando la fundamentación al campo estrictamente normativo.
Señala expresamente CEREZO MIR al punto: "La doctrina de la acción finalista no puede establecer (. . . )
la relación entre la acción y el resultado en el delito culposo a través del concepto mismo de la acción, sino que
tiene que establecer dicha relación en la esfera axiológica. Con ello el problema es desplazado a la esfera
normativa. La finalidad no es desplazada ya más, sin embargo, de la esfera ontológica a la normativa. La acción
real en sus elementos ontológicos, la voluntad de realización, es ahora jurídico-penalmente relevante, puesto
que los medios queridos y la forma querida de su utilización no corresponden a la dirección final exigida. Con
ello el concepto de la acción finalista no coincide ya más en su valor funcional para los delitos culposos. . . ".
(42)
Sobre esta relación entre finalidad y medios, se muestra partidario de esta clave de interpretación el profesor
argentino Eugenio Raúl ZAFFARONI: ". . . si bien no se individualiza la conducta por la finalidad, es necesario
conocer ésta para poder determinar la tipicidad imprudente. En tanto que el tipo doloso individualiza la acción
prohibida por el fin perseguido por ella, el tipo culposo lo hace en razón de que la programación de la
causalidad, por violar un deber de cuidado, produce el resultado típico. Esto no significa que la acción
imprudente no tenga finalidad: simplemente, no individualiza la conducta prohibida en razón de esa finalidad,
sino en razón de la falta de cuidado con que se la persigue. No se pena la acción final de conducir un vehículo,
sino hacerlo a exceso de velocidad o sea, programando la causalidad en forma que genere un peligro mayor que
el creado por la circulación vehicular y que se concrete en una lesión". (43)
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Hans Heinrich JESCHECK conceptualiza que "actúa imprudentemente quien sin quererlo realiza el tipo de
una ley penal a consecuencia de la infracción de un deber de cuidado y, contrariamente a su obligación, o no se
da cuenta de ello o lo tiene por posible, pero confía en que el resultado no tenga lugar (. . . ) La imprudencia se
determina de acuerdo con un doble criterio. Se examina, por un lado, qué comportamiento se exige
objetivamente en atención a la evitación de la lesión no querida del bien jurídico protegido en una situación de
peligro determinada, y por otro, si ese comportamiento puede ser también exigido personalmente de acuerdo
con sus cualidades y capacidades personales". (44)
Entendemos que en esta concepción, donde se puede hablar propiamente tal de un "delito imprudente", ya
que sólo en esta corriente, se reconoce el "tipo imprudente" como parte del injusto. Pero la justificación sobre la
base punitiva del injusto penal, se bifurcó notoriamente entre el delito doloso (hipertrofiado y consistente con la
base intencional-final de la acción) y el delito imprudente (débil e inconsistente con el carácter normativo y
potencial de la evitación lesiva), puesto que el traslado de los elementos subjetivos de la culpabilidad al tipo
objetivo, no logró fundar un esquema unitario del delito en el finalismo.
La justificación óntica del dolo no fue equivalente para la concepción normativa de la imprudencia "pues
frente a la razón de su punibilidad los finalistas abandonaron con relativa celeridad sus esfuerzos por explicarla
con ayuda de la intencionalidad de la conducta, creando y desarrollando el concepto de deber objetivo de
cuidado como elemento central de esta clase de hechos punibles. El tipo objetivo del delito imprudente gira en
torno de ese deber objetivo de cuidado, cuyo análisis usualmente trasciende el mero ámbito de la causalidad,
dando paso a las consideraciones propias de una particular visión de la imputación objetiva, desarrollada con
base en las nociones de creación y realización de riesgos en el resultado. Esta concepción del delito imprudente
parece contrastar con la del delito doloso, pues mientras en aquélla prima un análisis normativo del tipo objetivo
(imputación objetiva del resultado), en este último lo predominante es la relación causal y la intencionalidad de
la conducta desde una perspectiva ontológica". (45)
Luego de la consolidación de la estructura del delito conforme al aporte welzeliano, en el cual se
reconstruyó el estudio del elemento objetivo y subjetivo del delito. Creemos que parte de los problemas
derivados de esta tensión entre un sistema psicológico/normativo del delito imprudente, se lograron morigerar
con la acompasada subjetivización del tipo penal, un importante paso que permitió situar el aspecto
interno-subjetivo del delito (dolo y culpa), en un lugar dogmático más apropiado que la culpabilidad: el traslado
de la imprudencia y el dolo desde la culpabilidad al tipo (46), que en cierta forma, reflejó la importancia de
sostener un elemento normativo como fundamento del deber de cuidado, cuestión que se fortaleció con la
relevancia del elemento intencional por sobre el dogma causal.
Entendemos que las necesidades del propio esquema del delito imprudente de base normativa, requieren una
explicación de sus consecuencias jurídicas que se concentren en la exigencia del derecho para el causante, y no
en las características ónticas de la causalidad o de la finalidad, porque cada una de estas explicaciones
histórico-dogmáticas, adolecen de la desvirtuación sistemática que la introducción del análisis del delito
imprudente ha significado para causalistas y finalistas. Creemos que las puertas para una explicación funcional
de la concepción normativa del injusto culposo, parecen ser necesarias y consecuentes con su propia fisonomía
jurídica: normativa.
A principios de los años setenta del siglo pasado, comienza a gestarse en Europa, una línea de pensamiento
jurídico-penal, denominada en términos genéricos, funcionalismo penal, que vendría a superar la discusión entre
causalismo y finalismo vigente en la actualidad. En general, se puede señalar que esta tendencia se fundamenta
en que las instituciones penales deben ser interpretadas y reformuladas en base a criterios valorativos o
teleológicos que permitan obtener una teoría del delito normativizada en torno a la función que al derecho penal
se le asigna en la sociedad. Es una respuesta a la posición finalista de carácter ontológico y prejurídico, para dar
lugar a una argumentación realista desde las necesidades sociales que la pena estatal ofrece para la
configuración social. Es decir: "la formación del sistema jurídico-penal no puede vincularse a realidades
ontológicas previas (acción, causalidad, estructuras lógico-reales, etc.), sino que única y exclusivamente puede
guiarse por las finalidades del Derecho penal". (47)
En doctrina se han identificado dos tendencias dentro del funcionalismo penal moderno (48). El principal
representante de una primera corriente es Claus ROXIN quien ha reconocido su posición como de
sistematización del derecho penal en razón de las finalidades político-criminales. Por otro lado una segunda
vertiente es la defendida por Günther JAKOBS quien sustenta una posición en la que su sistema penal se
fundamenta en finalidades sistémicas de vigencia jurídica. (49)
Como distintas versiones de una misma visión del derecho penal, ambos autores alemanes han influenciado
de tal forma, que su posición respecto del delito imprudente permite conocer el pensamiento actual y cerrar su

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evolución dogmática, por lo que pasamos a revisar ambas orientaciones funcionalistas, que como veremos,
llegan a distintas soluciones, debido a sus diversos puntos de partida valorativa del sistema penal. (50)
Como revisamos antes en el finalismo, esta fundamentación teórica se funda en el criterio ontológico de la
finalidad de la acción reprochable del autor, es decir principalmente en el desvalor de la conducta. En el
funcionalismo de ROXIN la atención se inclina al polo opuesto del tipo, ya que propone que lo relevante es
"sólo" el desvalor de resultado frente a la afección un bien jurídico. Consecuente con su sistema reduce la
existencia de imprudencia a los criterios de imputación al tipo objetivo por sobre la consideración del deber de
cuidado infringido propio del comportamiento típico imprudente. (51)
En las primeras aproximaciones al tema, ya en 1962, nuestro autor señalaba que lo importante para decidir
los casos en que se infringía un deber de cuidado, era atender a un supuesto "principio de incremento del riesgo"
según el cual se podían determinar objetivamente el nexo entre conducta y resultado. Al respecto proponía:
"Examínese qué conducta no se le hubiera podido imputar al autor según los principios del riesgo permitido
como infracción del deber; compárese con ella la forma de actuar del procesado y compruébese entonces si en la
configuración de los hechos a enjuiciar la conducta incorrecta del autor ha incrementado la probabilidad de
producción del resultado en comparación con el riesgo permitido. Si es así, habrá una lesión del deber que
encajará en el tipo y habrá que castigar por delito imprudente. Si no hay aumento del riesgo no se le puede
cargar el resultado al agente, que, en consecuencia debe ser absuelto". (52)
Señala al respecto que: "Es correcto que el tipo de los delitos imprudentes, en la medida en que no contenga
una descripción adicional de la conducta, se colma mediante la teoría de la imputación objetiva: un resultado
que se imputa al tipo objetivo está causado imprudentemente, sin que se precise de ulteriores criterios. En
realidad, tras la característica de la infracción del deber de cuidado se esconden distintos elementos de
imputación que caracterizan los presupuestos de la imprudencia de manera más precisa que tal cláusula general.
El elemento de la infracción del deber de cuidado no conduce más allá que los criterios generales de
imputación. Es más vago que estos y por tanto prescindible". (53)
Por otro lado, JAKOBS comienza por fijar su atención en la confrontación entre la realidad y la
representación que de la misma posee el autor al momento de la ejecución del hecho. En este sentido señala que
"el autor en la imprudencia yerra al no advertir la realización del tipo que va a tener lugar"(54). Es decir, ubica la
problemática, al igual que ROXIN, desde el módulo de imputación objetiva, ya que la responsabilidad penal se
deriva por que el hecho de la realidad no concuerda con la configuración interna del suceso supuesta por el
autor, comportamiento que se encuentra abarcado por el tipo penal.
Uno de los elementos importantes para entender su posición, es la base de distinción respecto al actuar
doloso e imprudente penalmente relevante. En primer lugar, para constatar la existencia de un delito contrario a
la vigencia de la norma según el sistema penal de JAKOBS, es necesario que en el aspecto subjetivo del delito
se concretice en alguna de las posibilidades mínimas de imputación. Para ser merecedora de pena un
determinado comportamiento de un sujeto imputable, es preciso que exista por un lado: en forma positiva, la
posibilidad de conocer la norma y la realidad, es decir la existencia de un saber o cognoscibilidad respecto de
ambas prestaciones (55). Y, en el otro extremo, en forma negativa, es necesario que exista una falta de
motivación para adecuar su conducta en favor del cumplimiento de la norma jurídica, se requiere la inexistencia
de un querer o voluntad en el sentido impuesto por el contenido de la norma penal, en este caso el autor dirige
su conducta en sentido diverso a lo preceptuado (56).
En el funcionalismo de JAKOBS, el tratamiento diverso de dolo e imprudencia radica en el diverso déficit
subjetivo que atañe a cada título de imputación. Como la existencia de un injusto requiere la ruptura de esta
equivalencia entre la cognoscible y lo volitivo, en estricto rigor las denomina como alteraciones psicológicas
que afectan el orden de vigencia jurídica con diversa valoración punible. En el caso de los delitos dolosos, el
tipo se centra en la existencia de conocimiento respecto de la realización del tipo, el déficit no se encuentra en el
contenido de la norma o en las circunstancias de la realidad fáctica de actuación (conoce ambas prestaciones),
sino que en el aspecto volitivo de motivación, su conducta es contraria al contenido normativo porque así lo ha
querido.
En cambio respecto de la imprudencia, el déficit se encuentra en lo cognoscible, pero no respecto de la
norma (ficción de conocimiento), sino respecto de las circunstancias de la realidad al momento de ejecutar la
conducta. No existe una contravención en el aspecto volitivo, porque precisamente el autor no ha conocido en
concreto la configuración de los hechos, por lo mismo su intención no ha sido revelarse frente a la vigencia
fáctica de la norma: Ejemplifica JAKOBS: "La norma, por ejemplo, declara: la integridad ajena ha de ser
observada. El sujeto, que conduce borracho, responde: exacto, yo no voy a lesionar la integridad ajena y,
entonces, se produce un accidente provocado por el estado de embriaguez. El delincuente imprudente no se

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pronuncia contra la propia norma pero si contra sus condiciones cognitivas de aplicación". (57)
De este modo el autor germano comienza por caracterizar a la imprudencia, en primer lugar: como un
supuesto de error, (entre la realidad y su propia representación de la misma) que estima realizable de dos formas
a saber: "El autor puede que ni siquiera piense en que algo es real o no, o bien puede imaginarse positivamente
que algo es no real cuando de hecho lo es". (58)
Creemos que el autor en comento intenta realizar con esta forma de concebir a la imprudencia como error, el
refundir la imprudencia consciente e inconsciente en un solo concepto omnicomprensivo (59), y en realidad esto
es plausible, ya que en una concepción normativa la distinción mentada no ofrece en la actualidad mayor
rendimiento.
En segundo lugar: Se trata sobre todo de un error siempre evitable, este elemento es sustancial para el
entendimiento de la radicación de efectos penales en la persona del autor, ya que la referencia al ámbito interno
del mismo, vincula lo objetivo del hecho típico con lo subjetivo del hecho atribuido al autor. Se trata -señala
JAKOBS- de que "el autor no realiza el juicio consistente en considerar que la producción del resultado es
probable, pero podría realizar este juicio si ello le interesase. Ello no significa que esté obligado a realizar ese
juicio (¡si lo hiciese actuaría con dolo!) sino que está obligado a evitar comportamientos que de modo
cognoscible producirán un daño". (60)
Entendemos que en esta posición, el deber no se encuentra en la evaluación perfecta de las condiciones de
actuación, sino que lo exigible es todo aquello que de algún modo se presenta como cognoscible en la realidad
concreta y por tanto evitable en la realización del tipo.
Para JAKOBS la imprudencia en su posición básica se puede definir como: "aquella forma de la evitabilidad
en la que falta el conocimiento actual de lo que ha de evitarse". (61) Termina precisando lo que antes señalamos
en relación a la distinta configuración del elemento positivo (saber) de la posibilidad mínima de imputación
penal: "en el dolo, la cognoscibilidad evoluciona a conocimiento en la imprudencia no". (62)
III. Conducta de la víctima en el sistema penal
A. Valoración de la conducta de la víctima: "posición" e "intervención"
Con la intención de permitir un análisis que logre aproximar las conclusiones que en este acápite se quieren
exponer en relación a la conducta de la víctima en el delito imprudente, proponemos distinguir entre dos formas
de concebir a la víctima a través de su "posición" e "intervención" en el sistema penal, las cuales responden a
dos formas distintas de orientaciones político-criminales que se encuentran en pugna en cuanto a origen y
funciones.
1. Posición de la víctima
Los autores destacan que se distinguen tres etapas en la evolución de la posición de la víctima en el contexto
de la ciencia penal, que coinciden con el propio progreso de la misma disciplina, por lo que en síntesis, se hace
una aplicación especial en torno a la víctima para demostrar la injerencia y cambio de perspectiva que ha
demostrado en el sistema penal. (63)
En primer lugar, se distingue una etapa de privatización de la víctima en el conflicto penal. Es la primera
forma en que se concibe la posición de la víctima en la historia del derecho penal. Se trata de la idea que se
aplicaba en el derecho romano antiguo hasta parte del derecho medieval europeo. Consiste en que el afectado
por una ofensa o lesión en sus intereses personales o de su familia o clan, solucionaba esta afrenta en forma
privada, es decir el sentido de justicia que se reclamaba, no se buscaba en una declaración de un órgano
imparcial de la autoridad, sino que se transformaba y se limitaba a un conflicto personal entre el ofensor y la
víctima, que en muchos casos, trascendía al grupo familiar de los contendientes. Así el que tomaba la posición
de víctima en el conflicto, era el impulsor y promotor de su propia justicia, sin mayor consideración que la
propia avaluación de los perjuicios sufridos. Se trata de una etapa en que el castigo tenía caracteres meramente
retributivos o de equivalencia (tanto haces, tanto recibes), una literal "venganza privada". (64)
Como se puede percibir, la falta de proporcionalidad en el castigo del ofensor, traía aparejado el sentimiento
de injusticia para quien recibía la sanción, lo que provocaba un resentimiento y la devolución de la misma
mediante más violencia, convirtiendo a las primeras comunidades en focos de constante lucha por posicionarse
por sobre aquel que tenía mayor poder de violencia para hacerse respetar frente a los otros grupos, lo que llevó
al pronto decaimiento de esta posición de la víctima frente al conflicto penal, dando paso a una emergente
primera etapa de mediación y composición de la problemática.
En segundo lugar, se encuentra la etapa de neutralización de la víctima en el conflicto penal. Esta época,
emerge junto con la consolidación del Estado moderno como institución política fundamental a mediados del

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siglo XV durante la Edad moderna de nuestra historia. El poder estatal viene a monopolizar en gran medida, lo
que pasa a llamarse en propiedad el "ius puniendi" un "derecho a castigar" en nombre de la sociedad (65), en
cuanto se estiman ofensivas y merecedoras de sanción estatal, una serie de conductas que la autoridad determina
en forma soberana. "El derecho a castigar pasa, de los individuos y de los representantes de la divinidad, según
la primigenia cosmovisión teocrática, a la sociedad civil para preservar a la misma criminalidad que perturba su
paz y su seguridad". (66)
En esta etapa se produce un desplazamiento de la víctima, desde aquella posición dominante de carácter
privado que ostentaba otrora, hacia un lugar secundario en el conflicto penal, ya que ahora la relación de tensión
se produce entre el Estado y el delincuente, pasando la víctima a ser caratulada sólo como el "sujeto pasivo del
delito", idea que permaneció fija en el estudio del derecho penal hasta bien entrada la segunda mitad del siglo
XX.
Como bien se señala: "La víctima fue desalojada de ese pedestal, abruptamente, por la inquisición, que
expropió todas sus facultades, al crear la persecución penal pública, desplazando por completo la eficacia de su
voluntad en el enjuiciamiento penal, y al transformar todo el sistema penal en un instrumento del control estatal
directo sobre los súbditos". (67)
El problema de las infracciones a la ley penal se asume como una materia de Estado, en el cual su pronta y
eficaz sanción, a través de su principal instrumento: la pena, se traduce en una forma de reafirmar y consolidar
al Estado y su normativa jurídica como de plena validez y vigencia frente a los ciudadanos, alejando a los
particulares de la persecución de los delincuentes y dejando esta función a los organismos estatales que asumen
el control y prevención de la criminalidad.
En las normativas penales de Europa y Latinoamérica se consagró en gran medida un sistema penal de
neutralización de la víctima, el cual no suponía la intervención directa de la víctima en ninguna de las instancias
propiamente penales, ya que si existía alguna alusión a esta, era precisamente para derivar a la misma hacia
otras sedes de responsabilidad jurídica (civil) para encontrar su reparación personal, sin perjuicio de que se
pudiera ejercer la respectiva acción en el mismo procedimiento penal.
Con lo expuesto, se reconoce implícitamente que la sanción penal del delincuente tiene una función diversa
a los intereses de la víctima, y que todo el sistema penal se preocupa de regular la relación del Estado en contra
del delincuente. La idea de neutralización se puede estimar como una posición de la víctima de carácter
simbólico, ya que el Estado asume el daño de la víctima, como una ofensa hacia la sociedad y, por tanto, este
interés colectivo superior sería suficiente para estimar neutralizados los efectos del conflicto penal con la
imposición de la pena estatal.
En tercer lugar, se encuentra la última estación en la cual descansa la actual consideración de la víctima en
el sistema penal, denominada etapa de intervención. Se presenta como la actual y predominante etapa moderna
de la posición de la víctima, que viene de la mano de un movimiento científico que tiene por objeto principal de
estudio a la figura de la víctima, lo que se ha denominado victimología (68) y victimodogmática (69) en las
ciencias penales. Fruto de esta tendencia, es el afianzamiento de la persona de la víctima como parte de la
discusión penal y el reconocimiento de derechos materiales en el proceso penal, con el objeto de buscar no sólo
el respeto por el orden jurídico vigente, sino que la efectiva "función de justicia" en la vulneración de los
intereses de la víctima. (70)
El concepto clave que ilumina en esta etapa la posición de la víctima, concentra su función en el sistema
penal: reparación. En sentido amplio, consiste en la efectiva composición de los efectos personales y
económicos del delito a una fase equivalente o similar a la que existía con anterioridad al hecho ilícito, ya que
esta puede revestir aspectos que exceden la retribución patrimonial por parte del agente, sino que se refiere a
otras prestaciones que el propio Estado debe proveer para cumplir con las necesidades de la víctima.
Así se requiere evitar el proceso de victimización secundaria que produce el esclarecimiento de los hechos
que afectaron a la víctima para ser perseguidos ante la justicia penal, en el cual muchas veces, la víctima debe
cooperar en esta misión al poseer la mejor percepción de los mismos, lo que conlleva un desgaste emocional
incalculable, al tener que "revivir" los hechos en las distintas etapas del proceso, situación que el Estado debe
propender a que este efecto se reduzca a su menor entidad posible. Igualmente surge la necesidad de protección
personal de las víctimas de delitos, ya que éstas pueden verse intimidadas por los mismos delincuentes u otras
personas que tengan interés en que se desvirtúen los hechos a investigar, por lo que el Estado debe desplegar las
medidas necesarias para proteger a esta ante eventuales acciones de este tipo, que no sólo afectan la de los
hechos denunciados, sino que inhiban a quienes son víctima a denunciar los delitos que han sufrido por temor a
estas consecuencias.
A este respecto, concordamos con la caracterización que de esta etapa a continuación se expone, al ser
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precisa en los principales aspectos que permiten reconocer un sistema penal acorde con las necesidades de la
víctima:
"a) Determinación del Estatuto jurídico de la víctima, en el que se reconoce su papel en el sistema
jurídico-penal, clarificando sus derechos y obligaciones que los distintos agentes de control social tienen
respecto a ella durante las actuaciones penales.
b) Medidas dirigidas a lograr una efectiva reparación del daño causado por el delito, de carácter económico
o de otra índole, a cargo del infractor o de los órganos estatales.
c) Y, por último, medidas dirigidas a favorecer una efectiva resocialización de la víctima, cuando ésta
resulte necesaria, a través de mecanismos de ayuda y asistencia social" .
2. Intervención de la víctima: perspectiva "formal" y "substancial"
Como se desprende de lo recién señalado supra, la posición de la víctima "porta" en su foro de contenido la
etapa de intervención de la víctima en el sistema penal. Ahora bien, a nivel político-criminal es posible
distinguir dos formas de intervención. La primera denominada "formal", en atención a que entendemos
responde a la tendencia denominada derecho penal de la seguridad ciudadana, y en segundo lugar, una forma de
intervención que designamos como "substancial", esta última ofrece una distinción: por un lado, la valoración
de la víctima como sujeto pasivo del delito en la determinación típica del delito y de la pena, y por otro, su
valoración como aportación causal en la imputación normativa del hecho delictivo, tendencia que refleja,
especialmente en esta última distinción, el fenómeno del derecho penal del riesgo, que hemos señalado al inicio
de estas líneas.
Esta forma de concebir el estudio de la conducta de la víctima en el delito, significa en términos sumarios,
que mediante la "intervención formal" se desarrollan e intentan plasmar en la normativa legal los "derechos de
la víctima" en el sistema penal, en cambio, mediante la "intervención substancial" de la víctima en la teoría del
delito, se trata de determinar su participación jurídica en el hecho punible, indagando sobre la eventual
"responsabilidad de la víctima", que determina la condena o absolución del presunto autor.
2.1.Intervención formal de la víctima
En la perspectiva formal, como manifestación del sistema jurídico de derecho público, el ordenamiento
penal debe sancionar los hechos de mayor relevancia social, en que el amparo por parte de las otras sedes de
responsabilidad jurídica para el titular de los bienes jurídicos, no es suficiente para restablecer la vigencia del
derecho, en vista de la relevancia social del ilícito. En este sentido, el ejercicio de la acción penal pública -en los
términos que ha sido establecida en nuestro sistema procesal penal- debe tener en consideración por una parte,
el interés público en la persecución de las conductas que degradan la convivencia social y generan un riesgo
para su pacífica existencia, y por otra, la necesidad de intervención del sujeto afectado por la conducta ilícita, en
las etapas del proceso que tienen relación, especialmente, con el inicio del procedimiento, la calificación de los
hechos y la efectiva reparación del daño causado.
Esta consideración de la víctima se manifiesta principalmente en el proceso penal, porque esta sede se
refiere a los derechos de la víctima en la persecución penal en contra del agente delictivo, como integrante del
sistema de justicia penal. Desde luego, esta es la principal forma en que las garantías fundamentales del
afectado se concretizan en la efectiva aplicación de la norma jurídica penal, en cuanto mecanismo de tutela en
los intereses de la víctima, el cual se presenta como una de las principales "revoluciones" en el moderno sistema
de enjuiciamiento criminal.
En una breve revisión del caso chileno, el mensaje del Código Procesal Penal de 2000 señala, como uno de
los principios fundamentales de la reforma procesal que se pretende instaurar, lo que hemos señalado: "Parece
necesario destacar también la introducción a nivel de los principios básicos del sistema el de la promoción de
los intereses concretos de las víctimas de los delitos. En virtud de éste se impone a los fiscales la obligación de
velar por sus intereses y, a los jueces, la de garantizar sus derechos durante el procedimiento (. . . ) Entre las más
importantes están aquellas que le otorgan a la víctima el carácter de sujeto procesal aun en el caso de que no
intervenga como querellante, reconociéndole un conjunto de derechos que buscan romper su actual situación de
marginación. Entre otros, se encuentran el derecho a ser informada de los resultados del procedimiento, a
solicitar medidas de protección ante eventuales futuros atentados y a recurrir contra el sobreseimiento definitivo
o la sentencia absolutoria".
Al respecto, el ex Fiscal Nacional del Ministerio Público don Guillermo PIEDRABUENA, analizando la
situación de la figura de la víctima en el proceso penal, expresa: "El reconocimiento de la víctima como un
sujeto procesal y la consagración de un amplio catálogo de derechos a su favor son, sin lugar a dudas, dos de los
aspectos más relevantes del nuevo sistema de enjuiciamiento criminal chileno". (72)

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HORVITZ y LÓPEZ confirman esta tendencia que se refleja en nuestro Código Procesal Penal: "La
introducción a la legislación procesal penal de instituciones como las denominadas salidas alternativas, en las
que la satisfacción de los intereses de la víctima está en el primer plano de consideración para la terminación
anticipada del procedimiento, o el denominado forzamiento de la acusación, que implica atribuir al querellante
particular la persecución penal de delitos de acción pública, han dado lugar a señalar que en nuestro sistema se
está produciendo un fenómeno de privatización del derecho penal, evolución que no siempre es valorada
positivamente"(73) - (74).
Los derechos de la víctima en el proceso penal significan una clara intervención formal en el mismo, porque
no significa una valoración personal de su calidad en el presunto delito acaecido. Como se tiende a asumir desde
el primer momento de la denuncia, querella o de las acciones de oficio del Ministerio Público, en las diligencias
investigativas, que la persona que se presenta como víctima de algún ilícito, recibe la protección y atención que
su calidad formal, muchas veces le corresponden, pero no existe una evolución substancial respecto de su
conducta en el hecho, porque su intervención en el marco de la teoría del delito puede objetar o disgregar la
calificación de víctima, que es un hecho que a nivel procesal no se discute, por lo menos en las primeras etapas,
cuando ya se han aplicado las medidas que a primera vista le correspondían. (75)
Pero esta perspectiva de intervención de la víctima, tiene el problema de permitir el análisis de sólo una de
las aristas que puede ofrecer el estudio de este en el sistema penal, ya que se trata de una visión que alude a los
derechos y prerrogativas del titular de los bienes jurídicos afectados y, por tanto se limita a promover y asegurar
sus posibilidades de intervención en forma unilateral, análisis que no logra ofrecer otras importantes
conclusiones que pueden afectar no sólo el proceso penal, sino que determinar en forma substancial la
configuración del hecho constitutivo de delito.
2.2. Intervención substancial de la víctima
Cuando se trata de destacar el ámbito particular en el cual se concentra nuestro estudio, el que se dirige
especialmente a la intervención de la víctima en el delito como parte integrante de la relación jurídica
constitutiva de delito, es decir, su valoración dentro de la teoría del delito. Llamamos "substancial" a esta forma
de intervención de la víctima, por que su calidad produce efectos en la determinación objetiva del hecho
punible, y provoca consecuencias a nivel del injusto, por lo que su trascendencia es subyacente a las mismas
bases del sistema penal vigente. Se trata de delimitar los efectos que la persona del sujeto afectado puede tener
en relación al autor de la conducta punible, en el sentido de investigar cómo el ofendido puede en su calidad de
tal, fundamentar la imputación penal y la calificación del delito.
Proponemos distinguir dos posibilidades de valorar la intervención substancial de la víctima en el sistema
penal. La primera, referida a los aspectos propios de su calidad de "sujeto pasivo del delito", que bajo ciertas
circunstancias califican el delito según el bien jurídico que se vea afectado y la calidad de la víctima, y una
segunda forma de valoración, que se refiere a la "aportación causal de la víctima en la imputación normativa del
delito", y que se refiere a la apreciación jurídica de su conducta en la relación fáctica "autor-víctima", que puede
llevar en ciertos supuestos, a atribuir el hecho que causó daño al ofendido, como imputable a su propia
actuación, siendo por tanto, penalmente errado "cargar" al presunto autor del hecho, las consecuencias del hecho
lesivo. A esta última forma de análisis se avoca nuestra investigación, ya que el primer aspecto señalado -como
sujeto pasivo- sólo se explicará de manera referencial, y sólo para dar una mejor consistencia al tratamiento
global del tema de la víctima en el sistema penal, ya que su amplitud excede las posibilidades materiales de este
estudio.
2.2.1. Valoración como sujeto pasivo del delito
En esta variante de intervención substancial propuesta, se identifica como la forma en que tradicionalmente
se ha tratado la figura de la víctima en la teoría del delito. En general, se estima que la persona sobre la cual
recaen los efectos del ilícito penal, no posee una relevancia fundamental al momento de fijar la tipicidad de la
conducta delictiva, motivo por el cual su intervención en esta forma de consideración, cobra importancia una
vez ya determinada la responsabilidad penal del autor.
En estos casos se observan dos hipótesis posibles, un tipo penal establecido en razón de la calidad de la
persona y el bien jurídico del cual es titular, y un tipo penal básico, en el cual la calidad de la víctima provoca
que el desvalor de esa conducta, se considere especialmente agravada o calificada y, por tanto, configura un tipo
penal diverso, pero cuya conducta básica se establece en un tipo penal básico del cual deriva. Son ejemplos de
esta primera hipótesis de intervención de la víctima en nuestro Código Penal, el caso del delito de homicidio
simple establecido en el artículo 391 Nº 1 del Código Penal, del tipo penal básico, -"el que mate a otro"- deriva
la especial calificación que se establece en el artículo 390 del mismo cuerpo legal, que establece el delito de
parricidio, cuya conducta típica considera la especial calidad de los sujetos pasivos, al señalar: "El que,

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conociendo las relaciones que los ligan, mate a su padre, madre o hijo, a cualquier otro de sus ascendientes o
descendientes o a su cónyuge o conviviente. . . ". (76)
En el delito de aborto previsto y sancionado en los artículos 342 a 345 del Código Penal, se establece esta
figura típica en protección de la vida humana dependiente para tutelar la vida del que está por nacer. Aquí el
bien jurídico difiere del sujeto que sufre las consecuencias lesivas del hechor, ya que es esta vida humana
potencial la que se protege y no la vida o integridad física de la madre, pero al ser la calidad especial de esta
-"mujer embarazada"- la que porta esta vida humana, es imposible afectar la vida del "feto", sin afectar de
alguna forma a la persona de la madre, por lo que la calidad de la víctima material (feto) convive con la
afectación de su madre. (77)
En los delitos sexuales establecidos en el Libro II, Título VII, Párrafo 5 del Código Penal, se establecen
delitos que responden a la primera y segunda hipótesis de este acápite. La figura típica principal del delito de
violación propia del artículo 361 (como lo señala la doctrina) que sanciona esta conducta cuando se ejecute en
contra de una "persona mayor de catorce años", concurriendo alguna de las circunstancias que señala en sus
numerales, tiene un tipo penal calificado consagrado en el artículo 362 del Código del ramo, que se denomina
en doctrina, delito de violación impropia, y que se establece en razón de ser la víctima de violación "menor de
catorce años", además de eximir que concurran las circunstancias enumeradas en el artículo 361. Lo mismo es
posible de argumentar respecto de otros delitos sexuales contemplados en nuestro Código Penal. (78)
En los artículos 346 a 352 del Código Penal se sancionan los delitos de abandono de niños y personas
desvalidas. En estos casos se trata de "delitos de peligro concreto", en los cuales la calidad de la víctima tipifica
la conducta. En el caso del artículo 346 se castiga a: "El que abandonare en un lugar no solitario a un niño
menor de siete años. . . ". En el artículo 349 se sanciona a: "El que abandonare en lugar solitario a un niño
menor de diez años. . . ". En ambas hipótesis legales se agrava la pena por el resultado de lesiones graves o
muerte del menor (artículos 348 y 352 respectivamente) y por la calidad del sujeto activo (artículos 347 y 350
respectivamente). Finalmente, en el artículo 352 del Código del ramo, se sanciona por una "doble calidad de la
víctima", al respecto castiga el precepto a: "El que abandonare a su cónyuge o a un ascendiente o descendiente (.
. . ), enfermo o imposibilitado, si el abandonado sufriere lesiones graves o muriere. . . ". En este caso, la muerte
o lesiones graves operan como condiciones objetivas de punibilidad.
En los delitos en contra de la libertad y seguridad cometidos por particulares, se establece en el artículo 141
del Código Penal el tipo penal base del delito de secuestro. En el artículo 142 del mismo Código, se contempla
el delito de sustracción de menores, que representa la figura agravada del mismo, en razón de ser la víctima un
"menor de dieciocho años". Se debe relacionar esta norma, con lo previsto en el artículo 357 del Código, que
sanciona a quien induzca a un menor al abandono del hogar, precepto que sanciona a quien realice esta conducta
en un "menor de edad, pero mayor de diez años. . . ". Aquí el bien jurídico protegido es el "estado civil" de que
es titular el menor.
En la segunda hipótesis señalada, lo que acontece es que establecida la conducta típica, la pena aplicable se
agrava por revestir la calidad de la víctima una especial circunstancia que el juez debe aplicar en forma
agravada, sin tratarse de un tipo penal establecido en razón exclusiva del sujeto pasivo titular del bien jurídico
protegido, o siendo de este modo, la pena agravada no significa un tipo penal calificado, sino sólo una
regulación especial de la pena. Algunos casos en nuestro Código Penal:
Por ejemplo, en el caso de las figuras agravadas del delito de homicidio simple (391 Nº 1) y de lesiones (397
Nºs. 1 y 2, 399 y 494 Nº 5), que se incorporaron al Código Penal con la Ley Nº 20.236 D.O. del 27 de diciembre
de 2007, que califican las penas asignadas en los tipos bases mencionados, para respectivamente: "El que mate a
un fiscal del Ministerio Público o a un defensor penal público en razón del ejercicio de sus funciones. . . "
(artículo 268 ter); y en el mismo sentido, respecto del resultado de lesiones, se castiga aumentando la pena a:
"El que hiera, golpee o maltrate de obra. . . " (artículo 268 quáter). En el mismo sentido, los artículos 139 Nº 3 y
140 del Código Penal, cuando las conductas descritas se ejecuten en contra de "un ministro de culto en el
ejercicio de su ministerio".
Señala el artículo 456 bis: "En los delitos de robo o hurto, serán circunstancias 'agravantes' las siguientes: Nº
2. Ser la víctima niño, anciano, inválido o persona en manifiesto estado de inferioridad física". Como se observa
en estos casos, la intervención de la víctima en la calificación del delito, no tiene relación directa con el bien
jurídico protegido (en este caso, delitos contra la propiedad), pero la especial condición de vulnerabilidad de la
víctima, agrava la responsabilidad del autor y partícipes. Se trata de una condición de hecho que debe ser
acreditada en el proceso. (79)
En el caso de los delitos sexuales, si bien estos están establecidos en razón del bien jurídico de que son
titulares las víctimas, su calidad determina una aplicación gradual de la pena, que se agrava especialmente, en

Documento
relación a la edad de los ofendidos, pero que no constituyen un tipo calificado diverso. (80)
Cabe destacar, lo prescrito en el delito de falsedades de los artículos 206 y 207, cuando estas se realizan en
contra del "imputado o acusado en un proceso penal por crimen o simple delito", en los cuales se aplicará la
pena en contra de los hechores en el grado máximo. (81)
2.2.2. Valoración de la conducta de la víctima como aportación causal en la imputación normativa del hecho
delictivo: consideraciones sobre los delitos de estafa y estupro
Hemos recorrido un largo camino para llegar en condiciones suficientes para enfrentar el especial tema de la
"responsabilidad de la víctima en el delito". Desde luego, no se encuentran agotadas las argumentaciones y
ejemplos que en el acápite anterior, sustentaron nuestra distinción "bipartita" en la forma en que puede
intervenir substancialmente la víctima en delito, pero creemos haber cimentado el terreno para ubicar el tema
principal de este estudio sobre el delito imprudente y la conducta de la víctima, en el contexto propio que le
corresponde en el análisis dogmático, esto es, en la determinación ex ante del injusto típico, como juicio previo
al deslinde de las responsabilidades en el hecho.
En este segundo nivel de análisis de la víctima en su intervención substancial, se puede imaginar colocando
en una balanza perfectamente equilibrada al "presunto autor" y a la "presunta víctima", para recién, y luego de
observar las aportaciones causales de ambos, conforme a criterios objetivo-normativos aplicables a los
intervinientes, determinar el verdadero peso en la imputación penal del hecho, ya sea que de este examen resulte
atribuible por una parte, al efectivo autor del hecho penalmente considerado, o en definitiva, imputar el hecho y
sus efectos negativos, a la responsabilidad preferente de la falsa víctima, como un hecho dependiente de su
organización de actividad con plena asunción del riesgo y, por ende, derive la necesaria absolución del ahora
falso autor, que si bien intervino causalmente en el hecho, su responsabilidad es secundaria frente a la del
ofendido o perjudicado en el entuerto.
Como vimos antes, en esta forma de valorar a la víctima, en su intervención como "sujeto pasivo" del hecho
delictivo, se desplaza su valoración a un segundo plano, ya que en los casos de relevancia que se expondrán,
esta asume una intervención substancial, no por su calidad especial frente a la conducta del autor, sino que es su
propia conducta la que aporta causalmente en el acontecer, y es esta condición material la que se valora
normativamente por el derecho, para determinar en forma objetiva, la imputación del hecho a los respectivos
ámbitos de autoprotección de los sujetos sobre sus bienes jurídicos.
Existe en estos casos, una exposición al riesgo por parte de la víctima, situación que valorada conforme a
derecho, permite concretizar en el juicio de imputación, el peso de las aportaciones causales en cada ámbito de
responsabilidad entre autor y víctima, en la medida que el especial contexto relacional, ofrece las advertencias o
avisos propios de la representación de un riesgo, que se debe siempre considerar en forma previa a desplegar
actividades que conllevan un riesgo implícito de lesión o afectación.
Este enfoque, que se impulsa desde las perspectivas victimodogmáticas del derecho penal, implica limitar su
pertinente campo de aplicación. Esto es necesario, debido a que no en todos los delitos es posible encontrar las
condiciones necesarias para vislumbrar la eficacia de esta intervención de la víctima, puesto que su efectivo
rendimiento sólo se presenta en ciertos delitos en que existe una aportación causal significativa entre los
intervinientes del hecho que desemboca en un resultado lesivo para uno o ambos, y en que es imputable el
resultado a uno de ellos.
A continuación, mencionamos algunos casos en que es posible encontrar las condiciones necesarias para
valorar la intervención causal de la víctima mediante su aportación causal, y que bajo ciertas condiciones,
pueden engendrar exclusiva responsabilidad para la víctima eximiendo al presunto autor. Estimamos que
mediante la revisión de estos casos contemplados en nuestra legislación, es posible comprender los supuestos
que justifican la relevancia de la conducta de la víctima en el esquema propuesto.
En nuestro Código Penal se contemplan en el Libro II, Título IX, Párrafo 8, artículos 467 y siguientes, las
figuras de "Estafas y otros engaños". Al respecto, en el artículo 473 se contempla la denominada figura básica o
tipo penal básico del delito de estafa, precepto que castiga a: "El que defraudare o perjudicare a otro usando de
cualquier engaño que no se halle expresado en los artículos anteriores de este párrafo, será castigado. . . ". El
tipo legal exige para estar frente a una estafa propiamente tal, el uso por parte del autor, de un engaño o ardid
que determine a la víctima a una disposición patrimonial que le cause un perjuicio en este ámbito de su
personalidad. El hecho de que la tipicidad de la conducta se establezca en relación al engaño que sufre la
víctima, conlleva a determinar cómo el comportamiento del agente provoca en aquella, un error respecto de la
representación de la realidad, que contenga la suficiente entidad como para realmente inducir a una operación
avaluable en dinero, que no se ajusta a lo que tenía en vista el estafado, como planteado por el estafador. En
estos casos, el límite entre lo lícito e ilícito para determinar la presencia de un engaño que defraude a la víctima,
Documento
en los términos que exige nuestro artículo 473, suponen necesariamente analizar en cada caso concreto, la
intervención substancial de la víctima frente al supuesto engaño y al eventual error que determinó el detrimento
pecuniario.
Estas situaciones se presentan en aquellas actividades en que el riesgo patrimonial se encuentra implícito en
la relación material, e implican entender la real apreciación de las circunstancias concretas que conllevan a
decidir por una propuesta y las posibilidades de precaver una defraudación en los intereses puestos en juego.
Así, los paradigmas que se consideran plausibles en el análisis del tipo de estafa, estiman dos perspectivas que
se anteponen en el análisis de estos casos: "Así, en primer lugar, existe una tendencia a interpretar este tipo
únicamente desde la perspectiva del autor. Este planteamiento entronca con una concepción del delito que no
tiene en cuenta a la víctima como posible fuente de comportamientos responsables. En cambio, en segundo
lugar, existe otro enfoque en la interpretación de la estafa que parte de la premisa de que la víctima también
puede ser responsable de su acto de disposición y que entiende, por tanto, que la tarea que la dogmática tiene
pendiente es la de establecer los límites entre el ámbito de responsabilidad de la víctima y el ámbito de
responsabilidad del autor respecto al acto de disposición patrimonial perjudicial". (82)
La tarea de valorar la conducta de la víctima en el delito de estafa, tal como se presenta en nuestro derecho
penal, reviste la finalidad de configurar el preciso "engaño típico", que de acuerdo a nuestros textos legales,
debe establecerse en criterios de carácter subjetivo-objetivos, ya que a diferencia del Código Penal español de
1995, no se exige en forma objetiva que el engaño sea "bastante" como medida de suficiencia, por lo que en
nuestro país, no debe asumirse de antemano, una postura absolutamente objetiva (teoría de la "puesta en
escena"), y su estimación de la cualidad de la conducta para adecuarse al tipo legal debe considera una
perspectiva mixta.
Así se señala que: "En definitiva, lo relevante a la hora de enjuiciar si una conducta determinada (falta de
verdad en lo que se dice o se hace con o sin puesta en escena) es o no un engaño bastante, idóneo para estafar,
es si esa conducta, ex ante considerada, genera o no el riesgo de inducir o mantener en otro una falsa
representación de la realidad que lo lleve a realizar un acto de disposición patrimonial, tomando como base las
circunstancias conocidas o reconocibles por la persona a que se dirige el mensaje de la acción engañosa, más las
circunstancias conocidas o reconocidas por el autor del engaño". (83)
Alguna jurisprudencia nacional se ha manifestado claramente respecto de la entidad del engaño para ser
considerado como suficiente para viciar la voluntad de la persona supuestamente estafada: "En los delitos de
estafa es de la esencia que concurra engaño mediante el cual el sujeto pasivo quiebra su voluntad y cede en
beneficio de los propósitos del sujeto activo, provocándole un perjuicio. . . (Considerando 4º, sentencia de
reemplazo)". (84)
Por otro lado, en el Libro II, Título VII, Párrafo 6º, artículo 363 del Código Penal, se contempla el delito de
estupro, que como señalamos antes al revisar esta figura como intervención de la víctima en el contexto de la
valoración del sujeto pasivo, sanciona al que accediere carnalmente a una persona "menor de edad pero mayor
de catorce años", concurriendo cualquiera de las circunstancias que el precepto señala. La valoración de la
conducta de la víctima juvenil o púber, entraña distintas aseveraciones en torno a la actividad sexual y la edad,
en la descripción y funcionalidad de los distintos delitos sexuales desde la perspectiva victimológica. (85)
Se perfila la protección del bien jurídico de que es titular la víctima en relación a la especial conducta del
ofendido en la relación sexual: "El estupro implica un atentado tanto contra la libertad sexual como contra la
indemnidad de los menores y la honestidad, pues aunque se eliminó la referencia a las "doncellas", se mantiene
la minoridad de edad como requisito típico, a la que se agregan el engaño o el abuso en la obtención del
consentimiento, que por lo mismo se considera viciado -no aceptable socialmente-, pero no al punto suficiente
para constituir una violación". (86)
Asimismo se ha destacado la necesidad de que exista este consentimiento viciado en el acto sexual, ya que
su distinción jurídica con la figura de violación propia, deriva en la existencia de este elemento subjetivo en la
víctima, ya que el estupro "consiste en acceder carnalmente a una persona que presta su anuencia a la
realización del hecho, engañada por el delincuente o en razón de haber abusado éste de una situación de
superioridad respecto de la víctima". (87)
En efecto, en esta forma de intervención de la víctima en el delito de estupro, nos interesa esa especial
circunstancias que alude al engaño que el autor despliega para obtener el acceso carnal con el menor de edad, ya
que de acuerdo al objeto preciso que vicia la aceptación del acto sexual, se requiere una consideración sobre la
conducta de la víctima en ciertos casos límite. El Nº 4 del artículo 363 señala al respecto: "Cuando se engaña a
la víctima abusando de su inexperiencia o ignorancia sexual".
La problemática en el sentido que queremos exponer, radica en que la "entidad del engaño", que al igual que
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en el caso de la estafa, merece una confrontación con los niveles aceptados para componer una relación sexual
consentida con un menor de edad, es decir, delimitar el riesgo permitido, que constituye en atípica la conducta
y, por tanto, asumiendo el menor los efectos de su autodeterminación sexual, cuestión que predomina en los
púberes de la actual sociedad. Es por tanto necesario reafirmar, que la concurrencia del acceso carnal sin esta
circunstancia subjetiva en comento deriva en la atipicidad del acto sexual, aunque se aleguen otras
circunstancias como astucias o seducciones realizadas por el sujeto activo sin que constituyan un abuso sobre el
conocimiento sexual de la víctima.
La valencia del engaño como elemento del tipo, supone un estrecho vínculo con la diversa intención de
ambos partícipes en la relación sexual: "La circunstancia que se habría querido describir es la de una persona
menor sexualmente ignorante o inexperta que se enfrenta a un individuo sexualmente experto, que por lo mismo
tiene una capacidad de manipulación de la voluntad del menor para llevarlo a una interacción sexual. Tal
conducta obedece para el sujeto activo a la satisfacción de sus impulsos sexuales, pero para el menor no tiene
ese mismo sentido, porque se ha manipulado su voluntad, y ahí radica el abuso". (88)
El contenido de este engaño sexual exigido por el tipo de estupro, supone determinar un noción específica
para el campo situacional en estudio. Nos hacemos parte de lo señalado entre nosotros por RODRÍGUEZ
COLLAO que entiende por tal a "una maquinación destinada a que la víctima yerre sobre el sentido y alcance
de la anuencia que presta para la realización del acceso carnal y el objeto del error ha de estar relacionado,
necesariamente, con este último aspecto, porque lo que hace posible el engaño es, justamente, la inexperiencia o
ignorancia sexual de la víctima". (89)
Es preciso anotar que se exige el "abuso del engaño", es decir, el autor debe obtener el consentimiento de la
víctima en razón y en absoluta atención al engaño recaído sobre el contenido y significado del acceso carnal,
porque el solo engaño desplegado sobre otro hecho o circunstancia tenida en consideración por la víctima para
manifestar su anuencia, no basta para inducir a un error sexual típico, en la medida de que el sujeto activo debe
obrar sobre la falsa representación en que recae el ofendido, como resultado de su inexperiencia o ignorancia en
el campo sexual. El "abuso" supone que una vez engañada la pareja sexual púber, esta ha incurrido en un error a
causa de su ignorancia o inexperiencia en actos de ésta naturaleza, y que determina la falsa representación sobre
el contenido del mismo, colocando a la víctima en una posición de desventaja o subordinación anímica respecto
del hechor, porque se genera una alteración en el contenido y representación de la relación sexual determinada,
hecho que sólo domina el agente y que utiliza para obtener el acceso carnal. Cuestión que, por tanto, vicia el
acuerdo de voluntades, ya que deja de reconocerse la relación como un acto bilateral consentido, para pasar a
constituir sólo un acto unilateral, donde la víctima es "sutilmente instrumentalizada" para los fines sexuales del
autor.
Para que concurra en la actual sociedad moderna, la circunstancia de engaño que exige nuestro Código
Penal, es del todo claro que su aplicación es muy restringida, precisamente por que la conducta de la víctima
está provista de un contenido causal relevante para su imputación objetiva, en la medida de que la información e
instrucción en la vida sexual de los púberes contemporáneos es por regla general bastante estandarizada. (90)
Lo anterior se complica, precisamente por la presencia de estos elementos normativos del tipo de estupro en
comento, que entrañan una especial responsabilidad de quien asume el riesgo de iniciar actividades en el ámbito
sexual, porque en estas materias, es deber de cada joven proteger su libertad o indemnidad sexual en su caso,
toda vez que ya ha asumido una conducta causalmente propicia para ver vulnerados estos bienes jurídicos,
cuestión que encarna una especial consideración sobre una serie de aspectos difíciles de apreciar con criterios
normativos de avaluación: las "personas elegidas" para tales fines (misma edad, levemente mayores, muy
mayores, etc.), el "grado de vinculación íntima" en el cual se contextualiza la conducta (relación estable,
pasajera, encuentro fortuito), "nivel cultural y socioeconómico de la misma", "experiencia sexual del autor", etc.
A este predicado se hace parte la doctrina dominante, que entiende implícito una falta de contenido objetivo
en la tipificación de esta conducta, ya que su sentido de protección se difumina ante una exigencia de poca
probabilidad en el engaño sobre el contenido de las relaciones sexuales, y esto deriva especialmente de otras
consideraciones sistemáticas de la legislación, que hacen dudar sobre la posibilidad cierta de atribuir
responsabilidad penal a quien se relaciona con una supuesta víctima púber que pone en juego su libertad y
autodeterminación sexual a lo menos en forma consciente: "A quien se le reconoce capacidad para decidir sobre
su sexualidad, sobre el cálculo incluso de un eventual matrimonio, ha de suponérsele también capacidad para
conocer cuán evanescentes son las promesas hechas al calor del deseo". (91)
Así se ha señalado la limitada aplicación de esta figura, ya que "esta clase de engaño, atendida la evolución
actual de la sociedad, no podía resolverse en la simple promesa falsa de matrimonio, esto se contradice con la
mantención de la figura del estupro por engaño, cuyo tratamiento jurisprudencial y doctrinal se ha referido

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invariablemente a esta modalidad"(92)- (93).

IV. Conducta de la víctima en el delito imprudente: bases normativas de imputación penal
A. Revisión jurisprudencial sobre la materia
1. Casos en el derecho comparado
a) Caso del ciclista. El Tribunal Federal alemán sentenció el siguiente evento y tomó posición en cuanto a la
relevancia del comportamiento de la víctima en el supuesto de hecho sometido a su decisión: "El conductor de
un camión quiere adelantar a un ciclista, pero al hacerlo no guarda la distancia de separación lateral requerida,
por acercarse a unos 75 cms. del mismo. Durante el adelantamiento el ciclista, que iba fuertemente bebido, gira
la bicicleta a la izquierda por una reacción de cortocircuito provocada por el alcohol y cae bajo las ruedas
traseras del remolque (hecho que le provoca la muerte al ciclista)"(94). En este caso, se absuelve de
responsabilidad al conductor de un delito imprudente de homicidio, ya que en criterio del Tribunal, "el accidente
también se habría producido aunque se hubiera guardado una distancia de separación lateral suficiente según las
normas del tráfico". (95)
b) Caso del barquero. En Alemania se registró uno de los más célebres casos que se sometió ante los
Tribunales de Justicia germanos -al igual que el caso del ciclista ebrio- estimamos forman parte de las
referencias obligadas para abordar el problema en comento. En este caso, ya se afirma un ámbito preferente de
responsabilidad de la víctima: "Dos viajeros habían solicitado al acusado, barquero en el río Memel, que les
cruzara con su barca a la otra orilla. El barquero se negó a inicialmente a ese propósito, indicándoles que la
situación del río -con un caudal superior al habitual- hacía extremadamente peligroso el intento de cruzarlo. Los
viajeros, sin embargo, insistieron tanto -poniendo incluso en duda la valentía del acusado- que éste accedió
finalmente a su petición. En el curso de la travesía, uno de los dos viajeros, en contra de las indicaciones del
barquero, se puso de pie en la barca al ser ésta alcanzada por una ola. La barca se hundió, muriendo ahogados
ambos viajeros"(96). El tribunal de instancia competente de la localidad alemana, condenó al barquero como
autor de un delito imprudente de homicidio. El tribunal superior del mismo, absolvió al imputado señalando que
"el hecho de que ambos viajeros conocieran igual que el barquero lo peligroso de la empresa hacía desaparecer
(. . . ) la infracción del deber característica de la imprudencia"(97). En la especie no quedó acreditada la
imprudencia del barquero en el desempeño de su función.
c) Caso de los toxicómanos. Este caso es más bien conocido como el de la jeringuilla, pero lo hemos
preferido rotular aquí, en relación a quienes resultan implicados en los hechos, más que al medio por el cual se
produjo la afectación. El Tribunal Supremo alemán (1984) se pronunció en forma especial respecto de este caso,
iniciando un cambio en la posición doctrinaria sobre estos temas, afianzando en forma expresa la relevancia y
preferencia de la intervención substancial de la víctima en la causalidad del hecho lesivo: "El acusado,
toxicómano, se encontró el día de los hechos con un amigo -igualmente toxicómano- que le propuso consumir
juntos una determinada cantidad de heroína de que poseía este último. Con tal propósito le rogó que consiguiera
unas jeringuillas, ya que él -el amigo- era conocido consumidor de sustancias estupefacientes y no podría
obtenerlas. Una vez conseguidas las jeringuillas por el acusado, consumieron juntos la heroína. Después de
inyectarse la heroína, ambos perdieron el conocimiento. Cuando llegó el médico, el amigo había muerto por una
parada cardiorrespiratoria producida por la inyección". (98)
d) El "auto-stop". Se trata de dos casos en los cuales se pronunció el Tribunal Superior Español (TSE), en
los que coinciden las relaciones fácticas relacionadas con la circunstancia de haberse producido una lesión de la
víctima, a causa de una conducta anterior ilícita del autor, que puso en riesgo bienes jurídicos distintos a los
finalmente afectados, que provocaron una conducta posterior de la víctima en defensa de los mismos. (99)
2. Casos en el derecho chileno
a) Caso del salto de la camioneta (100). El Tribunal Oral en lo Penal de Punta Arenas absolvió al imputado
respecto de la acusación del Ministerio Público que lo sindicaba como autor del cuasidelito de homicidio en la
persona de la víctima, como de la acusación particular formulada en su contra por la parte querellante en cuanto
lo inculpaba como autor de delito de homicidio simple. La Corte de Apelaciones de Punta Arenas, conociendo
del Recurso de Nulidad interpuesto por el Ministerio Público, lo rechaza declarando que no es nula la sentencia
absolutoria del tribunal de instancia, en base a que: "El Ministerio Público no logró acreditar los presupuestos
fácticos de su acusación, a saber: Que la víctima haya tomado el volante y que se haya producido un forcejeo
entre él y el acusado; que la víctima haya advertido al conductor que se iba a lanzar del vehículo; que el acusado
haya advertido cuando la víctima accionó el freno de mano en dos oportunidades; y que el acusado ante esta
situación haya acelerado el móvil con el propósito de impedir que la víctima descendiera del vehículo"
(Considerando 5º).

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Prosigue considerando la Corte, señalando que: ". . . la simple afirmación que hace el recurrente en orden a
que de los dichos de la única testigo presencial de los hechos (. . . ) y de lo establecido en el considerando
vigésimo segundo, al señalar que la víctima cae al pavimento, no demuestran la conducta negligente, meramente
imprudente del acusado, ni que éste hubiere infringido los artículos 114 y 148 de la Ley Nº 18.290, vale decir,
que no estuviese atento a las condiciones del tránsito del momento y que condujese a una velocidad no
razonable ni prudente, por lo que no se dan en la especie los requisitos copulativos exigidos para la tipificación
del cuasidelito de homicidio a que se refiere el artículo 492 del Código Penal" (Considerando 6º).
b) Caso del ciclista infante (101). Se trata del caso de un niño de 7 años que muere a causa del impacto del
vehículo que manejaba el imputado, por lo que la responsabilidad de la víctima se radica en la posición de
garante de los padres, como señala el fallo, y se engarza con lo dispuesto en la Ley Nº 18.290, en cuanto a la
aplicación del criterio de actuar "atento a las condiciones del tránsito" que marca un punto de inflexión en la
jurisprudencia penal, en la determinación del deber de cuidado y la valoración de la aportación causal de la
víctima en el hecho lesivo.
La Corte de Punta Arenas, absuelve y revoca la sentencia condenatoria de primera instancia que había
sindicado al conductor del vehículo de la especie, como autor del cuasidelito de homicidio en la persona del
infante, en consideración a los siguientes argumentos extractados: ". . . es un elemento esencial de la culpa,
según la doctrina, la previsibilidad del resultado, esto es la facultad que tiene una persona para representarse la
consecuencia que podría producirse si actuara de una manera determinada (. . . ). En consecuencia, la culpa no
existe y, por lo tanto, el hecho no puede calificarse como cuasidelito sancionado penalmente, cuando la secuela
dañosa de esa acción es imprevisible, según las circunstancias fácticas del mismo, o no representable para el
hechor, configurándose en tal hipótesis un caso fortuito" (Considerando 4º). (102)
En relación a la infracción al deber de cuidado establecido en la reglamentación del tránsito, de acuerdo a lo
fijado en los hechos de la causa, la Corte de Alzada conjetura que "las únicas infracciones a la Ley del Tránsito
que se le podrían imputar al conductor del móvil serían la de no haber disminuido la velocidad de su vehículo al
llegar a la intersección de la referida calle, no haber cedido el paso a la bicicleta que llegaba a ella por su lado
derecho y no estar atento a las condiciones del tránsito del momento (. . . ) el relieve del sitio eriazo que hace
esquina, la vegetación existente en el lugar y la altura de la bicicleta y ocupante, hicieron imposible prevenirlo,
toda vez que desde una distancia prudente (. . . ) no era posible esta visualización" (considerando 8º).
"Que en estas circunstancias, no pudiendo imputarse culpa, falta de diligencia, mera imprudencia o
negligencia al procesado, ni infracción a las normas que regulan el tránsito y siéndole imposible prever el
resultado de su conducción en la forma que lo hacía por las circunstancias del lugar, la imprudencia de la
víctima y, más aun de sus padres que, dada su corta edad le permitieron conducir una pequeña bicicleta en
malas condiciones por una vía peligrosa, corresponde absolverle de la imputación librada en su contra como
autor de las consecuencias del hecho que se investiga" (considerando 9º). (103)
Otro caso en que se revisa la conducta del ciclista, señala que: "La circunstancia de circular el ciclista
atropellado por la izquierda de la ruta en vez de hacerlo por la derecha, si bien es una infracción a las normas del
tránsito, infracción que influyó en la ocurrencia del accidente, su culpa no excluye la que corresponde en los
hechos al enjuiciado, aun cuando deberá tenerse presente al pronunciarse en la determinación de la
indemnización del demandante". (104)
c) Caso de los jornaleros (105). Se trata de la responsabilidad penal que recae sobre el jefe de una obra en la
cual fallecieron dos jornaleros que se desempeñaban en la misma, a causa del derrumbe de una zanja. En
relación a las conductas de víctima y autor, el máximo tribunal conviene en la existencia de una especial
relación entre ambos, que determina la condena del imputado: "Que dadas las particularidades de la labor
encomendada a las víctimas en extremo riesgosa, ella exigía el control directo y la supervisión del propio
ingeniero a cargo de la obra, quien durante su ausencia, debió delegar estas funciones en alguien con la
idoneidad apropiada para reemplazarlo" (Considerando 10º).
La existencia de una posición de garante del imputado respecto de los jornaleros, implica el deber de actuar
para evitar los resultados lesivos derivados de la ejecución de las labores delegadas, hecho que constituye un
cuasidelito de homicidio por omisión impropio, reconocido por la doctrina y que hace suya la Corte en su
fundamentación.
Al respecto asevera el fallo: "Que esta omisión representa (. . . ) una conducta negligente por parte del
acusado (. . . ), quien por razón de su título profesional (ingeniero), no pudo menos que prever las dificultades
que obligarían a los operarios a bajar hasta el fondo de la excavación, y a prever, asimismo, la eventualidad muy
probable de un derrumbe en ese sitio" (Considerando 11º). (106)
En cuanto a la defensa del condenado y su valoración frente a la conducta de los jornaleros, al desatender el
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procedimiento de seguridad inicialmente indicado, la Corte se hace parte de no atender a la relevancia de la

aportación causal de los afectados en el hecho, en razón de lo siguiente: "Las órdenes que haya impartido para
impedir que los obreros bajaran a la zanja, así como el desobedecimiento por parte de las víctimas de dichas
restricciones, no liberan al reo de responsabilidad penal que pesa sobre él en la calidad indicada, desde que no
dio instrucciones, al mismo tiempo, acerca de lo que debía hacerse para desprender e izar, sin peligro, los
tableros apegados al fondo de la excavación" (Considerando 16º).
d) Casos de peatones ebrios. Se trata de sentencias que difieren en sus decisiones, y que se pronuncian sobre
hechos de similares características, relacionados con la conducta del conductor y un peatón ebrio en la vía. El
primer caso (107), se trata de la alegación por parte de la defensa del imputado, que de acuerdo a los medios
probatorios incorporados al proceso, consta que la víctima se encontraba en estado de ebriedad y que el
inculpado cruzó la vía con luz verde y en velocidad reglamentaria. Al respecto el Tribunal de Alzada de
Rancagua condena al conductor, sin mayores consideraciones de fondo, señalando que la conducta de la víctima
es irrelevante para efectos de estimar la valoración de la conducta del autor, señalando: "Que desde luego la
ebriedad del peatón no excusa la culpa del conductor, pues en materia penal las culpas no se compensan"
(Considerando 2º).
Luego de desestimar las apreciaciones respecto de la prueba testimonial ofrecida por la defensa, que no
acreditan el hecho de que éste haya cruzado con luz verde, especialmente por la calidad de los mismos
(acompañantes del conductor) el tribunal se pronuncia respecto del deber de cuidado vulnerado por el
conductor: "Que entonces lo que queda subsistente es la grave imprudencia consistente en pasar un cruce con
luz roja, a una velocidad que aun hoy sería antirreglamentaria y que de todas formas era imprudente, pues todos
concuerdan en que llovía fuertemente, era de noche y además el hecho aconteció en una intersección de calles, a
la que todo conductor debe llegar reduciendo la aceleración, si se añade la inexistencia de huellas de frenada,
huelga todo otro análisis sobre la imprudencia que ha provocado un daño tal, que no puede menos que
imponerse una pena en el máximo de lo legalmente posible" (Considerando 3º). El segundo supuesto (108),
atiende a la situación provocada por la existencia de un peatón botado en la vía pública que fue atropellado por
el conductor de un camión, el cual se encontraba en estado de ebriedad (3,11 gramos de alcohol por mil de
sangre) durmiendo en estado de inconsciencia (109) - (110).
B. Revisión a las soluciones dogmáticas
En este acápite se exponen las soluciones que se han pronunciado respecto de la problemática en estudio.
Cada una de ellas responde a un esquema jurídico diseñado en torno a los elementos del delito reconocidos por
la doctrina y legislación vigente. De este modo, los supuestos que determinan la ubicación del asunto como
respuesta válida y eficaz en la resolución del conflicto en la relación de responsabilidad entre víctima y autor en
el delito imprudente, en los términos que hemos expuesto y en consideración a los casos de relevancia
reseñados, formando un cúmulo de opciones de composición de la discusión aún abierta en sus posibilidades de
argumentación.
El avance en la ciencia penal, convoca a la doctrina y jurisprudencia para inclinarse por alguna de las
soluciones propuestas en el foro, cada una de ellas con distinto grado de reconocimiento entre los operadores
jurídicos, y que se presentan con diverso nivel de acogida en las decisiones judiciales, apoyadas en la opinión
autorizada de algunos autores, que han aportado en la construcción y sistematización de la heterogénea
constelación de casos en las distintas actividades de riesgo que propician la concurrencia de resultados lesivos,
especialmente, a la vida e integridad física de las personas.
A continuación, revisaremos estas propuestas de solución en base a un criterio de carácter
sistemático-normativo, que distingue entre aquellas construcciones que se adaptan a instituciones y dogmas
penales vigentes, como son la compensación de culpas y el consentimiento o acuerdo (111), y aquellas
soluciones que se enmarcan en el contexto de la teoría de la imputación objetiva y que, por tanto, constituyen
una perspectiva emergente en la actual posición de la doctrina.
1. Compensación de culpas
El contexto de formación de esta solución se radica en la "teoría de la causalidad" solucionando el problema
del comportamiento de la víctima en supuestos de relación dinámica en el curso causal del suceso con la
conducta del autor, en base a la mera "aportación causal"(112) de los intervinientes en el suceso. Señala
CANCIO MELIÁ, que en estos supuestos "lo decisivo será, determinar, por ejemplo, en el caso del peatón que
cruza la calzada de modo descuidado y es arrollado por un vehículo que circula a velocidad excesiva, cuál de las
dos aportaciones causales -la del peatón o la del conductor- ha sido más intensa o incluso preponderante"(113).
Históricamente es la primera aproximación al problema de la víctima como poseedor de alguna responsabilidad
en la creación del perjuicio generado a su persona. Se trata de una consideración ex ante del asunto, que supone

Documento
localizar la cuestión en bases ontológicas sin consideración directa de las propiedades excluyentes de
responsabilidad penal de la conducta de la víctima.
La ponderación del que denominamos "peso causal" de víctima y autor en este esquema de solución, parte
de una máxima precisa y ortodoxa: En materia penal no existe compensación de culpas. En tal sentido, entre
nosotros lo confirman en distinto grado de aceptación de la fórmula, entre otros LABATUT (114),
ETCHEBERRY (115), NÁQUIRA si bien distingue entre "compensar" y "deslindar" ámbitos de responsabilidad
entre autor y víctima, reconoce tal máxima como vigente. (116)
Es por ello que estimamos, que más que un criterio de respuesta a la problemática, se trata de una forma de
negar la relevancia e intervención de la víctima en el hecho delictivo. Analizando la jurisprudencia del Tribunal
Supremo español, CANCIO MELIÁ afirma que se asentó durante décadas este dogma en el tratamiento de esta
problemática: "Puede constatarse, en suma, que en numerosas sentencias no se tiene en cuenta en absoluto la
conducta de la víctima que contribuye al daño: en algunos casos, prescindiendo de cualquier referencia a la
conducta de la víctima. En otros, afirmando de modo mecánico que el comportamiento de ésta carece de
relevancia en materia penal: en este sentido, se ha convertido a lo largo de muchos años y hasta el día de hoy en
una especie de cláusula de estilo jurisprudencial (. . . ) la afirmación de que no cabe compensación de culpas en
Derecho penal". (117)
Se compone la estricta negación de compensación de culpas en materia penal, en referencia a su abierta
aplicación en sede civil, que estima la exposición imprudente de la víctima al daño para apreciar el quantum
indemnizatorio. Entre nosotros es conocida la regla del artículo 2.330 del Código Civil que señala: "La
apreciación del daño está sujeta a reducción, si el que lo ha sufrido se expuso a él imprudentemente". Es decir,
se consagra la posibilidad de cuantificar el resarcimiento pecuniario del daño causado a la víctima,
compensando la trascendencia de la conducta desplegada por la víctima, y que se traduce en una rebaja
prudencial por parte del tribunal de la indemnización correspondiente.
El anclaje de este dogma penal, se fundó en la necesidad de preservar el carácter público que el
ordenamiento punitivo debe contener y justificar, para aceptar la imposición de la sanción penal. Una
estimación de la culpa de la víctima en el curso lesivo, en esta sede de responsabilidad jurídica, supone una
afección al impulso de reacción del orden punitivo estatal, ante conductas reñidas con la prudencia y
comedimiento que deben primar entre los ciudadanos, ya que estas consideraciones sólo son posibles de
cuantificar en sede civil, como sea viable de acuerdo a la ponderación del juez civil para valorar, con sentido de
equidad, la exposición imprudente de la víctima al daño. En el uso de la vía penal no es plausible atenuar o
degradar el castigo establecido en la ley en vista de la conducta observada por la víctima, esto sólo contribuye a
privatizar el sistema punitivo.
Inferimos que se intenta poner cerrojo al problema penal de la víctima en dos fases: Primero, si se logra
acreditar que el proceso causal es un hecho exclusivamente propio o de una aportación causal superior del autor,
o sea, se está en presencia de un agente que ha dado lugar mediante su conducta a un curso lesivo imputable, se
desconoce la conducta de la víctima en la relación causal. Segundo, si se estima que en la ponderación de la
relación causal, la víctima posee una aportación más intensa o preponderante que la conducta del autor, se
excluye la eventual tipicidad de la misma, siendo para el acusado un caso fortuito, entre nosotros, eximente de
responsabilidad penal, si se cumple lo establecido en el reseñado artículo 10 Nº 8 del Código Penal (como
causal de atipicidad).
Entendemos que en esta etapa de solución del problema la cuestión de la causalidad de la conducta de la
víctima se clausuró en sede penal, al hallar que si una conducta del autor es sancionable a nivel penal, capaz de
movilizar el aparato jurisdiccional, no es posible considerar como alegación plausible en favor del autor,
mediante el recurso de añadir al análisis del caso, la posible intervención imprudente de la víctima, lo que
representaría una debilitación de la acción penal pública, cuestión que si es posible de acreditar, debe resolverse
en sede civil, al alero de los preceptos que como nuestro artículo 2.330 del Código Civil, permiten sopesar tal
circunstancia.
Es decir, en sede penal no pueden convivir dos ámbitos de responsabilidad paralelos, sólo se observa la
prevalencia de la conducta del autor, si la víctima participó de algún modo en su propio perjuicio, se puede
estimar como una concausa, que no altera la responsabilidad del autor. Esta actuación del agente en la teoría
causal donde habita esta solución, es la condictio sine qua non del hecho punible, por eso llamamos a esta forma
de abordar la materia, un análisis ex ante de la problemática.
En esta avaluación del delito imprudente, predomina la perspectiva inquisitiva en contra del sujeto activo, se
observa el proceso causal en forma unilateral. Se estima que no procede revisar otras causas aparentes del
resultado delictivo, si no es posible encontrar algún "bache" en la aportación causal del victimario. Si existe una

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víctima culposa, sólo será factible indagar en el peso causal de su conducta, una vez desechada toda posibilidad
de sindicar en forma predominante la relación causal entre el hecho y el resultado al agente.
En las primeras décadas del delito imprudente de base psicológica, como revisamos antes, el carácter
subjetivo del autor que permite su imputación, es el que afecta y determina en forma importante esta forma se
resolver el asunto: la previsibilidad del resultado, supone un código indescifrable para cualquier consideración
hacia la posición de la víctima en esta temprana génesis de la concepción naturalista del delito culposo. Se hace
hincapié en determinar el nexo causal-natural entre acción y resultado imprudente, por sobre otra medida de
interrupción causal del mismo.
Estos criterios fueron y siguen siendo utilizados en nuestra jurisprudencia en variados fallos, y se estima
como la posición dominante en nuestra jurisprudencia penal, así lo demuestra la solución que se registra en el
caso del ciclista infante (se considera la inexistencia de compensación de culpas, pero se absuelve por falta de
previsibilidad) de los peatones ebrios (en ambos se señala la negación de la compensación de culpas, pero en el
primero se condena al imputado directamente por aplicación de este criterio, y en el segundo, se absuelve por
falta de previsibilidad).
La solución de esta problemática como negación en la estimación de la culpa de la víctima respecto de la
adecuación típica de la conducta del autor, supone un resabio propio de esa concepción ontológica del delito
imprudente, y conlleva un importante retroceso en la actual posición mayoritaria que considera al delito
imprudente en una concepción normativa del derecho penal.
Por último, se debe dejar claro que en esta forma de solución-negación del problema, no existe una
valoración normativa de la conducta de la víctima en el delito imprudente, porque sólo se trata de una
ponderación fáctica dentro de la teoría de la causalidad. El efecto de radicar como hecho del autor
(desconocimiento de la conducta de la víctima en la tipicidad y degradación de la culpa) o de la víctima
(insuficiencia de la conducta del autor a nivel causal del hecho: interrupción del nexo causal-caso fortuito),
proscribe cualquier análisis del fondo en cuanto a la valoración normativa en la imputación a los ámbitos de
responsabilidad de cada uno, y sólo se resuelve en la concomitancia probatoria de la relación de hechos de
carácter fenomenológico.
2. CONSENTIMIENTO O ACUERDO
Como aproximación al tema, podemos señalar que esta institución ofrece algún grado de reconocimiento en
las legislaciones europeas y latinoamericanas, en relación a la lesión del bien jurídico vida e integridad física, en
el sistema penal general. Predomina su estimación como causal de justificación (118) de la conducta del autor, o
como lo refrenda el código punitivo de España, una circunstancia atenuante (119) de la responsabilidad penal en
ciertos supuestos. En nuestro derecho penal no existe una disposición especial que regule esta institución en
términos generales, pero se reconoce en base a algunas disposiciones que toman en consideración la anuencia de
la víctima en la conducta lesiva.
Para nuestros efectos, entendemos como consentimiento o acuerdo en materia penal "el asenso o anuencia
en los efectos de un hecho lesivo, que no se satisface con un mero dejar hacer, y que conlleva la renuncia a la
protección que brinda el derecho", o como se ha señalado "...la aceptación o permiso por parte de un particular
para que otro realice una conducta típica"(120). La posibilidad de aceptar esta forma de solucionar la valoración
de la víctima en su intervención en casos de conducta imprudente del autor, se enfrenta a una serie de obstáculos
dogmáticos que en síntesis pasamos a señalar.
En primer lugar, se ha señalado que el tratamiento de la intervención de la víctima en supuestos de
conductas imprudentes, agrega para el afectado una mayor protección a nivel de garantías, ya que la exclusión
de responsabilidad penal del autor, sólo se puede fundar en razón de aquellos bienes disponibles en los cuales el
derecho positivo reconozca cierto grado de autonomía en la disposición de bienes jurídicos tutelados por la
víctima. Es decir, sólo se podrá aplicar el consentimiento en forma restringida a aquellos casos en los cuales la
anuencia o asentimiento de la víctima suponga un "haz disponible" que justifique la conducta del autor, por
tanto, la verificación del injusto penal suele prevalecer sobre la exoneración en el acto consentido.
En tal sentido, en nuestro país han ubicado esta forma de composición de la problemática entre las casuales
de justificación del delito. ETCHEBERRY (121), señala que es preciso distinguir entre bienes disponibles y
aquellos indisponibles, llegando a la conclusión de que esta institución no procede "en los delitos contra la vida,
la integridad corporal y la salud, salvo por lo que toca a la autolesión". (122)
NÁQUIRA (123) conceptualiza la institución y demuestra la compleja acreditación de las circunstancias que
exige su concurrencia: "Actúa justificadamente quien, al ejecutar una conducta típica y afectar a un bien jurídico
ajeno, sabe que su titular es una persona capaz que ha aceptado tal hecho, renunciando a la protección penal

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establecida única y exclusivamente en su solo interés, y ha manifestado su voluntad al momento de llevarse a

cabo la conducta prohibida, en forma libre y con debido conocimiento de causa"(124). En este sentido, el autor
citado igualmente señala que la aplicación del instituto en comento sólo cobre valor normativo cuando se trata
de bienes disponibles de carácter individual (como los derivados de los derechos patrimoniales, como
justificación de las figuras de hurto, apropiación indebida, etc.), pero en casos en donde existe un interés público
prevalente, se clausura el ingreso del consentimiento como justificante del ilícito (como en el robo, extorsión, fe
pública, seguridad nacional, etc.) (125). En cuanto al derecho a la vida y la salud se discute en torno a la
relativización del contenido del mismo en la noción de "alternativa de vida", como en los casos de eutanasia.
(126)
La preferencia por este esquema de solución supone asumir un criterio relativista y voluble, ya que se genera
una excesiva orientación casuística de las soluciones, ya que se trataría de un herramienta judicial de
ponderación fáctica, más que una respuesta sistemático-valorativa del contexto relevante de intervención
responsable de víctima y autor. Entendemos que es difícil encontrar un asidero lógico a la valoración de la
conducta de la víctima en su intervención substancial en la realización del tipo imprudente, ya que si se estima
que el autor no desea el resultado, mal podría venir la solución por el lado de reforzar la protección de bienes
jurídicos, si esta consideración no es tenida en vista por el agente en su intervención en el suceso.
Si la víctima aporta causalmente a su propio detrimento en forma imprudente, el consentimiento mengua
como posibilidad de ofrecer un sustrato normativo afianzado en lo supuestamente querido por la víctima, ya que
su actuar es en relación al autor, desprovisto de una finalidad autolesiva, por lo mismo, sería improcedente
entender que la víctima ha consentido en que el autor lo lesione de alguna forma, no existe un consentimiento
para lesionar sus propios bienes jurídicos entregado al autor en forma voluntaria.
En segundo lugar, para enfrentar el problema en forma global, la doctrina aplicada entiende que es necesario
distinguir los supuestos en que el consentimiento se refiere a la directa lesión y aquellos en los cuales el asenso
se presta para la ejecución de una actividad de riesgo. Es decir, el objeto del consentimiento limita en gran
medida la aplicación de esta forma de componer la problemática. Así lo afirma CANCIO MELIÁ cuando
manifiesta que "suele considerarse que la diferencia típica entre los casos que aquí interesan (los de conducta de
la víctima en actividades de riesgo imprudentes) y los de consentimiento normal (como consentimiento causal
de justificación en los delitos de lesión), está en la relación psíquica de quien resulta dañado hacia el resultado
de lesión. En efecto, ya desde un principio salta a la vista que mientras en el caso del consentimiento normal es
precisamente la lesión del bien la que desea, en este ámbito (de la víctima en actividad de riesgo) por regla
general se persigue el comportamiento peligroso, pero se confía en que el resultado no tenga lugar". (127)
Se trata de reconocer que la institución del consentimiento, como se entiende en doctrina general, proyecta
sus consecuencias sobre un terreno fértil sobre el cual crece la directa protección de bienes jurídicos expuestos a
una lesión "querida y deseada" por el titular del mismo. En estos casos existe un consentimiento en la lesión.
Por otro lado, en relación a la víctima lesionada por la supuesta conducta imprudente del autor, no existe un
actuar referido a la disposición de la vida o la integridad física mediante la anuencia en que el sujeto activo
realice una conducta típica en su contra. En estos casos sólo existe un aporte de conductas en un foco de riesgo
asumido a lo menos conscientemente por uno de ellos, y en el cual el afectado por el hecho lesivo resultante de
la actividad, "no desea la lesión", siendo su voluntad dirigida sólo a la ejecución de la actividad de riesgo, la
cual imprudentemente ha provocado una lesión al bien jurídico expuesto. En estos casos se habla de un
consentimiento en el riesgo, noción que sólo sirve preferentemente en el actuar imprudente para ponderar la
existencia de un primer indiciario de ilicitud, para considerar que "alguien consintió en un riesgo" y es posible
indagar en la responsabilidad de la víctima, ya que su actuar imprudente en forma conjunta con la del autor, se
debe analizar como "acotado" a los supuestos en que existe esta efectiva interacción consentida, un cierto
conocimiento en los efectos probables de la actividad, es decir, volver a la compleja comprobación de elementos
subjetivos. (128)
Es por tal motivo, que esta forma de solución es insuficiente y limitada, al no completar el espectro
necesario para atribuir el hecho lesivo al ámbito de la víctima o del autor, puesto que sólo sirve para reconocer
una asunción o aceptación del riesgo, pero no brinda mayores atisbos de definición normativa en relación a
quien debe soportar las consecuencias del resultado lesivo imprudente. Por ejemplo, el peatón ebrio que cruza la
calle sin atender al tráfico vehicular, no consiente en que lo atropellen en su travesía, pero su actuar implica a lo
menos asumir el riesgo que su conducta despreocupada conlleva. El buzo, sabiendo que su único compañero de
faenas no ha dormido en más de 24 horas, no consiente sin más en que éste se quede dormido mientras le
proporciona oxígeno desde la nave, mientras éste se encuentra sumergido recolectando los productos del mar,
pero asume el riesgo que el estado de su compañero le pueda ocasionar la muerte por la falta de oxígeno que se
puede producir al quedarse dormido el suministrador.

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3. Soluciones en torno a la teoría de la imputación objetiva: de la causalidad a la imputación penal

La construcción del delito en torno al dogma causal supuso el establecimiento de un esquema explicativo del
fenómeno criminal de bases ontológicas, lo que determinó la adecuación de la teoría del tipo y acción penal en
torno a la relación causa-efecto de origen científico natural, como un suceso de la realidad observable como un
fenómeno empírico que colocaba al agente y su conducta externa perceptible en el medio social (golpear,
apropiar, matar, etc.: acción natural), como el efecto consecuencial del hecho lesivo para la víctima (resultado
natural). La relación de causalidad entre la conducta del autor y el hecho punible logró sustentar durante siglos
la adecuación de tipo penal como resultado de la acción del agente realizado con dolo en la culpabilidad del
delito. Pero como señalamos al referirnos a la evolución histórico-dogmática del delito imprudente, la
concepción psicológico-natural no lograba explicar algunas situaciones que la realidad imponía en la práctica.
A mediados del siglo XX el finalismo encabezado por WELZEL intentó reconstruir las categorías
dogmáticas de la teoría del delito en base a otro fenómeno causal: la finalidad de la acción, con lo cual pretendía
reconocer que no era el nexo causal el que justificaba la imputación penal del resultado, sino que eran
subyacentes a la existencia del ilícito penal la constatación de las llamadas "estructuras lógico-objetivas", que se
referían en primer lugar a la esencia de la acción humana, sobre el cual fundamentó el injusto, y en segundo
lugar la categoría de la libertad humana, en la cual se edificaba el elemento culpabilidad del delito.(129)
Lo oportuno de señalar aquí, es que para desvalorar la conducta y el resultado lesivo respecto del bien
jurídico protegido, WELZEL no logró satisfacer con sus posteriores modificaciones a su teoría las falencias que
respecto del delito imprudente se presentaban ante ciertos casos límite, que la jurisprudencia había visto sin
solución, ya en el esquema del causalismo y que en la teoría final de la acción no encontraron soluciones
eficaces para estos supuestos.
Entre nosotros PIÑA ROCHEFORT ha señalado: ". . . al concepto de causalidad como elemento relevante
del tipo objetivo han salido piedras en el camino. De hecho el propio concepto de "causalidad" -no ya su
relevancia- ha sufrido directa y violentamente los embates del concepto de imputación como un serio aspirante a
su reemplazo"(130). Como señala MIR PUIG, el problema residía en la raíz filosófica de ambas orientaciones
dogmáticas, que si bien se diferenciaban en el elemento básico de sus propuestas teóricas, no implicaban un
cambio de paradigma: "La doctrina final de la acción (. . . ) aunque se opuso radicalmente al causalismo, no lo
combatió básicamente en el ámbito del tipo objetivo, sino desde la teoría de la acción. Ello contribuyó a
mantener la discusión sobre las limitaciones de la causalidad en un terreno ontológico previo a la valoración
jurídica". (131)
En este contexto imperante especialmente en la década de los cincuenta en Europa, en la etapa de la
postguerra, el elemento intencionalidad que justificó el desplazamiento finalista del dolo hacia el tipo subjetivo,
no reportó el mismo grado de adecuación sistemática, la ubicación de la culpa en el tipo, porque si bien la
mentada ausencia de intención en el resultado se logró cimentar sobre la infracción del deber objetivo de
cuidado que la concepción normativa del delito imprudente introdujo, seguían existiendo problemas en relación
a aquellas conductas que entrañaban un riesgo a los bienes jurídicos, pero que la sociedad conviene en que son
útiles y necesarias. (132)
WELZEL señaló que no todas las actividades que engendraban una puesta en peligro o lesión para los
bienes tutelados por el derecho penal, merecían ser considerados como acreedoras de una sanción penal. En
términos poco claros en cuanto a su ubicación dogmática y aplicación, contempló la posibilidad de eximir de
responsabilidad penal a quienes ejecutaban una actividad que provocó un daño a un sujeto, cuando ésta encajaba
en aquellas actividades mencionadas, lo que se llamó la adecuación social.
Esta posibilidad de circunscribir el análisis del hecho delictivo en el contexto de la actividad en que se
produce el hecho lesivo para la víctima, se enmarca en esta concepción normativa del delito imprudente, que
conlleva una valoración de los aspectos objetivos que contempla cada caso particular. La adecuación social de
WELZEL, da paso a posteriores estudios aplicados para determinar los ámbitos de lo punible, que reconocen
esta consideración social de la acción del agente como portadora de un valor considerado por el orden
normativo como generadora de un reproche penal.
Es por ello que la causalidad natural de los intervinientes en el hecho, cobra una importancia secundaria en
la determinación del delito, tomando un papel protagónico la valoración del sentido social de la conducta,
siendo necesario aquilatar el peso normativo que cada interviniente genera en el contexto social complejo. La
causalidad sobre la cual se había afianzado el sistema clásico del delito perdió la validez que antaño le era
indiscutida, para ceder su lugar a un método teleológico de interpretación de las categorías del delito, en la cual
el finalismo de Welzel, a través de la adecuación social, proveyó un primer escalón en el salto desde la primacía
del concepto penal de causalidad al de imputación.

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El intento por solventar aquellos problemas mencionados en la sistemática causalista y finalista del delito en
relación a los delitos imprudentes, implicó introducir al análisis jurídico del caso concreto, una perspectiva
valorativa del contenido de las conductas sujetas al juicio de reproche. Imputar un delito al autor supone indagar
en el contenido de la conducta, implica ponderar el significado que en un contexto determinado es posible
atribuir normativamente al mismo, cuestión que conlleva predicar sobre la causalidad un soporte secundario de
carácter natural, de existencia del hecho en la realidad, pero que requiere una valoración jurídica en la escala de
principios y normas penales.
Es precisa la aseveración de MIR PUIG que ejemplifica el contenido del ejercicio del método que implica
imputar en sede penal, ya que se pretende "ir más allá de la descripción científica de hechos físicos para acceder
a la comprensión del sentido de tales hechos"(133). Entendemos que "imputación" significa atribuir significado y
no mera descripción del hecho constitutivo de delito. La relación causal describe el hecho potencialmente
delictual, en cambio la imputación atribuye significado penal al hecho, determinado posteriormente su carácter
delictivo.
En la década de los sesenta del siglo pasado, ROXIN propone aplicar en sede penal lo que había
desarrollado HONIG en el año 1930, para delimitar los resultados previsibles de aquellos que tendrían el
carácter de imprevistos en materia civil. Tal adaptación resulta en "redescubrir" el concepto jurídico de
imputación penal, antes utilizado ampliamente por el iusnaturalismo racionalista del siglo XVIII y el penalismo
hegeliano del siglo XIX. Su desuso provino del advenimiento del iuspositivismo penal de principios del siglo
XX encabezado por VON LISZT (134). Por ejemplo, uno de lo supuestos de hecho que inició la discusión es el
denominado caso de los ciclistas. Se trata de un ejemplo de la jurisprudencia alemana que confronta dos
conductas que se ven como generadoras de un resultado lesivo a un tercero: Dos ciclistas conducen uno detrás
de otro en la oscuridad; un ciclista que viene de frente choca con el ciclista que va delante. Este accidente se
habría evitado si el ciclista de detrás hubiera llevado las luces encendidas, porque así hubiera iluminado al otro.
La "adecuación social" de WELZEL significó un importante avance para el posterior desarrollo de la
imputación objetiva de ROXIN y otros autores, que vieron en tal criterio un amplio campo para precisar
conceptos que venían aplicándose de manera aislada en la práctica judicial. De acuerdo a lo señalado por
GIMBERNAT como conceptualización descriptiva de esta institución, señala que se trata de una teoría que lo
que "hace es reunir toda una serie de criterios normativos excluyentes de la tipicidad, que en gran medida y
hasta ahora habían deambulado por aquella -desde la causalidad hacia la acción- sin encontrar un lugar
sistemático correcto". (135)
De acuerdo a lo delineado por REYES ALVARADO (136), en el actual debate sobre la noción de imputación
objetiva, se presenta un problema de dualidad del concepto de la institución, cuestión que revela los
inconvenientes que cualquier potencial afinación de posturas e ideas generalizadoras en torno a su posición y
significado.
El lugar común sobre el cual se hace parte la posición doctrinaria dominante, es el referente a la imputación
objetiva como modelo de solución a la problemática del delito imprudente en el sistema finalista que como
vimos en un principio permite el traslado de la atención antes prestada en forma primordial a la realización
causal del hecho delictivo mediante una conducta físicamente observable. Es la frase de GIMBERNAT anotada
la que describe la asunción del concepto de manera dominante en la doctrina postfinalista a partir de los años
sesenta.
El principal afluente de esta corriente de reconocimiento en torno a lo que es la imputación objetiva la
aporta ROXIN al establecer la siguiente premisa, que podemos sintetizar de la siguiente forma: Para estar en
presencia de un hecho penalmente relevante se debe indagar si la conducta del autor causante aumentó o
excedió el riesgo permitido en el contexto determinado para la actividad, y en tal caso, si ese riesgo se
concretizó en un resultado lesivo para un bien jurídico. En caso contrario, si la conducta se ajusta al riesgo
permitido en la actividad, la lesión al bien jurídico queda exenta de responsabilidad penal para el agente
causante, por ser atípica. (137)
JAKOBS es claro en la representación de la teoría que se intenta plasmar a nivel normativo: "El principio
fundamental de esta teoría es el siguiente: el mundo social no está ordenado de manera cognitiva, sobre la base
de relaciones de causalidad, sino de modo normativo, sobre la base de competencias, y el significado de cada
comportamiento se rige por su contexto. Por tanto, el hecho de que un comportamiento cause de modo
cognoscible un resultado pernicioso, per se nada significa, pues puede que en el contexto el suceso competa a
otra persona (. . . ). Simplificando, se trata de delimitar comportamiento socialmente adecuado y
comportamiento socialmente inadecuado". (138)
Lo que presenta REYES como un problema en la dualidad en el concepto de imputación objetiva,

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entendemos se debe a que el criterio básico entorno al riesgo permitido, que popularizó ROXIN para delimitar
las conductas típicas de aquellas exentas de responsabilidad penal, se enmarca en un sistema normativista del
ilícito penal, ideado por el autor alemán, en el cual suscribe el análisis de todo el concepto de injusto penal,
aplicable tanto a los delitos dolosos como a los imprudentes, como vimos antes.
Creemos que lo que ocurre es que la explicación sistemática global de ROXIN ha sido adaptada o adecuada
por un gran número de autores, que sin seguir el esquema normativista, sí adhieren a esta forma de limitar
objetivamente la imputación penal del hecho, frente a las restricciones que el modelo finalista presentaba en el
delito imprudente, es por ello que varios autores asumen estos "criterios" en forma subrepticia o encubierta, ya
que la base ontológica de sus esquemas (causalistas o finalistas) evidencian el necesario "correctivo" dogmático,
que el uso "exclusivo y excluyente" de la imputación objetiva en el delito imprudente genera, para sostener
soluciones válidas en el marco de un derecho penal de derechos y garantías mínimas para víctimas e imputados.
Como ocurre con la mayoría de las doctrinas, cada una reconoce elementos que son de su esencia y otros
que aparecen como componentes accidentales que vienen a mejorar los ripios que sus propios métodos no han
sabido solucionar. Para el esquema normativista de ROXIN la imputación objetiva reconoce como uno de sus
elementos de la esencia las limitaciones que provienen de la aplicación de los criterios de imputación objetiva
desarrollados dentro de este sistema. Al contrario, la posición dominante reconoce como un correctivo a las
deficiencias del modelo finalista en el delito imprudente, mejora que proviene desde fuera de tal sistema, para
allanar el camino en la solución de casos imposibles de abordar por sus propios esquemas.
En especial, se ubica el tema de la imputación objetiva como una modalidad de la teoría de la causalidad,
como una forma de concebir el estudio de esta problemática en el aspecto objetivo del delito. Luego se vuelve a
abordar el tema en el análisis del elemento tipicidad del delito, en referencia al tipo objetivo del delito
imprudente, como formas de limitar y ajustar la infracción al deber objetivo de cuidado, como hemos visto en
nuestra doctrina nacional en algunos autores. (139)
Es claro GIMBERNAT al sostener la doble identificación de la imputación objetiva como inherente a la
relación entre tipo y tipicidad: "La imputación objetiva es, pues y positivamente, un elemento normativo del
tipo. Y, negativamente un elemento del tipo que se distingue de todos los restantes en que, mientras que estos
son mencionados expresamente por la ley, a la imputación objetiva la ley no la alude para nada (a pesar de lo
cual y no obstante es un elemento del tipo)". (140)
Otras opiniones ubican a la imputación objetiva en la antijuridicidad, como es el caso de BUSTOS: "El
ubicar sistemáticamente la imputación objetiva en la antijuridicidad tiene de partida ventajas fundamentales. La
cuestión se plantea no ya en relación con una causación (con lo cual aparece bastante contradictorio que se
puedan utilizar criterios ajenos a los propios de una causación para la imputación de un resultado causado), sino
a una afectación real del bien jurídico (lesión o puesta en peligro concreta de un bien jurídico, que se ha de
imputar a su vez a una situación de significación jurídica (valorada a través del proceso de atribución)". (141)
Inclusive, se critica por parte de la doctrina, el efectivo rendimiento de esta teoría. Así, por ejemplo,
Wolfang FRISCH ha expresado: "En mi opinión, especialmente el requisito de la creación del peligro
desaprobado unido a la acción no es un presupuesto de la imputación. Si no hay creación de un peligro
desaprobado unido a la conducta, entonces lo que en realidad falta es una conducta prohibida (con relación a su
peligrosidad para bienes)". (142)
La distinta concepción del sistema penal, por un lado, el carácter normativo asumido especialmente por
ROXIN y en forma especial por JAKOBS, y otros autores modernos y, por otro, las posiciones finalistas y
postfinalistas derivadas de la concepción de WELZEL, crean un especie de dualidad en el concepto de
imputación objetiva, que hace imposible explicar un "sistema unitario" de la institución. La explicación
normativa-funcionalista que anotamos de ROXIN frente al delito imprudente, prescinde del concepto de deber
de cuidado para fundamentar la imputación del ilícito, para él es consistente con su sistema, una solución que
aplique en forma directa la noción de riesgo en cada situación particular, existiendo una remisión a las fuentes
normativas en orden de legitimidad para apoyar las soluciones que logren determinar el aumento o exceso en el
riesgo permitido, por ello no existe un su sistema un mentado deber de cuidado como base del examen de las
conductas, sólo importa en esta sede, la imputación al tipo objetivo.
Los métodos que explican la problemática penal del delito imprudente desde un sistema normativo, tienen
una especial característica que la actual doctrina dominante no ha asumido con claridad -marco en el cual
nosotros hemos planteado este estudio- es que en aquel sistema se tratan de distinguir ámbitos de
responsabilidad, es decir se observa el hecho desde arriba observando dos sujetos (autor-víctima) que pueden
aportar en distinta medida a la realización del injusto, conductas que deben ser valoradas mediante el uso de
soluciones de origen normativo, que derivan de la noción básica de imputación objetiva difundida por ROXIN.

Documento
(143)
3.1. Solución de Roxin: participación en una autopuesta en peligro responsable y heteropuesta en peligro
consentida
En el contexto de la sistemática normativista por él propuesta, de base funcional-teleológica, que promueve
una reconstrucción de las categorías penales en razón de la necesidad de protección de bienes jurídicos, se
constituye como uno de los criterios de imputación objetiva propuestos, el que distingue entre ámbitos de
responsabilidad de víctima y autor, que logra deslindar los casos en que el principio del riesgo creado es eje de
la valoración normativa de las conductas lesivas.
En el terreno de la realización del tipo objetivo (tipicidad) es donde propone solucionar el problema de la
colisión de conductas imprudentes. El espacio de discreción para definir el hecho como parte de una u otra
categoría propuesta, en el cual anexar un caso límite como los propuestos supra, ha tenido acogida en la doctrina
y jurisprudencia, como se señaló en los casos del auto-stop de la justicia española, y en otra serie de casos de
actividades de riesgo.
El supuesto principal de la hipótesis creada por ROXIN, es lo que CANCIO MELIÁ explica como
aplicación el criterio de aportación material de la víctima en el acontecer arriesgado (144). Es decir, si la
relevancia de la conducta de la víctima es de mayor entidad, entonces desde la perspectiva del eventual autor
sólo existiría participación impune, y se trataría de un caso de autopuesta en peligro. En cambio, si en la
actividad de riesgo la conducta de la víctima es más pasiva, es decir, cuando ésta más bien se limita a tolerar el
comportamiento generador de riesgo realizado por el autor, tal conducta sería constitutiva de "autoría"
imputable penalmente, se trataría de casos de heteropuesta en peligro consentida.
En primer lugar, respecto de las autopuestas en peligro, se debe señalar que el punto de partida de la
solución de ROXIN tiene un importante límite positivo al momento de extender su aplicación a nivel
comparado, y es que en el derecho penal alemán de acuerdo a lo establecido en el parágrafo 216 del Código
Penal germano, no es punible el auxilio al suicidio. Por tanto, en términos análogos, si una participación en la
autolesión (suicidio) de la víctima está exenta de responsabilidad penal (145), se hace sistemáticamente necesaria
la igual impunidad de la participación en una autopuesta en peligro, ya que si lo "más" (autolesión-suicidio) es
penalmente atípico, lo "menos" (autopuesta en peligro-riesgo asumido o consentido) debe igualmente ser
impune. (146)
En cambio, en las heteropuestas en peligro consentida, por regla general, son punibles aquellas situaciones
en las cuales la víctima consiente en que un tercero (autor) lo exponga a un riesgo que éste domina y aporta
causalmente con mayor intensidad en la producción del resultado lesivo. Quien asume un riesgo creado por otro,
no actúa en forma imprudente respecto de la lesión, ya que sólo se trata de una conducta arriesgada, pero que el
autor domina en términos normativos, ya que ha sido éste quien ha excedido el riesgo permitido, actuando en
forma imprudente respecto de la lesión. En estos casos quien participa en su propia lesión es la víctima. (147)
Lo que realiza ROXIN en esta idea, es aplicar el criterio del fin de protección de la norma en relación a lo
que es tutelado por la preceptiva que sanciona el homicidio imprudente. Lo que el tipo penal imprudente protege
es que el bien jurídico (vida o integridad física en su caso), se vea afectado por conductas que expongan a este
valor a un riesgo que exceda el margen de lo socialmente permitido en la actividad dada. Si la lesión se produce
por otra circunstancia ajena al fin propio que tutela la norma jurídica penal que incrimina la imprudencia penal,
el resultado deja de estar cubierto por este fin de cautela y el alcance del tipo pierde eficacia para el caso
concreto. Así sería, siguiendo con nuestros ejemplos anotados, cuando la muerte de Remo se produzca por que
Rómulo manipuló el arma utilizada en el juego de la ruleta, de manera que sólo se disparase cuando aquél jalara
el gatillo; o si las lesiones de Eva, se producen por que ésta golpeó al caballo o saltó del mismo sin aviso previo
y en forma intempestiva.
Para el derecho español, GIMBERNAT ha aceptado esta solución a la problemática en una serie de trabajos
publicados recientemente que abordan la materia (148), definiendo la cuestión al señalar que en los casos de
participación en autopuesta en peligro se debe resolver "si la muerte o las lesiones sufridas por la víctima deben
imputársele a quien generó la autopuesta en peligro (. . . ), o por el contrario, la propia imprudencia de la
víctima excluye la imputación objetiva del resultado a quien imprudentemente también, dio origen a que el
sujeto pasivo se sometiera voluntariamente a una situación de riesgo". (149)
En los casos de heteropuesta en peligro consentida expresa que "al igual que en la autopuesta, la víctima
acepta también el riesgo de lesión, pero a diferencia de la segunda, donde es el sujeto pasivo el que, en última
instancia, y con su propia actividad, se autocausa su muerte o el daño a su integridad física, en la heteropuesta
es un tercero el que, como autor directo, mata o lesiona a la víctima, si bien ésta es consciente y asume el riesgo
de lesión para su vida o su integridad al que aquél le está sometiendo". (150)

Documento
En ambos casos, sostiene que el problema fundamental es definir "hasta qué punto el consentimiento de la
víctima en el riesgo que corre, y que se acaba materializando en un resultado lesivo para la misma, puede
excluir la imputación objetiva de terceros que, imprudentemente, han contribuido causalmente a ese resultado
lesivo"(151). El autor español asume una similar tesis a la expuesta por ROXIN en su medio jurídico, señalando
la impunidad de la autopuesta y la punibilidad de la heteropuesta. Siguiendo idéntica justificación analógica que
la realizada por ROXIN en relación a la sanción penal del auxilio o participación en el suicidio.
Sustenta que en la participación en una autopuesta en peligro: "Como la participación imprudente en un
suicidio (como tal suicidio, siempre doloso) es impune en Derecho español (porque el artículo 143.2 del Código
Penal español sólo penaliza la participación dolosa en la cooperación o auxilio al suicidio), y como también lo
es la participación imprudente (lo es, incluso la dolosa) en una autolesión dolosa, de ahí se sigue que igualmente
tienen que ser impunes las participaciones imprudentes en una automuerte (suicidio) en unas autolesiones
imprudentes, consecuencias de la autopuesta en peligro en la que se ha colocado la propia víctima". (152)
Reconstruyendo lo expresado por GIMBERNAT: Si de acuerdo a la legislación penal española, el suicidio o
automuerte dolosa, cuando señala "dolosa" se refiere a voluntad o intención del suicida respecto del resultado de
muerte (conducta atípica si el suicida sobrevive), el artículo 143.2 del Código Penal español, sólo penaliza la
participación, cooperación o auxilio al suicidio doloso o voluntario del partícipe, cuando se refiere a "doloso" se
refiere a que quien auxilia actúa con conocimiento o a sabiendas del hecho al que está ayudando (conducta
típica sea que el suicida muera o no) siendo por tanto impune la participación imprudente en el suicidio
(automuerte): se entiende como cooperación o auxilio "sin intención" de este para que el suicida logre su
resultado fatal; y del mismo modo, y en forma más clara, es impune la participación dolosa o imprudente en una
autolesión, es decir, cuando la víctima ya no desea su muerte sino sólo resultar lesionada en su integridad física;
debe entonces, utilizando la fórmula de ROXIN, resultar igualmente impune, por tratarse de una conducta de
menor entidad "maiore ad minus", la participación imprudente en una autopuesta en peligro de la vida o
integridad física, porque una conducta de automuerte o autolesión es de mayor gravedad que una autopuesta en
peligro: Si lo "más" es impune, como lo es la participación imprudente en automuerte o autolesión, lo "menos"
igualmente debe ser impune, como lo es la participación imprudente en una autopuesta en peligro.
Asimismo en la heteropuesta en peligro consentida, sostiene "que sí es punible, en cambio, la heteropuesta
en peligro consentida; es decir, y para expresarlo (. . . ) con un ejemplo: que el conductor que, por su
conducción imprudente del vehículo, lesiona o mata al acompañante, responde penalmente de esos resultados,
aunque la víctima hubiera estado de acuerdo en someterse al riesgo al que le exponía quien materialmente le
produjo la muerte o las lesiones"(153). Es coherente esta perspectiva, ya que al tenor del artículo 138 del Código
Penal hispano, que sanciona el homicidio doloso, la imputación del respectivo tipo no exige un especial
conocimiento o aceptación de algún riesgo que le signifique algún grado de anticipación al resultado fatal, por
lo que da igual si la muerte dolosa causada por el autor se ejecuta en un contexto de riesgo para la víctima (la
mujer amenazada constantemente de muerte por el marido) que aquella propinada en forma intempestiva fuera
de cualquier dinámica de exposición imprudente (el que es ultimado por un disparo en la espalda durante una
caminata por el parque a plena luz del día) (154). Por lo mismo "no se ve motivo por el cual en el homicidio
imprudente tendría que regir otra cosa, y excluirse su aplicación en el supuesto de que la víctima fuera
consciente de que la acción descuidada del autor podría conducir a su propia muerte". (155)
3.2. Solución de Jakobs: competencia de la víctima en la organización funcional-estructural de auto y
heterolesión. el rol social
Esta postura significa una visión extrema del esquema normativo de imputación penal (156). Resuelve el
problema desde una base distinta a la propuesta por Roxin, ya que considera que el principal responsable de los
efectos perjudiciales a sus bienes jurídicos, es la víctima. Por tanto, traslada el enfoque de análisis para dar
preponderancia a la conducta de la víctima, proponiendo que es necesario iniciar el estudio de estos casos
partiendo de la premisa de que el principal responsable por sus propios intereses es el titular de los mismos,
señalado que existe una "competencia de la víctima" en los resultados lesivos o una "incumbencia de la víctima"
en la protección personal de su integridad: ". . . puede que la configuración de un contacto social competa no
sólo al autor, sino también a la víctima, incluso en un doble sentido: puede que el propio comportamiento de la
víctima fundamente que se le impute la consecuencia lesiva, y puede que la víctima se encuentre en la
desgraciada situación de hallarse en esa posición por obra del destino, por infortunio, existe, por tanto, una
competencia de la víctima. (157)
Señala JAKOBS con un ejemplo ilustrativo su posición respecto al juicio de imputación de la conducta: "Un
agricultor incorpora a su finca una nueva máquina; uno de sus peones la toca lleno de curiosidad y resulta
herido (. . . ). Todos los participantes -partamos de esta base- tenían la misma posibilidad de conocer el curso
lesivo (. . . ). La primera de las posibilidades consiste en imputar el curso lesivo a la propia víctima, esto es,
Documento
explicarlo a través de su propia competencia; por ejemplo: quien manosea una nueva máquina, crea, por medio
de la lesión de sus deberes de autoprotección, el riesgo de sufrir un daño. La segunda explicación considera que
lo decisivo es el comportamiento del autor que ha colocado la máquina: quien pone en funcionamiento
máquinas nuevas debe ocuparse de que ningún curioso se lesione". (158)
Para JAKOBS el ámbito de coherencia entre "lo propio" y "lo ajeno" en el contacto social supone el máximo
nivel de objetivización: el establecimiento de roles sociales: "se imputan las desviaciones respecto de aquellas
expectativas que se refieren al portador de un rol. No son decisivas las capacidades de quien actúa, sino las de
un portador de rol. Refiriéndose la denominación "rol" a un sistema de posiciones definidas de modo normativo,
ocupado por individuos intercambiables; se trata, por tanto, de una institución que se orienta en atención a
personas". (159)
Cobra valor lo que señalamos en un inicio respecto de la concepción funcionalista de sistemas de
LUHMANN, que como señalamos en su oportunidad, significa una interpretación de JAKOBS respecto del
contenido del concepto de rol social, para la función del derecho penal como subsistema social, que en esta
solución de la problemática se colma de importancia, ya que en esta propuesta se resuelve el asunto no tanto por
la valencia del dominio del hecho entre víctima y autor, como postula Roxin, sino por la relación
cumplimiento/incumplimiento frente a la expectativa normativa que integra el rol de los partícipes en el hecho
(160). A mayor abundamiento, afirma el autor en comento: "Los seres humanos se encuentran en el mundo social
en condición de portadores de un rol, esto es, como personas que han de administrar un determinado segmento
del acontecer social conforme a un determinado estándar".
El incumplimiento del rol de peón -en el ejemplo de JAKOBS- implicaría una atribución del resultado lesivo
a su propia competencia, exculpando al agricultor de un delito imprudente de lesiones. La asunción del rol de
agricultor en el uso de maquinarias para el cultivo, puede implicar que su incumplimiento permita atribuir la
lesión del peón a título de imprudencia. Entre una y otra opción parece ganar terreno en JAKOBS la idea de
imputar en forma preferente a la víctima el suceso: "El obrar a propio riesgo (. . . ) supone una participación,
con eficacia excluyente del tipo, en un comportamiento lesivo que emprende otra persona, y que para esta
persona es por tanto lesión a otro". (161)
Se ha señalado para discernir entre lo que resulta atribuible al aspecto objetivo del delito, lo que
consideramos un modelo estrictamente funcional que recalca la prestación del rol como base normativa básica
en imputación del riesgo creado y su resultado: "El injusto del delito contra las personas consiste en arrogarse
un ámbito de organización, por consiguiente, es imposible que haya injusto cuando la persona que tiene derecho
a actuar en ese ámbito de organización participa de manera imputable en la organización: en este caso, ningún
otro participante se arroga nada frente a él". (162)
El principio de autorresponsabilidad compone la base de imputación al ámbito de la víctima en el delito
imprudente. Quien organiza sus bienes (vida o integridad física) frente a un riesgo de lesión, consiente en el
riesgo, no en el efectivo resultado lesivo frente al autor. Si en una organización conjunta de actuación, la
víctima organiza su conducta frente al riesgo lesivo en forma imprudente, vulnera su rol social en el hecho, por
tanto se trata de una autolesión de la víctima impune para el autor. Si el autor del hecho organiza en forma
imprudente sus bienes frente a la conducta de la víctima, este incumple su rol social en el evento lesivo,
radicándose en su competencia la imputación de las consecuencias penales del ilícito, se trata de una
heterolesión imputable al autor. Señala JAKOBS sobre la justificación del ámbito de imputación a la víctima en
los términos que hemos anotado: ". . . si el titular expone su bien al comportamiento dañoso de otro,
manteniendo él mismo el poder de decisión sobre el curso causal conducente al resultado, o al menos
decidiendo en plano de igualdad con el otro. Se trata entonces de la delimitación entre la lesión en autoría
mediata a través de un instrumento cuasi no doloso y la autolesión atípica". (163)
En otro lugar, JAKOBS ha señalado que: "Una víctima con una tendencia inusualmente fuerte a resultar
dañada no puede pretender siempre que las aportaciones ajenas que afluyen en su favor continúen siendo
efectuadas, sino que puede incumbirle la compensación de sus propias debilidades, especialmente cuando tal
afluencia sólo se produce por casualidad". (164)
Por ejemplo, en el mencionado caso de los toxicómanos, entendemos que la competencia de la víctima jugó
un importante papel al momento de absolver al acusado, porque siendo la víctima un drogodependiente, su
propia organización de vida le determinó a consumir la sustancia fatal, siendo un verdadero caso de autolesión
como acción a propio riesgo, concurriendo en la conducta del imputado sólo una participación impune,
habiéndose comportado conforme a su rol del momento: toxicómano que proveyó una sustancia solicitada, sólo
debía velar por su propia integridad y la de entregar lo solicitado, sin cargar con el deber de cuidar a la víctima
de las posibles lesiones producidas en la actividad de consumo de heroína.

Documento
FEIJÓO se manifiesta conteste en el fondo con esta solución difundida por JAKOBS (165) especialmente en
lo relativo a la existencia de un principio de autoprotección en el riesgo. Señala el autor: "Sólo existe un injusto
cuando alguien interviene en el ámbito de organización de otra persona arrogándose la preferencia normativa
que ese otro disfruta en ese ámbito"(166). Aborda la temática desde la idea de que la autopuesta en peligro o la
autolesión de la víctima es por regla general una situación de naturaleza impune en el derecho penal español,
aludiendo a que los casos establecidos en los artículos 143 y 155 del Código Penal español, consagran casos
excepcionales de sobreprotección de la víctima, en los que interviene un tercero en la disponibilidad voluntaria
de la vida o integridad física de la víctima, ya que en ellos la posibilidad de concretarse el riesgo de lesión al
bien jurídico es altamente probable y tal condición justifica la decisión político-criminal de penalizar esos
favorecimientos al resultado lesivo. De esta penalización expresa -deduce FEIJÓO- que la vida y la integridad
física sólo son indisponibles bajo ciertas circunstancias objetivas y subjetivas (167). De este modo aclara nuestro
autor que "la problemática del favorecimiento o motivación de autolesiones y autopuestas en peligro es un
problema ya de la imputación del riesgo creado por la persona dañada o puesta en peligro y no una cuestión de
la imputación del resultado". (168)
Si bien adhiere a la existencia de un ámbito preferente de la víctima en la imputación a su esfera de custodia,
señala que este mentado principio de autorresponsabilidad debe ser morigerado en sus postulados y ser objeto
de mayores precisiones por la dogmática, ya que aun responde y deriva de nociones fenomenológicas más que
normativas. Se hace parte más bien de la existencia de un principio general normativo de autodeterminación. En
palabras de FEIJÓO: ". . . considero que ha de imputarse el riesgo a la víctima que ha tomado una decisión libre
sobre el inicio del riesgo o la situación de peligro, aunque ésta pierda posteriormente el control por causas
imputables sólo a ella misma y no al tercero"(169). Al mismo punto, el autor español demuestra la vigencia de
este principio guía en el estudio de esta cuestión, señalando que la formulación de tal axioma de
autodeterminación deriva de la interpretación conforme a valores del derecho vigente, derivados de la propia
dignidad humana y que implican el reverso de la libertad de la persona en su propia organización de vida, y que
procede de todo el ordenamiento jurídico: ". . . estos casos límite de autolesión sólo se pueden solucionar de
forma satisfactoria si se realiza una interpretación sistemática que no tenga sólo en cuenta normas penales, sino
también normas de rango constitucional y en la que se tomen en consideración ciertos principios jurídicos de
nuestro sistema constitucional como los de autonomía y autodeterminación". (170)
Lo que destaca FEIJÓO de su posición sobre la materia, es que para él no es necesario recurrir a nociones
subjetivas como las del "consentimiento no final" o a la "conciencia del riesgo" porque sería imputable a la
víctima todo hecho que no exceda de lo posible de controlar en forma autónoma, libre y responsable. En este
sentido afirma que "los criterios para determinar la falta de cuidado de la persona lesionada son los mismos que
para determinar la falta de cuidado del que causa un resultado lesivo para otra persona".
Finalmente se manifiesta respecto de los casos de auto-stop que reseñamos, como una posibilidad de
trasladar la responsabilidad al autor, sobre la premisa de entender como "racional" la necesidad de sacrificar un
bien por otro en casos de urgencia en la protección de sus bienes tutelados. La ponderación de la actuación de la
víctima en estos supuestos, se resuelve en la forma de ataque, inminencia de la lesión y elección entre distintas
jerarquías de bienes (caso del salto del camión): "Por ejemplo, no es racional que una mujer se tire de un camión
en marcha porque el camionero intenta convencerle de forma grosera de que mantengan una relación sexual,
pero puede llegar a ser una acción racional ante un inminente ataque contra su libertad sexual o contra cualquier
otro bien personal frente al que no cabe otra salida". (171)
CANCIO MELIÁ fundamenta su aproximación dogmática como parte del esquema funcionalista tributario
de JAKOBS. Inicia su estudio definiendo los alcances del principio de autorresponsabilidad sentando las bases
de su contenido, el cual coincide en cierta forma con lo diseñado por FEIJÓO, al respecto anota como punto de
partida: ". . . en principio, el ordenamiento jurídico parece partir de modo implícito de que todos han de
responder tan sólo de sus propios actos (. . . ). La imagen del ser humano que delinea la Constitución parte, en
todo caso, de que éste tiene capacidad de autodeterminarse (. . . ). Especialmente el contenido del Art. 10.1 CE
(Constitución española), que consagra el libre desarrollo de la personalidad como fundamento de la
organización social, no puede ser entendido fuera de un sistema en el que no esté consagrado implícitamente tal
noción del ciudadano como sujeto autónomo (. . . ). El núcleo de la idea de autorresponsabilidad quedaría
delineado, entonces, del siguiente modo: a) a todo ciudadano corresponde un ámbito de organización propia de
su ámbito vital, b) en principio, también corresponde a quien es titular de tal ámbito de autoorganización la
responsabilidad por los daños que puedan derivar de esa organización propia (. . . ). Si el sacrifico por parte del
propio titular de esos bienes no es reprimido por el Derecho Penal, y las intervenciones de terceros en
actividades autolesivas es incriminada de modo excepcional por normas especiales, parece entonces claro, en
primer lugar, que queda al albedrío del titular de esos bienes configurar su actividad vital de tal modo que se

Documento
genere un riesgo para sus propios bienes". (172)

Sobre estas bases delinea su sistema de imputación a la víctima en el esquema de imputación objetiva.
Somete a crítica todos los modelos de solución aquí reseñados para fundamentar su tesis entorno a las
posibilidades de imputación, objeto de las actividades, y limitaciones posibles al criterio. Comienza señalando
que la atribución a un ámbito preferente a la víctima supone que:
a) La actividad permanezca en el ámbito de lo organizado conjuntamente por autor y víctima;
b) La conducta de la víctima no haya sido instrumentalizada por el autor, por carecer ésta de la
responsabilidad o de la base cognitiva necesarias para poder ser considerada (auto) responsable;
c) El autor no tenga un deber de protección específico frente a los bienes de la víctima". (173)
Señala que lo importante para determinar si se trata de una actividad de "organización conjunta" en la cual
es posible distinguir ámbitos competentes de víctima y autor, debe alejarse de juicios de orden subjetivo que
provengan de nociones como consentimiento o conciencia del riesgo, sino sobre premisas objetivas como
corolario del principio de autonomía y responsabilidad de la víctima: "Lo importante es que la interacción entre
víctima y autor crea un contexto común de un significado objetivo. Este significado objetivo se determina
conforme a patrones normativos: sólo aquellos aspectos de la organización son conjuntos que se presenten como
un elemento inherente a la actividad elegida por la víctima, y ello como función de su autonomía (. . . ) El
criterio decisivo está, por tanto, en determinar hasta qué punto el contacto social en cuestión puede ser definido
de modo unilateral por la víctima como inocuo y a partir de qué momento la organización conjunta abandona
esa esfera y adquiere una definición objetiva propia que no depende del arbitrio de los intervinientes". (174)
CANCIO MELIÁ observa una situación que atenderemos brevemente más adelante, y que se refiere al
establecimiento de límites normativos (175) que derivan de la especial posición concreta de los intervinientes de
la actividad conjunta y que reubica la imputación hacia la persona del autor por sobre el deber de cuidado que le
incumbe a la víctima como principio general del derecho vigente. Se trata de la identificación de casos en los
cuales el mentado principio y la asunción de roles frente a un concreto deber que le incumbe al autor.
V. Nuestra opinión: valoración y crítica a los eventuales criterios de solución para el caso chileno
A. Posición crítica a la solución conforme a la compensación de culpas y consentimiento o acuerdo
Como vimos al anotar algunos casos que se esgrimen en nuestra jurisprudencia penal chilena, la posibilidad
de valorar a nivel normativo la conducta de la víctima bajo el prisma de esta solución, resulta claramente
imposible debido a la patente negación del problema que este modelo supone.
En nuestro derecho penal como se señaló en páginas anteriores es absolutamente dominante la opinión de la
doctrina y jurisprudencia en el sentido de no aplicar bajo ningún respecto esta institución oriunda del derecho
civil, donde sí tiene amplia cabida e importante aplicación práctica en el monto indemnizatorio. En el derecho
penal chileno: No existe compensación de culpas que incida en la responsabilidad penal del autor o en la
aplicación concreta de la pena. En este escenario no parece plausible encontrar alguna opción para poder incluir
la apreciación de la intervención sustancial de la conducta de la víctima en el delito imprudente, ya que
justamente el quicio sobre el cual descansa esta forma de abordar la temática, gira en una visión estática y
pasiva del ofendido por el delito.
Podemos señalar, que de lo revisado en la doctrina y lo atestado en varios fallos de nuestro país, una
máxima palmaria para nuestro medio penal: La negación del efecto excluyente de responsabilidad penal en
atención a la conducta de la víctima, como negación de la compensación de culpas, se encuentra arraigada entre
nosotros como una especie de reliquia intocable en la estantería de trofeos obtenidos por la dogmática penal,
que como señalamos supra, deriva de la raigambre ontológica que aún predomina en nuestro medio
jurídico-penal sobre la explicación del "concepto de acción" y el predominio del estudio del fenómeno delictual
en la sistemática del "dogma causal" como principal herramienta para reconocer el nexo entre conducta y
resultado lesivo, por sobre una atención especial al concepto valorativo de "imputación" que aun ocupa un papel
secundario en la fundamentación de estos sucesos.
La utilización de esta solución se mantiene vigente en nuestro medio especialmente por un vicio que aún se
mantiene en nuestra justicia penal, y es que en la defensa de los imputados por un delito imprudente, se presenta
ante los tribunales de justicia como argumento de ausencia de causalidad en el hecho, la "exposición imprudente
de la víctima al riesgo" o la "culpa de la víctima" en el hecho, sin distinguir en la respectiva "teoría del caso" si
se está aludiendo a una valoración normativa de esa conducta en los términos señalados en este estudio, o si se
está intentando señalar que la pura aportación causal de la víctima implica un evento imprevisible objetivamente
para el autor, porque en esta última posibilidad, la suerte de esta alegación seguirá rebotando en el fuero de
convicción del juzgador, como parte de la sistemática refrendación que esta solución tiene por parte de nuestros
Documento
Tribunales Superiores de Justicia. Véanse todos los casos chilenos que reseñamos más arriba, en especial el de
peatones ebrios, del ciclista infante y el de los jornaleros, en los cuales se hace expresa alusión a la inoperancia
de la compensación de culpas en sede penal.
Especial situación se registró en el caso del salto de la camioneta, en el cual se desestimó esgrimir la
absolución del conductor acusado a título de compensación de culpas, sino por falta de previsibilidad objetiva.
Si bien no estamos de acuerdo con el fundamento doctrinario (considerando vigésimo cuarto de la sentencia
absolutoria del TOP de Punta Arenas), destaca el hecho de que habiéndose invocado la culpa de la víctima, no
se atiende a esto como exclusión de la incriminación, sino a la ausencia de previsibilidad del hecho encausado.
Sin duda los operadores jurídicos conocen esta distinta forma de abordar la problemática
(ontológica/normativa), pero no parece buen argumento apelar a esta exposición o culpa de la víctima, como
parte del análisis causal-ontológico del hecho, en cambio, sí sería plausible una defensa que arguya una
valoración normativa-teleológica de la conducta de la víctima en los casos límite que hemos reseñado.
Al revisar la posición de nuestra doctrina, vimos como NÁQUIRA distinguía la posibilidad de imputar el
hecho en el cual concurría imprudencia entre víctima, autor o un tercero, imputando el hecho respectivamente a
alguno de estos intervinientes. Las breves líneas que se emplean en las obras generales de derecho penal sobre la
compensación de culpas, permite demostrar el olvido en la trascendencia de la discusión, como si fuera un tema
superado, bastan las aseveraciones de Náquira en su texto citado, para demostrar lo importante de sólo debatir al
respecto. (176)
El antiguo auge que esta idea cobró antaño para solucionar de forma extendida y sin voces autorizadas que
se alzaran en contra de la negación de compensación de culpas en nuestro medio, entendemos, debiera
necesariamente decaer, en vista de los avances que ya parte de nuestra doctrina expone, que parecen encausar el
tema como un problema normativo y no puramente causal, idea sobre la cual nos hacemos parte.
Para nosotros, y como hemos esbozado antes, nos parece inaplicable este modelo de solución para nuestro
derecho, especialmente por la forma en que esta institución se encuentra establecida en nuestro derecho. Como
revisamos, no existe una norma genérica que establezca al consentimiento como una forma especial de
justificación en el contexto de las circunstancias modificatorias de responsabilidad penal contempladas en
nuestro Código, ni tampoco una norma expresa que atienda en forma directa al consentimiento de la víctima
para excluir o atenuar la responsabilidad criminal del autor. Como señala nuestra doctrina, sólo es posible
considerar su eficacia jurídica en una interpretación armónica de los tipos penales que hagan referencia en uno y
otro caso, a quien actúa "contra o sin la voluntad" o "sin el consentimiento" del sujeto pasivo, entre otras
expresiones similares, para reconocer a contrario sensu, la aceptación o anuencia de la víctima para que el autor
ejecute una conducta que lesione o ponga en peligro sus bienes jurídicos, y excluya la antijuridicidad de la
conducta del hechor.
En lo que nos concierne, no existe entre las disposiciones vigentes de nuestro Código Penal, que sancionan
las conductas que lesionan la vida o integridad física de las personas, algún precepto que permita el
consentimiento de lesión o puesta en peligro de estos bienes jurídicos por parte de la víctima. Quien comete un
homicidio o lesiona dolosa o imprudente a otro, mediante alguna de las formas de ejecución que tipifica nuestra
ley penal, no se ve privilegiado de manera alguna por el consentimiento de la víctima, es decir: Cuando el
lesionado en su vida o integridad física, acepta o acuerda que un tercero lo lesione o le dé muerte, esta
manifestación de voluntad para renunciar o disponer de la tutela de estos bienes, no excluye la antijuridicidad
del comportamiento delictivo del autor, por tanto, no reviste relevancia jurídica en nuestra legislación penal
vigente, el consentimiento de la víctima en la lesión de estos bienes jurídicos.
Al pie de lo que se sustenta en nuestro derecho penal acerca del valor de la institución del consentimiento en
torno a la tutela de los bienes jurídicos que nos interesan acá, la discusión acerca de si estos son o no disponibles
(como en el caso de la eutanasia) mengua para entender nuestra crítica hacia esta forma de solución.
Como se mencionó al referirnos a la distinción entre consentimiento en la lesión y consentimiento en el
riesgo, que destaca la doctrina comparada, estimamos que en nuestro derecho penal es imposible aplicar esta
causal de justificación a los casos de intervención sustancial de la víctima en la aportación causal-normativa del
delito imprudente. Si atendemos a la forma en que se sistematiza la procedencia del consentimiento en nuestro
derecho, sólo es esgrimible como excluyente de antijuridicidad, como un caso de "consentimiento en la lesión",
aseverando por nuestra parte que sólo es posible aplicar su efecto justificativo en delitos dolosos, porque nadie
puede acordar o consentir con otro que lo lesione imprudentemente, porque en este último caso, no existe
intención de lesionar, si lo hubiera, sería un hecho ejecutado con dolo. Puede causar dudas suponer que en el
consentimiento sólo basta "aceptar" la lesión, pero como ya se señaló, nadie puede asentir que otro lo convierta
sin intención en víctima de una ofensa a sus bienes, sin entrar en el campo del dolo. Aceptar, significa en esta

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sede, dejar hacer algo que se tolera, y para estos efectos, lo estimamos una variación equivalente a consentir o
acordar. (177)
Como se hizo hincapié antes, el "consentimiento en el riesgo de lesión", no es una opción que responda
completamente a las necesidades del problema en comento, porque no indica cuándo el hecho debe ser atribuido
al ámbito de la víctima o del autor, y sólo presta utilidad para reconocer una disposición hacia un riesgo creado,
sin revelar nada acerca de si es un acto propio o ajeno, especialmente cuando se trata de ámbitos de
organización conjunta.
Con todo lo señalado, el punto en discusión para el caso chileno, se concreta en la imposibilidad sistemática
que nuestro derecho penal presenta para aceptar como causal de exclusión de antijuridicidad al consentimiento
en la lesión cuando se trata de delitos contra las personas, como es el caso del delito imprudente. Es por tal
motivo que se hace improcedente ajustar la solución en análisis a la luz de nuestro derecho, por lo que
rechazamos esta posibilidad.
B. Valoración de las soluciones conforme a la imputación objetiva
1. La solución de Roxin: aplicación conforme al artículo 393 del Código Penal y otras disposiciones
A nosotros nos parece el esquema más consistente y armónico con los principios de un Estado democrático
de Derecho que pretende otorgar la mayor protección en las garantías fundamentales de víctima e imputado en
el sistema penal. Dogmáticamente nos parece la más acertada forma de componer el problema de la valoración
normativa de la conducta de la víctima en el contexto del delito imprudente, encontrando acogida en nuestro
sistema penal vigente de nuestro país, e inclusive, las posibilidades de interpretación de nuestros textos
normativos permiten justificar con mayor certeza que en el sistema penal español, para encontrar el mismo
sustento doctrinario que permite distinguir entre participación en una autopuesta en peligro (impune) y
heteropuesta en peligro consentido (punible), porque los supuestos de lege lata tenidos en cuenta en el derecho
alemán (parágrafo 216) y español (artículo 143.2) de los respectivos Códigos penales, comparten una misma
identidad de significado sobre lo que es punible y lo que queda al margen de los preceptos penales. Las razones
que creemos permiten esta tesis respecto del derecho vigente, y las proyecciones que se observan sobre
eventuales reformas legislativas, se pueden sintetizar en las siguientes razones:
a) Razón de lege lata en el artículo 393 del Código Penal. La atipicidad de la participación o auxilio
"imprudente" en el suicidio, justifica la impunidad de la "participación en una autopuesta en peligro de la
víctima". Si respecto de la atipicidad de la conducta suicida se ha permitido construir un método de solución en
la legislación comparada para estos casos, la simple revisión de nuestros textos permite aseverar igual
mecanismo de solución. Reza en el artículo 393, que sanciona el auxilio al suicidio: "El que con conocimiento
de causa prestare auxilio a otro, para que se suicide, sufrirá la pena de presidio menor en sus grados medio a
máximo, si se efectúa la muerte".
Se colige del precepto citado, que se sanciona en el suicidio ajeno, como un delito particular que viene a
tipificar la cooperación o auxilio al suicida, como un tipo penal que sanciona a quien interviene directamente en
la ejecución atípica de la automuerte del suicida, lo que significa que el autor ofrece al suicida una habilitación o
facilitación efectiva de medios idóneos para que la víctima se ultime. (178)
Como vimos en el derecho penal español, en el que existe una norma especial que sanciona esta cooperación
o auxilio al suicidio (artículo 143.2), en términos similares a nuestro artículo 393, de acuerdo a una
interpretación armónica de sus textos, y en especial por la vigencia absoluta de la criminalización expresa de la
imprudencia a través del sistema de cláusula "numerus clausus" del Código Penal de 1995, del cual se colige
que en el derecho español sólo es punible la ejecución dolosa de esta participación, y excluye la participación o
ejecución imprudente del suicidio. Se ha señalado entre nosotros, lo mencionado antes, sobre la impunidad de
esta conducta en el derecho alemán, por la inexistencia de un tipo penal que sancione este tipo de auxilio. (179)
Del caso español -similar al chileno- se denota importantes diferencias que su texto referido no incluye, y
que permite aseverar que la solución para los casos de distinción entre autopuesta y heteropuesta en peligro,
asumida ya a nivel jurisprudencial en España (casos del autostop), se justifica con un mejor argumento de texto
legal, que -siguiendo el argumento "maiore ad minus" (lo "más" impune = lo "menos" impune) de ROXIN, y
fundamentado por Gimbernat en el caso español- permite justificar nuestra tesis sobre que esta distinción es
aplicable en el derecho penal chileno. Al respecto, cabe señalar dos apreciaciones particulares de la
configuración del artículo en comento, que permiten fundamentar esta tesis:
a.1. La expresión ". . . con conocimiento de causa. . . " significa exigencia en el autor de dolo directo y
excluye su ejecución imprudente. Esta especial referencia a un elemento que exige el legislador en la primera
parte del artículo 393, destierra cualquier posibilidad de interpretar una supuesta ejecución imprudente del

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auxilio a la automuerte del suicida. Se ha destacado, lo que nosotros compartimos, que: ". . . ese dolo respecto
del auxilio ha de ser directo, pues el Art. 393 CP castiga al que presta auxilio al suicida, siempre que lo haga
"con conocimiento de causa", expresiones que excluyen la posibilidad del castigo de esta figura a título culposo
y aun a título de dolo eventual". (180)
El establecimiento de este elemento subjetivo del tipo, que como señalamos en otra oportunidad, confirma la
imposibilidad de concebir la ejecución imprudente del autor, porque se estima que el auxiliador debe conocer y
querer favorecer, "sin lugar a dudas" al suicida, y no puede existir una conducta imprudente sobre esa
circunstancia, en el entendido de que si concurre duda o existe reticencia sobre la virtualidad de la acción u
omisión que despliega el autor en relación al deseo fatal del suicida, no puede constituir tipicidad en el injusto.
Si el ejecutor de su propia muerte no expresa con claridad su voluntad y el autor coloca alguna condición
material para el suicidio por un descuido en su actuar, no permite fundar una tipicidad penal de esa conducta.
Porque en materia de imprudencia no se exige un "deber general de cuidado" en el actuar cotidiano, ya que
precisamente, se requiere una exigencia normativa para estar en posición de responder.
A diferencia de otros delitos contra las personas, en el caso del suicidio, siempre es necesario que el autor
conozca la intención del suicida y el contenido de su contribución causal en el momento de la ejecución del
hecho. Por ejemplo, si alguien le presta a un amigo una cabaña y un rifle para que éste se suicide, porque así se
lo comunicó el suicida, y este último ejecuta el hecho en la cabaña y con el rifle, existe auxilio doloso punible,
porque el autor conocía la voluntad y el contenido de su auxilio (prestar la cabaña y el rifle), creando
conjuntamente un riesgo de muerte no permitido según el texto del artículo 393; en cambio, si en el mismo
supuesto, el amigo sólo le pide la cabaña y el rifle para descansar, ya que éste se encuentra con un cuadro
depresivo diagnosticado y quiere estar aislado, lo cual conoce quien facilita los medios, sin señalar nada más el
requirente, si bien puede ser imprudente el hecho de proporcionar estos elementos, en ningún caso podría
constituir un ilícito penal de auxilio al suicido, ya que no existe el conocimiento de causa que exige el artículo
393 en su texto, lo que impide suponer deberes de cuidado por parte de quien pueda incluso presumir o
representarse, que su depresivo amigo pueda terminar con su vida en tal retiro.
Por lo mismo, nadie se encuentra obligado, en forma genérica, a evitar colocar condiciones que propicien la
automuerte de un sujeto, porque siempre se debe conocer (en el sentido de conciencia para actuar) la voluntad
suicida, y por otro lado, se debe conocer (en el sentido de conciencia en la efectividad de favorecer el suicidio)
la voluntad de auxilio, lo que excluye la posibilidad de "auxiliar imprudentemente". Se encuentra el problema
entre el límite de supuestos de homicidio imprudente y autopuesta en peligro (181).
Como el texto del artículo 143.2 del Código Penal hispano, no contempla esta alusión y exigencia subjetiva
de dolo directo en el autor, debería entonces parecer un argumento superior al caso español, la referencia al
conocimiento de causa del artículo 393: Si lo "más" (auxilio o participación imprudente en un suicidio) es
impune en el derecho penal chileno, lo "menos" (participación imprudente en autopuesta en peligro) es igual y
necesariamente impune.
a.2. La expresión ". . . si se efectúa la muerte. . . " significa la excepcionalidad de la penalización de la
conducta y su interpretación restringida. El establecimiento en este delito de peligro concreto de una condición
objetiva de punibilidad (182) implica la exclusión de cualquier posibilidad ajustada a derecho, de poder
interpretar su contenido sobre cualquier resultado que no sea la muerte del suicida. Es decir, el peligro que para
el bien jurídico implica el auxilio, debe ser concretizado en una lesión absoluta de la vida, la destrucción de la
existencia. Por tanto, cualquier interpretación que se quiera realizar en torno a la posible penalización de la
conducta del autor, debe ser aplicada en forma excepcional, ya que cualquier otro resultado (lesiones graves o
menos graves) excluye la tipicidad del auxilio al frustrado suicidio.
Por lo mismo, si la conducta que se valora como de superior desvalor (auxilio al suicidio) sólo se penaliza si
se efectúa la muerte del suicida, la conducta menos desvalorada (llamemos "auxilio" a una autopuesta en
peligro) igualmente debe ser interpretada en forma restringida, por lo que se confirma que automuerte y
autopuesta en peligro de la vida son términos de igual desvalor respecto del bien jurídico, pero que se
diferencian en relación a la intensidad del desvalor, porque por parte del suicida y de la víctima
respectivamente, el primero asume la lesión, en el segundo sólo asume el riesgo. Asimismo, en el artículo 143.2
del Código Penal español, no se contempla esta limitación jurídica, por lo que aunque no se produzca la muerte
del suicida, igualmente se podría penalizar al autor por la tentativa o frustración del suicida (183). Si bien es
criticable la propia existencia de este tipo penal, en vista de consideraciones de política criminal, lo cierto es que
mientras más limitado es el ámbito de penalización de la participación en conductas autolesivas, como la del
auxilio al suicidio, se justifica con mayor vigor la impunidad de una conducta de autopuesta en peligro para el
partícipe, porque una interpretación en tal sentido, está conteste con el principio general del derecho penal que
prescribe la interpretación de los tipos penales siempre en favor del imputado: "principio pro reo" o como sería
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más apropiado en la actualidad "principio pro imputado".

Por ejemplo, en el caso del salto de la camioneta, la conducta de la víctima se considera una manifiesta
autopuesta en peligro, porque al lanzarse del vehículo en movimiento, sin mediar amenaza de ningún tipo por
parte del conductor (a diferencia de lo que ocurría en los casos de auto-stop de la jurisprudencia española)
organizó su propia liberta individual sobre el riesgo que implicaba el impacto sobre el pavimento. El conductor
no podía controlar ese aspecto del curso causal, porque si bien tiene el deber de estar atento a las condiciones
del tránsito, no le puede pertenecer a su ámbito de responsabilidad la decisión de la víctima de abandonar
intempestivamente la camioneta, y sólo es una participación impune en el riesgo de la actividad. La autopuesta
en peligro de la víctima se concretizó en el riesgo controlado por él, la víctima decidió saltar sin aviso alguno,
por lo que trasladó hacia su ámbito de responsabilidad el eventual riesgo de lesión, el que finalmente se
concretó en la muerte.
b) Razón de lege lata. Los artículos que castigan el homicidio y lesiones imprudentes en el Código Penal:
No se excluye la tipicidad por la asunción del riesgo por la víctima, y justifica la penalización de la
"heteropuesta en peligro consentida". Remisión. No encontramos diferencias substanciales entre nuestros textos
legales y lo mencionado respecto de la valoración de la conducta de la víctima, cuando esta sólo se expone al
riesgo dominado por el autor, en la fundamentación positiva del homicidio y lesiones imprudentes en el derecho
alemán y español. Por lo que existe identidad entre los argumentos que se centran en el "fin de protección de la
norma" y el "alcance del tipo" en ROXIN, remitiéndonos a estos argumentos. Desde luego, para aceptar esta
distinción, sobra señalar que se debe solucionar la problemática en el apartado de la tipicidad, aceptando una
posición normativa valorativa sobre la imputación objetiva.
Añadimos algunas ideas personales: Es delito de homicidio y lesiones imprudentes aquello que ha sido
definido por la ley como tal, no existe, por tanto, la autorización para que el intérprete segregue o excluya de la
tipicidad de la conducta del autor, el hecho de que la víctima haya aceptado, asumido o consentido en el riesgo
de lesión, porque el fin de protección de la norma en nuestro derecho penal, se aplica en todo caso, si es el autor
quien aporta con mayor intensidad sobre el curso causal valorado. Es igual, para la protección de bienes
jurídicos previstos por los tipos penales respectivos, la existencia o no de riesgo asumido por la víctima: se
prohíbe matar o lesionar dolosamente a alguien o por infracción del deber de cuidado exigido en la actividad,
que constituya imprudencia penalmente relevante, sea que se ejecute en un contexto ordinario de ocurrencia o
en una dinámica de riesgo en la conducta de la víctima.
Por lo señalado, si el locatario de un kiosco que se encuentra ubicado en la acera, es colisionado el pequeño
local por un motorista que llevaba a un acompañante atrás, mientras el locatario se hallaba en el interior del
inmueble, por una imprudente maniobra de exceso de velocidad perdiendo el control del móvil, y lo lesiona de
gravedad debido al impacto, se aplica el tipo penal respectivo de lesiones graves (propiamente tales o
gravísimas) imprudentes; igualmente, en el mismo ejemplo, si el acompañante del motorista participa en la
conducta arriesgada que domina el autor, ya que aquél le pidió que lo lleve y que aumente la velocidad porque
se encontraba atrasado para llegar a su lugar de trabajo, falleciendo en el impacto al kiosco, igualmente respecto
de la muerte del acompañante del motorista, se aplica el tipo penal de homicidio imprudente. Como en el
ejemplo propuesto, hay un resultado múltiple en un mismo hecho (lesiones graves del locatario y muerte del
acompañante) estimamos que se aplica la regla del artículo 75 del Código Penal, aplicándose la pena del delito
más grave como concurso ideal propio, en este caso, la del homicidio imprudente.
Como en el locatario del kiosco no hubo un riesgo en su conducta que lo implique como portador de un
riesgo en la lesión, su bien jurídico-integridad física, se encuentra comprendido por el fin del tipo de injusto
imprudente, porque ese es el objeto del mismo, evitar lesiones físicas por conductas imprudentes, igualmente
aquel que resultó, inclusive más afectado por el hecho, como es el caso del acompañante, aunque haya
provocado con su conducta una heteropuesta en peligro consentida con el motorista, igualmente el resultado
desvalorado se ve integrado en la finalidad de la norma que pretende evitar muertes por vulneración imprudente
del deber de cuidado exigido en la actividad del tránsito. No mengua la protección penal por la existencia de una
intervención substancial de la víctima en la determinación del hecho punible, si el agente aportó al hecho de tal
manera, que se trate de un acto propio de autor.
c) Razón de "lege ferenda". La propuesta del Anteproyecto de Nuevo Código Penal (ANCP) contempla un
sistema que concuerda con esta solución. En los artículos 83 y 84 del ANCP se ha prospectado un sistema de
penalización de las conductas aquí puestas como base de nuestra interpretación, similar al actual derecho penal
español el cual es compatible con la solución aquí sustentada.
Al respecto, el artículo 83 sanciona el homicidio consentido, delito inédito en nuestro derecho, y que es una
norma más restringida que la establecida en el artículo 143.3 del Código Penal español, ya que sólo acepta este
tipo privilegiado cuando se actúa por motivos piadosos, es decir, cuando la víctima se encuentra en un estado de
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enfermedad o padecimiento en su vida o salud de carácter grave.

El texto reza: "El que por motivos piadosos mate a otro que lo ha solicitado expresa e inequívocamente, será
castigado con la pena de reclusión mayor en su grado mínimo". El artículo 84 en su inciso primero del ANCP,
penaliza otra figura inédita en nuestro derecho, se trata de la inducción al suicidio, en una fórmula similar al
caso español. Se trata de la tipificación expresa de la figura de la autoría mediata de la muerte del suicida, quien
actúa instrumentalizado por el autor.
El precepto propuesto señala: "El que induzca a otro a suicidarse sufrirá la pena de reclusión menor en su
grado máximo". Finalmente, el inciso segundo y final del artículo 84, contempla y mantiene la impunidad del
auxilio al suicidio, con igual referencia a la exigencia del dolo directo y sólo en caso de que se produzca la
muerte. Señala el texto: "El que con conocimiento de causa preste auxilio a otro para que se suicide será
castigado con la pena de reclusión menor en su grado medio. Las penas previstas en este artículo sólo se
impondrán si se efectúa la muerte del suicida".
Si bien se trata de una propuesta inicial, marca una tendencia en nuestro derecho para reconocer figuras
típicas muy similares a las establecidas en el Código Penal español de 1995, salvo por la falta del tipo
privilegiado de las lesiones consentidas del artículo 155 del Código hispano.
Entendemos que de "lege ferenda" esta propuesta del ANCP, nos abriga un futuro que acoge la solución
Roxiniana, en aplicación de los mismos argumentos expuesto por GIMBERNAT en España y los aquí expuestos
por nosotros. Por lo que creemos que esta última razón nos demuestra cuál es la opinión de quienes han
intervenido en la discusión de los textos proyectados como parte de la doctrina dominante en la discusión penal
moderna.
2. La solución de jakobs: limitaciones sistemáticas
Finalmente queremos anotar algunas líneas acerca de las restricciones que estimamos existen en la solución
en base a incumbencias y competencias preferentes de la víctima en base al supuesto principio de
autoprotección o autorresponsabilidad de este modelo.
En materia constitucional, creemos que existe una tensión entre la protección material de la persona y los
ámbitos de autonomía para el ejercicio de actividades de riesgo, lo que desemboca en la afectación de las
decisiones judiciales que tienden a flexibilizar el contorno de lo permitido en el examen de la imputación del
hecho al tipo objetivo, con una tendencia a despenalizar aquellos ámbitos en los cuales la autonomía de la
conducta de las personas incide en el voluntario desarrollo del bienestar individual, pero que a última hora,
nuestro sistema prefiere la protección por sobre la permisión. (184)
Si bien sostenemos que la configuración normativa que nuestra Constitución Política permite en sus bases
programáticas y mediante la promoción del ejercicio de las garantías fundamentales, no nos parece suficiente
argumento para sostener que la preferencia absoluta en la preservación de los intereses puestos en riesgo al
desplegar una conducta que pueda engendrar la efectiva lesión de la individualidad, debe ser arrogada o
atribuida en forma previa a la víctima, como manifestación de su autonomía y libertad de autoorganización en el
medio social.
Nuestro sistema jurídico vigente mantiene un importante refuerzo sobre la protección de los bienes jurídicos
relacionados con la órbita material o física de la persona, existe un marco jurídico que no entrega al mero
arbitrio de los intervinientes el hecho lesivo, los resultados que provengan de la afectación de estos valores. La
circunstancia de que sea atípica la automuerte (suicidio) o la autolesión, no envuelve el efecto de permitir que
en una situación de riesgo en la cual intervienen terceros que puedan afectar en forma imprudente el ámbito de
libertad de elección de la víctima, se levante una banda de permisividad en este sentido, ya que es un papel del
Estado velar por el hecho de que ese ámbito de autonomía en el desarrollo de actividades que engendran riesgo
de lesión, no impliquen un abuso en tal configuración social permitida. La eventual aceptación de un principio
de autorresponsabilidad como el seguido por la postura de JAKOBS y sus seguidores, implica un elemento
ajeno al sistema jurídico chileno. Estimamos que la preservación del ámbito de autonomía en el desarrollo de la
personalidad y de autoorganización del bienestar individual, se sustenta en evitar jurídicamente el abuso de esa
libertad que termine por crear un indeseable contexto de riesgos, situación que un principio de
autorresponsabilidad general puede crear, acabando por desfigurar y limitar esa necesaria autonomía.
Responsabilidad primaria de la víctima, es una idea que puede ser considerada en términos genéricos a nivel
social, en el sentido de entender que el primer interesado en la custodia de sus intereses es el propio titular, pero
esto no debe significar rebajar el ámbito de protección que el delito imprudente pretende ofrecer al bien jurídico.
El camino es sinuoso entre el riesgo inocuo y el cuidado necesario para evitar resultados lesivos. La autonomía
de la persona conlleva la posibilidad de verse afectada por su propia actividad de bienestar, pero esto no implica

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que renuncie a las prescripciones que le advierten el riesgo que corre. La valoración autónoma del riesgo sólo
significa una válida ponderación de intereses, que no absorbe todos los efectos de su "conducta", no permite
imputar el riesgo a la sola competencia de la víctima, sino que debe ser el "hecho" el sometido a imputación a
cada esfera de incumbencia de los intervinientes.
Como en nuestro derecho penal, derivado del artículo 19 Nº 3 inciso sexto de la Constitución Política que
prescribe: "La ley no podrá presumir de derecho la responsabilidad penal", consagrando el principio de la
"responsabilidad por el hecho" como garantía para el imputado en el proceso penal, igualmente la conducta de
la víctima debe ser analizada conforme al hecho acaecido, y no se debe presumir su competencia o incumbencia
preferente por la lesión derivada del riesgo.
La "autonomía de autoorganización" no significa estrictamente "autorresponsabilidad" es el "hecho" y no la
sola "conducta" la que debe repercutir y a la vez fundamentar la distinción entre autopuesta y heteropuesta, y no
la sola "competencia de la víctima". La imputación del hecho a la conducta de la víctima como excluyente del
tipo imprudente al autor, sólo procede en el ámbito de la autonomía en la configuración propia del hecho
autolesivo, y no por una previa preferencia normativa de autoprotección hacia la víctima. El límite conceptual es
leve, pero marca una diferencia importante que no permite asumir, en esta parte, la solución propuesta por
JAKOBS. Sin embargo, la solución de esta posición conforme a roles, si bien como abstracción formalista de
determinación objetiva de responsabilidad en el hecho tiene notorias limitaciones, ofrece algunas proyecciones
en razón de la posibilidad de concreción que presenta el concepto.
Como "haz de expectativas" que representa la existencia de un rol, la abstracción que representa puede ser
concretizada a nivel judicial. Si en la determinación del deber de cuidado se deben considerar los deberes
específicos que le incumben a cada interviniente, para imputar a la conducta la infracción de tales deberes
exigidos, por ejemplo, los deberes del médico en el contexto de una operación quirúrgica arriesgada, los deberes
del conductor en una maniobra compleja, los deberes del ingeniero en la construcción de un edifico, etc.,
entonces, si estos "deberes" se constituyen como un "conjunto de abstracciones que se espera se concreten en la
conducta del portador de la obligación de evitación", pueden perfectamente ser objetivizados mediante la
construcción de roles determinados en cada actividad, así se puede hablar del "rol de médico" "rol de conductor"
"rol de ingeniero". Desde luego no basta el solo incumplimiento del rol, al igual que no es suficiente la mera
infracción del deber de cuidado, pero la noción de rol puede evitar problemas al crear un ámbito estandarizado
de expectativas exigibles en cada situación. Es una tarea larga y que necesariamente se desarrollará a través del
trabajo jurisprudencial y dogmático, pero que puede servir de base para solucionar algunos problemas que la
idea de deber de cuidado presenta.
(1) Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad de Magallanes. Abogado. Alumno del
Programa de Magíster en Derecho con Mención en Derecho Penal de la Universidad de Chile.
(2) En la actual discusión de la dogmática penal moderna, la summa divisio de las ciencias penales
postfinalistas, se concentra en determinar la orientación y finalidad de las instituciones de la teoría del delito a
partir de la irrupción del "funcionalismo penal" a mediados del siglo XX. Esta bipartición del objeto del derecho
penal se resume en la ya frecuente pregunta asentada por la doctrina: ¿Qué protege el derecho penal moderno?
Esta interrogante divide actualmente a los autores y es fruto de constante debate. Dos son las posturas
principales: Por una parte -como posición mayoritaria- están aquellos que -con ciertos matices- sostienen una
postura valorativa-teleológica de los fines del derecho penal, y responden la pregunta anotada afirmando que el
objeto de protección son los bienes jurídicos de la persona. Esta posición la sustenta abiertamente en Alemania
el profesor Claus ROXIN, quien señala: "El injusto penal está sistemática y dogmáticamente condicionado por
dos elementos antagónicos del Estado de Derecho: por un lado; la protección del individuo y la sociedad; por
otro, la garantía de la libertad de los ciudadanos frente a reacciones desproporcionadas por parte del Estado. [. . .
] La concepción por mí desarrollada [. . . ] según la cual el injusto es la realización de un riesgo no permitido
para un bien jurídico penal en el ámbito del tipo, es una concepción preventivo general [. . . ] Porque la tarea
principal del Derecho Penal es la evitación de riesgos para el individuo y la sociedad". ROXIN, Claus. La
Evolución de la Política Criminal, el Derecho Penal y el Proceso Penal. Traducción de Carmen Gómez Rivero y
María del Carmen García Cantizano. Ed. Tirant Lo Blanch. Valencia, España. 2000, pp. 44-45. En el mismo
sentido ROXIN. Política Criminal y Sistema del Derecho Penal. Primera reimpresión de la segunda edición. Ed.
Hammurabbi. Buenos Aires, Argentina. 2002, pp. 101, señala: "El Derecho penal es más bien la forma en la que
las finalidades político-criminales se transforman en módulos de vigencia jurídica. Si se estructura la teoría del
delito en este sentido teleológicamente, desaparecerán las objeciones que se formulan contra la dogmática
abstracto conceptual proveniente de los tiempos positivistas". Por otro lado, hay quienes sustentan la idea de que
el derecho penal no tiene esa finalidad antes descrita, si no que es, principalmente, preservar la vigencia de la
norma jurídica, se podría denominar una posición funcional-positivista. Es el alemán Günther JAKOBS quien

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ha pregonado esta teoría de creciente acogida por la doctrina. Este autor ha sentenciado que "el derecho penal ya
no garantiza la existencia de los bienes jurídicos en sí, sino sólo que las personas no ataquen esos bienes".
JAKOBS. "¿Qué Protege el Derecho Penal: Bienes Jurídicos o la Vigencia de la Norma?". En VV.AA. El
Funcionalismo Penal Contemporáneo. Libro Homenaje al Profesor Günther Jakobs. Coord. Eduardo
Montealegre Lynett. Tomo I. Universidad Externado de Colombia. Bogotá, Colombia. 2003, p. 42. Señala que
el derecho penal está concebido para mantener la fuerza de autoconservación del sistema y que la fidelidad al
derecho es la guía fundamental de las normas penales; el derecho penal puede proteger bienes jurídicos, pero no
es su función propia. Por medio de la pena, el derecho restituye la conducta contraria al mandato jurídico
defraudado. Mayores comentarios y referencias de la discusión en POLAINO ORTS, Miguel. "Vigencia de la
Norma: El Potencial de Sentido de un Concepto" en VV. AA. Ob. cit. Tomo II, pp. 61 y ss. MOCCIA, Sergio.
"De la Tutela de Bienes a la Tutela de Funciones: Entre Ilusiones Postmodernas y Reflujos Iliberales" en
VV.AA. Política Criminal y Nuevo Derecho Penal. Jesús María Silva Sánchez (ed.). Ed. Bosch. Barcelona,
España. 1997, pp. 113 y ss. En apoyo de Roxin, SHÜNEMANN, Bernd. [et. al.] El Sistema Moderno de
Derecho Penal: Cuestiones Fundamentales. Editorial Tecnos. Madrid, España. 1991, pp. 31 y ss.
(3) Sobre esta materia existe vasta bibliografía comparada, al respecto podemos mencionar entre las más
especializadas en lengua hispana para nuestros fines CANCIO MELIÁ, Manuel. Conducta de la Víctima e
Imputación Objetiva en Derecho Penal. Estudios sobre los Ámbitos de Responsabilidad de la Víctima y Autor
en Actividades Arriesgadas. Segunda Edición. Editorial Bosch. Barcelona, España. 2001. LÓPEZ DÍAZ,
Claudia. Acciones a Propio Riesgo. Ediciones Universidad Externado de Colombia. Bogotá, Colombia. 2006.
FEIJÓO SÁNCHEZ, Bernardo. "Actuación de la Víctima e Imputación Objetiva: Comentario de la STS de 17
de septiembre de 1999". Revista de Derecho Penal y Criminología. UNED. Madrid, España. Nº 5. 2000, pp.
265-334. GIMBERNAT ORDEIG, Enrique. "Imputación Objetiva, Participación en una Autopuesta en Peligro
y Heteropuesta en Peligro Consentida". Revista de Derecho Penal y Criminología. Nº 2. 2004, pp. 75-100; Del
mismo autor: "Imputación Objetiva y Conducta de la Víctima". Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales.
Tomo 58. Fasc/Mes 3. 2005, pp. 733-806. "Otra vez: Conducta de la Víctima e Imputación Objetiva".
Cuadernos de Derecho Judicial. (Ejemplar dedicado a: Nuevas posiciones de la dogmática jurídica penal) Nº 7.
2006, pp. 93-108. SILVA SÁNCHEZ, Jesús María. "Comportamiento de la Víctima y Teoría del Delito.
Introducción a la Victimodogmática", en Instituciones de Derecho Penal. Ángel Editor. México D.F. 2001.
JAKOBS. "La Organización de Autolesión y Heterolesión, especialmente en el Caso de Muerte", Traducción de
Manuel Cancio Meliá, en Estudios de Derecho Penal. Editorial Civitas S.A. Madrid, España. 1997, pp. 395-412.
ROXIN. Problemas Básicos del Derecho Penal. Traducción y Notas por Diego Manuel Luzón Peña. Editorial
Reus. Madrid, España. 1976. VV.AA. Victimología y Victimodogmática: Una Aproximación al Estudio de la
Víctima en Derecho Penal. Editorial ARA. Lima, Perú. 2003. En nuestro medio la escasa bibliografía existente
sólo nos permite enunciar a BULLEMORE, Vivian; MACKINNON, John. "El Delito Culposo y Cuatro
Asuntos Problemáticos: El Tipo Subjetivo, El Error de Tipo, La Imputación a la Víctima, y La Participación".
Revista Procesal Penal. LexisNexis. Nº 42. 2005, pp. 9-29. RIVERA, Juan Francisco. "La Intervención de la
Víctima en el Hecho Delictivo", en VV.AA. Delito, Pena y Proceso. Libro Homenaje a la Memoria del Profesor
Tito Solari Peralta. Editorial Jurídica de Chile. Santiago de Chile. 2008, pp. 307-317.
(4) BELL, Daniel. El Advenimiento de la Sociedad Post-Industrial. Un intento de prognosis social. Versión
original de Raúl García y Eugenio Gallego. Cuarta Reimpresión de la Primera Edición. Editorial Universitaria,
Santiago de Chile. 1992. passim. En sentido similar, destacando aspectos particulares del fenómeno NISBET,
Robert; KUHN, Thomas; WHITE, Lynn [et. al.]. Cambio Social. Versión española de Leopoldo Lovelace.
Segunda Reimpresión de la Primera Edición. Alianza Editorial S.A. Madrid, España. 1993. passim.
(5) BECK, Ulrich. "Teoría de la Sociedad del Riesgo", en VV.AA. Las Consecuencias Perversas de la
Modernidad. Editorial Anthropos. Barcelona, España. 1996, p. 201.
(6) FEIJÓO. "Sobre la 'administrativización' del derecho penal en la 'sociedad del riesgo'. Un apunte sobre
la política criminal a principios del siglo XXI", en Derecho Penal Contemporáneo. Revista Internacional. Nº 19.
Abril-junio. 2007, p. 108.
(7) SILVA SÁNCHEZ. La Expansión del Derecho Penal. Aspectos de la Política Criminal en las
Sociedades Postindustriales. Segunda edición revisada y ampliada. Editorial Civitas. Madrid, España. 2001, p.
27. En sentido similar, el mismo autor sobre la evolución del pensamiento penal, en Aproximación al Derecho
Penal Contemporáneo. Editorial Bosch. Barcelona, España. 1992. passim.
(8) Una serie de ponencias destinadas a destacar el aspecto sociológico del funcionalismo penal y la figura
de Luhmann en esta tesis: GARCÍA AMADO, Juan Antonio. "¿Dogmática Penal Sistémica? Sobre la Influencia
de Luhmann en la Teoría Penal". Doxa. Cuadernos de Filosofía del Derecho. Nº 23. 2000, pp. 233-264.
PRIETO NAVARRO, Evaristo. "Teoría de Sistemas, Funciones del Derecho y Control Social. Perspectivas e

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Imposibilidades para la Dogmática Penal". Ib. ob. cit., pp. 265-288. PEÑARANDA RAMOS, Enrique. "Sobre
la Influencia del Funcionalismo y la Teoría de Sistemas en las actuales Concepciones de la Pena y del Concepto
de Delito". Ib., pp. 289-320. Este último autor señala: "Funcionalismo equivaldría [. . . ] a orientaciones a fines
(sociales) y se opone básicamente a las dogmáticas ontologicistas y, en particular, a la concepción de Welzel y
su Escuela. Bajo esta perspectiva es desde luego funcionalista Jakobs, pero también los son destacadamente,
entre otros Roxin y sus numerosos seguidores".
(9) El arranque de la noción de sistema para las teorías sociales, surge durante los años sesenta y setenta del
siglo XX, y se encuentra en las ciencias biológicas de principios de la pasada centuria. Varios autores
desarrollaron esta idea, pero el precursor es el biólogo austríaco Ludwig VON BERTALANFFY. Para este
autor, sistema sería "un conjunto compuesto de elementos que interactúan, de tal suerte que cada sistema sería
un todo, que a su vez se descompondría en diversos elementos, constitutivos de sendos subsistemas". El enfoque
del profesor austriaco propende a un cambio de paradigma, desde una visión empírico-reduccionista del estudio
de los fenómenos biológicos hacia una visión holístico-sistémica de aproximación a los problemas que
presentaba el análisis de lo orgánico. En este entendido, señalan RODRÍGUEZ, Darío; ARNOLD, Marcelo.
Sociedad y Teoría de Sistemas. Elementos para la Comprensión de la Teoría de Niklas Luhmann. Tercera
Edición. Editorial Universitaria. S.A. Santiago de Chile. 1999, p. 38, que "Afirmaba que este cambio consistía
en el paso del reduccionismo cartesiano a la comprensión holística de un todo que es más que la suma de sus
partes aisladas".
(10) Cfr. MATURANA, Humberto; VARELA, Francisco. El Árbol del Conocimiento. Las Bases
Biológicas del Entendimiento Humano. Decimoctava Edición. Editorial Universitaria S.A. Santiago de Chile.
2006, pp. 19 y ss. 121 y ss. El término autopoiesis se refiere y sustenta a una unidad autónoma de existencia
frente a lo externo de todo ser vivo, que se autoorganiza y produce por sí misma manteniendo su estructura
primitiva. Los autores chilenos destacan y describen la sociedad humana como un sistema de acoplación de
tercer orden cuya existencia autónoma se funda en el dominio del lenguaje. Han señalado al respecto
MATURANA/VARELA. Ob. cit., p. 132: "La identidad de los sistemas humanos depende (. . . ) de la
conservación de la adaptación de los seres humanos no sólo como organismos, en un sentido general, sino
también como componentes de los dominios lingüísticos que constituyen (. . . ) En consecuencia (. . . ) para el
operar de un sistema social humano lo central es el dominio lingüístico que generan sus componentes y la
ampliación de las propiedades de estos (. . . ) La coherencia y armonía en las relaciones e interacciones entre los
integrantes de un sistema social humano, se deben a la coherencia y armonía de su crecimiento en él, en un
continuo aprendizaje social que su propio operar social define".
(11) ARIAS EIBE. Manuel. Bases Sociológicas del Funcionalismo Penal Contemporáneo. Disponible en
http://www.unifr.ch/ddp1/derechopenal/articulos/pdf/arias.pdf
, p. 14.
(12) GIMÉNEZ ALCOVER, Pilar. El Derecho en la Teoría de la Sociedad de Niklas Luhmann. Editorial
Bosch S.A. Barcelona, España. 1993, p. 217. (las cursivas son nuestras). Sobre la relevancia del concepto de rol
social, la tesis doctoral de PIÑA ROCHEFORT, Juan Ignacio. Rol Social y Sistema de Imputación: Una
Aproximación Sociológica a la Función del Derecho Penal. Editorial Bosch. Barcelona, España. 2005. Una
recensión sobre esta obra de GÓMEZ-JARA DIEZ, Carlos. "Más allá de la oposición constructivismo vs.
Ontologismo". Política Criminal. Nº 5. R8, pp. 1-5. Disponible en
http://www.politicacriminal.cl/n_05/r_8_5.pdf
. Un extracto de la tesis del autor chileno en PIÑA ROCHEFORT. "Rol Social y Sistema Jurídico-Penal.
Acerca de la Incorporación de Estructuras Sociales en una Teoría Funcionalista del Derecho Penal", en VV.AA.
El Funcionalismo. . . Tomo II, pp. 40-60.
(13) En referencia a esta reflexión JAKOBS ha señalado en Dogmática de Derecho Penal y la
Configuración Normativa de la Sociedad. Recopilación de Jacobo López Barja de Quiroga. Editorial Civitas.
Madrid, España. 2004, pp. 40-41, que: "La sociedad es consciente de los riesgos y esto conduce a que se le exija
al Derecho que la imposición de penas sea preventiva de una manera perceptible. Sin embargo, la prevención
mediante pena, concebida ésta como pena impuesta jurídicamente, enseguida se ve sujeta a limitaciones que una
sociedad consciente del riesgo no acepta porque le resultan demasiado restringidas; y de este modo surge la
necesidad de un balance constante entre juridicidad y efectividad. La incompatibilidad entre juridicidad y
efectividad óptimas constituye el problema central del Derecho penal. . . ".
(14) JAKOBS. Dogmática. . . , pp. 28-29: "La sociedad posibilita cada vez más los contactos relativamente
anónimos, es decir, aquellos en los que el alcance del deber de los participantes verdaderamente está
determinado por su rol (. . . ). Si a esta situación anónima se le añade que los participantes disponen de objetos
Documento
peligrosos, como sucede en el tráfico rodado, entonces para la orientación no es suficiente que en las normas
penales se fijen por escrito solamente los resultados no deseados de una acción".
(15) PAREDES CASTAÑÓN, José Manuel. Riesgo Permitido en Derecho Penal. Régimen Jurídico-Penal
de las Actividades Peligrosas. Ministerio de Justicia e Interior de España. Secretaría General Técnica. Centro de
Publicaciones. Madrid, España. 1995, pp. 511-512.
(16) En materia medioambiental es notoria la creciente reglamentación de las esferas de daño potencial.
Distintos instrumentos de protección se complementan para alcanzar mayor amplitud en las posibilidades de
concreción de respuestas ante el riesgo ambiental. Destacan la instauración de medidas preventivas anteriores al
establecimiento de un foco de riesgo, como la institución de Evaluación de Impacto Ambiental consagrado en la
Ley Nº 19.300 de 1994 que establece las Bases Generales del Medio Ambiente, asimismo los planes de
prevención del mismo cuerpo legal. Los estatutos de responsabilidad civil y administrativa gozan de una relativa
aplicación en vista del problema probatorio que esta sede implica y las posibilidades de reparación del medio
dañado. El principio precautorio, de amplia recepción a nivel internacional, se configura como una nueva vía
para uniformar la dispersión normativa relativa al bien jurídico medio ambiente. Entre nosotros cfr. DURÁN
MEDINA, Valentina. HERVÉ ESPEJO, Dominique. "Riesgo Ambiental y Principio Precautorio: Breve análisis
y proyecciones a partir de dos casos de estudio". Revista de Derecho Ambiental. Centro de Derecho Ambiental
de la Universidad de Chile. Año I. Nº 1. Diciembre de 2003, pp. 243 y ss. La responsabilidad penal, como
instrumento de gestión ambiental, ofrece varias apreciaciones en nuestro país, nuestro derecho penal no tipifica
en la actualidad un tipo penal que proteja el bien jurídico medio ambiente, como lo hacen otras legislaciones
comparadas, sólo se establecen figuras delictivas en torno a elementos del medio ambiente como la flora, fauna,
patrimonio cultural, etc. La discusión ha versado sobre la necesidad y apertura hacia un derecho penal
expansivo ante la ponderación de los cuantiosos intereses económicos que explotan recursos naturales y los
efectos que esta tipificación podría implicar en la inversión de capitales nacionales y extranjeros. Al respecto en
nuestro país especialmente cfr. MATUS, Jean Pierre. Derecho Penal del Medio Ambiente. Editorial Jurídica de
Chile. Santiago de Chile. 2006. passim. OSSANDÓN WIDOW, María Magdalena. "Eficiencia del Derecho
Penal. El caso de los Delitos contra el Medio Ambiente". Revista de Derecho de la Pontificia Universidad
Católica de Valparaíso. XXIV. 2003, pp. 379-394. SILVA SILVA, Hernán. "Delito Ambiental". Primera Parte.
Revista de Derecho, Criminología y Ciencias Penales. Universidad San Sebastián. Concepción, Chile. Nº 4.
2002, pp. 131-169.
(17) Cfr. FEIJÓO. Resultado Lesivo e Imprudencia. Estudio Sobre los Límites de la Responsabilidad Penal
por Imprudencia y el Criterio del "Fin de Protección de la Norma de Cuidado". Editorial Bosch. Barcelona,
España. 2001, pp. 35 y ss.
(18) FEIJÓO. Resultado Lesivo. . . p. 36.
(19) Se ha señalado respecto de este esquema de la teoría clásica del delito por REYES ALVARADO,
Yesid. "La Ubicación del Dolo y la Imprudencia en una Concepción Normativa de la Teoría del Delito" en
Libro de Ponencias del Primer Congreso Internacional sobre Derecho Penal y Criminología. Homenaje al
Doctor Alejandro Ángulo Fontiveros. Ed. TSJ. Caracas, Venezuela. 2005, p. 138: "Estando basada esta
distribución de la teoría del delito en una diferencia ontológica entre lo externo y lo interno de la conducta
punible, no puede sorprender que el dolo y la imprudencia hayan sido ubicados dentro de la culpabilidad, en
cuanto permitían establecer un nexo psicológico entre la conducta objetivamente (es decir, externamente)
reprochable y un individuo".
(20) CORCOY BIDASOLO, Mirentxu. El Delito Imprudente. Segunda Edición Actualizada. Editorial B de
F Ltda. Buenos Aires, Argentina. 2005, p. 18
(21) CORCOY. El Delito. . . , p. 40.
(22) Cfr. CORCOY. El Delito. . . , p. 40.
(23) Cfr. FEIJÓO. Resultado Lesivo. . . , p. 43.
(24) FEIJÓO. Resultado Lesivo. . . , pp. 49-50.
(25) BUSTOS RAMÍREZ, Juan. El Delito Culposo. Reimpresión de la primera edición. Editorial Jurídica
de Chile. Santiago de Chile. 2006, p. 24.
(26) FEIJÓO. Resultado Lesivo. . . , p. 51.
(27) FEIJÓO. Resultado Lesivo. . . , p. 52 (las cursivas son nuestras). ENGISH mantuvo el dolo y la
imprudencia como elementos positivos de la culpabilidad. Para este autor ambos aspectos tenían un esquema
análogo donde la faz normativa pertenecía al injusto y el aspecto individual a la culpabilidad.

Documento
(28) CORCOY. El Delito. . . , p. 28.

(29) MEZGER, Edmund. Derecho Penal. PG. Tomo I. Sexta Edición. Valleta Ediciones. Buenos Aires,
Argentina. 2004, p. 177.
(30) JIMÉNEZ DE ASÚA, Luis. La Ley y el Delito. Principios de Derecho Penal. Sexta Edición. Editorial
Sudamericana. Buenos Aires, Argentina. 1973, pp. 371-372 (con cursivas en el original).
(31) Es así como MIR PUIG. Introducción a las Bases del Derecho Penal. Concepto y Método. Segunda
Edición. Editorial B de F. Buenos Aires, Argentina. 2003, p. 42, identifica esta concepción imperativa de la
norma penal y al derecho en general, al señalar que "el ordenamiento jurídico consiste, en este sentido, en
manifestaciones de voluntad del legislador que reclaman un determinado comportamiento de los partícipes de la
comunidad jurídica, y sus normas son prohibiciones de deber ser que deben cumplir los hombres a quienes
afectan". Igualmente señala CORCOY. El Delito. . . , p. 28, que "sólo una norma de determinación puede
motivar razonablemente a un comportamiento -activo u omisivo- jurídicamente obligado"
(32) WELZEL, Hans. Derecho Penal. Parte General. Traducción de Carlos Fontán Balestra. De Palma
Editor. Buenos Aires, Argentina. 1956, p. 36.
(33) WELZEL. El Nuevo Sistema del Derecho Penal. Una Introducción a la Doctrina de la Acción
Finalista. Traducción y notas por José Cerezo Mir. Tercera Reimpresión. Editorial B de F. Buenos Aires,
Argentina. 2006, p. 41. Entre nosotros, se afirma que la corriente finalista del delito se debe considerar en
oposición al causalismo predominante en las décadas anteriores. Así resulta que, siendo la teoría causal del
delito eminentemente fenomenológica o naturalista respecto a la imputación de la acción por la sola causación
material de un resultado, el finalismo encuentra sus raíces ontológicas en supuestos anteriores a la creación
jurídico-penal, esto es, en la acción humana final que el derecho recoge y regula en sus efectos. Ha señalado
GARRIDO MONTT, Mario. Derecho Penal. Parte General. Volumen II. Tercera Edición Actualizada. Editorial
Jurídica de Chile. Santiago de Chile. 2005, que: "En el finalismo (. . . ), sólo es "acción" el comportamiento del
hombre dirigido por la voluntad para alcanzar un objetivo predeterminado o, en palabras más precisas, y como
lo señala Welzel: es el ejercicio de la actividad final". Agrega WELZEL. El Nuevo Sistema. . . p. 41, por tanto:
"La finalidad es (. . . ) vidente, la causalidad, ciega".
(34) FEIJÓO. Resultado Lesivo. . . , p. 69 (las cursivas son nuestras).
(35) FEIJÓO. Resultado Lesivo. . . , p. 72.
(37) WELZEL. Estudios Sobre Derecho Penal. Estudios Sobre el Sistema de Derecho Penal. Causalidad y
Acción. Derecho Penal y Filosofía. Traducción por Gustavo Eduardo Aboso y Tea Löw. Editorial B de F.
Buenos Aires, Argentina. 2003, pp. 110-111.
(38) WELZEL. Derecho. . . , pp. 136-137.
(39) WELZEL. Derecho. . . , p. 77.
(40) WELZEL. Derecho. . . , p. 84 (las cursivas son nuestras). La perspectiva asumida indica que lo que se
prohíbe por la norma de cuidado no es lo que el autor precisamente desea realizar sino que se sanciona no
realizar su finalidad con el cuidado que el tráfico social exige. Si bien no renuncia a buscar una finalidad misma
en la acción el enfoque se traslada en forma clara hacia el aspecto normativo de "adecuación social", y despeja
el camino para las posteriores aportaciones en torno al riesgo permitido como criterio limitador de la imputación
penal.
(41) Cfr. WELZEL. Derecho. . . , p. 86.
(42) CEREZO MIR, José. "El Concepto de la Acción Finalista como Fundamento del Sistema del Derecho
Penal". Una Revisión de la Crítica de Rodríguez Muñoz de la Concepción de la Culpa de Welzel, en Obras
Completas. T. II. Otros Estudios. Editorial Ubijus. Lima, Perú. 2006, pp. 72-73. passim.
(43) ZAFFARONI, Eugenio. ALAGIA, Alejandro y SLOKAR, Alejandro. Manual de Derecho Penal. PG.
Ediar. Buenos Aires. Argentina. 2006, pp. 427-428.
(44) JESCHECK, Hans-Heinrich. WEIGEND, Thomas. Tratado de Derecho Penal. Parte General. Quinta
Edición. Traducción de Miguel Olmedo Cardenete. Editorial Comares. Granada, España. 2002, pp. 606-607.
(45) REYES ALVARADO. "La Ubicación. . . , pp. 143-144 (las cursivas son nuestras). La teoría penal
finalista ha sido ampliamente criticada, porque al igual que el causalismo, la imprudencia en la concepción
normativa contradice el esquema ontológico del finalismo. En este sentido, una de las ideas más extremas de
esta tendencia, la representa el alemán Diethart ZIELINSKI, Dolo e Imprudencia. Comentario a los Parágrafos

Documento
15 y 16 del Código Penal Alemán. Traducción de Marcelo Sancinetti. Ed. Hammurabi. Buenos Aires,
Argentina. 2003, p. 101, quien expresa respecto del concepto y parámetro de la imprudencia que: "el autor por
imprudencia no omite producir el cuidado mandado, sino que infringe la prohibición de omitir la acción
peligrosa para el bien jurídico. Objeto de prohibiciones sólo pueden ser acciones, es decir, la conducta orientada
a una meta en base al conocimiento, en el sentido de la teoría final de la acción".
(46) En este sentido, por la claridad de las aseveraciones, citamos lo señalado por REYES ALVARADO.
"La Ubicación. . . , pp. 140-141, sobre lo adecuado de esta objetivización de la imprudencia, en el avance que
significa solucionar los problemas derivados del ontologismo penal en la tipicidad del comportamiento, y la
importancia de incluir los elementos subjetivos de la imprudencia en la calificación del ilícito: ". . . una visión
más detenida de esa tipicidad entendida como aspecto externo de la conducta, permite ya apreciar en la
redacción de todos los delitos imprudentes la utilización expresa de vocablos como "por culpa",
"culposamente", "por imprudencia" o "imprudentemente", sin los cuales la descripción típica no puede
considerarse completa. Si conforme a la teoría comentada (causalismo) se insistiera en que la imprudencia es
sólo un elemento de la culpabilidad que nada tiene que ver con la tipicidad como factor externo de la teoría del
delito, ¿cómo distinguir entre las descripciones típicas de un homicidio doloso y uno imprudente? Porque si
fuera cierto que el examen de la imprudencia nada tiene que ver con la tipicidad del comportamiento y su
estudio debe ser relegado a la culpabilidad, entonces entre los factores a analizar para establecer la tipicidad de
un comportamiento no podría estar esa imprudencia que expresamente incorporan en su redacción los delitos
imprudentes. Pero si ello fuera así, entonces la tipicidad del delito imprudente de homicidio estaría completa
cuando alguien da muerte a otro (omitiendo tener en cuenta la expresión "por imprudencia"), con lo que el tipo
penal de homicidio doloso sería idéntico al del homicidio imprudente y uno de los dos sobraría. Por eso la única
manera de entender que esos artículos contienen dos diversas descripciones típicas, es asumiendo que la
diferencia que desde el punto de vista de la tipicidad existe entre ellas está dada por la utilización de expresiones
como "por imprudencia" o "imprudentemente", como elementos descriptivos de la conducta".
(47) ROXIN. Derecho Penal. . . , p. 203.
(48) Cfr. SILVA SÁNCHEZ. Aproximación. . . , pp. 67 y ss. En particular señala, p. 68: ". . . en la
actualidad cabe distinguir con cierta claridad al menos dos corrientes funcionalistas: una 'moderada' y otra
'radical', cuyas conclusiones son en no poca medida diferentes. Ambas se distinguen, según creo,
fundamentalmente en el punto de partida de la normativización del sistema y sus categorías, así como en el
grado de absolutización del factor metodológico funcionalista".
(49) El mencionado autor define su punto de partida según lo que entiende sobre la teoría funcionalista del
derecho penal en JAKOBS. Sociedad, Norma y Persona en una Teoría de un Derecho Penal Funcional. Ed.
Civitas. Valencia, España. 1996, p. 15: "Desde la perspectiva de la que aquí se parte, el funcionalismo
jurídico-penal se concibe como aquella teoría según la cual el Derecho penal está orientado a garantizar la
identidad normativa, la constitución y la sociedad".
(50) Al respecto SILVA SÁNCHEZ. Aproximación. . . , p. 70: ". . . si bien probablemente cabe calificar al
funcionalismo de Jakobs como 'funcionalismo radical', mientras que el de Roxin y sus discípulos sería más bien
«moderado», lo decisivo en la distinción de ambas corrientes no es, pese a todo, el aspecto metodológico, sino
que aparece constituido por la concepción acerca de la misión del Derecho penal". Agrega: "Así, Roxin procede
a orientar el sistema del Derecho penal a las finalidades de política criminal, que son varias y diversas entre sí,
pudiendo darse casos de limitación recíproca: muy significativo es que Roxin se refiera no a los fines de la pena,
sino a los fines del Derecho penal en general, lo que para él es algo significativamente más amplio. En su
construcción, pues, -y esto es esencial- entran en juego de modo decisivo valores y principios garantísticos, y no
meras 'necesidades sistémicas' en 'función' de las cuales deba conformarse el sistema dogmático del Derecho
penal. En cambio, también en este punto Jakobs procede a una absolutización: aquí, el sistema dogmático se
orienta exclusivamente a la idea de prevención-integración que, por otra parte, en la concepción de Jakobs,
resulta todavía más cuestionable que en el resto de planteamientos al uso".
(51) Cfr. BUSTOS. El Delito..., pp. 26-28.
(52) ROXIN. Problemas Básicos del Derecho Penal. Traducción y Notas por Diego-Manuel Luzón Peña.
Ed. Reus S.A. Madrid, España. 1976, pp. 167-168.
(53) ROXIN. Derecho Penal. . . , pp. 999-1000.
(54) JAKOBS. Derecho Penal. . . , p. 381.
(55) Cfr. JAKOBS. "Sobre el tratamiento de las alteraciones volitivas y cognitivas", trad. María del Mar
Díaz Pita, en Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales. Tomo XLV. Fasc. I. Enero-abril. 1992, p. 220.

Documento
(56) Aclaramos que JAKOBS entiende que en el ámbito de las reglas jurídicas (emanadas de un tercero
legislador) no se puede dar una equivalencia obligatoria entre el saber y querer propuesto como se puede dar en
el caso de las reglas naturales aprehendidas por la experiencia (ej. es evidente la conjunción de saber y querer
cuando se actúa en base a las reglas básicas de la aritmética cuando se señala que dos más dos es igual a cuatro,
así un contador no podría invocar su falta de conocimiento y motivación para aceptar tal axioma cuando al
registrar los balances finales de la empresa el resultado es distinto al que tal evidencia matemática supone). En
las normas jurídicas ocurre que existe la presunción de conocimiento de la ley y con ella se establece esta
ficción de saber o conocimiento de la norma (ej. la norma que sanciona con una pena el matar a otro con dolo,
puede ser imputada al infractor porque esta se presume conocida (saber o cognoscibilidad) y además porque en
lo tocante a lo volitivo su actitud contraria la vigencia de la norma debe ser reconducida por el derecho
mediante la función de prevención general positiva de la pena para que el resto de la sociedad entienda vigente
la norma que sanciona el homicidio y que tal actitud volitiva es socialmente reprochable para cualquiera). Si se
hace un ejercicio análogo entre ambos tipos de reglas, JAKOBS. "Sobre el tratamiento. . . , p. 222, asevera que:
"Con la promulgación y publicación de las reglas jurídicas no se produce, pues, la conexión entre el querer y el
saber. Pero si se fingiera esta conexión, ¿cuál sería la consecuencia?, ¿qué tendría que ocurrir, por tanto, con el
acusado que infringiera una norma jurídica tan evidente como la más simple regla matemática? La respuesta es
obvia: el acusado hubiese podido realizar la infracción normativa sólo si hubiera desconocido la evidencia -no
se puede calcular falsamente-, cuando se sabe actualmente cómo hacerlo de forma correcta, y por
desconocimiento sería tratado como alguien que hubiera infringido la evidencia de las reglas matemáticas más
simples, es decir, como alguien que hubiera pensado que es correcto decir que dos más dos son cinco".
(57) JAKOBS. Sobre el tratamiento. . . , p. 227.
(59) Así estimamos que se desprende del ejemplo que ofrece, JAKOBS. Derecho Penal. . . , p. 381: "Quien
conduce un automóvil con los frenos averiados puede no pensar en la posibilidad de un accidente o suponer
positivamente que no se va a llegar a un accidente; en todo caso, concurre un error si en realidad acaece un
accidente".
(60) JAKOBS. "El Delito Imprudente" (1974), trad. Manuel Cancio Meliá, en Estudios de Derecho Penal.
Ed. Civitas. Madrid, España. 1997, p. 172.
(63) En la línea de exposición que planteamos a continuación, se manifiestan contestes en esta
sistematización BERISTAIN IPIÑA, Antonio. "Proceso Penal y Víctimas: Pasado, Presente y Futuro" en
VV.AA. Victimología y Victimodogmática. Una Aproximación a la Víctima en el Derecho Penal. Coord. Luis
Miguel Reyna Alfaro. Editorial ARA. Lima, Perú. 2003, pp. 659-700. En el mismo sentido SANZ-DIEZ DE
ULZURRUN, Marina. "La Víctima ante el Derecho. La Regulación de la Posición Jurídica de la Víctima en el
Derecho Internacional, en el Derecho Europeo y en el Derecho Positivo Español" en Anuario de Derecho Penal
y Ciencias Penales, VOL. LVII, 2004, especialmente pp. 219-230. MAIER, Julio. "La Víctima y el Sistema
Penal" en VV. AA. De los Delitos y las Víctimas. Editorial Ad-Hoc. Buenos Aires, Argentina. 1992, pp.
183-194. SILVA SÁNCHEZ, Jesús María. "Comportamiento. . . pp. 73-77. CANCIO MELIÁ, Manuel.
"Conducta de la Víctima y Responsabilidad Jurídico-Penal del Autor" en VV. AA. Victimología. . . , pp.
369-373.
(64) Al respecto señala BERISTAIN. "Proceso Penal. . . , p. 669: "en los tiempos más remotos las víctimas
eran los únicos protagonistas de la respuesta de los delitos. La reacción de la persona ofendida y de sus
familiares excluía otra respuesta. Generalmente, era instintiva, irracional, vindicativa, sin frontera alguna.
Lograba lo que deseaba: la venganza total".
(65) BERISTAIN. Proceso Penal. . . , p. 671: "Este progreso conllevó, sin embargo, una postergación
excesiva de las víctimas, pues quedaron olvidadas, ya que los jueces consideraron que ellos (como
representantes de la sociedad) y los inculpados eran los únicos interesados".
(66) BERISTAIN. Proceso Penal. . . , p. 670.
(67) MAIER. La Víctima, p. 187.
(68) Se puede anotar como definición clásica del contenido de la disciplina etiquetada como Victimología,
aquella que surgió del Primer Simposio sobre Victimología realizado en la ciudad de Jerusalén, Israel del 2 al 6
de septiembre de 1973, matizada por Gulotta, de la cual se plantea que es "la disciplina que tiene por objeto el
estudio de la víctima de un delito de su personalidad, de sus características biológicas, psicológicas, morales,
Documento
sociales y culturales, de sus relaciones con el delincuente y del papel que ha desempeñado en la génesis del
delito". DE LA CUESTA AGUADO, Paz. "Victimología y Victimología Femenina: Las Carencias del Sistema"
en VV.AA. Victimología..., p. 122 (las cursivas son nuestras).
(69) Ha señalado PÉREZ CEPEDA, Ana Isabel. "La Victimodogmática en Derecho Penal" en
Victimología. . . , p. 59, que Victimodogmática se refiere a "aquella orientación sistemática que se dedica a
analizar las incidencias de la victimología en el ámbito de la teoría del delito y en los tipos penales. La
victimodogmática toma como punto de partida el hecho de que algunas víctimas contribuyen dolosa o
culposamente a la propia victimización, lo que puede influir en la responsabilidad criminal del agresor, incluso
hasta desterrarla".
(70) En el derecho español, el movimiento victimológico ha significado un avance respecto de la antigua
consideración pasiva o estática de la víctima en el delito, así en LANDROVE DÍAZ, Gerardo. "Las Víctimas
ante el Derecho Español" en Revista de Estudios Penales y Criminológicos. Universidad de Santiago de
Compostela. Nº 21. 1998, pp. 176 y ss.
(71) SANZ-DIEZ. La víctima ante..., p. 230. En sentido más radical, BERISTAIN. Proceso Penal. . . , pp.
682-699, destaca una serie de principios que deberían fundar la presencia de la víctima en el proceso penal del
futuro: 1. In dubio pro víctima: ". . . superar el dogma tradicional in dubio pro reo y sustituirlo (no siempre, pero
sí con frecuencia) por el in dubio pro víctima. Es decir, inclinar la balanza de la justicia a favor de las víctimas
cuando se dude cuál de los dos platillos pesa más". 2. Estadísticas victimológicas más que criminales: ". . . la
Victimología, aunque más lentamente de lo deseable, va logrando que las nuevas estadísticas se ocupen de los
datos cuantitativos y cualitativos de las víctimas" (ej. edad, sexo, condiciones sociales de las víctimas del
delito). 3. Proceso penal en dos fases: "conviction-sentencing": Conviction: ". . . el Tribunal discutirá y decidirá
si el acusado es autor culpable, guilty, del hecho tipificado como delito que se le imputa. Para cumplir
dignamente esta difícil misión debe, cada día más, escuchar a las víctimas y concederles cierto protagonismo.
Sentencing: . . . el Tribunal determinará cuál es la respuesta concreta -sin olvidar la dimensión reparadora- que,
mirando al pasado y al futuro, debe formular e imponer al autor del delito". 4. Oficinas de asistencia a las
víctimas: "Afortunadamente adquieren cada día más importancia. Si se estructuran como instrumentos de
'infiltración asistencial' en la Política Criminal y en la Dogmática jurídico penal pueden logra de ambas una
mayor penetración en el campo de la realidad social". 5. Hermenéutica: comprensión de lo escatológico: "El
futuro de la Victimología y del proceso penal victimológico deben tener más en cuenta algunos puntos básicos
de las principales religiones".
(72) PIEDRABUENA R., Guillermo. "La Situación de la Víctima en el Nuevo Proceso Penal Chileno" en
Boletín del Ministerio Público. Nº 16. Octubre 2003, p. 154.
(73) HORVITZ, María Inés; LÓPEZ MASLE, JULIÁN. DERECHO PROCESAL PENAL. TOMO I.
EDITORIAL JURÍDICA DE CHILE. 2002, p. 290.
(74) En el aspecto orgánico de las disposiciones que regulan los derechos de la víctima en el nuevo proceso
penal chileno, TAVOLARI OLIVEROS. Instituciones del Nuevo Proceso Penal. Cuestiones y Casos. Editorial
Jurídica de Chile, Santiago de Chile. 2005, pp. 302-314, señala: 1. Derechos de protección. Consiste
especialmente en la cláusula general dispuesta por el artículo 109 letra a) del CPP: "solicitar medidas de
protección frente a los posibles hostigamientos, amenazas o atentados en contra suya o de su familia". Tavolari
estima que se trata de un precepto que desarrolla una de las funciones con rango constitucional del artículo 80 A
de la Constitución Política, que manifiesta como una de sus funciones, la adopción de medidas para proteger a
las víctimas. De este modo, el primer nivel de tutela de la víctima es la propia protección del ministerio público,
mediante el deber de información y promoción de sus derechos (artículo 6º incisos primero y segundo, artículo
78 de Código Procesal Penal. Además se consagra la obligación legal de establecer por parte de la Fiscalía
Nacional de un Unidad de Víctimas y Testigos (artículo 20 letra g) LOCMP, que actualmente se particulariza a
través de la Corporación de Asistencia Judicial en la función relacionada con los llamados Centros de Atención
a las Víctimas de Delitos Violentos. La segunda forma de cautela, es la de los órganos jurisdiccionales. La
protección de los jueces (artículos 14 del COT y 6º del CPP) se vincula a la idea del ejercicio de la función de
garantía procesal. Una tercera forma de cumplir este precepto base es a través de la protección policial derivada
del artículo 6º inciso final del Código del ramo, y la de "prestar auxilio a la víctima" (artículo 83 del CPP) como
función autónoma de la policía civil y militarizada (PDI y Carabineros de Chile). 2. Derechos de intervención.
Se innova en la actual legislación procesal al desterrar la antigua acción popular en la persecución de los delitos,
para pasar a conferir a la víctima la calidad de sujeto procesal, principalmente al conferirle el ejercicio de la
querella como vía idónea en la instrucción de los derechos que estima le corresponden, ya sea en forma paralela
a la ejercida por el Ministerio Público o en forma separada obrando en base a distintas peticiones y solicitudes al
tribunal, especialmente en la calificación jurídica de los hechos constitutivos de delito (artículos 11 y 261 del

Documento
CPP). Además, se consagra la facultad al querellante "que en caso de que el Ministerio Público estimare,
concluida la investigación, no haberse reunido antecedentes suficientes para fundar una acusación, para deducir
acusación por sí y llevar el asunto al juicio oral, sin intervención del fiscal (artículo 258)". 3. Derecho de
audiencia. Aparece como la más importante manifestación la facultad "cuando el fiscal desee archivar
provisionalmente los antecedentes de la investigación, si la víctima ha solicitado ser oída, deberá ser informada
y ella podrá solicitar la reapertura del procedimiento y la realización de diligencias de investigación, sin
perjuicio, además de la posibilidad que se le confiere de reclamar de la negativa ante la autoridad superior del
Ministerio Público (artículo 169 del CPP)". Además de otras relacionadas con la oposición a la aplicación del
principio de oportunidad (artículo 170 inciso 3º CPP). 4. Derecho de impugnación. "La posibilidad de la
impugnación que a lo largo de sus normas le confiere el Código a la víctima, se extiende desde lo estrictamente
jurisdiccional a lo administrativo" (resoluciones judiciales y decisiones del Ministerio Público). Respecto de la
impugnación de resoluciones judiciales: por ejemplo, la que decreta el sobreseimiento definitivo o la sentencia
absolutoria (artículo 109 letra f del CPP); decisiones del Ministerio Público: archivo provisional, principio de
oportunidad arbitrariedad de la formalización de la investigación (artículo 232 del CPP).
(75) Vid. HORVITZ. "Estatus de la Víctima en el Proceso Penal. Comentario a dos Fallos de la Corte
Suprema" en Revista de Estudios de la Justicia. Universidad de Chile. Nº 3. 2003. passim.
(76) Si bien del tenor literal del Código, se desprende que el homicidio simple se consagra como una figura
"residual" del delito de parricidio y homicidio calificado, entendemos que la conducta típica básica es "dar
muerte a otra persona", por lo que su agravación en el parricidio deriva únicamente de la especial condición de
las víctimas, que configuran un tipo penal calificado, en razón de la concurrencia de estas circunstancias. En
estos casos coincide el sujeto pasivo con el bien jurídico protegido (vida humana independiente).
(77) Podemos señalar, que en este delito existe una víctima principal que coincide con el bien jurídico
protegido de que es titular, (feto-vida humana dependiente), y una víctima necesaria que no coincide con el bien
jurídico protegido (mujer embarazada-vida humana independiente). El tema es discutido, pero nosotros optamos
por la justificación recién señalada para incluir este delito en las hipótesis de intervención en comento.
(78) Así ocurre en el delito de abuso sexual propio (artículo 366), que castiga, en su inciso primero, a quien
ejecute abusivamente una acción sexual distinta del acceso carnal con una "persona mayor de catorce años"
concurriendo las circunstancias del artículo 361 (violación propia), y en el inciso final, si la conducta señalada
se ejecuta en contra de una "persona mayor de catorce y menor de dieciocho años" concurriendo las
circunstancias del artículo 363 (estupro). El artículo 366 bis establece el delito de abuso sexual impropio, que
sanciona a: "El que realizare una acción sexual distinta del acceso carnal con una 'persona menor de catorce
años. . . '", que constituye la figura penal agravada del abuso sexual propio, ya que, al igual que en la violación
impropia, no exige ninguna de las circunstancias del artículo 361 ó 363, en vista de la menor edad de la víctima
en relación a las hipótesis del artículo 366. Similar entendido ocurre en el delito de abuso sexual agravado (365
bis) en el cual la pena se agrava en razón de dos elementos del tipo, en primer lugar, el objeto material del delito
(objetos o animales) y en segundo lugar, en razón de la edad y las circunstancias que exigen los artículos 361 ó
363. En relación a la primera de las hipótesis, es decir, en consideración exclusiva de la calidad de la víctima, se
establece en relación a la edad y sexo del sujeto pasivo, el delito de sodomía del artículo 365 del Código Penal,
que sanciona al que acceda carnalmente a un "menor de dieciocho años de su mismo sexo". En consideración a
la edad de la víctima, se establece el delito de estupro (en el artículo 363, se sanciona a quien acceda
carnalmente por vía vaginal, anal o bucal, a una "persona menor de edad pero mayor de catorce años", si
concurre alguna de las circunstancias que el precepto enumera). Situación análoga se produce en la penalización
del delito de favorecimiento de la prostitución de menores "propio" (artículo 367) en el cual se castiga a: "El
que promoviere o facilitare la prostitución de 'menores de edad' para satisfacer los deseos de otro. . . ", se trata
de una conducta en la cual se desvalora la promoción en favor de la satisfacción de los deseos sexuales de una
persona distinta a la del autor. En el mismo sentido, el artículo 367 ter castiga el delito de favorecimiento de la
prostitución de menores "impropio", que penaliza al que: "a cambio de dinero u otras prestaciones de cualquier
naturaleza, obtuviere servicios sexuales por parte de "personas mayores de catorce pero menores de dieciocho
años de edad", sin que medien las circunstancias de los delitos de violación o estupro. . . ", ya que a diferencia
de su figura "propia" de artículo 367, la conducta que se sanciona es la satisfacción sexual misma, es decir al
que "obtiene" mediante prestaciones económicas a un menor, "servicios sexuales", se trata de una figura
relacionada al estupro, más que al favorecimiento. Lo mismo ocurre en el delito de producción de material
pornográfico con participación de menores (artículo 366 quinquies), y en los delitos de posesión y
comercialización de material pornográfico infantil (artículo 374 bis), en ambas figuras se castiga el hecho de
que en el contenido del material objeto del ilícito, figuren o aparezcan "menores de edad". En el delito de
incesto (artículo 375), se recurre al "parentesco" de los intervinientes de la práctica sexual.

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(79) En el delito de daños, se prescribe en el artículo 485, que serán castigados con la pena que el precepto
señala, los que causaren daño: Nº 1. "Con la mira de impedir el libre ejercicio de la autoridad o en venganza de
sus autorizaciones, bien se cometiere el delito contra empleados públicos, bien contra particulares que como
testigos o de cualquiera otra manera, hayan contribuido o puedan contribuir a la ejecución o aplicación de las
leyes". En este caso, al igual que el anterior, la circunstancia de producir daños en contra de las personas
señaladas, significa un mayor desvalor, porque encierra, además de la protección de la propiedad, la afectación
del libre ejercicio de la autoridad, que detentan las víctimas señaladas.
(80) Así ocurre en el delito de exposición de un menor a actos de significación sexual previsto en artículo
366 quáter, en el cual la pena se agrava en atención a la minoría de edad de las víctimas (inciso primero y
segundo: menor de catorce años; inciso final: menor de edad pero mayor de catorce); y en el delito de trata de
blancas, contemplado en el artículo 367 bis. En este delito se protege por una parte la libertad ambulatoria de las
personas y por otra la libertad sexual de las mismas, la agravación de la pena se establece en consideración a dos
calidades de la víctima que el precepto enumera: "Nº 1. Si la víctima es menor de edad; y Nº 5. Si el agente se
vale del estado de desamparo económico de la víctima".
(81) Finalmente, mención aparte merecen las figuras típicas del infanticidio (artículo 342) y el aborto
denominado "honoris causa" (artículo 344 inciso segundo), que en relación a la víctima del delito y otras
circunstancias del tipo, cumplen la función inversa a la que hemos señalado, es decir, vienen en forma
excepcional, a rebajar la pena inicialmente indicada en el tipo penal básico, se trata de las llamadas figuras
típicas "privilegiadas".
(82) PASTOR MUÑOZ, Nuria. "El Redescubrimiento de la Responsabilidad de la Víctima en la Dogmática
de la Estafa" en VV.AA. Victimología y. . . , p. 521. Al respecto la autora recalca, p. 522: ". . . la víctima
también puede ser responsable del acto de disposición y que, por tanto, no solamente es candidato a la
imputación de la responsabilidad por el acto de disposición el comportamiento de autor, sino que también lo es
el comportamiento de la víctima".
(83) POLITOFF, Sergio; MATUS, Jean Pierre; RAMÍREZ, María Cecilia. Lecciones de Derecho Penal
Chileno. Parte Especial. Editorial Jurídica de Chile. Santiago de Chile. 2004, pp. 430-431.
(84) SCS. Causa Rol Nº 1.918-2007, sentencia de reemplazo de 6 de agosto de 2007, en Gaceta Jurídica. Nº
326. 2007, pp. 186.
(85) En ese sentido, y en referencia a los efectos en la víctima que el delito de violación puede provocar en
un víctima menor de edad, fundadas en la distinta la relación penal de los sujetos y las formas contextuales en
que se suscita la agresión sexual, se puede consultar CARRASCO JIMÉNEZ, Edison. "Especificaciones sobre
el Delito de Violación del Menor de Edad. Estudio de las Relaciones Penales y la Óptica Victimológica" en
Revista Procesal Penal. Nº 61, julio. Santiago de Chile. Ed. LexisNexis. 2007, pp. 9-23.
(86) POLITOFF/MATUS/RAMÍREZ. Lecciones. . . Parte Especial, p. 265.
(87) RODRÍGUEZ COLLAO, Luis. Delitos Sexuales. Reimpresión de la Primera Edición. Editorial
Jurídica de Chile. Santiago de Chile. 2004, p. 169. Al respecto el autor agrega que no debe entenderse a la
figura del estupro como una especie de delito de violación propia o un tipo residual del mismo, apunta Collao:
"La diferencia radica, básicamente, en que mientras en la violación el hechor no cuenta con la voluntad de la
víctima, en el estupro, en cambio, el sujeto activo sí cuenta con la aquiescencia de aquella" (. . . ) p. 173: "La
diferencia fundamental entre la violación y el estupro radica (. . . ) en la actitud del sujeto pasivo y consiste,
básicamente, en que mientras en aquella la víctima simplemente no quiere la realización del acto sexual, en el
segundo existe voluntad de que este se realice".
(88) POLITOFF/MATUS/RAMÍREZ. Lecciones. . . Parte Especial, p. 268 (las cursivas son nuestras).
(89) RODRÍGUEZ. Delitos. . . , p. 179.
(90) Así lo señalan entre nosotros BULLEMORE, VIVIAN; MACKINNON, JOHN. Curso de Derecho
Penal. Parte Especial. Segunda Edición. Tomo III. Editorial LexisNexis, Santiago de Chile. 2007, p. 155: "Cabe
preguntarse si una relación sexual consentida con una persona virgen, de entre 14 y 18 años, no estará siempre
excesivamente cerca de este tipo penal. Creemos que importa una ampliación del tipo penal exagerada. Por
cierto puede señalarse que no se trata simplemente de acceder carnalmente a una persona entre 14 y 18 años que
sea inexperta o ignorante sexualmente hablando, sino que se requiere 'abusar' de esa condición. Nos parece que
tal aparente precisión es, en realidad, el reconocimiento final de la imposibilidad de precisar y de la absoluta
vaguedad de la descripción típica". Entendemos que se generan complicaciones al momento de juzgar como
errónea la representación que la víctima tenga sobre el contenido sexual del acceso carnal, o por qué motivos o
causas especiales presta su consentimiento, porque si bien es una cuestión de hecho la acreditación de los actos

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causalmente constitutivos del hecho delictivo (presencia de un engaño, el acto sexual, testigos en su caso, etc.),
pero la calificación jurídica de los mismos, es una cuestión de derecho (engaño típico, error relevante, abuso del
engaño, etc.), en que los jueces están en dificultad de valorar con alguna certeza rayana en la seguridad que
forme una convicción más allá de toda duda razonable, sobre las circunstancias concretas que acontecieron y
que puedan valorarse como delictivas.
(91) MORALES PRATS/GARCÍA ALBERO, citado por RODRÍGUEZ. Delitos. . . , p 181 (las cursivas
son nuestras).
(92) Al respecto se señala por RODRÍGUEZ. Delitos. . . , p. 179: "De ahí que sea necesario descartar como
motivo de engaño cualquier promesa, por engañosa que sea, que no se refiera al sentido y trascendencia del acto
sexual. Por ejemplo, la promesa de contraer matrimonio o de iniciar con la víctima una relación de convivencia;
la promesa de otorgar en el futuro alguna retribución pecuniaria, laboral o simplemente honorífica; la promesa
de mantener en secreto la realización del acto sexual".
(93) Todo lo señalado respecto de esta circunstancia de "engaño" en el estupro, puede replicarse a todos los
especiales delitos sexuales en los que se remite el respectivo precepto a la concurrencia de alguna de las
circunstancias del artículo 363, pero considerando las debidas particularidades de cada figura, en atención a la
gravedad y circunstancias del hecho, como es el caso del delito de abuso sexual propio (artículo 366 inciso
final); el delito de abuso sexual agravado (artículo 365 bis Nº 3) y el delito de exposición del menor a actos de
significación sexual (artículo 366 quáter inciso final).
(94) ROXIN. Derecho. . . , p. 379. Sin perjuicio de revisar con detalle la posición de ROXIN en esta
temática, y otras en relación a las soluciones conforme a la teoría de la imputación objetiva, adelantamos que
respecto de este caso, ROXIN ubica su análisis en lo que denomina la relación entre "conducta alternativa
conforme a derecho y teoría del incremento del riesgo". Si bien no existe una especial configuración de una
propuesta sistemática del comportamiento del ciclista, se valora su especial condición como generadora
principal del resultado. Roxin estima que la debida imputación al conductor del camión debió condenarlo como
autor de delito imprudente, porque éste incrementó el riesgo permitido, al no respetar el "fin de protección de la
norma" sobre adelantamientos en las vías. La solución conforme a la conducta alternativa conforme a derecho
no sería suficiente para exonerar al autor. Destaca en el mismo sentido esta jurisprudencia REYES
ALVARADO. Imputación Objetiva. Editorial Temis S.A. Bogotá, Colombia. 1996, p. 232, el mismo autor en El
Concepto de. . . , p. 14.
(95) ROXIN. Derecho. . . , p. 379.
(96) CANCIO MELIÁ. Conducta de la Víctima. . . , p. 31.
(98) CANCIO MELIÁ. Conducta de la Víctima. . . , p. 24, el mismo autor en CANCIO
MELIÁ/FERRANTE/SANCINETTI. Teoría de la Imputación Objetiva. Universidad Externado de Colombia.
Colección de Estudios. Nº 14. Bogotá, Colombia. 1998, pp. 19-20. Al respecto, se destaca en la decisión del
Tribunal que absolvió al imputado del delito de homicidio imprudente que había sido condenado por el tribunal
de instancia, señalando que si bien existía una relación de causalidad y de previsibilidad "la conducta del
acusado tan sólo constituye una modalidad de participación en una autopuesta en peligro autorresponsable,
participación que, sea dolosa o imprudente, no puede ser punible a falta de un hecho típico principal" (en
Alemania, como en Chile, no es penalmente punible la autolesión, por tanto su participación es en consecuencia
atípica), ni tampoco se planteó la posibilidad de que el imputado haya tenido un "conocimiento superior" sobre
las cualidades y efectos de la sustancia, que hayan podido fundar, siquiera un principio de infracción del deber
de prudencia frente al occiso.
(99) Caso del salto del camión. Se trata del caso de una joven que se encontraba haciendo auto-stop
("haciendo dedo") y respecto de la cual el acusado una vez iniciado el viaje comenzó a hacerle proposiciones de
carácter sexual. "La víctima se negó rotundamente a éstas, pero el conductor siguió planteándolas de modo
insistente; la joven le pidió entonces que detuviera el vehículo, anunciándole que de lo contrario se lanzaría en
la marcha. Al ver que el acusado no paraba el camión, hizo realidad su anuncio, resultando con lesiones graves
al ser arrollada por las ruedas traseras del vehículo. El tribunal de instancia condenó al acusado por un delito de
lesiones imprudente. El TSE mantuvo la condena afirmando: La conducta de la víctima, al poder prever
razonablemente que iba a ser objeto de un delito contra la libertad sexual, era legítima, siendo la única causa
reprochable de las lesiones el comportamiento del acusado, y las lesiones objetivamente imputables a éste".
Caso del salto del automóvil: En este evento se trata de un joven que se encontraba al borde de la calzada
haciendo dedo, el cual fue recogido por un sujeto que se ofreció a llevarlo a su destino. Una vez iniciado el
viaje, el imputado procedió a solicitarle al joven dinero, a lo cual éste contestó que no llevaba. Luego el acusado

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siguió hostigando al joven para que le entregue el reloj que portaba, a lo cual éste se negó, procediendo el
conductor a amenazarlo diciendo que llevaba una navaja. Ante esta situación, el joven le pidió al acusado que
pare el vehículo para bajarse, ante lo cual éste hizo caso omiso siguiendo con su marcha, el joven siguió
insistiendo con igual respuesta. En este contexto límite para el joven, éste le dijo al acusado que saltaría del
vehículo en movimiento si no se detenía, abriendo la puerta en señal de que se lanzaría, el acusado le señaló que
si quería se lanzara, sin siquiera disminuir la velocidad. El joven decidió saltar del vehículo en marcha. A causa
de esta acción, la víctima sufrió lesiones de las que tardó cuarenta y cinco días en sanar, treinta de los cuales
estuvo incapacitado para sus funciones, con cicatrices en hombro y codo de consideración. El acusado, luego
del salto siguió su marcha, sin detenerse. El TSE decidió absolver al acusado del delito de lesiones que le
atribuyó la Audiencia de Cádiz, pero mantuvo el delito de robo en grado de tentativa, por el cual se le condenó
en primera instancia por la señalada a Audiencia. El Tribunal plantea la absolución del acusado en las lesiones
producidas, en relación directa a la responsabilidad de la víctima como principal actor en la autoprotección de
sus bienes jurídicos, sin considerar la jerarquía en el valor comparativo de estos (propiedad por integridad
física), concretando la creación de un riesgo mayor al iniciado por el acusado. Señala la sentencia en el
considerando cuarto: "En los casos en que la víctima, opta por crear con su acción un peligro mucho mayor que
el realmente generado por el autor, sin una justificación especial, los resultados que sean producto de la
introducción de este nuevo peligro más grave no deben ser imputados a dicho autor".
(100) TOP de Punta Arenas, causa Rit Nº 93-2006, sentencia absolutoria de 8 de enero de 2007. Se rechaza
Recurso de Nulidad interpuesto por el Ministerio Público: SCA de Punta Arenas, Rol Nº 12-2007, de 12 de
marzo de 2007. De lo establecido en el proceso, se consigna que: Durante el día 1º de septiembre de 2006, el
acusado realizó una serie de llamados telefónicos a la víctima para que este último le pagara una deuda que éste
mantenía con el acusado, derivada de la compra de un vehículo, ya que aquel lo había pagado con un cheque el
cual al momento de ser cobrado por parte del imputado, no contaba con fondos. En horas de la tarde, el
imputado se dirigió al lugar donde se encontraba la víctima, una bencinera del centro de la ciudad de Punta
Arenas, para que le solucione la deuda, a lo que el deudor señaló que no tenía el dinero y que el vehículo se
encontraba en Puerto Natales. Con lo señalado, el acusado le exigió al deudor que se subiera a su camioneta
para ir a esta ciudad, con el objeto de que le devuelva el vehículo objeto de la deuda. El deudor accedió a
realizar el viaje subiéndose en el asiento trasero de la camioneta, ya que en el asiento delantero del copiloto se
encontraba la secretaria del imputado que los acompañó al destino. Cuando se aproximaban al km. 10 y medio
de la ruta norte, el acusado que conducía la camioneta, percibió una disminución de la velocidad, al tiempo que
se percató que el freno de mano se encontraba activado, procediendo a desactivarlo, momento en que advirtió
que el deudor se lanzaba del vehículo por la puerta trasera derecha, a consecuencia de la caída, sufrió fracturas
múltiples craneanas, traumatismo encéfalo craneano, que le ocasionaron la muerte, deceso que ocurrió el 2 de
septiembre en el Hospital Regional de la ciudad de Punta Arenas
(101) SCA de Punta Arenas, causa Rol Nº 69.863, sentencia absolutoria y revocatoria de fecha 27 de enero
de 2000, del fallo condenatorio de primera instancia del Juzgado del Crimen de Puerto Natales de 10 de
noviembre de 1999. Se declara inadmisible el Recurso de Casación en el Fondo interpuesto a la sentencia de
segundo grado: CS de fecha 14 de marzo de 2000, Rol Nº 691-2000.
(102) "Que según el Informe Técnico de Carabineros de Chile SIAT, la causa basal del accidente está
constituida por la circunstancia de que el niño (. . . ) se expuso al riesgo de éste al ingresar a la intersección de
las calles, a una velocidad no reducida, no atento a las condiciones del tránsito del momento y con su visual
obstruida, siendo colisionado por el móvil que conducía el procesado" (Considerando 5º). ". . . del examen de
los antecedentes se desprende que las circunstancias que determinaron las consecuencias fueron originadas por
el lugar y sobre todo, por la imprudencia temeraria de la víctima y si bien en esta materia no es posible
compensar culpas, no es menos verdadero que cuando la negligencia de la víctima unida a otras circunstancias
del lugar hacen imprevisible el resultado para el conductor, no es posible imputarle a éste responsabilidad por
aquél" (considerando 6º).
(103) De lo establecido en el proceso, se consigna que: En horas de la tarde del día diecisiete de febrero de
1999 un menor de siete años de edad que circulaba en bicicleta por la pendiente de una calle de la ciudad de
Puerto Natales en dirección al Oeste, fue impactado al cruzar la calle que intersecta a la que bajaba el menor,
por el vehículo del acusado en dirección oriente, sufriendo a causa del impacto un traumatismo encéfalo
craneano grave que le causó la muerte el día veintiséis del mismo mes y año. Otro caso de cruce intempestivo
de peatones menores de edad, es el resuelto por el Juzgado del Crimen del Maipo Buin, causa Rol Nº 23564,
sentencia definitiva condenatoria, de fecha 3 de enero de 2002. Confirmada por la CA de San Miguel, Rol Nº
800-2002, sentencia de 6 de julio de 2006. Se rechaza Recurso de Casación en el Fondo interpuesto por la parte
condenada, Rol Nº 4016-2006, de 5 de septiembre de 2006. Al respecto, la causa versa, en síntesis: "Alrededor
de las 19:50 hrs. del 11 de junio de 1999, sorpresivamente cruzaron la calzada de poniente a oriente los
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hermanos (. . . ) de 15 y 6 años, siendo atropellados con la parte frontal del vehículo guiado por el imputado". A
causa de este hecho resultó con lesiones graves el menor de 15 años y la muerte del infante de 6 años. Se
determinó que, en contra de lo alegado por la defensa del imputado, en cuanto a que el cruce de los menores por
zona no habilitada al efecto e inexistencia de cruce demarcado, cabe sólo sostener que las culpas (. . . ), en sede
penal no son compensables, puesto que sólo el hecho les es común, la culpa. . . en cambio, es individual y como
se indicó anteriormente la culpa del peatón tiene consecuencias sólo en sede civil, como posteriormente se
determinará y en sede penal cuando es la única causa posible, lo que no ocurre en la especie, puesto que como
ya se dijo, corresponde sólo a una concausa" (considerando 9º).
(104) Juzgado del Crimen de Osorno. Causa Rol Nº 23.410, sentencia condenatoria de primera instancia, de
26 de marzo de 2001, en Gaceta Jurídica. Nº 263. 2002, p. 120.
(105) SCS, causa Rol Nº 1477-1996, sentencia que rechaza el Recurso de Casación en el Fondo interpuesto
por la parte condenada, de fecha 29 de enero de 1997, en contra de la sentencia condenatoria de alzada: SCA de
Santiago, de fecha 30 de enero de 1996. Del fallo de la Excma. Corte Suprema, se desprende de la defensa del
jefe de obras, condenado por el Tribunal de Alzada revocando la sentencia definitiva absolutoria de primera
instancia, que en el ejercicio de la actividad de desmolde de bloques de concreto encomendada a las víctimas, ".
. . labor que consiste en desprender los tableros que han servido para encofrar y dar forma al concreto que se
vierte entre ellos", éste señaló dos cuestiones relevantes que no tuvieron en consideración los malogrados
jornaleros: "1. La implantación de un sistema práctico que permita realizar esa labor, sin necesidad de bajar a la
zanja que había entre el talud y el muro recién construido; y 2. La prohibición total de descender a dicha zanja"
(Considerando 1º). El hecho de que las víctimas hayan bajado a la zanja, era un práctica común que se daba en
este tipo de operaciones en consideración al tamaño de los tableros que permitían dar forma al muro que se
construía, ya que no era posible aplicar el sistema de seguridad ideado, que consistía en tirar desde la altura del
suelo hacia arriba los tableros, siendo necesario descender a la zanja en cuestión, que en la especie era de 5
metros y medio, con un espacio para realizar la maniobra de medio metro, para enganchar desde abajo los
tableros mencionados. El derrumbe del material de tierra sobre los trabajadores como consecuencia del filtraje
de agua que existía en el terreno y la constante humedad del mismo, comprenden una serie de circunstancias
que el jefe de obra debía tener a su control, y que la conducta arriesgada de los jornaleros debió haber sido
supervisada, al respecto razona el tribunal "que si bien se había organizado una combinación de maniobras
encaminadas a poder levantar, desde la losa superior, el conjunto de tableros de moldajes, que eran de gran
tamaño, en la práctica los operarios necesitaban corrientemente descender a la fosa abierta entre el talud de
tierra y el muro de hormigón, para desprender y luego amarrar el respectivo tablero que se pretendía izar"
(Considerando 8º).
(106) A mayor abundamiento, la Corte señala que el deber de cuidado del jefe de obras, se ve infringido a
causa de una serie de circunstancias que el imputado debió tener en cuenta y que componen en forma directa la
dinámica del accidente acaecido: ". . . la falta de previsión del reo así como las infracciones reglamentarias y
legales en que incurrió, aparecen como las causas determinantes que hicieron posible el derrumbe y la muerte
consiguiente de los dos obreros. Estableciéndose entre tales omisiones y transgresiones de un lado y el
aplastamiento de las víctimas por otro, una relación causal directa por lo que la sentencia de segunda instancia
está en lo cierto al calificar estos hechos como constitutivos del cuasidelito de homicidio que provocó la muerte
de dos personas" (Considerando 14º). "Que la imprudencia de las víctimas en cuanto no sólo bajaron a la
excavación sino que ensancharon, valiéndose de una pala, el espacio donde operaban, contribuyendo de ese
modo a precipitar el derrumbe, tampoco exonera de responsabilidad al imputado, porque en el ámbito del
Derecho Penal, no existe la compensación de culpas, ya que aquí no se cuenta con una norma semejante al
artículo 2.320 del Código Civil, que autoriza a reducir el monto de las indemnizaciones en favor de los
ofendidos, si éstos se expusieron imprudentemente al daño" (Considerando 17º).
(107) SCA de Rancagua, causa Rol Nº 212741-2002, sentencia confirmatoria de fecha 20 de mayo de 2003,
de la sentencia definitiva condenatoria de primera instancia de 31 de octubre de 2002.
(108) SCA de Rancagua, causa Rol Nº 220915-2004, sentencia absolutoria revocatoria de fecha 6 de
octubre de 2004, de la sentencia definitiva condenatoria de primera instancia de 17 de mayo de 2004.
(109) Al respecto la Corte de Rancagua, absuelve al conductor, pronunciándose en mérito de lo obrado en
el proceso que: "A un conductor se le puede pedir que esté atento a la presencia de personas que atraviesen la
vía o caminen por la berma, pero de noche y con neblina, no es posible llevar la exigencia hasta un bulto botado
en medio del camino, máximo si se toma en cuenta la altura a que se encuentra el conductor de un camión con
respecto a la vía" (considerando 4º). "Que, constituyendo la culpa la producción de un resultado que pudo o
debió ser previsto, y que por negligencia, imprudencia o impericia del agente, causó un efecto dañoso, aparece
como de su esencia precisamente la previsibilidad y por ello cabe concluir que si ese resultado no pudo ser

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previsto por aquél, no puede serle imputado en los términos establecidos en el artículo 492 del Código Penal"
(considerando 5º).
(110) TOP de Talca, causa Rit Nº 102-2004, sentencia condenatoria de fecha 21 de octubre de 2004, Se
rechaza Recurso de Nulidad interpuesto por la defensa penal privada del condenado: SCS, Rol Nº 5.154-2004,
de 13 de enero de 2005. El fallo en comento se pronuncia respecto de un supuesto en el cual la víctima, que se
encontraba conduciendo una motocicleta, es colisionada por el vehículo del condenado, quien realizó una
maniobra de adelantamiento a un minibús que lo precedía en su carril obstaculizando el tráfico, en una vía de
doble sentido, en la cual al invadir el imputado la vía contraria, impactó a la víctima, quien resultó con una
imputación en parte de su pierna izquierda, ocasionándole una invalidez definitiva. El TOP de la ciudad de
Talca, condenó al imputado como autor de un cuasidelito de lesiones graves gravísimas del artículo 196 B en
relación al artículo 198 Nº 13, ambos de la Ley Nº 18.290, en consideración a las siguientes consideraciones: ". .
. la causa basal del accidente se debió a que el acusado efectuó una maniobra antirreglamentaria de
adelantamiento a un minibús de locomoción colectiva que le antecedía a menor velocidad en la vía, sin tener el
tiempo ni el espacio suficiente para realizar dicha maniobra, obstruyendo la circulación de la moto conducida
por el ofendido que se desplazaba en sentido contrario, colisionándola" (considerando 12º). Agrega el fallo, en
relación a la condición y conducta de la víctima al momento de los hechos, la irrelevancia de la aportación
causal de la misma en la ponderación de la dinámica del accidente y en la consecuente imputación penal: "Que
habiéndose establecido la causa basal del accidente, para los efectos penales en que no existe compensación de
culpas, resulta irrelevante el informe de alcoholemia (. . . ) que registra 0,44 gramos por mil de alcohol en la
sangre, como asimismo que la moto conducida por él, hubiere tenido la revisión técnica, seguro obligatorio y
permiso de circulación, vencidos" (considerando 13º).
(111) Al respecto destaca CANCIO MELIÁ. Conducta de la Víctima. . . , p. 87: ". . . la atención al
comportamiento de la víctima se ha venido pronunciando hasta cierto punto de modo encubierto, emboscado en
instituciones dogmáticas no configuradas específicamente para el problema".
(112) Cabe señalar una aclaración: Nosotros esgrimimos que es preciso abordar el estudio de la
intervención substancial de la víctima en el derecho penal, a través de lo que denominamos la valoración de la
conducta de la víctima como "aportación causal" en la imputación normativa del hecho delictivo. Es el carácter
normativo-valorativo, lo que distingue la "mera aportación causal" que supone la compensación de culpas, del
esquema que proyectamos como preciso para indagar en la relevancia de la conducta de la víctima en el delito
imprudente. Es la "aportación causal normativa" la que estimamos propia de un sistema moderno de derecho
penal, que permite responder en forma correcta a la imputación penal de conducta y resultado. Por ello no se
debe confundir la forma de abordar el problema que supone el criterio de la negación de compensación de
culpas con el esquema general en el cual situamos nuestro análisis.
(113) CANCIO MELIÁ/FERRANTE/SANCINETTI. Teoría. . . , p. 44. CANCIO MELIÁ. Conducta de la
Víctima y Responsabilidad. . . , p. 383.
(114) LABATUT GLENA, Enrique. Derecho Penal. Parte General. Editorial Jurídica de Chile. Santiago de
Chile. 1992, p. 125: "Surge el problema de una posible concurrencia de conductas culposas en los sujetos activo
y pasivo, y en tal caso, la interrogante de si dichas son o no susceptibles de compensación. En lo penal es
dominante la opinión negativa, por la naturaleza personalísima de la culpa y porque la compensación conduciría
a un sistema talional. Al derecho penal interesa solamente establecer si, con dolo o con culpa, se ha incurrido en
responsabilidad criminal, la culpa ajena no elimina ni disminuye la propia".
(115) ETCHEBERRY, Alfredo. Derecho Penal. Parte General. Tomo I. Reimpresión de la Tercera Edición.
Editorial Jurídica de Chile. Santiago de Chile. 1999, p. 323: "Esta regla no se aplica en materia penal. Sobre el
particular, no discrepa la doctrina. La responsabilidad penal es personalísima y por el hecho propio y, por
consiguiente, la culpa de cada uno debe apreciarse y, si es el caso, penarse en forma separada. La penalidad se
impone por razones sociales, no en atención a la conducta de la víctima".
(116) NÁQUIRA RIVEROS, Jaime. Derecho Penal. Parte General. Editorial McGraw Hill. Santiago de
Chile. 1997, pp. 191-192: "Nos referimos a aquellos casos, en los cuales, la producción de un hecho delictivo ha
sido consecuencia de la concurrencia de dos o más conductas imprudentes, realizadas en forma separada, y
protagonizadas por distintas personas, incluso la propia víctima. Si bien en materia civil, es posible sostener
que, en este tipo de hipótesis, procede la 'compensación de las culpas', dicha idea no es extrapolable en materia
penal. En efecto, en este ámbito es preciso determinar jurídico-penalmente la eventual responsabilidad de cada
uno de los participantes".
(117) CANCIO MELIÁ. Conducta de la Víctima. . . , p. 96 (las cursivas son nuestras).
(118) Así por ejemplo el Código Penal Español, en supuestos específicos de lesión física lo reconoce de

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esta forma, en el artículo 156 reza: ". . . el consentimiento válida, libre, consciente y expresamente emitido
exime de responsabilidad penal en los supuestos de transplante de órganos efectuados con arreglo a lo dispuesto
en la ley, esterilizaciones, y cirugías transexual realizadas por facultativo, salvo que el consentimiento se haya
obtenido viciadamente, o mediante precio o recompensa, o el otorgante sea menor de edad o incapaz; en cuyo
caso no será válido el prestado por éstos ni sus representantes legales. Sin embargo, no será punible la
esterilización de persona incapacitada que adolezca de grave deficiencia psíquica cuando aquélla, tomándose
como criterio rector el del mayor interés del incapaz, haya sido autorizada por el Juez, a petición del
representante legal del incapaz, oído el dictamen de dos especialistas, el Ministerio Fiscal y previa exploración
del incapaz". El Código Penal alemán en su parágrafo 228 señala: "Quien efectúe una lesión personal con el
consentimiento del lesionado, entonces sólo actúa antijurídicamente, cuando el hecho a pesar del
consentimiento vaya en contra de las buenas costumbres". El Código Penal Italiano en su artículo 50 dispone:
"No es punible quien ofende o pone en peligro un derecho, con el consentimiento de la persona que podía
disponer válidamente del mismo". El Código Penal de Colombia señala en su artículo 32: "No habrá lugar a la
responsabilidad penal cuando: Se actúe con el consentimiento válidamente emitido por parte del titular del bien
jurídico, en los casos en que se puede disponer del mismo".
(119) El Código Penal español, en relación al delito de lesiones, en el artículo 155 dispone: "En los delitos
de lesiones, si ha mediado el consentimiento válida, libre, espontánea y expresamente emitido del ofendido, se
impondrá la pena inferior en uno o dos grados. No será válido el consentimiento otorgado por un menor de edad
o un incapaz".
(120) Cfr. RÍOS ARENALDI, Jaime. "El Consentimiento en Materia Penal" en Política Criminal. Nº 1º, A
6. 2006, p. 6. El citado monografista señala el principal efecto del consentimiento en sede penal, al respecto
indica, p. 19: "Si la conducta punible que es consentida ataca a un bien jurídico susceptible de disposición y
cuya lesión no desaparece hay ausencia de interés del titular del derecho en ser protegido jurídicamente y, por lo
mismo, la agresión no amerita penalidad, puesto que la aceptación del interesado hace que el comportamiento
no sea antijurídico formalmente, que esté conforme a derecho y, por consiguiente, el consentimiento incide en la
antijuridicidad, constituye causal de justificación".
(121) Precisa ETCHEBERRY. Derecho. . . , p. 240: ". . . no resulta del todo exacto hablar del
consentimiento del ofendido, o del sujeto pasivo, ya que siendo el acto lícito, no hay ofensa, ni víctima, sino
más bien de consentimiento del interesado, ya que la calidad jurídica en que se consiente es la de titular del
interés".
(122) ETCHEBERRY. Derecho. . . , p. 241 (las cursivas son nuestras).
(123) Cfr. NÁQUIRA. Derecho. . . , pp. 300-308.
(124) NÁQUIRA. Derecho. . . , p. 300.
(125) Cfr. NÁQUIRA. Derecho. . . , p. 301.
(126) Sobre los detalles de la discusión véase NÁQUIRA. Derecho. . . , pp. 301-305.
(128) Fuera de estos casos -como aquellos en los cuales el consentimiento es menos que presunto, en donde
no es posible hablar de un acuerdo o asenso en el riesgo, cuando la víctima aporta al resultado en forma sesgada
o inconsciente, lo que ocurriría en los casos de los peatones ebrios, de los infantes que cruzan
intempestivamente la vía de circulación vehicular- no existe relevancia de esta institución.
(129) Si bien el principal aporte del finalismo fue trasladar el dolo y la culpa desde la culpabilidad hacia el
tipo penal, por lo cual sólo desde esta asunción fue posible hablar de "tipo doloso o culposo", su efectividad en
materia de fundamentación dolosa del ilícito, no logró los mismos resultados a nivel del tipo culposo o
imprudente, porque como vimos antes, esta forma de conducta requiere de una valoración normativa de lo que
se estima como ilícito penalmente, ante la ausencia de una voluntad final en el resultado acaecido.
(130) PIÑA ROCHEFORT, Juan Ignacio. "Causalidad e Imputación. Algunas Consideraciones acerca de su
Ubicación y Relevancia en el Derecho Penal" en Revista Chilena de Derecho. Pontificia Universidad Católica
de Chile. Vol. 30. Nº 3, p. 515. Este autor nacional de "tendencia jakobsiana" realiza un interesante análisis
sobre el despliegue de los elementos de la imputación penal por sobre la otrora indiscutida autoridad de la teoría
de la causalidad penal, desde luego, desde una visión sistémica categórica p. 523: "La imputación, como todas
las operaciones del sistema, se verifica conforme a sentido. Esto quiere decir que no es un proceso natural que
simplemente haya de constatarse, sino que es un proceso eminentemente sistémico, coherente con el resto de sus
operaciones y verificado según las propias estructuras que el sistema ha diferenciado al efecto. Desde la
perspectiva jurídico-penal, la imputación es una herramienta para que el sistema jurídico-penal cumpla su

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función en la sociedad".
(131) MIR PUIG. "Significado y Alcance de la Imputación Objetiva en Derecho Penal" en VV.AA. Nuevas
Formulaciones en las Ciencias Penales. Homenaje al Profesor Claus Roxin. Editorial Marcos Lerner. Córdoba,
Argentina. 2001, p. 63.
(132) "La práctica judicial se encargaría pronto de demostrar que la lesión al deber objetivo de cuidado no
era suficiente como correctivo de la relación causal para delimitar aquellos eventos en los que el derecho penal
debe intervenir, de aquellos otros que deben permanecer por completo ajenos a su ámbito de aplicación".
REYES ALVARADO. "El Concepto de Imputación Objetiva" en Derecho Penal Contemporáneo. Revista
Internacional. Nº 1. octubre-diciembre. 2002, p. 13.
(133) MIR PUIG. Significado. . . , p. 66.
(134) Cfr. MIR PUIG. Significado. . . , pp. 61-63.
(135) GIMBERNAT. ¿Qué es la Imputación Objetiva? en Revista de Estudios Penales y Criminológicos.
Universidad de Santiago de Compostela. Nº 10. 1985-1986, p. 175 (las cursivas son nuestras).
(136) Cfr. REYES ALVARADO. El Concepto. . . , pp. 5-34.
(137) Cfr. ROXIN. Derecho Penal. . . pp. 342 y ss. En especial, se cita la usual síntesis negativa de este
autor: p. 363: "Un resultado causado por el agente sólo se puede imputar al tipo objetivo si la conducta del autor
ha creado un peligro para el bien jurídico no cubierto por un riesgo permitido y ese peligro también se ha
realizado en el resultado concreto".
(138) JAKOBS. La Imputación Objetiva en Derecho Penal. Estudio preliminar de Carlos Suárez González
y Manuel Cancio Meliá. Traducción de Manuel Cancio Meliá. Editorial Civitas S.A. Madrid, España. 1996, pp.
11-12.
(139) A nivel comparado se destaca la obra de CASTALDO, Andrea. La Imputación Objetiva en el Delito
Culposo de Resultado. Traducción de Antonio Bonanno. Ed. B de F. Buenos Aires, Argentina. 2004. passim. En
torno a la sistemática italiana, nos parecen acertadas las palabras introductorias de la académica para referirse a
la importancia de este instituto en el delito imprudente, p. 5: "La imputación objetiva no equivale a la revolución
copernicana en el campo del delito culposo, pero por otra parte sería injusto callar el know-how a su
disposición. No es poco haber otorgado al fin una patente de credibilidad científica a la decisión de famosas
controversias, de otra manera dejadas a los humores discrecionales del juez. Y es un gran mérito haber echado
luz sobre el sistema del ilícito culposo, devolviendo a la sede natural de la tipicidad aspectos implícitos en la
culpabilidad. En el plano de los resultados, y partiendo de la concepción tripartita del delito, la consiguiente
posibilidad de excluir la primera de las tres categorías dogmáticas, antes de tener que llegar a la culpabilidad, no
se traduce sólo en una pura lógica de ahorro, si bien importante, obtenida evitando analizar la subsistencia de la
antijuridicidad, con los problemas conexos. La operación "anticipatoria" permite reforzar -por otra vía- la
descripción de la culpa como estructura que entra mediante la violación de la regla de diligencia, en el hecho
típico, sobre lo que insiste desde hace tiempo la mejor doctrina, abandonando la antitética elección a favor de la
construcción como mera forma de culpabilidad, y sobre todo de vigorizar la función del Tatbestand,
enriqueciendo su significado político-criminal, al permitir la "selección" de los comportamientos ofensivos, en
la perspectiva de un derecho penal unido a las superiores instancias de la fragmentariedad y la subsidiariedad".
Otras referencias en la aplicación de los criterios de imputación objetiva al delito imprudente en ROMERO
FLORES, Beatriz. "La Imputación Objetiva en los Delitos Imprudentes" en Anales de Derecho. Universidad de
Murcia. Nº 19. 2001, pp. 259-278.
(140) GIMBERNAT. ¿Qué es. . . , pp. 175-176. Es inevitable mencionar otra frase aguda del académico
español, p. 177: ". . . la acción o la causalidad es lo tangible, en cuanto que a ellas hace referencia expresa la ley;
y la imputación objetiva, porque es un concepto desconocido por el legislador, es un fantasma que recorre los
tipos".
(141) BUSTOS/LARRAURI, Elena. La Imputación Objetiva. Editorial Temis S.A. Bogota, Colombia.
1989, p. 31. Igualmente puede verse del mismo autor "Imputación Objetiva (Cuestiones Metodológicas y
Sistemáticas)" en Revista de Estudios Penales y Criminológicos. Universidad de Santiago de Compostela. Nº
12. 1987-1988, pp. 105-145. Respecto de la co-autora se puede consultar "Introducción a la Imputación
Objetiva" en Revista de Estudios Penales y Criminológicos. Universidad de Santiago de Compostela. Nº 12.
1987-1988, pp. 221-248.
(142) FRISCH, Wolfang. "La Imputación Objetiva: Estado de la Cuestión". Traducción de Ricardo Robles
Planas, en Sobre el Estado de la Teoría del Delito (Seminario en la Universidad Pompeu Fabra). Editorial
Civitas S.A. Madrid, España. 2000, p. 59.

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(143) La actual forma de abordar el ilícito penal por parte de la doctrina y jurisprudencia, especialmente en
nuestro país, somete el análisis del injusto penal imprudente observando desde un lado del hecho observando un
solo sujeto (autor) derivando de tal inferencia una conclusión sesgada o incompleta del ilícito, porque no
permite valorar la conducta de la víctima, porque como se ha visto, la sola infracción del deber de cuidado no
permite imputar responsabilidad penal por el hecho culposo, y es aquí donde recién entran a jugar los
correctivos extraídos del sistema normativista de imputación penal, para explicar la limitación del tipo
imprudente, como especiales criterios de imputación objetiva, desprovistos de la idea subyacente que intenta
deslindar órbitas de competencia que incumben a los intervinientes en el hecho. Se puede decir, que en la
sistemática normativa funcionalista impulsada por ROXIN y JAKOBS, la solución de acudir a la conducta de la
víctima para valorar o desvalorar una conducta a título de imprudencia, es un recurso principal y directo que
prescinde de acudir a la noción de deber de cuidado, para aplicar la idea de riesgo permitido para tales fines. En
la sistemática normativa finalista y postfinalista, la idea de deber de cuidado subyace como primer elemento de
valoración de la conducta del autor, desplazando la utilización del criterio de conducta de la víctima a falta de
otra solución derivada del contenido del deber de cuidado.
(144) Cfr. CANCIO MELIÁ. Conducta de la Víctima. . . , p. 177.
(145) Esta analogía se entiende en base a los mismos principios que se aplican en la teoría de la autoría y
participación, intervención delictiva o concurso de personas en el delito, ya que en esto radica el criterio de
ROXIN para deslindar las responsabilidades.
(146) Por ejemplo: Si "Rómulo" le entrega a "Remo" un arma, conociendo el primero que su hermano
pretende suicidarse, y si éste finalmente pone fin a sus días usando tal instrumento, a la luz de lo que señala la
legislación alemana, Rómulo sería impune, ya que sólo ha participado en una autolesión dolosa (con intención)
de su hermano Remo. Asimismo, y en otra hipótesis, si ambos hermanos, partícipes en forma voluntaria de un
juego de ruleta rusa con un revólver, resultando muerto Remo al dispararse en la sien, respecto de la autopuesta
en peligro imprudente (sin intención) de éste, Rómulo igualmente debería resultar exento de responsabilidad,
por ser esta última conducta de menor entidad que la primera.
(147) Por ejemplo: Si "Adán" propone a "Eva" un paseo a caballo por un paraje escarpado, de dificultosa
senda y de conocida peligrosidad, durante un día de lluvia, trayecto en el cual ambos montan el mismo equino,
llevando las riendas Adán, y si por efecto de una mala maniobra del jinete sobre el caballar, estos caen por un
risco y resulta lesionada gravemente Eva, de acuerdo al criterio de ROXIN, si bien existe un consentimiento por
parte de la víctima para realizar el paseo que engendra un riesgo en el contexto de las condiciones que se
presentaban, quien tenía el control del hecho y generó el riesgo, es Adán, quien puede ser responsabilizado por
un delito imprudente de lesiones, por concretarse el aumento del riesgo en la efectiva lesión en la heteropuesta
en peligro consentida en que participaron.
(148) GIMBERNAT. Imputación Objetiva. . . , pp. 75-100. igualmente en: Imputación Objetiva y
Conducta. . . , pp. 733-806; Otra vez. . . , pp. 93-108.
(149) GIMBERNAT. Imputación Objetiva. . . , p. 75 (las cursivas son nuestras). El autor señala como casos
de esta naturaleza, suscitados en la jurisprudencia española, el del vendedor que provee a un drogadicto de
heroína de alta pureza, falleciendo éste al inyectársela, circunstancia que el vendedor desconocía acerca de la
calidad de la sustancia; la aceptación de la propuesta de un motorista para emprender una carrera irregular,
resultando lesionado o muerto quien aceptó el reto.
(150) GIMBERNAT. Imputación Objetiva. . . , p. 76 (las segundas cursivas son nuestras). Destaca como
caso de esta especie aquel en el cual la víctima consiente en ocupar el lugar de acompañante en el automóvil que
conduce una persona que no domina esta destreza y no tiene licencia para tal efecto, produciéndose la muerte
del copiloto por la imprudente maniobra del conductor.
(151) GIMBERNAT. Imputación Objetiva y Conducta. . . , p. 733.
(153) GIMBERNAT. Imputación Objetiva y Conducta. . . , pp. 734-735.
(154) Cfr. GIMBERNAT. Imputación Objetiva y Conducta. . . , p. 735.
(156) Vid. en detalle JAKOBS. "La organización de autolesión y heterolesión, especialmente en caso de
muerte" en Estudios. . . , pp. 395 y ss.
(157) JAKOBS. La imputación objetiva. . . , pp. 109. Agrega con particular claridad sobre estos casos, p.
110: ". . . que la víctima con su propio comportamiento da la razón para que la consecuencia lesiva le sea

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imputada; casos en los que, por tanto, la modalidad de explicación no es la 'desgracia', sino la 'lesión de un
deber de autoprotección' o incluso la 'propia voluntad'; las infracciones de los deberes de autoprotección y la
voluntada se agrupan (. . . ) bajo el rótulo de 'acción a propio riesgo'".
(158) JAKOBS. La imputación objetiva. . . , pp. 92-93.
(159) JAKOBS. La imputación objetiva. . . , p. 97.
(160) Cfr. JAKOBS. La imputación objetiva. . . , pp. 92-101.
(162) LÓPEZ DÍAZ, Claudia. "Acciones a Propio Riesgo" en Revista CENIPEC. Nº 25. Enero-diciembre.
2006, p. 136. Esta autora colombiana sigue el modelo funcionalista-estructural en materia penal propuesto por
JAKOBS, y realiza un estudio para justificar los casos en que la conducta de la víctima se enfrenta a riesgos
creados en forma conjunta con un tercero, para concluir que en virtud del principio de autorresponsabilidad que
se derivaría de normas constitucionales (para el caso de Colombia, principalmente en el artículo 16 de su
Constitución Política) se debe reconocer como "acciones a propio riesgo de la víctima", por tanto, imputables al
ámbito de competencia exclusivo de la misma, todas aquellas que signifiquen una defraudación a los deberes de
autoprotección que el rol que le incumbe le asigna en el medio social. El principio de autoprotección sólo es
válido en referencia al contexto normativo de la legislación vigente, cuando esta última ofrezca mayores o
menores ámbitos de libertad en la organización de la personalidad en la actuación de la persona en actividades
de riesgo. Cfr. en detalle sobre esta posición, la tesis doctoral de esta autora: LÓPEZ DÍAZ, Claudia. Acciones a
Propio Riesgo. Ediciones Universidad Externado de Colombia. Bogotá, Colombia. 2006. passim.
(164) JAKOBS. "La Imputación Objetiva, especialmente en el Ámbito de las Instituciones Jurídico-Penales
del 'Riesgo Permitido', la 'Prohibición de Regreso' y el 'Principio de Confianza'". Traducción de Enrique
Peñaranda Ramos, en Estudios. . . , p. 220.
(165) Cfr. FEIJÓO. Actuación. . . , pp. 291-317, del mismo autor La Participación. . . , pp. 131 y ss.
(166) FEIJÓO. Actuación. . . , p. 392.
(167) Cfr. FEIJÓO. Actuación. . . , pp. 293-298, del mismo autor en Resultado Lesivo. . . , p. 345.
(169) FEIJÓO. Actuación. . . , pp. 308-309 (las cursivas son nuestras). Más adelante precisa FEIJÓO: "En
general, hay que afirmar que una decisión de la víctima consciente de la peligrosidad de lo que asume o que se
puede considerar como descuidada con sus propios bienes jurídicos debe tener como consecuencia normativa
que el hecho sólo se le pueda imputar a ésta, salvo que el derecho positivo disponga lo contrario con normas
especiales (por ejemplo, el Art. 143 CP)".
(170) FEIJÓO. Actuación. . . , p. 310.
(171) FEIJÓO. Actuación. . . , p. 315: "En definitiva, no existe responsabilidad de la víctima cuando
alguien sacrifica o pone en peligro racionalmente algunos bienes o intereses con el objetivo de preservar otros".
(172) CANCIO MELIÁ. Conducta de la Víctima. . . , pp. 275-277.
(173) CANCIO MELIÁ. Conducta de la Víctima. . . , p. 284 (las cursivas son nuestras).
(174) CANCIO MELIÁ. Conducta de la Víctima. . . , pp. 290-291 (las cursivas son nuestras). Agrega en
términos más propicios para el caso concreto como limitación intrínseca de la actividad conjunta e imputación
respectiva, p. 295: "En suma: la delimitación de los ámbitos de responsabilidad de autor y víctima puede verse
influida por la configuración concreta de la actividad conjunta. Pues cuando esta implique la asunción especial
de control de riesgos frente a los bienes de la víctima, ello modifica los contornos del ámbito de responsabilidad
de ésta".
(175) Vid. CANCIO MELIÁ. Conducta de la Víctima. . . , pp. 347 y ss.
(176) Como igualmente han dedicado un espacio de exposición al tema entre nosotros BULLEMORE Y
MACKINNON, que presentan una visión que no circunscribe el tema dentro de la compensación de culpas, sino
respecto de la imputación objetiva al tipo de injusto culposo, que denota la importancia de abandonar esta forma
de tratar la problemática para aplicar criterios normativos, como lo proponen estos dos autores chilenos.
(177) Ha señalado NÁQUIRA. Derecho..., p. 305: Si se quisiera acoger este modelo para los casos que nos
convocan, ocurriría la inconsistencia que destaca con agudeza NÁQUIRA, que se refiere al aparente
consentimiento que prestaría aquel que permite que un conductor ebrio lo lleve en su automóvil después de una

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fiesta, ocupando la víctima el lugar de copiloto, pereciendo éste a causa de la maniobra imprudente del
conductor, reflexión que hacemos propia: ". . . resulta difícil imaginar que el acompañante del conductor del
vehículo se haya representado y asumido el riesgo de la destrucción de su vida, a no ser, claro está, que se trate
de un suicida. Si este fuera el caso, la decisión de un suicida, esta persona estaría indirectamente usando (o
abusando) del comportamiento del conductor para, ilícitamente, concretar su resolución suicida, la que, de
conformidad al sistema penal vigente, no está legalmente autorizado a emplear. En todo caso, lo más probable
será que la persona del acompañante del conductor, no obstante su representación del eventual peligro que corre
al subirse al automóvil, confíe en que dicho riesgo no se concretará y esto último lo determine a acompañar al
conductor. Por lo tanto, en esta hipótesis no podemos sostener que dicha persona haya prestado su
consentimiento para justificar la pérdida de su vida como consecuencia del actuar imprudente del conductor".
(178) Como bien se ha expresado respecto del contenido del dolo del autor: "El contenido del dolo del que
auxilia al suicidio a otro debe referirse únicamente a la realidad y eficacia del auxilio que presta, pues siendo el
suicidio un hecho ajeno, la muerte del suicida podrá, a lo más, ser deseada por el auxiliador, pero nunca
querida". POLITOFF/MATUS/RAMÍREZ. Lecciones. . . Parte Especial, p. 158.
(179) POLITOFF/MATUS/RAMÍREZ. Lecciones. . . Parte Especial, p. 155: "Así, por ejemplo, en el
derecho penal alemán, en que la tentativa de suicidio no es punible y donde no existe una figura legal especial
que, como en nuestro Código y en muchos otros, incrimine el auxilio al suicidio, constituye éste complicidad en
un hecho atípico y es por lo mismo impune".
(180) POLITOFF/MATUS/RAMÍREZ. Lecciones. . . Parte Especial, pp. 158-159.
(181) De este modo se razona en la doctrina española, al respecto señala MUÑOZ CONDE. Derecho Penal.
Parte Especial, p. 69: ". . . la calificación correcta será en estos casos, la de homicidio por imprudencia, siempre
que se den los requisitos de esta forma de imputación. Esta puede ser también la calificación correcta cuando,
más que en presencia de un suicidio, estamos ante una autopuesta en peligro (como la huelga de hambre, la
ruleta rusa, el rechazo de tratamientos vitales o de alimentación por parte de la persona anoréxica)".
(182) Bien han señalado POLITOFF/MATUS/RAMÍREZ. Lecciones. . . Parte General, p. 209: ". . . no son
elementos del tipo en sentido estricto, sino únicamente ciertas restricciones a la punibilidad de hechos
determinados, que se establecen habitualmente por puras razones de política criminal y cuyo efecto más
significativo es excluir la posibilidad del castigo a título de tentativa o frustración de un determinado delito. Así
sucede con la muerte del suicida en el Art. 393 CP, la cual mientras no se produzca impide perseguir
criminalmente al auxiliador, aunque éste resulte en definitiva gravemente herido (. . . ) lo que no infringe el
principio de culpabilidad, porque se trata de simples causas de restricción de la pena. . . ".
(183) Se ha señalado al respecto por MUÑOZ CONDE, Francisco. Derecho Penal. Parte Especial. Editorial
Tirant Lo Blanch, Valencia, España. 1998, p. 65: "Para cierto sector doctrinal, la muerte del suicida es una
condición objetiva de punibilidad que, de no producirse, dejaría impunes estas conductas. Desde un punto de
vista político-criminal no parece deseable, sin embargo, esta restricción de la penalidad sólo a los casos en los
que se produce la muerte del suicida y tampoco hay argumentos dogmáticos contundentes a su favor.
Naturalmente que para castigar por tentativa de inducción o cooperación al suicidio tienen que haber comenzado
los actos ejecutivos de este hecho".
(184) En un sistema penal de orden democrático como el nuestro, es necesario que sus bases surjan de una
primera forma de reconocimiento del ser humano en sociedad, que es de índole intelectual o espiritual. Luego,
para poder hacer posible la concreción de esta primera declaración en el tráfico social, los textos
constitucionales proclaman que tal contenido de carácter programático, se traduce en una serie de garantías
fundamentales que toda persona es titular y acreedora en caso de transgresión. En el caso de los hechos
imprudentes que causen resultados lesivos a algún individuo, la titularidad para hacer valer la respuesta del
Estado ante esta clase de vulneración se hace manifiesta en una segunda faz del ser humano en comunidad, que
denominamos de índole material, que se encuentra relacionada especialmente con la protección e indemnidad de
la vida e integridad física individual, como segunda base de reconocimiento de la persona social. Es en este
sentido que el artículo 19 Nº 1º inciso 1º de la Constitución de la Política de República Chile (CPR), asegura
este aspecto: "El derecho a la vida y a la integridad física y psíquica de la persona". Esta garantía fundamental
que nuestra Constitución Política consagra, es sin duda el bien jurídico individual por excelencia desde la
organización civilizada del hombre en sociedad, trascendiendo la labor tutelar del derecho penal, y que gravita
en la preponderante defensa de la persona en todas las sedes de responsabilidad jurídica del derecho moderno.
Nos encontramos ante una declaración tan substancial para la existencia pacífica de la sociedad, que su
observancia se ha consagrado en múltiples declaraciones e instrumentos internacionales, desde finales del siglo
XVIII, hasta nuestros días, la mayoría de los textos plenamente vinculantes para la estructura de nuestro derecho
interno respetuoso de este axioma social. Pero la posibilidad de protección material de la persona en el ámbito
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de su individualidad física, en la estructura institucional que el Estado puede plasmar y propender en la realidad
social, se ve necesariamente morigerada por otra condición de las bases programáticas que la propia Carta
Fundamental consagra en el artículo 1º inciso 3º: "El Estado está al servicio de la persona humana y su finalidad
es promover el bien común, para lo cual debe contribuir a crear las condiciones sociales que permitan a todos y
a cada uno de los integrantes de la comunidad nacional su mayor realización espiritual y material posible, con
pleno respeto a los derechos y garantías que esta Constitución establece". Pensamos que si el Estado debe
promover la institucionalidad necesaria para que las personas logren desenvolverse en un tramado social que
ofrezca las posibilidades de bienestar individual y colectivo, la existencia de innumerables actividades que
implican riesgo de lesión material, concede un importante espacio de discrecionalidad para los intervinientes en
tales ámbitos de realización personal, riesgos que son tácitamente asumidos por los mismos y que implican un
reducto intangible para el Estado, sino se quiere llevar su haz de protección social institucional, hasta niveles de
anulación del potencial bienestar que estas actividades pueden ofrecer. Estimamos que a nivel de garantías
fundamentales el constituyente de 1980 ha precisado una serie de preceptos que reconocen derechos
individuales relacionados con la amplia posibilidad de lograr la mayor realización material y espiritual no sólo
en lo individual sino que a nivel colectivo, y en las cuales quedarían comprendidas dentro del amplio abanico de
opciones la búsqueda de estos fines a través de actividades de riesgo, desde las más curiosas y aisladas
situaciones, hasta las más generalizadas e imprescindibles para la sociedad moderna. Creemos que en nuestro
derecho un primer precepto que reconoce al hombre en su "rol social" es el artículo 19 Nº 13 que reconoce "El
derecho a reunirse pacíficamente sin permiso previo y sin armas. Las reuniones en las plazas, calles y demás
lugares de uso público, se regirán por las disposiciones generales de policía". Este precepto, implica ya una
primera y básica opción de búsqueda de tales necesidades mediante la organización de un infinito de ideas de
carácter misceláneo y que -ya en este nivel- engendran un relativo grado de riesgo en el contacto social. Es
importante la referencia a "reglamentación policial" a que alude el precepto, porque el ejercicio libre de esta
garantía de reunión en espacios públicos, indica que es posible que el desarrollo de esta libertad implique
algunos riesgos físicos ante la concurrencia de un gran número de personas en espacios más o menos reducidos,
por ello es preciso que la autoridad proporcione tal cautela. Otro precepto constitucional que sigue igual línea de
reconocimiento es el establecido en el artículo 19 Nº 15 inciso 1º que asegura: "El derecho de asociarse sin
permiso previo". El ámbito de la garantía se extiende en cuanto a sus fines entre dos grandes grupos, aquellos
que se definen como lucrativos y en cuyo caso se denominan "sociedades" y se regulan por la normativa del
derecho societario comercial y civil. También la finalidad buscada por los asociados puede ser no lucrativa o
moral en cuyo caso se llaman "corporaciones o fundaciones" reguladas por el derecho civil. La amplia
posibilidad de asociarse garantiza el ejercicio de áreas en que la asociación de personas asume ya un grado
mayor de seriedad y continuidad en el tiempo. Aquí radica una importante diferencia entre el derecho de
reunión y asociación, ya que en el primero generalmente no existe una vinculación normativa entre los reunidos,
debido a lo circunstancial del evento, por el contrario en la asociación sí existe una regularidad más o menos
habitual entre los asociados. Por lo mismo, usualmente en ciertas clases de asociaciones que desempeñan
finalidades donde se expone la individualidad física de los miembros de la agrupación con características
propias de actividad de riesgo, se proporciona un estatuto de regulación convencional que tiene cierta incidencia
en la imputación objetiva de la conducta imprudente, frente a la ausencia de una normativa legal o reglamentaria
dictada por la autoridad política. En fin, el problema de seguir las reglas de una actividad en la que no existe una
normativa jurídica expresa que la regule, conlleva a sopesar cuán vinculante es para los miembros de la
actividad y cuánto se deja a la discrecionalidad de aquellos que suponen obligaciones de mando o jerarquía. Es
por ello que la asociación en actividades de riesgo confieren un grado de autonomía de actuación importante
para los participantes y que no puede ser controlado en forma precisa por los poderes estatales con el fin de
proteger a sus nacionales. La libertad de asociación en este tipo de actividades puede conferir un apoyo jurídico
importante a la hora de decidir si una conducta arriesgada ha sido de tal magnitud que puede ser reprochable a
título de imprudencia penalmente relevante. En ámbitos de bienestar material propiamente tal, la propia
Constitución Política es expresa al permitir la realización de cualquier actividad laboral y económica dentro del
marco de la licitud, y quedan comprendidas la mayoría de las actividades modernas de sustento. El artículo 19
Nº 16 inciso 1º asegura: "La libertad de trabajo y su protección", y más adelante en su inciso 3º añade que:
"Ninguna clase de trabajo puede ser prohibida, salvo que se oponga a la moral, a la seguridad o a la salubridad
públicas, o que lo exija el interés nacional y una ley lo declare así". En el mismo sentido el artículo 19 Nº 23
inciso 1º al establecer como principio de orden público económico: "El derecho a desarrollar cualquiera
actividad económica que no sea contraria a la moral, al orden público o a la seguridad nacional, respetando las
normas legales que la regulen". Cualquier persona puede encontrar su mayor nivel de bienestar posible
desarrollando una actividad laboral o económica que implique altos riesgos para su propia integridad personal o
para terceros, por lo que su importancia a nivel social es trascendente. A diferencia de lo que ocurre en los casos
anteriores de actividades de riesgo, en la organización de actividades económico-laborales la regulación jurídica

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generalmente es expresa y profusa, mediante reglamentos propios para cada actividad dictados por la autoridad
competente. La reglamentación jurídica de estos ámbitos agrega un mayor grado de certeza en un posible juicio
de imputación de responsabilidad penal para comprobar si la ejecución de la actividad se realizó con las
medidas de seguridad que la normativa particular señalaba en abstracto. En casos de eventual imprudencia
punible, donde se ven afectadas personas jurídicas, el conflicto se tiende a resolver exclusivamente por la vía
civil de responsabilidad, ya que la capacidad económica de la organización responsable, ofrece para la víctima
un resarcimiento personal mucho más importante que la penal. Junto con ello el problema de la
individualización de la responsabilidad penal en estructuras jerarquizadas a nivel de sociedades comerciales
sobre un socio o miembro de ella, representa una tarea que en nuestro país muy pocas veces ha tenido éxito en
sede penal. A nivel comparado se suele denominar este ejercicio de desentrañar los respectivos ámbitos
individuales de responsabilidad de estructuras societarias como el levantamiento del velo societario o "piercing
the veil". Es por ello que en casos de gravedad no es desmesurada la opción de aplicar el derecho penal en
aquellos responsables del resultado lesivo cuando su conducta es autónoma y existían ámbitos de organización
definidos, mediante la aplicación de teorías de individualización como la señalada, que dejen al descubierto a
los sujetos a quienes les era imputable el control de ciertos riesgos de la actividad, junto con las demás sedes de
responsabilidad. La existencia de actividades de riesgo en la búsqueda del bienestar propio, que nuestra
institucionalidad constitucional establece y garantiza en la preceptiva enunciada como opción válida en el libre
ejercicio de la individualidad personal, se refuerza con el texto del artículo 1º inciso 2º segunda parte que
estatuye: "El Estado reconoce y ampara a los grupos intermedios a través de los cuales se organiza y estructura
la sociedad y les garantiza la adecuada autonomía para cumplir sus propios fines específicos". Este precepto
base de la organización social de nuestra nación, termina por respaldar toda decisión individual de acogerse a un
colectivo o grupo que logre crear las condiciones necesarias para satisfacer sus expectativas materiales y
espirituales -como las que hemos mencionado supra- aunque esta decisión conlleve una desprotección tácita de
la vida e integridad física que como vimos es la más importante de las garantías y por lo mismo el bien jurídico
más preciado en el ordenamiento jurídico. Entonces la pregunta que surge de nuestros textos constitucionales es:
¿Cómo conciliar la tensión entre el derecho de optar por desarrollar una actividad de riesgo y la protección de
propia vida e integridad física, con un sistema penal que ofrece como respuesta al delito imprudente ante un
resultado lesivo? No existe una respuesta categórica a la pregunta propuesta, pero si es posible dimensionar
soluciones concretas si entendemos que los casos de imprudencia penalmente relevantes en nuestro país, deben
responder al contexto social vigente que la misma Constitución ha diseñado, por ello la construcción del delito
imprudente en un escenario de amplias libertades de autoorganización para los sujetos, debe volcar su atención
hacia aquellos hechos en que lo asumido por los intervinientes en una actividad de este tipo, exceda lo inherente
a la misma, y es ahí donde cobra relevancia la categoría del riesgo permitido, porque su determinación en cada
caso es sólo posible en atención a dos factores: en primer lugar lo permitido y exigido se colige de nuestra
Constitución al señalar las opciones válidas para aceptar o rechazar un comportamiento social que implique un
riesgo personal o para terceros; y en segundo lugar proviene de la adecuación que el contenido del texto legal
penal que sanciona una conducta imprudente debe tener con el contexto que la Carta Fundamental permite,
porque la autonomía que se logra en una sociedad del riesgo de amplias libertades y discrecionalidad, parecen
superar los mecanismos que pretenden prevenir situaciones de vulneración personal, cuando tales resultados se
enmarcan en el riesgo permitido de cada actividad. El peatón que es lesionado por el conductor imprudente, el
paciente que muere por la imprudencia del médico-cirujano, el montañista que se lesiona por la decisión del jefe
de ruta, el turista que muere por el hecho imprudente del empresario turístico o el buzo que resulta con lesión
cerebral por la imprudencia de quien debía proporcionarle oxígeno desde el bote, son todos ejemplos de casos
en que el riesgo de lesión es eventual, pero en los cuales la conducta del sujeto responsable aumenta y excede lo
propio de la actividad. Por ello si nuestra Constitución ofrece un amplio marco individual y colectivo para
propiciar el bienestar de aquellos que quieren o deben someterse a resultados peligrosos por motivos materiales
o espirituales, las posibilidades de resguardar la vida e integridad física como bien jurídico fundamental se
encuentran cada vez más restringidas, por la observancia de esta autonomía del bienestar individual que tiende a
desplazar los deberes de protección material de la persona, desde el Estado hacia los mismos sujetos, que como
miembros de la sociedad, "entienden" los riesgos que la mayoría de las actividades modernas suponen.

Jorge Toro - Conducta de La Víctima y Delito Imprudente - Leyes y Sentencias - 2011

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Título: Delito imprudente y conducta de la víctima en el derecho penal: aproximación normativa y

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invariablemente a esta modalidad"(92)- (93).

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procedimiento de seguridad inicialmente indicado, la Corte se hace parte de no atender a la relevancia de la

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establecida única y exclusivamente en su solo interés, y ha manifestado su voluntad al momento de llevarse a

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genere un riesgo para sus propios bienes". (172)

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más apropiado en la actualidad "principio pro imputado".

enfermedad o padecimiento en su vida o salud de carácter grave.

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(28) CORCOY. El Delito. . . , p. 28.

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