Direito como norma de dever-ser

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INTRODUÇÃO AO DIREITO I
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Dr.ª Mara Lopes
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PRÁTICAS
1º Semestre
Ano Le4vo 2013/2014
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Coimbra
2013
Introdução ao Direito I Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra 
Dr.ª Mara Lopes
Baseado nos apontamentos de CáNa Miranda, completado por Ana Luísa Albino
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Dr.ª Mara Lopes
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Parte I: O Direito – O problema do Direito
A. O SENTIDO GERAL DO DIREITO
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ObjeNvos de IADI:
1. Índole desta Introdução ao Direito;
2. As perspe4vas sociológica, filosófica e epistemológica;
3. Adoção da perspe4va norma4va dirigida ao “Quid ius”.

Perspe4va sociológica:
• O Direito é um fenómeno social, diz-‐nos os comportamentos que devemos ter e

sanções caso não o cumpramos;
• Rege as relações humanas;
• Normas, economia polí4ca, religião etc..
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Perspe4va filosófica:
• Tentar procurar qual é o fundamento do direito. O Direito impõe-‐nos deveres e

responsabilidades. Na perspec4va filosófica procurávamos qual era o fundamento do
direito para nos “ obrigar” a ter essa responsabilidade.
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Perspe4va epistemológica:
• O Direito deve ser estudado, é um objeto. Nesta perspe4va estudava-‐se e tentava-‐se
reduzir o Direito. Descrever o Direito e tentar par4cularizar O Direito nas várias
secções.
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Crí4cas às três perspe4vas: Vêm o Direito como algo que é externo. Não têm uma perspe4va
norma4va (ver por dentro), não se inserem no Direito e não o tomam como parte de si.
Estas perspe4vas interessam porque elas vão-‐nos auxiliar (como acessórias) a nossa
perspe4va.
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Dr.ª Mara Lopes
Perspe4va norma4va:
Conjunto de normas/ princípios.
• O Direito é simultaneamente fundamento e critério norma4vo. Fundamento porque

serve-‐nos de base pressuposto para as nossas ações/comportamentos. Válido/
Inválido; Justo/Injusto.  
Determina as nossas condutas. “Direito é uma normal de dever-‐ser”.
Critério normaNvo – Também é o Direito que nos diz quais as consequências das nossas ações.
Comecemos por referir que é possível encontrar várias perspe4vas diferentes na abordagem
desta disciplina de IADI entre os quais:
✓ Sociológica – Já que o Direito é inques4onavelmente um fenómeno social.
✓ Filosófica – Pois o Direito nos dirige deveres e nos “ impinge” responsabilidades,

podemos ques4onar-‐nos em que fundamento.
✓ Epistemológica – Visto que o Direito é um objeto aberto ao nosso conhecimento.
PerspeNva adotada – Perspe4va norma4va (cruza-‐se em todas estas, mas não se reduz a
qualquer delas).
Procuraremos compreender o Direito como dimensão norma4va da nossa prá4ca, visto que
este é o fundamento/critério de muitos dos nossos comportamentos, na medida em que se diz
a validade/invalidade, da licitude/ilicitude de muitas das ações por mediação das quais
interagimos comunitariamente.
Deste modo, o Direito é uma norma de dever-‐ser, e, por isso, padrão cons4tu4vo da própria
ação e das relações que estabelecemos uns com os outros.
Em úl4ma análise, o Direito é um princípio ou fundamento norma4vo que determina a

validade dos nossos comportamentos societariamente relevantes, esta nossa perspe4va é a
única que se adequa à específica tarefa do jurista, pois este é quem assim a intenção nuclear
do Direito para a projetar regula4vamente na realidade social.
➢ Rejeição das perspe4vas
• O sociólogo não está comprome4do com o objeto que estuda, pelo contrário,
distancia-‐se dele, sendo-‐lhe heterónimo o objeto que pretende analisar;
• O filósofo reflete especula4vamente o eventual sen4do da norma4vidade jurídica, mas

não se envolve na sua realização histórico-‐concreta;
• O epistemólogo, preocupado em descrever o Direito nos seus quadros e conceitos ou
em reduzir crí4co-‐explica4vamente o Direito a certos referentes -‐ a interesses, à
polí4ca, a valores -‐ pode chegar a elaborar uma “ ciência do Direito sem direito”
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Não obstante a nossas perspe4vas ser basicamente norma4va, não deixaremos de lançar mão
de qualquer destas perspe4vas, que u4lizaremos como subsidiárias e instrumentais.
➢ O Direito enquanto quid ius e não enquanto quid iuris.
O Direito, norma4vamente perspe4vado, pode ser considerado de dois modos diferentes:
a) O Direito aparece como critério de solução, em questão de Direito, ou de quid iuris (em
que se pergunta: O que de Direito se pode dizer neste caso?); nestes casos o Direito é
pressuposto, não é ele próprio interrogado.
b) Se interrogarmos e ques4onarmos o próprio Direito, como um autên4co (meta)

problema do quid ius (em que se pergunta: quê Direito=, o que é isso que chamamos
Direito?) isto porque o Direito, para ser aplicado necessita sempre de um mediador e
vai-‐se cons4tuindo à medida que se realiza.
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➢ Qual a a4tude do jurista?
Ainda no quadro de uma perspe4va norma4va, podemos afirmar que a a4tude do

jurista perante o Direito pode ser uma de duas:
I. Ou ANtude técnico-‐profissional: na qual o jurista pretenderia conhecer as leis para as
aplicar às controvérsias que surgissem no grande mercado de interesses em que se
transformaria o mundo, sem qualquer compromisso cultural com o Direito exercendo
um olcio puramente técnico, pelo que só deveria atender aos meios sem ter que
problema4zar os fins, que lhe seriam pré-‐impostos por uma outra instância, nesta 1ª
hipótese, o Direito seria dado ao jurista, que o mobilizaria como objeto.
II. Ou ANtude criNcamente compromeNda com os objeNvos práNcos do Direito: nesta, o
Direito é uma etapa que o toca, procura encontrar a sua intencionalidade prá4co-‐
norma4va. 
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➢ Por qual destas posições optar?
• Percebemos que o jurista deve compreender a especificidade da tarefa e o sen4do dos
problemas culturais que o Direito lhe coloca, envolvendo-‐se neles; devendo ainda
preocupar-‐se com as questões é4cas, não podemos deixar de atender da concreta
determinação das ações axiologicamente louváveis, como das pressuponentes e
cons4tuendas questões de saber o que é o “bem” e o “ dever-‐ser”. Também o jurista
só poderá ajuizar do mérito jurídico dos problemas concretos com que
ins4tucionalmente se veja confrontado se 4ver pré-‐compreendido o par4cular sen4do
das devenientes exigências que perpassam o Direito. 
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• Por úl4mo devemos acrescentar que este universo do Direito exige também um certo
4po de pensamento, pois a norma4vamente consonante forma men.s do jurista é
dialé4co-‐argumenta4va, pois o que se lhe pede é que pondere prudencialmente e
decida em termos norma4vamente fundamentados controvérsias que se manifestem
no âmbito de situações histórico-‐concretas que devam ser consideradas juridicamente
relevantes. 
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• Deste modo compreendemos o pensamento jurídico como originariamente prá4co-‐
norma4vo e, portanto, axiológico pessoalmente enucleado e dialógico-‐
argumenta4vamente estruturado a racionalidade aqui interveniente é prá4ca,
analógica, dialógica não radica em premissas, mas em argumentos.
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I: A ORDEM JURÍDICA COMO FACTUM DA EXPERIÊNCIA IMEDIATA DO DIREITO
1) ANÁLISE DA ORDEM JURÍDICA
A) Estrutura; 
B) Funções; 
C) Notas generalizadas de uma Ordem Jurídica em geral; 
D) Os efeitos jurídicos de uma qualquer Ordem Jurídica.
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• Passemos à análise da OJ na sua estrutura, nas funções, nas suas notas
caracterizadoras e nos seus efeitos.
• No momento, dediquemos atenção à análise da estrutura da OJ; podemos afirmar que
a OJ, apresenta três linhas estruturais que desempenham como que um triangulo;
olhemos para cada um dos seus lados.
TRIÂNGULO ESTRUTURAL DA OJ 

SOCIEDADE
(2) (3)
 
PARTICULARES (1) PARTICULARES
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[ver anexo 1]
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1.1.-‐ A linha das relações entre sujeitos parNculares (ordos parNum ad partes): valores da
liberdade e da igualdade; jusNça comutaNva; direito privado.
1.ª LINHA
(horizontal, das partes) 

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• Na 1.ª linha, a de base, estão as relações juridicamente relevantes que estabelecemos
uns com os outros nas vestes de sujeitos de direito privado, em que todos
pretendemos atuar a nossa autonomia para realizar interesses; somos par4culares
perante par4culares e relacionamo-‐nos em termos de paridade;
• Nesta linha, a Ordem Jurídica define as nossas autonomias, delimitando-‐as e permi4r a
realização dos nossos interesses, que, por vezes, nestas relações, são conflituantes;
• Nesta sede, a função que o direito desempenha é a de garan4r a atuação das

autonomias reciprocamente delimitadas e a de fornecer um critério de resolução dos
conflitos que possam surgir;
• É nesta linha que encontramos as relações das partes para com as partes (ordo
par4um ad partes); lá no fundo encontramos a sociedade, mas aqui não é sujeito da
relação, é apenas sua condição, sendo os sujeitos das relações os próprios par4culares.
• Nesta linha, avultam essencialmente dois valores:
⇒ Liberdade centrada em cada um, e atendendo que as autonomias, que se relacionam,
se rela4vizam mutuamente;
⇒ Igualdade, pois desde que se verifiquem todos os respe4vos pressupostos, todos

podem realizar os seus interesses. 
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• Por seu turno, esta 1.ª linha tem a ver com um certo 4po de jus4ça – a jus4ça
comuta4va ou da troca -‐ que no fundo, significa “a medida do homem para o homem”,
a composição válida das nossas relações, ou o modo como vemos a nossa situação
rela4va por mediação de certos valores ou referências aos quais nos
autocompreendemos e que, por isso, procuramos regula4vamente projetar na ordem
comunitária entretecida pelas relações sociais;
• Logo se compreende que é nesta linha o domínio do direito privado: o direito privado
comum (o direito civil) e no direito privado especial (direito comercial e direito do
trabalho); será a esfera do direito civil que tem a ver com as mais situações em que se
envolvem os “homens comuns em comum”; 
Ou seja: o direito privado, é o domínio da liberdade (autonomia) e da igualdade
(paridade) numa intenção à horizontal jus4ça comuta4va.
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1.2. A linha das relações entre os cidadãos e a sociedade (ordo parNum ad totum).
2.ª LINHA
(ascendente, das “partes para o todo”)
• Nós não somos apenas indivíduos, também somos socii;
• Nesta linha, encontramos as relações que se estabelecem entre cada um e a sociedade
tomada no seu todo; nesta sede a sociedade, já não está apenas em fundo, ela emerge
como sujeito das relações que estabelecemos com ela;
• Com efeito, a sociedade tem, ela própria valores e interesses a garan4r, que nos dirige
e cujo cumprimento nos impõe;
• Se violarmos tais interesses e bens jurídicos fundamentais que a sociedade pretende

conservar, a sociedade pede-‐nos responsabilidade;
• Nesta linha, a sociedade, nas relações que connosco estabelece, surge em 1.º plano;
• No âmbito desta 2.ª linha, os indivíduos também dirigem à sociedade exigências que
derivam da afirmação da sua autonomia;
• Os ramos do direito que se localizam nesta segunda linha (entre os quais, direito
cons4tucional, o direito penal, o direito fiscal e o direito militar) visam regulamentar as
exigências que a sociedade nos dirige, mas também ins4tucionalizar, legi4mar e limitar
o poder; pois também nós temos interesses em reivindicar, como é o caso dos direitos
fundamentais;
• Ou seja, a sociedade pode exigir-‐nos prestações mas não arbitrariamente;
• Nas relações que estabelecemos com a sociedade estamos, todos diante dela e não
uns perante os outros, e por isso, esta segunda linha regulamenta (regula) as relações
das partes com o todo.
Que valores encontramos nesta 2.ª linha?
• Acima de todos, o valor da salvaguarda da nossa autonomia em momentos

fundamentais como são aqueles em que estejam em causa a liberdade pessoal
singularmente enucleada e a responsabilidade social de cada um.
• Quanto ao direito, podemos afirmar que ele cumpre aqui as importantes funções de
tutela e de garan4a.
• Nas relações que estabelecemos com a sociedade estamos todos diante dela e não uns
perante os outros e, por isso, esta segunda linha regulamenta as relações das partes
com o todo.
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• Quanto ao par4cular 4po de jus4ça, estamos perante a jus4ça geral, que se traduz em
tudo aquilo que em nome de todos se pode exigir a cada um ou tudo aquilo que cada
um pode exigir ao todo
• Estamos também e ainda perante a jus4ça prote4va, pois o Direito é aqui chamado a
ins4tucionalizar formalmente, a limitar e a controlar o poder e, consequentemente a
garan4r a situação dos par4culares que com eles se confrontam.
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1.3. -‐ A linha das relações entre a Sociedade e os Cidadãos-‐desNnatários (ordo toNus ad
partes): valores da liberdade e da solidariedade; jusNça distribuNva e jusNça correNva; direito
público
3.° LINHA
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(descendente, do “todo para as partes”)
Função que o direito aqui desempenha: a sociedade quer construir um conjunto de medidas
pra nós. O direito aqui é como um estatuto de atuação, e como estatuto de limitação. Porque
quando estamos a construir o estatuto, estamos a limitar a atuação da Sociedade ou isso
vamos destacar esta capacidade do direito nesta linha.
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1. Esta terceira linha vem fechar o triângulo a que aludimos: nesta, a Sociedade é
considerada como uma en4dade atuante, dinâmica, que tem um programa estratégico,
que quer atuar para a4ngir os obje4vos a que se propõe;
2. Estes obje4vos podem ser-‐nos favoráveis, mas também podem visar o benelcio da
própria sociedade (como é o caso do direito da providência e da assistência social, em
que aparecemos como beneficiários, mas também temos que contribuir para
determinados fundos sociais).
3. Por isso, é que se afirma que o direito aparece aqui como um estatuto de atuação, mas
também de limitação. Por exemplo: quando se elabora um regulamento, prosseguem-‐
se sempre duas finalidades: racionalizar e ação e limitar a própria ação.
4. Nesta terceira linha, a sociedade vai atuar o seu programa, mas nos termos em que o
direito o permi4a;
5. Quanto aos ramos de direito que se localizam nesta linha, cabe-‐nos referir o direito
público em geral, nomeadamente o direito cons4tucional, administra4vo, previdência
social, direito público da economia, o direito do ambiente…
6. No que diz respeito aos valores que aqui se relevam, serão o da liberdade pessoal
comunitariamente radicada e o da solidariedade;
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7. Note-‐se que este valor de solidariedade impõe frequentemente uma atuação em

termos de desigualdade para se a4ngir, no fim, a igualdade (ou melhor, a diminuição
das desigualdades); digamos, que nesta sede, a igualdade não aparece aqui como
critério, mas como obje4vo, como que seja o "Ponto de chegada" e não "ponto de
par4da", isto é, pretende-‐se alcançar uma aproximação à igualdade pelo caminho da
desigualdade;
8. Quanto à modalidade de jus4ça que se afirma nesta linha é a jus4ça distribu4va que
impõe uma atuação de recolha e redistribuição de meios; como também uma jus4ça
corre4va. 
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NOTA IMPORTANTE: atendendo aos vários 4pos de jus4ça abordados em cada uma a linhas
da estrutura da OJ, podemos afirmar que a jus4ça é uma categoria complexa, cons4tuída por
varias dimensões que se precipitam noutros tantos princípios, como sejam o da igualdade, o
da oportunidade e adequação social, pelo da segurança e paz jurídicas; 
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9. Vimos assim o todo estrutural ou a estrutura formal da Ordem Jurídica; Nesta
estrutura, manifestam-‐se determinadas dimensões axiológicas, o que não deve
estranhar-‐se, quer porque a forma e o conteúdo implicam-‐se reciprocamente, quer
porque esses valores são cons4tu4vos e fundamentantes do Direito.
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Em suma:
➢ As três linhas a que aludimos delimitam o espaço triangular da OJ:  

Na sua linha de base, estamos uns perante os outros, como pares; numa segunda
linha, ascendente, vimo-‐nos perante a sociedade; e depois, numa terceira fase, é ela
numa linha descendente, a atuar sobre nos, o respe4vo programa social (seja a seu
favor e/ou em nosso beneficio).
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DISTINÇÃO ENTRE DIREITO PÚBLICO E DIREITO PRIVADO
(Direito público -‐ um dos intervenientes está no topo, e os privados regulam as relações entre
privados.)
Para proceder a dis4nção rigorosa entre os diversos ramos de direito privado/publico a

doutrina u4liza vários critérios:
1) Critério do interesse;
2) Critério da posição rela4va dos sujeitos na relação jurídica;
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3) Teoria dos sujeitos:
a) Critério da iden4dade dos sujeitos da relação jurídica;
b) Critério da qualidade dos sujeitos da relação jurídica.
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(1) CRITÉRIO DO INTERESSE
De acordo com este critério vamos atender, à natureza do interesse protegido por
cada uma das normas jurídicas. Uma norma seria de direito público, se visasse a tutela de um
interesse público, ou seja, de um interesse geral da cole4vidade; e seria de direito privado
sempre que prosseguisse um mero interesse par4cular.
CríNca/apreciação: temos que referir que interesse público e privado estão

profundamente interligados, por isso também podemos afirmar que é de interesse público,
proteger interesses privados e que muitas normas não revelam apenas interesses privados mas
também interesses gerais como a jus4ça, a paz social, e ainda a segurança.
Procurando diferenciar o direito público do direito privado, à luz deste critério é dilcil
de terminar na prá4ca qual o interesse predominantemente tutelado nas várias normas
jurídicas. Também existem normas pacificamente qualificadas como de direito privado, mas
que visam predominantemente interesses gerais da cole4vidade como é o caso das normas
que tutelam as fundações previstas o código civil. (Art. 185° e ss. (Art. 188.º CC))
Olharemos para uma norma e vemos se o interesse que ela tutelar era do interesse
da cole4vidade social, e se assim fosse, ela era direito privado.
Há normas que têm a ver com as fundações, estas visam interesses da cole4vidade, a
educação, etc, mas as fundações são pessoas cole4vas de direito privado. Ar4go 188°/3/a
O critério do interesse não é muito adequado.
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(2) CRITÉRIO DA POSIÇÃO RELATIVA
De acordo com este critério o direito público regularia relações assimétricas, ou seja, relações
estabelecidas entre sujeitos colocados entre sujeitos colocados numa posição e supremacia ou
de supra-‐ordenação e outros colocados numa posição de subordinação ou de infraordenação
diferentemente, o direito privado iria disciplinar relações entre sujeitos ligados por posições de
igualdade e de coordenação.
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Crí4ca: contudo, pode surgir no direito público, posições de igualdade ou de coordenação
entre sujeitos ou pessoas cole4vas de direito público.
Ex.: dois municípios que sejam membros de uma associação de municípios.
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Por outro lado, também podemos encontrar no direito privado, relações jurídicas
hierarquizadas.
Ex.: a relação que se estabelece pelo poder paternal entre pai e filho (ar4go 1878º/2 CC) ou
ainda a que se verifica no contrato de trabalho entre a en4dade paternal e o trabalhador
(ar4go 1152º do CC).
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TEORIA DOS SUJEITOS
1. Critério de idenNdade dos sujeitos da relação jurídica: seriam normas de direito

público, aquelas em que interviessem como sujeito da relação o estudo ou qualquer
outro ente público. Ao invés integrariam o direito privado, as normas que regulam as
relações jurídicas em que 4vessem apenas par4culares.
Só se os entes públicos também podem intervir com par4culares em certos negócios
jurídicos. 
Ex.: se o estado compra ou arrenda uma casa, está a agir como par4cular, tem de
cumprir as mesmas regras que os par4culares observam para adquirir ou arrendar o
prédio.  
Compra e venda: será sempre direito privado.
 
Acresce também que os par4culares podem relacionar-‐se entre si no âmbito do Direito
Público.
Ex.: no caso de um concurso para o acesso à função pública no qual há critérios e

procedimentos de natureza pública que interessam as relações dos par4culares entre
si. 
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2. Critério de qualidade: incide sobre a versão moderna da teoria dos sujeitos. 
Interessa agora saber se na relação jurídica, um dos sujeitos surge inves4do de um
poder de autoridade pública, ou de soberania, ou de ius imperii.  
Seriam normas de direito privado as que regulassem relações jurídicas estabelecidas
entre par4culares ou entre o estado e par4culares, sempre que estes (todos eles) ajam
em veste de par4culares, ou seja, despidos de qualquer poder de autoridade pública
ou fora do exercício das funções soberanas. 
Também este critério não esta isento de reparos, pois nem sempre é fácil de
determinar o que é um poder de autoridade pública. Contudo, o nosso ordenamento
jurídico parece inclinar-‐se ou preferir estes critérios da qualidade dos sujeitos jurídicos.
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RAMOS DO DIREITO PÚBLICO
❖ Direito Cons4tucional;
❖ Direito Público (D.I. Público);
❖ Direito do Ambiente;
❖ Direito Fiscal;
❖ Direito Administra4vo;
❖ Direito Financeiro;
❖ Direito Penal;
❖ Direito Processual Civil (penal; trabalho; administra4vo; fiscal).
RAMOS DO DIREITO PRIVADO
❖ Direito Civil:
1. Parte geral;
2. Direito da Obrigações;
3. Direito das Coisas;
4. Direito da Família;
5. Direito das Sucessões.
❖ Direito Privado;
❖ Direito Comercial;
❖ Direito do Trabalho.
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(LIÇÃO 3) 
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FUNÇÃO DA ORDEM JURÍDICA
a) A função primária/prescri4va
b) A função secundária/organizatória.
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A: A FUNÇÃO PRIMÁRIA/PRESCRITIVA
1. A {tulo preambular diremos serem duas as funções da ordem jurídica:
❒ Uma função primária: em que a OJ prescreve critérios à ação, dirigindo-‐nos

esses modelos de comportamento; toma os sujeitos jurídicos como
des4natários definindo-‐os prescri4vamente direitos e deveres, faculdades e
responsabilidades e valorando juridicamente condutas;
❒ Função secundária ou organizatória: na qual a OJ (Ordem Jurídica) volta-‐se

sobre si mesma para se auto-‐ordenar.
RELATIVAMENTE À FUNÇÃO PRIMÁRIA
Nesta função, a OJ (Ordem Jurídica) aparece-‐nos como princípio de ação e critério de sanção.
Como princípio de ação, a OJ (Ordem Jurídica) define prescri4vamente os nossos direitos

subje4vos e as normas responsabilidades e valora os nossos comportamentos em ilícitos ou
lícitos.
Este conjunto de prescrições iden4fica um princípio de ação, pois o nosso comportamento é

condicionado por este critério.
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→ O direito como princípio de ação e critério de sanção.
Que nos fixam direitos, responsabilidades, prerroga4vas, etc. significa isto que a OJ (Ordem
Jurídica) visa influenciar através de critérios, a nossa ação, levando-‐nos a proceder licitamente,
validamente. Deste modo, podemos afirmar que como princípio de ação, a OJ (Ordem Jurídica)
estabelece o nosso estatuto social.
Mas a OJ (Ordem Jurídica) não se fica por aqui, não se limita a comunicar que os nossos
direitos são “estes”, e que as nossas responsabilidades são “aquelas” … seria insuficiente.
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O direito, quer queira quer não, tem de ser cumprido.
A moral externamente não estabelece nenhuma sanção.
Na moral somos juízes de nós próprios.
A moral é um conjunto de regras.
Cada um constrói a moral.
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O direito impõe-‐nos sanções. Acabamos por criar regras que nos vão “adotar”. A moral não
estabelece sanções. Somos nós que internamente acabamos por sen4r remorsos.
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Quer nós queiramos ou não, com uma regra, a verdade é que temos de a cumprir. O direito é
imposto. Existem critérios rigorosos que dis4nguem o direito da moral.
→ Se assim for, estaríamos diante de uma pura ordem moral;
→ A relevância de uma norma4vidade não se pode limitar, a este plano de conivência (pois o
que poder ser muito importante para certos homens, dificilmente o será para todos), deverá
atender às relações sociais;
→ No campo das relações sociais, se alguém interferir no modo como o outro pode fruir o
mundo comum, cometendo violações à pré-‐ins4tuída ordem de repar4ção do mundo, será por
este facto responsabilizado.
A OJ se, por um lado, prescreve critérios de fruição do mundo (sendo, portanto, princípio de
ação), por outro lado, concorre também, para que estes critérios se realizem pra4camente,
apresentando-‐se igualmente como critério de sanção.
A sanção é todo o meio que a OJ (Ordem Jurídica) se mobiliza para tornar eficazes as suas
prescrições;
Sancionar significa efe4var, consagrar, tornar sérios, dignos de respeito aos diversos
impera4vos jurídicos.
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A IDEIA DE COERCIBILIDADE
QUESTÃO: mas porque necessita o direito desta parte ….?
• É que compar4lhando nós o mesmo mundo, podemos ser tentados a abusar dele,
impedindo injus4ficadamente os outros de o fruírem, de dificultando-‐lhes sem
fundamento essa fruição. 
Neste horizonte de intersubje4vidade, é razoável que se ins4tuíam meios des4nados a
evitar ou a punir tais abusos;
• Deste modo, não podemos limitar-‐nos a dirigir, neste âmbito, meros pelos uns aos
outros. Na esfera do direito, cada um pode exigir ao outro o cumprimento das suas
obrigações;
• Numa síntese intercalar, podemos afirmar que a especifica vigência histórico-‐social do
direito, o modo como ele se revela e a caracterís4ca sanção que o predica, dis4ngue-‐se
da moral.
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DIREITO VS MORAL
1) Âmbito de extensão;
2) Fonte/fundamento de mo4vação/determinação;
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3) Perspe4va que assumem;
4) Fim que visam alcançar;
5) Estrutura que assumem;
6) Relações que mantém com a força ou coação.
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1. CRITÉRIO DO MÍNIMO ÉTICO
De acordo com este critério o direito abrange apenas as regras morais básicas, cuja
observância se revela indispensável, para garan4r a paz, a jus4ça, a liberdade no plano social.
Contudo, se fosse assim, o direito e amoral seriam materialmente idên4cas, dis4nguindo-‐se

somente quanto à extensão na medida em que o direito seria menos extenso e apernas
cobriria e racionaria o núcleo essencial dos valores é4cos. O direito iden4ficaria a zona de
interseção entre as várias conceções é4cas socialmente vigentes. Deste modo, corresponderia
a zona que existe maior densidade é4ca em virtude da sobreposição dessas perspe4vas. Os
bens mais importantes asseriam os mais consensuais em termos é4cos. A moral é mais ampla,
o direito vai apenas sancionar as condutas que são mais importantes.
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Valores é4cos + valiosos

! Direito (preocupa-‐se com os
valores mais importantes)
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! Moral
!
Concepções
é4cas (o mínimo
é4co)
!
!
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2. CRITÉRIO DA AUTONOMIA
De acordo com este critério, a moral é autónoma, porque os seus preceitos ou regras tem por
fonte e juízo do respe4vo cumprimento a própria consciência individual.
Nós somos o juízo da nossa própria consciência.
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Ao passo que o direito traduz sempre uma forma de heteronomia, uma vez, que implica uma
vinculação e cumprimentos de regras alheias. Autonomia consiste na adesão e cumprimento
convicto de certas regras, não confundíveis com as normas de direito que são impostas,
independentemente das vontades individuais. Contudo, impõe-‐se algumas observações a este
critério, isto porque, não existe direito sem uma generalizada aceitação e adesão das pessoas à
OJ (Ordem Jurídica). Por outro lado, convém não esquecer também os ditames morais tendem
a obje4var-‐se e acedimentar-‐se socialmente. 
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3. CRITÉRIO DA EXTERIORIDADE OU DA INTERIORIDADE
De acordo com este critério a moral incide sore o facto interno dos nossos atos “interioridade”,
exigindo uma adesão interior dos impera4vos da consciência é4ca. Ao invés o direito limita-‐se
a atender aos aspetos exteriores da conduta humana, contentando-‐se com uma mera
observação externa dos seus preceitos. Desta perspe4va interessa à moral a convicção de com
que atua, mais do que a própria prá4ca e os seus resultados.
Para o direito é essencial garan4r que as pessoas respeitam as suas normas adotando condutas
conformes com elas, independentemente pela razão que o fazem. Contudo, também se
apresentam algumas crí4cas rela4vamente a este critério, isto porque, o direito não
desconsidera a intenção, com que os homens hajam e por outro lado, também e verdade se
preocupa com aspetos externos da nossa conduta.
!
4. CRITÉRIO DO FIM E DA TEOLÓGIA (FINALIDADE)
De acordo com este critério, podemos afirmar que a norma4vidade jurídica tem por obje4vo a
realização da jus4ça e o alcance da paz social (fim social) imprescindíveis ao desenvolvimento
das pessoas e das respe4vas condutas sociais; quanto à moral por sua vez, este visa orientar as
pessoas para o fim supremo na sua plena realização, ajuizando da conformidade dos atos com
esse modelo individual de perfeição (fim penal).
!
5. [NEM EU PERCEBO A MINHA PRÓPRIA LETRA]
Para este critério, também designado como critério da bilateridade ou unilateridade, o direito
e a moral apresentariam estruturas diferentes. A moral teria um caracter unilateral e
impera4vo, visto que, cons4tui um conjunto de deveres ditados pela consciência ao individuo
em nome do ideal e perfeição pessoal. O desrespeito por estes impera4vos tem como
consequência o resultado: o sen4mento remorço imposto pela consciência (trata-‐se de uma
consequência igualmente interna e pessoal), já o direito possuiria uma estrutura bilateral, visto
que para alem de impor deveres também reconhece direitos. O direito seria bilateral porque
impõe deveres e atribui deveres; a moral seria unilateral porque apenas impõe deveres.
2013/2014 17
Dr.ª Mara Lopes
6. CRITÉRIO DE COERCIBIDADE
Trata-‐se da referência à coercividade predicado (atributo) do direito que estaria ausente da

esfera moral. Na verdade, o direito pode recorrer A força (que não é o mesmo que violência).
Para garan4r o respeito das suas normas. O mesmo não sucede com a moral, cujas normas
devem ser cumpridas espontaneamente sem recorrer a meios coercivos. Podemos afirmar que
é a nota da …? (susce4bilidade ou possibilidade) de aplicar sanções, isto é, que nos permite
dis4nguir verdadeiramente o direito da moral. A sancionabilidade é a possibilidade de recorrer
a certos estatutos que é o direito.
!
TIPOS/MODALIDADES DE SANÇÃO
A. AUTOTUTELA:
• Legi4ma defesa (ar4go 336º CC) – é proibida (autotutela)
• Ação direta (ar4go 337.º CC)
• Estado de necessidade (ar4go 339.º CC)
Por regra, os meios de autotutela não são admi4dos no ordenamento jurídico português:
contudo, admite-‐se excepcionalmente casos de tutela privada, como é o caso de acção directa,
da legí4ma defesa e do estado de necessidade.
!
B. HETEROTUTELA:
1) Preven4vos
2) Compulsivos
3) Recons4tu4vos, Compensatórios
4) Puni4vos
5) Recusa de efeitos jurídicos
Pelas autoridades oficiais e não pelos lesados.
!
(Lição 7/8/9 ver isto, vamos dar de maneira sucinta. Lições 10/11/12 muito importante)
!
1) SANÇÕES PREVENTIVAS: as medidas des4nadas a impedir a violação da OJ;
procuram evitar, o incumprimento das normas jurídicas. Desempenha aqui um
papel de relevo a a4vidade das autoridades públicas que condicionam,
limitam, e fiscalizam a ação dos par4culares. Com exemplos concretos
podemos indicar o internamento de inimputáveis (anomalia psíquica), a
inibição do exercício de tutela (instrumento que visa acompanhar menores e
interditos através de um tutor) e ainda a inabilitação para o desempenho de
funções públicas.  
2013/2014 18
Dr.ª Mara Lopes
 
[Preven4vas porque são medidas aplicadas antes da violação de qualquer
direito. ]
2) COMPULSÓRIAS/COMPULSIVAS: sanções que procuram compelir/obrigar o

infrator de uma norma a adotar a conduta devida cessando a violação em
curso e que por conseguinte cessam logo que esta conduta termina. Como
exemplo temos a sanção pecuniária (dinheiro) compulsória que constrange o
incumpridor de uma obrigação a pagar uma determinada quan4a pecuniária
por cada dia de atraso no cumprimento (Art. 829º/A do CC).
3) RECONSTITUTIVAS: estas medidas são medidas de garan4a ao

restabelecimento da situação que exis4ria que a norma jurídica não 4vesse
sido violada. A recons4tuição em causa pode assumir varias espécies.  
-‐ RECONSTITUIÇÃO EM ESPÉCIE: esta visa a reposição da situação anterior sem
o recurso a qualquer bem inexistente à época. Por exemplo: se alguém de má-‐
fé constrói uma obra em terreno alheio o dono deste terreno tem o direito de
exigir que a mesma seja desfeita e o terreno res4tuído ao estado primi4vo; 
-‐ EXECUÇÃO: trata se de impor a realização da prestação imposta pela norma
ofendida, se o devedor não cumprir a obrigação de entregar ao credor este
pode exigir o cumprimento da prestação em falta mediante a entrega dessa
coisa. Este mecanismo designa-‐se por execução específica. 
-‐ INDEMINIZAÇÕES: a reposição da situação alcança-‐se através de um bem que
não sendo aquele que foi efe4vamente danificado, está em condições de o
subs4tuir; desempenha a mesma função 
-‐ SANÇÕES COMPENSATÓRIAS: Estão pensadas para o caso em que não é
possível restabelecer a situação anterior e em que se tenta por isso reproduzir
uma situação de valor equivalente. Para tal, obrigam o transgressor a ressarcir
o lesado pelos danos causados, tanto os danos diretamente emergentes da
lesão (danos emergentes) como ainda os que resultam da cessão de lucros
(lucros cessantes); 
Quando os danos não sejam passíveis de indemnização por terem uma índole
pessoal ou não patrimonial falamos de compensação ou reparação da dor ou
do sofrimento estamos perante uma compensação.
4) SANÇÕES PUNITIVAS: Estas sanções são as mais pesadas visto que acarretam
no mal para o infrator privando-‐o de bens como a liberdade o património, e
em certos países a própria vida. As sanções puni4vas, geralmente designadas
por penas, podem ser de diversas espécies:
(a) Criminais;
(b) Penas contra-‐ordenacionais;
(c) Penas civis;
(d) Penas disciplinares.
(a) Criminais: são sanções próprias do direito penal, só intervêm em
ul4ma estancia para defender os bens jurídicos fundamentais da
2013/2014 19
Dr.ª Mara Lopes
comunidade quando tenham sido ofendido com culpa e visam a

prevenção do crime em geral e a ressocialização do agente.
(b) Contra-‐ordenacionais: são aplicadas pela administração pública e
punem com coimas certas condutas que lesam interesses
fundamentais, como é o caso das violações das regras de trânsito.
(c) Civis: estas pertencem ao direito civil e ocorrem em caso de
verificação de comportamentos indignos, como é o caso da
incapacidade sucessória de alguém (Um filho mata o pai, este perde o
direito à herança; a pessoa perdeu a capacidade sucessória).
(d) Disciplinares: Aplicam-‐se à infração de deveres por parte de
determinadas categorias profissionais no exercício das respe4vas
funções: por exemplo, a repreensão, a suspensão e o despedimento.
!
5) RECUSA DE EFEITOS JURÍDICOS (Ineficácia em senNdo amplo): estamos a falar de
casos em que o efeito vai ser o seguinte, determinado contrato não vai produzir o
seu efeito esperado, esta ul4ma vai se desdobrar em: inexistência jurídica,
invalidade (divide se em duas: nulidade; anulabilidade), ineficácia em sen4do
restrito.
Inexistência Jurídica
Nulidade
RECUSA DE
EFEITOS Invalidade
JURÍDICOS Anulabilidade
Ineficácia em !
! senNdo restrito
!
Nestes casos não vai ocorrer a produção dos efeitos jurídicos esperados. Podemos falar de
ineficácia jurídica total ou parcial, vejamos:
- Inexistência: um casamento celebrado sem a declaração da vontade de um dos
nubentes não produz qualquer efeito jurídico, ou seja, o mesmo é dizer que o acto não
existe juridicamente;
- Invalidade: quando um acto materialmente existente está inquinado na sua validade
por um vício também deixa de produzir efeitos jurídicos por invalidade. Se ofenderem
interesses públicos a invalidade assume a forma de nulidade (art. 286º), pode ser
invocado a todo o tempo (seja um mês ou 20 anos) por qualquer interessado e ainda
pode ser declarada oficiosamente por um juiz em tribunal. Se es4ver em causa a lesão
de interesses par4culares a sanção de invalidade toma a forma de anulabilidade (art.
287º) Apenas poderá ser invocada a favor de quem foi estabelecida, é sanável pelo
decurso do tempo e não pode ser declarada oficiosamente pelo tribunal.
- Ineficácia em senNdo restrito: casos em que o acto transgressor não produz total ou
parcialmente os seus efeitos.
EM NENHUM DESTES CASOS O NEGÓCIO VAI "AVANTE".
2013/2014 20
Dr.ª Mara Lopes
B: A FUNÇÃO ORGANIZATÓRIA OU SECUNDÁRIA DA OJ

!
- A par da função primária ou prescri4va da OJ, encontramos a função secundária ou
organizatória, no âmbito da qual está se volta para si própria a fim de se auto-‐organizar para
conseguir subsis4r, evitando a natural desorganização própria da natureza humana;
- Esta necessidade de organização surge também porque a OJ íntegra também uma
mul4plicidade de exigências e elementos entre os quais podem surgir incompa4bilidades ou
contradições, como é o caso dos conflitos de direitos,mas an4nomias entre normas ou entre
normas e princípios.
- Percebe-‐se bem a importância da coerência e da unidade sistemá4ca, porque sem ela a OJ
não cons4tuiria sequer uma "segunda natureza" (de carácter cultural) viabilizadora da
própria co-‐existência humana;
- Por outro lado, o direito está na história, no tempo e, como tal, as normas modificam-‐se,
pelo que a sucessão de critérios pode não coincidir com a sucessão das relações que aqueles
são chamados a regular.
!
- Breve referência à dialéc4ca: ESTABILIDADE VS. EVOLUÇÃO.
IDEIA DE ORGANIZAÇÃO, DE INSTITUIÇÃO.
-‐ Compreende-‐se que a OJ tenha também que resolver estas dificuldades e an4nomias; a OJ
organiza os modos da sua própria realização, daí que nos diga também a quem cabe
solucionar os mencionados conflitos: normalmente são decidentes ins4tucionalmente
legi4mados que desempenham esta tarefa, recorrendo, em regra, ao direito pré-‐
objec4vado.
-‐ Deste modo, a OJ cria órgãos a quem compete as funções implicadas; os tribunais, mas
também os órgãos da administração e até certas en4dades privadas; quanto ao poder
legisla4vo, cuja actuação é igualmente balizada pela OJ compete-‐lhe criar os mais dos
critérios que os tribunais e a administração depois mobilizam.
!
-‐ Esta dimensão orgânica da função secundária da OJ remete-‐nos para a figura dos órgãos
que são dotados de uma certa competência que devem exercer de um modo determinado;
esta ul4ma faceta da sua actuação remete-‐nos para a referência ao processo;
!
-‐ O Processo racionaliza a acção dos órgãos e controla o próprio órgão; o Processo cons4tui
um modo de controlar um determinado poder (estamos a pensar, em par4cular, no
processo jurisdicional);
!
-‐ Referência sucinta à importância do Processo:
-‐ 1. racionaliza a acção
-‐ 2. controla o próprio órgão
-‐ 3. permite às partes exercer os seus direitos e garan4r uma adequada par4cipação na
respec4va obtenção dos seus interesses.
!
RACIONALIZAR AS REGRAS É LIMITAR O PODER DO ESTADO.
2013/2014 21
Dr.ª Mara Lopes
-‐ Prentende-‐se dar relevo à seguinte ideia: o Processo não só concorre para racionalizar a
decisão, como para garan4r às partes, com transparente visibilidade, uma sua adequada
par4cipação na respec4va obtenção;
!
-‐ Em suma, a OJ não define apenas (através da função primária ou prescri4va) uma
norma4vidade, ela auto-‐organiza-‐se também através da sua função secundária: e esta auto-‐
organização é factor da sua própria subsistência como Ordem; a especificidade desta função
reflexa de auto-‐organização é tão essencial a um seu funcionamento eficiente que alguns
autores sustentam mesmo ser ela a decisivamente caracterizadora da OJ.
!
!
3. NOTAS CARACTERIZADORAS DE UMA OJ EM GERAL
!
3.1. A ordem como cosmos natural
3.2. O carácter comunitário
3.3. ObjecNvidade
!
(4ª LIÇÃO)
!
3.1. A ordem como cosmos natural
-‐ Afirmamos, de forma elementar e singela, que a OJ é uma Ordem. Na verdade, ao
afirmarmos que a OJ é um cosmos, estamos a dizer que não é um puro caos.
!
-‐ A OJ por ser Ordem (invocando estabilidade, dinâmica e unidade) evita e sana indesejáveis
contradições; apresenta-‐se como um todo tendencialmente coerente;
!
-‐ Por outro lado, traduz um esforço cultural necessário para compensar o já apontado
carácter onto-‐gene4camente deficiente do Homem e a cultura é um esforço que visa esse
objec4vo.
!
!
3.2. O carácter comunitário
-‐ Reconhecemos que a OJ cons4tui um esforço tendente a assegurar a integração
comunitária, pois representa uma instância de controle da vida em comum;
!
-‐ Somos uns com os outros e a OJ define formalmente o comum norma4vo de uma
comunidade concreta, mas é sobretudo referida aos valores que materialmente a
fundamentam que a OJ aparece como um autên4co integrante comunitário.
!
!
3.3. ObjecNvidade
-‐ Como já o afirmámos, a OJ integra o nosso horizonte cultural e, por isso, a “segunda
natureza” do Homem;
!
2013/2014 22
Dr.ª Mara Lopes
-‐ Isto significa que a OJ cons4tui um mundo par4cular com que deparamos, ao lado dos
outros, como o mundo biológico, o sociológico ou o cultural em geral;
!
-‐ Quando afirmamos que a OJ nos aparece como um mundo estamos a reconhecer-‐lhe uma
objecNvidade: a OJ está aí, como a natureza, com a sua heteronomia; estando nós nela, ela
existe independentemente de a querermos ou não.
!
Ideia de estabilidade e permanência.
!
Relação das Notas com os Efeitos.

-‐ Apesar de tudo isso, a OJ não é um objecto (“en4dade objec4va”) qualquer: a sua
objec4vidade apresenta, desde logo, uma auto-‐suficiência (a OJ subsiste por si) podendo,
por isso, qualificar-‐se como autárquica (objecNvidade autárquica);
!
-‐ A autarcia da Ordem surge como uma exigência da própria objec4vidade; a subsistência da
OJ assenta nas suas próprias forças, das quais ressalta o carácter autárquico da respec4va
objec4vidade.
!
QUESTÃO
COM QUE LEGITIMIDADE APRESENTA A OJ UMA OBJECTIVIDADE AUTÁRQUICA?
!
-‐ Quando falamos em legiNmidade da Ordem, já não tocamos a sua mera realidade, mas
auten4camente o seu sen4do, que remete a uma validade;
!
-‐ A legi4midade da OJ consiste na sua jus4ficação prá4ca para os respec4vos des4natários;
para a OJ, não somos apenas objectos, mas autên4cos sujeitos, pois o Direito é um modo de
mediação de sujeitos como o mundo.
!
-‐ Por um lado, a OJ, na sua existência, na sua realidade, apresenta, ao nível ins4tucional, uma
objecNvidade autárquica; deparamo-‐nos, portanto, com a OJ como auto-‐subsistente: isto é
assim, porque mediantemente a OJ tem de se resolver o problema da sua legi4mação;
!
-‐ Por outro lado, intencionalmente e ao nível do conteúdo, a OJ apresenta uma objecNvidade
dogmáNca;
-‐ o Homem está na história num permanente esforço crí4co de novos caminhos, neste
sen4do, a prá4ca apresenta uma ineliminável dimensão dogmá4ca; na verdade, todo o
universo prá4co-‐cultural tem referentes que se postulam e cons4tuem pontos de par4da
para as acções que o entretecem;
!
-‐ No horizonte da prá4ca, o Homem tem de agir, tem de tomar decisões; esta úl4ma nota não
invalida a inemissibilidade de uma dimensão dogmá4ca da prá4ca humana.
!
-‐ A prárica humana tem pressupostos dogmáNcos.
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Dr.ª Mara Lopes
!
-‐ Nas acções-‐decisões, o Homem não parte do nada: mobiliza esta experiência culturalmente
transmi4da, vai recons4tuindo a sua subjec4vidade e o seu mundo.
!
-‐ Contudo, podem apontar-‐se razões culturais e polí4cas que parecem repelir o que acaba de
se afirmar.
!
!
!
4. OS EFEITOS IMEDIATOS DE UMA QUALQUER OJ
!
4.1. A racionalização
!
4.2. A insNtucionalização
!
4.3. A segurança/previsibilidade
!
4.4. A liberdade enquanto responsabilidade e não como arbítrio
!
4.5. A Paz como antecipação regulaNva (A Paz e a JusNça)
!
!
4.1. A racionalização
-‐ A OJ traduz m esforço de racionalização, e esta exigência que significa nuclearmente a
ar4culação horizontal de diversos factos numa certa conexão unitária que no limite se
apresentará como sistema.
!
-‐ Na verdade, sendo o Homem um ser livre, não codificado, ele é necessariamente um ser
dispersivo; todavia, o Homem não pretende que o seu comportamento seja con4gente e,
para isso, tem que fazer um esforço cultural de racionalização;
!
-‐ Ora, a OJ é precisamente uma das expressões do esforço cultural que o Homem faz para
vencer a anarquia resultante da sua natural dispersão, pois cons4tui um esforço de
racionalização da acção, visando dar-‐lhe coerência;
!
-‐ É por isso que o Homem se projecta numa “segunda natureza”, em que se recria, des4nada
a ins4tuir a determinação onde reinava a indeterminação, a subs4tuir o caos por um
cosmos, ou seja, e numa palavra, a racionalizar o seu mundo.
!
!
4.2. A insNtucionalização
-‐ A racionalização tem como seu corolário a ins4tucionalização;
!
QUESTÃO
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Dr.ª Mara Lopes
O QUE É A INSTITUIÇÃO?
!
-‐ InsNtuição deriva de in-‐status, pelo que significa entrar naquilo que persiste, pois status é o
que conseguiu organizar-‐se para subsis4r, ou seja, ins4tucionalizar é estabilizar.
!
-‐ A OJ, como ins4tuição que é, define padrões, de comportamento subsistentes, com sen4dos
e valores simbólicos;
!
-‐ A insNtuição é um padrão estandardizado de comportamentos que assimilou determinados
valores; ou seja, a OJ cons4tui uma grande ins4tuição que se desdobra em pequenas
ins4tuições;
!
-‐ A insNtuição é sempre uma organização estável dos comportamentos e, neste sen4do, uma
permanência no tempo, pois havendo uma ins4tuição a natural diversidade dos
comportamentos tem um referente que os coordena;
!
-‐ Facilmente se percebe a razão porque carece o Homem de ins4tuições; o Homem sente-‐se
como que 4rado para o mundo em que existe, sente-‐se exposto ou exilado num local
inabitável.
!
-‐ Uma cultura iden4fica sempre um limite; repare-‐se que são várias as culturas que convivem
sincronicamente e inúmeras as que já se sucederam diacronicamente.
!
-‐ Ora, cada cultura representa, portanto, uma res4tuição à liberdade do Homem; ou seja,
tudo o que se acaba de afirmar revela-‐nos a existência de uma dialéNca: o Homem, porque
é livre, cria as ins4tuições; ins4tuições estas que, por sua vez, limitam a sua liberdade;
!
-‐ Deste modo, manifesta-‐se duas dimensões: a liberdade (autonomia do Homem) e a
comunidade (uma vez que as ins4tuições são a sua expressão);
!
-‐ Liberdade vs Comunidade
!
-‐ Estas duas dimensões, porque se limitam reciprocamente ar4culam-‐se dialec4camente:
como sabemos, o mundo vai-‐se ins4tucionalizando e as ins4tuições desoneram o Homem
do esforço requerido por um permanente exercício da liberdade; a ins4tucionalização limita
a liberdade, mas sem ela a liberdade não poderia realizar-‐se, pois consumir-‐se-‐ia a si
própria;
!
-‐ Por outras palavras, as ins4tuições são igualmente perpassadas por tensões insuportáveis,
logo também es4mulam o exercício da liberdade, para se dinamizarem e a liberdade não
deixa igualmente de recear a abertura que a predica, para se viabilizar.
!
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Dr.ª Mara Lopes
-‐ A insNtucionalização, ao mesmo tempo que deixa de enquadrar a liberdade, não é mais
interiorizada. E o resultado é o definhamento da dialé4ca entre a liberdade (autonomia) e a
comunidade (ins4tuições);
!
-‐ Em suma, a OJ é também uma ins4tuição;
-‐ As insNtuições são necessárias, pois compensam o Homem das suas naturais
indeterminação, abertura e mutabilidade; o Homem tem necessidade da comunidade em
que vive;
!
-‐ Por isso, podemos afirmar que a comunidade é auten4camente dimensão e condição de
humanização do Homem;
!
-‐ Quer tudo isto dizer também que somos simultaneamente seres sociais e a-‐sociais; com
efeito, se absolu4zarmos qualquer dos pólos desta relação desfiguramos a “associal
sociabilidade” do Homem: o pólo de afirmação apenas da comunidade é o ideal de todos os
totalitarismos; e o pólo da total negação da colec4vidade, em nome, da liberdade
inconfinada, corresponde ao ideal anarquista.
!
QUESTÃO
COMO RESOLVER ADEQUADAMENTE ESTA DIALÉTICA?
!
-‐ Criando insNtuições que reconheçam e integrem equilibradamente a comunidade e a
liberdade e a OJ é precisamente uma dessas ins4tuições;
!
-‐ Ou seja, pelo facto de sermos mutáveis e indeterminados e simultaneamente sociais e
associais é necessária uma ordem que integre esta dialéNca, ora, é precisamente essa a
missão da OJ que tem esse efeito de racionalização ins4tucionalizada dos comportamentos
interferentes.
!
4.3 A segurança/previsibilidade
-‐ Vivendo nós no seio da OJ conhecemos antecipadamente os efeitos dos nossos
comportamentos juridicamente relevantes e dos outros que connosco convivem;
-‐ O Direito condiciona casa um de nós e uns e outros, pelo que podemos pré-‐ver os resultados
dos comportamentos sócio-‐juridicamente interferentes -‐ e a segurança não é mais do que
isto;
-‐ Acrescentamos ainda que o imprevisto representa sempre uma agressão, gerando a
insegurança; a Ordem ins4tucionalizada diz-‐nos com o que podemos contar, transmi4ndo-‐
nos segurança: permite-‐nos que calculemos as consequências dos nossos actos, adverte-‐nos
antecipadamente do que nos espera e ao fazer isso faz com que possamos organizar e
programar a nossa vida, dá-‐nos segurança;
!
!
!
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Dr.ª Mara Lopes
4.4 A Liberdade enquanto responsabilidade e não como arbítrio

-‐ Podemos perguntarmo-‐nos se tem sen4do falarmos aqui de liberdade, depois de termos
sublinhado a importância da ins4tucionalização e da segurança;
-‐ E faz, pois o Homem só concederá um lugar à liberdade se consen4r em limitar a liberdade;
ora, para que cada um não esteja sujeito ao arbítrio do outro, temos todos que aceitar
submeter -‐nos a certas regras e uma regra corresponde sempre a uma limitação;
-‐ Teremos que acordar em definir o lícito e o ilícito e aquele que ultrapassar o limite do lícito
transpõe a barreira da sua liberdade societariamente consonante;
-‐ Ao mesmo tempo que limitamos o outro, estamos a preservar a liberdade que com ele se
cruze e vice-‐versa;
-‐ Ou seja: a prá4co-‐consonante limitação da liberdade é uma garan4a da própria liberdade; e
a ins4tucionalização limita a liberdade para a salvar em termos pra4camente razoáveis;
-‐ Significa isto que a liberdade juridicamente relevante é sempre uma proporcionalmente
igual liberdade para todos e que o Direito deve ser um factor de oposição aos obstáculos
que se deparem à realização de uma pra4camente adequada liberdade geral;
!
!
4.5 A Paz como antecipação regulaNva (a Paz e a JusNça)
-‐ Na verdade, estamos em divergência uns com os outros e o Direito define uma tábua de
valores que nos integra, fixando meios para o seu cumprimento e criando órgãos próprios e
imparciais para os fazer respeitar (os Tribunais);
-‐ O Direito limita o poder, impede o uso da força privada para a realização do direitos (com
excepção dos arts. 336º, 337º do CC e art. 32º do CP), e, portanto, garante uma convivência
pacífica;
-‐ Por outras palavras, enquanto a OJ se revelar válida e eficaz, vai resolvendo adequadamente
os conflitos resultantes do nosso encontro no mundo e, nessa medida, é factor de paz;
-‐ O seu sen4do posi4vo advém-‐lhe por mediação da jusNça; só então estaremos diante de
uma paz fundamentada em termos de validade, porque só então estaremos uns com os
outros como pessoas, conotando aquele topos não apenas como ausência de qualquer
forma de violência intersubjeciva, mas igualmente a presença da solicitude
circunstancialmente devido ao outro, quem quer que ele seja;
-‐ Numa tradição que remonta a textos bíblicos, a jusNça é apontada como o "caminho
esquecido para a paz";
-‐ Ou seja; o Direito é uma via de subs4tuir a força bruta pela razão; pois num tribunal, as
partes não u4lizam a força, mas argumentos (fundamentos de significação contextual e de
reconhecida validade), sejam eles já ins4tuídos ou novos;
-‐ Mesmo em caso de conflito aberto entre as partes, o Direito pré-‐ordena-‐se pela paz, pois
resolve o problema a favor de quem 4ver a razão argumenta4vamente mais forte e não
quem lançar mão da força empírico-‐factualmente mais bruta;
-‐ Por outro lado, o Direito será tanto mais logrado quanto mais prevenir, em vez de apenas se
limitar a resolver conflitos;
-‐ O societariamente mais relevante efeito da OJ é o da prevenção de conflitos; pautamos-‐nos
por esse "princípio da acção" e compreendemos que a OJ é um decisivo factor de paz.
!
2013/2014 27
Dr.ª Mara Lopes
!
(LIÇÃO 6)
!
5. A OJ e o senNdo do direito -‐ síntese e conclusão provisória
-‐ Por todos os esclarecimentos disponibilizados até ao momento, procuramos ainda
determinar qual é o senNdo do direito;
-‐ Tudo o que dissemos até agora não nos permite revelar o sen4do do Direito, ou seja, a
circunstância da OJ ser uma Ordem, não garante que se lhe deva reconhecer o sen4do
predica4vo do Direito; isto porque uma coisa é a explicação do Direito a par4r da mera
enumeração horizontal e adi4va dos factores que formalmente o iden4ficam, outra é a
compreensão do seu sen4do;
-‐ Não podemos ficar pela exterioridade do fenômeno da OJ para compreendermos o sen4do
do direito; o que significa que não podemos aludir a uma mera referência à Ordem em que
o Direito objec4vamente se integra;
-‐ O apuramento do sen4do traduz a compreensão de um fenômeno na sua
interioridade (e não na sua objec4va exterioridade); ora uma interioridade só pode
ser compreendida por outra interioridade (compreender é bem diferente de
explicar);
-‐ Cumpre-‐nos esclarecer o seguinte: não há Direito sem Ordem (sem a estrutura, as
funções, as notas e os efeitos a que aludimos); a existência de uma Ordem é,
portanto, condição necessária do Direito;
!
QUESTÃO
NÃO SERÁ SUA CONDIÇÃO SUFICIENTE?
!
Podemos antecipar a resposta, de forma nega4va.
!
-‐ Estamos perante uma Ordem, mas será uma ordem de Direito? Ora, o Direito (a
Ordem auten4camente de Direito) tem uma carga axiológica que o Homem,
enquanto sujeito é4co, assume;
-‐ Uma Ordem, tal como a descrevemos até aqui, não define objec4vamente o Direito;
-‐ A OJ manifesta uma insuficiência objec4va, pois não basta só por si, para nos revelar
o sen4do do Direito, isto porque existem Ordens que prevalecem, não a nossa
adesão, a nossa repulsa.
QUESTÃO
SERÁ QUE PODEMOS RESOLVER O NOSSO PROBLEMA REFERINDO A OJ À
ESTADUALIDADE?
!
Ou seja, não bastará a qualificação de estadualidade da ordem para a reconhecermos
genuinamente de Direito.
2013/2014 28
Dr.ª Mara Lopes
-‐ não basta a qualificação desta dualidade de Ordem para a reconhecermos como de
Direito porque facilmente concluiremos que, não obstante o Estado ocupa um lugar
importante, Estado e Direito são realidades diferentes.
-‐ A equiparação entre Ordem norma4va e a Ordem Polí4ca do Estado, não é exacta
por 3 razões basilares:
!
1) O Direito e o Estado não se iden4ficam:
-‐ Na verdade, o estado e o direito dis4nguem-‐se culturalmente porque tem histórias
diferentes, isto porque a invenção do estado é recente, surgiu apenas da idade
moderna;
-‐ E se com o estado moderno surgiu um certo 4po de Direito (o direito-‐legislação) a
verdade é que antes dessa época, já exis4a Direito (ex: Direito Grego e Direito
Romano)
Ora, foi precisamente está a razão pela qual se levou à iden4ficação do Direito
pela estadualidade (pois o direito-‐legisla4vo é o Direito do Estado), mas isso,
nada 4ra a que tenha havido antes e que con4nue a haver hoje, outros 4pos
de Direito;
A expressão Direito iden4fica realidades muito diversas, abrange o direito-‐
legislação, mas também o Direito internacional, o direito primi4vo, ou seja,
apesar de ser o modo de cons4tuição da norma4vidade jurídica vigente mais
relevante, não absorve todo o direito, pois existem outras fontes do direito.
A) O estado é uma organização de poder enquanto que o Direito é uma Ordem
norma4va e remete para um sistema de princípios que afirmam uma realidade;
B) O estado visa fins, mobiliza o poder e intende à eficácia; diferentemente, o
Direito baseia-‐se em valores, actua uma norma4vidade e procura uma
realidade;
C) A racionalizado do Estado é estratégica de meio-‐fim; a do Direito é uma
racionalizado axiológica, implicada pelo juízo-‐julgamento;
D) O estado afirma um poder e este liga-‐se a uma estratégia, que se define pelos
objectos que visa; a validade do Direito, está conexionada com valores em que
se funda obrigatoriedade;
E) Os valores são universais, enquanto que a estratégia é discriminadora, pois é
selec4va (escolhe o que for conveniente e elimina o que dessa óp4ca se revela
inconveniente);
F) Os par4dos polí4cos são discriminadores, porque a lógica da conquista do
poder é a lógica de uma estratégia; o direito centra-‐se em valores e estes são
universais;
!
2) A Ordem de Direito não e exclusivamente criada pelo Estado:
-‐ Com efeito, nem todo o Direito que existe é cons4tuído pela imediata mediação
do Estado; grande parte tem como fonte o poder estadual, mas não tem de sê-‐lo;
2013/2014 29
Dr.ª Mara Lopes
-‐ Para isso, basta pensar na circunstância de nem todos os sistemas jurídicos serem
sistemas de legislação (como é o caso dos sistemas da Common Law);
-‐ E mesmo nu. Sistema de legislação como o nosso, nem todo o direito vigente é
criado pelo Estado;
-‐ O Direito consuetudinário resulta de uma prá4ca social estabilizada; o Direito da
autonomia privada ou o Direito das associações privadas é, em grande medida,
moldada pelas partes, as normas deontológicas são um exemplo comum de auto-‐
regulação.
-‐ Note-‐se ainda que a dis4nção entre estado e direito se manifesta logo na prá4ca
expressão "estado-‐de-‐direito".
-‐ Está fórmula íntegra duas dimensões: a da estadualidade e a da juridicidade.
-‐ Só por isso se pode afirmar que só é possível estabelecer uma relação por se
tratar de categorias ou realidades diferentes.
-‐ Ou seja, só estaremos perante um estado-‐de-‐direito quando a juridicidade (e,
portanto, a realidade) que nele se manifesta por autonomia do poder polí4co,
pelo que uma OJ não será de Direito apenas por lhe aditarmos a nota da
estadualidade.
!
3) o poder polí4co que o Estado 4tula não é fundamento da OJ
-‐ Se todo o direito fosse estadual, o poder seria o seu fundamento, mas não é;
-‐ É certo que o direito e o poder se cruzam: o direito precisa de autoridade e, por
dentro dela está o poder polí4co;
-‐ Na verdade, há valores jurídicos que transcendem a legalidade e isto significa que
a legislação para cons4tuir uma Ordem de Direito tem de inserir no universo de
validade que lhe confere esse carácter;
-‐ Aliás, a aspiração que hoje se manifesta é até a inversa; a de dar dimensão de
direito ao poder, ou seja, a de juridicizar o Estado e é por isso que o Estado tende
a ser hoje um Estado-‐de-‐direito material -‐ um estado em que o direito é não
apenas o limitador do poder, mas o seu verdadeiro fundamento legi4mante.
!
EM SUMA:
-‐ De tudo o que fora dito podemos concluir mas ser a estadualidade uma nota
decisivamente caracterizadora do direito;
-‐ Por outras palavras: a ser Ordem é um elemento necessário para que se possa falar
de direito, mas não é um elemento suficiente, uma ordem socialmente
regulamentadora não pode dizer-‐se de direito pelo facto de ter sido criado pelo
Estado.
-‐ Pelo que subsiste a pergunta: o que é que dá sen4do de direito à OJ?
-‐ Será uma dimensão norma4va sem esta norma4vidade material não haverá uma
verdadeira ordem de direito.
-‐ Teremos que caracterizar o significado desta dimensão norma4va;
2013/2014 30
Dr.ª Mara Lopes
-‐ Contudo, veremos que a OJ apresenta também uma insuficiência norma4va:
-‐ A OJ para cons4tuir uma autên4ca ordem de direito tem manifestado uma
dimensão norma4va posi4va, ou seja, uma validade. Como devemos compreender
essa dimensão norma4va?
-‐ Em primeiro lugar devemos recordar que uma OJ assimila valores e que estes
sinte4zam plenitudes de significação num determinado horizonte cultural e que a
densificam conferindo-‐lhe uma interioridade com a qual a nossa interioridade pode
dialogar. Esses valores concorrem para garan4r a vigência de uma ordem, pois ela
terá que assentar em valores para poder perdurar durante muito tempo;
-‐ Uma OJ tem uma imediata dimensão prescri4va pois dis4ngue o válido ou inválido, o
lícito do ilícito.
-‐ Devemos ainda critério de fundamento:
-‐ O critério é uma regra técnica, enquanto o fundamento é o que jus4fica esse
critério. Na dimensão prescri4va encontramos critérios, mas temos que recordar
que por trás deste encontramos valores e princípios em que assentam.
-‐ A materialidade norma4va de OJ é determinada pelo conjunto de referentes
axiológicos a que assenta a sua validade.
-‐ São precisamente esses valores que conferem uma dimensão norma4va à ordem
de direito e está específica dimensão que a dis4ngue de outras ordens com as
quais se poderia formalmente confundir.
-‐ A OJ para que possa ser considerada como auten4camente com o direito tem que
traduzir a síntese de um conteúdo reconhecido como materialmente válido e
como sociologicamente eficaz, ou seja, a vigência abarca duas dimensões: a
validade e a eficácia.
!
!
Parte III: O SENTIDO ESPECÍFICO DO DIREITO
!
Capítulo IV: O senNdo normaNvo específico do Direito no Pensamento Pré-‐PosiNvista
!
!
Capítulo V: O problema da compreensão e determinação do senNdo actualmente
fundamental do Direito
!
1. O Posi4vismo jurídico enquanto referente crí4co da compreensão actual
2. O pensamento moderno-‐iluminista
3. As ideologias liberais
4. A Revolução Francesa enquanto factor polí4co decisivo
5. A Escola da Exegese e a Escola Histórica Alemã
6. O Posi4vismo epistemológico
!
!
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Dr.ª Mara Lopes
Factores determinantes do PosiNvismo Jurídico

2. O pensamento moderno-‐iluminista
A. Uma nova perspecNva filosófica 
Segundo Karl Jaspers a a4tude filosófica do homem pré-‐moderno foi o espanto. O
deslumbramento diante o ser foi o motor do pensamento humano que visita
especular, ou seja, reflec4r a própria ordem total em que o homem estava inserido.
Inicialmente, mitologicamente figurado, depois lentamente racionalizado, o mundo
aparecia-‐lhe como um cosmos, uma totalidade com um sen4do imanente, que
dadas as suas capacidades racionais o homem esforçava-‐se por compreender
numa tenta4va de a4ngir o significado intrínseco das coisas para assim
reflec4damente entender o seu lugar, valor e finalidade nessa ordem em que se
achava imerso. Está concepção resulta par4cularmente evidente na tradição do
pensamento grego, sobretudo em Aristoteles e nos Estóicos. E também na
mundividência cristã. Pensamento anterior não pode, de facto, sobreviver,
resultou uma recompreensão do mundo e do homem, consequente às descobertas
marí4mas, ao encontro de novos povos e culturas, à contestação protestante, ao
desabar de mitos an4gos e à lenta, mas persistente revolução cien{fica,
protagonizada por Copérnico, Galileu Galilei e mais tarde, Newton. Pondo em
causa os dogmas e verdades indiscu{veis, o pensamento cien{fico assumiu uma
a4tude crí4ca e mesmo sép4ca, bem representada pela Dúvida Metódica de
Descartes. Em vez de um espanto perante um ser, a a4tude filosófica de homem
moderno é dominada pela duvida, contra a cultura da aceitação aproblemá4ca dos
dados culturais herdados, segundo da autoridade que vigorou durante a Idade
Média, a nova perspec4va racionalista ou empírista proclama o exercício metódico
do ques4onamento. Ao assumir esta postura o Homem inicia um processo que
Marx Weber crismou de Desencamento do Mundo. Diante de si não se encontra já
o ser maiúsculo, uma totalidade que se manifesta com um sen4do específico e que
ele como sua parte integrante se ocupe em compreender ou inteligir. Diante do
sujeito pensante estão as coisas, tudo aquilo que se lhe opõe e não é o próprio
pensamento: os objectos sobre os quais ele se lança em a4tude constru4va,
organizadora, avaliadora e dadora de sen4do. Numa perspec4va técnica o Homem
moderno vai querer conhecer o mundo concebido como um mecanismo para
sobre ele poder intervir, submetendo-‐o ao seu domínio e colocando-‐o ao seu
serviço. O homem vai conceber a sua própria acção como fenômeno natural
causador de consequências segundo as leis da lsica e dando-‐se de forma
autónoma e racional os fins da sua própria conduta, vai procurar desencadeá-‐los
como efeitos, transformando o agir num fazer, a actualização de fundamentos e
princípios numa produção de efeitos ou de consequências, degradando a Praxis
numa técnica. Ou seja, colocando toda a esfera no agir humano sobre a alçada de
uma racionalizado instrumental, finalís4ca e técnica.
!
2013/2014 32
Dr.ª Mara Lopes
B. O factor antropológico: o Individualismo 

Paralelamente à emergência do subjec4vismo cogni4vo e prá4co, surge o
Individualismo. Com efeito o homem moderno vai procurar cortar todas as
amarras que o prendiam a en4dades supra individuais (a igreja, o feudo, a
comunidade, a corporação). Efec4vamente até à modernidade os homens
autocompreendiam-‐se por referência ao estatuto socialmente predeterminado
(camponês, clérigo, nobre) em que estavam inves4dos e que condicionava toda a
sua perspec4va do mundo e o modo de agir nele. Contra a modernidade e o
iluminismo o homem vai pretender libertar-‐se de todas as amarras, de todas as
explicações dos factos e jus4ficações das condutas herdadas do passado e
encontrá-‐las ele mesmo a par4r da sua razão (razão pela qual a liberdade moderna
se concebe com independência e emancipação). Só que ao fazê-‐lo acaba por
hipertrofiar a sua autonomia. Imagina-‐se átomo ou par{cula indivisível da
sociedade, capaz de se autodeterminar totalmente com base na sua razão e dando
assim origem ao individualismo.
!
C1. Factor cultural -‐ O secularismo: Se a secularização traduziu o reconhecimento dos
valores do mundo com independência da ordem transcendente. E intemporal do
cosmos e de deus, o secularismo exagera esta a4tude e nega mesmo a ligação à
transcendência, rompe com todos os referentes que não pertencem ao mundo da
mera imanência e apregoa um homem totalmente responsável pela própria prá4ca.
!
C2. O racionalismo: como se disse a razão premoderna procurava o fundamento das
coisas; a modernidade hiperboliza o papel da racionalizado humana, considerando que
a razão se basta a si mesma e deve arrancar de si própria dos axiomas que postula
quando se trata de construir o mundo. Dessas evidências a razão faria desfruir de
modo lógico os sistemas acabados de todos os domínios do saber e portanto também
do Direito.
!
C3. Historicismo: enquanto a historicidade acentua que o homem não só tem como é
história, o historicismo entende a evolução como uma sobreposição de camadas
incompreendido a espessura e complexidade do acontecer histórico, nomeadamente
as recorrências, as sobrevivências e permanências.
!
D. O factor social: o capitalismo
Uma vez que o homem se libertou de todas as teias é4co-‐ religiosas podemos dizer
que de todas as orientações nos contextos sociais em que estava embrulhado achou-‐se
a sós consigo para determinar as razões da sua conduta. Nesse isolamento os seus
desejos manifestaram-‐se e a relação com o mundo enquanto objecto de apetência (o
interesse) converteu-‐se no seu principal critério de acção. O mundo disputado pelas
necessidades cobiçosas tornou-‐se escasso nas suas possibilidades, dando aso a uma
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Dr.ª Mara Lopes
reflexão específica sobre a melhor forma de sa4sfazer os interesses com os limitados
bens e serviços disponíveis: a economia.
Compreendida nestes termos a disciplina econômica criaria por sua vez as condições
para a emergência do capitalismo. Gradualmente legí4ma-‐se a actuação pautada por
uma preocupação especifica de eficiência em vez de ideais é4cos ou mandamentos
religiosos e traduzida individualmente na prossecução do lucro, êxito, sucesso como
realização pessoal (de que a acumulação de capital é o maior símbolo).
!
E. O factor políNco: o contratualismo
Vendo os homens como indivíduos livres, seres autônomos e racionais que
prosseguem voluntariamente os seus interesses, colocava-‐se o problema essencial da
convivência entre eles, ou seja, da ar4culação dessas liberdades atomizadas. Relembre-‐
se que os principais cimentos sociais, estruturadores da vida colec4va haviam sido
destruídos desde que se 4nham recusado as ins4tuições comunitárias integradoras das
diferenças (tradições, costumes) tanto de cariz polí4co-‐jurídico como econômico e
social. A solução excogitada para este problema foi a do contratualismo, daí a teoria do
contrato social. Imaginou-‐se que os cidadãos teriam acedido a par4cipar num contrato
para o qual cons4tuíam a sociedade, estabelecendo voluntariamente as respec4vas
regras sobre a inspiração da razão que os homens par4lhavam. Essas regras visariam
conciliar a esfera da liberdade de todos os cidadãos balizando a liberdade de cada um.
Dentro dessa esfera cada um actuaria como bem entendesse, na prossecução de fins
próprios da natureza do homem no seio da ordem social. Transpondo essa margem de
actuação o homem estaria a interferir na esfera alheia. O que explica que as regras do
contrato fossem gerais e abstratas e de carácter puramente formal.
Impõem-‐se três observações complementares: primeiro, lembrando que este contrato
se dis4ngue dos pactos sociais pré-‐modernos, porque consiste num acordo racional de
vontades pelo qual se cria um poder assente e legi4mado pela liberdade e se
cons4tuem ex novo as regras da sociedade. Segundo, tratando-‐se de destrinçar o
pactum unionis do pactum subjec.onis, já que ao primeiro caberia quebrar a sociedade
e ao segundo cons4tuir o poder polí4co a que se ficava sujeito. Terceiro: é necessário
diferenciar os vários modelos contratualistas cons4tuídos por autores como Hobbes,
Grossio, Lock, Rousseau ou Kant. Pensando nas três propostas mais emblemá4cas,
diremos que o controlo visa assegurar, em Hobbes, a segurança individual, em Lock, os
direitos naturais anteriores à cons4tuição da sociedade entre os quais a vida, a
liberdade e a propriedade e em Rousseau a autonomia individual e colec4va no sen4do
norma4vo racional, só é possível mediante uma liberdade em condições de igualdade.
!
3. O contexto ideológico: o posi4vismo jurídico só pode vingar em virtude da
fer4lidade ideológica resultante de uma conjugação das doutrinas liberais (que
privilegiam a liberdade) com as democrá4cas (que coloca a ênfase na igualdade
culminante no Estado representa4vo demo-‐liberal). Este conflito animou as revoluções
2013/2014 34
Dr.ª Mara Lopes
e contra-‐revoluções francesas e marcou a presença em todos os países que

conheceram os processos de cons4tucionalização liberal sob a forma de monarquias
sujeitos à cons4tuição tal como se verificou em Pt.
!
4. O facto políNco: as revoluções francesa e americana
O grande projecto moderno iluminista não teria passado de uma construção ideal de
filósofos se a revolução françesa não 4vesse plasmado na realidade. O entusiasmo
inicial perante o acontecimento ficou bem patente nas palavras com que Hegel o
saldou pela primeira vez na história a razão triunfa. Contudo onde estavam criadas as
condições efec4vas para que se construísse uma sociedade nova por acordo de
vontades livres, racionalmente determinadas e na qual se garan4sse a própria
liberdade era no con4nente americano onde não havia o velho regime a derrubar. A
declaração de Virgínia, a declaração de independência e o preâmbulo da cons4tuição
americana são a este respeito, exemplos.
!
A concepção jus-racionalista!
Do jus-racionalismo normativista ao positivismo legalista!
! - Espelho fiel no campo juridico do racionalismo que vingou na esfera cultural,
em geral, foi a substituição do jus-naturalismo clássico pelo jus-racionalismo. As bases
do direito deixam de repousar na própria natureza das coisas (uma ordem de valor
inerente ao ser acessível ao homem através da sua racionalidade). se há normas
universais, elas radicam, justamente, na razão auto-fundamentante que é apanágio (o
homem é o concretizador, que demonstra) de todo Homem e nas evidências que
postulam. Contudo, uma vez precipitados em normas gerais e abstractas,
sistematicamente organizadas (os códigos) esses postulados racionais são
lentamente ultrapassados até que as normas legalmente positivadas, passam a valer
não por se inspirarem na razão, mas justamente, porque são as normas ditadas pela
vontade do titular do poder com o significado de que o fundamento e legitimidade do
poder de criar normas se desloca da razão universal para a vontade do sujeito
estadual. !
! - O positivismo legalista recebeu do jusracionalismo a concepção de direito
como um conjunto de normas (normativismo e a racionalidade logico-formal, podendo
dizer-se, tal como afirma P.B., que se substituirmos a razão humana pela vontade do
Estado damos o salto do jusracionalismo (do normativismo moderno-iluminista) para o
positivismo legalista. !
!
!
5. A Escola Histórica (Alemanha) e a Escola da Exegese (França)!
! - Perante a realidade de um direito legalmente organizado em código, as
reacções académicas foram muito diferentes.!
!
2013/2014 35
Dr.ª Mara Lopes
! Em frança desenvolveu-se uma escola dedicada a interpretar de modo fiel os

textos numa Exegese filologico-gramatical (determinar o sentido exacto das palavras,
etimologia): A Escola da Exegese.!
!
! Na Alemanha, que permanecia ligada ao Antigo Regime, Savigny, principal
nome da chamada Escola Histórica do Direito, desaconselhou a aprovação de um
código civil alemão com o argumento de que o direito não é produto de uma criação
racional-voluntarista centrada na lei, mas antes, uma expressão da vontade do povo
(Volksgeist - espírito do povo) e portanto, que devia ser investigado nas suas
manifestações históricas e institucionais. No entanto, como a investigação histórica se
debruça sobre um direito culturalmente pré-suposto, tornava-se necessário um grande
esforço (cientifico e técnico) de sistematização para adaptar os materiais normativos à
vida prática do Séc. XVIII, fazendo do direito uma obra de professores. Por esta via,
autores da escola histórica foram elaborando conceitos a partir dos materiais
investigados na culturas e articulando lógico-sistematicamente até ao ponto em que o
sistema passou a fazer sentido por si a possuir uma racionalidade intrínseca, de tipo
axiomático-sistemático. !
!
NOTA: estas duas escolas tiveram igualmente uma grande imprtancia a nivel doutrinal
e cientifico para postular estas novas concepções do positivismo.!
!
!
6. O Positivismo Epistemológico!
!
! O último factor determinante do Positivismo Jurídico foi o Triunfo do Positivismo
Cientista que haveria de dominar todo o século XIX, como corrente filosófica o
positivismo foi fundado por Augusto Conte, com a pretensão de estender a todos o
domínio da reflexão humana os princípios e métodos das ciências empírico-analítico. !
! Depois de uma era dominada pela religião e de se ter sucedido uma outra para
a metafísica, estaria na hora de entrar no tempo da ciência. Também o direito quis
ascender ao estatuto científico e participar o prestigio que o mesmo conferia. !
As coordenadas caracterizadoras do Positivismo Juridico!
!
1. Coordenada politico-institucional: o Estado-de-Legalidade (Estado de Direito
Formal)!
! !
! O Positivismo Juridico pressupunha o Estado representativo demo-liberal, fruto
do contratualismo individualista moderno, tal como foi instituido na sequência da
Revolução Francesa: o Estado de Direito de Legalidade Formal. Nesta concepção, o
Estado estrutura-se em 3 princípios basilares: !
! ! ! 1) o Prinicipio da Separação dos Poderes;!
! ! ! 2) o Principio da Legalidade;!
! ! ! 3) o Principio da Independência do Poder Judicial, entendido
como obediência estrita à lei.!
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Dr.ª Mara Lopes
!
1) Princípio da Separação de Poderes !
! - Está ligado aos nomes de Locke e de Montesquieu. Segundo o Barão
francês, a melhor forma de combater a monopolarização régia do poder, seria
repartido, confiando que os poderes divididos se compensariam e controlariam
reciprocamente. Contudo, a proposta de equiparação dos poderes avançada por
Montesquieu sempre se viu ultrapassada, na prática, pelo ascendente do poder
legislativo (o Supreme Power de que falava John Locke) sobre o poder judicial e
executivo. Lugar de expressão da vontade geral na tradição francesa e instituição
soberana no cenário politico-inglês, o Parlamento torna-se a face visível do novo
detentor do poder supremo na ordem interna: o povo; e o lugar eleito para a
manifestação normativa da sua vontade racional.!
!
2) Princípio da Legalidade!
! - Ao direito legislativamente prescrito teria de se submeter tanto a
Administração Pública como os Tribunais. E foi esse o sentido do Principio da
Legalidade: a subordinação dos poderes estaduais à lei. !
!
3) Principio da Independência do Poder Judicial, entendido como
obediência estrita à lei!
! - E porque assim é, a desejada independência do poder judicial, haveria de
decorrer de uma adesão total à lei, limitando a sua função a uma explicitação do
conteúdo jurídico legislativamente prescrito pelo poder político. Deste modo, garantia-
se a prevalência da vontade democrática e racional, consagrado nas leis sobre o
arbítrio voluntarista dos juízes. O juíz seria tanto mais independente quanto se
limitasse a ser “la bouche qui pronunce les paroles de la loi” (a boca que pronuncia as
palavras da lei), ou seja, quanto menos a sua subjectividade se intrometesse e
perturbasse a aplicação da lei como expressão da vontade popular. O método racional
excogitado para garantir uma tal neutralidade e imparcialidade decisória foi
naturalmente o logico-dedutivo que assimilava as normas a premissas dadas de um
silogismo às quais haveria de reconduzir os casos como espécies dos géneros
legalmente hipotizados para concluir subsuntivamente (que o caso se insira na norma,
aplicar uma norma a um caso, e este submete-se à norma) numa sentença com
carácter de necessidade lógica e beneficiando da objectividade desta. !
!
!
2. Coordenada especificamente jurídica: o Legalismo (identificação do Direito
com a Lei)!
! - De uma perspectiva especificamente jurídica o positivismo caracterizou-se
por uma redução do Direito à lei, ou seja, à prescrição normativa do titular do poder.
Segundo a concepção político-social contratualista todas as ordens culturais nascem
na sequência de um acto de vontade dos homens livres. Em conformidade com este
entendimento, na base do direito deveria estar um acordo de vontades dos homens
2013/2014 37
Dr.ª Mara Lopes
livre e racionais quanto às regras que deviam presidir à vida social. Esse consenso
formava-se nas Assembleias Representativas e tomava a forma de lei. !
! Na concepção liberal de Locke a lei tinha por função garantir as liberdades e
direitos do indivíduo anteriores ao próprio contrato e ao Direito: a Liberdade, a
Propriedade, a Vida. Se o Homem aceitava viver em sociedade e imaginar a
respectiva fundação sob a forma de um contrato era para assegurar a defesa dos seus
direitos naturais. !
! Na versão Democrática de Rousseau, as leis procuravam ser, não apenas a
tradição jurídica da vontade popular apurada nas urnas (a vontade de todos que acaba
por ser a vontade da maioria), mas antes a síntese racional e universal dessas
vontades: a vontade geral que representa um interesse geral do bem comum. Uma
vontade geral porque a todos se reconhecem o direito de concorrer para a sua
formação através dos representantes que elegem, mas também o objecto porque só
dizia respeito ou só se dirigia ao que era geral numa acepção comum a todos. A lei era
justamente a forma jurídica desta vontade geral uma vez que em virtude da sua
generalidade se dirige a todos e por força da sua respectiva abstracção se alheia do
concreto, do especifico e do particular para atingir o comum, o típico. Por outro lado,
sendo meramente formal (só enquadrava a acção definindo os limites da autonomia
individual, mas sem interferir nesta) e tendo uma pretensão de imutabilidade surgia
mais facilmente aos olhos de todos, não como fruto de um consenso de vontades do
Parlamento, mas como prescrição jurídica dos próprios ditados da razão. !
!
!
3. Coordenada axiológica: os valores formais da igualdade perante a lei e da
certeza do Direito!
! Devido à consideração a lei como expressão jurídica da razão, acreditou-se
que bastaria a submissão do direito à forma legal para que se realizassem os valores
da igualdade e da certeza do Direito. Uma vez criado o direito, na sequência da
discussão parlamentar entre pessoas política, económica, social e intelectualmente
livres, a sua consagração em normas pré-escritas gerais, abstractas, formais e
imutáveis permitia aos cidadãos conhecê-las (certeza do Direito) ao mesmo tempo
que os tratava a todos da mesma maneira. Desde que a lei se dirigisse a todos
igualmente e fosse depois aplicada de modo lógico-dedutivo aos casos a igualdade
estaria assegurada. Esta era uma axiologia puramente formal que não oferecia
densidade substantiva à normatividade jurídica nada adiantando sobre os valores que
o Direito queira preservar impor e realizar já que se bastavam com a redução do
Direito a uma determinada forma: a legal.!
!
!
4. Coordenada Funcional: a contraposição política/direito e pensamento jurídico/
direito!
! Em todo o arco temporal pré-moderno o Direito era uma normatividade que se
ia constituindo à medida das necessidades práticas emergentes da realidade social,
de tal sorte que o pensamento o reflectia mantinha sempre uma intencionalidade
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Dr.ª Mara Lopes
pratica e o Direito implicava sempre uma reflexão constitutiva a propósito dos casos.
Na sequência da moderna separação de poderes e da compreensão legalista do
Direito as funções de criação e aplicação jurídica são separadas intencional,
institucional e metodologicamente: uma coisa é a tarefa de criar as leis remetida aos
homens políticos; outra a de aplicar esse direito já constituído que deveria incumbir ao
poder judicial. Ao mesmo tempo também é diferente a tarefa de pensar o Direito em
abstracto e a de aplicar aos casos concretos. !
!
!
5. Coordenada Epistemologico-Metodológica!
! Do jurista prático apenas se esperava que conhecesse o Direito pré-escrito
pelo legislador. Para o aplicar de modo neutral aos casos pôde conceder-se o Direito
como uma ciência e sua metodologia, como uma lógica silogístico-subsuntiva. A
ciência do Direito dedicava-se à interpretação dos materiais normativos cujo conteúdo
não se discutia. Eram para si um facto ou um dado; e à sua elaboração conceptual e
articulação sistemática. O jurista prático utilizava os dados normativos,
dogmaticamente estruturados como premissas para uma lógico dedutiva resolução
dos factos: as normas eram as premissas maiores, os casos as premissas menores e
as sentenças as conclusões lógicas e, por isso, objectivas da subsunção dos
segundos às primeiras. Deste modo o método jurídico positivista decompunha-se
analiticamente em três momentos fundamentais: 1) o momento hermenêutico que
consistia na interpretação dos textos legislativos mediante uma investigação filológica
de uma análise centrada nos aspectos gramaticais; 2) o momento epistemológico que
consistia na elaboração de conceitos a partir das normas jurídicas positivadas de
modo a formar o sistema, cuja articulação interna permitiria multiplicar os conceitos por
abstracção e deduzir soluções dos próprios conceitos; 3) o momento técnico traduzia-
se na aplicação lógico-dedutiva das noras aos casos segundo o esquema lógico-
dedutivo: o silogismo judiciário. As premissas maiores eras as normas legais
previamente interpretadas; as premissas menores identificava-se como os casos, e a
conclusão seria a sentença correspondente à activação da consequência jurídica ou
estatuição jurídica legalmente prevista, desencadeada automaticamente pela
subsunção do caso à norma. !
!
!
(12º Lição)!
!
Factores de superação do Positivismo Juridico!
!
Grupo A - Factores do contexto histórico-cultural e político-social!
! !
! 1. Uma nova cultura!
! ! 1.1. Uma diferente perspectiva antropológico-cultural: !
! ! Crescente complexidade do mundo; !
! ! Nova compreensão do homem: concreto, histórico e social; !
2013/2014 39
Dr.ª Mara Lopes
! ! A pessoa circunstancial, histórica em vez do indivíduo abstracto.!

! ! 1.2. Um novo quadro epistemológico: a reabilitação das ciências
históricas, culturais, espirituais ou hermenêuticas. !
! ! 1.3. A restauração no sentido especifico da Praxis: a distinção entre
fazer da técnica e o agir da prática.!
! !
! 2. Uma nova intencionalidade político-social!
! ! 2.1. O compromisso social: o surgimento do Estado Social. A questão
social e a critica do Estado Liberal.!
! ! 2.2. A chamada ao concreto e as circunstancias histórico sociais: o
“homo socialis” e a mediação societária; !
! ! A socialização do Direito-Legalidade. !
! ! A recompreensão do Homem e do seu lugar na sociedade: o Homem
situado, a igualdade material e a solidariedade social; !
! ! As tentativas de materialização social do Direito.!
!
!
Grupo B - factores especificamente jurídicos!
! !
! 1. A superação do juridismo formal por uma infeção jurídica material!
! O direito não pode definir-se pela sua formalidade apenas, admitindo qualquer
conteúdo desde que fossem respeitadas as exigências procedimentais formalmente
previstas para a sua criação e aplicação. É fundamental que as soluções dadas aos
problemas concretos realizem o sentido do Direito, ou seja, os casos sejam resolvidos
de acordo com as intenções de valor que o direito pretende projectar sobre a realidade
social. Encontramos vários exemplos desta densificação material da juridicidade no
Direito Constitucional, Administrativo, Penal e também, no D. Civil.!
! !
! 2. A alteração do Principio da Igualdade e os princípios normativos trans-legais!
! Como para o positivismo a lei tinha carácter geral, abstracto e formal, bastaria
que a mesma se aplicasse a todos os indivíduos da mesma forma para que o principio
da igualdade fosse respeitado. As diferenças quanto à circunstâncias do caso e da
pessoa seria irrelevantes. Acontece que uma tal igualdade só seria possível para as
circunstâncias previstas na lei e nem todos os casos de relevo jurídico são pensados e
resolvidos pelo legislador. A igualdade não pode ser o mero resultado da aplicação
lógico-dedutiva da lei aos casos. O mesmo é dizer que não basta uma igualdade
perante a lei. Verdadeiramente importante é que a solução legalmente consagrada
respeite o valor da igualdade. É necessário garantir uma igualdade no Direito, na
criação do próprio direito pelo jurista e pelo legislador impondo-lhes o respeito por
aquele princípio normativo trans-legal, que comprova a existência de um direito acima
da lei, vinculando-a e limitando-a e que ela deve manifestar. !
!
! 3. O carácter lacunoso do Direito constituído e a constituição do Direito na
realização judicativo-decisória!
2013/2014 40
Dr.ª Mara Lopes
!
! 4. O Direito deve distinguir-se da lei!
! 5. A evolução do Estado de Direito (formal) de mera legalidade para o Estado
de Direito material - O Estado de Jurisdição.!
!
! 6. A superação do método jurídico. !
!
!
(FIM)!
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NOTAS:  
! 1. Peço desculpa pelos erros ortográficos e por lacunas textuais que possam
surgir, mas estes são apontamentos das aulas da Doutora Mara, e por vezes é
complicado escrever correctamente tão depressa. !
! 2. Quando surge a palavra “racionalizado”, se não estiver contextualizado, é
porque foi corrigido automaticamente pelo computador e a palavra correcta é
“racionalização”. !
2013/2014 41
Dr.ª Mara Lopes
!
ANEXO 1!
2013/2014 42

Direito como norma de dever-ser

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A. O SENTIDO GERAL DO DIREITO

1. Índole desta Introdução ao Direito;

2. As perspe4vas sociológica, ﬁlosóﬁca e epistemológica;

3. Adoção da perspe4va norma4va dirigida ao “Quid ius”.

• O Direito é um fenómeno social, diz-­‐nos os comportamentos que devemos ter e

• Rege as relações humanas;

• Normas, economia polí4ca, religião etc..

• Tentar procurar qual é o fundamento do direito. O Direito impõe-­‐nos deveres e

Conjunto de normas/ princípios.

• O Direito é simultaneamente fundamento e critério norma4vo. Fundamento porque

✓ Sociológica – Já que o Direito é inques4onavelmente um fenómeno social.

✓ Filosóﬁca – Pois o Direito nos dirige deveres e nos “ impinge” responsabilidades,

Em úl4ma análise, o Direito é um princípio ou fundamento norma4vo que determina a

➢ Rejeição das perspe4vas

• O ﬁlósofo reﬂete especula4vamente o eventual sen4do da norma4vidade jurídica, mas

➢ O Direito enquanto quid ius e não enquanto quid iuris.

b) Se interrogarmos e ques4onarmos o próprio Direito, como um autên4co (meta)

Ainda no quadro de uma perspe4va norma4va, podemos aﬁrmar que a a4tude do

1) ANÁLISE DA ORDEM JURÍDICA

TRIÂNGULO ESTRUTURAL DA OJ

(horizontal, das partes)

• Nesta sede, a função que o direito desempenha é a de garan4r a atuação das

• Nesta linha, avultam essencialmente dois valores:

⇒ Igualdade, pois desde que se veriﬁquem todos os respe4vos pressupostos, todos

(ascendente, das “partes para o todo”)

• Nós não somos apenas indivíduos, também somos socii;

• Se violarmos tais interesses e bens jurídicos fundamentais que a sociedade pretende

• Ou seja, a sociedade pode exigir-­‐nos prestações mas não arbitrariamente;

Que valores encontramos nesta 2.ª linha?

• Acima de todos, o valor da salvaguarda da nossa autonomia em momentos

7. Note-­‐se que este valor de solidariedade impõe frequentemente uma atuação em

➢ As três linhas a que aludimos delimitam o espaço triangular da OJ:

Para proceder a dis4nção rigorosa entre os diversos ramos de direito privado/publico a

1) Critério do interesse;

2) Critério da posição rela4va dos sujeitos na relação jurídica;

3) Teoria dos sujeitos:

a) Critério da iden4dade dos sujeitos da relação jurídica;

b) Critério da qualidade dos sujeitos da relação jurídica.

CríNca/apreciação: temos que referir que interesse público e privado estão

O critério do interesse não é muito adequado.

1. Critério de idenNdade dos sujeitos da relação jurídica: seriam normas de direito

Ex.: no caso de um concurso para o acesso à função pública no qual há critérios e

RAMOS DO DIREITO PÚBLICO

❖ Direito Público (D.I. Público);

❖ Direito do Ambiente;

❖ Direito Processual Civil (penal; trabalho; administra4vo; ﬁscal).

RAMOS DO DIREITO PRIVADO

2. Direito da Obrigações;

3. Direito das Coisas;

4. Direito da Família;

5. Direito das Sucessões.

❖ Direito do Trabalho.

❒ Uma função primária: em que a OJ prescreve critérios à ação, dirigindo-­‐nos

❒ Função secundária ou organizatória: na qual a OJ (Ordem Jurídica) volta-­‐se

RELATIVAMENTE À FUNÇÃO PRIMÁRIA

Como princípio de ação, a OJ (Ordem Jurídica) deﬁne prescri4vamente os nossos direitos

Este conjunto de prescrições iden4ﬁca um princípio de ação, pois o nosso comportamento é

A moral externamente não estabelece nenhuma sanção.

Na moral somos juízes de nós próprios.

A moral é um conjunto de regras.

Cada um constrói a moral.

QUESTÃO: mas porque necessita o direito desta parte ….?

• O Direito é um fenómeno social, diz-‐nos os comportamentos que devemos ter e

• Tentar procurar qual é o fundamento do direito. O Direito impõe-‐nos deveres e

TRIÂNGULO ESTRUTURAL DA OJ 

(horizontal, das partes) 

• Ou seja, a sociedade pode exigir-‐nos prestações mas não arbitrariamente;

7. Note-‐se que este valor de solidariedade impõe frequentemente uma atuação em

➢ As três linhas a que aludimos delimitam o espaço triangular da OJ:  

❒ Uma função primária: em que a OJ prescreve critérios à ação, dirigindo-‐nos

❒ Função secundária ou organizatória: na qual a OJ (Ordem Jurídica) volta-‐se

Contudo, se fosse assim, o direito e amoral seriam materialmente idên4cas, dis4nguindo-‐se

Trata-‐se da referência à coercividade predicado (atributo) do direito que estaria ausente da

B. O factor antropológico: o Individualismo 

e contra-‐revoluções francesas e marcou a presença em todos os países que