6 Stordeur Analisis Economico Del Derecho Caps V - VI - VIII Clases 7 y 8

CAPÍTULO V
ECONOMÍA DEL DERECHO DE DAÑOS
I. INTRODUCCIÓN
En los capítulos anteriores se comentó que el derecho puede ser

descripto como una herramienta para internalizar externalidades y
facilitar la cooperación. Las reglas legales, en otros términos, alteran
los pagos de las interacciones e incentivan a las personas a modificar
sus decisiones. En este capítulo, voy a comentar los aspectos salientes
del derecho de la responsabilidad civil extracontractual, mostrando
el modo en el cual la economía permite una descripción o explicación
de las características centrales de esta importante rama del derecho
civil y el modo en el cual diversos sistemas de responsabilidad impactan
en los incentivos de las personas, induciendo a éstas a adoptar deter-
minados niveles de cuidado y actividad en sus actividades riesgosas.
Una tradicional clasificación legal distingue dos fuentes típicas de
obligaciones civiles: la responsabilidad contractual de la responsabili-
dad extracontractual. La primera deriva de un negocio o acto jurídico
bilateral y tiene como fundamento el incumplimiento de un convenio
al cual el sistema legal confiere obligatoriedad. La segunda gran fuen-
te de las obligaciones deriva, en cambio, de la comisión de un daño
que la ley manda a reparar 1. Siguiendo un modo frecuente de designar
a esta rama del derecho, voy a emplear el más actual término derecho
de daños, para referir al tipo de responsabilidad que emerge cuando
una persona daña a otra y el sistema legal la obliga a compensar 2.
1 Esta clasificación es muy antigua. Ya durante el período clásico del derecho roma-
no, los juristas distinguían principalmente aquellas obligaciones que derivaban de contra-
tos de aquellas que surgían de daños que la ley mandaba reparar. Para una descripción
del sistema de responsabilidad extracontractual en el derecho romano, LAFAILLE, Héctor,
Curso de obligaciones, Biblioteca Jurídica Argentina, Buenos Aires, 1926, ps. 29-32.
2 Muchas de las categorías que voy a emplear se pueden utilizar para casos de da-
ños regulados por otras ramas del derecho.
204 ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO. UNA INTRODUCCIÓN
La vida social genera accidentes, los cuales suponen costos para

las personas y hasta las sociedades primitivas han contado con reglas
que establecen responsabilidad por daños 3. Cuando una persona daña
a otra, bajo ciertas condiciones, los sistemas legales disponen com-
pensaciones para indemnizar a las víctimas, las que incentivan a las
personas a que adopten determinados niveles de cuidado y actividad.
Aun cuando la economía puede contribuir a examinar el modo
en el cual el sistema legal compensa a las víctimas de daños, se ocupa
en mayor medida de examinar el modo en el cual estas compensacio-
nes inducen a que las personas tomen decisiones en actividades ries-
gosas. La teoría económica del derecho de daños asimila las diversas
sanciones o compensaciones establecidas en los sistemas legales a pre-
cios y examina el modo en el cual éstos incentivan determinados ni-
veles de cuidado y prevención.
El impacto que tiene el derecho de daños en los incentivos de las
personas puede ilustrarse de modo simple considerando hipotética-
mente el caso de una actividad en capacidad de producir daños signi-
ficativos a terceros, donde los victimarios o dañadores potenciales están
eximidos de compensar a las víctimas. Si los propietarios de empresas
que operan trenes no deben compensar a los propietarios de campos
adyacentes por los incendios que producen las chispas de sus locomo-
toras, la predicción es que éstos introducirán nulo o muy poco cuida-
do para eliminar estas externalidades. Si el derecho de daños los obli-
ga a pagar estos costos, los propietarios tienen buenos incentivos para
adoptar cuidado y prevención. Una empresa, por ejemplo, considera-
rá incluir un filtro o eliminar un viaje, siempre que el costo de esa
unidad de prevención sea menor que el costo esperado de pagar in-
demnizaciones, es decir, cuando de ese modo disminuye su costo pri-
vado. Otro modo de poner el asunto es que el derecho de daños cons-
tituye, con independencia de la finalidad de compensar a las víctimas,
un instrumento para internalizar externalidades negativas: en el ejem-
plo, la empresa de trenes adopta precauciones que evitan accidentes.
En otros términos, induce a que los individuos tomen en cuenta los
eventuales costos por accidentes que sus actividades propias tienen para
los demás.
El derecho de daños tiene sentido económico dada la existencia
de altos costos de transacción. Cuando los costos de las transacciones
son bajos, las personas disponen de derechos de propiedad y contra-
tos para internalizar las externalidades y aprovechar las ventajas de
la cooperación. Pero no es posible apelar a derechos de propiedad y
3 Para una descripción del derecho de las sociedades primitivas, véase POSNER,
Richard, “The Economic Theory...”, cit., en particular, ps. 192-203.
ECONOMÍA DEL DERECHO DE DAÑOS 205
contratos para internalizar los costos externos derivados de acciden-

tes dada la imposibilidad que tienen todos los potenciales agentes de
daños y víctimas para negociar por anticipado las correspondientes
indemnizaciones.
En el extremo, en un mundo con perfecta definición de derechos
de propiedad y costos de transacción nulos, el derecho de accidentes
carecería por completo de sentido: las partes podrían arreglar por
anticipado las compensaciones para cualquier accidente posible. Ima-
ginemos, por ejemplo, rangos óptimos de velocidades de circulación
en las avenidas de una ciudad populosa que introducen niveles efi-
cientes de exposición al riesgo: de modo tal que si las personas mane-
jan o conducen sus autos a mayor velocidad que esos máximos, im-
ponen a las demás un riesgo excesivo incrementando la probabilidad
y cuantía esperada de los accidentes. Personas racionales bajo estas
condiciones encontrarían los “mejores precios” o sanciones óptimas
para inducir a un nivel de cumplimiento adecuado de las reglas sobre
velocidades máximas contractualmente establecidas para cada indi-
viduo. La contratación revelaría información privada que muchas veces
es imposible o muy difícil de obtener para un observador externo,
como un juez o legislador. Una negociación “perfecta” permitiría es-
tablecer las condiciones en las cuales procedería una compensación
óptima.
Pero los accidentes constituyen un tipo de externalidad sobre la
cual no se puede, en general, negociar por anticipado y se hace necesa-
rio apelar a reglas generales que establecen compensaciones por acci-
dentes, una vez ocurridos éstos. En general, cuando el costo de las tran-
sacciones es muy elevado o prohibitivo, los sistemas legales tienden a
abandonar los derechos de propiedad y los convenios como mecanis-
mo para internalizar externalidades y emplean otros instrumentos del
sistema legal como, por ejemplo, los impuestos, las sanciones y pro-
hibiciones típicas del derecho administrativo, las sanciones penales o
el derecho de daños, entre otros. El derecho de daños, en suma, cons-
tituye un instrumento central para internalizar externalidades negati-
vas en contextos de altos costos de transacción. De ese modo, en ge-
neral, cuando más costoso sea emplear el mercado, más conveniente
y probable es el empleo de reglas de responsabilidad 4.
4 Para un artículo importante que muestra la conexión entre costos de transacción

y el tipo de reglas que usualmente empleamos para proteger derechos, ver CALABRESI,
Guido - MELAMED, A. Douglas, “Property Rules, Liability Rules, and Inalienability: One
View of the Cathedral”, Harvard Law Review, vol. 85, 1972, ps. 1108 y ss. El argumento
de los autores es que las reglas de responsabilidad constituyen buenas herramientas para
proteger derechos en contextos de altos costos de transacción.
En muchos casos, desde luego, un mismo hecho dañoso puede

estar regulado por diversas ramas del derecho. En este sentido, el de-
lito de lesiones, por ejemplo, puede llevar a una condena penal con
independencia de una demanda por daños y perjuicios; del mismo
modo que emitir polución puede constituir una infracción adminis-
trativa y generar responsabilidad civil. El modo en el cual se organi-
zan diversas ramas del derecho para incentivar a las personas a adop-
tar cuidado o disuadir a las personas de cometer algunas clases de
externalidades tiene, desde luego, racionalidad económica. Por ejem-
plo, para daños intencionales de particular gravedad, se suman a las
sanciones típicas del derecho de daños las condenas penales, en tanto
la naturaleza pública de esas ofensas y la necesidad de contar con un
grado mayor de disuasión para ese tipo de ilícitos.
En suma, cuando los costos de las transacciones son muy altos,
la ley reemplaza al mercado estableciendo diversos tipos de sanciones
que inducen a las partes ha tomar determinadas precauciones elimi-
nando externalidades en contextos donde los convenios o las resolu-
ciones judiciales que piden cesar una actividad dañosa, por altos cos-
tos de transacción, en general no resultan efectivos. El sistema legal,
en contextos de altos costos de transacción, fuerza a las personas a
tomar en cuenta no sólo sus costos privados derivados de actividades
riesgosas, sino también los sociales; es decir, constituye un mecanis-
mo para internalizar las externalidades asociadas a los accidentes.
II. ELEMENTOS BÁSICOS DEL DERECHO DE DAÑOS
La teoría legal, en las dos más importantes tradiciones jurídicas,

distingue tres elementos centrales de la responsabilidad por acciden-
tes o ilícitos culposos: el daño, la causalidad y la culpa o dolo 5. Esto
significa que para que prospere una demanda de daños, dependiendo
del sistema de responsabilidad, el actor debe demostrar la existencia
de algunos de estos elementos ante el tribunal 6.
La responsabilidad por daños o aquiliana 7 tiene origen cuando
una persona, típicamente el victimario, causa un daño a otra persona
5 En este capítulo nos vamos a ocupar centralmente de casos de accidentes y sólo

excepcionalmente de daños producidos intencionalmente. Éstos van a ser examinados,
centralmente, al momento de comentar los daños punitivos y el derecho penal.
6 En el derecho argentino la responsabilidad extracontractual contiene, en esencia,
los mismos elementos. Véase, p. ej., ALTERINI, A. - AMEAL, O. - LÓPEZ CABANA, R., Derecho
de las obligaciones civiles y comerciales, 2ª ed., Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1998,
p. 159.
7 Aun cuando la responsabilidad por daños tenía antecedentes jurisprudenciales
en Roma, ésta fue establecida legislativamente por la Lex Aquilia, durante el siglo III antes
denominada genéricamente víctima. En estos casos la ley, en general

para casos donde hay dolo o negligencia, manda al victimario a repa-
rar el daño ocasionado. Como puede verse, de esta simple definición,
tan intuitiva, emergen los primeros elementos del derecho de daños.
Aun cuando estos elementos resultan intuitivos al sentido común,
ninguno de éstos, en particular la negligencia y la causalidad, consti-
tuyen elementos simples que puedan ser empleados sin ambigüedad.
En teoría legal hay dificultades para establecer con precisión cuándo
operan estas condiciones que constituyen requisitos, siempre depen-
diendo del sistema de responsabilidad, para la procedencia de la ac-
ción. Luego voy a comentar qué elementos son necesarios para la pro-
cedencia de diversos tipos o sistemas de responsabilidad; conviene
antes, sin embargo, comentar primero estos elementos en general.
1. El daño
El daño consiste básicamente en una externalidad negativa y, por

lo tanto, constituye una afectación al bienestar de otra persona. El
Código Civil argentino, por ejemplo, establece el requisito del daño y
lo define de una manera análoga a la externalidad, cuando establece
(art. 1067): “No habrá acto ilícito punible para los efectos de este
Código, si no hubiese daño causado, u otro acto exterior que lo pue-
da causar, y sin que a sus agentes se les pueda imputar dolo, culpa o
negligencia”. El art. 1068, a su vez, lo define del siguiente modo:
“Habrá daño siempre que se causare a otro algún perjuicio suscepti-
ble de apreciación pecuniaria, o directamente en las cosas de su do-
minio o posesión, o indirectamente por el mal hecho a su persona o a
sus derechos o facultades”.
Desde un punto de vista económico, el daño es igual a la pérdida
de utilidad a consecuencia de la ocurrencia del hecho dañoso. El daño
constituye una externalidad y cuando los sistemas legales mandan al
victimario a compensar a la víctima por el daño sufrido, generan in-
centivos para que se internalice la externalidad, colocando precios que
incentivan a que victimarios y víctimas adopten niveles determinados
de cuidado y actividad.
Los sistemas legales piden, además, que la reparación sea integral,
es decir que se deje a la víctima en el estado en que se encontraba an-
tes del daño. La eficiencia, como luego voy a comentar en detalle, en
coincidencia con la solución normativa de los principales sistemas lega-
de Cristo, donde se estableció la indemnización por daños causados no intencionalmente

a la propiedad y mandaba a reparar el mayor valor que hubiese tenido la cosa durante
el último año.
les, exige que en casos de daños accidentales (es decir, no intencio-

nales) se deje a la víctima tal como estaba antes del accidente. La efi-
ciencia pide que los tribunales determinen la “compensación perfec-
ta” que es análoga al criterio de la “reparación integral” que piden
usualmente los tribunales.
En los hechos, sin embargo, los tribunales tienden a compensar
de menos a las víctimas. Hay razones más bien generales y otras de
carácter particular. Las primeras son muy conocidas: en general, los
juicios son muy largos, implican costos y las tasas de intereses que se
reconocen rara vez cubren el costo de oportunidad de empleo del ca-
pital 8. El valor esperado de una demanda a baja tasa de interés cons-
tituye un caso análogo a un préstamo a baja tasa. La dilación innece-
saria de los juicios, con los altos costos privados y sociales que ello
implica, pasa a constituirse en una muy buena estrategia, en el caso,
en perjuicio de las víctimas 9.
Por otra parte, hay casos donde es muy difícil establecer el precio
correcto al daño sufrido, en particular cuando no hay mercados dis-
ponibles para valorar los daños, como sucede con la vida humana o
lesiones. Estimar el valor de pérdidas no monetarias es un problema
complejo para el que probablemente no haya respuestas completamen-
te satisfactorias y que el sistema legal debe resolver. Una posibilidad
que ofrece la economía es apelar a la propensión a pagar que un indi-
viduo por eliminar el riesgo de sufrir un tipo determinado de lesión.
Si una persona enfrenta una probabilidad de 1/100.000 de sufrir un
riesgo X, la pregunta usual es cuánto pagaría la víctima por eliminar
ese riesgo. Si la víctima, por ejemplo, está dispuesta a pagar $ 10 para
eliminar ese riesgo, entonces, la compensación que le corresponde es
de un millón. Pero las personas podrían ser demasiado optimistas,
como ilustra la economía de la conducta y aun si fuesen capaces de
estimar correctamente las probabilidades, no es muy claro que ese sis-
tema sea el adecuado, sobre todo teniendo en cuenta que los tribuna-
les deben compensar a las víctimas luego de que el accidente sucedió.
Este asunto constituye un tema complejo que no puedo examinar en
este espacio, pero algunos economistas han intentado medir la pérdi-
da de felicidad neta que producen diversas pérdidas no monetarias
con la finalidad de establecer compensaciones consistentes 10.
8 Véase COOTER, ROBERT D. - ULEN, THOMAS S., Derecho..., cit., ps. 274-275.
9 Véase, respecto del tema, ACCIARRI, Hugo - CASTELLANO, Andrea - BARBERO, Andrea,
“¿Tomar un préstamo o demorar un juicio? Análisis económico de los efectos de la tasa
de interés sobre la demora judicial”, RIIM 47, Buenos Aires, octubre de 2007.
10 Ver OSWALD, Andrew J. - POWDTHAVEE, Nattavudh, “Death, Happiness, and the
Calculation of Compensatory Damages”, Journal of Legal Studies, vol. 37, 2008. Ver en
Hasta hace no mucho tiempo además los tribunales han sido algo
renuentes a reconocer daños difíciles de mensurar tales como el padeci-
miento moral o sufrimiento, limitándose sólo a aquellos pecuniarios.
Otros conceptos básicos, como la vida humana, son infravalorados
al punto de que lesiones graves confieren mayores indemnizaciones
que la pérdida de la vida.
2. Causalidad
El otro elemento determinante de la responsabilidad por acci-

dentes es la causalidad, por la cual se requiere que el demandado haya
ocasionado el daño a la víctima. Sin embargo, a pesar de su aparente
simplicidad, el concepto de causalidad resulta sumamente ambiguo.
Normalmente, son muchos los hechos antecedentes que tienen inci-
dencia causal en un resultado o hecho dañoso, y es evidente que la ley
y los tribunales refieren a un concepto no literal o puramente físico
de causa.
En su forma más simple, la causalidad puede entenderse como
un test del tipo “el daño no hubiese ocurrido sin la acción u omisión
del demandado”, pero es evidente que ese criterio es demasiado am-
plio y no admite un lectura estricta. Una llamada de un amigo puede
distraer a un conductor y producir un accidente y ningún tribunal ex-
tendería la responsabilidad a quien efectúo la llamada. Es que nor-
malmente para que se produzca un hecho opera de manera compleja
una serie de condiciones causales que obligan a los tribunales a selec-
cionar la causa relevante del accidente. Los tribunales, en suma, no
emplean la causalidad en un sentido estricto para asignar o imputar
responsabilidad.
Veamos estos problemas a través de un conocido caso del dere-
cho común. En “Berry v. The Bourough of Sugar Notch” 11, se juzga-
ba la responsabilidad por lesiones de una empresa de tranvías luego
de que un pasajero resultase herido a consecuencia de la caída de un
árbol sobre la unidad que lo transportaba. En la demanda se alegó
que había causalidad con el hecho dañoso, bajo el argumento de que
si el conductor del tranvía hubiese respetado la velocidad máxima,
éste no hubiese estado allí cuando el árbol se desplomaba. En un sen-
tido físico, literal, la mayor velocidad del tranvía causó el accidente
según el actor; fue la negligencia del chofer al exceder la velocidad
el mismo número, dedicado a economía de la felicidad y derecho (UBEL, Peter A. -

LOEWENSTEIN, George, “Pain and Suffering Awards: They Shouldn’t Be (just) about Pain
and Suffering”, Journal of Legal Studies, vol. 37, 2008).
11 191 Pa. 345, 43 A. 240 (1899).
permitida la que causó el accidente. El tribunal rechazó el argumento

del actor y estableció que no había relación entre la negligencia de
chofer y el accidente.
Desde un punto de vista estrictamente causal, la decisión del tri-
bunal es errada: la mayor velocidad causó el accidente; pero desde un
punto de vista legal la decisión parece razonable y eficiente. Conside-
rada ex ante superar el máximo de velocidad no incrementa la proba-
bilidad de que un árbol caiga sobre el tranvía: si hubiese conducido el
tranvía aun a mayor velocidad, hubiese también evitado el accidente.
Superar el máximo de velocidad, normalmente, no lleva a ese tipo de
accidentes, de modo que no tiene sentido establecer una relación cau-
sal de esa naturaleza, simplemente porque la velocidad no constituye
un tipo de precaución relacionada a ese tipo de evento dañoso 12.
Por ese motivo, los tribunales adoptan criterios causales más res-
trictivos que el meramente físico. Los tribunales del derecho común
refieren a veces a la “causa próxima” y en la jurisprudencia argentina es
frecuente encontrar la definición de “causa relevante”, como aquella
que “en el curso normal y habitual de las cosas o la experiencia” lleva
a los resultados dañosos. En ambos casos la finalidad es buscar y distin-
guir las causas más previsibles de aquellas más remotas e improbables 13.
Sin embargo, la idea de “causa próxima” o “el curso ordinario
de las cosas” no resulta inmediatamente operativa. No siempre es fá-
cil establecer hasta dónde debe llegarse en la cadena o entramado causal
para establecer la responsabilidad. Un caso célebre que muestra la
dificultad para establecer la “causa próxima” es “Palsgraf v. Long
Island Railway” 14. El tribunal presentó los hechos tal como siguen:
“El demandante [la señora Palsgraf] estaba parada en una platafor-
ma del ferrocarril del demandado después de haber comprado un
boleto para ir a Rockaway Beach. Se detuvo en la estación un tren
que iba a otro lugar. Dos hombres corrieron para alcanzarlo. Uno de
ellos llegó a la plataforma del carro sin problemas, aunque el tren ya
se estaba moviendo. El otro hombre, que llevaba un paquete, brincó
al interior del carro, pero parecía a punto de caerse. Un guardia del
carro, que había mantenido abierta la puerta, se inclinó para ayudar-
lo, otro guardia que estaba en la plataforma lo empujaba por detrás.
En estas circunstancias, el paquete se desató y cayó sobre las vías. Era
12 Ver FRIEDMAN, David D., Law’s Order, What Economics has to do with Law and
Why It Matters, Princeton University Press, New Jersey, 2000, p. 191.
13 Para un examen de la causalidad en el derecho de daños, ver CODERCH, Pablo
S. - FERNÁNDEZ CRENDE, Antonio, “Causalidad y responsabilidad”, InDret, Barcelona, 2006,
disponible en http://works.bepress.com/pablo_salvador_coderch/subject_areas.html.
14 Co. (248 N.Y. 39), 162 N.E. 99 [1928].
un paquete pequeño, de unos 40 centímetros de largo, y estaba cu-

bierto por un periódico. En efecto, contenía cohetes, pero nada de su
apariencia indicaba su contenido. Los cohetes estallaron al caer el
paquete. El choque de la explosión derribó algunas escaleras portáti-
les que se encontraban en el otro extremo de la plataforma; varios
metros de distancia. Las escaleras golpearon al demandante, causán-
dole lesiones por las cuales demandó” 15.
La Corte de Apelaciones de Nueva York encontró que el ferroca-
rril no era responsable de las lesiones de la señora Palsgraff en tanto
la cadena casual era demasiado extensa, en el sentido de que la rela-
ción entre las acciones del guardia y el daño era demasiado remota.
Este caso muestra que el tipo de causalidad que los tribunales pa-
recen tener en cuenta, cuando emplean el criterio de “causa próxima”
o “el curso ordinario de las cosas”, estaría más relacionada con la
previsibilidad y la probabilidad de ocurrencia de los hechos dañosos
mirada desde una perspectiva ex ante y tal vez afín al enfoque econó-
mico. De hecho, la ausencia importante de previsibilidad constituye
un clásica defensa absoluta contra una demanda de daños y perjui-
cios, tanto en el derecho común como en nuestra tradición legal. Una
defensa económica obvia de esa regla es que sólo aquellas causas que
usualmente llevan a la producción de un hecho dañoso deben ser te-
nidas en cuenta. De ese modo, se incentiva a que las personas desti-
nen recursos a prevenir accidentes que son altamente probables y no
aquellos que no se pueden prevenir de manera razonable 16.
Pero las cosas son más complicadas y cierta jurisprudencia en
diversos sistemas legales ha relajado el supuesto de causa como ele-
mento de responsabilidad y en algunos casos de manera explícita se
ha reconocido que la causa no constituye un requisito indispensable
para la emergencia de responsabilidad extracontractual 17. En algunos
contextos la probabilidad constituye una regla más plausible que la
causalidad en sentido estricto 18. Un caso interesante e innovador en
15 Extracto de la descripción de los hechos efectuada por el tribunal, tomada de

COOTER, ROBERT D. - ULEN, THOMAS S., Derecho..., cit., ps. 377-378.
16 Para un examen más general de este asunto, véase ACCIARRI, Hugo A., Elemen-
tos de análisis económico del derecho de daños, Asociación Latinoamericana y del Caribe
de Derecho y Economía, y Centro de Derecho y Economía de George Mason University,
2008, ps. 266-269.
17 “La causalidad no es un requisito esencial de la responsabilidad; en materia ci-
vil se dan casos en los cuales el responsable del daño no es su autor mediato ni inmedia-
to”. C. Nac. Esp. Civ. y Com. (CF), sala 4ª, 13/7/1983, “Dulitzki, Carlos R. v. Horenstein,
León y otros”, ED 110-114, Zeus, t. 46, R-80 (9303).
18 Hace más de dos décadas, se estableció: “Para establecer la causa de un daño es
necesario hacer un juicio de probabilidad determinando que aquél se halla en conexión
este sentido es el célebre “Sindell v. Abbot Laboratories” 19, donde se

estableció la regla de la responsabilidad por cuota de participación en
el mercado.
A mediados del siglo XX, Abbot junto a otros varios laborato-
rios producían DES, un genérico de venta libre para embarazadas con
riesgo de aborto que no tenía contraindicaciones. Luego de más de
quince años las hijas de quienes tomaron el remedio (las “Hijas DES”)
mostraron serios trastornos de salud, incluyendo algunas formas se-
veras de cáncer. Sin embargo, ningún actor podía demostrar la rela-
ción causal respecto de ninguna demandada: era un remedio genérico
de venta libre con muchos productores y había pasado demasiado tiem-
po. Cualquier demandado podía argumentar que no estaba probado
que había suministrado la dosis en particular que había causado el
daño sobre el cual se fundaba la demanda. El daño, en suma, era anó-
nimo e imposible probar la causalidad. Probablemente influenciada
por un artículo de un estudiante de derecho, la solución del Superior
Tribunal de California fue innovadora: la responsabilidad debía ad-
judicarse en proporción a la participación en el mercado de cada pro-
ductor. La base racional de la regla de la “responsabilidad por cuota
de mercado” es la probabilidad y no la causalidad en sentido estricto.
Desde la eficiencia hay dos consideraciones distintas respecto de
esta solución. Un examen más prolijo del caso debería establecer si el
costo de prevención para un remedio que tiene efectos adversos con
tanta dilación y además de venta libre y autorizada no establece una
regla demasiado exigente desde el punto de vista de la prevención. Los
costos de prever estos efectos externos pueden ser enormes y la exten-
sión de una regla tan exigente al mercado podría implicar más pérdi-
das en salud que ganancias. Sin embargo, la distribución sobre la base
de la probabilidad genera los incentivos correctos para que los diver-
sos potenciales agentes de daños internalice adecuadamente los efec-
tos externos 20.
Una explicación potencialmente interesante es que las decisio-
nes de los tribunales parecen motivadas a los fines de que quienes
pueden evitar el riesgo a menores costos lo hagan y siempre respecto
de hechos o eventos dañosos previsibles que pueden ser evitados a
un costo racional 21. Como luego voy a examinar, otras reglas de res-
causal adecuada con el acto ilícito”. Sup. Corte Bs. As., 27/12/1988, “Morales, Víctor E.
v. Hogar Obrero Cooperativa de Consumo Limitada”, LL DJBA 1136-1441.
19 26 Cal. 3d 588, 607 P.2d 924, 163 Cal, 132 (1980).
20 FRIEDMAN, David D., Law’s Order..., cit., p. 197.
21 De hecho, aun personas cuyos actos jurídicos son anulables por irracionales,
como sucede en el caso de menores e insanos, son con frecuencia imputables en mate-
ponsabilidad y prácticas frecuentes de los tribunales para imputar

responsabilidad parecen incluir cierta racionalidad económica 22.
En cualquier caso el problema de causalidad no es un tema sim-
ple, siquiera desde la perspectiva tradicional del derecho, sobre todo
en casos difíciles, y hay una variedad enorme de reglas y propuestas
teóricas, algunas de ellas afines al enfoque económico de la ley. Por
otra parte, la causalidad se combina necesariamente con el problema
de la atribución de responsabilidad, asunto que examinamos en el
próximo título.
3. Culpa o dolo
Los sistemas legales reconocen dos grandes familias o clases de

sistemas de responsabilidad: la responsabilidad estricta u objetiva y
la responsabilidad subjetiva o por negligencia. Luego vamos a esta-
blecer con mayor precisión las diferencias y los efectos económicos
de cada una de estas reglas. Por ahora basta con señalar que cuando
una actividad está regulada por la responsabilidad objetiva el actor,
para ganar un juicio, sólo debe demostrar la relación causal y el daño.
La responsabilidad estricta consiste, precisamente, en una regla que
hace responsable al dañador potencial de todos los daños y que impi-
de emplear la ausencia de negligencia como defensa. En otros térmi-
nos, el sujeto responsable de manera estricta responde por el daño cau-
sado sin consideración de las prevenciones que haya tomado para evitar
el daño 23.
En otros casos, sin embargo, los sistemas legales requieren que la
víctima muestre, además, que el demandado ha violado un deber le-
gal de cuidado, o bien, que ha actuado de manera intencional, es de-
cir, con dolo. Bajo un sistema de responsabilidad subjetiva o por ne-
gligencia (como se lo llama en el derecho americano), el sistema legal
pide que el actor muestre también que el demandado ha obrado con
culpa o dolo, es decir, con intención de dañar.
Puesto en otros términos: la responsabilidad objetiva o estricta
requiere sólo que se muestren los dos primeros elementos que he co-
mentado: daño y causalidad, mientas que la regla de la responsabili-
dad subjetiva o por negligencia pide, además de éstos, que se muestre
que el dañador actúo con negligencia, o bien, con dolo, es decir, in-
ria de responsabilidad no contractual. GRADY, Mark F., “The Free Radical of Torts”, en
PARISI, F. - SMITH, V. (eds.), The Law and Economics of Irrational Behavior, Stanford
University Press, 2005, ps. 425 y ss.
22 Véase, p. ej., POSNER, Richard A., Análisis..., cit., ps. 156-208.
23 COOTER, ROBERT D. - ULEN, THOMAS S., Derecho..., cit., ps. 379-340.
tencionalidad de dañar. En otros términos, bajo esta regla, un deman-

dado que ha causado un daño puede eximirse de responsabilidad mos-
trando que ha adoptado el nivel de cuidado exigido por la ley.
El nivel de cuidado, en general, se establece en forma conceptual
y define la negligencia o culpa como la ausencia de cuidado o preven-
ción que habría adoptado un hombre razonable. Bajo esta regla el
demandado puede eximirse de responsabilidad mostrando que ha
obrado conforme lo haría un “hombre razonable”, mientras que ba-
jo responsabilidad objetiva el nivel de cuidado no constituye defensa
alguna.
El otro elemento tradicional que establece la responsabilidad es
la existencia de daño intencional o dolo, casos para los cuales la ley
tiene reservado normalmente un sistema de reparación del daño más
amplio y que en muchos casos constituyen, además, delitos sanciona-
dos por la ley penal. De ese modo, mientras la idea de culpa o negli-
gencia está vinculada a un hecho negativo consistente en no adoptar
determinado nivel de cuidado o prevención, el dolo tiene como ele-
mento la presencia de intencionalidad en la producción del hecho
dañoso.
Estos elementos, sin embargo, resultan algo vagos y ambiguos, y
no permiten una descripción de los efectos de los sistemas de respon-
sabilidad, del mismo modo que tampoco una definición clara de la
finalidad del sistema de responsabilidad. En el título que sigue voy a
mostrar los elementos centrales del modelo económico del derecho de
los accidentes.
III. LA DEFINICIÓN ECONÓMICA DE LA NEGLIGENCIA:

LA REGLA DE HAND
El supuesto de que los individuos toman decisiones con la finali-

dad de maximizar su utilidad adopta en el caso de la economía de los
accidentes una definición mucho más precisa: se asume que los indi-
viduos persiguen minimizar los costos por los accidentes; es decir, se
emplea la hipótesis de que los individuos toman decisiones con la fi-
nalidad de minimizar sus propios costos privados asociados a preve-
nir accidentes, pagar accidentes o soportar el costo de éstos, para el
caso de que sean víctimas.
Se asume también que tanto víctimas como victimarios potencia-
les pueden tomar dos de tipos de decisiones centrales respecto de los
accidentes: decidir en qué medida o cantidad participarán de deter-
mina actividad, como por ejemplo la cantidad de kilómetros que ma-
nejan al año; y el nivel de precaución o cuidado que emplean cuando
desarrollan esas actividades, como por ejemplo, elegir la velocidad a
la cual conducen, otra variable que tiene incidencia en los accidentes.

Inicialmente, sin embargo, voy a considerar sólo el nivel de cuidado,
dejando para más adelante la incidencia que el nivel de actividad tie-
ne en los accidentes.
Una vez que asumimos la hipótesis de que los individuos quieren
minimizar el costo esperado de los accidentes, contamos con una teo-
ría de la acción que permite examinar sistemáticamente la incidencia
que cada regla de responsabilidad tiene respecto de los incentivos y
evaluar la eficiencia de las reglas sobre responsabilidad. Mientras a
nivel descriptivo o positivo interesa una descripción de los efectos de
las diversas reglas de responsabilidad, a nivel normativo se busca eva-
luar cuáles reglas inducen a los individuos a adoptar un nivel de efi-
ciente de cuidado. En otros términos, en este último plano, se persi-
gue examinar el modo en el cual diversas reglas de responsabilidad
por accidentes pueden inducir a que las personas adopten un nivel de
cuidado o actividad eficientes.
En otros términos, para evaluar los efectos de las reglas de res-
ponsabilidad en las decisiones y evaluar su desempeño, es necesario
contar con una definición precisa y operativa de negligencia, es de-
cir, una descripción acerca de la cantidad de cuidado o prevención
deseable. La descripción legal usual del término, que apela al cuida-
do que adoptaría un “hombre razonable” no permite examinar las
condiciones en las cuales las diversas reglas o sistemas de responsa-
bilidad permiten lograr esa meta, y tampoco, por el mismo motivo,
ofrecer evaluaciones o recomendaciones capaces de mejorar el siste-
ma legal.
En otros términos, el derecho tradicional no provee de una teoría
descriptiva acerca de las variables que tienen incidencia en la ocurrencia
de hechos dañosos y tampoco una descripción precisa del nivel de
cuidado que el sistema legal busca inducir en las personas. La regla
del hombre razonable es tan ambigua que difícilmente permita un
examen sistemático de los sistemas de responsabilidad. La fórmula del
hombre razonable no permite examinar cuándo se logra esta meta y
al mismo tiempo tampoco permite adjudicar responsabilidad de modo
preciso; por lo tanto, enfrenta problemas tanto para describir los efec-
tos de los sistemas legales como para sugerir recomendaciones o eva-
luaciones en capacidad de mejorar el sistema legal de responsabilidad
por accidentes.
Una teoría positiva del derecho de daños requiere de una descrip-
ción de las variables centrales que tienen incidencia en los accidentes
y una consecuente definición más precisa de negligencia. Esa defini-
ción debe, al mismo tiempo, capturar de manera razonable los ele-
mentos centrales o el sentido general del concepto de negligencia
usualmente empleado en teoría legal, para que sea de utilidad en el

ámbito del derecho.
En suma, necesitamos una definición de negligencia que sea ana-
líticamente precisa y operativa, que tenga cierta afinidad con los ele-
mentos centrales de la negligencia en la definición de legal. La teoría
económica, en este sentido, ha provisto un modelo de los accidentes
que permite definir las variables centrales que tienen incidencia en los
accidentes y una definición precisa de la negligencia que guarda al-
gún nivel de familiaridad con la definición legal del término.
Curiosamente, fue la jurisprudencia americana la que proveyó las
bases para el luego más sofisticado modelo económico del derecho de
los accidentes. La idea central de que la negligencia debe tener alguna
relación con un balance próximo entre el costo de evitar un acciden-
te, y la gravedad y la probabilidad de ocurrencia de éste tiene algunos
antecedentes en conocidas decisiones de los tribunales americanos.
La intuición que subyace a la definición económica de negligen-
cia fue probablemente anticipada en algunos aspectos por el juez
Cardozo en su voto en “Adams v. Bullock” 24. En este caso, un chico
resultó lesionado como consecuencia de colgar un cable de varios
metros por un puente cuando pasaba un tranvía. El puente era alto y
el tranvía llevaba todas las precauciones usuales. Cardozo consideró
que la demandada no era responsable en tanto la poca frecuencia de
este tipo de accidentes y los altos costos asociados a su prevención. El
juez Cardozo estaba comparando el costo y el beneficio asociado a
prevenir esa clase de accidentes para definir la negligencia 25.
Otro posible empleo temprano de la hoy denominada regla de
Hand en la jurisprudencia americana puede encontrarse en “Hendriks
v. Peabody Coal Company” 26. En este caso, un adolescente resultó
lesionado cuando nadaba en una mina abandonada de la parte de-
mandada. El tribunal tuvo específicamente en cuenta los costos aso-
ciados a prevenir el accidente, estableciendo la responsabilidad del de-
mandado, que con pleno conocimiento de que menores nadaban en
su propiedad podría haber eliminado el riesgo del accidente a costo
muy bajo. Nuevamente se comparaba el costo de prevención con la
gravedad del hecho y la probabilidad de ocurrencia.
Sin embargo, las bases de la definición económica de la negligen-
cia fue primeramente establecida de manera clara y precisa por el juez
Learned Hand, quien sentó las bases para que más tarde los econo-
24 Court of Appeals of New York, 1919, 227 N.Y. 208, 125 N E. 93.
25 Ver HARRISON, Jeffrey L., Law and Economics, West Group, St. Paul, 2002, p. 337.
26 Appellate Court of Illinois, 1969, 115 III. App.2d 35, 253 N.E 2d. 56
mistas desarrollaran el modelo básico de la teoría legal de los acci-

dentes 27. En “United Status v. Carroll Towing Co.” 28, se estableció
que una persona era “negligente” si y sólo si el costo de prevención
(“B”) era menor que la probabilidad (“P”) de ocurrencia de un acci-
dente multiplicado por su cuantía (“L”). Con algunos ajustes, esta de-
finición de negligencia constituye la empleada por los economistas del
derecho y ha sido ocasionalmente utilizada en forma explícita por los
tribunales americanos, y es probable que capture el tipo de consi-
deraciones usuales subyacentes al clásico formulismo del “cuidado
razonable” 29.
El juez Posner, por ejemplo, en “Mc Carty v. Pheasant Run. Inc.” 30,
afirmaba que no hay diferencias sustanciales entre el formulismo usual
que define algo vagamente, la negligencia como la “falta de cuidado
razonable”, y la regla de Hand. Para Posner esta última pone en tér-
minos económicos el test convencional para establecer la negligencia.
En este sentido, ausencia de cuidado razonable puede ser entendida
como la falta de adoptar precauciones cuyos beneficios evitando ac-
cidentes es mayor que el costo de la precaución. Este autor sugiere
que la regla reproduce de manera más precisa los elementos que usual-
mente los tribunales tienen en cuenta cuando determinan la negligen-
cia 31. Un fallo argentino, por ejemplo, condenó a un consorcio de
27 El primer modelo formal se debe al trabajo de BROWN, John P., “Towards and
Economic Theory of Liability”, J. Legal Studies, vol. 2, 1973, ps. 323 y ss.
28 159 F. 2da. 169, 173, 2do. Circuito, de 1947.
29 Según algunos autores, la regla de Hand o criterios análogos sería escasamente
utilizada por los tribunales americanos. Véase, p. ej., WRIGHT, Richard, “Hand, Posner,
and the Myth of the ‘Hand Formula’”, en Symposium, Negligence in the Law, Theoretical
Inquiries in Law, vol. 4, 2003, ps. 145 y ss. Sin embargo, como se sabe, otros autores,
como Richard Posner, han considerado que esta regla subyace al tipo de razonamiento
que hacen los tribunales.
30 United States Court of Appeals, Seventh Circuit, 1987, 826 F.2d 1554. En el fa-
moso caso él ofreció la siguiente definición: “Si denominamos a probabilidad P, al daño
L y la carga B, la responsabilidad depende de si B es menor a L multiplicada por P; es
decir, si B es menor a PL”, traducido de HIRSCH, Werner Z., Law and Economics. An
Introductory Analysis, 3ª ed., Academic Press, San Diego, 1999, p. 143.
31 Señala textualmente Posner: “We are not authorized to change de common law
of Illinois, however, and illinois courts do not cite the Hand formula but instead define
negligence as failure to use reasonable care, a term left undefined (...). But as this is a
distinction without a susbstantive difference, we have not hesitated to use the Hand for-
mula in cases governed by the Illinois law (...). The formula translates into economic
terms the conventional legal test for negligence. This can be seen by considering the
factors that the Illinois courts take into account in negligence cases: the same factors,
and in the same relation, as in the Hand Formula (...). Unreassonable conduct is merely
the failure to take precautions that would generate greater benefits in avoiding acciden-
tes than the precautions would cost”. HARRISON, Jeffrey L., Law..., cit., p. 348.
propietarios a pagar daños a una mujer que tropezó en las escaleras,

consecuencia de la falta de iluminación derivada de la escasa visibili-
dad de las perillas de luz. El tribunal en varios pasajes de la sentencia
consideró que el costo de evitar el accidente era muy bajo respecto
del daño que puede causar 32.
La regla de Hand manda a que el tribunal efectúe un balance en-
tre el costo de prevención y la probabilidad de ocurrencia de un he-
cho dañoso multiplicada por la cuantía esperada del accidente, en tanto
establece que un demandado debe ser considerado negligente sólo si
B < PL. La regla sugiere que si el valor de “PL” excede el valor de
“B”, entonces, el dañador debería responder. De igual modo, sugiere
que si el valor de “PL” es menor a B, entonces, el demandado no de-
bería ser responsable. Sin embargo, en tanto la dificultad de estable-
cer, para la mayoría de los casos, valores precisos a estas variables,
esta regla, en general, constituye más una herramienta conceptual antes
que directamente operacional 33.
Un atractivo central, desde el punto de vista de la eficiencia, es
que la regla lleva al óptimo empleo de los recursos en materia de pre-
vención de accidentes. Esta regla replica el modo en el cual una per-
sona racional y neutral al riesgo tomaría decisiones respecto del nivel
de cuidado para prevenir daños a un activo de su propiedad. Un acci-
dente es un hecho probable y una persona racional que no sea adver-
sa al riesgo no gastaría más en prevención que la probabilidad de ocu-
rrencia multiplicada por la cuantía, simplemente porque de ese modo
iguala el costo marginal (el precio que paga por la última unidad de
cuidado) de prevenir un accidente con el ingreso marginal (la dismi-
nución de “PL”).
Una persona racional y neutral al riesgo, por ejemplo, sólo gasta-
ría $ 10 para eliminar el 10% del riesgo de pérdida de un activo que
para él vale $ 100. Si gasta menos, el costo es menor que el beneficio
y todavía le conviene introducir más unidades de cuidado (policías,
cámaras, matafuegos, etc.) en tanto de ese modo disminuye en mayor
grado el valor de “PL”. Si gasta más en “B” que en “PL”, simplemen-
te sus costos marginales son superiores a sus beneficios marginales.
Esto es muy intuitivo: de hecho, las personas tienden a gastar muy
poco o nada en prevenir hechos sumamente improbables o cuya cuan-
tía esperada es muy baja o insignificante.
32 Véase ACCIARRI, Hugo H. - ROMERO, Melisa, “La fórmula de Hand y el Cheapest

Cost Avoider en el derecho argentino”, LL, año 14, nro. 5, junio de 2007, ps. 517-526.
33 Sin embargo, se ha sugerido que la regla de Hand constituye una de las defini-
ciones actuales más establecidas de negligencia en el derecho de daños americano. Véase
COOTER, ROBERT D. - ULEN, THOMAS S., Derecho..., cit., p. 402.
Una persona adversa al riesgo estaría dispuesta, sin embargo, a

pagar más de $ 3000 por una probabilidad del 1% de perder $ 300.000
y una persona adicta al riesgo, como un jugador, pagaría menos. Las
personas son, en general, adversas al riesgo. Prefieren $ 50.000 segu-
ros a un 50% de probabilidades de ganar $ 100.000, a pesar de que
ambas loterías u opciones valen lo mismo desde el punto de vista de
la utilidad esperada. Sin embargo, en tanto este fenómeno queda mu-
chas veces “cubierto” por el extendido mercado de los seguros y la
simplicidad (algo muy apreciado), los modelos básicos emplean la
asunción de neutralidad hacia el riesgo.
La lógica detrás de la regla es evidente: un accidente es un he-
cho probable y, por lo tanto, una persona racional toma en cuenta
no el valor del activo, sino el valor esperado del accidente que surge
de multiplicar su cuantía esperada por la probabilidad de ocurren-
cia. En otros términos, no importa el valor absoluto del daño en tanto
un accidente no es un hecho cierto, sino un hecho probable, razón
por la cual el elemento relevante es el daño esperado que es igual a
la probabilidad del hecho dañoso multiplicado por la cuantía del
daño 34.
La regla de Hand contiene un elemento de imparcialidad y efi-
ciencia de indudable atractivo: incentiva a las personas a cuidar los
bienes de los demás tal como una persona racional cuidaría los pro-
pios, incentivando a las personas a que adopten el nivel de precau-
ción que adoptarían si fuesen dueños tanto del tren que echa chispas
como de los campos adyacentes, del auto que enviste o el peatón
envestido, al mismo tiempo que lleva al menor empleo de los recursos.
Sin embargo, no es muy seguro si el juez Hand refirió a valores
absolutos o marginales. Si la regla compara los costos y los beneficios
totales de la prevención con el costo total del accidente, el empleo de
la regla es demasiado limitada: sólo permite responder si es conve-
niente proveer protección total contra un daño o ninguno en absolu-
to. Para que la regla sea de utilidad debe contemplar los cambios
marginales o incrementales que se siguen de adoptar una unidad más
de cuidado, tanto en el costo de prevención (“B”) como en el valor
esperado de los accidentes (“PL”).
34 Hay, sin embargo, por lo menos dos limitaciones importantes respecto de la re-
gla de Hand. La primera es que opera bajo el supuesto de que las personas son neutra-
les al riesgo. Sin embargo, el modelo en su forma simple se ha mostrado analíticamente
fructífero y se ha considerado que la tendencia de las personas a ser más bien adversas
al riesgo es normalmente compensada por otros factores, tales como los seguros. La se-
gunda es que sólo toma en cuenta la negligencia de dañador potencial y no la de las
víctimas potenciales, pero luego nos vamos a ocupar de casos donde los accidentes son
causalmente recíprocos.
Lo relevante es considerar los efectos de aumentar o disminuir la

prevención sobre su costo y sobre la probabilidad de ocurrencia del
daño. Importan los cambios y no el nivel absoluto: lo importante es
cuánto puede más prevención hacer bajar la probabilidad y hacer su-
bir el costo de la prevención. El enfoque económico supone que el nivel
de precaución tiene incidencia tanto en el costo de precaución (“B”)
como en la probabilidad de ocurrencia (“P”), siempre asumiendo que
la cuantía del accidente (“L”) se mantiene constante. A medida que se
introduce una unidad adicional de cuidado (un guardia más, un mata-
fuego más, etc.), el valor del costo de prevención (“B”) se incrementa,
pero disminuye la probabilidad de ocurrencia del accidente. El ópti-
mo de cuidado ocurre cuando se alcanza un nivel de prevención para
el cual incrementos adicionales de la prevención comienzan a hacer
subir “B” en una magnitud igual o mayor que lo que hacen disminuir
“PL”. Cualquier nivel de cuidado o prevención que pudiera ser au-
mentado a un costo menor que la disminución del daño esperado que
se evita, sería menor que el óptimo. De igual modo, cualquier nivel de
cuidado o prevención que pudiera ser reducido ahorrándose costos
mayores que el aumento del daño esperado que se evita, sería mayor
que el óptimo 35.
A medida que se adoptan mayores unidades de cuidado, el valor
de “B” crece y disminuye el valor de “P”. La eficiencia requiere que
el agente potencial de daños adopte un nivel de cuidado que iguale el
incremento del “B” con la disminución de “PL”, es decir, que adopte
un nivel de cuidado para el cual aumentar el nivel de cuidado o pre-
vención sea igualmente costoso que disminuir el valor esperado del
daño. En ese punto se logra minimizar la suma de ambos costos: el
costo de prevención y el costo esperado de los accidentes 36.
35 El modelo básico es empleado, con diferencias de matices, en la mayor parte o

todas las presentaciones de la economía del derecho de los accidentes. Para un modelo
alternativo, véase GRADY, Mark F., “A New Positive Economic Theory of Negligence”,
Yale Law Journal, vol. 92, 1983, ps. 799 y ss.
36 En su expresión formal el modelo asume que los costos se minimizan cuando se
encuentra un nivel de precaución X que minimiza la siguiente función de costo social
de los accidentes: SC = B (x) + p(x)L, donde “B” denota el costo de prevención y es una
función creciente de X. A medida que se introducen más unidades de cuidado X, se
incrementa el valor de B. Si se asume que el precio unitario de cada unidad de cuidado
es constante, como se asume en general, entonces la función es lineal. Por su parte,
cuando se incrementa X, disminuye la probabilidad de ocurrencia de los accidentes; es
decir, P es una función con pendiente negativa en tanto, a medida que se incrementa
“X”, la probabilidad disminuye. Por simplicidad se asume que el “L” es constante. El
óptimo se logra cuando el valor absoluto de la pendiente de “B(x)” es igual al valor
absoluto de la pendiente de p(x)L. Esto es cuando el incremento del costo es igual al
incremento del beneficio. Todas las intuiciones fundamentales del modelo, sin embar-
go, quedan capturadas por la explicación en prosa que se ha desarrollado.
Este simple modelo puede ser utilizado con la finalidad de exa-

minar los incentivos contenidos en los diversos sistemas o reglas de
responsabilidad, pero también sugiere un importante ideal normati-
vo, en tanto permite definir con precisión la negligencia de un modo
tal que conduce a la minimización del costo social de los accidentes:
según esta regla, una persona es negligente cuando adopta un nivel de
cuidado inferior a aquel para el cual aumentar “B” cuesta menos que
la correspondiente reducción de “PL”. Cuando las personas son ne-
gligentes, según esta definición, puede disminuir el costo social de los
accidentes asignando unidades adicionales de prevención que cuestan
menos que el impacto que estas unidades tienen en la disminución de
“PL”. De igual modo, si una regla legal manda o genera incentivos
para que las personas adopten unidades de prevención en una canti-
dad mayor al óptimo, inducen a que las personas introduzcan unida-
des de prevención cuyo costo es mayor al beneficio social.
A nivel normativo, es importante tener en cuenta que la regla no
minimiza la cantidad de accidentes, sino que minimiza el costo de pre-
venir los accidentes (B) más el costo esperado de los accidentes (PL).
Por otra parte, en muchos casos puede ser muy costoso colocar valores
precisos a las variables y tiene más sentido analítico que operacional 37.
El modelo en su forma más simple incluye sólo el costo de pre-
vención del dañador potencial, pero en muchos casos las víctimas
pueden contribuir a evitar accidentes. En estos casos el sistema legal
debe buscar el modo de incentivar también a las víctimas potenciales
de accidentes. El modelo, aplicado a las víctimas, sugiere que éstas
deben introducir un nivel de cuidado que iguale marginalmente su
costo de adoptar prevención (B) y cuidado con la disminución de la
probabilidad multiplicada con la cuantía esperada del accidente (PL).
Cuando consideramos el cuidado conjunto de la víctima y el vic-
timario, la eficiencia requiere que ambas encuentren su propio nivel
de cuidado que satisfaga la condición de eficiencia. Si ambos son ne-
gligentes, no basta con dividir la indemnización y que la víctima, por
ejemplo, cobre sólo la mitad de “L”, puesto que en algún punto hay
exteriorización de daños. La eficiencia requiere, para que el costo so-
cial de los accidentes logre su punto más bajo, que ambos satisfagan
las condiciones del modelo 38.
37 Este modelo, desde luego, puede ser ampliado y modificado. La regla de Hand
no toma, de hecho, en cuenta otra variable de importancia, como la frecuencia o el
nivel de actividad de las actividades riesgosas. Aun a un mismo nivel de cuidado una
persona puede exponer a otras a mayores riesgos de accidentes, incrementando el nivel
de actividad y otras variables podrían tener incidencia en el costo de los accidentes.
38 Es decir, ahora tenemos dos variables, Xv de la víctima y Xd del dañador poten-
cial. La función social de costos por accidente queda determinada ahora por la siguien-
En las páginas que siguen, voy a emplear el modelo para exami-

nar el modo en el cual las reglas más importantes de responsabilidad
por accidentes inducen a víctimas y a victimarios a adoptar niveles
eficientes de cuidado, tanto en casos donde sólo una de las partes con-
trola la probabilidad de ocurrencia del accidente como en aquellos en
los cuales ambas partes pueden introducir cuidado que minimiza el
costo social de los accidentes.
IV. LOS SISTEMAS DE RESPONSABILIDAD EN GENERAL
Las sociedades adoptan diversos sistemas o reglas para atribuir

responsabilidad por accidentes. El examen de las diversas reglas o sis-
temas es importante, puesto que éstas distribuyen los costos de los
accidentes de manera distinta y, por lo tanto, generan diversos incen-
tivos para el cuidado y la prevención. Buena parte del análisis econó-
mico del derecho de daños se centra en el examen de los incentivos
que contienen las reglas o los sistemas más importantes para atribuir
responsabilidad por accidentes y daños intencionales, a los fines de
examinar el modo en el cual estas reglas inducen a las personas a adop-
tar niveles adecuados de cuidado en la prevención de accidentes.
En las dos tradiciones jurídicas más importantes se destacan, con
variantes en cada una de ellas, dos grandes sistemas o reglas para atri-
buir responsabilidad por accidentes: la responsabilidad objetiva o es-
tricta, como se la denomina en el derecho común americano, y res-
ponsabilidad subjetiva o por negligencia. Sin embargo, la mayor parte
de las externalidades negativas quedan exentas de sanciones del sis-
tema legal, y en tanto esto produce incentivos determinados, la au-
sencia de responsabilidad constituye también una regla usualmente
examinada. Permite, no sólo conocer las consecuencias de dejar una
actividad que produce daños exenta de responsabilidad, sino también
explicar las razones por las cuales algunas externalidades son com-
pensadas y otras quedan fuera del sistema legal.
La responsabilidad objetiva hace responsables a los dañadores
potenciales de todos los daños causados, con independencia del nivel
de cuidado que hayan empleado en sus actividades riesgosas. Bajo la
regla de la responsabilidad objetiva o estricta, el actor o demandante
sólo debe mostrar causalidad y daño para obtener la compensación.
En otros términos, bajo esta regla, el actor no debe mostrar que el
demandado fue negligente. Probada la relación causal y el daño, el
te función: SC = Bd (Xd) + Bv (Xv) + P (Xd, Xv)L. Ésta adopta su punto más bajo cuando
cada cual adopta un nivel de cuidado para el cual el costo marginal de cuidado iguala
a la disminución marginal de la probabilidad.
demandado no puede oponer una defensa fundada en el adecuado nivel

de cuidado y debe compensar por los daños a la parte actora.
La regla de negligencia constituye una regla más exigente. Pide
que se muestren los tres elementos del derecho de daños que se han
comentado con anterioridad: la relación causal, la existencia de daño
y además la culpa o negligencia, o bien, la intención de dañar; es de-
cir, pide que se muestre, además de causalidad y daño, que el dañador
fue negligente. En la mayor parte de los sistemas legales, la negligen-
cia constituye un concepto ambiguo, consistente en la ausencia de cui-
dado razonable o ausencia de cuidado que habría empleado un hom-
bre razonable y cuidadoso.
Las sociedades siempre han contado con un derecho de daños,
pero las reglas predominantes de adjudicación de responsabilidad han
variado a lo largo de diversos periodos históricos. Las sociedades pri-
mitivas, por ejemplo, contaban con sistemas de responsabilidad obje-
tiva, donde bastaba el daño y la causalidad para producir responsabi-
lidad, la que además era colectiva en el sentido de que respondían el
clan o grupo familiar y no tan sólo el dañador en forma individual.
En las sociedades primitivas, además, el derecho de daños tenía enor-
me importancia en tanto ocupaba algunas de las funciones básicas que
hoy asignaríamos al derecho penal.
Mientras la regla tradicional del derecho continental europeo fue
la culpa, el derecho común americano utilizó la responsabilidad obje-
tiva de manera muy generalizada hasta bien entrado el siglo XIX. Uno
de los casos pioneros en establecer la regla de negligencia fue probable-
mente “Brown v. Kendall”, donde la Corte Suprema de Massachusetts
resolvió dejar de lado la regla de la responsabilidad estricta para em-
plear un criterio de responsabilidad por negligencia para un caso de
lesiones no intencionales cuando unos vecinos intentaban separar una
pelea de perros. Este fallo estableció la regla de la negligencia como
base de la responsabilidad siempre que el daño no sea intencional y
fue luego adoptada por todos los estados. Algunas cortes (como la
del Estado de Nueva York) comenzaron a emplear la regla de la res-
ponsabilidad de negligencia contributiva, por la cual un dañador, aun
cuando sea negligente, sólo responde si la víctima no fue a su vez ne-
gligente. La negligencia de la víctima, bajo esta regla, constituye una
defensa absoluta, es decir, una que excluye por completo la compen-
sación del daño, aun cuando haya mediado negligencia por parte del
dañador.
Sin embargo, a finales del siglo XIX y principios del XX, muchos
tribunales encontraron que la negligencia constituía un sistema de
responsabilidad inadecuado para actividades de gran escala y altos
riesgos. Para actividades altamente riesgosas, donde los dañadores
potenciales podían generar daños graves a gran cantidad de personas,

como sucede, por ejemplo, con el empleo de explosivos para la cons-
trucción y otras obras de gran envergadura, los tribunales regresaron
a la regla de la responsabilidad estricta u objetiva 39.
La tradición en el caso del derecho europeo continental es dife-
rente al caso del derecho común. La regla tradicional fue la culpa y
recién durante el siglo XX se extendió el empleo de la responsabili-
dad objetiva a varias actividades, en diversos países de tradición legal
europea continental. La mayoría de los códigos civiles han estableci-
do la falta de cuidado o el dolo como requisito de imputación de la
responsabilidad civil. Sin embargo, con el advenimiento de la socie-
dad industrial y los crecientes riesgos del empleo de máquinas en la
producción y vida social, los sistemas legales de tradición continental
europea comenzaron a aceptar de manera creciente la responsabilidad
objetiva sobre la base del “riesgo de la cosa” o “teoría del riesgo”.
El derecho argentino, por ejemplo, funda inicialmente la respon-
sabilidad por daños en la culpa. El art. 1109 del Código Civil, en su
parte pertinente, establece que quien “ejecuta un hecho, que por su
culpa o negligencia ocasiona un daño a otro, está obligado a la repara-
ción del perjuicio”. La responsabilidad por culpa procede en la Argen-
tina para todas las lesiones accidentales y dolosas que no son produ-
cidas empleando cosas riesgosas. En este caso, el actor debe demostrar,
de ese modo, la ausencia de cuidado debido o el dolo del victimario.
Para el caso de que la víctima haya sido también negligente en los he-
chos la regla empleada es la culpa concurrente, análoga a la respon-
sabilidad por negligencia comparativa del derecho americano, que
luego voy a examinar.
La responsabilidad objetiva está establecida en el art. 1113 del
Código Civil que establece la responsabilidad objetiva por los hechos
dañosos de los menores a cargo y los empleados, y las cosas riesgosas 40.
La idea es que hay determinados bienes con capacidad de incremen-
tar la probabilidad de ocurrencia de un hecho dañoso, es decir, con
39 Ver, p. ej., HIRSCH, Werner Z., Law..., cit, p. 141.

40 Art. 1113: “La obligación del que ha causado un daño se extiende a los daños
que causaren los que están bajo su dependencia, o por las cosas de que se sirve, o que
tiene a su cuidado. En los supuestos de daños causados con las cosas, el dueño o guar-
dián, para eximirse de responsabilidad, deberá demostrar que de su parte no hubo cul-
pa; pero si el daño hubiere sido causado por el riesgo o vicio de la cosa, sólo se eximirá
total o parcialmente de responsabilidad acreditando la culpa de la víctima o de un ter-
cero por quien no debe responder. Si la cosa hubiese sido usada contra la voluntad ex-
presa o presunta del dueño o guardián, no será responsable”. Hay desde luego, muchas
actividades especiales, donde leyes particulares han establecido responsabilidad obje-
tiva, que no podemos examinar en este trabajo.
capacidad de generar riesgos altos a terceros. Los requisitos son que

los daños hayan sido con participación de la cosa riesgosa, es decir
que no se deba a un hecho del hombre, la relación de causalidad y la
calidad de dueño o guardián de la cosa. El demandado no puede ar-
gumentar como defensa la ausencia de negligencia y sólo se admite
como defensa la ruptura del nexo causal, mostrando que el daño se
debió al hecho de un tercero por el cual el demandado no debe res-
ponder y la culpa de la víctima 41.
En las páginas siguientes voy a examinar y comentar los puntos
salientes de la economía del derecho de la responsabilidad subjetiva y
objetiva, tanto en sus versiones simples como en aquellas más emplea-
das para casos particulares. Aun cuando voy a comentar otras pro-
piedades de estas reglas, la finalidad central es mostrar las consecuen-
cias que estas reglas tienen en los incentivos de dañadores y víctimas
potenciales para adoptar determinados niveles de cuidado. Salvo ex-
cepciones, me voy a ocupar de examinar el caso de los daños acciden-
tales por negligencia y no aquellos intencionales que se deja para más
adelante. Sobre el final del capítulo, se comenta y examina el modo
en el cual estas reglas generan incentivos para que las personas adop-
ten determinados niveles de actividad, para finalmente considerar al-
gunos aspectos redistributivos de éstas y su incidencia en los costos
de administración de justicia 42.
Para evaluar los incentivos contenidos en las diversas reglas de
responsabilidad voy a emplear las categorías y las herramientas antes
comentadas. Centralmente, se asume que tanto los dañadores poten-
ciales como las víctimas eventuales toman decisiones con la finalidad
de minimizar sus propios costos privados de los accidentes, es decir
que toman decisiones para minimizar la suma de los costos de pre-
caución y el costo de pagar indemnizaciones en el caso de que le sea
requerido o de sufrir accidentes no compensados. Empleando el mo-
delo de los accidentes y la definición económica de negligencia, se
41 En los casos en los cuales el hecho se produce a consecuencia de la negligencia

de la víctima y el autor, la regla es la culpa concurrente, que es análoga a la regla de la
negligencia comparativa del derecho común americano. En estos casos el juez debe
comparar el nivel de negligencia de cada parte en la producción del hecho. Es un caso
donde una parte responde por el riesgo de la cosa y el otro por culpa, y el juez debe
establecer la participación en el nexo causal de la cosa riesgosa y de la negligencia de
la víctima.
42 Una conclusión muy conocida en la literatura, algo desalentadora, es que no
existe una regla óptima para todas las condiciones relevantes. En general, reglas que
son muy eficientes para determinadas condiciones llevan o incentivan decisiones inefi-
cientes en otras condiciones y en casos complejos es posible que ninguna regla lleve al
óptimo, aun bajo supuestos muy estilizados de la vida social. Véase SHAVELL, Steven,
“Strict Liability versus Negligence”, Journal of Legal Studies, vol. 9, 1980, ps. 1 y ss.
evalúa en qué medida las diversas reglas de responsabilidad inducen

a los agentes potenciales de riesgo y víctimas para adoptar un nivel de
cuidado eficiente.
1. Ausencia de responsabilidad
La primera regla que debemos considerar es la ausencia de res-

ponsabilidad. Una regla de ausencia de responsabilidad implica que
el dañador no debe pagar indemnización alguna a la víctima. Aun
cuando pueda resultar poco intuitivo, constituye un sistema de res-
ponsabilidad en tanto determina específicos incentivos que deben ser
tenidos en cuenta y comparados con otros sistemas. De hecho, mu-
chos costos sociales, en general de poca importancia o aquellos que el
costo de emplear reglas es mayor que el beneficio, están exentos del
sistema de responsabilidad por daños.
La primera conclusión, muy evidente, es que un sistema de au-
sencia de responsabilidad no es eficiente para inducir al agente poten-
cial de riesgos a introducir un nivel de cuidado eficiente. En tanto éste
no debe hacerse cargo de “L” para el caso de que ocurra un daño, no
tiene incentivo alguno para adoptar un nivel de cuidado para el cual
aumentar “B” fuese tan costoso como la reducción que se lograría en
“PL”. Simplemente exteriorizar costos es gratuito para el victimario
potencial.
Si el dañador potencial es un operador de una empresa de trenes,
por ejemplo, no tiene incentivos para gastar privadamente en filtros
que limiten las chispas sobre los campos adyacentes a las vías que
causan incendios. Puesto que el dañador potencial no se hace cargo
de los costos de los daños, no tiene beneficio marginal alguno de in-
troducir costos de prevención.
En tanto el dañador potencial no se hace cargo de los costos de
los daños, minimiza su propia función de costos cuando no introduce
ningún nivel de cuidado. La razón por la cual una persona racional
decide introducir niveles determinados de cuidado es porque por ese
mecanismo elimina marginalmente la probabilidad de ocurrencia de
un hecho dañoso. Pero cuando la regla es de ausencia de responsabi-
lidad, el beneficio marginal de incurrir en ese costo es nulo, de modo
que el costo de prevención tiende a igualarse también en cero. En la
práctica, hay muchos otros motivos diversos a los costos por los cua-
les no queremos dañar a los demás, pero desde el estricto punto de
vista de los incentivos, es esperable un empleo menor que el óptimo
de cuidado cuando hay ausencia de responsabilidad. En la práctica,
en muchos casos, por ejemplo, puede pensarse el exceso de polución
como un caso análogo a un sistema de ausencia de responsabilidad.
En tanto los altos costos de ejecutar las reglas que prohíben estos efec-
tos externos y la baja probabilidad de una demanda, las personas tie-
nen más incentivos a exteriorizar estos efectos.
La ausencia de responsabilidad, por el contrario, sí genera bue-
nos incentivos para que las víctimas incurran en cuidado para evitar
accidentes, puesto que éstas son las que se hacen cargo de todo el cos-
to social. Éstas se hacen cargo de todo el costo social de los acciden-
tes y, por lo tanto, tienen incentivos para alcanzar el nivel eficiente de
“B”, para el cual continuar aumentándolo sería más costoso que la
correspondiente reducción de “PL”.
En aquellos casos donde el valor esperado de “PL” es suficiente-
mente alto como para emplear el sistema legal y donde la causalidad
es bilateral, o bien, depende del nivel de precaución del dañador po-
tencial, la ausencia de responsabilidad constituye una regla ineficiente.
Sin embargo, cuando son las víctimas quienes pueden impedir a me-
nores costos los accidentes o tienen el control casi completo de la pro-
babilidad de un accidente, la ausencia de reglas de responsabilidad
puede ser eficiente. Son las víctimas potenciales quienes se hacen aho-
ra cargo de todo el costo social de los accidentes y, por lo tanto, tie-
nen incentivos para adoptar un nivel de cuidado eficiente. La ausen-
cia de responsabilidad, además, puede ser eficiente cuando los costos
sociales son muy bajos y no tiene sentido introducir regla alguna para
eliminarlos.
Es probable que estas consideraciones tengan peso intuitivo en la
definición de causalidad que normalmente libera al dañador en senti-
do físico: si es la víctima quien pudo evitarlo, es normal que el siste-
ma legal tienda a liberar de la responsabilidad al dañador potencial.
Es probable que ésa sea la lógica económica de tradicionales reglas
que eliminan la responsabilidad del dañador, tales como la asunción
del propio riesgo o los daños y lesiones derivados de la invasión a
propiedad ajena. En estos casos, muchas veces, quien “puede evitar el
daño a menores costos” es precisamente la víctima. Sin embargo, en
los hechos las víctimas podrían no contar con buena información, y
estas reglas deben pensarse en conjunto y con un sentido realista que
capture nuestros más comunes intuiciones de justicia.
2. La responsabilidad objetiva o estricta
La responsabilidad objetiva o estricta hace pagar al victimario la

totalidad de los daños causados por su accionar con independencia
del nivel de cuidado que ha adoptado. Constituye una regla que no
permite una defensa basada en la ausencia de negligencia: en térmi-
nos económicos, haber alcanzado el nivel donde aumentos de “B”

igualan las correspondientes reducciones de “PL” no representa de-
fensa contra una eventual demanda, donde el actor sólo debe demos-
trar el daño y la causalidad, pero no la violación de una regla deter-
minada de conducta.
Esta regla obliga a una actividad a internalizar la totalidad de las
externalidades negativas protegidas por el sistema legal, con indepen-
dencia del costo asociado a evitar esos accidentes. El victimario en-
frenta incentivos análogos a una situación en la cual es propietario
también de los activos de la víctima, puesto que debe pagar por todos
los daños que ocasiona su actividad. Bajo esta regla de responsabili-
dad, el dañador potencial tiene incentivos para minimizar los costos
sociales de su actividad y añadir una unidad de cuidado hasta el pun-
to en el cual iguale la reducción del daño esperado, en tanto él se hace
cargo también de este último. Un victimario racional sujeto a respon-
sabilidad objetiva debería elegir un nivel de cuidado eficiente en tan-
to de ese modo minimiza su costo de los accidentes que es igual al
costo social.
La regla de la responsabilidad objetiva es eficiente para casos
donde el victimario potencial tiene control sobre la probabilidad de
ocurrencia del accidente, o bien, para aquellos casos donde la activi-
dad genera muchos riesgos y los costos de evitarlos son tan altos que
bajo una regla de negligencia, el dañador trasladaría estos costos a
terceros. La regla de la responsabilidad objetiva induce además a que
los dañadores potenciales inviertan en buscar formas de prevenir ac-
cidentes a menores costos 43.
Los sistemas legales emplean la responsabilidad estricta u objeti-
va para actividades donde presumiblemente el control de “P” queda
en manos, en general, del victimario potencial. En general, para acti-
vidades peligrosas en las cuales poco puede hacer la víctima para pre-
venir el accidente, o en aquellas sobre las cuales se tiene poca infor-
43 Son interesantes las consideraciones del juez Posner en “Indiana Harbor Belt
Railroad Company v. American Cynamid Company”: “By making the actor strictly liable
(...) we give him an incentive, missing in a negligence regime, to experiment with methods
of preventing accidents that involve not greater extertions of care, assumed to be futile,
but instead relocating, changing, or reducing (perhaps to the vanishng point) the activity
giving rise to the accident. The greater the risk of an accident (a) and the cost of an
accident if one occurs (b), the more we want the actor to consider the possibility of
making accident-reducing activity changes; the stronger, therefore, is the case for strict
liability. (...) Finally, if an activity is extremely common (d), like driving a automobile, it is
unlikely either that its hazzads are perceived as great or that there is no technology of
care available to minimize them; so the case for strict liability is weakened”. HARRISON,
Jeffrey L., Law..., cit., p. 386). El asunto involucraba el uso de acrynolitrile, según el juez
Posner, una sustancia altamente inflamable, tóxica y peligrosa.
mación, o para casos donde el costo de evitar es muy alto y sería

presumiblemente trasladado a las víctimas potenciales bajo una regla
de negligencia.
Para que los sistemas de responsabilidad estricta funcionen de mo-
do adecuado la compensación debe ser igual al daño y para ellos los
tribunales deben estar en capacidad de establecer indemnizaciones que
reparen integralmente a la víctima. Si por defecto de reglas legales o
errores judiciales los tribunales mandan a compensar de menos a las
víctimas, los victimarios potenciales tienen incentivos para adoptar
un nivel menor de precaución que el óptimo. Por igual lógica, si se
manda a reparar en una cuantía superior al daño, se generan incentivos
para que los dañadores potenciales gasten demasiado en prevención.
La regla legal dominante en la mayor parte de los sistemas jurídi-
cos cumple con la condición de eficiencia: piden que se deje a la vícti-
ma en iguales condiciones que estaba antes del accidente, pero el ries-
go es que los tribunales no cuenten con buena información y, en los
hechos, lo más probable es que tiendan a compensar los daños en un
valor menor al óptimo.
Un caso especialmente importante de responsabilidad objetiva es
la denominada responsabilidad vicaria, la que determina la responsa-
bilidad de una persona por los daños cometidos por sus dependientes
o personas a cargo. En los sistemas legales, por ejemplo, es frecuente
la responsabilidad de los padres por los hijos o la de los empleadores
por los empleados siempre en el ámbito del desempeño de su traba-
jo 44. Esta responsabilidad es objetiva en tanto el principal responde
por los daños con independencia de su responsabilidad, aun cuando
la responsabilidad de sus dependientes y empleados, para el caso del
derecho argentino, es examinada bajo el criterio de la culpa.
La responsabilidad de esta naturaleza es estricta, de modo que
basta que el actor muestre la relación de causalidad, el daño y la rela-
ción laboral con la empresa o firma demandada. La racionalidad eco-
nómica de esta regla se funda en que, en general, son los empleadores
quienes controlan o están en mejor posición de controlar y tomar pre-
cauciones respecto de daños a terceros. Siempre que sea el empleador
quien puede eliminar el riesgo a menores costos, sea introduciendo
cuidado o disminuyendo la cantidad de actividad, la responsabilidad
vicaria puede ser eficiente. El empleador puede colocar a un depen-
diente en una actividad para la cual no está preparado o equiparlo,
44 COOTER, ROBERT D. - ULEN, THOMAS S., Derecho..., cit., p. 472. Estos autores co-
mentan que en el viejo derecho común, p. ej., los maridos respondían por los daños
cometidos por sus esposas. Es probable que esta regla tenga sentido en un sociedad
patriarcal, donde las mujeres no cuentan con patrimonio propio.
por ejemplo, pobremente en materia de seguridad 45. Por otra parte,

la mayoría de los empleados no cuentan con patrimonio para pagar
indemnizaciones y, por lo tanto, no serían demasiado sensibles a la
amenaza de demandas civiles por daños. Los empleadores, en cam-
bio, que normalmente sí cuentan con los recursos necesarios y sufi-
cientes enfrentan mejores incentivos para introducir cuidado en el lu-
gar de trabajo 46.
En el derecho común la responsabilidad procede solamente cuando
el trabajador está efectivamente trabajando y no cuando se encuentra
camino hacia o desde el trabajo, lo que tiene sentido puesto que no es
demasiado lo que puede hacer el empleador para inducir o fiscalizar
el cuidado de los empleados durante el trayecto al trabajo o cuando
lo han abandonado camino a sus casas. Por igual motivo, el empleador
normalmente no responde por los actos de sus contratistas indepen-
dientes. Éste tiene más probabilidades de ser solvente que el emplea-
do y además no recibe órdenes de un modo tan directo como el em-
pleado a quien se paga un salario 47.
La regla de la responsabilidad objetiva, además, tiene la ventaja
de que constituye una regla menos costosa que la regla de la negligen-
cia, bajando los costos de los pleitos, puesto que debe probarse sólo
el daño y la relación casual, eliminando los costos asociados a probar
la negligencia. La parte que demanda debe gastar menos en pruebas y
los jueces deben incurrir en menores costos de información, por lo
que constituye una regla más barata de litigar. Sin embargo, por ese
mismo motivo, puede llevar a que se presenten más demandas por
daños y, dependiendo del contexto, puede llevar a que se incremente
el costo de administrar las reglas de accidentes.
Por otra parte, la responsabilidad objetiva implica una transferen-
cia de ingresos, ex ante, a favor de las víctimas potenciales que tiende
a encarecer las actividades sometidas a esta regla de responsabilidad.
En los hechos, es probable que una regla de responsabilidad estricta
lleve a mayores costos en pagar pleitos que una regla de responsabili-
dad subjetiva y que las empresas incrementen sus costos de produc-
ción. Estos costos, dependiendo de las condiciones del mercado, po-
drían tener el efecto de contraer el nivel de actividad de este sector o
encarecer los bienes y servicios que ofrece, afectando el bienestar del
45 COOTER, ROBERT D. - ULEN, THOMAS S., Derecho..., cit., p. 472.

46 POSNER, Richard A., Análisis..., cit., p. 179.
47 POSNER, Richard A., Análisis..., cit., p. 180. La excepción es cuando el trabajo del
contratista independiente es muy peligroso, casos en los cuales el mayor costo del acci-
dente justifica mayor prevención y que constituyen clases de accidentes respecto de los
cuales el contratista puede ser insolvente.
consumidor. Una regla de responsabilidad por negligencia, que es más

difícil de probar, en cambio, lleva a mayor actividad y menos costos
por accidentes, lo que podría tener un efecto positivo en la cantidad
de actividad y precios de los bienes y servicios.
En general, entonces, en casos de accidentes donde el control de
riesgo es unilateral y es el agente potencial de riesgo quien lo controla
de manera fundamental, la adopción de un sistema de responsabili-
dad objetiva constituye una regla eficiente. Coloca adecuadamente los
incentivos para que sea la parte que puede eliminar el riesgo a meno-
res costos quien los afronte. Tiene sentido, además, en actividades que
imponen alto nivel de riesgo y donde presumiblemente evitar los da-
ños es muy costoso. Puede ser recomendable también en aquellos ca-
sos donde los costos de prevención no son muy visibles para un tribu-
nal, de modo que establecer la regla de cuidado sea muy difícil y el
error muy probable. Otro caso donde se hace atractiva la responsabi-
lidad estricta es cuando la cantidad de actividad es una variable muy
importante en la producción de accidentes. Sin embargo, la regla de
la responsabilidad estricta genera mayores costos en las industrias
donde se la aplica, de manera que tiene efectos adversos en la activi-
dad y en los consumidores de los productos.
En muchos casos, sin embargo, la ocurrencia de los accidentes
no depende tan sólo del cuidado de los victimarios potenciales, es decir,
constituyen casos donde tanto la víctima como el victimario pueden
introducir niveles de cuidado que afectan la probabilidad y la cuantía
esperada de los accidentes. La responsabilidad objetiva no genera in-
centivos adecuados para que las víctimas potenciales adopten un ni-
vel eficiente de precaución. Si se asume que las víctimas son perfecta-
mente compensadas, es decir que quedarán en igual nivel de utilidad
que antes del accidente, el sistema de responsabilidad objetivo no in-
troduce ningún incentivo para el cuidado de la víctima. La víctima,
bajo este supuesto, cuenta con un seguro pleno y no tiene, por lo tan-
to, incentivos para gastar en precaución. A medida que la compensa-
ción sea menos perfecta, en el sentido de que la víctima queda menos
compensada, éste tiene más incentivos para introducir adicionales uni-
dades de cuidado sucesivas. En los hechos, en tanto la tendencia de
los tribunales a compensar de menos a las víctimas, es probable que
éstas tengan algún incentivo para introducir cuidado, aun cuando no
en la cantidad óptima.
Por ese motivo, en casos de accidentes donde el control de riesgo
es unilateral y es el agente potencial de riesgo quien lo controla de
manera fundamental, la adopción de un sistema de responsabilidad
objetiva constituye una regla eficiente. Pero en los casos donde es la
víctima o son ambas las partes que controlan la probabilidad de ocu-
rrencia del accidente, la responsabilidad objetiva o estricta no ofrece

incentivos adecuados para minimizar el costo social de los accidentes.
En casos donde el cuidado bilateral puede bajar el valor esperado de
los accidentes (PL), como se ha comentado, se requiere que ambas en-
cuentren su propio nivel de cuidado que satisfaga la condición de efi-
ciencia. La responsabilidad estricta, siempre que la compensación sea
plena o perfecta y la causación sea bilateral, genera incentivos para
que sólo el dañador potencial adopte un nivel correcto de cuidado,
pero no la víctima, puesto que la libera de los beneficios marginales
de adoptar cuidado que es precisamente el motivo por el cual una per-
sona racional introduce costos de prevención. Esta regla, en suma, no
genera incentivos correctos para la mutua precaución en aquellos ca-
sos en los cuales los accidentes pueden ser evitados de manera bilateral.
En los hechos, sin embargo, la plena compensación es sólo un ideal
inalcanzable y es probable que en la mayor parte de los casos las víc-
timas tengan incentivos para cuidarse, en particular en los casos don-
de la compensación es más difícil de obtenerse. Pero es perfectamente
probable que en muchas actividades éstas tengan incentivos para in-
troducir un nivel nulo, o bien, insuficiente de costos de precaución.
Los sistemas legales, en general, ofrecen variantes de esta regla
que generan correctos incentivos para inducir a las víctimas potencia-
les a que adopten niveles de cuidado eficientes, en general introdu-
ciendo criterios por los cuales se exime de responsabilidad, total o
parcialmente, al victimario cuando ha mediado culpa de la víctima.
Una variante, por ejemplo, consiste en introducir una regla de respon-
sabilidad contributiva por la cual en caso de negligencia de la víctima
el dañador potencial no se hace cargo del costo del accidente, aun cuan-
do haya sido negligente. En esta regla, la negligencia de la víctima
constituye una defensa completa del demandado, de modo que la víc-
tima no recibe ninguna compensación, aun cuando el demandado haya
sido también negligente.
Bajo una regla de responsabilidad objetiva con negligencia con-
tributiva ambos enfrentan incentivos adecuados para adoptar un ni-
vel eficiente de cuidado en la prevención de accidentes de causación
bilateral. Bajo esta regla, la víctima potencial se hace cargo de todo el
costo de los accidentes en caso de que sea encontrada negligente, ra-
zón por la cual tiene incentivos para minimizar este costo compor-
tándose de modo que se cumpla la condición de eficiencia. Por ese
motivo, el victimario potencial enfrenta iguales incentivos para adop-
tar un nivel eficiente de cuidado y prevención, ya que paga todo el
costo social. Puesto que conviene a la víctima introducir un nivel de
cuidado eficiente, ésta transfiere al victimario potencial todo el costo
de los accidentes.
Examinemos ahora los incentivos en la responsabilidad objetiva

con cláusula contributiva. Supongamos que el costo del accidente es
igual a $ 10 y que tanto la víctima como el victimario disponen de
dos estrategias o acciones: gastar una cantidad eficiente en preven-
ción X o gastar una cantidad menor a la eficiente Y. Adoptar un nivel
de cuidado eficiente igual a X tiene un costo de $ 2 mientras que el
costo de adoptar un nivel ineficiente Y es de $ 1. Asumamos que si am-
bos adoptan un nivel eficiente de cuidado, la probabilidad de ocurren-
cia del accidente es igual a 0,1 de modo que el valor esperado del ac-
cidente en este caso es igual a $ 1. También que si sólo uno de los
jugadores se cuida a nivel eficiente y el otro no lo hace, la probabili-
dad del accidente es de 0,5 y que cuando ninguno de ellos se cuida, el
accidente ocurre fatalmente 48.
Puesto que nos interesa examinar los incentivos que ofrece una
regla de responsabilidad objetiva con negligencia contributiva, se asu-
me que el victimario paga todos los daños salvo que la víctima sea
negligente (es decir, adopte un nivel de cuidado Y), en cuyo caso ésta
se hace cargo del costo total del accidente (no recibe compensación
alguna).
Juego de la responsabilidad objetiva

con negligencia contributiva
Conductor
Peatón X Y
X –2; –3 –2; –6
Y –6; –2 –11; –1
El primer paso consiste en establecer los pagos (ver Cap. III). Su-
pongamos que el costo de accidente es de $ 10, y que el costo de cuidar-
se a nivel eficiente X es de $ 2 y el costo de hacerlo a nivel ineficien-
te Y, es de $ 1. También, que cuando ambos se cuidan a nivel eficiente
(es decir, ambos eligen X) la probabilidad de ocurrencia del acciden-
te es del 10 %, de modo que tiene un costo esperado de $ 1 (una déci-
ma parte de $ 10). Cuando solo una de las partes se cuida a nivel efi-
ciente (es decir, elige X) la probabilidad de ocurrencia es del 50 % de
48 Este juego es una adaptación del juego que presentan BAIRD, Douglas G. - GERTNER,
Robert H. - PICKER, Randal C., Game Theory..., cit., p. 18. Sólo he modificado los pagos
y la probabilidad de ocurrencia para el caso donde sólo uno de ellos adopta el nivel
eficiente de cuidado. Todos los juegos de este capítulo son adaptaciones de juegos con-
tenidos en ese libro.
modo que el costo esperado del accidente es de $ 5 (la mitad de $ 10).

Finalmente, cuando ambos no se cuidan el accidente ocurre de mane-
ra fatal, de manera que el costo esperado del accidente, cuando am-
bos eligen Y, es de $ 10.
Bajo responsabilidad objetiva con negligencia contributiva el “con-
ductor-victimario” sólo debe indemnizar al “peatón-víctima”, cuan-
do esta última no es negligente. Es decir, cuando adopta un nivel de
cuidado igual a X. Si la víctima es negligente, es decir, sólo adopta un
nivel de cuidado igual a Y, no recibe compensación por el accidente,
aun cuando el victimario haya también sido negligente, es decir, haya
adoptado un nivel de cuidado igual a Y.
Con estos pagos, si ambos adoptan un nivel de cuidado eficiente
(X), ellos gastan $ 2 en cuidado, pero el conductor además se hace
cargo de un 10 % de probabilidades de ocurrencia del accidente (es
decir, de $ 1). En este caso, el costo esperado del accidente es de $ 2
para la víctima y de $ 3 para el victimario. La víctima sólo se hace
cargo del costo de cuidado eficiente y el victimario del mismo costo
más la probabilidad del 10 % de tener que compensar a la víctima si
ocurre el accidente ($ 1), es decir, de $ 3 en total.
Si ninguno de ellos se cuida en X, es decir, son ambos negligentes
adoptando un nivel de gasto en cuidado igual a Y, el accidente ocurre
fatalmente, y (puesto que fue negligente) es la víctima potencial quien
se hace cargo de su costo, de $ 10, ya que bajo esta regla no es com-
pensada por el dañador. Además, en este caso, ambos gastan $ 1 en
cuidado a nivel Y. Es decir, cuando ambos adoptan Y, el costo espe-
rado del accidente para la víctima potencial es de $ 11 y del victima-
rio de $ 1, puesto que bajo esta regla la negligencia de la víctima ex-
cluye la responsabilidad del victimario, que nada debe pagar por el
accidente.
Si, en cambio, sólo el peatón-víctima adopta un nivel de cuidado
X, éste sólo se hace cargo del costo del cuidado a ese nivel ($ 2), pues-
to que es el conductor-victimario quien debe compensar perfectamente
a la víctima en caso de que ocurra el accidente. El conductor gasta $ 1
en cuidado, pero enfrenta un 50% de probabilidad de que ocurra el
accidente que tiene un costo de $ 10, es decir, enfrenta un costo espe-
rado de $ 6. El victimario, en esta hipótesis, gasta $ 1 de cuidado en
Y más el 50% de $ 10.
En el supuesto de que sólo el conductor adopte un nivel de cuida-
do eficiente igual a X sólo debe pagar el costo de cuidado igual a $ 2,
puesto que la negligencia de la víctima lo libera de responsabilidad.
La víctima, en este caso, enfrenta un costo esperado del accidente igual
a la suma del costo de cuidarse en Y (es decir, $ 1) más un 0,5 de pro-
babilidades de ocurrencia del accidente multiplicado por su cuantía
(una mitad de $ 10), de modo que su costo esperado es de $ 6. El si-

guiente paso es encontrar el equilibrio.
En este caso la víctima (peatón) tiene una estrategia dominante:
con independencia de cual sea la acción que adopte el dañador (con-
ductor) siempre le conviene adoptar un nivel de cuidado X, puesto
que de ese modo minimiza su propio costo privado del accidente 49.
El dañador, por lo tanto, debe elegir entre adoptar X o Y una vez que
el conductor eligió X y conviene a éste elegir también X, puesto que
de ese modo minimiza su propio costo privado del accidente. El equi-
librio de Nash, que minimiza el costo social, es que conviene a ambos
introducir una cantidad eficiente de cuidado igual a X.
Sin embargo, aun bajo supuesto de perfecta información por parte
del tribunal, la regla de la negligencia contributiva tiene sus problemas.
Cuando es el victimario quien puede evitar el accidente a menores
costos o cuando ambos han contribuido significativamente a la ocu-
rrencia del hecho dañoso esta regla puede llevar a soluciones norma-
tivas contrarias a nuestras intuiciones más compartidas de justicia.
3. Responsabilidad subjetiva
Una regla de responsabilidad objetiva exige al actor, para tener

éxito en la demanda, mostrar la existencia de daño y relación causal.
Una regla de responsabilidad subjetiva o por negligencia, en cualquiera
de sus versiones, pide algo más: que el actor muestre, además, que el
victimario actuó con negligencia o culpa. En otros términos, adjudica
responsabilidad sólo si el dañador (o eventualmente la víctima) actuó
con culpa, adoptando un nivel de cuidado menor al que exige la ley, o
bien, obró con dolo, es decir, con la intención de hacer daño.
Se ha mostrado que ni la ausencia de responsabilidad ni la regla
de responsabilidad estricta ofrecen correctos incentivos para que am-
bas partes sean cuidadosas en el nivel eficiente, para los casos donde
tanto el victimario como la víctima pueden introducir cuidado que
disminuya la probabilidad de ocurrencia de un accidente. Un atracti-
vo de las reglas de responsabilidad por negligencia, en cualquiera de
sus versiones, es que induce a que las dos partes adopten un nivel de
cuidado eficiente, siempre que la regla legal que establece el cuidado
sea adecuada.
Bajo una regla de responsabilidad por negligencia o subjetiva, si
la regla legal adoptada es eficiente, en el sentido de que establece res-
ponsabilidad cuando el costo de aumentar “B” es menor que la co-
49 Si el conductor adopta X, su pago es de –2 en vez de –6 y si adopta Y, su pago es

de –2 en vez de –11; es decir, cuenta con una estrategia dominante.
rrespondiente reducción de “PL”, las personas tienen incentivos para

adoptar sus respectivos niveles de precaución. Puesto en otros térmi-
nos, ambas partes tiene incentivos para adoptar un nivel eficiente de
cuidado cuando se aplica un sistema de responsabilidad basado en la
negligencia.
Consideremos el caso de la “negligencia simple”. La misma hace
responsable al victimario potencial sólo si éste es negligente, es decir,
cuando adopta menor cantidad de cuidado que el óptimo. Esto signi-
fica que el victimario potencial sólo pagará el costo social del acci-
dente cuando adopte un nivel de precaución menor al óptimo. En es-
tas condiciones enfrenta correctos incentivos para adoptar un nivel
eficiente de cuidado, puesto que en el caso de que incurra en un nivel de
precaución menor al eficiente su costo privado del accidente es ma-
yor en tanto debe hacerse cargo de PL y pagar la correspondiente in-
demnización (igual a “L”). Al victimario le conviene introducir todas
aquellas unidades de cuidado cuyo costo marginal (B) es menor que
el beneficio marginal (PL), induciendo a éste a que elija la cantidad
óptima de cuidado.
La regla de la negligencia simple, como las otras variantes de res-
ponsabilidad por negligencia, genera también buenos incentivos para
que la víctima potencial adopte un nivel de cuidado eficiente, en tan-
to ésta se hace cargo de manera residual del riesgo. Una vez que el
victimario ha adoptado un nivel eficiente de cuidado y se libera de la
responsabilidad, la víctima potencial queda parada frente al riesgo de
manera idéntica al caso de ausencia de responsabilidad, puesto que es
ella quien se hace cargo de todos los costos de los accidentes.
Veamos el modo en el cual una regla de negligencia simple indu-
ce a las partes a adoptar un nivel eficiente de precaución. Suponga-
mos, como en el caso anterior, que el costo esperado de un accidente
es igual a $ 10 y que tanto la víctima como el victimario pueden adop-
tar un nivel de cuidado eficiente X o ineficiente Y, donde el primero
tiene un costo de $ 2 y el segundo de $ 1. Como en el caso anterior, se
asume que si ambos adoptan X, la probabilidad de ocurrencia del ac-
cidente es igual a 0,1, de modo tal que el valor esperado del accidente
es igual a $ 1. También, que cuando uno de ellos adopta un nivel de
cuidado X, la probabilidad del accidente es de 0,5 y que cuando am-
bos adoptan Y, el accidente ocurre de manera fatal, de modo que el
costo esperado del accidente es de $ 10.
Para interpretar la matriz es conveniente recordar que la regla de
la negligencia simple establece que el victimario, en este caso el con-
ductor, sólo debe pagar por el accidente cuando no adopta X, de modo
tal que si el accidente ocurre de todos modos, el costo esperado del
accidente es de la víctima. Abajo se muestra la matriz de pagos.
Juego de la responsabilidad por negligencia simple
Conductor
Peatón X Y
X –3; –2 –2; –6
Y –6; –2 –1; –11
Si ambos adoptan un nivel de cuidado eficiente, ambos jugado-

res gastan $ 2 en cuidado, pero la víctima (peatón), además, se hace
cargo del valor esperado del accidente, que en este caso es igual a $ 1.
En el otro extremo, si ninguno de ellos se cuida, el accidente ocurre
fatalmente, y además del costo del cuidado a nivel ineficiente, de $ 1
que ambos enfrentan, el dañador se hace cargo del costo del acciden-
te, en tanto debe compensar perfectamente a la víctima por $ 10.
Cuando la víctima se cuida de modo eficiente y el dañador no lo hace,
el primero gasta $ 2 en cuidado pero el dañador gasta $ 1 en cuidado
más $ 5 que es el valor esperado del accidente cuando hay cuidado
sólo unilateral (0,5 multiplicado por $ 10). Cuando la víctima es la
que no se cuida, los valores se invierten, en tanto ella es la que aho-
ra se hace cargo del costo esperado del accidente más el costo de cuidar-
se a nivel ineficiente, mientras que el dañador sólo se hace cargo del
costo del cuidarse a nivel eficiente que le exonera de responsabilidad.
De la matriz surge que siempre cuidarse a nivel eficiente consti-
tuye una estrategia dominante para el dañador potencial: no importa
que haga la víctima, él siempre obtiene mejores pagos cuidándose a
nivel eficiente; es decir, tanto si la víctima adopta X o Y, el dañador
potencial siempre obtiene mejores pagos adoptando un nivel de cui-
dado igual a X.
El siguiente paso es examinar cuál estrategia conviene a la vícti-
ma potencial. Dado que al victimario le conviene siempre adoptar X,
él debe comparar sus pagos si adopta X o Y. Si el adopta Y, debe afron-
tar un costo de $ 6, mientras que si elige X su propio costo esperado
del accidente es igual a $ 3. La víctima potencial minimiza los costos
esperados de los accidentes también adoptando un nivel de cuidado
eficiente X. El equilibrio de Nash del juego es que a ambos les con-
viene adoptar el nivel de cuidado X, que minimiza el costo de los
accidentes.
Sin embargo, la eficiencia de estos sistemas depende de un ele-
mento crucial: que los tribunales puedan encontrar el óptimo. El juez
debería ser capaz de encontrar el óptimo de cuidado y aplicarlo, y esa
información puede no estar disponible o ser muy costosa. Quizás por

ese motivo los jueces emplean reglas que definen la negligencia en tér-
minos de descripciones de conductas. Esto tiene mucho sentido para
disminuir los costos de información de los jueces, como por ejemplo
la regla del “hombre razonable” 50. Buena parte del atractivo de esta
regla depende de la capacidad de los tribunales para encontrar la re-
gla legal adecuada en términos de eficiencia, pero en muchos casos
sucede que el costo de información de establecer la regla legal eficien-
te puede ser muy alto 51.
Muchas veces el cuidado depende de magnitudes o eventos no
directamente observables que los tribunales no pueden razonablemente
establecer, como el nivel de distracción de un conductor o la cantidad
de actividad, de modo que los individuos podrían tener buenos incen-
tivos para cuidarse sólo en aquellos aspectos observables y no en aque-
llos no observables. De ese modo, bajo una regla de negligencia, las
personas podrían tener buenos incentivos para exteriorizar aquellas
externalidades asociadas a precauciones que no son fácilmente ob-
servables por el tribunal. Cuanto mayores sean los elementos no obser-
vables de una actividad con capacidad de generar daños, probable-
mente más atractiva sea someterla a una regla de responsabilidad
objetiva 52.
Por otra parte, la responsabilidad subjetiva lleva además a ma-
yores costos de litigar por pleito que la responsabilidad objetiva, puesto
que el tribunal debe verificar, además del daño y la relación causal, el
50 Véase, p. ej., POSNER, Análisis..., cit., ps. 159 y 160.

51 Si hay un alto nivel de error legal en la determinación de la negligencia, y la
atribución del error no está demasiado dispersa entre varios individuos, es posible que
errores de los tribunales lleven a las personas a adoptar demasiado cuidado. Véase
SHAVELL, Steven, Economic Analysis of Accident Law, Harvard University Press, Cambridge,
1987, ps. 79-82 para la exposición verbal del argumento y 95-96 para la matemática. El
argumento en esencia sugiere que hay dos efectos que distorsionan los incentivos a
consecuencia del error judicial. Asumamos que el nivel eficiente de cuidado es igual a
X, pero a consecuencia del error el demandado puede ser encontrado negligente aun
cuando adopte un nivel de cuidado igual o mayor de X. Asumamos también que la pro-
babilidad de ser encontrados negligentes disminuye a medida que el nivel de cuidado
actual del demandado se incrementa. El error puede afectar el nivel de cuidado al me-
nos en dos direcciones: a) Incrementando el nivel de cuidado, hace decrecer la proba-
bilidad de que lo culpen de negligencia, dando esto un incentivo extra a la menor pro-
babilidad de ocurrencia del accidente. Este efecto debería resultar en un nivel superior
al óptimo de cuidado, en tanto una regla de negligencia sin error lleva al óptimo. b)
Cuando el nivel de cuidado está por debajo del óptimo, la probabilidad de ser declara-
do negligente y, por lo tanto, responsable, es menor que uno, de manera que decrecen
los incentivos para adoptar un nivel eficiente de cuidado. En estos casos los incentivos
llevan a menor nivel de cuidado que el óptimo.
52 Para este tema, véase FRIEDMAN, David, Law’s Order..., cit., p. 200.
nivel de cuidado de la víctima. Sin embargo, ese mismo motivo puede

llevar a que se presenten menor cantidad de demandas que bajo un
sistema de responsabilidad objetiva.
La responsabilidad subjetiva, además, tiene diversos efectos dis-
tributivos que la regla de la responsabilidad objetiva: mientras esta
última favorece a las víctimas potenciales de accidentes, la segunda
ofrece ventajas a los victimarios potenciales. Un operador de camio-
nes debería elegir, en este sentido, una regla de responsabilidad subje-
tiva para accidentes de tránsito, mientras que un peatón representati-
vo debería elegir una regla de responsabilidad objetiva o estricta. Esta
última constituye una especie de seguro para el peatón, y la negligen-
cia o la responsabilidad subjetiva le permite usar el nivel de cuidado
como defensa a los victimarios potenciales.
Por otra parte, una actividad sometida a responsabilidad subjeti-
va debería afrontar menores costos en pago de accidentes bajo res-
ponsabilidad objetiva y esto debería tener efecto en los costos fijos
que afrontan las empresas. Una regla de responsabilidad objetiva de-
bería incrementar los costos y, por lo tanto, reducir el tamaño de la
actividad o encarecer los productos o bienes finales, según las condi-
ciones del mercado.
Los efectos distributivos de estas reglas pueden ser más sutiles.
Una simple mirada a las matrices respectivas permite advertir cómo
la regla de la responsabilidad objetiva con negligencia contributiva y
la negligencia simple distribuyen ex ante costos entre víctimas y vic-
timarios. Sólo mirando los pagos para cuando ambos eligen un nivel
de cuidado menor (y) que el que establece la regla legal, se advierte
que estas reglas invierten los costos de los accidentes. Cuando ambos
no se cuidan, el costo esperado del accidente es del dañador potencial
bajo una regla de responsabilidad subjetiva simple y, en cambio, es
afrontado enteramente por la víctima potencial en el caso de la res-
ponsabilidad objetiva con cláusula contributiva.
Antes de considerar casos especiales de negligencia comparativa
conviene destacar algunos otros efectos importantes de la regla de la
negligencia en comparación con las otras reglas de responsabilidad.
Las reglas de responsabilidad tienen incidencia en el sistema de segu-
ros. Mientras bajo una regla de negligencia ambas partes tienen bue-
nos incentivos para acudir al mercado de seguros, una regla de au-
sencia de responsabilidad genera incentivos para que las personas se
aseguren proporcionalmente más por medio de seguros a los daños
personales; es decir, son las víctimas potenciales quienes tienen bue-
nos incentivos para tomar seguros. A la inversa, si la regla predomi-
nante es la responsabilidad estricta, hay más incentivos para que se
tomen seguros de responsabilidad por terceros, en tanto de ese modo

los productores potenciales de daños adversos al riesgo logran distri-
buir el costo de los accidentes.
Por otra parte, el costo total de los accidentes no sólo incluye el
costo de prevención y el de los accidentes considerados en sí mismos,
sino además los costos asociados a administrar las diversas reglas de
responsabilidad. Hay que pagar jueces, asesores, abogados, peritos,
mantener los tribunales, informarse a diversos niveles, administrar y
obtener pruebas, etc. Un sistema de derecho de daños eficiente debe-
ría generar incentivos para minimizar los costos acumulados de pre-
vención, de accidentes en sí mismos y de administración. Y las reglas
de responsabilidad tienen incidencia en estos costos de administración.
Un sistema de ausencia de responsabilidad implica menos costos
que cualquier sistema que nos exija su administración. Sin embargo,
en actividades donde hay costos externos de importancia la ausencia
de responsabilidad no genera incentivos para que los individuos po-
tenciales agentes de daños introduzcan nivel de cuidado razonable.
Ellos pueden adoptar niveles de cuidado y niveles de actividad inefi-
cientes y de hecho, al menos, tienen incentivos para hacerlo.
Las reglas de negligencia o de responsabilidad estricta por el con-
trario reasignan los costos de los accidentes, de modo que suponen
costos administrativos. Pero la regla de la responsabilidad estricta
supone que el actor debe probar nada más que el hecho y la causalidad,
mientras que en el caso de la regla de negligencia supone una carga
adicional: probar que el demandado no ha cumplido con una regla de
conducta determinada; de modo que los costos de administración tien-
den a ser más bajos en un sistema de responsabilidad objetiva o es-
tricta que bajo una regla de responsabilidad por negligencia.
Sin embargo, eso es así sólo si consideramos el costo de adminis-
tración por pleito. Si consideramos el caso desde el punto de vista de
la carga general sobre el sistema judicial derivado de la adopción de
un sistema de responsabilidad objetiva, los resultados podrían ser di-
ferentes: hay más incentivos y, por lo tanto, mayor tendencia al litigar
bajo los sistemas de responsabilidad estricta que bajo los sistemas de
responsabilidad por negligencia; simplemente porque la regla de res-
ponsabilidad objetiva supone menos costos para litigar en tanto el actor
debe demostrar menos elementos y la probabilidad de un fallo favo-
rable es mucho mayor.
Este panorama ilustra que no hay reglas perfectas o siquiera pre-
feribles para todos los casos y condiciones, y que la elección de la re-
gla más conveniente depende de muchos factores.
3.1. La negligencia contributiva y comparativa
En el derecho común americano hay dos grandes clases de res-

ponsabilidad por negligencia: la contributiva y la comparativa. Am-
bas inducen a que las partes adopten un nivel de cuidado eficiente. La
negligencia contributiva constituye una regla por la cual el demanda-
do es responsable si y sólo si fue negligente y el actor no lo fue; es
decir, el demandado, aun cuando fue negligente, no paga nada a la
víctima si ésta fue también negligente. La regla de la negligencia con-
tributiva provee una defensa legal absoluta para el demandado, siem-
pre que el actor haya sido también negligente. En otros términos, con
independencia de la eventual negligencia del demandado, la negligen-
cia del actor constituye una defensa absoluta para el demandado.
Esta regla lleva a resultados también eficientes desde el punto de
vista de los incentivos para cuidarse, puesto que ofrece iguales incen-
tivos que una regla de responsabilidad subjetiva simple, aun cuando
tiene diferencias importantes en materia distributiva.
La matriz que sigue ilustra la estructura de incentivos que subyace
a esta regla. La víctima potencial tiene una estrategia dominante, es
decir, una que le conviene adoptar con independencia del nivel de cui-
dado que adopte el victimario: adoptar el nivel de cuidado eficiente.
Adoptar un nivel de cuidado X constituye, para la víctima, una estra-
tegia dominante, es decir, aquella que maximiza sus pagos con inde-
pendencia de la decisión que adopte el otro jugador. Luego, como se
muestra en la matriz, el victimario enfrenta también adecuados incen-
tivos, porque de otro modo se hace cargo de la totalidad del costo del
accidente.
En otros términos, la mejor acción de la víctima potencial, en el
ejemplo el peatón, consiste en cumplir con la regla de cuidado (que se
asume) eficiente, puesto que con independencia de qué acción o es-
trategia adopte el victimario o el conductor, en el ejemplo, minimiza
su costo esperado del accidente. Dados los incentivos de la víctima, la
mejor acción del victimario es también adoptar un nivel de cuidado
eficiente que pide la regla legal, puesto que de otro modo se hace car-
go por completo del costo del accidente.
Retomemos el ejemplo del conductor y el peatón. Como en los
ejemplos anteriores el costo del accidente es $ 10, donde las partes
pueden adoptar un nivel de cuidado legal establecido de modo eficiente
igual a X o ineficiente igual Y, donde el primero tiene un costo de $ 2
y el segundo un costo de $ 1, y donde la probabilidad es de 1 cuando
ninguno se cuida de manera eficiente, de 0,5 cuando sólo uno de ellos
se cuida de manera eficiente y 0,1 cuando ambos adoptan el nivel de
cuidado de eficiente. Abajo podemos ver la matriz correspondiente.
Juego de la responsabilidad por negligencia contributiva
Conductor
Peatón X Y
X –3; –2 –2; –6
Y –6; –2 –11; –1
De la matriz surge que la víctima tiene una estrategia dominante:

siempre le conviene adoptar un nivel de cuidado eficiente igual a X,
con independencia de qué acción elija el victimario. Si el victimario
adopta un nivel de cuidado X, el costo esperado del accidente para él
es de sólo $ 3, puesto que se hace cargo del riesgo de ocurrencia (que
en ese caso es el 0,1 de $ 10) más el costo del cuidado que en X es igual
a $ 2; es decir, el accidente tiene para él un costo esperado de – $ 3. Si
la víctima adopta Y, en cambio debe hacerse cargo del costo total del
accidente que es igual a 0,5% de probabilidades de que ocurra el ac-
cidente ($ 5) más el costo de adoptar Y ($ 1), de modo que enfrenta
un costo esperado igual a $ 6. Si el conductor elige X, conviene a la
víctima adoptar X.
Si el conductor elige Y, conviene siempre a la víctima adoptar cui-
dado a nivel que pide la regla eficiente, es decir, elegir X. Si él adopta
X, puesto que la regla es de negligencia y el victimario no tiene defen-
sa alguna, el costo total del accidente es igual al costo de X, es decir,
$ 2. Es el victimario quien se hace cargo del 50% de la probabilidad
de que ocurra el accidente multiplicado por su cuantía esperada ($ 5)
más el costo de cuidarse en Y que es igual a $ 1. Si la víctima elige Y,
debe pagar su costo igual a $ 1, pero se hace cargo del costo del acci-
dente de $ 10.
Es decir, tanto si el agente potencial de riesgo elige un nivel de
cuidado igual a X o Y, conviene siempre a la víctima potencial adop-
tar un nivel de cuidado X que se asume eficiente. Una vez que la víc-
tima adopta X, el victimario debe elegir entre adoptar Y y afrontar
un costo esperado de $ 6 o sólo pagar $ 2 por el costo de cuidarse en
X. En equilibrio de Nash del juego es que conviene a ambos cuidarse
en X. Si la regla X es eficiente, esta regla puede inducir a que ambas
partes adopten un nivel eficiente de cuidado.
La regla de la negligencia contributiva, sin embargo, podría re-
sultar poco intuitiva a nuestros criterios más compartidos de justicia:
negar por completo una indemnización a la víctima negligente cuan-
do el dañador también fue negligente, en particular cuando este últi-
mo enfrenta costos sustancialmente más bajos para eliminar el ries-
go, puede conducir a resultados normativos que chocan con nuestras

intuiciones morales básicas. Una regla “todo o nada” cuando ambas
son negligentes constituye, sobre todo cuando el victimario puede
controlar el riesgo a significativos menores costos, un resultado nor-
mativo poco intuitivo a nuestras intuiciones morales.
Posiblemente este problema dependa de la distribución de los cos-
tos. Si el demandado puede prevenir a un costo mucho menor que el
actor el accidente, el empleo de la regla no debería resultar demasiado
problemático. A nivel de nuestras más comunes y frecuentes intuiciones
morales una solución normativa que priva por completo de compen-
sación a la víctima en condiciones donde ésta es la que puede evitar a
muchos menores costos que el victimario el accidente, no debería gene-
rar demasiados problemas. Por otra parte, si pensamos en un caso de
cuidado alternativo antes que conjunto, la regla ofrece buenos incen-
tivos para que quien pueda manejar a menores costos el riesgo, lo haga.
Pero las cosas cambian apenas consideramos la situación opues-
ta: la regla podría resultar poco intuitiva y quizás ineficiente cuando
es el victimario quien puede evitar el riesgo a sustanciales menores
costos. Si el cuidado es alternativo y no conjunto, en el sentido de que
cada uno por su parte puede eliminar por completo la externalidad,
no es muy claro que en este caso la regla coloque acertadamente los
incentivos en cabeza de quien puede eliminar el riesgo a menores cos-
tos. Esta regla podría llevar a que la externalidad no sea eliminada a
menores costos y se estaría indebidamente asumiendo que siempre la
víctima potencial es quien puede eliminar el riesgo a menores costos 53.
Dejar sin indemnización a la víctima, en este caso, además, podría
resultar injusto.
La negligencia comparativa, por su parte, comparte algunos de
los atractivos de la regla de la negligencia contributiva y elimina al
mismo tiempo algunos de sus defectos más notorios. En particular,
lleva también a resultados eficientes desde el punto de vista del cuida-
do en casos de accidentes bilaterales. A diferencia de la regla de la
negligencia contributiva, permite que la víctima negligente sea indem-
nizada al menos parcialmente cuando el accidente fue también conse-
cuencia de la negligencia del dañador potencial. Supone, por lo tanto,
un balance entre la ausencia de cuidado del agente causal del daño y
la víctima, y resulta tal vez más intuitiva desde el punto de vista de la
justicia que la regla de la negligencia contributiva.
Es la regla más empleada en Estados Unidos, y se usa también en
Inglaterra, todas las provincias de Canadá, Nueva Zelanda y los Esta-
53 HIRSCH, Werner Z., Law..., cit., p. 153.
dos australianos 54. En Estados Unidos, fue la Corte de Florida el pri-

mer tribunal en emplearla argumentando que resulta más equitativa
que la regla de la negligencia contributiva, en tanto muchas veces la
negligencia es sustantivamente de ambas partes. Esta regla asume dos
formas principales: en su forma pura, vigente en la mayoría de los
Estados Unidos, deduce la indemnización según la negligencia de la
víctima. En la forma modificada, la víctima recibe un porcentaje sal-
vo que se muestre que fue igual o más negligente que el demandado 55.
Es la regla más extendida en el derecho común en general y tam-
bién se emplea en la tradición continental europea para casos de cul-
pa concurrente. La regla manda a reducir la indemnización en térmi-
nos al grado o porcentaje de culpa de la víctima. En tanto se toma en
cuenta la posición relativa de las partes para introducir prevención
que disminuya PL, elimina de ese modo los problemas que tiene la
regla de la negligencia comparativa cuando es la demandada quien
puede eliminar a menores costos el riesgo de accidente. En tanto coloca
a cada parte en una posición en la cual debe hacerse cargo del costo so-
cial derivada de su propia negligencia, genera incentivos para que am-
bas partes adopten un nivel de cuidado eficiente. Constituye, además,
una regla más afín a nuestras intuiciones o convenciones morales.
Sin embargo, en los hechos, una regla de este tipo es difícil de
aplicar: es difícil comparar la negligencia de las partes y los errores
sistemáticos en su aplicación podrían generar incentivos para que víc-
timas y victimarios potenciales exterioricen parte de sus costos. No
hay un modo claro para comparar niveles de cuidado y aun apelando
a técnicas más precisas, diversos criterios pueden llevar a distintos re-
sultados normativos. Es posible, por ejemplo, comparar los costos de
prevención en que incurrieron ambas partes. Si, por ejemplo, el señor
A puede evitar el accidente a $ 2 y el señor B puede hacerlo a $ 6,
entonces, A debe responder tres veces más que B. Otro modo alterna-
tivo es apelando al nivel de ausencia de prevención de cada una de las
partes. En este caso cuenta la diferencia entre los costos de preven-
ción adoptados por cada una de las partes y el valor esperado del daño.
Por ejemplo, si el valor esperado del accidente es de $ 10 y nuevamente
A y B enfrentan costos de $ 2, y $ 6, las diferencias son de $ 8 y de $ 4
respectivamente. De ese modo A debería enfrentar una responsabili-
dad el doble que de la de B. Como puede observarse, ambos sistemas
llevan a soluciones normativas muy diferentes 56.
54HIRSCH, Werner Z., Law..., cit., p. 156,

55HARRISON, Jeffrey, Law..., cit., p. 372.
56 Tomo esto de HARRISON, Jeffrey, Law..., cit., p. 157. Allí pueden consultarse otros
métodos posibles.
V. NIVEL DE ACTIVIDAD, EFICIENCIA Y REGLAS

DE RESPONSABILIDAD
Con anterioridad se ha supuesto que sólo el nivel de cuidado adop-

tado por las partes tenía incidencia en la ocurrencia de accidentes. La
relación entre cantidad de cuidado y costo social de los accidentes es
tan fundamental que tenía sentido asumir que el nivel de actividad se
mantenía constante, para examinar el modo en el cual diversas reglas
de responsabilidad inciden en los incentivos que víctimas y victimarios
tienen para adoptar cuidado.
Sin embargo, otra variable que tiene peso positivo en el costo
social de los accidentes es la cantidad de actividad. Por ejemplo, si el
nivel de cuidado es la velocidad con la cual se maneja y la cantidad
de actividad son los kilómetros conducidos, ambas variables debe-
rían tener incidencia en el costo social de los accidentes. Cuando un
productor de riesgo incrementa su cantidad de actividad y mantiene
constante su nivel de cuidado, incrementa la probabilidad de ocurren-
cia de los accidentes. Si una empresa de trenes, por ejemplo, mante-
niendo el mismo nivel de cuidado, opera mayor cantidad de viajes, el
costo social a consecuencia de la quemadura de pastizales se incre-
menta. Un sistema de responsabilidad por accidentes eficiente no sólo
debe tomar en cuenta el nivel de cuidado, sino también el nivel de
actividad.
Si antes se ha supuesto constante el nivel de actividad para consi-
derar el efecto que las reglas más importantes de responsabilidad tie-
nen sobre el nivel de cuidado, ahora se procede a la inversa: se asume
constante el nivel de cuidado para considerar el efecto que las reglas
principales de responsabilidad tienen sobre la cantidad de actividad y
el costo social de los accidentes. Si en el caso del nivel de cuidado se
han considerado los costos y los beneficios derivados de agregar o
disminuir una unidad de cuidado, ahora, para establecer el óptimo,
debemos hacer algo similar con el nivel de actividad. El victimario
potencial debe balancear los beneficios derivados de incrementar su
nivel de actividad con los costos que se siguen del incremento del va-
lor esperado de los accidentes. Por ejemplo, si asumimos relaciones
lineales y dejamos quieto el nivel de cuidado, el triple de actividad
debería llevar al triple de accidentes. Una regla legal eficiente en ma-
teria de daños debe incentivar a los individuos a que adopten deter-
minada cantidad de actividad que minimice el costo de los acciden-
tes. La eficiencia requiere maximizar la utilidad de los victimarios
menos los costos totales de los accidentes, que hemos examinado con
anterioridad. En este caso, tiene sentido considerar la utilidad de los
dañadores, en tanto es su propio nivel de actividad el elemento bajo

consideración 57.
Asumamos que el victimario adopta un nivel de cuidado eficiente y
consideremos el efecto marginal o incremental que tiene el nivel de ac-
tividad. Examinemos diversos escenarios. Inicialmente, si el nivel de
actividad es igual a cero, el costo social y la utilidad es igual a cero.
Éste es nuestro punto de partida. Ahora debemos considerar los cos-
tos y los beneficios de incluir unidades adicionales de actividad, como
por ejemplo viajes en tren. Supongamos que un primer viaje genera un
costo óptimo de cuidado, que minimiza el costo social de los accidentes,
de $ 5 y que lleva el valor del costo esperado de los accidentes a $ 10.
Ahora supongamos que cuidarse para una segunda unidad tiene el mis-
mo costo y beneficio, de manera que el costo de cuidarse se incrementa
a $ 10 y el valor esperado del accidente se incrementa también al do-
ble. Y que una tercera unidad incrementa B a $ 15 y “PL” a $ 30. En
este sencillo ejemplo hemos considerado sólo los costos de incremen-
tar la actividad, pero no los beneficios. La eficiencia, como se ilustra
en el cuadro de abajo, requiere que se tome en cuenta la utilidad de
cada actividad para el victimario potencial. Como se sabe, la utilidad
depende de la cantidad de una manera negativa, de forma que a ma-
yor cantidad de actividad la utilidad debe ser decreciente. Si medimos
la utilidad en dinero, igual debe suceder luego de un tramo de produc-
ción. Abajo se ilustra el óptimo social por medio de un simple cuadro.
Óptimo social para nivel de actividad
Cantidad Bienestar
de actividad Utilidad B PL social
0 0 0 0 0
1 50 5 10 35
2 70 10 20 40
3 80 15 30 35
4 85 20 40 25
En este ejemplo numérico el nivel de actividad óptimo es de dos

unidades. Esa cantidad de actividad maximiza el nivel de utilidad del
victimario menos el costo social derivado de la actividad, es decir,
menos el costo de prevención (“B”) y el costo esperado de los acci-
57 Véase SHAVELL, Steven, Economic..., cit., p. 27 y en especial nota 28.

dentes (“PL”). La eficiencia surge de considerar incrementos en el ni-

vel de actividad hasta el punto en el cual el incremento en la utilidad
marginal de los dañadores excede el costo social de los accidentes.
Con este modelo es posible considerar el efecto que las diversas
reglas de responsabilidad tienen sobre la cantidad de actividad. Un
atractivo de la regla de responsabilidad subjetiva o por negligencia es
que genera incentivos para que dañadores potenciales y víctimas adop-
ten un nivel eficiente de cuidado en accidentes de causación bilateral.
Pero las reglas de negligencia o responsabilidad subjetiva no logran
buenos resultados respecto de la cantidad de actividad: bajo esta re-
gla el propietario de la empresa de trenes sólo tiene incentivos para
adoptar un nivel de cuidado eficiente, pero no el nivel de actividad
óptimo 58. Una regla de negligencia sólo pide nivel de cuidado y no
nivel de actividad, de manera que el productor de accidentes puede
incrementar su actividad de manera gratuita a expensas de las vícti-
mas potenciales sin violar la regla de cuidado que establece el sistema
legal. En términos algo más técnicos, una vez que un agente potencial
de riesgo o victimario potencial ha adoptado un nivel eficiente de cui-
dado donde aumentar “B” hubiera sido más costoso que la corres-
pondiente reducción de “PL”, cuenta con una defensa absoluta con-
tra cualquier demanda y no enfrenta incentivo alguno para adoptar
un nivel de actividad eficiente.
Los costos de las siguientes sucesivas unidades de actividad no
los paga el dañador, puesto que la regla de negligencia se ocupa nor-
malmente del nivel de cuidado, razón por la cual éste tiene incentivos
para extender su actividad más allá de (en el ejemplo) dos unidades.
El productor de accidentes mantiene su nivel de responsabilidad cons-
tante aun cuando los daños adicionales que se siguen de introducir
más unidades de actividad crecen afectando el nivel de bienestar de
las demás personas. El costo externo que representa una mayor canti-
dad de trenes en las vías, por ejemplo, se transfiere a los propietarios
de campos adyacentes.
La regla de la negligencia no introduce incentivos para internalizar
el costo externo derivado de la cantidad de actividad, puesto que el
demandado no debe pagar indemnizaciones si muestra que ha adop-
tado el nivel de cuidado que exige el sistema legal. Iguales considera-
ciones se extienden a las otras reglas de responsabilidad por negligen-
cia examinadas. El problema podría eliminarse si la descripción de
conducta que se estima adecuada (y que siempre por hipótesis es efi-
ciente) captura no sólo el nivel de precaución, sino además el nivel de
58 El trabajo central sobre el tema es SHAVELL, Steven, “Strict Liability...”, cit., ps. 1
y ss.
actividad, pero en general, ésta constituye una variable no observable

y, por lo tanto, difícil de establecer por medio de una regla general
descriptiva del tipo que emplean los tribunales.
En general, entonces, cuando el nivel de actividad es muy impor-
tante respecto de un tipo de actividad o cuando otras variables no
observables tienen efecto en el valor esperado de los accidentes, una
regla de responsabilidad estricta u objetiva gana en atractivo desde la
eficiencia. Esta regla de responsabilidad hace pagar todos los daños,
sin consideración de la variable, y genera buenos incentivos para que
el productor de accidentes o victimario potencial adopte la combina-
ción óptima de cantidad de actividad y nivel de precaución. La res-
ponsabilidad objetiva genera en los incentivos un efecto similar al cual
una persona es dueña tanto de los activos del victimario potencial como
de las víctimas potenciales, en nuestro ejemplo frecuente, de la em-
presa de trenes y de los campos adyacentes. En ese contexto, el pro-
ductor de riesgos tiene incentivos para maximizar el valor conjunto
de ambas actividades, puesto que se hace cargo de todos los costos de
la actividad.
Sin embargo no hay sistema perfecto: bajo responsabilidad obje-
tiva simple ahora son las víctimas quienes carecen de incentivos para
adoptar un nivel de exposición al riesgo o cuidado eficientes. Quienes
cosechan al lado de las vías podrían simplemente hacerlo en un nivel
o cantidad más que la eficiente, en tanto el productor corre con los
riesgos. En accidentes de cuidado bilateral, simplemente todo el cos-
to, aun en la proporción que le toca a las víctimas, pasa a cabeza del
eventual agente causal de daños. En los hechos, no es difícil imaginar
situaciones donde las víctimas puedan ganar siendo oportunistas y es-
tratégicas siempre que estén perfectamente o muy bien compensadas.
Éstos podrían incrementar su nivel de exposición al riesgo y eliminar
cualquier cuidado eficiente tendiente a internalizar la externalidad. La
ausencia de responsabilidad, por su lado, obviamente genera buenos
incentivos para que las víctimas potenciales adopten un nivel eficien-
te de exposición al riesgo, pero en este caso son los productos de ries-
gos quienes no tienen incentivos ni para introducir un nivel de cuida-
do eficiente ni para controlar el nivel de actividad.
El examen de los incentivos que generan las reglas de responsabi-
lidad muestra un límite conocido en teoría económica del derecho de
daños. Cuando la cantidad de actividad es relevante y el accidente es
de causación bilateral, ninguna regla ofrece incentivos correctos para
victimarios y víctimas potenciales.
VI. LA COMPENSACIÓN PERFECTA Y EL ERROR JUDICIAL
Se ha comentado al inicio del capítulo, al considerar la naturale-

za del daño, que tanto los sistemas legales como la eficiencia reco-
miendan para caso de accidentes que la reparación sea completa o, en
términos económicos, “perfecta”. El daño constituye una externalidad
que disminuye el bienestar o la capacidad productiva de las víctimas.
El nivel de daño puede analíticamente considerarse como la diferen-
cia entre el nivel de utilidad que la persona tenía antes del accidente y
el nivel de utilidad que la persona tiene después del accidente. Un sis-
tema eficiente de accidentes requiere de una compensación “perfec-
ta”, es decir, de una compensación que reponga a la víctima al nivel
de utilidad que tenía antes del accidente.
En la parte relativa al daño se ha comentado que hay coinciden-
cia entre la recomendación normativa del enfoque económico y los
sistemas legales, en tanto éstos mandan a compensar a la víctima de
modo “integral”. Tanto la regla legal más frecuente como el ideal de
compensación “perfecta” piden dejar a la víctima tal como estaba antes
del accidente. Esta regla no sólo constituye un requerimiento de justi-
cia muy intuitivo, sino, además, también de eficiencia: sólo si el victi-
mario debe indemnizar a la víctima por un monto igual al daño tiene
incentivos adecuados para adoptar un nivel eficiente de cuidado en
términos a la prevención del daño 59.
Por ejemplo, si los daños compensables son menores a los daños
y, en el extremo, los tribunales establecen compensaciones cuyo mon-
to es muy inferior a la cuantía del daño, los agentes de riesgo tienen
incentivos para invertir muy poco en prevención de accidentes o ex-
tender su nivel de actividad más allá de la cantidad eficiente. A la in-
versa, si las indemnizaciones son mayores que el valor del daño, los
individuos tienen incentivos para destinar demasiados recursos en
prevenir accidentes o reducir la cantidad de actividad productora de
riesgos a un nivel inferior al óptimo. En cualquiera de los dos casos el
costo social de los accidentes se incrementa 60.
59 Para un examen más a fondo de este asunto, véase SHAVELL, Steven, Economic...,
cit., ps. 128-144.
60 Si un individuo o agente productor de riesgos está sujeto a una buena regla de
responsabilidad civil, tiene buenos incentivos para minimizar la siguiente suma B (x) +
P (x) L, resultado que se obtiene cuando el incremento de “B” es igual al descenso de
“PL”. Esta regla funciona adecuadamente bien cuando se puede establecer correctamente
o al menos de manera próxima la regla de responsabilidad y cuando los daños no pa-
san impunes. Un victimario potencial minimiza su costo privado de los accidentes adop-
tando un nivel de prevención que tenga en cuenta no los daños ocasionados (L), sino su
costo en indemnizaciones por juicios (J). En ese caso el individuo persigue minimizar la
El error judicial tiene incidencia también en el nivel de precaución

y cantidad de actividad. En promedio, si a consecuencia de errores ju-
diciales, los dañadores potenciales enfrentan, por ejemplo, sólo una
probabilidad del 50% de pagar daños, éstos tienen incentivos para gas-
tar una cantidad menor a la eficiente en prevención y tienen incentivos
para exteriorizar parcialmente costos a las víctimas. Igual efecto suce-
de cuando la compensación se establece a un nivel menor al daño, pues-
to que las víctimas se hacen cargo parcialmente del costo del accidente.
Aun cuando los montos de las indemnizaciones sean igual a “L”
en sentido de que reponen completamente a las víctimas al nivel de
utilidad anterior al accidente, obligando a compensar por el valor de
la diferencia entre el estado inicial y aquel menor nivel de utilidad luego
del accidente, el problema es que nuevamente hay incentivos para que
el nivel de equilibrio tienda a no ser eficiente. Si sólo dos tercios de las
condenas son conforme derecho, entonces el nivel de equilibrio ten-
derá a ser ineficiente en tanto hay incentivos para adoptar solamente
una fracción del nivel de cuidado eficiente.
Entonces, si los tribunales establecen compensaciones menores al
daño o por errores en las decisiones de los tribunales, se libera de res-
ponsabilidad a los dañadores, los victimarios enfrentan incentivos que
llevan a equilibrios ineficientes, puesto que pueden exteriorizar par-
cialmente el costo de los accidentes a las víctimas potenciales. Reglas
poco claras y ambiguas que desincentiven la presentación de deman-
das judiciales por daños pueden llevar a iguales resultados: presentar
una demanda tiene costos privados y si la probabilidad de éxito o el
monto de la demanda es menor que la correcta, los damnificados po-
drían presentar menor cantidad de demandas que la óptima e inducir
a un nivel ineficiente de prevención 61.
El principio de eficiencia requiere entonces la “compensación
perfecta” de la víctima, concepto análogo al criterio de la reparación
plena o integral de la doctrina legal, vigente tanto en el derecho co-
mún como en el derecho civil europeo continental, para la generali-
dad o mayoría de los casos 62; de modo que hay compatibilidad o al
menos cierta analogía entre los conceptos legales y económicos que
estamos empleando 63.
suma de costos de la siguiente manera: B (x) + P (x) J en vez de B (x) + P (x) L. De ese
modo si L > J, las personas gastan menos que lo socialmente eficiente en la disminución
del costo social de los accidentes.
61 Véase, p. ej., SCHÄFER, Hans-Bernd - OTT, Claus, Manual..., cit., ps. 118-119.
62 Por ejemplo, establece el art. 1083, CCiv. de Argentina que “el resarcimiento de
los daños consistirá en la restitución de las cosas a su estado anterior”.
63 Otro caso donde la igualdad entre daño e indemnización no lleva a resultados efi-
cientes es frente a la existencia de un mercado de seguros demasiado imperfectos. Los
En general, los tribunales tienden a compensar de menos los da-

ños, por diversos motivos, entre los que destacan problema de defini-
ción legal de daño y errores judiciales. Por ejemplo, hay una extendi-
da reticencia en varios sistemas legales a contemplar todos los daños
(como el valor vida, por ejemplo) al mismo tiempo que, hasta hace
algunas décadas, las compensación se limitaba a aquellos perjuicios
fácilmente demostrables y de contenido económico, eliminando de la
extensión del daño aquellos no monetarios o de difícil prueba. Sólo
en las últimas décadas, los tribunales han sido más permeables a re-
parar el padecimiento moral de las víctimas para compensar severos
daños que no tienen precio de mercado.
Un caso excepcional, donde la eficiencia y probablemente los crite-
rios de justicia más extendidos sugieren aplicar compensaciones supe-
riores al valor del daño, se verifica en aquellas situaciones donde los
victimarios han actuado con dolo, o bien, han sido extremadamente
indiferentes o desaprensivos respecto de los demás. En el caso de da-
ños practicados con dolo, la eficiencia requiere que el valor de la com-
pensación sea mayor que “L”. El motivo es que si cuesta lo mismo
comprar un derecho en el mercado que tomarlo, como por ejemplo
por medio del robo, las personas no tienen incentivos para apelar a
los contratos y respetar la propiedad. La mayor indemnización gene-
ra incentivos para apelar a los contratos y no al robo o a la violencia.
En estos casos, además, la única regla legal eficiente es hacer res-
ponsable al dañador, en tanto es siempre él quien puede evitar el he-
cho dañoso a menores costos. El caso es que el costo de aumentar “B”
para la víctima es demasiado alto respecto de las correspondientes
reducciones que se pueden lograr en “PL” cuando el daño es inten-
cional. Es evidente que el mayor control de la probabilidad lo tiene
quien efectúa el acto. Es claramente quien puede evitar el daño a me-
nores costos.
En general para este tipo de casos, o cuando el nivel de negligen-
cia es muy elevado, sobre todo en los países de derecho común, los
sistemas legales establecen compensaciones superiores a “L”, usual-
mente denominados daños punitivos o ejemplares. Por otra parte, para
disuadir a las personas de cometer externalidades intencionales gra-
ves, el sistema legal emplea sanciones de otras ramas del derecho, ta-
les como las penales o las multas del derecho administrativo.
seguros “imperfectos” son aquellos en los cuales la prima no distingue el diferente nivel
de cuidado de los asegurados de manera adecuada. Una prima de precio uniforme para
todos los asegurados, p. ej., significa en la generalidad de los casos un precio muy bajo
por los accidentes. Respecto de la economía del derecho de daños y de los seguros,
véase ACCIARRI, Hugo A., Elementos..., cit., ps. 125-133.
VII. DAÑOS PUNITIVOS: SU FUNDAMENTO ECONÓMICO
Los victimarios pueden también ocasionar daños de manera inten-

cional y en estos casos la eficiencia requiere que se apliquen sanciones
mayores que la cuantía del daño 64. No es lo mismo operar una empresa
de trenes en condiciones donde se sabe que se provocarán quemadu-
ras a pastizales adyacentes por un valor de dos millones que directa-
mente quemar pastizales intencionalmente por un valor de dos millo-
nes, un tipo de externalidad más próxima al delito del derecho penal.
Son los delitos civiles en nuestra tradición y para ellos la mayoría
de los sistemas legales contemplan una penalidad más severa que la
simple reparación del daño 65. El caso más importante y severo de san-
ción civil a daños intencionales o producto de extrema negligencia o
desaprensión es el de los denominados daños punitivos del derecho
americano o ejemplares en Inglaterra, que establecen sanciones por
un valor superior y a veces muy superior al daño ocasionado.
Los daños punitivos mandan a compensar a las víctimas a un ni-
vel mayor, a veces sustantivamente mayor, al daño ocasionado. El
concepto tradicional es que mientras los daños compensatorios tie-
nen por finalidad principal compensar a la víctima por los daños oca-
sionados, los punitivos contienen un elemento de sanción por la in-
tencionalidad o extrema falta de cuidado.
Si bien tuvieron su origen durante el siglo XIX, fue recién duran-
te las últimas décadas cuando su empleo fue generalizado. El primer
antecedente proviene de la jurisprudencia inglesa. La Corte mandó a
la Corona a pagar daños sustancialmente mayores a los ocasionados
a un periodista supuestamente autor de un panfleto opositor, que fue
encarcelado por unas horas, allanado su domicilio, y revisados sus pa-
peles y objetos personales 66.
El requisito de admisibilidad es que el daño sea intencional o fru-
to de enorme imprudencia. El caso testimonial moderno más conocido
es, probablemente, “Grimshaw v. Ford Motor Company” 67, el célebre
caso del “Ford Pinto” que a consecuencia de una falla de fabricación
64 Ver, p. ej., POSNER, Richard A., Análisis..., cit., ps. 200 y ss.
65 En el derecho argentino, p. ej., se distingue entre delitos civiles y cuasidelitos
civiles. Mientras en los primeros la lesión o el daño es intencional, en la segunda, acci-
dental y una diferencia central es que de ambos se siguen diversas extensiones del daño.
En materia de delito civil se compensan las consecuencias inmediatas (art. 903, CCiv.),
las consecuencias inmediatas, siempre que sean previstas y previsibles (art. 904, CCiv.)
y también las consecuencias casuales previsibles (art. 905, CCiv.). En los cuasidelitos el
autor sólo responde por las consecuencias mediatas e inmediatas, pero no las casuales.
66 2 Wils. 205, 95 Eng. Rep. 768 (C. P. 1763), DF 207.
67 119 Cal App 3d 757 (1981).
se prendía fuego cuando era chocado desde atrás, aun a baja veloci-
dad. En este caso, aparentemente, la demandada habría mantenido en
el mercado estas unidades aun sabiendo del peligro, puesto que mini-
mizaba su propia función de costos dejando los autos en el mercado y
pagando los daños compensatorios en vez de retirarlos de circulación.
Aun cuando parece correcto establecer sanciones adicionales a los
compensatorios, algunas sentencias millonarias han despertado polé-
mica. En algunos casos los jurados establecieron sanciones escanda-
losas, como por ejemplo en “Ciraolo v. City of New York”. En 1997,
Debra Ciraolo fue ilegalmente arrestada por la policía de Nueva York.
Pasó la noche en la comisaría donde la desnudaron e inspeccionaron
en sus partes íntimas. El jurado reconoció U$S 16.645 por daños com-
pensatorios y nada menos que U$S 5.000.000 por daños punitivos;
decisión que luego fue revisada por la Corte de Apelaciones 68. Algunas
decisiones judiciales han reconocido sumas millonarias que algunos
han juzgado desproporcionadas, y los mismos tribunales y leyes esta-
tales han establecido reglas para limitar los montos o la procedencia.
La misma Corte Suprema de Estados Unidos se ha ocupado de esta-
blecer algunas pautas a los fines de limitar el monto de los daños pu-
nitivos, en particular estableciendo una relación entre el monto de los
daños compensatorios y los punitivos 69.
Sólo la industria automovilística en Estados Unidos entre 1981 y
1997, en cinco demandas, fue condenada a pagar más de cien millo-
nes de dólares. Sin embargo, estudios detallados habrían encontrado
que los daños punitivos son otorgados de manera restrictiva y, en ge-
neral, por montos proporcionados al daño. Sin embargo, los riesgos
asociados a sentencias confiscatorias han llevado a más de treinta es-
tados de los Estados Unidos a sancionar reformas orientadas a limi-
tar las condiciones en las cuales éstos son reconocidos y el monto de
las compensaciones. En algunos casos se ha colocado mayor necesi-
dad de prueba, en otros se han establecido descripciones más precisas
de qué actos constituyen o habilitan daños punitivos y límites mone-
tarios o reglas que establezcan una relación entre los daños compen-
satorios y los punitivos 70.
68 “Ciraolo v. City of New York”, United States Courts of Appeals, Second Circuit,
2000, 216 F 3d. 236. Son muy interesantes las consideraciones del juez Calabresi, en
HARRISON, Jeffrey L., Law..., cit., p. 442.
69 “BMW v. Gore”, 517, US, 599 (1996), “State Farm v. Campbell”, 538 US 408
(2003) son dos casos donde la Corte puso límites a nivel de prueba y de límites de da-
ños. En este último estableció que éstos deberían tener alguna relación, no superior a
un dígito para casos de importancia, con los daños punitivos tradicionales.
70 HIRSCH, Werner Z., Law..., cit., p. 169. Por ejemplo, de la totalidad de los casos
resueltos por productos defectuosos entre 1965 y 1999 sólo en trescientos cincuenta y
Es que aun cuando en la mayoría de los estados hay estatutos que

establecen cuándo se pueden otorgar daños punitivos, en general son
directrices muy amplias que establecen que el comportamiento del
demandado debe ser “malicioso, opresivo, grosero, caprichoso e inex-
cusable, o fraudulento”, pero subsiste amplia ambigüedad respecto
de cuándo son procedentes y los montos sobre los cuales proceden.
En este último sentido no se sabe si la relación con los compensatorios
debe ser de dos a uno, diez a uno o cualquier otra cantidad. Aun cuan-
do en general se establece que éstos deben tener la antedicha relación
con los compensatorios y estar de acuerdo con la capacidad de pago
del demandado, no hay demasiada claridad respecto de estos concep-
tos. Esto genera ambigüedad, que podría llevar a malas decisiones,
aun cuando hay regularidades interesantes, y probablemente los jue-
ces y los jurados serían restrictivos y razonables en la administración
de los daños punitivos 71.
Un estudio de campo realizado por un investigador argentino, por
ejemplo, reveló datos interesantes sobre los daños punitivos en el de-
recho americano mostrando algunas regularidades. Mostró, entre otros
aportes, que tanto los jueces como los jurados son más proclives a
aplicar daños punitivos cuando se juzgan actos intencionales de los
demandados y que la aplicación de daños punitivos es más probable
cuando la víctima es una persona física que cuando es una persona
jurídica, la que puede ser reparada por medio de daños compensato-
rios. Se encontró que cuando aumenta la cuantía de los daños com-
pensatorios se incrementa en forma moderada la probabilidad de que
los jueces apliquen una condena por daños punitivos. En cuanto a los
jurados, se mostró que siguen las instrucciones del juez o el estado de
la jurisprudencia respecto del grado de admisibilidad que tienen los
daños punitivos cuando opera culpa grave. Si las instrucciones del
jurado admiten que la acreditación de la culpa grave es suficiente para
la procedencia de los daños punitivos, entonces éstos tienden a con-
denar por daños punitivos.
En ese estudio se mostró también que cuando se incrementa la
cantidad de actores o demandantes que ganan el juicio por daños
compensatorios, se incrementa la probabilidad de que se condene por
daños punitivos. Entre otras, una conclusión interesante es que las
variables socio-culturales (como raza y educación) o la ideología po-
tres casos se establecieron daños punitivos y por un promedio de U$S 625.000. Las Cortes
de apelación redujeron muchos de estos montos de modo que el promedio final es de
U$S 135.000 y más del 25% de estos fallos tuvieron por objeto los daños ocasionados
por asbestos. Véase COOTER, ROBERT D. - ULEN, THOMAS S., Derecho..., cit., p. 450.
71 Ver COOTER, ROBERT D. - ULEN, THOMAS S., Derecho..., cit., ps. 442-444.
lítica imperante no tienen un efecto significativo sobre la probabili-

dad de condena por daños punitivos.
En cuanto a la cuantía, se encontró que cuando se incrementa la
cuantía de los daños compensatorios, se incrementa también la de los
daños punitivos. Por otra parte, entre muchos otros datos de interés,
se encontró, además, que no es posible predecir mejor para jueces que
para jurados la probabilidad de admisibilidad de daños punitivos, pero
que los jueces son más predecibles en los montos que los jurados 72.
En el caso del derecho argentino, por ejemplo, los daños puniti-
vos han sido introducidos durante 2008 con la reforma de la ley 24.240
de Defensa del Consumidor. La nueva redacción del art. 52 bis intro-
duce la figura de los daños punitivos que permite al juez imponer al
proveedor que no cumpla sus obligaciones contractuales y legales una
multa civil a favor del consumidor, la que debe graduarse conforme
la gravedad del hecho y las circunstancias del caso, y con indepen-
dencia de los daños tradicionales. Establece, además, que cuando más
de un proveedor sea responsable del incumplimiento, la responsabili-
dad es solidaria, sin perjuicio de las acciones que luego tengan entre
ellos. La ley, además, establece un tope máximo 73.
El fundamento de los daños punitivos o ejemplares puede expli-
carse por defecto: los daños compensatorios no disuaden a los victi-
marios potenciales de cometer daños intencionales. Un millonario
sádico podría, sólo pagando daños compensatorios, cometer lesiones
no consentidas a la propiedad de las personas de manera intencionada
todas las veces que quiera o una empresa dejar productos defectuosos
en el mercado simplemente porque le conviene pagar las indemni-
zaciones eventuales a retirar los productos de manos del consumidor,
como ilustra aparentemente el caso “Ford Pinto”. Cuando el daño es
ocasionado de modo intencional, la eficiencia requiere que las com-
pensaciones o las sanciones sean mayores al monto del daño 74.
72 IRIGOYEN TESTA, Matías, “Análisis económico del derecho de daños: los daños pu-
nitivos”, tesis doctoral, Programa de Doctorado en Economía e Instituciones, Departa-
mento de Economía Aplicada IV, Facultad de Derecho, Universidad Complutense de
Madrid, Madrid, noviembre de 2006. Este trabajo fue discutido durante un seminario
en la Escuela de Derecho de la Universidad Torcuato Di Tella, durante 2009.
73 Esta multa civil es distinta en varios aspectos de la multa antes establecida por el
art. 47 de la misma ley. Los daños punitivos deben ser pedidos por parte y los establece
el juez y no la autoridad de aplicación.
74 Hay desde luego otros argumentos. Se ha sugerido que éstos proceden en casos
donde es difícil medir el daño y que tienen también la finalidad de operar como una
especie de condena pública, o bien, se ha argumentado que éstos compensan la baja
probabilidad de que un dañador potencial mal intencionado sea condenado. Son, ade-
más, casos donde los accidentes son claramente ineficientes. Para un examen de diver-
sos argumentos, FRIEDMAN, David D., Law’s Order..., cit., ps. 210-211.
Los daños punitivos exceden la finalidad compensatoria tradicio-

nal y buscan imponer una especie de multa por lesiones o daños co-
metidos intencionalmente o con enorme negligencia. La idea central
es que los daños frecuentes o compensatorios no constituyen una he-
rramienta disuasiva eficaz 75. El argumento económico para los daños
punitivos es que éstos deben emplearse para disuadir a lesionadores
intencionales y muy desaprensivos, incentivando a que internalice los
costos externos. Los tribunales han contemplado reiteradamente es-
tos argumentos económicos: en el célebre caso Ford, explícitamente
el tribunal argumentó que la finalidad de los daños punitivos era es-
tablecer costos por lesiones que no sean simplemente aquellos asocia-
dos a hacer negocios 76.
VIII. RESPONSABILIDAD POR PRODUCTOS
La responsabilidad por productos constituye otro aspecto del

derecho de accidentes que ha tomado auge durante las últimas dé-
cadas y ha generado costos relevantes para muchas actividades: en
algunos sectores las aseguradoras han dejado de operar y en otros
simplemente son los mismos productores los que han abandonado
determinadas actividades. Una encuesta de los noventa reveló que el
47% de los consultados dejó una o más líneas de sus productos a
consecuencia de la responsabilidad por productos 77. Constituye, por
lo tanto, un área de alto impacto disuasivo y con efectos económicos
de importancia 78.
En algunos casos la responsabilidad por productos se encuentra
en la frontera entre la responsabilidad contractual y extracontractual 79
75 Algunos autores han sugerido, en una opinión que no ha obtenido mayor con-
senso, que el daño moral en la Argentina opera como una suerte de castigo ejemplar
que tiene en miras ir más allá del resarcimiento de la víctima. Sin embargo, el daño
moral, que consiste en el sufrimiento causado como dolor o daño en las afecciones, es
normalmente mucho menor al monto de los punitivos y, en general, tienen carácter más
bien resarcitorio. ALTERINI, Atilio A. - AMEAL, Oscar J. - LÓPEZ CABANA, Roberto M., Dere-
cho..., cit., ps. 301-302.
76 HIRSH, Werner Z., Law..., cit., p. 196.
78 Este tipo de daños es de enorme y creciente importancia: los defectos en los pro-
ductos, según estimaciones, habrían causado treinta mil muertes y más de cuarenta mi-
llones de heridos en la Unión Europea, y donde sólo los gastos de tratamiento habrían
sido de alrededor de treinta mil millones de euros. SCHÄFER, Hans-Bernd - OTT, Claus,
Manual..., cit., p. 133.
79 En la tradición continental europea la tendencia, con independencia de las le-
yes sobre defensa del consumidor, se orienta a contemplar estos casos en el campo del
derecho de los contratos. En la tradición del derecho común es más claro que cuando
y el interrogante central es quiénes y en qué condiciones deben hacer-

se cargo de los costos asociados a las fallas de los productos 80. En
general, las fallas por productos, tal como está regulada en Estados
Unidos, puede asumir la forma de defectos de diseño (como en el ejem-
plo del Ford Pinto), un defecto de manufactura (un tornillo suelto que
produce una lesión en el empleo de una máquina), o bien, un defecto
de prevención por mala información sobre los riesgos del producto 81.
Si los consumidores estuviesen perfectamente informados de los
riesgos de emplear el producto, las empresas tienen buenos incentivos
para cuidarse a nivel eficiente aun en ausencia de responsabilidad. En
mercados competitivos ideales con información perfecta la reputación
podría disuadir correctamente a los productores e incentivarlos a que
adopten un nivel eficiente de cuidado en la producción y manufactu-
ra de sus productos. En ausencia de responsabilidad los consumido-
res se hacen cargo de la totalidad de los riesgos de manera que el pre-
cio debe igualar el precio de mercado más el riesgo de los accidentes y
si una firma decide no adoptar un nivel óptimo de precaución, los con-
sumidores tienen buenos incentivos para dejar de comprar y mudarse
a la competencia 82.
Pero sucede que los consumidores rara vez están muy bien infor-
mados de los riesgos asociados al empleo de los productos, mientras
que los productores están mejor informados sobre los riesgos. En au-
sencia de un sistema de responsabilidad, éstos enfrentan pocos incen-
tivos para introducir niveles de adecuados o eficientes de precaución.
En este escenario los consumidores comprarían estos bienes en exce-
so y emplearían estos productos en una cantidad mayor a la eficiente,
incrementando el costo esperado de los accidentes.
La recomendación normativa del enfoque económico para estos
casos sigue los lineamientos y las consideraciones generales para los ca-
sos de daños en general. En primer lugar, se debe distinguir si el daño
es unilateral o bilateral, en el sentido de si son ambos o sólo una de
las partes la que puede evitar el daño. Cuando la precaución es bilate-
ral, una regla de negligencia puede ofrecer buenos incentivos para el
cuidado mutuo, pero cuando –como sucede en la mayoría de los ca-
sos– es el vendedor quien maneja mejor la probabilidad de los acciden-
un producto no funciona el problema es contractual, pero cuando genera daños, cae en

el ámbito del derecho de daños. Ver ACCIARRI, Hugo A., Elementos..., cit., p. 66.
80 FRIEDMAN, David D., Law’s Order..., cit., p. 214. Véase ACCIARRI, Hugo A., Elemen-
tos..., cit., ps. 51-70.
82 FRIEDMAN, David D., Law’s Order..., cit., p. 214. También, SHAVELL, Steven, Economic
Analysis of Law, Foundation Press, Cambridge, Mass., 2004, p. 50. Esta solución es muy
tes, un regla de responsabilidad objetiva cobra indudable atractivo.

Sin embargo, una mirada más profunda sobre este asunto sugiere que
también las víctimas pueden tomar precauciones, fundamentalmente
leyendo bien las precauciones, y usar los productos para los fines con-
templados. Un conocido fallo examinó un caso donde una botella de
Coca Cola explotó luego de que el propio consumidor la dejara más
de treinta y seis horas sin refrigeración al calor de Fresno, California 83.
Sin embargo, es probable que la responsabilidad objetiva sea más
atractiva de lo que puede sugerir un análisis preliminar del asunto.
Aun cuando esta regla no ofrece incentivos a las víctimas, en los he-
chos, otros elementos pueden contrarrestar este efecto e inducir a las
víctimas potenciales a adoptar correctos niveles de cuidado. Como se
ha destacado, los tribunales tienden a compensar de menos a las víc-
timas y esto les induce a adoptar cierto nivel de cuidado. Es improba-
ble que los consumidores dañados queden indiferentes entre una pier-
na o un ojo y una suma de dinero. Por otra parte, aun cuando la regla
de la responsabilidad objetiva carga todos los daños al victimario, en
los hechos es probable que sólo algunos de los efectos externos sean
compensados y otros deban ser cargados por las víctimas, puesto que,
usualmente, se excluyen riesgos usuales de los productos o muchas
veces ciertos costos quedan no compensados por dificultades proba-
torias o por límites asociados a costear juicios. En muchos casos, es
probable que la víctima se haga cargo de varios costos, aun bajo un
sistema de responsabilidad objetiva y eso genere incentivos para que
adopten algún nivel de cuidado 84.
Probablemente, sin embargo, una regla atractiva es la responsa-
bilidad estricta con defensa para el caso de que el consumidor haya
asumido el riesgo del uso del producto, o bien, cuando éste lo haya
empleado mal ocasionando el daño 85. Esto permite que se haga cargo
del riesgo aquella parte que cuenta con mejor información y quien,
además, puede controlar mejor la ocurrencia del accidente 86.
Es posible que la evolución del derecho americano haya sido efi-
ciente en esta materia. La responsabilidad por productos fue inicial-
evidente y constituye una implicancia del teorema de Coase. Un consumidor preferiría

comprar a un precio menor total, es decir, incluyendo el riesgo de accidente, aun cuan-
do el precio de mercado sea menor.
83 FRIEDMAN, David D., Law’s Order..., cit., p. 214.
84 Ver las consideraciones sobre este asunto de ACCIARRI, Hugo A., Elementos..., cit.,
ps. 58-60. Estas consideraciones, como hace el autor, pueden extenderse a otras aplica-
ciones más realistas de la regla de la responsabilidad objetiva.
86 Ver FRIEDMAN, David D., Law’s Order..., cit., p. 215.
mente de naturaleza enteramente contractual para luego pasar al de-

recho de los daños. En este campo, inicialmente, la responsabilidad
fue de negligencia para, finalmente, adoptar la forma de responsabili-
dad objetiva, salvo que se muestre el mal empleo de los productos por
parte del consumidor 87. Bajo el título de responsabilidad objetiva, en
los hechos, los tribunales tienen en cuenta la posible negligencia de
las víctimas. De otro modo, el sistema legal no generaría incentivos
correctos para que las víctimas potenciales adopten niveles adecua-
dos de cuidado. Es probable que la creciente complejidad técnica de
los productos y el incremento de la asimetría de la información haya
llevado a los tribunales a desplazarse hacia formas más estrictas de
responsabilidad, lo cual tiene sentido desde el enfoque económico 88.
Un examen más detallado, sin embargo, requiere distinguir va-
rios supuestos. En el caso de defectos de fabricación la regla de la res-
ponsabilidad objetiva genera incentivos eficientes, en tanto es el pro-
ductor el que los puede evitar a menores costos y genera incentivos
para que se desarrollen mejores técnicas de seguridad industrial. En
tanto los costos de seguridad industrial tienen impacto en el precio,
en un contexto competitivo, los fabricantes tienen muy buenos incen-
tivos para encontrar técnicas cada vez más eficientes que eliminen
progresivamente los defectos capaces de generar daños.
En el caso de productos que son riesgosos, como fumar, o las vacu-
nas, o practicar deportes de alto riesgo, el asunto es diferente en tanto
aquí juega un papel central el costo de información de los consumido-
res. En muchos casos éstos tienen tan buena información como el fabri-
cante y están asumiendo el riesgo de emplear o consumir estos pro-
ductos. En otros casos los fabricantes pueden informar adecuadamente
a los consumidores, de modo que éstos decidan si quieren asumir el
riesgo. En estos casos colocar la responsabilidad siempre sobre el pro-
ductor constituye una solución ineficiente, en tanto muchas veces es
el consumidor quien puede eliminar el riesgo a menores costos 89.
Pero el tema central respecto de este asunto es la calidad y la can-
tidad de información que debe ofrecer un producto 90. Los productos
87 Véase LANDES, William - POSNER, Richard, “Economic Analysis of Products Lia-

bility”, Journal of Legal Studies, vol. 14, 1985, ps. 529 y ss. Como afirman estos autores,
es posible que la creciente complejidad técnica de los productos haya tenido inciden-
cia en la evolución hacia formas más estrictas de responsabilidad.
88 Véase, p. ej., SCHÄFER, Hans-Bernd - OTT, Claus, Manual..., cit., p. 134.
89 SCHÄFER, Hans-Bernd - OTT, Claus, Manual..., cit., ps. 135-136.
90 Sociedades de consumidores podrían no tener incentivos para colectar toda la
información, básicamente por un problema de acción colectiva. SHAVELL, Steven, Eco-
nomic..., cit., p. 51.
no puede contener todas las contraindicaciones, menos aun aquellas

que son obvias y conocidas o aquellas que son muy improbables. Un
manual de instrucción por cada producto constituye un resultado com-
pletamente ineficiente e indeseable.
Genera altos costos para los consumidores y excluye a muchos
productores del mercado. Probablemente el asunto consiste en dis-
tinguir aquella información que afectaría las decisiones de los consu-
midores de aquella que no tendría incidencia en sus decisiones. Qui-
zás las acciones legales deberían hacer lugar a defectos en brindar
información cuando ésta afecta de un modo sensible el valor de las
bienes 91.
El ejemplo clásico es “Reyes v. Wyeth Laboratories”, el sonado
caso de “la polio”. Sólo una persona entre cuatro millones que han
tomado la vacuna contrae la polio y mueren o quedan permanente-
mente lesionados. Puesto que no hay modo de evitar a razonables
costos este riesgo de probabilidad de ocurrencia tan baja, los jueces
han establecido correctamente que el producto no es defectuoso, sino
que es “inherentemente peligroso” 92. El asunto de ese modo no es un
problema de defecto en el producto, sino un problema de informa-
ción respecto de los riesgos.
La vacuna originaria consiste en una de “virus muerto” que tiene
la ventaja de eliminar la posibilidad de que quien la toma contraiga la
enfermedad. La segunda vacuna, de enorme éxito en la prevención de
la enfermedad, es la famosa Sabin, que consiste en una vacuna de “virus
vivo”. Tiene la ventaja sobre la SALK (es decir, la anterior) de que se
administra oralmente, a las personas que les dan el virus vivo con fre-
cuencia la pasan a otros que quedan inmunizados y, además, se ha
mostrado mucho más eficaz que la SALK en materia de prevención:
mientras con la anterior había dos mil quinientas muertes al año, la
nueva vacuna prácticamente extinguió la enfermedad. Pero la nueva
no sólo plantea enormes beneficios, sino un riesgo: como se comentó,
aproximadamente una persona de cada cuatro millones de individuos
que han tomado la vacuna o han estado en estrecho contacto con
quienes las han tomado, mueren, o bien, quedan inválidos a conse-
cuencia del contagio de la enfermedad 93.
El tribunal estableció una regla que puede considerarse eficiente:
transmitir la información a los pacientes no es costoso y permite que
91 Ver FRIEDMAN, David D., Law’s Order..., cit., p. 217.

92 498 F 2da. 1264 (1974)
93 Véase C OOTER, ROBERT D. - U LEN, THOMAS S., Derecho..., cit., ps. 457-458, y
FRIEDMAN, David D., Law’s Order..., cit., p. 218.
ellos asuman el riesgo 94. De ese modo, en el fallo se estableció que se

debe informar al paciente a los fines de que elijan e internalicen, de
ese modo, el riesgo de su propia decisión. Sin embargo, los hijos de
quienes eligieron y resultaron afectados lograron luego enormes su-
mas de dinero en los tribunales, una práctica que puede tener más
costos sociales que beneficios: en 1976 luego de una epidemia de un
subtipo de viruela letal los laboratorios se negaron a poner en el mer-
cado el remedio por temor a los riesgos de demandas. Sólo cuando el
Gobierno Federal de Estados Unidos aceptó ser el único potencial de-
mandado por más de cien millones, las empresas aceptaron colocar el
producto en el mercado 95.
Respecto de los montos que reconocen los tribunales, éstos fue-
ron razonablemente estables durante la década de 1960 para incre-
mentarse luego en los setenta y, en general, han sido más grandes para
empresas de envergadura y más aún contra el Estado que contra par-
ticulares, aun por los mismos daños, probablemente por la inci-
dencia del “bolsillo grande” y los daños punitivos que he examinado
en el título anterior 96.
Por último, es evidente que los casos de mal empleo o uso extra-
vagante y peligroso de los productos por parte de los consumidores
deben quedar bajo exclusiva responsabilidad de éstos, en tanto en esos
casos es muy poco lo que puede hacer el productor, más que informar
sobre los riesgos de manera apropiada, para eliminar el daño. En es-
tos casos, es el consumidor quien puede evitar el riesgo a menores
costos.
94 Es evidente el carácter no paternalista de una regla de esta naturaleza. Pero aho-

ra estamos ocupados de la eficiencia y no de si el Estado debe promover reglas que
“cuiden” a los ciudadanos.
95COOTER, ROBERT D. - ULEN, THOMAS S., Derecho..., cit., ps. 458-459. Se comenta
también allí que la vacuna OPV contra la tos ferina escasea en los Estados Unidos a
consecuencia del temor de los productores a la responsabilidad civil.
CAPÍTULO VI
ECONOMÍA DEL DERECHO
DE LOS CONTRATOS
I. INTRODUCCIÓN
Las sociedades humanas descansan en convenios que permiten

resultados sociales que benefician a los miembros de la comunidad.
Son los acuerdos los instrumentos por los cuales operan los merca-
dos que permiten asignar en sus usos más valiosos bienes y servi-
cios, y crear instituciones que permiten a las personas obtener re-
sultados sociales ventajosos. Los convenios, en este sentido, hacen
posible la división del trabajo que permite incrementar la producti-
vidad social y satisfacer de manera creciente mayores cantidades de
necesidades.
Sin embargo, no todas las sociedades humanas han contado con
un derecho de los contratos. En las sociedades primitivas, el ámbito
del derecho de los contratos era significativamente reducido y básica-
mente sujeto a unas pocas y simples reglas, tales como la no obligato-
riedad de las promesas antes de la ejecución del convenio, la simple
restitución como sanción por incumplimiento contractual y la respon-
sabilidad del vendedor para cualquier desperfecto del producto. En
una sociedad donde hay pocas transacciones a término, la restitución
por productos defectuosos, y otras pocas y simples reglas resultan
suficientes para garantizar el comercio 1.
En sociedades donde los convenios operan en forma simultánea,
no hay necesidad de un derecho de los contratos, en tanto el defecto
del producto, principal fuente potencial de conflicto, puede resolver-
se por simple restitución de las prestaciones. El derecho de los contra-
tos tiene sentido económico sólo en aquellas sociedades complejas don-
de un número creciente de prestaciones a término hacen necesario
1 Véase POSNER, Richard, “The Economic Theory...”, cit., en particular, ps. 182-185.
introducir reglas que hagan costoso el oportunismo, y establezcan pau-

tas generales sobre validez y formas de cumplimiento.
La experiencia en sociedades modernas que no disponían de un
derecho de los contratos ilustra la importante función que tiene un
sistema formal para sancionar incumplimientos para la cooperación
social. Aun cuando éstas no han interrumpido los intercambios, la can-
tidad y la calidad de las transacciones se han visto seriamente afecta-
das. Si las personas no cuentan con un sistema de sanciones que haga
costoso el incumplimiento de las prestaciones, las personas tienden a
limitar sus intercambios a allegados o personas con las cuales las ga-
nancias potenciales de futuras transacciones son suficientemente im-
portantes como para desalentar incumplimientos y hacer creíbles las
promesas.
El derecho de los contratos permite que las sociedades complejas
aprovechen de modo más completo el excedente de la cooperación,
incrementando la eficiencia. Sin un derecho de los contratos que san-
cione a quienes no cumplen sus obligaciones contractuales, los indivi-
duos tienen incentivos para el oportunismo, las personas no pueden
hacer promesas creíbles y la cantidad de intercambios mutuamente
provechosos se resiente. Una función central del derecho de los con-
tratos es que puede hacer más creíbles las promesas a término, gene-
rando condiciones más favorables para los intercambios.
Sin la existencia de un derecho de los contratos existen menos
garantías del cumplimiento de las prestaciones a término y las perso-
nas tienden a limitar las transacciones. Convenios socialmente prove-
chosos no se llevan adelante por temor al incumplimiento contrac-
tual y las transacciones tienden a limitarse a casos donde las personas
tienen incentivos para cumplir igual sus promesas, sea por reciproci-
dad y expectativas de ganancias futuras o donde el efecto del renom-
bre puede inducir creíblemente a las partes a cumplir. En una socie-
dad compleja, sin embargo, la reciprocidad, el autoaseguramiento, el
renombre o la participación en agrupaciones sociales y otros mecanis-
mos para asegurar el cumplimiento de las transacciones constituyen
pobres mecanismos para hacer creíbles las obligaciones futuras.
El derecho de los contratos permite también que las personas dis-
tribuyan el riesgo de manera más conveniente. Entre la celebración
de un convenio y su ejecución transcurre tiempo y su cumplimiento
puede verse afectado por diversas contingencias, como el incremento
del costo de cumplir o la imposibilidad derivada de hechos no previs-
tos. Un modo descentralizado y especialmente atractivo de transferir
riesgos es por medio de los contratos.
Juan arregla con Pedro un precio fijo para que este último se haga
cargo del costo de los materiales y le construya una ampliación de la
ECONOMÍA DEL DERECHO DE LOS CONTRATOS 265
casa. Pedro a su vez contrata entregas de diversos materiales con María,

Ricardo y otros contratistas. El riesgo de la contratación ha sido de
ese modo trasladado a más cantidad de personas, es decir, ha sido dis-
persado en varios individuos, muchos de los cuales además probable-
mente estén más especializados y puedan soportar mejor los frecuen-
tes cambios en las condiciones de los mercados. Una persona más
especializada puede tomar más medidas para cumplir, contratar pro-
visiones de emergencia, contar con más stock o asegurarse en el mer-
cado del seguro a menores costos.
Por otra parte, en una sociedad donde el ámbito potencial de los
mercados es muy limitado en número y complejidad de las transac-
ciones, unas pocas reglas pueden regular satisfactoriamente proble-
mas de contratación. Pero en una sociedad compleja es indispensable
contar con antecedentes y reglas de contratación que faciliten los con-
venios a plazo estableciendo responsabilidad para riesgos no previs-
tos. El derecho de los contratos, en este sentido, facilita las transac-
ciones estableciendo reglas uniformes de cumplimiento obligatorio que
hacen innecesario a las partes incurrir en enormes costos de transac-
ción. La vida social moderna permite que hagamos muchos conve-
nios con enorme rapidez y bajos costos en tanto la enorme cantidad
de reglas supletorias existentes que permiten adjudicar responsabili-
dad para casos de riesgos no previstos. El derecho de los contratos
opera como un lubricante que baja costos de transacción y permite
más y mejores transacciones, expandiendo los mercados y la coope-
ración social.
Esas reglas supletorias que regulan la responsabilidad contractual
eliminan los altos costos asociados al conflicto en tanto adjudican los
riesgos de la contratación en casos de incumplimiento o problemas
de formación contractual. El conflicto representa costos sociales y la
existencia de un sistema de reglas preestablecidas permite eliminar
parte de estos costos al asignar la responsabilidad cuando surgen pro-
blemas de contratación o incumplimiento.
Estas funciones básicas de los contratos permiten una justifica-
ción independiente de la justicia frecuentemente asociada a la liber-
tad contractual. Aun cuando la finalidad del empleo de teoría econó-
mica es examinar la eventual racionalidad del sistema de contratos y
sus efectos probables, permite también una eventual justificación del
contrato fundado en la utilidad social. Con independencia de otras
razones, no necesariamente incompatibles con la eficiencia, un buen
motivo para permitir una regla de libertad contractual amplia es la
mayor utilidad que se deriva de la contratación libre.
La autonomía de la voluntad constituye la base del sistema de
intercambios y una fuente fundamental de bienestar. Normalmente,
son quienes toman las decisiones de intercambio los mejores jueces

de sus propias preferencias, y además la experiencia ha mostrado los
enormes problemas y las dificultades de sustituir a los mercados por
medio de procesos centralizados 2. Los contratos permiten que las
personas asignen bienes y riesgos descentralizadamente con beneficios
para todos o la mayoría de los participantes en los mercados, hacien-
do posible el enorme incremento de la producción derivada de la coo-
peración. Son los convenios el instrumento central por medio del cual
opera el mercado y se hace posible obtener las enormes ventajas deri-
vadas de la especialización y la división del trabajo.
En este capítulo, voy a examinar desde el enfoque económico los
elementos centrales de la teoría económica de los contratos. Como se
ha comentado, la teoría económica asume que los individuos respon-
den de una manera sistemática y, por lo tanto, predecible a los incen-
tivos contenidos en la ley. Empleando esta hipótesis, voy a comentar
los aspectos centrales del derecho de los contratos y sus funciones eco-
nómicas más importantes 3.
II. EXTENSIÓN DE LOS MERCADOS

Y EL DERECHO DE LOS CONTRATOS
Las sociedades primitivas apenas contaban con algunas reglas muy

simples para regular sus transacciones y aun en sociedades modernas
complejas, una gran cantidad de intercambios quedan fuera del ám-
bito del derecho de los contratos. Muchas promesas recíprocas no
son exigibles legalmente y la razón es que en muchos casos los conve-
nios operan en contextos en los cuales el derecho de los contratos es
irrelevante.
El derecho de los contratos, por ejemplo, es irrelevante en con-
textos sociales donde la mayor parte o la totalidad de las transaccio-
nes operan en forma simultánea, de manera que el oportunismo que-
da limitado en gran medida a defectos de la cosa entregada. Cuando
las transacciones son simultáneas, las partes cumplen sus prestacio-
nes en el momento y no hay riesgos de incumplimiento. En esos con-
textos las sociedades no necesitan contar con una compleja y costosa
2 Véase HAYEK, Friedrich A. (ed.), Collectivist Economic Planning, Augustus M. Kelley,

New York, 1957. La tesis central es que sin derechos intercambiables no hay transacciones
y sin éstos no hay precios que hagan de señal para asignar los factores de la producción.
3 La teoría económica de los contratos es más una teoría del cumplimiento de una
obligación legal que una teoría que explica la formación del derecho de los contratos.
Para un examen de esta distinción, KORNHOUSER, Lewis A., “The New Economic Analysis
of Law: Legal Rules as Incentives”, en MERCURO, Nicholas, Law and Economics, Kluwer
Academic, 1988, ps. 27-55.
estructura de reglas contractuales, son suficientes algunas simples re-

glas que permitan regular el comercio y asegurar las transacciones.
En una sociedad moderna compleja, la mayor parte de las transac-
ciones socialmente más valiosas operan en forma diferida, es decir,
usualmente transcurre tiempo entre la celebración del convenio y el
cumplimiento de alguna prestación y la ejecución completa del contra-
to. En estos casos, sucede con frecuencia que una persona cumple con
su prestación en forma previa al cumplimiento de la contraprestación.
En estos casos surge el problema de la confianza en el cumpli-
miento de los contratos, y el derecho de los contratos, junto con otras
instituciones y prácticas, constituye una herramienta central para otor-
gar credibilidad a las promesas, incrementando de ese modo el ámbi-
to de la cooperación.
En otros términos, el derecho de los contratos tiene por finalidad
establecer sanciones por incumplimiento contractual que incentivan
a las personas a cumplir sus obligaciones contractuales. Estas sanciones
generan confianza en el cumplimiento de los contratos y permiten que
más y mejores transacciones sean realizadas. Cuando no hay meca-
nismos disponibles que garanticen el cumplimiento, las personas no
pueden hacer promesas creíbles y muchas transacciones eficientes que-
dan sin realizarse, eliminándose los excedentes respectivos, consecuen-
cia de la falta de confianza en el cumplimiento de las transacciones.
La primera función del derecho de los contratos consiste en ge-
nerar confianza en el cumplimiento de las transacciones incrementando
de ese modo el ámbito de la cooperación. Esta función, muy intuitiva,
puede ser ilustrada por medio de un simple juego de agencia donde
hay dos personas, un inversor y un trabajador. El primero debe deci-
dir si invertir $ 100 o no invertir, y el segundo cuenta con dos estrate-
gias: cooperar, es decir, invertir el dinero y trabajarlo con un resulta-
do de una ganancia de $ 50 para cada uno, o bien, quedarse con los
$ 100 del primero (es decir, defeccionar).
El trabajador puede tener varias razones para cumplir con el con-
venio, pero desde un enfoque estrictamente basado en incentivos es
evidente que éste maximiza su bienestar simplemente tomando el di-
nero del inversor, es decir, actuando en forma oportunista.
Si el trabajador escoge la estrategia de no invertir, los pagos son
cero para ambas partes. Si el inversor invierte y el trabajador trabaja
el capital, es decir, elige cooperar (C), por estipulación, ambos obtie-
nen una ganancia, una vez devuelto el capital inicial, de $ 50. Si el
inversor resuelve invertir y el trabajador no coopera, entonces, los
pagos son de – 100 para el inversor, que pierde el capital y de $ 100
para el trabajador. El problema es que si el trabajador es estrictamen-
te racional, su mejor jugada es simplemente defeccionar (es decir, que-
darse con la plata del inversor), en tanto de ese modo maximiza, en

cualquier hipótesis y con independencia de la estrategia que escoja el
inversor, su ganancia esperada. Pero una vez que el trabajador elige
defeccionar, la mejor estrategia que tiene el inversor es “no invertir”.
De ese modo, el equilibrio del juego lleva a un resultado ineficiente,
en tanto ambos obtienen un pago de 0 en vez de $ 50 que constituye
una resultado superior en términos de Pareto.
Juego de agencia sin derecho de los contratos
Trabajador
Inversor C D
I 50; 50 –100; 100
NI 0; 0 0; 0
Hay diversas soluciones a este problema de confianza, muchas

de las cuales depende del contexto. Las personas podrían haber inter-
nalizado principios morales o el costo de no cumplir podría ser muy
grande, en términos de reputación, para el trabajador. Pero el dere-
cho de los contratos ofrece una solución alternativa basada en incen-
tivos: establece sanciones por incumplimiento contractual que afecta
los pagos generando adecuados incentivos para promover la coo-
peración. Siguiendo el ejemplo numérico, imaginemos que el derecho
de contratos establece una sanción igual a la ganancia esperada del
inversor, es decir, obliga a la parte que ha incumplido a dejar al otro
en igual situación de bienestar que si se hubiese cumplido el conve-
nio. En ese caso, como puede verse en la matriz de abajo, se modifi-
can los pagos y el equilibrio resultante es eficiente en el sentido de
Pareto 4.
Juego de agencia con derecho de los contratos
Trabajador
Inversor C D
I 50; 50 50; –50
NI 0; 0 0; 0
4 Estos juegos los tomo de COOTER, ROBERT D. - ULEN, THOMAS S., Derecho..., cit.,
ps. 237-243.
El cambio en los pagos, respecto del juego anterior, es que ahora

el sistema legal impone una sanción al trabajador para el caso de in-
cumplimiento igual al pago que el inversor obtenía del cumplimiento
del convenio; es decir, el trabajador debe –además de restituir el capi-
tal– pagar $ 50 al inversor. Con estos pagos, la estrategia dominante
del trabajador es cooperar, en tanto, cualquiera que sea la estrategia
adoptada por el inversor, ésta es la que lo lleva a mejores resultados.
Una vez que la mejor estrategia del trabajador es cooperar, la mejor
estrategia del inversor es invertir y el equilibrio de Nash del juego es
aquel que maximiza los pagos de ambos jugadores.
El problema también puede exponerse en la forma de un dilema
del prisionero. Supongamos ahora un comprador y un vendedor que
acuerdan una compraventa por correo. El primero debe mandar $ 100
al vendedor, quien en forma simultánea debe enviar un objeto de arte.
Para el vendedor el objeto de arte vale más de $ 100 y el vendedor va-
lora más los $ 100 que el objeto de arte. Si asumimos que el vendedor
estaría dispuesto a pagar hasta $ 150, entonces el “excedente” o la di-
ferencia entre el precio que paga efectivamente y el que estaría dispues-
to a pagar es de $ 50. Si, de igual modo, se asume que el vendedor
estaría dispuesto a vender la obra de arte desde $ 80, entonces, su exce-
dente es igual a $ 20. El excedente conjunto del intercambio es de $ 70.
Desde el punto de vista del bienestar de cada uno de ellos, el me-
jor resultado es que la otra parte cumpla su prestación y ella incumpla.
De ese modo, obtienen el cuadro o la plata, respectivamente, sin en-
tregar nada a cambio. El segundo resultado más ventajoso es la mutua
cooperación, donde ambos obtienen el excedente de la cooperación.
Cuando la defección es bilateral, la transacción no ocurre, de modo
que el vendedor se queda con la plata, que valora menos que el cua-
dro, y el vendedor con la obra de arte, que también valora menos que
la plata. Finalmente, el peor de los resultados es la cooperación unila-
teral, donde una de las partes envía el dinero o la obra de arte y no
recibe nada a cambio. El equilibrio del juego es que ambas partes
defeccionen obteniendo ambos menores pagos que la mutua coopera-
ción. Ambos jugadores pierden los excedentes o las ganancias de la
transacción 5.
Como se ha destacado en el capítulo III, las personas pueden te-
ner otros incentivos o razones para cooperar en un dilema del prisio-
nero. La reputación, por ejemplo, es un buen motivo para cumplir
5 Para un trabajo que ilustra el problema de la contratación apelando al dilema del

prisionero e ilustra los correctos incentivos que crea una sanción legal eficiente, véase
BIRMINHAM, Robert L., “Legal and Moral Duty in Game Theory: Common Law Contract
and Chinese Analogies”, Buffalo Law Review, vol. 18, 1969, ps. 99-117.
contratos en contextos donde hay pocos operadores y muy buena in-

formación. Un conocido ejemplo es el del mercado de diamantes en
Nueva York que tiene pocos operadores, la mayor parte de ellos ju-
díos practicantes que tienen por costumbre someter sus diferencias al
arbitraje de los rabinos. En estas condiciones institucionales no es
necesario un derecho de los contratos para promover ofertas creíbles
e incentivar la cooperación. En este caso, el costo de no cumplir con
ellas es tan alto que hay incentivos para cumplir los convenios y los
laudos sin apelar al derecho de los contratos 6.
Si el vendedor del ejemplo es una conocida tienda de venta de artes,
probablemente cuente con buenos incentivos para cumplir con inde-
pendencia de las sanciones del sistema legal. Son los mismos consu-
midores, es decir, el mercado, quien puede introducir adecuados in-
centivos para que ésta cumpla sus convenios. Las calificaciones de los
respectivos operadores en los sitios de ventas on line, por ejemplo,
constituyen un buen ejemplo del modo en el cual el mercado puede
hacer accesible la reputación a muy bajos costos.
En algunos contextos institucionales donde las personas interac-
túan de manera frecuente el costo de incumplir es muy alto. En gene-
ral, como se ha visto en su oportunidad, las personas tienen mayores
incentivos para cooperar cuando mayor es la probabilidad de inte-
ractuar con esa persona en el futuro. En estos contextos, en particu-
lar cuando el valor de los pagos futuros es grande, las personas tienen
buenos incentivos para cumplir sus convenios sobre la base de la reci-
procidad. Los individuos tienen buenos incentivos para cumplir con-
tratos con quienes tienen altas probabilidades de interactuar, en tanto
la promesa futura de obtener mayores beneficios. De ese modo, los
incentivos se alteran y las personas pueden encontrar conveniente abs-
tenerse de una ganancia inmediata derivada del oportunismo para
obtener una mayor derivada de múltiples intercambios en el futuro.
Naturalmente, en este proceso, el tamaño del grupo es central. Cuan-
do mayor es el tamaño del grupo, más costoso es identificar a los opor-
tunistas a los fines de sancionarlos.
El elemento central que explica las condiciones básicas de la co-
operación por incentivos en juegos reiterados es la “sombra del futu-
ro”, la importancia que las personas otorgan al futuro de las interac-
ciones con los demás. Cuando mayor es el peso del futuro respecto de
posibles interacciones con una persona, mayores incentivos hay para
cumplir las prestaciones. Simplemente los incentivos se modifican eli-
minado el problema de interacción estratégica, o bien, haciendo que
6 BERNSTEIN, Lisa, “Opting Out of the Legal System: Extralegal Contractual Relations
in the Diamond Industry”, Journal of Legal Studies, vol. 21, nro. 1, 1992, ps. 115-153.
éste sea de menor grado, incentivando el cumplimiento de las prome-

sas. En el ejemplo anterior, los incentivos se modifican si el compra-
dor y el vendedor enfrentan la posibilidad cierta de practicar mutuas
transacciones provechosas en el futuro 7.
Otro clásico ejemplo ilustra correctamente este asunto. Sobre
principios de los años sesenta un conocido estudio mostró que los
empresarios rara vez usan el derecho de los contratos, en sentido for-
mal, para sus transacciones. Las empresas tienen buenos incentivos
entre ellas para cumplir de manera adecuada sus prestaciones sobre
la base de los negocios futuros.
Este trabajo mostró que buena parte de las transacciones entre
empresas están reguladas por leyendas en el dorso de las órdenes de
compra que normalmente liberaban al vendedor de responsabilida-
des; es decir, aun para grandes operaciones, las empresas emplean sim-
ples leyendas antes que contratos formales en el sentido estricto del
término. Muchas de las disputas eran consecuencia de cierta ambi-
güedad en estas leyendas de letra menor, problema que en la cultura
legal se conoce como “la batalla de las formas”. En tanto las ganan-
cias futuras de seguir haciendo negocios, las empresas en general frente
a una disputa sólo amenazan con abogados pero no llevan la disputa
a los tribunales. Las grandes empresas, por ejemplo, normalmente son
demandadas en sede federal y para 1961 sólo dos mil setecientas se-
tenta y nueve de cincuenta y ocho mil doscientas noventa y tres de las
acciones civiles referían a contratos privados.
La explicación tentativa es que las empresas tienen mucho para
ganar cumpliendo adecuadamente sus prestaciones entre ellas y que
el costo de un juicio es muy alto y, en general, es poco el dinero que
recuperan de los juicios, una vez descontados los costos de litigar, a lo
que debe sumarse el costo en materia de renombre. Las empresas sólo
emplearían contratos con abogados, en el sentido estricto, para casos
donde el costo de la pérdida es muy grande para caso de incumpli-
miento o para establecer un orden interno de incentivos y cumplimien-
to, por ejemplo cuando el director quiere mostrar claramente adentro
de la empresa cuáles son las estipulaciones que debe seguir cada uni-
dad de producción dentro de la compañía 8.
Pero en muchos contextos, la ausencia de un sistema de sancio-
nes formales por incumplir se paga con altos costos. Un clásico traba-
7 Véase AXELROD, Robert, La evolución..., cit., 1986, ps. 122-136. Para un análisis
más extenso del problema de la cooperación voluntaria, del mismo autor, La compleji-
dad..., cit., ps. 75-83.
8 MC CAULAY, Stewart, “Non contractual relationships in business: a preliminary
study”, American Sociological Review, vol. 28, 1963, ps. 55-67.
jo de campo, por ejemplo, mostró el enorme costo en bienestar que

pagaban durante la década de 1980 los asentamientos informales en
los alrededores de la ciudad de Lima. Al no contar con un sistema
formal de derecho de los contratos, los informales excluidos del siste-
ma legal formal debían limitar las transacciones a aquellas que eran
simultáneas, o bien, a aquellas que realizaban con miembros del mis-
mo grupo de amigos y parientes. El ámbito de la contratación y, por
lo tanto, de la cooperación quedaba de esa forma extremadamente
limitado. Muchos convenios hipotéticos que hubiesen permitido a las
partes obtener las ventajas de la contratación quedaban de ese modo
insatisfechos en tanto la ausencia de un mecanismo formal que permi-
tiera promesas creíbles. El riesgo del oportunismo, simplemente, li-
mitaba severamente el ámbito y la extensión de los mercados.
Los mecanismos de intercambios que se hacían en este contexto
son aquellos previsibles por la teoría económica. Las personas contra-
taban con aquellas personas con las cuales la probabilidad futura de
contratar era muy alta, de modo que la promesa de ganancias futuras
hacía conveniente el cumplimiento contractual, o bien, tomaban cos-
tosas medidas de autoaseguramiento como garantías personales. Los
informales, además, debían muchas veces invertir enorme cantidad de
tiempo y dinero para obtener información sobre la reputación de los
contratantes y en muchos casos dispersaban el riesgo contratando a
mayores costos con más de una persona, eliminando de esa forma las
ventajas asociadas a la economía de escala. En muchos casos, además,
la ausencia de contratos exigibles llevaba a costosas medidas de auto-
protección y, a veces, al uso de la fuerza y la violencia privada.
Si bien en algunos casos contaban con la posibilidad de apelar a
algunas organizaciones colectivas, como la asociación de ambulantes
o microbuses, por ejemplo, el alcance era muy limitado en tanto estas
organizaciones sólo podían actuar sobre miembros de la organización
y sin las ventajas asociadas normalmente con el funcionamiento de
un poder judicial establecido. No contar con sistema de derechos
de contratos, en suma, supone altos costos sociales 9.
Por otra parte, un conocido estudio ha mostrado el modo en el
cual los convenios privados permitieron a los mineros de California
durante el siglo XIX formar asociaciones de protección que haga cum-
plir los convenios entre los miembros. Algo similar a los contratos entre
familiares o red de amigos en los pueblos jóvenes de Lima. Este caso
constituye otro ejemplo de transacciones que operan sin necesidad del
Estado, pero también ilustra el costo en menor cantidad y calidad de
9 Véase DE SOTO, Hernando (GHERSI, Enrique - GHIBELINI, Mario [colabs.]), El otro

sendero, Libertad y Democracia, Lima, 1987, ps. 209-215.
transacciones. Los mineros asumían altos riesgos en contratar con

individuos de otras asociaciones o “distritos mineros” y en general
limitaban el tiempo entre las prestaciones para reducir el riesgo. Como
en el ejemplo de los pueblos jóvenes de Lima, el costo de no contar
con un sistema formal de contratos fue la reducción del ámbito de la
cooperación, es decir, el no aprovechamiento de excedentes o ganan-
cias vacantes de la contratación 10.
Las comunidades comparten ciertas normas sociales y valores
morales que en general combaten el oportunismo. Aun cuando es pro-
bable que el origen de esas reglas esté asociada a las ventajas de la
cooperación aprendidas durante siglos de aprendizaje social, las per-
sonas parecen dar a estos principios peso moral independiente. De ese
modo, las preferencias sociales, es decir, las preferencias por el bien-
estar de los demás y cierta moral compartida que induce a la coope-
ración, podrían en algunos contextos generar incentivos para que las
personas cooperen sin la necesidad de amenaza de sanciones legales.
De hecho, algunos experimentos muy conocidos han revelado con
bastante regularidad que en determinados contextos la cooperación
puede ser más fuerte y probable de lo que sugieren los modelos orto-
doxos. Las personas, en suma, en algunos contextos, parecen otorgar
peso al bienestar de los demás 11.
Por otra parte, como se ha comentado en capítulo III, la homo-
geneidad cultural parece ser una fuente importante de cooperación en-
tre las personas. Se ha mostrado que cuando gente de diversos grupos
juega dilemas del prisionero, personas del mismo grupo juegan el más
benévolo juego de aseguramiento; es decir, las personas prefieren la
mutua cooperación a la defección unilateral cuando juegan con per-
sonas de un grupo del cual se sienten identificadas.
Pero no siempre están dadas las condiciones que hacen posible la
cooperación. En el caso de las sociedades complejas, la mayor parte
de los convenios operan en forma impersonal, donde no hay dema-
siada homogeneidad cultural, donde la posibilidad de interactuar nue-
vamente es reducida y donde el renombre puede tener poca inciden-
cia en los incentivos para cumplir los convenios 12.
Una sociedad compleja sin derechos de contratos, probablemen-
te, limitaría sus intercambios a aquellos que son practicados de ma-
10 UMBECK, John, “A Theory...”, cit. Muestra además que las personas cuando eligen
contratos lo hacen con la finalidad de incrementar la diferencia entre las ventajas de la
contratación y el costo de las transacciones.
11 Para un análisis exhaustivo de los experimentos, véase BOWLES, Samuel, Microeco-
nomics..., cit., Cap. IV.
12 ANDREONI, J., ”Privately Provided...”, cit.
nera inmediata, en casos donde el costo en renombre o prestigio es

muy alto para el que no cumple, o bien, en aquellos casos donde las
interacciones son reiteradas y para ambos cumplir es la mejor opción.
Sin un derecho de contratos existen menos garantías de que los
convenios van a ser cumplidos. La contraparte podría ser un oportu-
nista. Si no se advierten otros motivos por los cuales el vendedor se
avenga al cumplimiento del convenio, bien puede suceder que simple-
mente no se haga el contrato, con la pérdida del excedente. De ese
modo, convenios que son socialmente provechosos no se llevarían
adelante en ausencia de un agente externo que aplique sanciones por
incumplimiento. En otros términos, una función del derecho de los
contratos es otorgar credibilidad y, de ese modo, favorecer la celebra-
ción de mayor cantidad y calidad de contratos.
Cualesquiera que sean las condiciones de la cooperación, el dere-
cho de los convenios introduce incentivos para que cumplir los con-
venios sea una estrategia más atractiva, y de ese modo incentiva la
confianza y la contratación, permitiendo mayor cantidad de intercam-
bios provechosos para las partes y la comunidad. Puesto en otros tér-
minos, una primera y muy evidente función del derecho de los con-
tratos es hacer más costosa para las partes el oportunismo contractual
y, de ese modo, generar incentivos para que se incremente el ámbito
de los contratos.
III. LA OBLIGATORIEDAD DE LAS PROMESAS
Otra función central de cualquier sistema de derecho de contra-

tos consiste en establecer cuáles promesas son obligatorias y cuáles
no lo son. En este sentido, convenio y contrato no constituyen térmi-
nos equivalentes, en tanto muchas promesas no son legalmente ejecu-
tables. La diferencia central entre un convenio y un contrato es que
este último puede ser ejecutado por ley 13. En este sentido, no todos
los pactos o intercambios son estrictamente contratos. Muchas pro-
mesas que hacen las personas simplemente no las obligan en el senti-
do legal del término.
Una finalidad central del derecho de los contratos es establecer las
características que hacen que las promesas sean exigibles, en el sentido
de que de su incumplimiento se derive una sanción por responsabilidad
13 El término proviene del latín contractus que significa contraer, estrechar, unir,
contrato, pacto, voz que significa unir, juntar o reunir y en su acepción más común o
gramatical los contratos refieren a “acuerdos o convenios entre partes o personas que
se obligan a materia o cosa determinada, y a cuyo cumplimiento pueden ser compeli-
das”. Enciclopedia Jurídica Omeba, t. IV, p. 120.
contractual. Por el mismo motivo una segunda función central consiste

en establecer las sanciones para caso de incumplimiento contractual, es
decir, regular la responsabilidad contractual. Ambas funciones generan
incentivos que pueden ser examinados apelando a teoría económica 14.
Los contratos regulan convenios, los cuales constituyen un modo
central de transferencia de propiedad, donde las personas se obligan
a transferir derechos sobre cosas de su propiedad. Si algunos de ellos
no cumple con su obligación, el derecho de los contratos les confiere
un derecho personal por el cual pueden ejecutar el convenio impo-
niendo diversas sanciones que tienen impacto sobre los incentivos de
las partes contratantes.
Respecto del interrogante de cuáles promesas deberían ser ejecu-
tadas legalmente, la teoría económica ofrece una muy simple recomen-
dación normativa, en línea con los criterios y las herramientas analí-
ticas más usuales: la ley debería hacer obligatorios todos aquellos
convenios que las partes efectivamente quieren que sean obligatorios
al momento de su celebración. Hay pactos que las personas hacen con
la intención mutua de que sean obligatorios y ejecutables por ley, y la
eficiencia requiere que el sistema legal les confiera acciones legales con-
tra el incumplimiento. En otros términos, desde un punto de vista nor-
mativo, la teoría económica sugiere una amplia libertad sin formalis-
mos excesivos para obligarse, siempre que no medien fallas de mercado
ni problemas de racionalidad.
Los contratos, en general, incrementan el bienestar de las perso-
nas y éstas son mejores jueces de su propio bienestar que jueces y le-
gisladores. Los contratos, considerados ex ante, maximizan el bienes-
tar de las partes contratantes, puesto que cada parte revela por medio
de sus actos que valora más el derecho sobre el bien recibido que el
entregado a cambio: cada contratante recibe algo que más valora, es
decir, se verifica un excedente a favor de ambas partes 15.
Los convenios, a diferencia de la división de un pastel o un juego
de mesa, no constituyen juegos de suma cero donde la ganancia de
uno es la pérdida del otro, sino que permite que ambas partes ganen a
consecuencia de la transacción 16. Permiten que ambas partes con-
14 Véase COOTER, ROBERT D. - ULEN, THOMAS S., Derecho..., cit., ps. 230-237, donde
examina estas dos funciones centrales del derecho de los contratos y las soluciones desde
el enfoque económico.
15 Sin embargo, un examen más fino del problema debería tener en cuenta los cos-
tos sociales de ejecución forzosa del convenio. Prestaciones irrelevantes, de poco mon-
to o carentes de importancia –como de hecho sucede en los sistemas legales– no debe-
rían ser obligatorios.
16 Aun cuando, desde luego, la división del excedente constituye un motivo de
negociación y ésta puede frustrar arreglos convenientes para las partes.
tratantes incrementen su utilidad. Si el señor A está dispuesto a pagar

hasta $ 20 por el bien X y el señor B está dispuesto a vender el bien X
por $ 10 y la transacción se efectúa en $ 16, por ejemplo, el exceden-
te del comprador es de $ 4 y el excedente del vendedor es de $ 6 y el
excedente conjunto de la operación de $ 10. Los contratos, en suma,
permiten movimientos Pareto preferidos o mejoras en el sentido de
Pareto, mejorando el bienestar de ambas partes, siempre que no exis-
tan casos de fallas de mercado o casos de irracionalidad.
Sobre el final del capítulo voy a comentar las categorías princi-
pales en las cuales el derecho hace que los convenios no sean obliga-
torios, aun cuando en algunos casos se cumpla con los formalismos
legales usuales. Muchas veces los contratos tienen efectos externos
significativos para otras personas o refieren a contenidos que la ley
estima indisponibles para las partes, estableciendo razones de “orden
público” que limitan la autonomía de voluntad de las partes. El siste-
ma legal, en las dos tradiciones legales más importantes, además, es-
tablecen también “defectos de formación” y “defensas de cumplimien-
to”, casos paradigmáticos donde la ley declara la nulidad o la nulidad
potencial de un convenio, los que pueden ser examinados y explica-
dos desde el enfoque económico.
Con independencia de estos casos, el derecho muchas veces no
hace obligatorias aquellas promesas que las personas hacen en con-
textos donde hay manifiesta intención de que éstas no sean legalmen-
te obligatorias, como sucede en las “promesas ilusorias” o entre per-
sonas que tienen relaciones íntimas, o bien, cuando una promesa queda
exclusivamente condicionada a la voluntad de una persona. “Cuan-
do lo crea conveniente, te mandaré a Europa”, por ejemplo, o aque-
llos convenios entre parientes, donde las promesas son vagas y mu-
chas veces sin la intención de obligarse. Así lo encontró, por ejemplo,
la jurisprudencia americana para el caso “Balfour v. Balfour”, en el
cual el marido había prometido treinta libras esterlinas al mes a la
mujer, mientras permanecía en Inglaterra bajo cuidado médico. Son
promesas vagas sin la intención clara de obligarse, que no son usual-
mente ejecutadas por los tribunales 17. También tiene sentido que el
sistema legal excluya aquellas promesas de escaso valor cuyo costo
de ejecución es mayor que el excedente estimado de las partes. En la
vida cotidiana hacemos muchas promesas a amigos y parientes, en
contextos donde el valor de éstas es muy bajo o donde la voluntad de
las partes no era precisamente constituir una obligación legalmente
exigible.

1. Promesas obligatorias en la tradición continental europea
Las soluciones en materia de obligatoriedad de las promesas, sin

embargo, difieren según las tradiciones legales. En los países de tradi-
ción legal europea continental, en general, se establece una regla muy
amplia de contratación que define al contrato, en términos muy gene-
rales, como un pacto por el cual una o varias personas se obligan a
cumplir con una prestación consistente en dar, hacer o no hacer una
cosa 18.
Aun cuando luego voy a examinar esto en más detalle, en general
la ley establece límites relativos a la capacidad de las personas (meno-
res e insanos) y de contenido por el cual los mismos códigos estable-
cen que las prestaciones no pueden ser, de una manera algo general e
imprecisa, contrarias a la ley, a la moral y a las buenas costumbres.
Otra regla usual es la limitación de sus efectos a las partes, con excep-
ción de herederos o terceros favorecidos que deben aceptar el conve-
nio para darle fuerza de ley.
El derecho civil de corte continental europeo, en un sentido más
preciso, apela a la teoría de la “formación del contrato”, la cual
dispone que la obligatoriedad resulta del mutuo consentimiento deri-
vado de una “oferta” y una “aceptación” 19. El derecho pide, en suma,
que el acuerdo de partes sea resultado de una negociación con mani-
festación de voluntad de obligarse de las partes. La doctrina y la ju-
risprudencia han elaborado reglas y presunciones muy sutiles para
establecer cuándo concurren estos elementos que determinan la obli-
gatoriedad de las promesas 20.
En el derecho romano, sin embargo, no bastaba, como en el de-
recho moderno, la simple voluntad para la existencia de contrato,
sino que los convenios debían someterse a específicas formalidades
para que las promesas sean legalmente obligatorias. Con el tiempo,
la interpretación judicial pretoriana y las convenciones legales ex-
tendieron la fuerza obligatoria a otros arreglos que no contaban con
estas formalidades, incluyendo los simples pactos, eliminando la ne-
cesidad de formalidades. Una mayor extensión de la validez de los
convenios, fundamentalmente sobre bases morales, fue adoptada
luego por el derecho canónico, en la idea de que las obligaciones en-
18 Véase, p. ej., el Código Civil español en los siguientes artículos: 1254, 1255, 1257,
1258, 1259 y 1260.
19 Véase, p. ej., ALTERINI, Atilio A., Contratos, civiles - comerciales - de consumo.
Teoría general, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1998, p. 15.
20 Este punto se encuentra desarrollado en ROJAS, Ricardo - SCHENONE, Osvaldo -
STORDEUR, Eduardo, Elementos..., cit.
tre partes debían respetarse y cumplirse, con independencia de las

formalidades 21.
Esta última tendencia, menos formalista, es la que prevaleció,
también por influencia del derecho germánico, en el derecho conti-
nental europeo. El “Código de los Códigos”, el de Napoleón de 1804,
definía al contrato como “una convención por la cual una o varias
personas se obligan, una hacia otra o varias otras, a dar o hacer algu-
na cosa”. La mayoría de los Códigos Civiles de Europa y América
latina siguieron esta definición 22. El derecho argentino, en línea con
esta tradición y siguiendo a Savigny, define al contrato de la siguiente
manera: “Hay contrato cuando varias personas se ponen de acuer-
do sobre una declaración de voluntad común destinada a reglar sus
derechos” 23.
En la tradición del derecho continental europeo que recepta el
derecho civil argentino, entonces, el elemento constitutivo del contra-
to es la reunión de declaraciones de voluntad manifestadas por medio
de la “oferta” y la “aceptación”. Cuando operan ambas declaracio-
nes, hay “consentimiento” y, por lo tanto, un acto jurídico que obliga
a las partes a una prestación que puede consistir en hacer o dar una
cosa.
El sistema legal en la tradición continental, entonces, en general
adopta un sistema amplio para la forma de “oferta” y “aceptación”
de los contratos. Exceptuando algunos casos donde las formalidades
son constitutivas del acto, estas manifestaciones de voluntad pueden
ser tanto formales, escritas, como verbales, siempre que concurran las
voluntades. En general, salvo respecto de bienes inmuebles o muebles
de gran valor, en el caso de la compraventa, por ejemplo, ésta se per-
fecciona por el proceso de oferta y aceptación, es decir, por el solo
consentimiento de las partes 24.
En un sentido más específico, con independencia de la pluralidad
de partes y el consentimiento, en general, se piden ciertos requisitos
de validez asociados a la capacidad de las personas, la ausencia de
vicios de la voluntad, que el objeto no sea prohibido por la ley, y que
las partes tengan título suficiente para contratar, elementos que voy a
examinar más adelante.
21 Enciclopedia Jurídica Omeba, cit., p. 121.

22 Enciclopedia Jurídica Omeba, cit., p. 122.
23 Art. 1137 del CCiv. argentino.
24 Esta regla tiene muchos matices que no tiene sentido incluir en este trabajo. Para
un examen de la eficiencia en el derecho civil de Brasil, véase TIMM, Luciano B., “La
función social del derecho contractual en el Código Civil brasileño: justicia distributiva
vs. eficiencia económica”, RIIM, vol. 52, 2010.
2. El sistema del derecho argentino brevemente considerado
En el caso del derecho argentino, como sucede en general en la

tradición del derecho civil, los contratos constituyen un tipo de acto
jurídico, es decir, aquellos actos lícitos y voluntarios destinados a
modificar, extinguir, crear o transferir derechos. Su definición alude a
un pacto donde al menos dos personas se ponen de acuerdo respecto
de “una declaración de voluntad común” destinada a regular sus de-
rechos y que admite tanto convenios donde ambas o una sola de las
partes se obliga 25.
Para que los contratos tengan validez las partes deben manifestar
común acuerdo por medio de la “oferta” y la “aceptación”, aun cuan-
do el consentimiento puede ser tácito o expreso, y desde luego (con
independencia de algunas formas para casos de inmuebles o muebles
importantes) no requieren, en general, formalidades. El código esta-
blece una serie de reglas generales respecto de la validez de la oferta y
la aceptación, y las condiciones en las cuales éstas hacen válido un
convenio, en línea con la teoría de la negociación, en el sentido de que
la ley otorga peso al hecho de que haya efectiva concurrencia de vo-
luntades 26.
La insistencia del Código en la efectiva concurrencia de oferta y
aceptación constituye un elemento importante de eficiencia en tanto
constituye una condición necesaria para que las partes maximicen sus
excedentes. Es posible destacar varias reglas que a primera vista pue-
den considerarse eficientes, en relación con el proceso de formación
del contrato.
El consentimiento tácito, por ejemplo, permite eliminar costosos
procedimientos innecesarios cuando de las circunstancias o prácticas
surge evidencia que permite presumir el consentimiento de las partes,
salvo para casos donde hay exigencias de expresa manifestación de
voluntad, asociada a actos jurídicos de mayor importancia donde la
formalidad tiene o podría tener evidente sentido económico, como en
el caso de la compraventa de inmuebles o valiosos muebles u opera-
ciones de mayor cuantía 27. En muchos casos, se entiende que hay con-
25 Art. 1137: Hay contrato cuando varias personas se ponen de acuerdo sobre una
declaración de voluntad común, destinada a reglar sus derechos. Art. 1138: Los contra-
tos se denominan en este Código unilaterales o bilaterales. Los primeros son aquellos
en que una sola de las partes se obliga hacia la otra sin que ésta le quede obligada. Los
segundos, cuando las partes se obligan recíprocamente la una hacia la otra.
26 Véase arts. 1144 al 1156 del CCiv. argentino.
27 Art. 1145: El consentimiento puede ser expreso o tácito. Es expreso cuando se
manifiesta verbalmente, por escrito o por signos inequívocos. El consentimiento tácito
resultará de hechos, o de actos que lo presupongan o que autoricen a presumirlo, ex-
sentimiento tácito cuando una persona entrega y la otra recibe una

cosa, o actúa de una manera que hace evidente la concurrencia de vo-
luntades, eliminando innecesarias y costosas formalidades. Ésta pue-
de ser efectuada por medio epistolar y por medio de agentes o repre-
sentantes, elementos que agilizan el comercio y permiten el movimiento
de bienes y servicios.
Es razonable que la ley no obligue a introducir altos costos de
transacción para proteger derechos que no tienen demasiado valor.
Las partes pueden elegir, y en general son mejores jueces de su utili-
dad, otros medios más costosos, como escrituras públicas o documen-
tos privados con certificaciones de firmas, por ejemplo, cuando el valor
de la operación lo justifica. Y, en principio, tiene o podría tener más
sentido que exija formalidades para casos donde las transacciones son
de mayor importancia, sobre todo para garantizar a terceros y asegu-
rar el comercio 28.
En igual sentido, respecto de la validez y la formación del con-
trato, constituye una regla eficiente la disposición contenida en el
art. 1180, que establece que los contratos serán juzgados por las le-
yes y los usos del lugar donde fuesen celebrados y la disposición su-
plementaria en el art. 1181, por el cual cuando el contrato fuese entre
ausentes que están en diversos lugares, se deben aplicar las leyes más
favorables a la validez del contrato.
Son eficientes también, en tanto protege la efectiva concurrencia
de voluntad de las partes, la disposición por la cual se establece la
inexistencia de formación de contrato para el caso de retiro a tiempo
de oferta antes de la aceptación, fallecimiento de algunas de las par-
tes o pérdida de capacidad, en el ínterin. En este último caso la ley
cepto en los casos en que la ley exige una manifestación expresa de la voluntad o que
las partes hubiesen estipulado que sus convenciones no fuesen obligatorias, sino des-
pués de llenarse algunas formalidades.
28 Ver arts. 1146 y 1147. Art. 1184. Deben ser hechos en escritura pública, con
excepción de los que fuesen celebrados en subasta pública: 1) los contratos que tuvieren
por objeto la transmisión de bienes inmuebles, en propiedad o usufructo, o alguna obli-
gación o gravamen sobre los mismos, o traspaso de derechos reales sobre inmuebles de
otro; 2) las particiones extrajudiciales de herencias, salvo que mediare convenio por
instrumento privado presentado al juez de la sucesión; 3) los contratos de sociedad ci-
vil, sus prórrogas y modificaciones; 4) las convenciones matrimoniales y la constitución
de dote; 5) toda constitución de renta vitalicia; 6) la cesión, repudiación o renuncia de
derechos hereditarios; 7) los poderes generales o especiales que deban presentarse en
juicio, y los poderes para administrar bienes, y cualesquiera otros que tengan por obje-
to un acto redactado o que deba redactarse en escritura pública; 8) las transacciones
sobre bienes inmuebles; 9) la cesión de acciones o derechos procedentes de actos con-
signados en escritura pública; 10) todos los actos que sean accesorios de contratos re-
dactados en escritura pública; 11) los pagos de obligaciones consignadas en escritura
pública, con excepción de los pagos parciales, de intereses, canon o alquileres.
establece la obligatoriedad para el caso del proponente antes de ha-

ber tenido noticia de la aceptación y para la otra, antes de haber acep-
tado la oferta 29.
En igual línea, la ley asegura el consentimiento real de las par-
tes al exigir inmediata respuesta cuando la propuesta es oral y esta-
blece que un cambio en la oferta antes de la aceptación constituye
una nueva oferta, lo cual es enteramente razonable desde el punto
de vista de la teoría de la negociación. De igual modo establece que
la aceptación de una prestación independiente de otra incluida en la
oferta supone la aceptación del contrato respecto de aquella acepta-
da siempre que ambas fuesen separables. A fines de mantener la real
concurrencia de voluntades el Código establece que si las dos no pu-
diesen separarse y sólo se acepta una, esta aceptación constituye una
nueva oferta, de manera que permite una nueva negociación real entre
las partes 30.
En igual sentido se puede retirar la oferta en cualquier momento
antes de la aceptación, salvo que se haya obligado a mantener la ofer-
ta, pero debe cumplir el convenio o pagar los daños en caso de impo-
sibilidad cuando ésta haya sido aceptada, y obliga en igual sentido a
la parte aceptante una vez que el oferente tiene noticia de la acepta-
ción. En línea con la tradición continental de derecho argentino, cual-
quier retractación genera derecho a exigir el cumplimiento del con-
trato, o bien, si fuese imposible, a pagar daños e intereses derivados
de la retractación 31. La posibilidad de mantener la oferta de manera
obligatoria permite eliminar problemas estratégicos (“quemar las na-
ves”) y permite ofertas masivas y otros arreglos eficientes entre las
partes.
Los contratos, además, son sólo válidos cuando hay cierto nivel
de racionalidad y estabilidad en las preferencias, tal como sucede tam-
bién en el derecho americano. De un modo consistente con la eficien-
cia, la ley establece que el derecho a anular un convenio a consecuen-
cia de la existencia de vicios del consentimiento corresponde sólo a la
parte que la hubiera sufrido, en el sentido de que un convenio con un
menor o incapaz por insanía, por ejemplo, sólo puede ser anulado por
esta parte y no por aquella competente, del mismo modo que se ex-
cluye al autor de dolo, fraude, simulación o violencia, quienes razo-
nablemente no pueden pedir la nulidad del convenio por ellos provo-
cado. La posterior confirmación expresa o tácita de validez de un
29 Arts. 1148 a 1150.

30 Arts. 1151 a 1153.
31 Arts. 1155 y 1156.
convenio elimina el derecho a solicitar judicialmente la nulidad en los

casos antes mencionados 32.
En tanto los convenios sólo pueden incrementar el bienestar cuan-
do las personas conocen razonablemente bien sus preferencias y éstas
son relativamente estables, el Código Civil argentino establece una serie
de incapacidades absolutas y relativas para contratar, que atañe en
particular a menores e insanos 33. Del mismo modo, sólo reconoce el
derecho a pedir la nulidad a los representantes de los incapaces y no a
quienes tienen capacidad de contratar, salvo que haya mediado dolo
del incapaz, con la sola excepción de que el dolo sea la ocultación de
la incapacidad o se trate de una persona menor de edad.
La ley pretende eliminar costos externos y por eso establece que
los contratos por terceros son a cargo de quienes los formaliza en caso
de que no hubiese aceptación por parte del tercero, del mismo modo
que no reconoce indemnización alguna a quien contrata con un inca-
paz, salvo que se siguiese ventaja evidente para la parte incapaz 34.
En cuanto al objeto de los contratos, el Código establece que cual-
quier prestación puede ser, en principio, objeto de un contrato, con
las iguales limitaciones para los actos jurídicos en general; de manera
que las prestaciones que no pueden ser objeto de un acto jurídico tam-
poco pueden serlo para los contratos en general. Hay bienes que (como
los órganos humanos) están “fuera” del comercio y otros actos pro-
hibidos, respecto del objeto de las transacciones. Sin embargo, deja-
mos estos temas para más adelante, en tanto no refieren de manera
exclusiva a la formación de los convenios.
En suma, la regla de amplia contratación de los sistemas legales
continentales constituye una regla eficiente en tanto permite que las
personas intercambien libremente maximizando los excedentes de la
contratación. Muchas reglas del sistema legal destinadas a establecer
las condiciones en las cuales las promesas son obligatorias pueden ser
interpretadas como reglas destinadas a maximizar los excedentes de
las transacciones.
32 Art. 1158.
33 No pueden contratar los incapaces por incapacidad absoluta, ni los incapaces
por incapacidad relativa en los casos en que les es expresamente prohibido, ni los que
están excluidos de poder hacerlo con personas determinadas, o respecto de cosas espe-
ciales, ni aquellos a quienes les fuese prohibido en las disposiciones relativas a cada
uno de los contratos, ni los religiosos profesos de uno y otro sexo, sino cuando compra-
sen bienes muebles a dinero de contado, o contratasen por sus conventos; ni los comer-
ciantes fallidos sobre bienes que correspondan a la masa del concurso, si no estipularen
concordatos con sus acreedores.
34 Art. 1165.
3. La tradición anglosajona y el requisito de la consideración
La tradición angloamericana difiere con la tradición continental

europea en tanto exige algo más que la “oferta” y la “aceptación”
para que las promesas sean legalmente exigibles: pide un tercer ele-
mento, la “consideración”, que exige la existencia de contrapresta-
ciones 35. Esta regla exige, en suma, que ambas partes tengan algo para
ganar del convenio. Convenios que contienen prestaciones unilatera-
les, como las donaciones en su forma más típica, por ejemplo, no pue-
den ser ejecutados por ley, conforme el requisito de la consideración.
Una solución normativa tan estrecha y poco plausible que, en la prác-
tica, los tribunales han dejado de requerir la “consideración” estable-
ciendo muchas excepciones sobre la base de la doctrina de la past
consideration 36.
Fuller en un clásico artículo ilustra sobre el peso de la considera-
ción en el derecho americano de mediados del siglo XX 37. La típica
promesa legalmente ejecutable era aquella en la que hay intercambio
de prestaciones, siendo el arquetipo el clásico intercambio comercial de
los negocios, donde el beneficio de uno está compensado por el bene-
ficio del otro. Cuán más lejos está un convenio, por su naturaleza, de
este arquetipo de relación con mutuas ganancias, menos probable era
la ejecución forzada de una promesa. La obligación contractual pro-
totípica que servía de modelo eran aquellas que involucraban “inter-
cambio de valores económicos”.
Este requisito era muy fuerte. Una promesa unilateral por la cual
una persona promete a otra una prestación futura condicional debe
ser considerada válida legalmente si es que simbólicamente el otro
entregó un dólar a cambio, o bien, cumplió algún ritual que muestra
que hay “intercambio de valores económicos”, aun cuando éstos sean
completamente desproporcionados; es decir, una donación o cualquier
“promesa gratuita” en los hechos es obligatoria si tan sólo nominal-
mente se cumple con la consideración 38. Usualmente bastaba la consi-
35 Véase FULLER, Lon L., “Consideration and Form”, Columbia Law Review, vol. 41,
1941, ps. 799-815.
36 POSNER, Richard A., “Gratuitius Promises in Economics and Law”, Journal of Le-
gal Studies, vol. 6, 1977, ps. 411 y ss.
37 FULLER, Lon L., “Consideration and Form”, cit.
38 También en el derecho inglés la doctrina de la consideración constituye un ele-
mento tradicional para identificar qué convenios son legalmente obligatorios. Es céle-
bre la definición de la consideración en “Curie v. Misa”: “Valuable consideration [is]
some right, interest, profit or benefit accruing to the one party, or some forbearance,
detriment, loss or responsibility given, suffered or undertaken by the other”. “Curie v.
Misa”, (1875) LR 10 EXCh. 153, p. 162.
deración: aquellas transacciones donde la partes se han prometido

mutuamente “intercambio de valores económicos” eran ejecutables
aun antes de que una de las partes inicie el cumplimiento de su pres-
tación. Las cortes en general, empleando el requisito de la conside-
ración, fueron restrictivas respecto de qué promesas deben ser legal-
mente exigibles. En “Mills v. Wyman” 39, por ejemplo, la Corte de
Massachusetts estableció que el demandado no debía pagar los gas-
tos prometidos por un padre a un amigo del hijo que había cuidado
de él a la distancia durante su enfermedad.
El requisito de la consideración establece restricciones innecesa-
rias e ineficientes, razones por las cuales quizás la jurisprudencia la
fue dejando de lado durante las últimas décadas. Desde el enfoque eco-
nómico, la regla de la consideración constituye una regla demasiado
restrictiva que no favorece el comercio y elimina la fuerza de ley de
convenios que son mutuamente provechosos. En otros términos, eli-
mina excedentes derivados de la contratación en casos donde no hay
prestaciones recíprocas. Supongamos que Juan y Pedro quieren que
determinado convenio sea ejecutable legalmente. El hecho de que un
convenio pueda ser exigido legalmente genera incentivos a las partes
a anticipar gastos o disponer de crédito sobre el bien prometido, con
provecho para ambas partes. Pero sólo si el convenio es obligatorio,
las partes tienen buenos incentivos para tomar disposiciones eficien-
tes respecto de los bienes objeto de la prestación 40.
Si Juan y Pedro desean obligarse, desde la eficiencia, simplemen-
te no tiene sentido establecer restricciones. En este sentido, la regla de
consideración elimina un excedente, una mejora para las partes que
queda eliminada; es decir, hay una mejora de Pareto que la regla no
deja operar. En cualquier caso, por su falta de plausibilidad, los mis-
mos tribunales se han ocupado de limitar el sentido y aplicación de la
regla haciendo válidas muchas promesas unilaterales.
Hay varios motivos por los cuales una persona puede hacer una
donación a otra, pero desde un punto de vista algo más formal, el fun-
damento económico es simplemente que muchas personas, en espe-
cial con familia y amigos próximos, tienen “utilidades interdepen-
dientes”, de manera tal que el bienestar de una persona depende del
39 20 Mass., 3 P. 207, 1825.

40 Cooter y Ulen ofrecen un ejemplo muy claro. Un graduado de una universidad
quiere efectuar una donación. Ambos estarían mejor si el convenio fuese obligatorio:
mientras el graduado realiza la venta de sus bienes, la universidad puede ir afrontando
con dinero propio o de terceros las obras, pero si no hubiera obligatoriedad, se genera-
rían incentivos para que las obras demoren. Simplemente nadie ha mejorado y ambas
partes han empeorado desde la óptica de sus propias preferencias.
bienestar de otra, como sucede por ejemplo de manera muy clara en-
tre padres e hijos. Sin embargo, una promesa gratuita requiere una
explicación adicional, en tanto debe explicarse el motivo por el cual
se quiere hacer esa promesa a futuro y no en forma actual. La expli-
cación más simple es que las partes prefieren que esa promesa de en-
tregar algo en el futuro, a cambio de nada o algo simbólico, incrementa
la utilidad de las partes y, por lo tanto, un arreglo que desde la efi-
ciencia debe ser permitido. En términos más sustantivos, una explica-
ción adecuada es que la obligatoriedad legal de la promesa incrementa
la certeza de su cumplimiento y, de ese modo, genera más utilidad pre-
sente en las partes, en especial respecto del beneficiario. Si usted me
promete 10.000 por año durante diez años, el valor presente de esa
promesa se incrementa si es legalmente exigible en tanto disminuye
la probabilidad de no cumplimiento. Esto permite, además, al benefi-
ciario de la obligación colocar esos bienes o riqueza en el mercado,
los que tienen más valor en tanto puede transferir y ejecutar confor-
me un derecho de propiedad más pleno.
Este criterio sugiere que todas aquellas negociaciones que las par-
tes deseaban que sean obligatorias al momento de la constitución del
convenio deben ser obligatorias, puesto que de ese modo se incrementa
el bienestar de las partes contratantes, siempre, desde luego, que las
prestaciones no sean irrelevantes o carentes de valor social y no haya
defectos de formación o problemas de fallas de mercado, que más
adelante voy a comentar 41.
Muchas veces, sin embargo, la ley de manera eficiente asume la
existencia de “contratos implícitos”, como se los llama en el derecho
común americano, a actos jurídicos unilaterales que por analogía se
les aplica algunos de los principios del contrato. El ejemplo es el caso
de un médico que asiste a una persona inconsciente en la calle y que
puede luego reclamar por el pago de sus honorarios o los reclamos de
compensación por encontrar algún bien perdido de una persona. La
racionalidad económica de estos casos, que admite muchas variacio-
nes, en general es que los costos de las transacciones son prohibitivos
en esos casos y que del negocio la parte obligada obtuvo un beneficio
o enriquecimiento sin causa 42.
En suma, desde el punto de vista del bienestar, la regla más conve-
niente es que sean obligatorias aquellas promesas que razonablemen-
te las partes, al momento de la constitución del convenio, hayan de-
41 Véase COOTER, ROBERT D. - ULEN, THOMAS S., Derecho..., cit., p. 241.

42 Véase, respecto de este asunto, POSNER, Richard A. - LANDES, William, “Salvors,
Finders, Good Samaritans and Other Rescuers: an Economic Study of Law and Altruism”,
Journal of Legal Studies, vol. 8, 1978, en particular ps. 115-119.
seado que sean obligatorias. Eso permite que las partes obtengan exce-
dentes de la contratación y, por lo tanto, mejoren su propio bienestar.
IV. SANCIONES Y EFICIENCIA
Una vez establecidas qué promesas son obligatorias, el derecho

de los contratos debe establecer qué sanciones deben aplicarse para
casos de incumplimiento. Una característica saliente de la responsa-
bilidad contractual, que emerge cuando una parte incumple un con-
venio dotado de fuerza legal, es que ésta es objetiva o estricta: el de-
mandado no puede, como sucede en importantes áreas del derecho
de daños, oponer como eximente de responsabilidad que ha adopta-
do un nivel de cuidado razonable para cumplir con la prestación. En
materia de responsabilidad contractual, en general, la ausencia de
negligencia no constituye una defensa admisible. La regla, en materia
contractual, en general, es que basta el incumplimiento para que exis-
ta responsabilidad por parte del promitente. La responsabilidad con-
tractual, por otra parte, en general se limita sólo a los daños moneta-
rios de las víctimas y a los daños que son previsibles. Los tribunales
en general son conservadores en la estimación de la extensión del daño.
Los sistemas legales establecen fundamentalmente dos formas de
sanciones típicas: indemnizaciones monetarias o el cumplimiento es-
pecífico de las prestaciones. Estas sanciones tienen incidencia en la
conducta de las partes, puesto que operan a modo de precios que afec-
tan sus decisiones en materia contractual.
El enfoque económico explica las sanciones como precios a los
cuales los operadores responden de una manera determinada. La hi-
pótesis de la maximización de la utilidad adquiere en el caso un em-
pleo muy preciso: la teoría asume que las personas van a cumplir sus
contratos cuando el beneficio sea mayor que sus costos y que, por el
contrario, van a incumplir sus obligaciones cuando el costo sea ma-
yor que el beneficio. Por ese motivo, la teoría establece que cuando
las sanciones son mayores, las partes tienen más incentivos para cum-
plir convenios que cuando éstas son menos severas. Una vez que he-
mos asimilado las sanciones contractuales a precios por incumplir
contratos, podemos utilizar teoría económica para examinar la res-
puesta de individuos que persiguen incrementar su utilidad a diversos
tipos de sanciones.
1. Pago de daños. Daños de expectativa
Las diversas tradiciones legales difieren en el tipo de sanción por

incumplimiento. El derecho común americano, en general, establece
el pago de daños “en expectativa” que obliga a indemnizar a la vícti-

ma de un incumplimiento contractual, de modo tal que deje a ésta en
igual posición que si el contrato hubiese sido efectivamente cumplido.
La regla dominante en el derecho de tradición europea continen-
tal, en general, establece el cumplimiento específico de la prestación,
siempre que esto sea posible, o bien, el pago de una indemnización, a
elección al acreedor 43. El derecho francés, por ejemplo, distingue en-
tre obligaciones de “dar” y obligaciones de “hacer”, estableciendo el
cumplimiento específico para este último supuesto y el pago de daños
para el primer caso 44.
La economía examina los efectos de las sanciones en las decisio-
nes de las partes contratantes y ofrece recomendaciones normativas.
La eficiencia requiere que las acciones de las personas no impongan
costos ni beneficios a terceras personas ajenas a tales acciones y el
derecho constituye un poderoso instrumento tendiente a eliminar al-
gunos efectos externos. Cuando un contratante incumple su presta-
ción, produce una transferencia ineficiente de riqueza hacia su perso-
na. Por otra parte, los contratos permiten asignar los recursos y las
diversas sanciones del derecho de los contratos generan diversos in-
centivos que afectan las decisiones de las personas.
Una idea muy extendida en economía de los contratos que puede
ser poco intuitiva para el abogado tradicional es que en muchos casos
puede ser eficiente y deseable que se incumpla un contrato dependiendo
de los costos y los beneficios. El argumento tiene mucho de sentido
común y parece replicar de manera adecuada las sanciones que esta-
blecen los sistemas legales, que imponen sanciones que igualan el cos-
to externo del incumplimiento.
La eficiencia requiere que sólo aquellos contratos eficientes, en el
sentido de que llevan a una mejor asignación de los recursos, deben
ser cumplidos en especie y no aquellos que llevan a empleos ineficientes.
En otros términos, la eficiencia sugiere la conveniencia de establecer
sanciones por incumplimiento de modo tal que sólo se cumplan aque-
llos contratos que sean “eficientes”, aquellos cuyo costo de cumpli-
miento no sea mayor que el beneficio esperado del acreedor.
Para lograr esta finalidad, la sanción debe ser igual al efecto ex-
terno derivado del incumplimiento. En otros términos, la eficiencia
requiere que se cumplan en forma específica sólo aquellos contratos
43 En general, como vamos luego a examinar, la mayor parte de los autores ha juz-
gado que es más eficiente el pago de daños en expectativa, aun cuando hay argumen-
tos plausibles a favor de ambos sistemas conforme diversas condiciones.
44 BISHOP, William, “The Choice of Remedy for Breach of Contract”, Journal of Le-
gal Studies, vol. 14, 1985, p. 14.
en los cuales el costo del deudor es menor que el beneficio del acree-
dor. Cuando, por el contrario, el beneficio del acreedor es menor que
el costo del deudor, ambas partes pueden mejorar su situación si la
ley obliga al deudor a pagar daños que compensen “perfectamente”
al deudor e incumpla el contrato.
Supongamos que el señor “A” se ha comprometido a entregar a
“B” un bien “X” para una fecha determinada por un precio en dine-
ro. El costo esperado de producir “X” para “A” es igual a $ 100 y el
precio pactado es de $ 130; de modo que “A” espera obtener una
ganancia de $ 30. Dado el empleo del bien por parte de “B”, su ga-
nancia esperada del convenio es de $ 150; es decir, él espera ganar
$ 150 del convenio. En otros términos, “B” está indiferente entre el
cumplimiento del convenio y $ 150.
Supongamos que “B” ha recibido el dinero y que sólo está pen-
diente la entrega de “X” en la fecha pactada. Durante el transcurso
del tiempo pueden incrementarse los costos de producir el bien “X”.
Supongamos que el costo de producir el bien se ha incrementado al
doble. En ese caso el costo de cumplir del deudor de $ 200, de modo
que le significa una pérdida de $ 50 mientras que sólo reporta un ex-
cedente de $ 30 para el comprador. En este caso el costo del convenio
es mayor a su beneficio y una sanción eficiente debería desalentar el
cumplimiento en especie del contrato. En el ejemplo, “A” incumple
el contrato y paga daños por $ 150, lo que es eficiente.
La sanción eficiente consiste en obligar a la parte que incumple a
que internalice completamente el costo del incumplimiento, es decir,
establecer una compensación o “daños en expectativa” (como se la
llama en el derecho americano) que deje a “B” en igual situación que
si se hubiese cumplido el convenio. En este sentido, un pago de ex-
pectativas que compense “perfectamente” al acreedor deja a éste en
igual estado que si el convenio se hubiese cumplido y el deudor mejo-
ra su nivel de utilidad. Implica, además, que los recursos quedan dis-
ponibles para usos más eficiente que la producción del bien X. Por
ese motivo, muchos autores consideran que la sanción más eficiente
es el pago de daños en expectativa del derecho común americano que
manda a dejar al acreedor en iguales condiciones del cumplimiento
del contrato.
Sin embargo, la eficiencia de esta sanción por incumplimiento
requiere que los tribunales sean capaces de encontrar de modo próxi-
mo o adecuado el pago de daños “perfecto” y en algunos casos la in-
formación relevante puede no estar disponible para los jueces. En al-
gunos casos, sin embargo, esta solución normativa es de relativamente
fácil aplicación, en particular cuando se trata de bienes que están dis-
ponibles en el mercado. Si el señor A arregla que entregará 100 uni-
dades de X a un precio de $ 10 la unidad y a consecuencia del incum-

plimiento B debe pagar un mayor valor por unidad, se cumple con la
“compensación perfecta”, mandando al deudor a pagar la diferencia
de precio multiplicada por la cantidad.
Pero en muchos casos la información para establecer compensa-
ciones perfectas no está disponible o es muy costosa. Hay costos no
fácilmente verificables y en muchos casos no es fácil establecer una
indemnización adecuada y una indemnización menor al costo del efecto
externo tiende a generar incumplimientos ineficientes, donde el costo
de cumplir del deudor es menor que el beneficio que el acreedor ob-
tiene del contrato. Por igual motivo, indemnizaciones por arriba del
costo externo generan incentivos para que se cumplan convenios en
condiciones ineficientes.
En principio, en aquellos casos donde la información está dispo-
nible, los daños en expectativa satisfacen la eficiencia en tanto man-
dan a la parte incumplidora a internalizar de modo completo el costo
social derivado del incumplimiento contractual. Los tribunales, ade-
más, sólo deben informarse respecto de los beneficios derivados del
convenio para el acreedor y no de los respectivos costos de produc-
ción o de oportunidad del deudor, en tanto éste tiene incentivos para
revelar su preferencia y actuar de modo eficiente en todos los casos
donde el pago sea igual al daño en expectativa, es decir, igual a la dife-
rencia entre el valor neto del cumplimiento y la ausencia de contrato;
en otros términos, el tribunal no necesita conocer las preferencias del
deudor que simplemente toma la sanción como un precio y adopta la
decisión que asigna mejor el bien.
Otra variante de indemnización por incumplimiento contractual,
en general de menor severidad que los daños en expectativa, son los
daños de “costos de oportunidad” que manda a la parte que incumplió
a compensar al acreedor en términos a la mejor alternativa disponi-
ble en el mercado. Un pago “perfecto” de daños de costos de oportu-
nidad deja al acreedor indiferente entre el rompimiento del contrato
y la segunda mejor oportunidad contractual disponible. Los daños en
este caso son iguales a la diferencia entre el valor neto del cumplimiento
del siguiente mejor contrato y la ausencia de contrato. Este tipo de
indemnización, en muchos casos, constituye una sanción de menor
severidad que los daños en expectativa. En el ejemplo, si la segunda
mejor alternativa por X, que el acreedor valoraba según nuestro ejem-
plo en $ 200, es una Y de $ 180, el valor de la indemnización se esta-
blece según este último valor.
Un tipo de sanción de aun menor severidad que el pago de daños
de expectativa y de daños por costo de oportunidad es el pago de da-
ños “de confianza” que manda a quien incumplió un contrato a dejar
a la otra parte en igual situación que si no hubiese efectuado el contra-

to. Esta sanción manda a la parte que ha incumplido a reintegrar a la
víctima el valor de la prestación recibida y reponer los gastos en que
hubiese incurrido a consecuencia del contrato. En otros términos, un
pago “perfecto” de daños de confianza debe dejar indiferente a la víc-
tima entre la ausencia del contrato y la sanción por incumplimiento.
La relación típica entre estas sanciones es que los daños en ex-
pectativa son mayores que los daños de costo de oportunidad y éstos
que los daños de confianza, en tanto los costos de confianza están
incluidos en los otros dos y el mejor contrato es por lo menos tan bueno
como el segundo mejor contrato. Sin embargo, en mercados muy com-
petitivos los daños en costos de oportunidad tienden a ser iguales a
los daños en expectativa, en tanto en estas condiciones los bienes tien-
den a ser fungibles.
La sanción menos costosa, que tiene mucho sentido económico pa-
ra casos donde a ninguna de las partes conviene el convenio, como ca-
sos de error mutuo en el objeto del convenio o imposibilidad de cum-
plimiento, es la restitución, por la cual cada parte debe entregar a la
otra aquello que haya percibido excluyendo los costos de contratación.
Si el vendedor, por ejemplo, entendió que debía entregar el bien X y el
comprador que le vendían el bien Y, en caso de que los errores sean
excusables, la restitución constituye una solución normativa eficiente.
2. El cumplimiento específico
La alternativa fundamental al pago de daños, que goza de pree-

minencia en los países de tradición continental europea, es el cumpli-
miento específico de la prestación. La eficiencia pide examinar cuál
sistema lleva a una mejor o más valiosa asignación de los recursos 45.
Aun cuando los daños en expectativa desde un punto de vista analíti-
co constituyen para la mayoría de los casos la regla eficiente, en mu-
chos casos la regla del cumplimiento específico puede ganar atractivo.
Para comenzar, sucede que los casos de incumplimiento contrac-
tual, a diferencia de los casos de accidentes, normalmente operan en
contextos de bajos costos de transacción, lo que genera una inicial
presunción a favor de una mínima o menor injerencia de los tribuna-
les en la resolución de las disputas. Son las partes las que podrían en-
45 Para un examen general, ULEN, Thomas S., “The Efficiency of Specific Performan-
ce: Toward a Unified Theory of Contracts Remedies”, Michigan Law Review, vol. 83, 1984,
ps. 341 y ss. También, SCHWARTZ, Alan, “The Case for Specific Performance, Yale Law
Journal, vol. 89, 1979, ps. 271 y ss. Para un análisis formal de los “remedios contractua-
les”, véase MICELI, Thomas J., Economics of the Law, Torts, Contracts, Property, Litigation,
Oxford University Press, New York, Oxford, 1997, ps. 71-91.
contrar una solución más eficiente que los tribunales, puesto que cuen-
tan con mejor información que los jueces. En contexto de bajos cos-
tos de transacción, una regla de cumplimiento específico genera in-
centivos para que el deudor negocie con el acreedor una solución
tendiente a la eficiencia, en tanto éste debería aceptar cualquier pre-
cio que le deje indiferente respecto del cumplimiento cuando éste es
más costoso para el deudor.
Si el costo del deudor es más alto que el beneficio del acreedor,
siempre éste puede ofrecer un pago en compensación que deje a éste
mejor que el cumplimiento de la prestación ahorrándose la diferencia
de los mayores costos del cumplimiento específico. De ese modo, es
posible que las partes adopten un arreglo o acuerdo eficiente. Sin
embargo, esta regla puede generar incentivos para conductas oportu-
nistas de parte del acreedor, sobre todo cuando cumplir es muy costo-
so para el deudor, puesto que podría exigir un precio que esté muy
por arriba de la sanción óptima, es decir, el monto de los daños de
expectativa.
Otra ventaja de la regla de cumplimiento específico es la dismi-
nución de los costos de litigio en tanto los tribunales no deben asumir
costos para establecer el valor que la prestación tiene para el acreedor
y debe, simplemente, mandar a ejecutar la prestación. Por ese moti-
vo, cuando los costos de establecer el pago “perfecto” por daños en
expectativa son considerables, esta solución gana indudable atracti-
vo. En muchos casos las prestaciones son únicas, no cuentan con sus-
titutos próximos en los mercados, o bien, hay indicios de alta valora-
ción subjetiva de los contratantes, casos en los cuales establecer un
pago en dinero que deje indiferente al acreedor constituye una meta
muy difícil o imposible de lograr.
El cumplimiento de la prestación supone la ejecución forzosa de
la prestación por parte de los tribunales y sólo puede emplearse cuan-
do no conlleva el uso de la fuerza sobre las personas. Tiene la ventaja
de que requiere de menos información por parte de los tribunales, en
tanto su ejecución no depende del valor que tiene la promesa para el
acreedor. Por ese motivo, el derecho común americano emplea esta
solución para casos donde las prestaciones no cuentan con sustitutos
próximos, de modo que es difícil establecer la compensación adecua-
da y se acerca a la solución que establece, en general, el derecho con-
tinental europeo.
3. Efectos de una sanción eficiente
Una de las funciones deseables del derecho de los contratos es

imponer sanciones para inducir a las partes ha cumplir convenios “efi-
cientes”, desalentando el cumplimiento específico de aquellos contra-

tos donde el costo de cumplir es mayor que el beneficio. En general,
como se ha comentado, la sanción más eficiente es el pago de daños
en expectativa, es decir, la compensación por incumplimiento contrac-
tual más frecuente en el derecho común de los Estados Unidos.
Una primera ventaja de contar con una norma que establezca una
sanción eficiente por incumplimiento contractual es que ésta debería
llevar a la disminución de los costos de las transacciones en tanto ésta
sería la sanción que las partes hubiesen eventualmente elegido en caso
de ausencia completa de costos de transacción. Idealmente, sanciones
óptimas sustituyen la voluntad presunta de las partes y elimina costos
de negociación entre los contratantes. Si las sanciones son las correc-
tas, las partes se ahorran costosas negociaciones destinadas a prever
sanciones para diversos casos de incumplimientos.
En segundo lugar, una sanción eficiente por incumplimiento lle-
va a los deudores a que adopten un nivel eficiente de cuidado en pre-
venir incumplimientos contractuales. Prevenir incumplimientos con-
tractuales es una actividad costosa. Por ejemplo, un constructor podría
comprar un generador de electricidad adicional o comprar más mate-
rial a un precio más alto para prevenir una eventual escasez o adop-
tar medidas de seguridad para que el material sensible no quede ex-
puesto indebidamente a daños.
Para evaluar la cantidad óptima de cuidado para prevenir un in-
cumplimiento contractual, es necesario tomar en cuenta la probabili-
dad de ocurrencia del incumplimiento y valor del daño para el acree-
dor. Si la probabilidad de ocurrencia es muy baja y lo mismo el valor
que el contrato tiene para el acreedor, la eficiencia pide que se gaste
menos que si la probabilidad de ocurrencia es muy alta y el valor gran-
de para el acreedor.
El enfoque económico ilustra que la cantidad óptima surge de
considerar los efectos de aumentar o disminuir la prevención sobre el
costo de ésta y sobre la probabilidad de ocurrencia del daño. Debe
compararse, unidad por unidad adicional de cuidado, cuánto puede
más prevención hacer bajar la probabilidad y hacer subir el costo de
la prevención. A medida que se introduce una unidad adicional de cui-
dado (una prueba más de calidad, un matafuego adicional, etc.), el
valor del costo de prevención se incrementa y la probabilidad de ocu-
rrencia del incumplimiento contractual disminuye. El óptimo ocurre
cuando se alcanza un nivel de prevención para el cual incrementos adi-
cionales de la prevención comienzan a hacer subir el costo de preven-
ción en una magnitud igual o mayor que lo que hacen disminuir la
probabilidad multiplicada por la cuantía esperada del daño asociado
a incumplir el contrato. En otros términos, cualquier nivel de cuida-
do o prevención que pudiera ser aumentado a un costo menor que la

disminución del daño esperado que se evita sería menor que el ópti-
mo. Recíprocamente, cualquier nivel de cuidado o prevención que pu-
diera ser reducido ahorrándose costos mayores que el aumento del
daño esperado que se evita sería mayor que el óptimo 46.
Una persona racional debería incluir unidades de prevención hasta
el punto donde el costo marginal de la última unidad es igual a la re-
ducción de la probabilidad de ocurrencia multiplicada la indemniza-
ción que establece el sistema legal. Si el sistema legal establece sancio-
nes que son menores al valor que el contrato tiene para el acreedor,
induce a que los deudores gasten muy poco en prevención. En el ex-
tremo, tiene poco sentido inducir, por medio de sanciones muy seve-
ras, a que el deudor destine muchos recursos a prevenir un incumpli-
miento muy poco probable o cuyo valor para el acreedor es muy bajo,
o suceden ambas condiciones en conjunto.
Cuando mayor sea la sanción por incumplimiento contractual,
mayores serán los incentivos para que se gaste en prevenir contin-
gencias que pueden afectar la entrega en término. Una sanción muy
severa, por ese motivo, induce a que se gasten demasiadas unidades
de prevención. Sanciones muy poco severas, en el otro extremo, gene-
ra incentivos para que los deudores gasten poco en prevenir incum-
plimientos.
Para que el contratista tenga adecuados incentivos para gastar de
manera eficiente en prevención el sistema legal debe hacerlo respon-
sable del valor total del daño que causa el incumplimiento contrac-
tual. Los daños perfectos de expectativa introducen el precio correcto
para que el deudor gaste en términos al valor real de la externalidad,
satisfaciendo la condición de eficiencia en el cuidado; es decir, la solu-
ción eficiente es encontrar un valor de la sanción que sea igual al daño.
De ese modo, el contratista tiene incentivos para introducir la canti-
dad de unidades de prevención eficiente, aquella que iguala el costo
marginal a la reducción marginal del costo del incumplimiento deri-
vada de la introducción de esa unidad.
46 Cuando se cumple esa condición de eficiencia en la prevención, se minimiza el

costo derivado de la suma del costo de prevención más el valor esperado del incumpli-
miento contractual; es decir, se minimiza la función X + {1-P (x)}D. Si el contratista toma
pocas precauciones, gasta muy poco en X pero el valor esperado del daño por incum-
plimiento es muy grande. En el otro extremo, si introduce muchos X, la suma se incre-
menta. El óptimo es cuando el cambio marginal de X es igual al cambio marginal en la
reducción de {1-P (x)}D, donde X es igual a la cantidad de unidades de prevención, P es
la probabilidad y D es el valor el valor de la indemnización. Para que las personas ten-
gan incentivos adecuados D debe ser igual a los daños en expectativas. Si D es menor,
el deudor tiene incentivos para introducir menor cantidad de X que el óptimo.
Otra finalidad de una sanción eficiente es inducir al acreedor a

que adopte un nivel eficiente de confianza en el cumplimiento del con-
trato. Éste es un hecho probable y si los acreedores tienen demasiada
confianza pueden gastar de modo desmedido e ir tomando compromi-
sos excesivamente costosos. Si el convenio refiere a la entrega de un
local de comercio, el acreedor podría, por ejemplo, gastar de manera
excesiva en la inauguración al público, comprando alimentos perece-
deros para esa fecha o gastos de publicidad para la inauguración.
Hay una relación íntima entre el cuidado en prevención del deu-
dor para cumplir un convenio y el grado de confianza que tiene el
acreedor respecto del cumplimiento. Para el deudor adoptar cuida-
do y prevención para cumplir significa un costo que supone un bene-
ficio para el acreedor, puesto que incrementa su nivel de confianza
en el cumplimiento. Pero la ganancia del acreedor se paga con cos-
tos del deudor y las sanciones por incumplimiento juegan un papel
central en este asunto. Cuanto mayor sea la sanción por incumpli-
miento contractual, mayores serán los incentivos para que el deu-
dor gaste en prevenir contingencias que pueden afectar el cumpli-
miento del contrato y mayor el grado de seguridad que el acreedor
tiene respecto del cumplimiento de la prestación. Esa mayor certeza
del acreedor respecto del cumplimiento del contrato constituye un
activo que se paga con los mayores costos del deudor en prevención.
A la inversa, una sanción demasiada baja genera incentivos para que
el deudor adopte bajo nivel de precauciones y el acreedor muy poca
confianza en el cumplimiento. En este sentido una regla que esta-
blece sanciones muy bajas libera de mayores costos en prevención
al proveedor pero hace pagar costos en certeza del cumplimiento al
acreedor.
La eficiencia requiere que la regla sea de daños en expectativas
siempre que haya una adecuada limitación de los daños a aquellos que
son previsibles. Demasiada confianza puede inducir a que el acreedor
adopte compromisos que hagan demasiado costoso el incumplimien-
to del deudor. Una eficiente definición de la extensión del daño, en
este sentido, debe eliminar incentivos para que el acreedor incremente
más allá de lo eficiente el grado de confianza, generando más daños
por incumplimiento. Si la regla legal hace responsable al acreedor de
cualquier daño, podría incentivar a que el deudor tome demasiadas
precauciones a fin de evitar el incumplimiento, gastando de más para
prevenir un eventual incumplimiento.
Los tribunales, en los diversos sistemas legales, tienden a limitar
los daños a las consecuencias inmediatas, o bien, a aquellos daños pre-
visibles por las partes. De ese modo, se incentiva a que el acreedor no
tome demasiadas decisiones en expectativa de la promesa. Es que cada
vez que el acreedor incrementa la confianza puede tomar medidas que

incrementen el costo adicional del incumplimiento del convenio has-
ta un punto irrazonable 47.
Por último, como se ha comentado antes, una sanción eficiente
puede incentivar un nivel óptimo de cumplimiento de los contratos.
En otros términos, puede introducir incentivos para que las partes cum-
plan sólo aquellos contratos que es eficiente que cumplan y no aque-
llos contratos que no es eficiente que cumplan en tanto un eventual
cambio de las condiciones desde la fecha de celebración y cumplimiento
o ejecución del contrato.
La eficiencia requiere que sólo se cumplan en especie aquellos
contratos cuyo costo de cumplimiento para el deudor sea menor que
el beneficio del acreedor, y debería desincentivar el cumplimiento de
aquellos convenios en los cuales el costo del deudor es mayor que el
beneficio o utilidad que el cumplimiento reporta al acreedor. Un sis-
tema legal que permite que las personas se liberen de cumplir los con-
tratos en sentido estricto pagando daños cuando el costo de cumplir
es mayor que el beneficio que se sigue del cumplimiento para el acree-
dor permite que los recursos se asignen en sus usos que reportan ma-
yor bienestar a las personas, medidas en que ellas están dispuesta a
pagar. Simplemente las mismas partes no celebrarían el contrato bajo
las nuevas condiciones y quedan disponibles otros usos más valiosos
para el bien objeto del contrato 48.
En un momento T1 por ejemplo A y B hacen un convenio, por el
cual el primero debe entregar a B en un momento posterior T2 un
bien que el acreedor valora en $ 100. Cuando llega el momento de la
entrega los costos de producir el bien pueden superar la ganancia de
$ 100 esperada por el acreedor de la prestación, o bien, puede ser que
otra persona C valore el bien en $ 200. En el primero de los casos los
daños en expectativas dejan a B igual de bien que si se hubiese cum-
plido la prestación, en tanto A debe compensarle completamente el
valor de $ 100 y se evita que éste incurra en costos excesivos y se
empleen los recursos en un empleo menos valorado. En el caso del
tercero que valora más el bien, la regla permite que éste termine en
manos de quien más lo valora dejando indiferente a B. En ambos ca-
47 El caso más conocido del derecho común es “Hadley v. Baxandale”. En este fa-
llo un proveedor no entregó a tiempo el eje de un molino. El molino demandó por to-
dos los beneficios no obtenidos a consecuencia de que no pudo operar sin el eje. Pero
el demandado rechazó la extensión de los daños, argumentando que no se le había comu-
nicado la urgencia y suponía que el molino contaba, como era la regla, con un eje de
repuesto. El tribunal sentó allí la base de que sólo se debe pagar por el daño previsible
e inmediato. Véase COOTER, ROBERT D. - ULEN, THOMAS S., Derecho..., cit., ps. 328-329.
sos se logra que A quede indiferente y los recursos sean aplicados a

empleos más valiosos 49.
Son tres los casos más frecuentes que ilustran la denominada doc-
trina del incumplimiento eficiente. El primero, como se ha visto, re-
fiere a un incremento tan excesivo del costo de producción que hace
que éste sea mayor que la ganancia del acreedor. Una regla eficiente
que manda pagar los daños en expectativas contribuye a minimizar
las pérdidas del vendedor dejando indiferente al comprador y evitan-
do el dispendio de mal asignar los recursos necesarios para satisfacer
la prestación específica del bien.
El segundo caso es cuando una tercera persona valora más el bien
que el acreedor. En este caso, un pago “perfecto” deja a este último
indiferente y ganan tanto el vendedor como el tercero, al mismo tiem-
po que hay una mejor asignación del recurso. Otra posibilidad es que
sea el comprador quien rompa el contrato, en tanto él ahora valora
menos el bien que el precio acordado. Los daños en expectativa per-
miten que el bien quede en manos de quien más lo valora y nadie sale
perjudicado 50.
Es interesante notar que en todos estos casos, en tanto el cam-
bio en las condiciones, no hay excedentes disponibles de modo que
las partes simplemente no hubiesen celebrado el convenio, en tanto
los costos superan a los beneficios y no hay excedente o ganancia de-
rivada de la transacción para distribuir. En igual sentido, ¿cuál medi-
da de daños habrían tomado las partes en ausencia de costos de tran-
sacción? Claramente una que les permita incumplir cuando es eficiente
y cumplir cuando lo es, en tanto ésta es la regla que maximiza el exce-
dente conjunto.
Siempre que sea posible asignar daños de expectativa en forma
próxima al valor que la prestación tiene para la víctima del incumpli-
miento los daños en expectativa constituyen, en principio, una solu-
ción normativa eficiente. Si, por ejemplo, durante el transcurso del
convenio sucede un incremento grande en los costos que hacen a es-
tos mayores los beneficios del acreedor, los daños en expectativas per-
miten dejar indiferente a este último con ahorro de costos para el deu-
dor y una mejor asignación de los recursos. El cumplimiento específico,
49 Véase, p. ej., POSNER, Richard, Análisis..., cit., ps.117-118.

50 Un examen más a fondo de este asunto muestra que el rompimiento del contra-
to por parte del acreedor puede llevar a algunas complicaciones adicionales, depen-
diendo de las condiciones. Véase BAIRD, Douglas G., “The Law and Economics of Contract
Damages”, en POSNER, Erik A. (ed.), Chicago Lectures in Law and Economics, Foundation
Press, New York, 2000, ps. 55-57.
en cambio, supone una pérdida social en tanto el acreedor queda in-

diferente pero el deudor queda en peor situación.
Si la regla fuese la restitución, por ejemplo, las partes tienen de-
masiados incentivos para el oportunismo, ya que el costo de incum-
plir es muy bajo: sólo deben dejar a la parte que cumplió en iguales
condiciones que si no se hubiese celebrado el contrato y la prestación
debida podría ser mayor que el precio pero menor al beneficio del
comprador, de modo que se generan incentivos para incumplimientos
ineficientes. Como regla general, entonces, y salvo excepciones que
luego voy a comentar, los daños en expectativa constituyen una regla
que en general lleva a la eficiencia.
Los daños en expectativa tienen la ventaja de que genera correc-
tos incentivos al deudor para comparar en el margen su beneficio de
no cumplir con los beneficios que cumplir significa para el acreedor,
en tanto fuerza al deudor a hacerse cargo del costo externo en su real
magnitud. De ese modo, incentiva al deudor a cumplir de modo espe-
cífico con la prestación sólo en los casos y las condiciones en los cua-
les ello es eficiente, es decir cuando la ganancia del acreedor es mayor
que su costo.
Sin embargo, la “teoría del cumplimiento eficiente” ha sido cues-
tionada por algunos autores, tanto desde la eficiencia como desde
consideraciones de justicia 51. En un clásico artículo, Shavell, por ejem-
plo, ha sugerido que los daños perfectos en expectativa inducen a un
nivel eficiente de cumplimiento contractual pero pueden llevar a la
víctima de un incumplimiento eventual a gastar más en confianza en
tanto tiene la garantía de que estará finalmente en igual situación que
si se hubiese cumplido el convenio 52. En este sentido, como se ha co-
mentado, es fundamental contar con buena definición de la extensión
del daño que elimine o al menos matice el problema de la confianza
de la víctima del incumplimiento. Tal vez la conocida reticencia de los
tribunales, en ambas tradiciones, a otorgar daños más allá de los pre-
visibles e inmediatos pueda, en los hechos, limitar este problema.
51 Véase, p. ej., FRIEDMAN, Daniel, “The Efficient Breach Fallacy”, Journal of Legal
Studies, vol. 18, 1989, ps. 1-6. Este autor cree que el punto central es quién debe be-
neficiarse del cambio de circunstancias (como por ejemplo la existencia de una ter-
cera persona que esté dispuesta a pagar más por el bien a transferirse) que el proble-
ma de asignación óptima tal y como se enfoca usualmente desde la economía del
derecho.
52 SHAVELL, Steven, Economic Analysis..., cit., p. 472. El problema para Shavell es
algo más general: simplemente no hay ningún pago de daños por incumplimiento con-
tractual que sea eficiente tanto en el plano de los incentivos por cumplir como en el
plano del gasto óptimo previo a la ejecución del contrato.
Por otra parte, una función de los convenios es distribuir el ries-

go entre las partes, de modo que éstas puedan planificar a largo pla-
zo. Si bien cambios en los precios relativos y otros pueden hacer más
eficiente el incumplimiento, el acreedor podría haber planificado a lar-
go plazo contando con el cumplimiento específico de la prestación.
En los hechos es posible que los tribunales no puedan encontrar la
compensación perfecta en todos los casos y una regla de pagos de daños
simplemente afecte la planificación de la inversión a largo plazo.
Como se ha comentado, además, la regla de los daños en expec-
tativas puede en muchos casos ser muy difícil de utilizar de manera
correcta, por la dificultad de encontrar la compensación perfecta que
deja indiferente al acreedor. En muchos mercados no hay buenos pre-
cios testigos y la conocida tendencia de los tribunales a compensar de
menos a las víctimas en general podría llevar a conductas oportunis-
tas y mala asignación de recursos a consecuencia de incumplimientos
ineficientes.
Para muchos abogados tradicionales, además, los contratos tie-
nen un contenido moral y es posible que otros aspectos diferentes a la
eficiencia deban tener peso al momento de evaluar las sanciones por
incumplimiento. Por ejemplo, un supuesto muy frecuente de incumpli-
miento eficiente es cuando hay un mejor postor. Pero en estos casos
quizás el asunto más importante no es la eficiencia en la asignación
como la distribución de la ganancias. Quizás sea el acreedor quien deba
obtener los beneficios de la mejor oferta y no el deudor, con indepen-
dencia de los mayores costos de transacción de una doble venta.
Los daños en expectativa permiten, en suma, que los bienes se
asignen de modo más eficiente siempre que sea posible acercarse al
ideal de la compensación perfecta. Para eso es importante que los tri-
bunales cuenten con buena información, haya precios testigos o mer-
cados explícitos que permitan la reparación y no haya indicios de va-
loración subjetiva de la prestación por parte del acreedor. En este
sentido, algunas prestaciones “únicas” por naturaleza deben ser san-
cionadas con la entrega de la cosa en forma específica. El cumpli-
miento específico, además, tiene menos costos de litigio en tanto los
tribunales no deben investigar la ganancia esperada del acreedor. El
pago de daños, además, podría afectar la importante función de se-
guro que tiene el sistema contractual. Sin embargo, a nivel analítico,
siempre que determinar la compensación adecuada no sea demasia-
do complejo, constituye la sanción por incumplimiento contractual
más eficiente.
4. Cláusula penal y eficiencia
Los sistemas legales permiten también que las partes establezcan

ellas mismas en el contrato la sanción por incumplimiento. Son los
liquidated damages del derecho común o la cláusula penal en nuestra
tradición legal. Los tribunales americanos son mucho más restricti-
vos respecto de nuestros tribunales a la hora de ejecutar estas cláusu-
las. En general, mientras éstos sólo hacen ejecutar estas cláusulas cuan-
do se aproximan al monto de la sanción por incumplimiento que
habrían establecido los tribunales, es decir, al monto de los daños en
expectativa, los jueces en la tradición continental son más permisivos
sólo eliminando aquellas demasiado excesivas.
Otro modo de poner el asunto es que los tribunales americanos
no permiten que estas cláusulas operen como penalidades, mientras
que ésa es una de las funciones expresas que se admite en nuestro sis-
tema legal, que permite pagos pactados por incumplimientos muchos
más grandes que los tribunales del derecho común. En otros términos,
la regla en el derecho americano requiere que se trate de una liquida-
ción de daño pero no de una penalidad por incumplimiento. En nues-
tra tradición, las cortes sólo tienden a invalidar montos demasiados
excesivos pero admiten que esta cláusula opere como una penalidad.
La cláusula penal tiene utilidad para las partes, puesto que pue-
den obtener diversos niveles de garantía por incumplimiento. En el
caso del derecho americano, donde los tribunales son reticentes a ad-
mitir pagos superiores a los que serían otorgados en un juicio, proba-
blemente un incentivo fuerte para introducir estas cláusulas es para
casos en los cuales establecer la valuación de la prestación incumpli-
da es de muy difícil verificación para los tribunales. Establecer una
penalidad por incumplimiento, en este contexto, sirve para revelar
información a los tribunales y puede ser de mucha utilidad en contex-
tos donde establecer el pago perfecto de daños en expectativa es muy
difícil.
Algunos autores han sugerido que hay cierta anomalía en el de-
recho común. Mientras los tribunales, en general, no miran el conte-
nido o la razonabilidad de las cláusulas de los contratos en ausencia
de externalidades, en general han negado validez a las liquidaciones
privadas de daños cuando éstas eran superiores a los daños en expec-
tativas. El mismo Posner, quien usualmente cree que los arreglos pri-
vados llevan a la eficiencia, considera conveniente que los tribunales
nieguen la aplicación de cláusulas penales superiores a la eficiente, para
desbloquear el uso eficiente de los recursos, en contextos donde una
de las partes tiene mayor información que la otra o detenta poder de
mercado.
En general, cuando no hay problemas graves de información o

presencia de poder de mercado a favor de algunas de las partes, la
cláusula penal debería expresar las valoraciones de las partes respec-
to de los riesgos de la contratación y quizás una regla amplia de acep-
tación, como la que practican nuestros tribunales, sea una solución
que se acerque más a la eficiencia 53.
Cuando las partes tienen buena información y no hay poder de
mercado, enfrentan buenos incentivos para establecer un monto com-
pensatorio eficiente en tanto de ese modo maximizan sus respectivos
excedentes. En el extremo deberían pactar una cláusula igual al mon-
to que establecería el juez para los daños en expectativa, ya que esa
solución normativa permite mayores ganancias conjuntas. Bajo con-
diciones de perfecta información una cláusula diferente debería, se-
gún el caso, afectar el precio a favor del vendedor o el comprador.
Por ejemplo, si se pacta una compensación menor por el rompimien-
to del contrato del vendedor, el comprador debería lograr una reduc-
ción de precio respecto de aquellos convenios en el cual el vendedor
se hace cargo de la totalidad del costo esperado; es decir, en esos ca-
sos, las partes deberían llegar a un acuerdo eficiente, en el sentido de
que nadie cambiaría su contrato por otro que tenga diferente conte-
nido.
Si hay buena información, entonces, las partes deberían intro-
ducir sanciones que sean aproximadas a los daños que acarrea el in-
cumplimiento, es decir, un nivel eficiente que ponga en cabeza de la
parte que puede evitar el riesgo a menores costos el costo externo real
derivado del riesgo. El precio además debería reflejar, en esos casos
de bajos costos de transacción, los riesgos que adoptan las partes en
la contratación. En este sentido, las cláusulas penales además alien-
tan la contratación en contextos donde el riesgo es alto y constituye
una buena señal de que una parte está dispuesta a cumplir su parte
del convenio. Difícilmente los jueces puedan reemplazar a las partes
en la valoración de sus propias preferencias en caso de cláusulas ex-
plícitas. En muchos casos, sin embargo, la estimación de los daños
efectuada por las partes puede ser mucho menor o mayor que el da-
ño. En estos casos se podrían generar incentivos que lleven a conduc-
tas ineficientes y para algunos autores estas estipulaciones, cuando
están evidentemente mal establecidas, deberían ser modificadas por
los tribunales 54.
53 La eficiencia o la ineficiencia de éstas dependen de muchas variables que no

podemos analizar en este trabajo. Véase EDLIN, Aaron - SCHWARTZ, Alan, “Optimal Penalties
in Contracts”, Chicago Kent Law Review, vol. 78, 1993, ps. 33-54.
54 Ésta es la posición de Posner, expuesta en Análisis..., cit., p. 126.
V. DERECHO DE LOS CONTRATOS, REGLAS SUPLETORIAS

Y COSTOS DE TRANSACCIÓN
En un escenario de cero costos de transacción las partes podrían

listar la totalidad de las contingencias y riesgos asociados a cada con-
tratación y establecer quiénes y en qué condiciones se hacen cargo de
los costos de un eventual incumplimiento contractual. Podrían tam-
bién establecer con precisión completa el significado y el alcance de
cada uno de los términos empleados que dan sentido al contrato. Pero
contratar constituye una actividad costosa, razón por la cual las par-
tes sólo incurren en costos para introducir cláusulas que contemplan
aquellos eventos más probables en capacidad de afectar el valor del
contrato o su cumplimiento y establecer el significado de los términos
más importantes o relevantes del convenio.
En el mundo real los costos de las transacciones son positivos y
establecer cláusulas que asignen el riesgo constituye una actividad
costosa. Por ese motivo aun personas perfectamente racionales deja-
rían lagunas en sus contratos siempre que la introducción de una cláu-
sula sea más costosa que su ocurrencia probable. En términos algo
más precisos, individuos perfectamente racionales sólo introducirían
cláusulas en los casos en los cuales el costo de hacerlo es menor que la
probabilidad de ocurrencia de la contingencia que afecta el cumpli-
miento del convenio multiplicada la cuantía esperada de ésta. Even-
tos que tienen poca probabilidad de ocurrencia, o bien, cuya cuantía
esperada es muy baja respecto del monto del convenio usualmente no
son contemplados por las personas en sus negociaciones.
El derecho de los contratos tiene la importante función de ofre-
cer reglas supletorias que disminuyen los costos de las transacciones,
que permiten completar los contratos, ofreciendo interpretaciones y
completando lagunas o vacíos dejados por las partes al momento de
la contratación. En sus transacciones comerciales, por ejemplo, las
personas usan con frecuencia pagarés. La existencia de un conjunto
de sofisticadas reglas supletorias los libera de incurrir en costos adi-
cionales de establecer el significado y el alcance de estos actos. Estas
reglas permiten que las transacciones ocurran a menores costos ga-
rantizando y afianzando la seguridad jurídica.
El derecho de los contratos, en igual sentido, permite que las per-
sonas ahorren enorme cantidad de costos de transacción haciendo ope-
raciones a singulares menores costos que si tuviesen que acordar com-
pletamente el significado y el alcance de cada término legal empleado.
Términos simples como “capacidad de contratar” o “domicilio cons-
tituido” permiten referir a un conjunto muy amplio de reglas comple-
mentarias y supletorias que permiten dar contenido a los convenios a
muy bajos costos 55. Estas reglas, que se aplican de modo relativamente
uniforme para casos de disputas y para comprender el significado del
contenido de los contratos, reducen los costos de las transacciones y
generan incentivos para eliminar disputas en torno al cumplimiento
de las prestaciones.
El derecho de los contratos podría también tener peso en las pre-
ferencias que las personas tienen por el contenido de los contratos.
Las partes contratantes podrían verse influenciadas por las reglas le-
gales que establecen cláusulas subsidiarias, puesto que éstas podrían
definir el statu quo y, conforme importante evidencia experimental,
las personas tienen fuerte apego por las alternativas iniciales. Por otra
parte, otros experimentos, como se comentó en el primer capítulo,
muestran que las personas valoran más una alternativa cuando les es
asignada de modo originario, y este efecto dotación podría reforzar
el peso que las reglas contractuales subsidiarias tienen en la negocia-
ción; sin embargo, en este capítulo voy a asumir racionalidad por parte
de los contratantes, en el caso, que pueden elegir las reglas que más
les convienen con independencia del statu quo 56.
Las reglas que ofrece el derecho de los contratos permiten tam-
bién resolver disputas en torno a la contratación. La economía ofrece
una explicación del modo en el cual se deberían resolver las disputas
asociadas a una contingencia futura que afecta el valor o impide el
cumplimiento de las prestaciones. La idea central es que las reglas
supletorias deberían asignar el riesgo de un evento futuro, haciendo
responsable a la parte que puede eliminar el riesgo a menores costos,
puesto que esa solución es la que conviene a ambas partes y es aque-
lla que sería elegida por personas racionales interesadas en incremen-
tar el excedente o el beneficio conjunto del convenio.
Entre que se celebra un contrato y el cumplimiento de las presta-
ciones, pueden ocurrir un sinnúmero de contingencias que afecten el
cumplimiento de los contratos. Estas contingencias imponen costos a
las partes. En un mundo de cero costos de transacción y derechos de
propiedad bien definidos las partes podrían redactar un “contrato
perfecto” en el cual establezcan quién debe hacerse cargo de todas las
contingencias y riesgos asociados a la contratación. Bajo el supuesto
55 Véase, p. ej., TULLOCK, Gordon, The Logic of the Law, Basic Books, New York, 1971,
ps. 40-47.
56 Ver KOROBKIN, Russell, “The statu quo...”, cit.; también del mismo autor “Behavioral
Economics, Contract Formation, and Contract Law”, en SUNSTEIN, Cass R., Behavioral...,
cit., ps. 116 y ss. Este autor ha sugerido que este efecto puede eliminarse sacando reglas
supletorias para casos donde este efecto puede ser importante, o bien, estableciendo
cláusulas para el caso. Encuentro todo esto demasiado costoso en términos de seguri-
dad jurídica y costos de transacción.
de cero costos de transacción, las partes asignarían el riesgo a la parte

que puede hacerse cargo de esa contingencia a menores costos, pues-
to que de ese modo ambos obtienen más beneficios del contrato.
Imaginemos que el señor A vende a término un bien X al señor B
y el punto de negociación es quién se hace cargo de la contingencia Y.
El vendedor, en el ejemplo, está dispuesto a vender el bien X des-
de $ 100 y el comprador a pagar hasta $ 200. El precio se establece a
$ 150, de modo que ambos obtienen un excedente de $ 50 y un exce-
dente conjunto de $ 100. Sin embargo, las partes deben hacerse cargo
de la contingencia “Y” que de ocurrir impide o afecta el cumplimiento
del contrato. Si el comprador, por ejemplo, puede eliminar el riesgo
“Y” a $ 10 y el vendedor a $ 20, conviene a ambas partes que se haga
cargo del riesgo, por ejemplo del defecto del producto, el vendedor,
puesto que de ese modo pueden maximizar el excedente conjunto de
la contratación. Si el comprador se hace cargo del riesgo, descuenta
del precio $ 20, mientras que si el vendedor se hace cargo del riesgo,
incrementa el precio en $ 10. A ambas partes conviene que sea el ven-
dedor quien se haga cargo del riesgo “Y”: si el riesgo recae sobre el
comprador, el excedente de la contratación es de $ 80, mientras que
si se hace cargo el vendedor, la ganancia conjunta se incrementa a $ 90.
El mayor precio que coloca el vendedor por hacerse cargo del ries-
go es menor que el descuento del precio que introduciría el compra-
dor por hacerse cargo de éste y, si son racionales, ambas partes con-
vendrían que el riesgo sea asignado al vendedor 57. Las partes enfrentan
incentivos para modificar reglas o cláusulas ineficientes a favor de
aquellas eficientes, puesto que de ese modo incrementan la ganancia
conjunta de las transacciones. Por ese motivo, reglas eficientes debe-
rían imputar la pérdida derivada de un riesgo a la parte que puede
hacerse cargo de ésta a menores costos. Ese resultado normativo es el
que resultaría de una negociación contractual perfecta donde las par-
tes maximizan su bienestar.
57 Para un clásico sobre este asunto, POSNER, R. - ROSENFIELD, A. M., “Impossibility

and Related Doctrines in Contract Law. An Economic Analysis”, Journal of Legal Studies,
vol. 6, 1977, ps. 83. De hecho, voy a tomar mis argumentos fundamentalmente de este
clásico trabajo que ha tenido fuerte impacto en la literatura. También, de AYRES, Ian -
GERTNER, Robert, “Filling Gaps in Incomplete Contracts: an Economic Theory of Default
Rules”, Yale Law Journal, vol. 99, 1989, ps. 87 y ss. Las consideraciones aquí desarrolla-
das, sin embargo, son muy generalizadas en la disciplina. Véase, p. ej., SCHÄFER, Hans-
Bernd - OTT, Claus, Manual..., cit., ps. 258-278. También el capítulo correspondiente
de COOTER, ROBERT D. - ULEN, THOMAS S., Derecho..., cit., ps. 256-265. También, para
una mirada más crítica, JOHNSTON, Jason S., “Strategic Bargaining and the Economic Theory
of Contract Default Rules”, Yale Law Journal, vol. 100, 1990, p. 615; BARNETT, Randy,
“The Sound of Silence: Default Rules and Contractual Consent”, Virginia Law Review,
vol. 78, 1992, ps. 821 y ss.
El “contrato perfecto”, desde luego, constituye sólo una herra-

mienta analítica y no una descripción del modo en el cual las partes
en los hechos arreglan sus convenios a término. Un contrato perfecto
supone cero costos de transacción y que las partes están en capacidad
de listar todas las contingencias que pueden afectar el cumplimien-
to de las prestaciones y asignar cada una de ellas a la parte que puede
hacerse cargo del riesgo a menores costos, maximizando de ese modo
el excedente derivado de la contratación. Pero el modelo de contrato
perfecto ofrece una regla de perfección para evaluar el modo en el cual
el derecho debería asignar los costos de las contingencias no previstas
en las disputas contractuales. La idea central es que soluciones nor-
mativas eficientes deberían replicar la solución a la que arribarían las
partes en las condiciones del contrato perfecto.
Si las reglas supletorias para resolver conflictos son eficientes, es
decir, replican las soluciones normativas que idealmente habrían sido
elegidas por las partes bajo cero costos de transacción, eliminan sus-
tancialmente la necesidad de que las partes ingresen en costosas tran-
sacciones. En otros términos, una función del derecho de los contratos
es disminuir los costos de las transacciones reproduciendo los térmi-
nos hipotéticos del “contrato perfecto”, aquel que idealmente hubie-
sen suscripto las partes en un mundo con cero costos de transacción.
Reglas supletorias eficientes deberían reproducir de manera próxi-
ma aquellas cláusulas o estipulaciones que las partes habrían elegido
para asignar el costo de la contingencia no prevista. Si el derecho no
replica adecuadamente las soluciones eficientes, no maximiza los ex-
cedentes o ganancias posibles derivadas de la cooperación e introduce
incentivos para que las partes gasten más tiempo y dinero en negocia-
ciones para introducir cláusulas explícitas en las contrataciones.
La literatura ha destacado algunos procedimientos para resolver
de manera eficiente contingencias que afectan el valor de los contra-
tos o impide su cumplimiento. Inicialmente, el tribunal debería iden-
tificar si el riesgo está previsto en el convenio. Aun en la hipótesis de
que la solución normativa no sea la adecuada desde la eficiencia, en
general, ésta requiere que se haga cumplir lo estipulado por las par-
tes, quienes normalmente conocen mejor sus preferencias y actitudes
hacia el riesgo. Si las partes han efectivamente previsto quién se hace
cargo de la contingencia que afecta el valor del contrato, la solución
eficiente consiste en aplicar la solución prevista en el convenio, siem-
pre que no hayan existido problemas de racionalidad o casos de fa-
llas de mercado, que se examinan más adelante 58.
58 Esta idea respecto de cómo llenar lagunas desde la economía es muy generali-
zada en la literatura. Véase, p. ej., SHÄFER, Hans-Bernd - OTT, Claus, Análisis económico
Pero el problema es que contratar es una tarea costosa y las par-

tes pueden no haber estipulado quién se hacía cargo del riesgo. En
este caso un indicador que en algunos casos puede resultar fiable a
los fines de reconstruir el contrato perfecto es examinar el precio. Un
precio mayor que el de mercado puede indicar que el vendedor se hacía
cargo de mayores riesgos y un precio menor, que es el comprador quien
asume más riesgos. La eficiencia requiere, en general, pedir menor
calidad o garantías a un bien que tiene un precio muy inferior al pre-
cio de mercado. Reglas que piden a bienes muy baratos calidades de
bienes caros simplemente pueden eliminar la oferta de bienes de ba-
jos costos y perjudicar a personas de bajos ingresos. Parece razona-
ble, por igual motivo, que un tribunal exija mayor calidad y garantías
a un producto de alto precio en tanto éste puede ilustrar que implíci-
tamente era el vendedor quien se hacía cargo de determinados riesgos
usualmente no contemplados en ese tipo de transacciones.
La comisión de protección al consumidor de Indecopi 59 de Perú,
en una decisión muy conocida, resolvió un caso interesante emplean-
do un razonamiento económicamente correcto al liberar de responsa-
bilidad a un vendedor ambulante de zapatos de cartón. Durante la
década de 1990 un individuo compró a un vendedor ambulante unos
zapatos de cartón por el precio de cinco soles, el equivalente a entre
dos y tres dólares americanos del momento. Se los puso para asistir a
una fiesta y cuando estaba en camino, algo muy poco probable para
esa época en Perú, comenzó a llover con la consiguiente ruina de los
zapatos. El propietario de los zapatos hizo la denuncia frente al orga-
nismo de protección al consumidor.
La Comisión Indecopi encontró poco conveniente sancionar al
vendedor. Los zapatos de cartón constituyen una buena y económica
alternativa en una cuidad donde nunca llueve como Lima y tal vez la
única posibilidad de calzarse para una parte de la población de bajos
ingresos. Era, además, evidente que el consumidor tenía indicios, por
el precio, de que el producto no era de alta calidad 60. El precio, en
algunos casos, constituye un claro indicador de qué parte se hace car-
go de la mayor fracción de los riesgos y un precio muy bajo indica
del derecho civil, Tecnos, Madrid, 1991, ps. 263-278; POSNER, Richard A. - ROSENFIELD, A.
M., “Impossibility...”, cit.
59 Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y Protección de la Propiedad
Intelectual de ese país.
60 Ver BULLARD GONZÁLEZ, Alfredo, “¡Lo que no mata engorda! Los ‘productos basu-
ra’ y los prejuicios y perjuicios de la protección al consumidor en un país pobre”. Ver
www.consumo-inc.es/Publicac/EC/1997/EC42/EC42_07.pdf. El autor fue presidente del
tribunal de Indecopi.
que es el comprador quien debe haber asumido mayores riesgos en la

contratación que la usual.
Pero hay muchos casos donde el precio es de mercado, o bien, no
constituye un indicador fiable de la distribución presunta de riesgos.
La reconstrucción del contrato perfecto, en estos casos, requiere que
el tribunal indague acerca de qué parte podría haber evitado el riesgo
a menores costos; en otros términos, utilizar la regla del “evitador más
barato del riesgo” de extensa aplicación en economía de los ilícitos
culposos. Ésta sugiere que el riesgo debería imputarse a la parte que
puede reducirlo al menor costo, en tanto ésa hubiese sido el arreglo al
que habrían llegado las partes en el contrato perfecto.
Esta regla determina que la demanda sea procedente sólo si el actor
no fue la parte que podría haber evitado el riesgo a menores costos.
En los casos en los cuales es la actora el “evitador más barato del ries-
go” la demanda debe ser desestimada, puesto que las partes habrían
acordado en mutuo beneficio que era el actor quien se hacía cargo del
riesgo 61. Cuando es el demandado quien puede controlar el riesgo a
menores costos, la eficiencia requiere examinar el nivel de cuidado que
ha empleado la parte demandada a los fines de evitar el daño. Para
ello se puede emplear la conocida regla de Hand, que permite estable-
cer con precisión la negligencia en materia de ilícitos civiles. Según
esta regla, una persona es responsable cuando el costo marginal de
evitar un accidente es menor que la variación de la probabilidad de
ocurrencia del hecho dañoso multiplicado por la cuantía del daño.
Para que el demandado sea responsable debe ser él quien puede
evitar a menores costos el riesgo y además debe haber gastado margi-
nalmente menos en prevención que la probabilidad de ocurrencia del
hecho dañoso multiplicado por la cuantía esperada del daño. Es que
ningún actor racional gasta más en prevención del daño que el valor
esperado del daño, siempre que las partes sean neutrales al riesgo. Si
las partes hubiesen adoptado una regla de responsabilidad que manda
a una a gastar marginalmente más que el valor esperado del daño, ha-
bría eliminado excedente adoptando una regla que no mejora, sino que
perjudica a ambas partes del convenio. En otros términos, las partes
hubiesen acordado, en mutuo beneficio, que la parte demandada sólo
introduzca unidades adicionales de prevención, de modo tal que el cos-
to de la última unidad introducida de cuidado (p. ej., test de calidad)
no sea superior a la ganancia en prevención (por disminución de la
probabilidad del riesgo) derivada de esa misma unidad de prevención 62.
61 Véase SCHÄFER, Hans-Bernd - OTT, Claus, Análisis económico, cit., ps. 265-272.
62 Se recomienda al lector examinar la regla Hand en el capítulo referido a dere-
chos de daños.
En algunos casos puede suceder, sin embargo, que ninguna de las

partes puede razonablemente impedir el hecho o la contingencia que
afecta la ejecución o el valor del contrato. El hecho podría ser dema-
siado improbable, situaciones tales como desastres naturales o suce-
sos extraordinarios. Pero el sistema legal debe asignar de algún modo
la pérdida. En estos casos se ha sugerido la regla del “asegurador más
barato del riesgo” que manda a asignar la responsabilidad a la parte
que hipotéticamente podría obtener una prima más barata frente a
ese tipo de riesgos 63.
Un ejemplo de Schäfer y Ott puede ser de utilidad. Un turista con-
trata un viaje todo incluido con una agencia de turismo. Cuando lle-
ga, advierte que el lugar reservado para su estadía acaba de ser com-
pletamente destruido a consecuencia de una pérdida de gas y el resto
de los hoteles están completos. En este caso es evidente que ninguna
de las partes tiene control alguno sobre el riesgo. En este caso quien
podría obtener hipotéticamente una prima a menor precio para un
riesgo de esta naturaleza es el operador 64; de modo que él debería ser
responsable.
Una cláusula que haga responsable a quien puede obtener una
prima más barata en un mercado hipotético de seguros, sin embargo,
sólo sería introducida en el contrato perfecto siempre que el contra-
tante que debe la prestación esté dispuesto a pagar la prima o el com-
prador sea –lo que es probable– adverso al riesgo 65.
La regla que estamos considerando no es aplicable en casos en
los cuales quien contrata la prestación es amante del riesgo, en tanto
no introduciría una cláusula de esta naturaleza en el marco del hipo-
tético contrato perfecto; de lo que se sigue que si el oferente ha ofreci-
do cláusulas de aseguramiento del riesgo que han sido rechazadas, la
responsabilidad no debería caer sobre el oferente. En este caso es evi-
dente que no puede aplicarse la regla en tanto efectivamente el de-
mandante no aceptaría pagar la prima adicional.
Pero puede suceder que haya colisiones de principios. Por ejem-
plo, una parte puede ser la que puede asegurarse del riesgo a menores
63 Véase el trabajo de Posner y Rosenfield que hemos mencionado antes. Para un aná-
lisis de esta regla, SCHÄFER, Hans-Bernd - OTT, Claus, Análisis económico..., ps. 266-268.
64 SCHÄFER, Hans-Bernd - OTT, Claus, Análisis económico..., cit., p. 267.
65 Alguien es adverso al riesgo cuando estaría dispuesto a pagar una prima supe-
rior al valor esperado del daño. Asumamos que el señor A valora un bien X en $ 100 y
hay un 10% de probabilidades de que suceda un hecho dañoso Y. Si él fuese neutral al
riesgo, pagaría $ 10 por evitar el riesgo. Si él fuese propenso al riesgo, pagaría menos
de esa suma. Una persona adversa al riesgo pagaría más que esa suma de dinero por
asegurarse contra el riesgo. Cuando esta condición se satisface por el lado del compra-
dor, es aplicable la regla del “asegurador más barato del riesgo”.
costos y la otra, quien puede evitar el riesgo a menores costos. En este

caso, en general, la eficiencia sugiere hacer responsable a quien puede
evitar el riesgo a menores costos. Simplemente las partes no inclui-
rían en el contrato perfecto una cláusula que otorgue un seguro com-
pleto a quien puede evitar el riesgo, puesto que de ese modo éste no
tiene incentivos para cuidarse y el excedente de la contracción dismi-
nuye. Sin embargo, puede haber casos donde tenga mucho sentido
económico para una parte contratar un seguro y el riesgo moral sea
más bien insignificante 66.
VI. REVISIÓN DE LOS CONTRATOS
Otra finalidad importante del derecho de los contratos es regular

los convenios estableciendo su nulidad o modificando la validez de
algunas cláusulas explícitamente tenidas en cuenta por las partes, aun
en casos donde se han cumplido las formalidades de ley.
En las dos tradiciones jurídicas más importantes, las promesas
son ejecutables legalmente cuando éstas son productos de una nego-
ciación. Sin embargo, en algunas ocasiones excepcionales que han sido
largamente elaboradas por la jurisprudencia y la doctrina, el derecho
declara o permite declarar la invalidez de convenios o parte de ellos,
cuando ocurren determinadas circunstancias típicas.
Siguiendo la denominación usual en el derecho común, que tiene
su correlato en el derecho continental europeo, estos casos pueden
agruparse en tres grandes categorías: las limitaciones a contratar de-
rivadas del orden público, los defectos de formación y las defensas de
cumplimiento. En esta parte final del capítulo, voy a comentar breve-
mente el primero de los casos, para luego examinar más a fondo las
dos últimas categorías.
El derecho contiene disposiciones que limitan el tipo de contra-
tos legítimamente exigibles o válidos. El sistema legal, por ejemplo,
con frecuencia establece principios y reglas de orden público que de-
finen materias sobre las cuales las personas no pueden contratar. En
la mayor parte o casi todos los países, por ejemplo, las personas no
pueden contratar estableciendo un fin ilícito o sobre un objeto prohi-
bido por la ley, como sucede con la compraventa de ciertas drogas u
órganos humanos. El concepto orden público es, en general, algo am-
66 Un buen ejemplo lo proporcionan Schäfer y Ott, en el caso de un cliente de un

negocio de autos usados que choca mientras prueba el auto. Es claro que no hay riesgo
moral significativo en el caso y que el vendedor tiene, en cambio, muchos incentivos
para contratar un seguro. SCHÄFER, Hans-Bernd - OTT, Claus, Análisis económico..., cit.,
p. 270.
biguo pero usualmente refiere a un conjunto de valores o principios

centrales a la comunidad que inhibe a los particulares de contratar
sobre determinados contenidos.
Algunos aspectos del ambiguo concepto de orden público pue-
den ser explicados apelando a la teoría económica: cuando no hay fa-
llas de mercado, los contratos maximizan el bienestar de las partes,
pero cuando éstos tienen efectos graves sobre terceras personas en
forma de externalidades negativas, la ley establece límites a la auto-
nomía de la voluntad. No sólo el derecho de los contratos, sino ade-
más otras áreas del sistema legal, como el derecho administrativo por
ejemplo, se ocupan de limitar la voluntad de las partes en actividades
que pueden causar lesiones a terceros.
En otros casos los sistemas legales sancionan la invalidez de con-
venios o cláusulas que contravienen la percepción de moralidad más
frecuente de la sociedad, casos donde la ley no admite la autonomía
de la voluntad por cuestiones de “orden público” basadas en las bue-
nas costumbres y la moralidad. Hay alguna evidente imprecisión en
la definición de orden público. En términos descriptivos, en general,
constituye un subconjunto de normas que excluyen ciertos conteni-
dos del ámbito de la contratación, que se entiende, de alguna forma,
expresan valores constitutivos del orden social. Los sistemas legales,
en general, limitan la libertad de las personas para establecer contra-
tos que, por ejemplo, contengan cláusulas que limiten la libertad de
expresión o circulación, o que establezcan la esclavitud de una perso-
na, o bien, que reduzcan de manera excesiva derechos del acreedor,
afectando sus derechos básicos o que tengan un objeto considerado
ilícito o inmoral.
El orden público abarca tantos temas y se aplica a tal cantidad de
materias que en general los juristas han tenido problemas para defi-
nirlo con precisión. Una explicación económica adecuada de estas
prohibiciones que restringen el ámbito de los contratos debería fun-
darse, central pero no exclusivamente, en la existencia de altos costos
que la contratación puede imponer a terceros 67.
En materia contractual, además, en algunos casos, las partes pue-
den alegar “defectos de formación” para eximirse del cumplimiento
de los contratos argumentado que el contrato no fue legítimamente
establecido. La segunda gran categoría se corresponde con las deno-
minadas “defensas de cumplimiento”, por las cuales una de las partes
puede exitosamente solicitar la eximición del cumplimiento, aun cuan-
67 Sin embargo, dada la generalidad y la ambigüedad del “orden público”, no es

posible hacer un examen completo del asunto en este trabajo.
do el convenio es legalmente válido, sobre la base de contingencias

extraordinarias posteriores a la celebración del contrato.
Mientras los casos de “defecto de formación” de un contrato
determinan la invalidez del contrato, el tipo de contingencias que dan
lugar a “defensas de cumplimiento” excusan el cumplimiento sin pago
de daños, aun cuando se admite que existe un convenio legalmente
exigible. En aquellos casos comprendidos en la primera categoría se
pide la declaración de invalidez del convenio; en los casos donde las
partes oponen “defensas de cumplimiento” las partes solicitan que se
les exima total o parcialmente de cumplir con las prestaciones. En
general, para que estas defensas prosperen no deben haber sido ge-
neradas por quien las invoca y éstas no deben haber sido evitables a
un costo razonable. En el derecho común, además, es condición tam-
bién que las partes no hayan explícita o implícitamente contemplado
el riesgo 68.
En esta parte final del capítulo del derecho de los contratos voy a
comentar las principales categorías o institutos de derecho que pue-
den afectar la validez de un convenio desde la perspectiva de la efi-
ciencia. Inicialmente voy a comentar los casos de “defectos de forma-
ción” para luego comentar las “defensas de cumplimiento”. La teoría
económica permite una explicación general de estas instituciones le-
gales: son casos donde los contratos no producen excedentes, es de-
cir, donde no satisfacen las condiciones de eficiencia.
1. Incapacidad, “dureza” y fraude
Los defectos de formación permiten a las partes de un contrato

solicitar exitosamente el no cumplimiento de una prestación sobre la
base de la invalidez del contrato. Hay buenos argumentos intuitivos
basados en la justicia o la equidad para justificar la ausencia de res-
ponsabilidad contractual en los casos donde los contratos no han sido
legítimamente establecidos, pero desde el enfoque económico el argu-
mento es que en estos casos las partes contratantes no arriban a resul-
tados eficientes.
Las dos tradiciones legales más importantes, el derecho común y
el derecho continental europeo, declaran la nulidad a pedido de parte
de aquellos convenios que han tenido como parte a personas que
presumiblemente no pueden ordenar correctamente sus preferencias
o éstas son muy inestables. Son los casos de convenios celebrados por
personas incapaces de contratar, como menores o dementes transito-
rios o permanentes. Con independencia de la equidad de la regla, des-
68 Ver HIRSCH, Werner Z., Law..., cit., p. 112.

de la eficiencia el argumento es que estas personas normalmente no

son buenos jueces de sus propias preferencias.
La ausencia de preferencias estables y ordenadas autoriza, en
ambas tradiciones legales, a que la parte afectada solicite la nulidad
del contrato celebrado aun cuando haya mediado oferta y aceptación.
En tanto la incapacidad de estas personas para ordenar y conocer sus
preferencias, normalmente los sistemas legales exigen que sean sus
responsables legales quienes los representen para diversos tipos de actos
jurídicos 69.
El argumento es muy intuitivo: sólo las personas que pueden com-
prender bien el significado de sus actos puede contratar de una mane-
ra que se cumplan las condiciones de eficiencia. Un contrato celebrado
entre un adulto capaz de contratar que comprende bien las consecuen-
cias de sus actos y un menor o persona insana pueden llevar a resulta-
dos distributivos antes que productivos o creadores de riqueza.
En estos casos de irracionalidad, en general, no hay “ganancia”
conjunta derivada del convenio, sino simplemente un ganador y un
perdedor: el contrato no genera riqueza, sino que la distribuye. En tér-
minos más estrictos siquiera hay propiamente convenio en tanto no
hay acuerdo de voluntades. Cuando se contrata con un incapaz, o se
emplea o se amenaza con el empleo de la fuerza, no existe esa “coin-
cidencia de mentes” que piden los contratos 70. En estos casos no ope-
ra el acuerdo de voluntades que exige la ley y tampoco se verifica una
situación óptima desde el punto de vista de la eficiencia.
La regla en el derecho americano, por ejemplo, permite que sólo
la parte que es incompetente pida la nulidad del convenio y no aque-
lla que es competente. De ese modo, genera buenos incentivos para
que las personas capaces paguen los costos de sus decisiones pero no
obtengan los beneficios derivados de la eventual ventaja distributiva
que haya obtenido de una persona incapaz de contratar 71.
Otro caso donde los contratos son distributivos antes que pro-
ductivos, en el sentido de que no crean riqueza o excedente para las
partes, es cuando ha mediado fuerza o amenaza de fuerza en la for-
mación del contrato. En estos casos de “dureza”, como se los llama
en el derecho americano, la víctima enfrenta severas restricciones de
elección impuestas por la otra parte, de un modo tal que el convenio
69 Sin embargo, el derecho usualmente hace que sus actos dañosos sean pasibles
de responsabilidad. Esto tiene justificación económica en el carácter preventivo del sis-
tema de derecho de daños. Véase GRADY, Mark, “The Free Radicals...”, cit., p. 425.
70 Ver HIRSCH, Werner Z., Law..., cit., ps. 111-112.
no genera ganancias o excedentes para ambas partes. En este caso quien

emplea la “dureza” obtiene una ganancia empleando la fuerza o ame-
naza de fuerza a costa de la víctima. El empleo de la fuerza no crea
excedente, sólo distribuye riqueza de manera forzosa.
En muchas ocasiones hay presiones para hacer negocios y puede
ser difícil establecer cuándo existe “dureza” en las relaciones comer-
ciales. En el derecho común de Estados Unidos la mayoría de los esta-
dos piden, para el caso de la “dureza económica”, tres elementos para
que prospere esta defensa: a) que el demandado haya incurrido en actos
violentos o de amenaza, b) que de ellos se siga un situación de apre-
mio económico y c) la ausencia de una razonable alternativa a los tér-
minos presentados por la parte demandada 72.
En estos casos de incapacidad para contratar y “dureza”, la par-
te perjudicada puede apelar a una defensa de “defectos de formación”
del convenio y solicitar su nulidad. En ambos casos, tanto la eficien-
cia como las nociones más difundidas o frecuentes de justicia sugie-
ren declarar la nulidad de los convenios celebrados en estas condicio-
nes, donde con alta probabilidad no hay ganancias mutuas para las
partes, sino simple transferencia unilateral de riqueza.
Un caso en algún sentido análogo a los anteriores es el del fraude
que opera cuando una persona emplea falsa información para indu-
cir a otra parte a contratar. En estos casos, como en los anteriores, los
contratos no crean riqueza, sino que simplemente la distribuyen en
perjuicio de la parte afectada. El derecho de los contratos busca gene-
rar situaciones de mutua ganancia y en estos casos una parte obtiene
ventaja sobre la base de la pérdida de la otra. No hay creación de bie-
nestar, sino redistribución a favor de quien obró fraudulentamente y
no se cumple la condición de eficiencia.
El fraude, sin embargo, requiere de un examen cuidadoso del tipo
y clase de información que las personas deben revelar en sus contra-
taciones, puesto que una omisión relevante de informar puede llevar
a una parte a obtener ventajas sobre la otra eliminando las ganancias
o excedentes contractuales, asunto que voy a comentar más adelante.
Todos estos casos son correctamente denominados “defectos de
formación” en tanto existe ausencia de mutuo consentimiento, una
condición de la existencia de convenios legalmente exigibles. En caso
extremo del empleo de la fuerza o cuando una persona es inducida
por información falsa a contratar, no existe esa “coincidencia de men-
tes” que pide el derecho de los contratos para la existencia de obliga-
ciones legalmente ejecutables.
72 HIRSCH, Werner Z., Law..., cit., ps. 109-110.

2. La lesión subjetiva
Una institución más desarrollada en el derecho continental euro-

peo que en el derecho común americano es la “lesión” o “inconscien-
cia”, tal como se la conoce en el derecho común. Esta defensa autori-
za a invalidar los contratos cuando la enorme disparidad o desigualdad
de las prestaciones repugna la consciencia moral del juez.
En el derecho común, constituye una defensa algo general y am-
bigua que en los hechos opera en paralelo a otras causas tales como
empleo de la fuerza, necesidad extrema, fraude o desigualdad de po-
der, o capacidad de contratación entre las partes. La diferencia es que
mientras en aquellos casos la parte afectada debe mostrar, por ejem-
plo, el empleo de la fuerza o el aprovechamiento del estado de necesi-
dad, bajo la “inconsciencia”, la desigualdad manifiesta de las presta-
ciones permite invalidar los convenios sin necesidad de tener que
mostrar o demostrar esos extremos en juicio.
En el caso del derecho de tradición continental europea es conve-
niente distinguir la lesión de la lesión sobreviniente o “teoría de la im-
previsión”. En ambos casos el fundamento de la regulación es la desi-
gualdad de las prestaciones, pero en el primer caso el perjuicio del
deudor ocurre al momento de celebración del contrato mientras que
en la “imprevisión” ésta ocurre al momento del cumplimiento. Por
analogía con el sistema legal americano, mientras la primera opera a
modo de una “defensa de formación”, el segundo constituye una “de-
fensa de cumplimiento” a consecuencia del cambio en las circunstan-
cias que tiene su análogo en la doctrina de la imposibilidad del dere-
cho común americano.
En el caso del derecho argentino, por ejemplo, el instituto análo-
go es la lesión subjetiva que es tratada como una forma de vicio del
consentimiento que requiere, para su procedencia, de la concurrencia
de presupuestos subjetivos y un presupuesto objetivo 73. Los presupues-
tos subjetivos son la ligereza o la falta de discernimiento adecuado por
parte de uno de los contratantes, la inexperiencia o estado de necesidad
y el oportunismo de la parte demandada ante estas situaciones. El presu-
puesto objetivo es la notable desproporción en las prestaciones. En es-
tas condiciones el actor puede pedir la nulidad total o relativa del con-
venio, o bien, un reajuste de las prestaciones en términos equitativos.
El derecho, como en el caso de la aplicación de la figura de la
inconsciencia, presume la existencia de estos presupuestos subjetivos
para el caso de enorme o gran desproporción en las prestaciones; es
73 Véase MOISSET DE ESPANÉS, Luis, “La lesión subjetiva y sus elementos”, LL 1984-B-
308.
decir que es el demandado quien debe mostrar, para tener éxito en su

defensa, de que no han mediado las condiciones subjetivas que hacen
admisible la acción.
Esta doctrina fue introducida en el Código Civil argentino con la
reforma de la ley 17.711 y cuenta con notables antecedentes en diver-
sos códigos civiles y aun en el derecho romano que invalidaba com-
praventas donde las prestaciones eran demasiado desiguales. Con in-
dependencia de la tradición del derecho civil europeo de base romana,
el codificador del Código Civil argentino adoptó una posición con-
traria al instituto, tal como surge de la nota al art. 943, CCiv., cuan-
do afirmaba que “finalmente, dejaríamos de ser responsables de nues-
tras acciones, si la ley nos permitiera enmendar todos nuestros errores,
o todas nuestras imprudencias. El consentimiento libre, prestado sin
dolo, error o violencia y con las solemnidades requeridas por las le-
yes, deben hacer irrevocables a los contratos”.
Aun cuando el Código Civil argentino no contenía la figura de la
lesión y el expreso rechazo del codificador probablemente influenció
a los jueces, éstos lentamente comenzaron a emplear restricciones
análogas, como la disminución de los intereses cuando se estimaba
que éstos eran excesivos, la nulidad de ventas con precios despropor-
cionados o límites para honorarios profesionales. Antes de la sanción
de la ley 17.711, sin embargo, la lesión subjetiva se aplicó por prime-
ra vez en la Argentina en el fallo “Peralta v. Trepat”, donde se encon-
tró que Peralta estaba en enorme inferioridad de condiciones con su
contratante y había una gran disparidad de valor en las prestaciones.
El caso presenta varios asuntos de interés, pero fue el primero en el
cual, aun antes de la reforma de la ley 17.711, se empleó la figura de
la lesión subjetiva en la Argentina.
Trepat era un joven médico que adquirió progresivamente la con-
fianza de la señora Peralta llegando a constituirse en el administrador
de sus bienes cuando esta última se fue por décadas a vivir a Italia.
Con el tiempo, la renta de sus bienes y en particular las de su campo
en Coronel Pringles comenzaron a resultar insuficientes para solven-
tar los gastos de la señora Peralta. Fue en ese contexto que ésta ven-
dió progresivamente el campo a su administrador para luego deman-
dar por rendición de cuentas y nulidad del convenio.
El tribunal juzgó que la actora había hecho un negocio ruinoso
en condiciones de suma desventaja con su administrador, la que en
opinión de los peritos era “débil mental acentuada y demente en sen-
tido jurídico”, de modo que no era capaz de manejar sus bienes 74. La
74 En el expediente y fallo se reproducen cartas estremecedoras que muestran cómo

la actora tenía deficiencias mayúsculas para comprender cuestiones elementales.
Cámara revocó la sentencia de primera instancia ordenando la nuli-

dad de las respectivas operaciones de venta de nuda propiedad y usu-
fructo oportunamente realizadas a favor de la demandada.
Tradicionalmente, el derecho común americano no examinaba el
contenido o justicia de los contratos. Si eran celebrados bajo determi-
nadas condiciones de validez, éstos debían cumplirse con independen-
cia de criterios de justicia respecto de la equivalencia o el balance de
las prestaciones. Pero en las últimas décadas se fue extendiendo la doc-
trina de la “inconsciencia” que permite a los jueces declarar la nuli-
dad de los convenios cuando las prestaciones son muy desiguales en
magnitud 75. En general, esta doctrina se aplica en paralelo a los casos
de fraude, dureza, estado de necesidad y otras defensas clásicas basa-
das en el defecto de formación pero, como se ha señalado, elimina la
carga de la prueba de tener que mostrar que operan estas condicio-
nes, en tanto procede básicamente solamente mostrando la inequidad
ostensible de las prestaciones 76.
El caso paradigmático es “Williams v. Walker-Thomas Furniture
Co.” 77. La demandada era una empresa que vendía muebles a crédito a
personas de bajos recursos. En tantos las personas de bajos ingresos no
cuentan normalmente con garantías, los créditos se aseguraban con los
mismos bienes que las personas compraban. Pero como los muebles
pierden rápidamente valor de mercado, esta empresa acordaba con
los clientes que la garantía se extendía a la totalidad de los artículos
que hubiesen retirado con anterioridad, con independencia de que éstos
estuviesen pagos. Esto permitía vender bienes a menor precio y otor-
gar créditos para la compra de muebles a personas de bajos ingresos.
La demandada había extendido diversos préstamos a Williams,
una mujer sola de bajos recursos y escaso nivel de educación, para la
compra de una larga serie de muebles y artículos del hogar, durante
los años 1957 y 1962. El contrato establecía que ningún crédito que-
daba saldado hasta que no se pagaba el total adeudado. Walker tenía
como garantía la totalidad de los muebles comprados por Williams,
aun aquellos que se hubiesen pagado. Williams debía sólo U$S 164
por otros artículos cuando no pudo pagar su cuota por un equipo de
música, incrementando su deuda con la demandada a U$S 678. La
empresa quiso ejecutar la garantía por la totalidad de los artículos,
Williams se opuso y la Corte de Apelaciones de Columbia rechazó la
ejecución del contrato.
75COOTER, ROBERT D. - ULEN, THOMAS S., Derecho..., cit., p. 272.

76EISEMBERG, Melvin A., “The Limits of Cognition and the Limits of Contract”, Stanford
Law Review, vol. 47, 1995, p. 221.
77 121 U. S. App. D.C 315, 350 F. 2d 445 (1965)
La eficiencia del instituto de la lesión es cuestionable. Una regla

muy amplia de admisibilidad puede incrementar demasiado los cos-
tos de pleito, puesto que incrementa la probabilidad de ganar los jui-
cios y libera de costos probatorios a las partes actoras. Puede generar,
también, inseguridad en la certeza del cumplimiento de los contratos,
llevando a resultados muy poco deseables como, en el ejemplo ante-
rior, a una reducción de los mercados de crédito para muebles para
personas de menores recursos.
Esta doctrina puede ser utilizada para proteger implícita o explíci-
tamente a las partes de menores recursos en sus contrataciones, gene-
rando mayores costos futuros para transacciones con las personas de
menores recursos. En estos casos su empleo puede estar fundado en
razones paternalistas o distributivas, pero el problema es que el siste-
ma legal no constituye, en la generalidad de los casos, una herramienta
eficaz para distribuir la riqueza. En algunas aplicaciones puede tener
efectos indeseables precisamente para el grupo de personas a las que
se quiere proteger. En el caso del fallo que comenté, puede tener el efecto
indeseable de un incremento en los precios y menos oportunidades de
compras a precios baratos para personas de muy escasos recursos 78.
El empleo muy generalizado de esta doctrina, además, puede sub-
estimar demasiado la importante función de asegurar a las personas
contra contingencias futuras que tienen los contratos. Siempre es po-
sible que las partes hayan asumido el riesgo de los mayores costos
derivados de la transacción diferida para el caso de la imprevisión y
que ése haya sido, precisamente, uno de los objetos del convenio. Si
asumimos que las personas son normalmente mejores jueces de sus
preferencias y percepciones y actitudes del riesgo, estas soluciones
normativas podrían ser cuestionadas desde la eficiencia 79.
3. La extrema necesidad: buenos y malos samaritanos
Un caso mucho más complejo de restricción en las preferencias

es cuando una persona contrata en condiciones de extrema necesidad
78 Véase, p. ej., COOTER, ROBERT D. - ULEN, THOMAS S., Derecho..., cit., ps. 361-362.
79 Epstein sugiere que este instituto debería sea empleado solamente para casos
tradicionales en los cuales hay empleo o amenaza de fuerza, fraude o incompetencia
de algunas de las partes y advierte los peligros que un uso demasiado amplio puede
tener en materia de eficiencia en algunas áreas importantes de contratación. EPSTEIN,
Richard, “Unconscionability: A Critical Reappraisal”, Journal of Law and Economics,
vol. 18, 1975, ps. 293-311. Para un visión distinta del asunto, donde explícitamente se
sugiere el empleo favorable de esta doctrina para proteger a los pobres como grupo,
véase KENNEDY, Duncan, “Form and Substance in Private Law Adjudication”, Harvard
Law Review, vol. 89, 1976, ps. 1685-1767.
que no han sido provocadas por la otra parte del contrato. En los dos
casos de “dureza” y fraude quienes se beneficiaban habían colocado
a la persona que pierde en una situación desventajosa, sea por medio
de la fuerza o la mentira. En caso de necesidad extrema, sin embargo,
la situación desventajosa no ha sido creada por quien se beneficia.
El señor A decide tomar una ruta provincial no muy transitada
para acortar camino en un viaje en medio del helado sur argentino.
Se pierde y el auto se echa a perder. Las horas pasan y nadie pasa por
la ruta abandonada. Está a punto de morir congelado cuando pasa
un auto conducido por un habitante de un pueblo cercano, que ca-
sualmente pasaba por la zona. Éste ofrece rescate a un precio no muy
moderado: cien mil dólares por llevarlo al pueblo, apenas a unos es-
casos treinta kilómetros. El señor A acepta el convenio, es rescatado,
pero luego rechaza su ejecución alegando extrema necesidad.
En la conocida parábola bíblica el buen samaritano socorre gra-
tuitamente a otro que había sido víctima de un asalto en el camino.
Pero también existen malos samaritanos que pueden explotar la si-
tuación en su favor, pidiendo precios desmesurados 80. El famoso caso
de la ballenera Richmond ilustra clásicamente el estado de necesidad.
En el momento que ésta se hundía con tripulación y carga, tres bar-
cos acuden al rescate. Luego de socorrer a la tripulación los capitanes
de los barcos ofrecieron salvar el aceite de carga siempre que el capi-
tán accediese venderlo al mejor postor. Aceptado el procedimiento,
uno de ellos compró en subasta la carga a un precio muy inferior al
precio de mercado. Una vez en puerto la empresa propietaria de la
Richmond cuestionó judicialmente la validez del contrato y la justicia
declaró la nulidad del contrato estableciendo un pago “razonable” por
el rescate 81.
Con independencia de este antecedente, no es muy clara la res-
puesta del derecho común para situaciones de esta naturaleza. Es pro-
bable que si medió negociación en algunos casos el sistema legal de-
clare ejecutables estos convenios 82. Pero en algunos casos las Cortes
regulan estos convenios modificando el precio u otras condiciones
obtenidas bajo extrema necesidad.
Probablemente no haya una respuesta simple tampoco desde la
eficiencia: de un lado, puede restar incentivos para que las personas
80 Para un comentario sobre estos casos, véase BULLARD GONZÁLEZ, Alfredo, Dere-
cho y economía..., cit., ps. 373 y ss.
81 “Post v. Jones”, 60 U.S 150 (1857).
82 EISENBERG, Melvin, Basic Principles of Contract Law, capítulo VI: “The Principle of
Unconscionability”, todavía inédito pero disponible en la página de documentos de tra-
bajo de derecho y economía de la Escuela de Derecho de la Universidad de Berkeley.
incurran en gastos y riesgos para rescatar a quienes están en peligro,

pero su admisibilidad puede llevar a que gasten demasiados recursos
en rescates fortuitos 83. Se ha sugerido que una solución intermedia
para eliminar la explotación de quien se encuentra en estado de nece-
sidad y preservar los incentivos para el rescate sea distinguir entre el
rescate ocasional y el planificado. El primero no implica costos de opor-
tunidad y el precio debería ser sustancialmente modificado respecto
del caso donde el rescate es planificado y contratado en el mercado 84.
Para rescates fortuitos, como en el caso de la ballenera, los tribunales
pueden establecer precios moderados que si bien incentiven a ayudar
a las personas bajo necesidad extrema, eliminen el oportunismo.
Esta última, por ejemplo, es la regla clásica del derecho del mar,
que reconoce amplia compensación por rescate de carga que se esta-
blece sobre la base del riesgo o peligro en que se encontraba la carga,
el valor de ésta, el riesgo asumido en el rescate y, entre otros elemen-
tos, el valor de la propiedad que puso en riesgo en el procedimiento
de rescate. En términos generales la jurisprudencia establece que debe
compensarse su costo más una generosa contribución a los fines de
generar los incentivos adecuados 85.
4. Información y error como defensa de formación
Otra causa de invalidez de los contratos son los problemas de

información. Las transacciones operan sobre la base de información
necesariamente incompleta y el derecho de los contratos regula qué
tipo o clase de información las partes deben revelar. La teoría econó-
mica permite contribuir a una mejor comprensión de las clásicas doc-
trinas sobre la materia.
La jurisprudencia americana ha distinguido entre el error unila-
teral y el error mutuo, es decir, casos donde sólo una de las partes
estaba equivocada respecto de un aspecto central del contrato o am-
bas partes lo estaban 86. Aun cuando la regla se ha flexibilizado en las
últimas décadas, la jurisprudencia americana era más proclive a in-
83 Ver POSNER, Richard A. - LANDES, William, “Salvors...”, cit., ps. 91-94.

84 Véase la solución que sugieren COOTER y ULEN en Derecho..., cit., p. 338. Ésa es
también la solución clásica del derecho del mar.
85 EISENBERG, Melvin, Basic Principles..., cit., Cap. VI, ps. 12-13.
86 El Restatement (Second) of Contract, p. ej., establece la invalidez del convenio
en caso de error mutuo, es decir, cuando ambas partes están equivocadas respecto de
algún elemento básico del contrato que debe afectar el cumplimiento de las prestacio-
nes en un contexto donde ninguna de las partes debe haber asumido, ni implícita y ex-
plícitamente, el riesgo y el error debe ser excusable. Véase MICELI, Thomas J., Economics
of the Law, Torts..., cit., p. 95.
validar convenios donde el error era bilateral y hacer cumplir aque-

llos en los cuales el error era sólo de una de las partes.
El caso que ilustra célebremente esta doctrina es del de la vaca
Rose Segunda de Aberlone. En “Sherwood v. Walker”, el actor ven-
dió un vaca a la demandada sobre el supuesto común de que era esté-
ril. Cuando el vendedor iba a entregarla al comprador, se enteró de
que estaba preñada, lo que elevaba su precio en más de diez veces el
convenido en la venta y planteó la nulidad de la compraventa. El Tri-
bunal de Apelaciones de Michigan hizo lugar al planteo sobre la base
del supuesto del error mutuo 87.
La distinción entre error unilateral y bilateral tiene pleno sentido
económico. Cuando ambas partes están equivocadas respecto de un
aspecto central del convenio, opera un problema de formación del con-
trato. En otros términos, no hay “acuerdo de voluntades” y, por lo
tanto, tampoco una mejora en el sentido de Pareto. Esto sucede, por
ejemplo, cuando hay error de identidad en el objeto vendido y es na-
tural, por lo tanto, que el sistema legal declare la invalidez del acto
jurídico.
En caso de error unilateral el interrogante central es en qué con-
diciones y qué tipo de información privada debe ser revelada por las
partes contratantes. Un elemento que ha sido destacado inicialmente
por la literatura es que las partes deben revelar aquella información
que ha sido obtenida en forma casual y no aquella que ha sido obte-
nida en forma deliberada. Si la finalidad es la eficiencia, debe incen-
tivarse a las personas a buscar información socialmente valiosa y para
eso el sistema legal debe otorgar un derecho sobre ésta a quien la en-
cuentra o produce 88.
Probablemente, sin embargo, una manera más fértil pero al mis-
mo tiempo análoga de considerar el asunto es examinando la natura-
leza productiva o distributiva de la información. La primera crea ri-
queza mientras que la segunda simplemente la distribuye entre las
partes. Siguiendo igual línea de razonamiento empleada para otras
defensas de formación, la primera crea excedentes mientras que la
segunda simplemente distribuye valor entre las partes.
Con esta regla el sistema legal incentiva la búsqueda de informa-
ción privada socialmente valiosa e impide convenios que son simple-
mente redistributivos, de modo que una solución normativa adecuada
para casos de error unilateral consiste en hacer cumplir los convenios
87 “Sherwood v. Walter”, 66 Mich. 568, 33 N. W. 919 (1887).

88 Ver KRONMAN, Anthony, “Mistake, Disclosure, Information and the Law of Con-
tract”, Journal of Legal Studies, vol. 7, 1987, ps. 1 y ss.
basados en diferencias de información productiva y no hacer cumplir

aquellos basados en información puramente distributiva 89.
Hay buenos motivos para que la ley haga cumplir los convenios
donde hay error unilateral y la información es productiva. En la ma-
yor parte de los convenios una parte tiene más información que otra
respecto del objeto del contrato y es natural que estos convenios se
hagan cumplir, siempre que una de las partes esté simplemente obte-
niendo ventajas del mejor empleo de un recurso. Si una persona ven-
de un campo y no conoce que la tierra es apropiada para determina-
da plantación que incrementa su precio y el vendedor lo sabe, por
ejemplo, la ley no excusa la ignorancia privada del vendedor. La ra-
zón es que en los convenios siempre hay una parte que conoce más
del bien que otra y es eficiente que quien tenga mejor información
emplee el recurso. La información privada es costosa, en el sentido de
que deben resignarse otros recursos para obtenerla, y muchas veces
lleva a un empleo más eficiente de los recursos. El sistema legal incen-
tiva el empleo eficiente de los recursos cuando manda a cumplir aque-
llos convenios donde hay diferencias de información privada.
Por igual motivo, siempre que la eficiencia sea un valor, los siste-
mas legales deberían invalidar los casos donde la información es sim-
plemente distributiva. El caso típico que ilustra esta situación es la
casa infectada con termitas. En este el señor A sabe que su casa tiene
un defecto serio que afecta su valor. No transmite la información al
Sr. B, quien compra la casa al valor de mercado. En estos casos la in-
formación que el señor B omite no es productiva, sino plenamente
distributiva, en tanto no incrementa el valor del bien, sino que sim-
plemente transfiere el costo al vendedor.
Sin embargo, en muchos casos en una transacción hay informa-
ción tanto productiva como redistributiva y no siempre es fácil hacer
la distinción. El análisis caso por caso puede ser difícil y la informa-
ción puede no estar siempre disponible para el juez. Puede tener mu-
cho sentido, en ese caso, establecer reglas generales para bajar los
costos de información de los tribunales. En este sentido, una regla
general que manda a que cada cual se haga responsable de la infor-
mación que puede obtener a menores costos sea una regla razonable
para promover la eficiencia. Y por el mismo motivo, una regla que en
general hace responsable al vendedor por los defectos de la cosa cuando
éstas son esenciales puede tener mucho sentido económico. Es nor-
89 Ésta es básicamente la visión del tema que tienen Robert Cooter y Thomas Ulen
en Derecho..., cit., ps. 269-272. Véase, también, SHAVELL, Steven, “Adquisition and
Disclosure of Information prior to Sale”, Rand Journal of Economics, vol. 22, nro. 1, 1994,
ps. 20-36.
malmente el vendedor quien está en posesión de la cosa y puede obte-

ner información a más bajos costos que el comprador. Una excepción
razonable, por el mismo motivo, es cuando el comprador conocía o
debía conocer el defecto de la cosa, o bien, las partes acordaron que
el comprador debía asumir el riesgo 90.
Probablemente ésa constituye una buena explicación por la cual
los diversos sistemas legales requieren que los vendedores revelen in-
formación respecto de las cualidades y las características esenciales
de los productos que venden. Un vendedor, por ejemplo, tanto en el
derecho común como en el continental europeo, debe transmitir in-
formación esencial del bien objeto de la transacción. En el derecho
argentino, por ejemplo, hace responsable al vendedor por los defec-
tos ocultos de la cosa, salvo que el comprador conozca o deba cono-
cer los vicios de la cosa, o bien, se hubiese establecido de ese modo en
el contrato 91.
En los hechos, sin embargo, hay casos donde no es fácil establecer
la naturaleza de la información, tal como ilustra “Laidlaw v. Organ”,
un caso célebre para mostrar las dificultades de esta doctrina 92. A
consecuencia de la guerra que mantenían los Estados Unidos y Gran
Bretaña se encontraba bloqueado el puerto de Nueva Orleáns y, por
lo tanto, no se podía exportar tabaco en los Estados Unidos. Organ,
un comerciante, se enteró de manera privada de la firma del tratado
que concluía la guerra y anticipando una suba del tabaco, compró una
gran cantidad a la firma Laidlaw, quien desconocía este hecho. Luego
de firmado el convenio la noticia del fin de la guerra adquirió estado
público y el precio del tabaco se incrementó en los Estados Unidos de
manera notable. El tribunal anuló el contrato aun cuando el error era
unilateral y no mutuo 93. Sin embargo, no es claro si la información
90 Véase POSNER, Richard A., Análisis..., cit., ps. 101-102.

91 La estipulación del derecho argentino parece dar cuenta del menor valor de la
información para el vendedor. El art. 2164, CCiv., establece: “Son vicios redhibitorios
los defectos ocultos de la cosa, cuyo dominio, uso o goce se transmitió por título onero-
so, existentes al tiempo de la adquisición, que la hagan impropia para su destino, si de
tal modo disminuyen el uso de ella que al haberlos conocido el adquirente, no la habría
adquirido, o habría dado menos por ella”. El art. 2170, CCiv. argentino, en este sentido,
establece: “El enajenante está también libre de la responsabilidad de los vicios redhibi-
torios, si el adquirente los conocía o debía conocerlos por su profesión u oficio”. Y en
paralelo, el art. 2176 establece: “Si el vendedor conoce o debía conocer, por razón de su
oficio o arte, los vicios o defectos ocultos de la cosa vendida, y no los manifestó al com-
prador, tendrá éste, a más de las acciones de los artículos anteriores, el derecho a ser
indemnizado de los daños y perjuicios sufridos, si optare por la rescisión del contrato”.
92 15 US (2 Wheat.) 178 (1815).
93 Es un fallo muy comentado en la literatura. Véase, p. ej., COOTER, ROBERT D. -
ULEN, THOMAS S., Derecho..., cit., p. 349.
que tenía el demandado era productiva o simplemente distributiva y,

en tanto los pobres datos que se tienen del caso, si Organ buscó la
información de manera deliberada o le fue revelada en forma casual 94.
Existen otros casos de errores que reciben un tratamiento distin-
to por parte de los sistemas legales. El error de derecho, es decir, aque-
llas circunstancias en las cuales las partes desconocen las consecuen-
cias legales a las que se están sometiendo, no es excusable. De lo
contrario, todo el orden legal tendría serios problemas de eficacia. Los
errores respecto de los hechos pueden ser de la más variada naturale-
za. Puede ser sobre el objeto del acto, sobre la persona con la cual se
contrata, sobre la cualidad de la cosa o la cantidad, etc. En general, la
doctrina distingue claramente, para la validez del convenio, si las par-
tes hubiesen o no realizado el acto contractual 95. Esa solución es
eficiente en tanto es análoga a la idea de que los convenios constitu-
yen instrumentos para que las partes tiendan a maximizar su bienes-
tar y asignar los bienes en sus empleos más valiosos. Preguntarse por
aquello que habrían hecho las partes, como hemos visto, constituye
un principio general en materia de economía aplicada a los contratos.
Por igual motivo, siempre que interese la eficiencia, corresponde asig-
nar la responsabilidad a aquella parte que puede eliminar o hacerse
cargo del riesgo a menores costos. En la mayoría de los casos esta re-
gla se cumple asignando la responsabilidad por defecto de la cosa al
vendedor.
5. La frustración del fin del contrato
Otra doctrina muy conocida de regulación de los contratos es la

denominada “frustración del fin del contrato” que constituye una clá-
sica defensa de ejecución que opera cuando el cambio en las circuns-
tancias hacen que el convenio sea carente de interés e inútil para una
de las partes 96. El célebre caso que ilustra y dio origen en el derecho
común a esta doctrina refiere a la contratación de balcones para presen-
ciar un desfile de coronación en Londres sobre principios del siglo XX.
El rey enfermó, se pospuso la ceremonia, y surgieron litigios entre los
94 Posner ha considerado que aun cuando el demandado podía transmitir la infor-

mación a muy bajos costos a la actora, tal vez obtener la información fue un proceso
costoso y que la ley debería incentivar su búsqueda. Ver POSNER, Richard, Análisis..., cit.,
ps. 108-109. Cooter y Ulen, por su parte, consideran que la información podría consi-
derarse redistributiva en tanto cierta evidencia de que fue fortuita y el hecho de que
sólo adelantó en un día el conocimiento público del tratado de paz.
95 ALTERINI, Aníbal A., Contratos..., cit., p. 363.
propietarios que querían cobrar la renta y los arrendatarios que se

negaban a pagar. Las soluciones de los Tribunales fueron variadas,
pero en uno de esos casos, “Krell v. Henry”, se liberó al arrendatario
de pagar el precio del alquiler 97. Desde entonces la institución fue
admitida de manera creciente por los tribunales y la legislación 98.
En la Argentina no está legislada la teoría de la frustración del
fin del contrato, aun cuando los tribunales, apelando a otras disposi-
ciones por analogía, la han empleado para regular o revisar los efec-
tos de los contratos. Un ejemplo lo constituye “Alerse SRL v. Carrefour
Argentina SA”. La actora demandó a la conocida cadena de super-
mercados por daños y perjuicios en tanto el fracaso comercial del
Shopping Soleil, donde ésta había alquilado un local. El argumento
es que shopping alude a un paseo comercial con muchas visitas de don-
de surgen los compradores y que esa condición, en tanto las pocas
visitas al centro comercial, no se cumplía. El tribunal entendió que el
convenio firmado entre las partes era un “convenio de shopping” antes
que un contrato de alquiler, admitiendo la rescisión del contrato en
tanto “la frustración del fin del contrato”. Sin embargo, no recono-
ció daños en tanto no había en el contrato una “obligación de re-
sultado”, limitando los efectos de la rescisión al reintegro de ciertos
gastos 99.
Siguiendo las categorías generales para estos casos, una posible
solución consiste en examinar detenidamente la parte que puede ha-
cerse cargo del riesgo a menores costos 100. Sin embargo, si ponemos
énfasis en la naturaleza de seguro que tiene el contrato, quizás la efi-
ciencia sugiera rechazar demandas por “frustración del fin” del con-
trato, siempre que se entienda que las partes han asumido el riesgo
del imprevisto 101.

98 Véase, p. ej., el Restatement of Contracts, 2nd, 269, Capítulo XXIV, nros. 11 y
12. Para un análisis en el derecho continental con especial referencia a la Argentina,
ALTERINI, Aníbal A., Contratos..., cit., ps. 256-257.
99 Sala M, 13/10/1997, LL 1998-E-565.
100 Cooter y Ulen, p. ej., sostienen que los propietarios pueden eliminar sus pérdi-
das simplemente alquilando nuevamente sus balcones en el nuevo desfile de corona-
ción. A quienes alquilaron les costaría tener que pagar nuevamente para asistir al desfi-
le. COOTER, ROBERT D. - ULEN, THOMAS S., Derecho..., cit., p. 345.
101 Es interesante que esa condición opera en el proyecto de reforma del Código
Civil argentino, art. 943; es decir que se entienda que las partes no han asumido el ries-
go. Creemos que no se debería subestimar la función asignadora de riesgos que tiene el
sistema contractual.
6. Imposibilidad y excesivo costo de los contratos
Gran parte de las transacciones socialmente más valiosas no ope-

ran en forma simultánea. De ese modo, desde la celebración del con-
venio hasta el efectivo cumplimiento, pueden suceder cambios en las
condiciones de mercado o contingencias extraordinarias que afecten
el cumplimiento de las prestaciones, tales como guerras, terremotos,
derrumbe de un mercado, etc., que hacen imposible o muy costoso
para una de las partes el cumplimiento de sus obligaciones. Son casos
donde operan fuertes restricciones o imposibilidad de cumplir la pres-
tación y la ley debe asignar de algún modo el costo.
Estos hechos son tan excepcionales que en la generalidad de los
casos no son previstos en los contratos, de modo que no es posible
apelar a la letra o espíritu del convenio. Son los casos de lagunas ra-
cionales en los contratos que examinamos con anterioridad.
La regla general, en tanto la responsabilidad estricta del derecho
de los contratos, es que el deudor debe hacerse cargo de los daños
derivados de la imposibilidad, aun cuando la regla contiene sus ex-
cepciones. El caso más conocido es la “fuerza mayor” que excusa el
cumplimiento de los convenios cuando la causa es muy imprevisible y
la imposibilidad de cumplir, absoluta. La justicia americana, por ejem-
plo, resolvió que los herederos de un conocido pintor no eran respon-
sables por los encargos pendientes de éste luego de su muerte y el
Restatement (second) of Contracts exime casos donde opera “fuerza
mayor” como la imposibilidad de entregar mercancías a consecuen-
cia de la “destrucción de una fábrica a consecuencia de un rayo” 102.
Un ejemplo, muy conocido en la literatura del derecho común
americano, es “Taylor v. Caldwell”, donde el actor reclamaba el pago
de tres funciones frustradas a consecuencia del incendio de un teatro
que él había previamente alquilado 103. En algunos casos más comple-
jos la imposibilidad no es física sino económica 104. Un caso de la ju-
risprudencia americana refiere a un perforador que sólo puede perfo-
rar un pozo prometido a un terrateniente al costo de la propia quiebra.
104 En el caso del derecho argentino esta regla se conoce como teoría de la impre-
visión y fue introducida por la ley 17.711 al Código Civil argentino. La disposición, en
su parte más relevante, establece: “En los contratos bilaterales conmutativos y en los
unilaterales onerosos y conmutativos de ejecución diferida o continuada, si la presta-
ción a cargo de una de las partes se tornara excesivamente onerosa, por acontecimien-
tos extraordinarios e imprevisibles, la parte perjudicada podrá demandar la resolución
del contrato. El mismo principio se aplicará a los contratos aleatorios cuando la excesi-
va onerosidad se produzca por causas extrañas al riesgo propio del contrato”.
En este caso, el tribunal interpretó que los cambios en las condiciones

“destruyeron un supuesto básico del contrato”, del mismo modo que
el rayo la fábrica del promitente 105.
Del mismo modo que los tribunales entendieron en “Taylor v.
Caldwell” que no correspondía imputar la responsabilidad por el in-
evitable incendio del teatro alquilado por el actor, la Corte de Cali-
fornia en “Mineral Park Land v. Howard” 106 eximió de la responsa-
bilidad a un constructor que había prometido por un precio fijo extraer
arena de un campo del actor, en tanto ésta no podía ser extraída a un
precio razonable. La Corte estableció que los procedimientos para
extraer la tierra estipulada eran enormes en tanto la demandada de-
bía apelar a técnicas muy costosas para su extracción. Más reciente,
probablemente el más importante caso americano de imposibilidad
económica, en Westinghouse Electric Coorporation, la justicia exo-
neró en 1975 a la solicitante de entregar a un precio estipulado seten-
ta millones de libras en uranio apelando a esta sección del Código de
Comercio Unificado 107.
Sin embargo, el concepto del “supuesto básico del contrato” es
algo laxo e impreciso. Una interpretación económica del problema
puede apelar a la idea de los riesgos no previstos que hemos examinado
en el titulo anterior. Las partes en un “contrato perfecto” simplemente
asignarían la responsabilidad a la parte que pueda asumir el riesgo de
la imposibilidad a un costo menor, es decir, a la parte que pudo tomar
precauciones para reducir el riesgo a un costo menor. En los ejemplos,
un pintor viejo y enfermo puede trabajar antes sus encargos y una
compañía naviera conoce mejor que los consumidores la política gu-
bernamental de los países en los que opera, de modo que puede inter-
nalizar mejor el costo externo de la requisa de sus propios barcos.
7. Contratos tipo y de adhesión
Uno de los modos que tiene el derecho de los contratos de bajar

los costos de las transacciones es por medio de los denominados con-
tratos tipo o de adhesión, aquellos en los cuales las cláusulas son re-
dactas normalmente por el vendedor y, en consecuencia, no son pro-
ducto de una negociación entre las partes. Son contratos tipo que se
emplean, usualmente, para gran cantidad de convenios similares.
105 COOTER, ROBERT D. - ULEN, THOMAS S., Derecho..., cit., ps. 341-342.
106 172 Cal.289, 156 458 (1916),
107 Según JOSKOW, P. L., “Commercial Impossibility, the Uranium Market and the
Westinghouse Case”, Journal of Legal Studies, vol. 6, 1977, ps. 119-176, la empresa ha-
bría fallado en mostrar cada uno de los puntos que exige el Código.
Buena parte de la contratación opera por medio de estos con-

tratos tipo. Desde la boleta de la tintorería hasta el recibo de la co-
chera del auto, formularios y solicitudes varias en diversos produc-
tos, hasta contratos de significativa importancia, son instrumentados
por medio de estos contratos de adhesión. La ventaja de esta forma
de contratación es evidente: los costos de las transacciones serían enor-
mes, si las empresas se viesen obligadas a negociar con cada cliente
en particular, sobre todo en aquellos casos donde el producto es ma-
sivo. En muchos casos, además, el costo del contrato podría ser
mayor que las ventajas individuales asociadas a una negociación
efectiva.
Este efecto positivo de los contratos de adhesión es reconocido
aun por sus críticos. Es evidente que en actividades de una empresa
que realiza muchas transacciones idénticas operar con un contrato tipo
tiene efectos positivos en el sentido de que disminuye los costos de las
transacciones. De ese modo, se disminuyen los costos por cada tran-
sacción. Esta uniformidad de redacción, además, permite al empresa-
rio uniformar las prestaciones y ahorrar en costos de ejecución. Estas
ventajas permiten que los precios sean más bajos y se incremente el
bienestar de los consumidores.
Sin embargo, la naturaleza “tómalo a déjalo” de estos contratos
puede ocasionar que algunas ineficiencias sean trasladadas a los con-
sumidores, en particular por asimetría de la información. El vende-
dor, que tiene mucha mejor información que el cliente promedio, por
ejemplo, podría verse incentivado a incluir cláusulas favorables a sus
intereses o que limiten mucho su responsabilidad respecto de los com-
pradores. Éstas podrían limitar la responsabilidad por defectos del
producto, permitir al vendedor la rescisión unilateral de un convenio
sin costo, o bien, invertir la carga de la prueba o establecer otras con-
diciones favorables a sus intereses.
Algunos críticos han considerado que la emergencia y la ex-
tensión del empleo de los contratos tipo y de adhesión llevan o pue-
den llevar a una especie de ineficiente e imparcial legislación priva-
da en materia de contratación con ventajas a los vendedores de
productos o servicios masivos. Los consumidores, simplemente, en-
frentarían muchos costos de transacción para asociarse y exigir en
conjunto mejores cláusulas contractuales y demasiados costos indi-
viduales para informarse de manera adecuada. Los consumidores,
además, no tendrían demasiados incentivos para participar activa-
mente, al menos al nivel óptimo, de las cada vez más frecuentes aso-
ciaciones de consumidores. El problema en particular ocurre a con-
secuencia del contenido de la “letra chica” de los largos contratos
que en general la gente no examina y que puede ser abusiva para los
consumidores 108.
Sin embargo, se ha considerado que la competencia de mercado
puede eliminar muchos de estos problemas. En mercados competiti-
vos es claro que los oferentes tienen buenos incentivos para ofrecer
mejores precios y condiciones a los clientes. De ese modo, sólo con-
viene a éstos introducir cláusulas cuyos beneficios superen los costos
para los clientes que de otro modo pueden apelar a la competencia. Y
las empresas en contextos de altos costos de transacción podrían te-
ner buenos incentivos para informar respecto de las mejoras relativas
que ofrecen a sus consumidores respecto de la competencia. Se ha ad-
vertido de los conocidos problemas de la regulación, mostrando que
los incentivos que emergen de la competencia basada en los derechos
de propiedad pueden llevar a mejores resultados para los consumido-
res que la regulación estatal 109.
En general, los sistemas legales evitan estos problemas apelando
a leyes de protección del consumidor. En el caso de la Argentina, la
ley permite que el consumidor afectado por alguna cláusula abusiva
recurra tanto ante la autoridad administrativa correspondiente como
ante el poder judicial solicitando la nulidad del contrato o de la cláu-
sula abusiva.
Las diversas leyes, además, entre otras disposiciones, regulan en
general que la publicidad revele las condiciones del producto y que
las etiquetas presenten cierta clase de información. También la ley re-
gula la invalidez de determinadas cláusulas que establecen condicio-
nes legales muy favorables a los vendedores, como limitaciones a la
responsabilidad, prohibiciones de oponer defensas legales, entre otras.
Por último, la existencia de acciones de clase que permiten acumular
muchos reclamos similares en un solo pleito eliminan los problemas
de acción colectiva que en general enfrentan los consumidores.
Sin embargo, una regulación demasiada pesada respecto de la
información o, aún peor, de las condiciones que deben tener los pro-
ductos puede eliminar las ventajas asociadas a la contratación unifor-
me y masiva, la única forma legal razonable con la cual se puede ope-
rar en una economía compleja a costos razonables para el consumidor.
108 Véase GOLDBERG, Víctor P., “Institutional Change and the Quasi Invisible Hand”,
Journal of Law and Economics 17, 1974, ps. 461-492.
109 Véase, p. ej., el comentario de Coase al trabajo antes citado de Goldberg. COASE,
Ronald H., “The Choice of the Institutional Framework: a Comments”, Journal of Law
and Economics, vol. 17, 1974, ps. 493-496.
CAPÍTULO VII
ELEMENTOS DE ECONOMÍA DEL DELITO
Y DEL DERECHO PENAL
I. INTRODUCCIÓN
Aun cuando tradicionalmente la conducta criminal y su regula-

ción legal fue objeto de estudio de diversas disciplinas sociales como
la sociología, el derecho o la psicología social, durante las últimas
décadas los economistas se han ocupado intensamente del tema, ofre-
ciendo modelos y explicaciones de alto contenido empírico, capaces
de ofrecer explicaciones y recomendaciones normativas en el campo
del derecho penal.
En general, los estudios más tradicionales se han centrado en ofre-
cer diversos modelos tendientes a explicar la conducta criminal y el
examen empírico de sus principales variables. En el campo normati-
vo, se han propuesto modelos que muestran la cantidad óptima de
recursos que la sociedad debe destinar para prevenir el delito y las con-
diciones en las cuales procede el castigo óptimo. En un plano más sus-
tantivo, se han ofrecido estudios comparativos sobre la capacidad de
diversas penas para disuadir a las personas a cometer delitos, y otros
estudios se han ocupado de examinar las propiedades centrales y prin-
cipales doctrinas del derecho penal desde el enfoque económico.
En otros términos, la teoría económica ha ofrecido modelos y
descripciones de contenido empírico que permiten explicar algunos
aspectos centrales del derecho penal y su incidencia en la conducta
criminal. Por otra parte, la economía ofrece también una explicación
de las características centrales del derecho penal y recomendaciones
normativas que podrían ser de utilidad para el analista.
El elemento distintivo de la economía aplicada al examen del cri-
men y el derecho penal, respecto de otras disciplinas que se ocupan
del asunto, es que ofrece explicaciones basadas en modelos que pue-
den ser testeados empíricamente, capaces de explicar la incidencia que
CAPÍTULO VIII
ELEMENTOS DE ECONOMÍA
DEL PROCESO CIVIL
I. INTRODUCCIÓN
Una clasificación clásica distingue entre el derecho sustantivo o

de fondo y el derecho de forma o de los procedimientos. Mientras, en
general, el primero define y asigna derechos y obligaciones, el dere-
cho procesal se ocupa de ofrecer reglas para dirimir disputas en torno
a la adjudicación de esos derechos y deberes. Mientras, por ejemplo,
el derecho de los contratos o el derecho de daños establecen derechos
y obligaciones, el derecho de los procedimientos civiles establece las
reglas que las partes deben emplear para hacer valer esos derechos en
los tribunales.
El derecho procesal tiene incidencia en la eficiencia en muchos
aspectos, centralmente porque son las reglas procedimentales las que
en buena medida hacen posible la vigencia del derecho sustantivo. Para
que las reglas sustantivas tengan incidencia en los incentivos es nece-
sario contar con reglas procesales que garanticen su cumplimiento y
que no afecten o alteren significativamente las soluciones normativas
que ofrece el derecho fondo 1.
Reglas procesales ineficientes pueden alterar la eficiencia de las
reglas de fondo, modificando la adjudicación de derechos prevista en
el derecho sustantivo llevando a resultados ineficientes. Por ejemplo,
si por error se condena a pagar daños por incumplimiento contrac-
tual en una medida menor a la eficiente o si se condena menor canti-
1 Un examen de la eficiencia de diversas reglas sustantivas requiere de un estudio
comparativo de los costos procesales de cada unas de ellas. El pasaje de una regla de
responsabilidad por negligencia a una de responsabilidad objetiva implicaría bajar el
costo de cada proceso pero podría llevar, p. ej., a más reclamos. Un examen completo
debería examinar la incidencia relativa de ambos efectos, pero es claro que los aspec-
tos procesales tienen incidencia en la evaluación normativa de diversas reglas. Para un
examen más amplio de este asunto, POSNER, Richard A., Análisis..., cit., ps. 526-527.
dad de veces que la eficiente, quienes incumplen tienen buenos incen-

tivos para hacerlo en un grado o medida mayor que la óptima.
Por otra parte, el conflicto es improductivo, genera costos priva-
dos y sociales, y un buen sistema de reglas procesales puede disminuir
el costo social de administrar y resolver las disputas. Reglas de forma
ineficientes pueden incrementar el costo administrativo de resolver los
conflictos y llevar a errores en las resoluciones. En el primer caso se
emplean más recursos que los necesarios, que pueden ser utilizados
en usos más preferidos, y en el segundo se altera el derecho de fondo,
afectando la eficiencia.
Las sociedades y los grupos humanos en general organizan siste-
mas públicos y privados para resolver conflictos sobre derechos. El
sistema judicial está destinado a cumplir buena parte de dicha tarea,
en aquellos casos en los cuales no se solucionan los conflictos a través
de arreglos privados o métodos alternativos de resolución de dispu-
tas. Pero ésa no es la única función del sistema judicial. La sociedad
requiere de reglas jurídicas generales estables, y el poder judicial cons-
tituye una herramienta central para ofrecer estos bienes públicos tan
centrales a la cooperación y la paz social 2.
En el área del derecho de los procedimientos, se distingue el dere-
cho de procedimientos según diversas materias. De ese modo, por ejem-
plo, suele diferenciarse el derecho procesal penal del derecho procesal
civil. En este capítulo, voy a comentar los aspectos centrales de la eco-
nomía del derecho de los procedimientos civiles en su forma más ge-
neral y sólo a fines introductorios. En otros términos, voy a comentar
los efectos centrales que tienen las reglas procesales en las decisiones
de las partes litigantes para demandar, arreglar, apelar o tomar otras
decisiones típicas atinentes a los procesos civiles. Estas reglas alteran
los costos y los beneficios de las partes litigantes y, por lo tanto, tie-
nen incidencia en sus decisiones. Pero al mismo tiempo afectan tam-
bién los costos y los beneficios sociales en tanto estas reglas tienen
incidencia en el costo de administración del sistema y el costo del error
que a su turno puede afectar las soluciones previstas por el derecho
sustantivo.
La generalidad del análisis permite contemplar aquellos elemen-
tos que en general la mayor parte de los sistemas procesales tienen en
común, con independencia de las diferencias existentes entre países y
tradiciones legales. En general, un proceso implica una pretensión le-
2 Aun en nuestra tradición, donde la ley es la principal fuente de derecho, el poder

judicial ofrece interpretaciones, cuando no verdaderas innovaciones, que tienen inci-
dencia en la cooperación social. Algunas sentencias, como sucede p. ej. en el campo
ambiental, tienen impacto muy general.
ELEMENTOS DE ECONOMÍA DEL PROCESO CIVIL 371
gal que luego de una negociación lleva a las partes a un juicio civil
que usualmente contiene instituciones típicas, que voy a examinar en
este breve capítulo introductorio.
II. LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA.

REGLAS Y ADJUDICACIONES
En la mayor parte de los sistemas legales modernos el Estado tie-

ne un papel importante en la administración de justicia. La explica-
ción es que una parte de los servicios que ofrece el sistema judicial
tiene características de bien público. Si los tribunales, por ejemplo,
definen buenas reglas, éstas confieren beneficios de manera indivisi-
ble a todas las personas de la sociedad, sin posibilidad de exclusión.
Buenas sentencias, por ejemplo, ofrecen soluciones normativas ade-
cuadas respecto de derechos como la libertad de expresión o la esta-
bilidad, y certeza de los derechos de propiedad o el grado de libertad
de contratación que implican efectos externos sobre el resto de la co-
munidad, con independencia de los intereses de las partes implicadas
en el proceso.
Como se ha comentado extensamente, cuando no es posible ex-
cluir a las personas de un bien o servicio, éstas tienen buenos incenti-
vos para actuar como “viajeros gratuitos” especulando con que otros
financien el bien o servicio, razón por la cual usualmente los merca-
dos ofrecen menor cantidad que la eficiente. El servicio de justicia no
sólo adjudica derechos entre los privados, sino que además permite
ofrecer reglas generales que tienen efectos positivos sobre la comuni-
dad en general. Este último elemento del servicio de justicia constitu-
ye un caso de bien público que justifica su prestación por parte del
Estado: aun cuando la adjudicación de derechos constituye en mu-
chos casos un bien privado y es posible excluir a quienes no pagan
(como sucede en los arbitrajes), el sistema judicial tiene también por
finalidad ofrecer reglas generales que permiten la cooperación social.
Por otra parte, en general, la justicia constituye un bien básico y po-
dría ser indeseable excluir a quienes no cuentan con recursos suficientes
para acudir a una justicia privada.
Algunas áreas del servicio de justicia constituyen o tienen carac-
terísticas salientes de bien público mientras otras constituyen bienes
que se asemejan más a los privados. Su sola existencia implica seguri-
dad jurídica que permite que las personas puedan hacer valer sus de-
rechos, una ventaja que es apropiable por todos o casi todas las per-
sonas de una comunidad. Muchas de las actividades cooperativas que
se llevan adelante sin necesidad de apelar a los tribunales suceden a
consecuencia del hecho de que buenas reglas y organismos estatales
capaces de aplicarlas definen derechos entre las personas, haciendo

posible la cooperación social.
Una vez que el conflicto se produce y las partes recurren al órga-
no judicial, el servicio de justicia puede o no contar con las caracterís-
ticas de un bien público, dependiendo de la naturaleza del conflicto y
la incidencia que su resolución tenga para personas ajenas a la dispu-
ta. Cuando la sentencia genera doctrina judicial aplicable con utili-
dad a muchos casos futuros, tiene las características de un bien públi-
co, sobre todo cuando el caso es controvertido y tiene efectos sobre
muchas personas. Si esto es correcto, siempre que la eficiencia sea una
meta deseable, el Estado debería subsidiar la resolución judicial de
casos controvertidos y desalentar el litigio eminentemente privado 3.
El caso de una persona imputada de un delito muy grave que
podría ser potencialmente peligrosa para la sociedad ilustra claramente
la naturaleza de bien público del sistema judicial: el resultado de la
sentencia no sólo tiene incidencia en la víctima y sus allegados, sino
también en el resto de la comunidad. Por ese motivo, en los sistemas
penales modernos, en general, la acción penal es pública y no priva-
da, puesto que no sólo la víctima tiene interés en excluir o castigar a
una persona peligrosa. Las personas que intencionalmente causan da-
ños graves generan costos también a las demás personas en tanto víc-
timas potenciales que gastan recursos en prevenir delitos.
En algunos casos, además, el Estado puede eliminar un problema
de acción colectiva: cada individuo aisladamente considerado podría
enfrentar altos costos y pocos incentivos para castigar determinadas
clases de delitos o promover acciones que, como las ambientales por
ejemplo, son privadamente muy costosas aun cuando generan benefi-
cios indivisibles para el resto de la comunidad. En estos casos, por
ejemplo, una persona privada podría encontrar razonable no incurrir
en gastos para accionar e incluso podría desistir de la acción. En al-
gunas áreas del derecho donde este problema adquiere mayor enver-
gadura, el Estado podría eliminar ese problema ofreciendo, aun cuando
ello no siempre es fácil, mecanismos para corregir las divergencias entre
el interés privado y social de los litigios, y generar la cantidad y la
calidad adecuadas de reglas legales o doctrinas que tienen incidencia
pública.
Sin embargo, no hay motivos para suponer que el Estado no en-
frenta problemas de eficiencia en la provisión del servicio de justicia.
Aun cuando esto a veces puede ser deseable, los litigantes sólo pagan
3 Ver SPECTOR, Horacio, “Introducción”, en SPECTOR, Horacio (ed.), Elementos..., cit.,

ps. 20-21. Para una descripción general del problema y diversas medidas sugeridas para
superar estas dificultades, véase SHAVELL, Steven, “The Fundamental...”, cit., ps. 575-612.
una parte del costo de usar los tribunales y es probable que los em-
pleen para casos privados en una cantidad superior a la eficiente. Los
pleitos tienen costos privados y sociales, y las partes no se hacen car-
go de todos los costos de litigar; esto podría llevar al problema de la
“tragedia de los comunes” 4.
III. EL PROCESO Y LA EFICIENCIA
Los procesos judiciales suponen costos privados y sociales. Mien-

tras las partes deben pagar abogados, reunir pruebas o contratar exper-
tos, los contribuyentes financian vía impuestos los costos del sistema
judicial. Si bien en muchos casos estos costos sociales son justifica-
dos, en muchos litigios las soluciones normativas son privadas y sólo
tienen efecto redistributivo entre las partes 5.
Como sucede en muchos campos del sistema legal, la economía
ofrece una regla normativa muy general al sistema de procedimientos
civiles que permite explicar algunos aspectos salientes de los proce-
sos. La eficiencia requiere que se minimice el costo social de los pro-
cesos que consiste en la suma del costo administrativo que generan
los pleitos más el costo del error. El primero, consistente en pagar em-
pleados, mantener edificios, sustanciar pruebas, desarrollar el deba-
te, etc., y normalmente se incrementa cuando el proceso se hace más
extenso. Los costos asociados al error en las decisiones judiciales, en
general, se comportan a la inversa: en la medida en que crece el costo
de administración –consistente en incrementar y afianzar la produc-
ción de prueba, su discusión y debate, la probabilidad del error judi-
cial tiende a disminuir 6. Los sistemas judiciales, en general, parecen
seguir esa lógica: normalmente tienden a asignar mayores costos aso-
4 Se ha considerado este asunto en más detalle en ROJAS, Ricardo M. - SCHENONE,

Osvaldo - STORDEUR (h), Eduardo, Elementos..., cit., inédito. Ahí destacábamos que nada
es gratis: “Las personas pagan un precio, ya sea aceptando acuerdos en condiciones
menos ventajosas pero que ahorran el costo de una litigación muy larga e ineficiente, o
buscando árbitros o mediadores privados que resuelvan sus disputas a cambio de un
canon. Quienes no estén dispuestos o en condiciones de pagar deberán padecer enton-
ces las consecuencias de la ineficiencia de la administración pública de justicia, que
puede ser, a la larga, un precio mayor”.
5 Por ejemplo, el valor de una propiedad en disputa muchas veces, como en caso
de la división de una sociedad conyugal, no es necesariamente mucho más alto para
una parte que para la otra.
6 Los trabajos pioneros en el área de la economía del procedimiento son LANDES,
William M. , “An Economic...”, cit., ps. 61 y ss., POSNER, Richard A., “An Economic
Approach to Legal Procedure and Judicial Administration”, Journal of Legal Studies, vol. 2,
1973, ps. 399 y ss. Ver también en la misma revista y número: GOULD, John P., “The
Economics of Legal Conflicts”, Journal of Legal Studies, vol. 2, 1973, ps. 279 y ss.
ciados al proceso allí donde el costo del error es más grande. En asun-
tos donde el costo del error es muy bajo, como una multa de tránsito,
las leyes establecen procedimientos breves con defensas limitadas. En
procesos civiles donde se examinan conflictos más graves, por el con-
trario, usualmente los tribunales conceden audiencias previas con mi-
nucioso examen de los argumentos y los principios jurídicos antes de
tomar decisiones que impongan costos a alguna de las partes. Las par-
tes, además, tienen buenos incentivos para gastar más recursos en aque-
llos casos donde el monto o la gravedad de la sentencia lo justifique 7.
El costo del error judicial es tan alto en los procesos de naturale-
za penal que los estándares de prueba exigidos para una condena son
superiores a los de un procedimiento civil. Mientras en este último
sólo se pide, por ejemplo en el derecho americano, “preponderancia
de la prueba”, en el derecho penal la condena exige la probanza “más
allá de la duda razonable”. Esa exigencia eleva el costo del procedi-
miento pero minimiza el del error judicial, satisfaciendo la lógica eco-
nómica de los procesos.
Una simple intuición puede ayudar: el linchamiento puede apa-
recer como un procedimiento con bajos costos de administración, pero
incrementa la probabilidad de error. En el otro extremo tampoco tie-
ne sentido establecer costosos procesos en asuntos en los cuales el costo
del error es muy bajo. La pena capital, por ejemplo, en aquellos paí-
ses o Estados donde está admitida acepta muchas defensas y costosos
procesos que se justifican por el enorme costo del error.
El costo del error es difícil de cuantificar y el modelo es proba-
blemente más analítico que operativo, ya que es difícil establecer una
norma de “perfección legal”, al menos en la generalidad de los casos.
Pero en muchos casos sí conocemos las respuestas correctas, aun cuan-
do éstas sean sólo de naturaleza convencional: en general, se busca
que las deudas se paguen, la propiedad se restituya y se responda por
los daños causados en términos a las exigencias usuales del derecho
sustantivo.
La mayor eficiencia de los arreglos extrajudiciales puede expli-
carse apelando a estos conceptos: las partes son usualmente mejores
jueces de sus preferencias, de modo que minimizan el costo del error
y al mismo tiempo los procesos privados son administrativamente me-
7 ROJAS, Ricardo M. - SCHENONE, Osvaldo - STORDEUR (h), Eduardo, Elementos..., cit.,

decíamos que “De algún modo, la racionalidad en la inversión de recursos en costos
judiciales del sistema legal sigue a la de los particulares. Toda vez que son las partes del
proceso las que deben hacer el esfuerzo principal por aportar su prueba, probablemen-
te existirán mayores incentivos para invertir en más complejas y costosas diligencias
probatorias, cuando las consecuencias finales del juicio –sea que se gane o se pierda–
involucran un monto superior medido en términos monetarios”.
nos costosos que los juicios públicos. En igual sentido, el arbitraje eli-
mina al menos parte del costo, ya que son las partes quienes se hacen
cargo de los costos de estos procesos y los jueces privados tendrían, al
menos en la generalidad de los casos, por analogía con los mercados
competitivos, mejores incentivos para ofrecer buenas sentencias 8. Sin
embargo, como se ha destacado antes, la justicia estatal formal tiene
sentido económico, entre otros motivos, por los problemas de acción
colectiva que han sido destacados con anterioridad.
IV. MODELO BÁSICO DEL PROCESO JUDICIAL
El derecho sustantivo establece derechos y obligaciones en los más

variados campos o áreas del sistema legal. En la mayor parte de los
casos los sistemas legales confieren a las personas que han sido lesio-
nadas en sus derechos una acción legal que pueden ejercer en los tri-
bunales. Otro modo de poner el asunto es que el sistema legal protege
contra determinadas externalidades que habilitan a la deducción de
acciones legales para que el damnificado exija judicialmente su cum-
plimiento al productor del perjuicio.
Una primera observación importante es que la ley sustantiva tie-
ne enorme incidencia en la cantidad y el tipo de litigios en una so-
ciedad: leyes eficientes y estables deberían favorecer la cooperación
mientras que la prevalencia de reglas ineficientes deberían alentar el
conflicto. Buenas reglas en materia contractual eliminan conflictos,
del mismo modo que reglas adecuadas en materia de responsabilidad
civil deberían llevar a que las partes adopten niveles eficientes de cui-
dado y nivel de actividad que tienda a disminuir el costo de los acci-
dentes. La calidad de la doctrina legal podría tener incidencia en la
cantidad de litigio de la sociedad. Leyes eficientes permiten coordinar
mejor la actividad y las relaciones de las partes, tornando menos pro-
bable el litigio. El inicio de un litigio es una externalidad y leyes efi-
cientes que minimizan en conjunto las externalidades tienden a evitar
pleitos, en la medida en que envían señales más claras a las partes res-
pecto de su optimismo o pesimismo relativo, y facilitan de ese modo
los acuerdos 9.
8 Ver TULLOCK, Gordon, Trials on Trial, The Pure Theory of Legal Procedure, Colum-
bia University Press, New York, 1980. Este autor considera, sin embargo, que en algu-
nas áreas donde una parte emplea más el arbitraje que otras los jueces privados podrían
tener incentivos para ser parciales.
9 Es interesante que en un sistema judicial eficiente las leyes eficientes normalmente
deberían tender a reemplazar a las ineficientes. Las primeras son más “baratas” para las
partes y, por lo tanto, deberían ser las que ellas elegirían, en tanto permiten maximizar
sus excedentes. Para una explicación más sistemática, véase RUBIN, Paul H., “Why is...?”,
Siempre que el ordenamiento legal establece una acción a conse-

cuencia de una externalidad el paso inicial es la negociación privada.
Usualmente la negociación implica menores costos sociales: baja el
costo del error y, al mismo tiempo, el costo de administración del pleito.
Los juicios, en general, no crean riqueza, sino que la transfieren entre
las partes.
El arreglo privado constituye una solución eficiente para reme-
diar conflictos y, en general, permite que las partes arriben a mejores
resultados que los largos y costos pleitos: la gran mayoría de los plei-
tos se resuelven en instancias privadas, sin llegar a decisiones judicia-
les. Usualmente las partes pueden mejorar su bienestar arreglando su
controversia, eliminando los costos del pleito. Cuando los costos de
las transacciones son bajos, las partes tienen buenos incentivos para
arreglar sus controversias. El litigio es costoso y las partes, bajo cier-
tas condiciones, tienen buenos incentivos para arreglar. En los Esta-
dos Unidos, por ejemplo, sólo el 2% de las disputas asociadas a acci-
dentes de automóviles llegan a juicio 10.
La economía ofrece un modelo para explicar las condiciones en
las cuales conviene a las partes arreglar una disputa o acudir a los tri-
bunales. Una condición necesaria, pero no suficiente, para que las
partes arreglen una controversia, es la existencia de un precio que
mejora a ambas partes. Como sucede en el caso de los contratos, la
negociación exitosa requiere que haya un excedente cooperativo dis-
ponible que las partes pueden distribuir. Si el precio mínimo que el
actor está dispuesto a aceptar para renunciar a ejercer su acción ante
los tribunales es mayor que el precio máximo que el demandado está
dispuesto a pagar, las partes van a juicio. Por el contrario, si el precio
máximo que el demandado está dispuesto a ofrecer es mayor que el
precio mínimo que aceptaría el actor para desistir de su acción, el arre-
glo es posible, aun cuando no seguro.
Mientras mayor sea la diferencia entre ambos precios de reserva
de las partes, más amplio es el excedente o la ganancia posible del
arreglo y más probable es, en general, que las partes encuentren al-
gún precio mutuamente conveniente para cerrar la disputa. Sin em-
bargo, la existencia de ese precio depende de las estimaciones que las
partes hagan respecto de ganancia o pérdida esperada del litigio.
Individuos racionales que enfrentan una controversia deberían
tomar en cuenta los costos y los beneficios del arreglo frente al pleito
cit., ps. 52-63; PRIEST, George L., “The Common Law Process and the Selection of Efficient
Rules”, Journal of Legal Studies, vol. 6, 1977, ps. 65-82.
y, en general, sólo se producirá el litigio en la medida en que cada uno

de los disputantes piense que le irá mejor si sigue adelante con el plei-
to 11; de modo que, a menos que una de las partes entienda que exis-
ten condiciones para pensar que de otro modo obtendrá un beneficio
mayor, las partes tenderán a arreglar el conflicto antes que ir a juicio,
buscando una solución menos costosa 12. Las partes, en general, tie-
nen buenos incentivos para arribar a un acuerdo cuando ambas tie-
nen las mismas expectativas acerca del resultado del juicio y asumen
los mismos costos de transacción para resolver la disputa 13. Otro modo
de poner el asunto: habrá un juicio cuando ambas partes son optimis-
tas respecto de un eventual resultado favorable, lo que elimina exce-
dentes para la negociación.
La economía ofrece un modelo simple, que puede ser completa-
do con otros elementos, para explicitar las condiciones en las cuales
conviene a las partes ir a juicio, o bien, arreglar extrajudicialmente el
pleito. En el caso de los Estados Unidos, donde cada cual se hace car-
go de sus propios costos con independencia del resultado del proceso,
la ganancia neta esperada del proceso para el actor es igual al monto
de la sentencia multiplicado por la probabilidad de ganar el pleito,
menos los costos de litigar. La pérdida esperada del demandado, por
su parte, es igual al monto de la sentencia para el caso de que pierda
el juicio multiplicada por la probabilidad de que pierda más sus pro-
pios costos del litigio.
El actor o el demandante racional decide el destino de la confron-
tación comparando el resultado que espera obtener a través del juicio
con el costo de su reclamación judicial. Si el actor estima que tiene un
80% de probabilidad de ganar, el monto estimado de la sentencia es
de $ 10.000 y el costo de la acción es de $ 200, es evidente que al ac-
tor le conviene demandar. Simplemente el valor esperado de la deman-
da es mayor que el costo en tanto 0,8 ($ 10.000) + 0,2 ($ 0) – 200, da
un resultado de 7800 que es mayor que el costo de $ 200; es decir que
el valor esperado del juicio es superior al costo de iniciarlo.
En este modelo, el demandado hace un análisis en paralelo según
su valorización respecto del destino de pleito. Si el valor neto espera-
do por el actor es menor que el esperado por el demandado, habrá
margen para un arreglo. Si, por ejemplo, el costo actual del pleito para
el demandado es de $ 3000 y el valor neto de la acción para el actor
11 POSNER, Richard A., Análisis..., cit., p. 508

12 VEREECK, Lode, “El derecho procesal”, en SPECTOR, Horacio (comp.), Elementos...,
p. 165.
es de $ 2000, entonces hay un área de yuxtaposición en las valoracio-

nes de ambos que hace posible el acuerdo.
Incluyendo costos asociados a arreglar el pleito, la condición para
que ocurra el litigio se resume en la siguiente desigualdad 14:
Pp J – C+ S > Pd J + C – S (1)
Donde J es el monto de la sentencia si gana el demandante, Pp es

la probabilidad subjetivamente estimada de que gane el actor, Pd es la
estimación de esa probabilidad desde el punto de vista del demanda-
do. C y S son los costos del litigio y del arreglo, respectivamente, para
cada parte. Se asume que las partes son neutrales al riesgo y que tanto
los intereses en juego como los costos de litigio y los costos del arre-
glo son iguales para ambas partes. Esta desigualdad puede escribirse
como:
(Pp – Pd) J > 2 (C – S) (2)
Esta segunda inecuación permite mirar con más claridad que se

intenta comparar el beneficio esperado del pleito respecto del arre-
glo. Un ejemplo numérico que ofrece Posner puede aclarar el asunto:
si suponemos que J es igual a $ 10.000, C es igual a $ 1000 y el valor
de S es de $ 100, y que la estimación del actor de ganar es de 0,9 y del
demandado de 0,6, entonces, aplicando estos valores a la inecuación
(2), hay incentivos para el litigio, puesto que (0,9 – 0,6) 10.000 > 2
(1000 – 100), ya que el miembro derecho es igual a $ 3000 y el miem-
bro izquierdo a $ 1800 15.
Esta última desigualad permite examinar el asunto con mucha cla-
ridad: si las partes estiman igual la probabilidad de que gane el actor,
el valor del primer término es igual a cero y resulta conveniente el arre-
glo. Si el actor adjudica menor probabilidad de ganar que el demanda-
do, el término izquierdo es negativo y, en consecuencia, hay arreglo,
puesto que el pleito es más costoso. El pleito, entonces, ocurre cuando
ambas partes son optimistas respecto del resultado del proceso, de mo-
do que el excedente que estiman sea mayor que los costos del arreglo.
Esto muestra la importancia de contar con doctrina estable que
permita que las partes no sean demasiado optimistas respecto del re-
14 Tomo el modelo de POSNER, Richard A., Análisis..., cit., p. 522.

15 Con estos números, en términos de la primera desigualdad, sucede que el pre-
cio mínimo del arreglo del demandante es $ 8100, mientras que la oferta máxima del
demandado es de $ 6900. Estoy siguiendo el modelo expuesto en POSNER, R. A., Análi-
sis..., cit., p. 522.
sultado del pleito. Jurisprudencia y doctrina estables permiten elimi-

nar conflictos a menores costos, facilitando el arreglo y ahorrando a
la sociedad y a las partes los costos de litigar. Si la regla que resuelve
un caso no es estable o no es claramente interpretada, las partes po-
drían tener buenos motivos para ser demasiado optimistas respecto
del resultado del litigio. Un elemento que puede disminuir la cantidad
de pleitos es la existencia de reglas eficientes y claras. Reglas eficien-
tes eliminan las externalidades que dan origen a los pleitos y prece-
dentes o reglas legales y doctrinas claras deberían reducir la probabi-
lidad de que dos partes sean mutuamente optimistas respecto del
resultado de un pleito.
El modelo explica la frecuente costumbre de exagerar el valor de
la amenaza o las defensas, según el caso, antes del pleito, durante el
proceso de negociación. Si el pleito es por daños, por ejemplo, el ac-
tor tenderá a difundir información que genere la impresión de una
extensión del daño importante y el demandado, a mostrar que ha to-
mado todas las precauciones (si ésa fuese una defensa válida), o bien,
que no es solvente o alguna defensa que elimine el optimismo de la
parte actora. La información con que cuentan las partes tiene un im-
portante papel en cuanto al grado de optimismo con el que enfrenta-
rán la negociación. Puede explicar la regla por la cual en muchos sis-
temas procesales se exige, en una audiencia inicial, que las partes
revelen mutuamente la existencia y los alcances de aquella prueba que
está a su disposición y cuyo conocimiento podría permitir un acuerdo
consensuado.
La segunda desigualad puede mostrar algo intuitivo: que los plei-
tos con valores chicos o muy menores tienden a arreglarse más fácil-
mente que aquellos que los juicios donde se discuten valores impor-
tantes. En el primer caso, los costos del juicio pueden ser más grandes
que los beneficios. En otros términos, el litigio es más probable mien-
tras mayores sean los intereses en juego 16.
Pero este modelo puede ser modificado para permitir considerar
variables que muchas veces pueden tener incidencia en la propensión
a litigar. El modelo simple asume que las partes son neutrales al ries-
go, pero puede emplearse modificando este supuesto. La desigualdad
(1) sugiere que si las partes son adversas al riesgo disminuye la probabi-
16 Posner conecta la mayor probabilidad de litigio cuando el monto es mayor a la

conocida tesis de la eficiencia del derecho común. Nos pide que comparemos dos re-
glas de responsabilidad civil, una de las cuales lleva al doble de accidentes que otra,
sin minimizar otros costos sociales. Asume que la regla ineficiente conducirá a más jui-
cios y, por lo tanto, será examinada mayor cantidad de veces que la regla más eficiente.
La regla eficiente, en este contexto, debería tender a desplazar a las reglas ineficientes.
POSNER, Richard A., Análisis..., cit., p. 525.
lidad de juicio y si las partes difieren en cuanto a las preferencias por

el riesgo, el resultado depende de la actitud respectiva que tenga el ac-
tor y el demandado. Si el actor es más adverso al riesgo que el demanda-
do, por ejemplo, disminuye la probabilidad de juicio respecto de una
situación en la cual ambos tienen igual preferencia por el riesgo 17.
Hay otras causas que han sido destacadas por la literatura y que
pueden llevar a las partes a pleito. Las partes podrían entender las
ventajas del arreglo pero no acordar por motivos externos diferentes
al proceso legal, como por ejemplo dejar un mal precedente para otros
posibles litigantes, o porque tiene efecto negativo en otro proceso co-
nectado o relacionado. Este efecto podría incidir sobre todo cuando
la ganancia de la solución cooperativa es menor que el efecto exter-
no 18. Es posible que las reglas procesales que tienden a incorporar a
terceros interesados en la causa, en el extremo las acciones de clase, y
otras que eliminan temas ya debatidos, o separan o excluyen del de-
bate ciertos temas respecto de determinado tipo o clase de partes in-
teresadas constituyan reglas con capacidad de eliminar al menos al-
gunos efectos externos en los juicios.
Un modo de incorporar esta variable en el modelo es modifican-
do el valor de J para cada parte según el tamaño o el valor del efecto
externo. La inecuación (1) muestra que un escenario donde J del ac-
tor es menor lleva a que el juicio sea menos probable que cuando el
valor de J es el mismo para ambas partes. Por el mismo motivo es
más probable si J del demandado es menor, puesto que en este caso J
no depende sólo del valor del pleito, sino que representa otras ganan-
cias que las partes pueden tener conectadas al resultado del pleito 19.
Otros problemas que pueden tener peso en la propensión a liti-
gar, con independencia del modelo básico comentado, es la asimetría
de la información y el comportamiento estratégico: las partes pueden
comprender que pueden ganar con el arreglo pero podrían disputar
partes más grandes del excedente y adoptar conductas estratégicas
pagando el costo del pleito con la esperanza de obtener un mejor arre-
glo en el futuro 20.

18 Ver PRIEST, George L., “Measuring Legal Change”, Journal of Law, Economics and
Organization, vol. 3, 1987, ps. 193-226; COOTER, Robert D., “Why Litigants Disagree: A
Comment on George Priest’s ‘Measuring Legal Change’”, Journal of Law, Economics and
Organization, vol. 3, 1987, ps. 227-234.
20 Ver COOTER, Robert D. - MARKS, Stephen - MNOOKIN, Robert, “Bargaining in the
Shadow of the Law: A Testable Model of Strategic Behavior”, Journal of Legal Studies,
vol. 11, 1982, ps. 225-251.
Por otra parte, el modelo asume que los costos del pleito y del
arreglo son fijos e iguales para las partes. Aun cuando en muchos
casos los costos se distribuyen en forma pareja para las partes, los
procesos judiciales tienen un componente de costo fijo y otro de cos-
to variable. En términos del modelo, es probable que las partes tien-
dan a gastar más cuanto mayor sea el valor de J en desigualdad, por-
que a mayores gastos se incrementa la probabilidad de ganar 21. El
tiempo y la tasa de interés que los jueces reconozcan a las partes pue-
de jugar un papel importante: una tasa muy baja, por ejemplo, po-
dría tener un efecto análogo a un préstamo de baja tasa de interés y
alentar la dilación innecesaria de los procesos por parte del deman-
dado 22. En términos del modelo, sin embargo, el reconocimiento de
una tasa judicial más alta no ayuda al arreglo, puesto que incremen-
ta el valor de J de la actora 23. De igual modo, una tasa de interés más
baja debería disminuir la probabilidad del pleito bajando el valor
de J.
Cierta evidencia sugiere que los actores podrían ser más optimis-
tas que los demandados. Las personas interpretan la información de
manera contextual y alguna evidencia experimental sugiere que las
partes pueden comprender los mismos hechos de una manera diferente
según sean actores o demandados. Los sujetos a los cuales se les asig-
na el papel de actores o demandantes en los experimentos asignan una
probabilidad más alta de ganar el pleito que los sujetos a los cuales se
les asigna el papel de demandados, aun cuando ambos reciben igual
información acerca de los hechos que dan base al proceso. Cuando
las personas sujetas a experimentación leen los datos sin que se les
adjudique papeles de demandado o actor, sus estimaciones no están
sesgadas, en cambio, en ningún sentido o dirección 24.
Otros sesgos de las decisiones explicitadas por los psicólogos
cognitivos podrían afectar el modelo. Los litigantes podrían tender a
valuar mal el valor actual del pleito, sea por tendencia al optimismo
que podría llevar a sobrevaluar la posición respectiva, o bien, podrían
dar peso a una consideración o regla moral, o sobreestimando el va-
lor de status quo, entre otros posibles elementos que pueden afectar
21 Posner cree que el componente de costo variable del pleito crece con menor
rapidez que J. Ver POSNER, Richard A., Análisis..., cit., p. 523.
22 Para un modelo más completo donde se toma en cuenta la tasa de interés judi-
cial, véase ACCIARRI, Hugo - CASTELLANO, Andrea - BARBERO, Andrea, “¿Tomar...”, cit.
23 POSNER, Richard A., Análisis..., cit., ps. 524-525.
24 Ver LOEWENSTEIN, George - ISSACHAROFF, Samuel - CAMERER, Colin - BABCOCK, Linda,
“Self-Serving Assessments of Fairness and Pretrial Bargaining”, Journal of Legal Studies,
vol. 22, 1993, ps. 135-159.
la racionalidad de las partes frente al litigio, aun cuando entrenados

abogados quizás sean más inmunes a tomar decisiones irracionales 25.
Otro factor determinante de la realización de acuerdos en lugar
de juicios pasa por el análisis de los costos de ambas soluciones. Cuan-
do recurrir al sistema judicial es muy caro, se alientan los acuerdos, y
viceversa. Tanto el nivel como la distribución de los costos del juicio
son elementos muy importantes que permiten calcular el nivel de
litigación. Mayor costo de los servicios legales, tasas de justicia y
medidas de prueba, entre otros, deberían llevar, todo lo demás cons-
tante, a menos juicios.
El modelo básico permite ilustrar los incentivos centrales que las
personas tienen para arreglar o ir a pleito. Como se ha comentado,
éste asume que las partes estiman, centralmente, la probabilidad y la
cuantía esperada de la sentencia para establecer la conveniencia de
arreglar o ir a juicio. Pero el modelo puede también emplearse a nivel
muy general para examinar las decisiones que las partes toman a lo
largo del proceso. Una vez que se pasa a otra fase del proceso, nor-
malmente las partes cuentan con mejor información que debería afectar
negativamente el grado de optimismo de alguna de las partes, hacien-
do más posible el arreglo. El modelo asume que las partes recalculan
el valor esperado de la sentencia actualizándola con la nueva infor-
mación. El modelo puede ser empleado, entonces, tanto para exami-
nar cuándo a las partes les conviene seguir con el pleito o arreglar como
para explicar la estructura de incentivos que las lleva a litigar o arre-
glar el pleito.
Frustrada la posibilidad de solución extrajudicial del pleito y co-
menzado el juicio, las reglas procesales generalmente admiten la posi-
bilidad de que las partes puedan conciliar o transar en cualquier mo-
mento. Ello es así, porque a medida que avanza la discusión judicial,
las partes no sólo tienen una idea más cabal de su posición y la del
contrincante, sino también información más precisa a partir de la prue-
ba introducida. Entonces, el optimismo inicial puede ceder y crecer la
posibilidad de un arreglo que haga innecesario continuar adelante con
el juicio.
Sin embargo, a medida que avanza el juicio, disminuye el costo
incremental del litigio frente al del arreglo. Eso podría explicar por
qué muy pocos casos se arreglan cuando está pendiente una apela-
ción, aun después de que la argumentación final puede haber inclina-
do el ánimo de los jueces a favor de una de las partes. Para las partes
el costo de una apelación es muy reducido; una vez que el caso ha
25 Estoy empleando elementos de economía de la conducta y psicología experi-

mental muy conocidos, que he comentado con anterioridad.
sido resumido y alegado, el costo puede ser muy bajo y probablemen-

te las partes que tuvieran aversión al riesgo serían más proclives a lle-
gar a un arreglo después de que la apelación ha sido planteada 26.
Por su parte, las audiencias iniciales, que a veces tienen lugar an-
tes de comenzar el proceso, tienen mucho sentido económico, no sólo
porque ayudan a eliminar el error en las decisiones judiciales, sino que
permiten que las partes moderen su eventual optimismo y facilita el
arreglo. Durante la negociación previa al juicio la estrategia de las
partes se centra usualmente en generar pesimismo en el contrario, para
obtener un arreglo más conveniente. La información que intercambian
las partes es escogida selectivamente e intercambian comunicación
sobre estrategias legales, hechos y pruebas, para intentar disminuir el
optimismo de la otra parte. El demandado, por ejemplo, tiene buenos
incentivos para transmitir información de modo selectivo que tienda
a minar la confianza del actor y viceversa. El actor, en un juicio por
incumplimiento contractual, debería intentar exagerar la extensión del
daño y el demandado, pasar información que incremente relativamente
el pesimismo del actor. Durante la negociación privada la informa-
ción es privada y las partes tienen buenos incentivos para pasar selec-
tivamente aquella que afecta el optimismo de la otra parte para lo-
grar un mejor arreglo.
Sucede que, a diferencia de un arreglo comercial, las partes no
tienen incentivos para mostrar toda la información privada, sino sólo
aquella que desalienta a la contraparte y se guarda además aquella
que puede luego tener peso estratégico durante el litigio 27. Una vez
iniciado el proceso o en una audiencia antes del proceso, el manejo de
la información es diferente: las pruebas deben ofrecerse en tiempos
establecidos, bajo determinadas formalidades, bajo riesgo de luego no
poder usar esa información durante el proceso 28.
El modelo explica de manera adecuada la tendencia de varios sis-
temas procesales que muchas veces exigen a las partes, al inicio del
proceso, que revelen o “descubran” información privada, exhiban
prueba y respondan cuestionarios presentados por la contraparte. Las
partes no pueden elegir selectivamente la información, sino que de-
ben exhibir todo elemento de prueba conducente que luego preten-
dan emplear durante el proceso. Esta regla permite que las partes
mejoren su percepción y puede eliminar inmoderado optimismo que
26 LOEWENSTEIN, George - ISSACHAROFF, Samuel - CAMERER, Colin - BABCOCK, Linda, “Self-

Serving...”, cit., p. 526.
27 POSNER, Richard A., Derecho..., cit, p. 524.
28 Ver, en particular, HAY, Bruce L., “Civil Discovery: Its Effects and Optimal Scope”,
Journal of Legal Studies, vol. 23, 1994, ps. 481-515.
obstaculice el arreglo del pleito. En términos del modelo, las partes

deberían ajustar el valor actual o costo actual que el proceso tiene, y
es más probable el arreglo una vez que cuenta con buena y más com-
pleta información. El grado de amplitud y la producción de la prueba
durante el juicio cumplen un importante rol vinculado con la disminu-
ción del error judicial. Siempre que la eficiencia sea un valor, sin em-
bargo, la extensión y la carga de los procesos deberían adecuarse con
el valor o el costo del error a los fines de minimizar el costo social.
Las reglas federales y locales americanas prevén audiencias pre-
vias donde las partes pueden interrogarse, solicitar documentación,
presentar testigos, hacer inspecciones oculares, entre otras medidas.
Las partes pueden conocer mejor los hechos y los argumentos de la
otra parte. Esta institución puede incrementar la probabilidad de un
arreglo, bajar los costos de las transacciones, permitir soluciones más
adecuadas minimizando el costo del error y ofrecer mejor material pa-
ra que los jueces decidan una vez iniciado el juicio. Permite, en suma,
que las partes anticipen el resultado probable del pleito sin tener que
afrontar sus costos sociales y privados. Pero tal como están diseñadas
las reglas, las partes pueden o podrían abusar solicitando informa-
ción o pruebas a la contraparte cuyo costo excede el beneficio espera-
do que éstas tienen para quienes las solicitan. En otros términos, per-
miten que las partes exterioricen costos. Una solución que podría llevar
a la eficiencia es que la parte que pide la prueba se haga cargo de su
costo o, al menos, el costo marginal de la prueba que se pide en exce-
so a la contraparte 29.
Bien diseñadas, las reglas procesales que usualmente obligan a
“descubrir” las pruebas en una etapa inicial del pleito son herramien-
tas eficientes para eliminar potencialmente el conflicto e inducir a las
partes a que arreglen los juicios eliminando costos sociales y priva-
dos. Esta regla frecuente en los sistemas legales, como el “juicio pre-
vio” americano, es consistente con el modelo básico de la economía
del proceso y la eficiencia.
V. MEDIDAS PRECAUTORIAS
Los juicios llevan tiempo y muchas veces las partes, sobre todo la
actora, no pueden asegurar el resultado del pleito sin pedir alguna
medida anticipada al juez, tales como embargos, inhibición de bie-
29 No es muy claro que las reglas más frecuentes del descubrimiento en los proce-
sos americanos logren el objetivo de disminuir el optimismo: Ver, p. ej., COOTER, Robert
D. - RUBINFELD, Daniel L., “An Economic Model of Legal Discovery”, Journal of Legal
Studies, vol. 23, 1994, ps. 435-463.
nes, prohibición de innovar, etc. El actor que demanda daños podría

pedir, para asegurar el cobro, el embargo de bienes o, para limitar los
daños a su propiedad, la suspensión de una obra en ejecución lindan-
te a su casa.
Estas medidas no sólo aseguran el resultado del proceso, es decir,
la eficacia posterior de las sentencias, sino que imponen costos antici-
pados a la parte contra la cual se declara y usualmente tienen alto
contenido estratégico. La empresa constructora que debe paralizar la
obra, por ejemplo, enfrenta incentivos adicionales para arreglar en
tanto crece su costo de mantener vivo el proceso. Por otra parte, aun
cuando idealmente no deben adelantar la sentencia, pueden hacer de
guía para que las partes obtengan mejor información sobre el valor
actual de la pretensión de la actora y favorecer un eventual arreglo.
En tanto estas medidas suponen costos anticipados antes de que
una de las partes sea declarada responsable, los sistemas legales son
restrictivos y piden usualmente que las partes muestren cierto grado
de verosimilitud del derecho y que se acredite el peligro que la demo-
ra provocaría respecto de una eventual frustración del cumplimiento
de la futura sentencia. Usualmente, además, se establecen contra ga-
rantías que compensen los perjuicios que dichas medidas pudiesen
ocasionar, para el caso en que la demanda sea rechazada 30.
Pero la economía pude contribuir a explicar cuándo los tribuna-
les otorgan estas medidas, o bien, a establecer una regla para evaluar
cuándo resultaría eficiente otorgar una medida precautoria. Pensemos
en el caso de una medida de no innovar solicitada por el actor, con el
argumento de que si el demandado continúa con la obra producirá
daños irreparables en su propiedad. La idea central es que la medida
debería concederse si y sólo si la probabilidad de triunfo del actor y el
daño que intenta evitar con la medida superan a la probabilidad de
triunfo del demandado y el daño que sufriría al soportar la medida;
esto es, la medida de no innovar debería ser impuesta cuando un esti-
mado de la probabilidad de que el actor gane el pleito, multiplicado
por el daño que sufriría si el demandado continúa con la obra, es su-
perior al estimado de la probabilidad de que sea el demandado quien
gane el pleito, multiplicado por los perjuicios que la imposición de la
medida le acarrearían 31.
30 Estos argumentos los tomo centralmente de ROJAS, Ricardo - SCHENONE, Osvaldo -

STORDEUR (h), Eduardo, Elementos..., cit.
31 Esto podría representarse con la siguiente fórmula: P(Ha) > (1-P)Hd o P/(1-p) >
Hd/Ha, donde P es la probabilidad de que el actor gane el juicio y (1-p) es la probabili-
dad de que gane el demandado y H representa el daño irreparable tanto para el actor
como para el demandado.
VI. COSTOS, BENEFICIOS E INCENTIVOS PARA LITIGAR
Tres variables centrales son determinantes de la cantidad de jui-

cios que se presentan: la cantidad de externalidades que dan origen a
las disputas, el costo de presentar una demanda y el valor esperado
de las reclamaciones. Cuando hay más externalidades, como sucedió
con el bloqueo estatal de las cuentas bancarias durante el corralito
financiero en la Argentina en 2001, por ejemplo, hay incentivos para
que las personas presenten más demandas. Cuando los costos de pre-
sentar demandas se incrementan, las personas, por el contrario, tie-
nen menores incentivos para litigar. A la inversa, cuando crece el va-
lor esperado de los pleitos en un área, la cantidad de reclamaciones
judiciales debería también tender a incrementarse en igual dirección 32.
Si en un área de litigios determinada los tribunales modifican la
extensión del daño o cambian la doctrina reconociendo compensacio-
nes más altas, se incrementa el valor esperado de los pleitos y según el
modelo esto debería llevar que se incremente la cantidad de deman-
das. El actor racional, antes de iniciar el proceso, compara el benefi-
cio esperado del juicio con los costos. Las controversias de mayor
cuantía inducen a más pleitos y, a la inversa, controversias de menor
cuantía económica deberían conducir a menor cantidad de procesos
judiciales. Sin embargo, un incremento de sentencias condenatorias
más graves debería tener un efecto contrario que podría llevar a que
en el futuro se presenten menos cantidad de juicios, puesto que los
demandados enfrentan incentivos para gastar en unidades adiciona-
les de cuidado para evitar los daños que motivan o causan ese tipo de
pleitos.
De modo que la relación entre la magnitud de las sentencias y la
cantidad de litigio debería tener la siguiente forma: cuando se otorga
cero o muy poca compensación por un daño, la cantidad de pleitos
debería ser muy baja o casi nula; luego, a medida que se incrementa
el valor esperado de las sentencias, la cantidad de demandas debería
crecer hasta un punto en el cual su cantidad comienza a declinar a
consecuencia de los incentivos que las partes tienen para adoptar pre-
cauciones adicionales que eliminan marginalmente las externalidades
que causan los litigios.
Otra variable que tiene peso en la cantidad de pleitos son los cos-
tos de presentación. Los costos de litigar y el modo en que éstos se
distribuyen entre las partes tienen incidencia en las decisiones que las
partes toman durante o al inicio del proceso. Presentar una demanda
implica costos privados y éstos inciden en la cantidad de pleitos que

se presentan en la sociedad, puesto que operan como precios por ac-

ceder a la justicia. Antes de presentar una demanda, las personas de-
ben afrontar costos tales como honorarios profesionales de los abo-
gados, tasas de justicia o el costo de producir prueba. Estos gastos
actúan como precios que regulan la cantidad de demandas y tienen
incidencia en el valor esperado del pleito. Cuando el costo crece, se
hace menos atractivo presentar demandas.
Un primer costo que tiene obvia incidencia en la cantidad de de-
mandas son los impuestos o tasas de justicia. El Estado usualmente
cobra un porcentaje del monto del pleito o una tasa fija para sufragar
los costos del servicio de justicia. Cuando el valor esperado del pleito
es muy bajo, las partes no tienen demasiados incentivos para litigar.
Cuando el precio de la tasa de justicia se incrementa, se hace más cos-
toso recurrir a los tribunales y la cantidad de pleitos debería tender a
disminuir. Los casos de “frontera” son aquellos donde el valor espe-
rado del pleito tiende a igualarse con el costo administrativo.
En muchos sistemas legales se disponen mecanismos de acceso
gratuito a la justicia. Las partes, en este contexto, sólo se hacen car-
go de una parte menor del costo social del proceso, puesto que la
mayor parte de los costos corren por parte del Estado. Esto genera
un problema de tragedia de los comunes en tanto las personas pue-
den acudir a los tribunales para buscar un beneficio trasladando los
costos al resto de la comunidad. Una regla muy amplia que concede
beneficios de litigar sin gastos para acceder gratuitamente a la justi-
cia puede llevar a que las personas litiguen en una cantidad mayor a
la eficiente.
La eficiencia, sin embargo, requiere que en muchos casos las per-
sonas tengan libre acceso a la justicia. Un caso evidente refiere a aque-
llos pleitos vinculados con bienes públicos, en los que cada persona
considerada individualmente carece de incentivos para litigar, pero que
en conjunto representan un caso atractivo, como sucede con los da-
ños ambientales. Estos procesos son costosos y afectan a bienes que
usualmente no tienen propietarios y los medios de prueba son muy
caros, en contextos donde la información usualmente la tiene la parte
demandada. Una persona podría ocasionar grandes daños por millo-
nes de dólares al ambiente, pero las personas individualmente consi-
deradas tendrían pocos o nulos incentivos para iniciar una demanda
que tiene poca incidencia en sus ingresos privados. En el campo del
derecho del consumidor, una empresa de servicios públicos o un ban-
co podrían afectar a un millón de personas en tres dólares cobrándole
indebidamente en la factura de servicios. Un pleito cuesta mucho más
que tres dólares y bastante menos que tres millones, y aun cuando su
valor social puede ser importante, las personas podrían no contar con
incentivos adecuados para litigar. Por eso, algunas áreas del derecho
penal o administrativo, entre otras, establecen procedimientos en los
cuales el Estado se convierte en cabeza de estas acciones.
Para muchos de estos problemas, una herramienta procesal para
resolver estos dilemas de acción colectiva en materia de derecho pri-
vado son las acciones de clase empleadas para casos donde muchas
personas han sido afectadas de manera similar en forma masiva y por
un nivel de daños individualmente pequeño. El demandante particu-
lar debe “certificar” una “acción de clase” que le permita representar
a los demás damnificados, acto procesal que inhibe acciones indivi-
duales por la misma causa. Los resultados favorables alcanzados fa-
vorecerán a todos los representados en la certificación. El fundamen-
to económico es muy claro: por este mecanismo se pueden someter a
juicio casos que, examinados individualmente, tendrían costos tan altos
que harían ineficiente la demanda.
En muchos casos, además, las sentencias tienen efectos positivos
externos, en tanto permite mejorar a muchas personas con indepen-
dencia de las partes. Son casos donde las sentencias tienen efecto pro-
ductivo además de redistributivo. El Estado podría subsidiar estas
demandas y hacer más costosas aquellas que sólo buscan el beneficio
privado.
Otro costo que tiene incidencia en la cantidad de litigio son los
honorarios profesionales de los abogados. Buena parte del costo de-
bería depender de las condiciones del mercado: un incremento en el
número de abogados conduce a un incremento de la oferta y, por lo
tanto, a una disminución en el precio de los honorarios y a una ma-
yor cantidad de demandas 33. La baja calidad académica y la menor
cantidad de requisitos para acceder al mercado legal podrían tener en
este sentido un inicial efecto adverso, al que se suman las demandas
temerarias por desconocimiento del derecho u oportunismo. Son los
abogados, después de todo, quienes usualmente calculan o ponderan
el valor o costo estimado de los procesos. Buenos abogados y reglas
adecuadas para la profesión que eliminen problemas de agencia (con-
flictos de intereses) deberían llevar a una mayor cantidad de arreglos.
Los buenos hombres de ley tendrían una función productiva y no sim-
plemente redistributiva en la sociedad, como usualmente (de manera
equivocada, creo) se considera.
El precio de los honorarios profesionales depende en parte de
cómo esté regulado el mercado de la práctica del derecho en los diver-
sos sistemas y éste a su vez tiene incidencia en la cantidad de litigios.
33 Véase, p. ej., COOTER, ROBERT D. - ULEN, THOMAS S., Derecho..., cit., ps. 487 y ss.
La regulación del ejercicio de la abogacía puede tener varias finalida-

des, pero una importante en particular es el problema de agencia que
existe entre el abogado y su cliente. Un problema de agencia existe en
aquellos contratos donde una persona representa los intereses de otra,
en contextos donde el agente no tiene necesariamente buenos incenti-
vos para tomar decisiones consistentes con el interés o el bienestar del
agente. El problema central es la asimetría de la información, puesto
que éste conoce mucho más el derecho y la probable evolución del
caso que el cliente, aun cuando éste conoce mejor los hechos 34.
Un modo que tiene el mercado de lidiar con estos problemas es
por medio del modo en el cual se pagan los honorarios: aun cuando
no hay fórmulas mágicas, éstos podrían acercar los incentivos de los
abogados a los intereses de los clientes. No hay soluciones óptimas y
es probable que una combinación de formas de pagar honorarios sea
el mejor arreglo dependiendo del contexto. Si el arreglo estipula ho-
norarios por hora, los abogados podrían destinar demasiado tiempo
a una tarea. Si se paga por trabajo realizado, los incentivos funcionan
a la inversa: los abogados podrían tener incentivos para dedicar poco
tiempo a la atención del caso. La aleatoriedad del trabajo de los abo-
gados, que depende de hechos que no siempre se conocen o de deci-
siones de terceras personas, hace más difícil valuar la calidad del tra-
bajo profesional. Los honorarios a resultado, usualmente un porcentaje
del monto del pleito, generan buenos incentivos para que el abogado
represente cabalmente los intereses de sus clientes, pero tiene algunos
efectos indeseables, desde el punto de vista de la eficiencia.
Si el arreglo es por hora o tarea realizada, el abogado podría te-
ner incentivos a sobreestimar el valor esperado de la acción e inducir
a la parte a litigar, aun cuando ésta no sea la decisión eficiente y aque-
lla que más conviene al principal. El abogado puede obtener ingresos
exteriorizando los costos de la mala decisión en los clientes. Los ho-
norarios basados en resultado tienen incentivos en la dirección con-
traria: como sólo se lleva una parte del reclamo, podría tener incenti-
vos para desalentar la presentación de demandas eficientes. El abogado
a quien se le ofrece un 20% del resultado debe internalizar el costo
total de preparar el pleito y sólo el 20% de su valor a futuro. Depen-
diendo del tipo de mercado, esto puede o no constituir un problema,
pero muchos abogados podrían rechazar demandas cuyo costo total
de presentación es menor que el beneficio esperado.
Un buen modo de superar problemas de agencia en el mercado
de la abogacía es la reputación y es probable que esto explique la ten-
34 Para este tema, ver COOTER, ROBERT D. - ULEN, THOMAS S., Derecho..., cit., ps. 585-
591. Tomo los argumentos centrales de este libro.
dencia a agruparse en grandes firmas en los mercados más grandes,

las afiliaciones a asociaciones profesionales, y buena parte de la de-
manda de los certificados académicos. Los abogados de renombre
usualmente tienen mejores incentivos para eliminar parte del proble-
ma de agencia, sobre todo por los incentivos de largo plazo y la ma-
yor visibilidad y exposición a la que están expuestos. Quizás, el arre-
glo ideal, desde la eficiencia, sería que el abogado internalice por
completo el costo y el beneficio esperado de la acción, lo que se logra
por medio de un mercado en el cual las personas venden las acciones
a estudios jurídicos, algo que en general está prohibido en la mayor
parte de los países del mundo 35.
VII. DISTRIBUCIÓN DE COSTOS DEL PROCESO
Los gastos no sólo tienen incidencia al inicio del juicio, sino que
inciden en las decisiones de las partes durante la totalidad del proce-
so, aun cuando deberían tener menos incidencia sobre el final. Una
persona racional gasta en un pleito hasta el punto en el cual el último
dólar gastado incrementa el valor esperado del juicio, al afectar posi-
tivamente la probabilidad de ganar en exactamente un dólar 36. Pero
la racionalidad individual puede o podría llevar a decisiones conjun-
tas poco eficientes: la decisión de gastar más dinero en un juicio in-
crementa la probabilidad de ganar pero disminuye la de la contraria.
Dados estos incentivos, los litigantes podrían tener incentivos para
gastar en el proceso una cantidad de recursos mayor a la eficiente 37.
Sin embargo, en tanto los gastos en litigios se contrarrestan mutua-
mente, las partes podrían tener buenos incentivos para acordar limi-
tar los gastos. Estos gastos, aun cuando podrían ser ineficientes, en
algunos casos pueden significar un beneficio social en tanto disminu-
yen la probabilidad de error 38.
La forma en la cual el proceso judicial distribuye costos es impor-
tante para explicar la conducta de las partes. En algunos tipos de proce-
sos, como los juicios laborales en la Argentina y otros países, donde el
demandado debe cargar con mayores costos que el actor e incluso pa-
35 Ver COOTER, ROBERT D. - ULEN, THOMAS S., Derecho..., cit., p. 587.

37 Ver POSNER, Richard A., Análisis..., cit., p. 530. Es que en estos casos las partes
pueden llegar a invertir mayores costos totales que los beneficios en juego (como suce-
de en carrera armamentística y otros casos donde las partes están “frente a frente” y el
que llega último paga toda la cuenta). Es probable que, como señala este autor, muchas
reglas procesales se hayan adaptado para eliminar estos problemas y, al mismo tiempo,
generar incentivos para sacar el mayor provecho de las pruebas.
gar parte de la prueba de su oponente en casos en los cuales se rechace

la demanda, el sistema tiende a generar mayor cantidad de litigios. Si
una parte está eximida de pagar gastos de proceso y además es la con-
traparte quien debe pagar parte de sus pruebas con independencia del
éxito de su reclamo, hay buenos incentivos para demandar en canti-
dad excesiva, efectuar planteos temerarios e inclusive oportunistas.
A nivel más general, un tema importante es el modo en el cual los
sistemas legales en general distribuyen los costos del proceso según el
resultado. En el derecho norteamericano, en general, cada parte se hace
cargo de sus propios costos, con independencia de los resultados del
proceso, mientras que en los países de tradición europea continental,
en general, quien pierde debe hacerse cargo de los costos.
La regla por la cual cada una paga sus costos con independencia
del resultado del proceso puede llevar a algunas ineficiencias, espe-
cialmente cuando se trata de conflictos entre partes de muy distinta
capacidad económica: una gran empresa podría contar con enormes
recursos para financiar su defensa en mejores condiciones que el res-
to de las personas. Esto podría llevar a que las personas pobres que
demandan empresas o personas ricas se vean forzados a arreglar. Por
su parte, el sistema que traslada todas las costas judiciales a la parte
vencida, al incrementar el costo de una eventual sentencia desfavora-
ble, tiene la ventaja de desalentar las demandas temerarias o poco se-
rias, y de generar incentivos para la realización de acuerdos entre las
partes más adversas al riesgo.
VIII. LA APELACIÓN
En la generalidad de los casos el poder judicial está estructurado

de manera jerárquica y, usualmente, se prevé la posibilidad de que tri-
bunales superiores conozcan por vía de apelación las decisiones fina-
les o interlocutorias de los tribunales inferiores. En general, el recurso
de apelación procede por sentencias o resoluciones de tribunales de
primera instancia y faculta a tribunales de apelaciones o segunda ins-
tancia a examinar y, eventualmente, revocar parte o la totalidad de la
sentencia del tribunal inferior.
La posibilidad de plantear un recurso de apelación permite que
tribunales superiores e independientes de aquel que actuó durante el
litigio examinen las sentencias o las resoluciones de estos tribunales,
y tiende a generar seguridad jurídica eliminando incentivos para que
los jueces de tribunales inferiores cometan errores o produzcan senten-
cias arbitrarias. En la actualidad, la posibilidad de apelar una sentencia
constituye un derecho garantizado por varios tratados internaciona-
les y una regla muy general en los sistemas judiciales.
En general, los jueces tienen mejores incentivos que los legislado-

res y burócratas para tomar decisiones imparciales o correctas. Las
reglas del proceso judicial desalientan la parcialidad y contienen in-
centivos para minimizar la influencia que los grupos de interés pue-
den ejercer sobre sus decisiones. En general, los jueces sólo pueden
decidir respecto del caso que las partes traen y no pueden regular as-
pectos generales de la actividad económica distribuyendo, al menos
en la cantidad que lo hacen las legislaturas o el ejecutivo, premios y
castigos a las empresas y personas. Por ese motivo los jueces tienen
menos incentivos para adoptar decisiones que favorezcan a grupos
especiales de interés que otros funcionarios públicos. En este senti-
do, la regla o el principio de independencia del Poder Judicial juega
un papel central en la imparcialidad y la eficiencia de las decisiones
judiciales.
Por otra parte, en general, aun cuando el juez pertenezca a algún
grupo de interés la incidencia de su decisión en su propia fortuna de-
bería ser en la generalidad de los casos baja. No es muy claro que un
juez que tenga tierras tenga muy poderosos incentivos para decidir
siempre a favor de los terratenientes, o el juez peatón a establecer re-
glas que protegen a las personas que sufren accidentes de tránsito. Aun
cuando éste fuese el caso, es probable que otros incentivos tengan peso
más directo, como la revocación de su fallo por un tribunal superior
o las sanciones administrativas o, eventualmente, un juicio político o
la critica profesional en un ambiente donde el costo de información
no es demasiado alto 39.
Los jueces, sin embargo, tienen estabilidad en el cargo que les li-
bera de las elecciones de los consumidores, en mayor medida que otras
profesiones; de modo que podrían tener incentivos para no siempre
adoptar buenas decisiones o trabajar con suficiente dedicación. Un
comerciante o abogado puede ser sancionado por su clientela, pero
los mecanismos para sancionar a un juez son algo más complejos e
intrincados.
Es probable, en este sentido, que jueces que son designados sin
términos temporales tengan buenos incentivos para tomar decisiones
independientes del poder político de turno. Es menos probable que
los jueces se vean condicionados, si los términos de la permanencia
judicial los vuelven independientes de los deseos de gobernantes ac-
39 POSNER, Análisis..., cit., p. 503. En un sentido similar, Cooter y Ulen señalan que
“en virtud de que el fallo de un caso dictado por un juez independiente no afecta su ri-
queza ni su poder, a los jueces no les cuesta más hacer lo que consideren correcto que
hacer lo que saben que es incorrecto. En consecuencia, los jueces independientes pue-
den guiarse por su conciencia acerca de lo que es bueno y correcto” (COOTER, ROBERT D.
- ULEN, THOMAS S., Derecho..., cit., p. 517).
tuales 40. Al mismo tiempo, la independencia y la intangibilidad de los

sueldos de los jueces podría incentivar cierta ineficiencia.
Partiendo de la premisa de que todas las personas tienden a ma-
ximizar su riqueza, es razonable presumir que también los jueces pro-
curen su propio interés en el contexto de sus condiciones laborales 41.
La cuestión que se plantea entonces es cómo el sistema normativo
puede generar incentivos para que los jueces desarrollen conductas
eficientes y desalentar las ineficientes 42. Los jueces, como grupo, po-
drían buscar metas personales tales como mejores salarios, estabili-
dad, reconocimiento social, por otros fines como el afianzamiento de
la justicia. Una forma de eliminar la imparcialidad y la mala aplica-
ción del derecho es por medio de la revisión de las sentencias por tri-
bunales superiores y es probable que la revocación de sentencias ten-
ga incidencia en la dedicación de los jueces para resolver de manera
adecuada.
La posibilidad de apelar las sentencias debería eliminar errores
por el examen que ex post hacen los tribunales superiores indepen-
dientes y, además, por los incentivos que eventualmente podrían te-
ner los jueces inferiores para que sus sentencias no sean revocadas.
Con independencia del efecto que la cantidad de sentencias revoca-
das pueda tener en la carrera de un juez, quizás, pueda tener impac-
to negativo en su prestigio y popularidad entre los miembros de la
profesión 43.
La decisión de apelar se explica apelando al modelo simple que
se comentó anteriormente: aquella parte que se ve perjudicada con
40 POSNER, Richard, Análisis..., cit., p. 502.

41 POSNER, Richard, “What do judges and justices maximize? (The same thing as
everyone else does)”, Supreme Court Economic Review, vol. 3, 1993, ps. 1-41. Posner
sugirió un simple modelo para explicar la función de utilidad de un juez: U = U(tj, tl, I,
R, O) donde tj es el tiempo que el juez dedica a su trabajo, tl el tiempo que dedica al
ocio, I el ingreso limitado al salario, R la reputación y O otras fuentes de popularidad
discutidas en el artículo, como popularidad, renombre, prestigio y evitar que sus sen-
tencias sean corregidas por un tribunal superior.
42 Juan V. Sola afirma que “las reglas de mercado no se aplican a los jueces, es
decir, el mercado establece premios y castigos para un inversor que invierte errónea-
mente o para el administrador que no analiza claramente su sistema de costos o premia
a los que ofrecen productos mejores y más baratos que los consumidores desean y bus-
can. No ocurre esto con la decisión judicial aunque sí de alguna manera ocurre en el
mercado político” (SOLA, Juan V., Constitución y economía, cit., p. 476).
43 Se ha mostrado que la cantidad de sentencias revocadas no tiene incidencia en
la probabilidad de los jueces americanos de distrito de ser promovidos (ver HIGGINS,
Richard S. - RUBIN, Paul H., “Judicial Discretion,” Journal of Legal Studies, vol. 9, 1980,
p. 129). Sin embargo, no es seguro que la revocación de sentencias no tenga otros efec-
tos negativos, como pérdida de renombre o prestigio, y que la tasa de revocación de
sentencias no tenga incidencia en la promoción de jueces en otros sistemas judiciales.
una decisión adversa que considera errónea tiene incentivos para apelar
sólo cuando el valor esperado de la decisión del tribunal de alzada es
superior al costo de interponer el recurso. La apelación debería ser
más probable cuanta más distancia haya entre la resolución apelada
y el derecho vigente: el valor actual del reclamo debería ser más gran-
de allí donde el apartamiento del derecho vigente es más importante.
Los jueces de alzada, de ese modo, no sólo eliminan el costo del
error judicial ex post examinando decisiones y sentencias apeladas,
sino que generan incentivos ex ante para que los jueces minimicen el
error en las sentencias. Los jueces de tribunales superiores contribu-
yen, además, a generar reglas legales uniformes que hacen más pre-
visible el sistema legal y que debería contribuir a disminuir la tasa de
litigios 44.
Sin embargo, es evidente que una regla muy amplia para apelar
resoluciones intermedias de los tribunales podría ser demasiado cos-
tosa en términos de recursos y tiempo, y es por eso explicable que
muchos sistemas procesales contengan reglas por las cuales sólo algu-
nas decisiones interlocutorias son apelables y que en general concen-
tran, en un momento acotado y con una única resolución, todas las
quejas respecto de decisiones previas a la sentencia final.
IX. EFICIENCIA Y DERECHO COMÚN
Una de las hipótesis más interesantes del enfoque económico del

derecho es que los tribunales tienden a seleccionar reglas legales efi-
cientes sin que ésa sea una meta consciente de los jueces, del mismo
modo que las personas cuando compran y venden bienes en los mer-
cados no buscan modificar los precios para que las demás personas
tomen mejores decisiones. El argumento es que el sistema judicial
basado en precedentes del tipo del derecho común promueve reglas
eficientes sin que ésa sea la meta de los jueces y las partes intervinientes
en el proceso. En otros términos, en el campo legal, como en los mer-
cados, opera un proceso de ajuste que promueve reglas eficientes.
Hay diversos argumentos que han sido esgrimidos a favor de la
tesis de la eficiencia del derecho común, pero la idea central es que las
reglas o las leyes ineficientes son desplazadas por reglas eficientes a
44 Posner sostiene que hay un mecanismo regulador natural de la cantidad de ape-

laciones, en tanto incluso cuando los individuos tienen pocos incentivos para apelar,
aun en cuestiones donde el valor social de la jurisprudencia es muy alto, la menor can-
tidad de decisiones de los tribunales superiores debería llevar a reglas menos eficientes,
claras y estables, y, por lo tanto, a mayores apelaciones, las que a su turno deberían
llevar a corregir este problema de acción colectiva (POSNER, Richard A., Análisis..., cit.,
p. 549).
un doble nivel. A un primer nivel, el argumento afirma que las reglas

ineficientes son más litigadas que las reglas eficientes y los tribunales
actuarían como filtro que elimina reglas ineficientes 45. En un segun-
do plano, que las personas eligen reglas eficientes en vez de reglas
ineficientes para hacer sus acuerdos y regular su comportamiento, para
obtener mayores beneficios derivados de la cooperación.
En cuanto al primer argumento, hay razones, aun cuando proba-
blemente no concluyentes, para suponer que la leyes ineficientes pue-
den ser más cuestionadas que las leyes eficientes en el ámbito de los
tribunales. La eficiencia pide que se asignen los derechos en sus usos
o empleos más valiosos, medidos en lo que las partes están dispuestas
a pagar o entregar a cambio. Cuando las leyes o las reglas de derecho
ineficientes asignan derechos a las partes que las valoran menos, la
probabilidad de que esa regla sea cuestionada en los tribunales es más
grande, puesto que la pérdida del derecho se produce respecto de la
parte que más la valora y, por lo tanto, quien está dispuesta a gastar
más para litigar la regla.
En otros términos, el argumento asume que las reglas ineficientes
deberían ser más cuestionadas que las reglas eficientes y que además
se deberían destinar más recursos a cuestionarlas 46. Las partes que
tienen más para ganar de una regla enfrentarían incentivos para invertir
más recursos que sus adversarios, llevando al sistema a generar reglas
que promueven la creación de riqueza. Regla que luego se reproduce
y logra estabilidad en los tribunales. El modelo básico del litigio que
se ha expuesto puede ayudar a comprender mejor el argumento: si las
partes valoran lo mismo una demanda, tienen buenos incentivos para
arreglar el pleito y no gastar en el proceso judicial. Si una regla es
ineficiente, la parte que puede ganar más de un cambio en la regla
tiene más para ganar del litigio que la parte demandada y esa diferen-
cia de valoraciones favorece el litigio en vez del arreglo. Y de ese modo
el proceso actúa como un filtro que elimina reglas ineficientes.
Hay algunos elementos del proceso y sistema judicial que los ase-
mejan a los mercados. El derecho constituye un sistema descentrali-
zado de gobierno social basado en penas que, en general, colocan pre-
cios adecuados para diversas externalidades; es decir, coloca penas
iguales para todos los individuos que toman en cuenta el costo de opor-
tunidad de las decisiones. Usualmente el sistema de derecho de da-
ños, por ejemplo, pide dejar a la víctima como estaba antes del ac-
45 El artículo clásico es: RUBIN, Paul, “Why is...?”, cit., ps. 51-61.
46 Para un examen de este asunto, ver COOTER, Robert - KORNHAUSER, Louis, “Can
Litigation Improve the Law Without the Help of Judges?”, Journal of Legal Studies, vol. 9,
nro. 1, 1980, ps. 139-163.
cidente, y el derecho de los contratos dejar a ésta como si se hubiese

cumplido el convenio. Como se ha examinado, buena parte del de-
recho civil coloca precios, en general correctos, a determinadas con-
ductas y deja a las personas la decisión sobre respetar o no la regla
legal.
El proceso judicial es además impersonal y más descentralizado
que el proceso legislativo. En el proceso judicial, normalmente, se
examinan conductas de las personas con independencia de otras ca-
racterísticas o méritos relativos que usualmente sí se toman en cuen-
ta en las legislaturas 47. Normalmente, el juez debe fallar conforme
reglas de derecho abstractas y generales que dejan o deberían dejar
menos espacio para consideraciones redistributivas: en general, el rico
no puede apelar a su riqueza ni el pobre a su condición de tal para
eximirse de responsabilidad. Las reglas legales, centralmente, están
diseñadas para examinar conductas antes que las características de
las personas 48.
Pero la mano invisible del poder judicial podría funcionar de
manera menos eficiente que los mercados. En éstos, en general, los
productores pueden apropiarse del valor de los bienes que colocan a
la venta y pueden excluir a quienes no pagan. Las leyes, en cambio,
tienen un componente de bien público, puesto que favorecen a una
gran parte de la sociedad, y los demandantes particulares en una va-
riedad importante de casos sólo se llevan una pequeña fracción del
valor social de las sentencias. Este problema de bien público puede
incentivar a que las leyes se litiguen en menor cantidad que la eficien-
te 49. Y aun si los efectos de las reglas están concentrados, no es muy
claro que los costos y los beneficios de las reglas legales alternativas
estén igualmente distribuidos entre todos los agentes relevantes de un
problema legal.
Por otra parte, aun cuando probablemente de forma atenuada
algunos problemas típicos del proceso legislativo podrían tener inci-
dencia en los tribunales. Quizás, un grupo pequeño y organizado po-
dría litigar más activamente para obtener beneficios de la apática y
desorganizada sociedad, y conseguir reglas legales ineficientes favo-
47 No sucede lo mismo en el campo de la política. Para un examen comparativo

entre el mercado de bienes y servicios, y los incentivos en el terreno de la política, ver,
p. ej., LEONI, Bruno, “El proceso electoral y el proceso de mercado”, Libertas, vol. 23,
1997, ps. 3 y ss. Leoni es un autor poco conocido cuyo trabajo, en mi opinión, contiene
ideas muy interesantes. Para un examen del pensamiento de Leoni, IANNELLO, Pablo A.,
“La Influencia de la tradición romanista en el pensamiento de Bruno Leoni”, Revista de
Análisis Institucional, vol. 3, 2009.
48 Ver POSNER, Richard A., Análisis..., cit., p. 489.
rables a sus intereses, aun cuando debería ser menos costoso obtener
beneficios por medio de la legislatura 50.
Otro problema adicional del argumento es que muchas veces con-
viene a las partes arreglar un pleito antes que litigar, aun cuando la
regla en disputa sea ineficiente. Sólo un porcentaje muy chico de las
disputas terminan en los tribunales y probablemente el filtro de los tri-
bunales tendría un papel más bien limitado en la selección de reglas
legales 51.
La psicología cognitiva y la economía de la conducta, por su par-
te, ofrecen argumentos de su propia cosecha: si la extendida observa-
ción experimental, que afirma que las personas valoran más aquello
que poseen que la perspectiva de una ganancia de igual magnitud, es
correcta, las personas podrían litigar menor cantidad que lo eficiente.
El sesgo a la sobreestimación del statu quo frecuente en experimentos
podría tener efectos sobre la eficiencia relativa del derecho común.
Por otra parte, si las personas tienen racionalidad limitada y calculan
mal las probabilidades, quizás el modelo de la litigación selectiva en-
frente problemas adicionales, según la magnitud de este problema. Sin
embargo, quizás los abogados sean capaces de eliminar muchos de
estos sesgos y calcular mejor las probabilidades, y tal vez la mano invi-
sible del poder judicial funciona correctamente o cerca de la eficiencia.
Quizás el proceso de selección de reglas eficientes es algo más cons-
ciente. Tal vez, las reglas centrales del derecho común y el derecho
civil tradicional se formaron durante un periodo donde los jueces y
demás actores políticos relevantes valoraban el sistema de libre mer-
cado, favoreciendo resultados eficientes. Otra posibilidad es que los
jueces, como la mayoría de las personas, según Posner, consideren en
forma actual que la eficiencia constituye un valor social importante.
Después de todo el objetivo rival más evidente, la redistribución de la
riqueza, constituye una meta para la cual el sistema legal no tiene venta-
ja para alcanzar, respecto de otros instrumentos, como los impuestos.
Las leyes, como se comentó en el primer capítulo, constituyen
herramientas pobremente equipadas para redistribuir. Es difícil carac-
terizar la riqueza de los litigantes por categorías, y otras variables in-
dependientes de la ley pueden afectar los resultados distributivos de
las reglas legales. Los jueces pueden fallar a favor de los inquilinos,
pero no pueden impedir que suba el precio de los alquileres o que los
50 Ver, p. ej., ROWLEY, Charles W., “The Common Law in Public Choice Perspective”,
Hamline Law Review, vol. 12, nro. 2, 1989, ps. 355-383.
51 LANDES, William M., “An Economic...,” cit., 1971, ps. 61-108. Para una crítica al
argumento en general: TULLOCK, Gordon, “The Case Against the Common Law”, The
Blackstone Commentaries, nro. 1, The Locke Institute, Durham, 1997.
propietarios no alquilen. Los jueces además fallan las causas que les
llevan las partes y usualmente no pueden tomar decisiones redistribu-
tivas de largo alcance social, ni cuentan con información para desa-
rrollar planes redistributivos, ni disponen de recursos, usualmente en
manos del poder ejecutivo. Sin embargo, esto por sí sólo no explica la
eficiencia del derecho común y no es muy claro que los jueces no em-
pleen otros criterios además de la eficiencia, como por ejemplo, las
concepciones o las intuiciones de justicia predominantes en la socie-
dad. Aun si los jueces buscasen la eficiencia, no es muy claro que sean
suficientemente competentes en teoría económica. En general, las fa-
cultades de derecho sólo ofrecen un curso introductorio de economía.
Otra razón, probablemente más fuerte, que permite sostener la
eficiencia del derecho común o derecho de base jurisprudencial, es la
selección de reglas sociales eficientes. Las reglas sociales eficientes pro-
mueven la cooperación y es probable que en muchos contextos reglas
eficientes desplacen o sean más empleadas que las reglas ineficientes.
Buena parte del sistema legal está compuesto por reglas legales que
no son producto del diseño legislativo, sino de una lenta evolución
basada en la experiencia social. Los jueces muchas veces aplican las
reglas legales vigentes en la sociedad, aquellas que permiten a las per-
sonas ajustar sus expectativas. En el capítulo tercero se ha expuesto
sobre la eficiencia de las reglas sociales. La idea central es que una
norma social es eficiente cuando promueve la cooperación y minimi-
za efectos externos sobre otras personas.
Los jueces medievales, por ejemplo, en el contexto del desarrollo
del derecho mercantil, aplicaban las reglas a las cuales, por conven-
ción, los mismos comerciantes se sometían. Buena parte de las ins-
tituciones legales comerciales vienen de las normas que fueron se-
leccionadas en las prácticas sociales. Probablemente, buena parte
del sistema legal captura propiedades de eficiencia, porque los códi-
gos clásicos y la jurisprudencia se ocuparon de descubrir el derecho
existente en la sociedad antes de crearlo sobre bases enteramente
racionalistas 52.
Un clásico argumento del Iluminismo escocés, revitalizado durante
mediados del siglo XX por Hayek, sugiere que muchas reglas e insti-
tuciones sociales, entre las que cuenta el derecho, no provienen de un
plan maestro ideado por un grupo de notables, sino de la lenta evolu-
ción de reglas derivadas de la experiencia 53. Para Hayek, la evolución
cultural consiste en un mecanismo de selección de reglas que evolu-
52 Ver COOTER, ROBERT D. - ULEN, THOMAS S., Derecho..., cit., p. 640.

53 Ver GALLO, Ezequiel, “La tradición del orden social espontáneo: Adam Ferguson,
David Hume y Adam Smith”, Libertas, vol. 6, 1987, ps. 131 y ss.
cionan espontáneamente permitiendo mayor coordinación social. Es-

tas reglas, como las que forman el lenguaje, por ejemplo, habrían evo-
lucionado en el tiempo, concentrando mayor información y conoci-
miento del que puede adquirir un planificador centralizado. Las reglas
exitosas permitirían lograr mejor coordinación social, en particular
transmitiendo información y conocimiento local no disponible para
los actores individualmente considerados 54.
Desde este enfoque, el derecho común constituye un sistema des-
centralizado de toma de decisiones que permite que sean las personas
las que eligen las reglas legales y que éstas cambien gradualmente per-
mitiendo mejores adaptaciones según los contextos y los cambios his-
tóricos 55. La finalidad del derecho es que las personas coordinen ex-
pectativas de modo exitoso y son las personas las que cuentan con
mejor información que el juez y el legislador. Un juez estilo Hayek
debería examinar cuáles pretensiones o expectativas son legítimas y
cuáles reglas mantienen el orden normativo más general que hace
posible la coordinación entre planes individuales sobre la base de re-
glas abstractas que no contienen finalidades específicas. El derecho,
al final, más que promover una meta específica, como el incremento
del bienestar en sentido estricto, persigue (en esta concepción) que las
personas tengan mejor conocimiento para tomar decisiones más con-
sistentes con las expectativas de los demás, en un contexto de reglas
54 HAYEK, Friedrich von, Law..., cit., ps. 114-116. Para un examen más hondo del
enfoque de Hayek, ROJAS, Ricardo M., “El orden jurídico espontáneo”, Libertas, vol. 13,
1990, ps. 187 y ss. Enrique Ghersi ha empleado ideas de Hayek para examinar la com-
petencia de las fuentes del derecho: GHERSI SILVA, Enrique, “El carácter competitivo de
las fuentes del derecho”, RIIM, vol. 47, 2007. Para un examen del aporte de Hayek a la
teoría legal, SANTANATOGLIA, Eliana M., “La teoría jurídica de Friedrich A. von Hayek. Sus
antecedentes y aportes epistemológicos a la teoría jurídica”, Revista de Análisis Insti-
tucional, vol. 2, 2008, ps. 113 y ss.
55 Esta explicación, sin embargo, no necesariamente es consistente con la explica-
ción del derecho del AED. Un autor, como Posner, p. ej., tiene una mirada distinta a la
de Hayek. Hay en ambos autores una diferencia fuerte respecto del problema del conoci-
miento e información que tiene implicancias en manera en la cual ambos explican el
derecho. Probablemente un juez del tipo de Posner tendría más confianza en la capacidad
del tribunal de conocer cuál es la regla que mejora a la sociedad en términos de eficien-
cia. Pero si la meta es la coordinación social y contar con mejor conocimiento para
tomar decisiones en contextos sociales, un juez del tipo Hayek podría insistir en la nece-
saria falta de conocimiento e información del juez para “mejorar” el sistema legal, que
constituye, como el lenguaje, un orden espontáneo evolutivo que contiene información
dispersa y tácita no fácilmente articulable o accesible a actores individuales. En casos
difíciles, el juez debe emplear cierta lógica situacional para encontrar la mejor regla
que satisface las expectativas de las partes en litigio y no mejorar el derecho en térmi-
nos externos a la ley, aun si la meta es la eficiencia. Es interesante la opinión de Posner
sobre el pensamiento legal de Hayek: POSNER, Richard A., “Hayek, Law, & Cognition”,
NYU J. L. & Liberty, vol. 1, 2005, ps. 147 y ss.
que contienen mucha más información y conocimiento del que puede

obtener válidamente un juez 56.
La eficiencia del derecho común o derecho de base consuetudinaria
y jurisprudencial constituye un tema complejo que no puedo exami-
nar en este trabajo. Pero en conjunto, los argumentos expuestos per-
miten sugerir cierta tendencia a la eficiencia del derecho común o de
base jurisprudencial, al menos respecto del derecho de origen legisla-
tivo. Mientras el examen de las reglas centrales del derecho común y
civil tradicional (muchas de las cuales son producto de la jurispru-
dencia aun cuando estén legisladas) parecen mostrar cierta compati-
bilidad con la eficiencia, la lista de reglas legales ineficientes de base
legislativa sería o podría ser muy extensa 57. Como se examinó en el
capítulo II, los legisladores enfrentan, en muchos casos, incentivos para
favorecer procesos redistributivos antes que productivos y, en gene-
ral, podrían ser influenciados por los grupos de interés en mayor me-
dida que los tribunales.
56 Desde luego que algunos empleos de los criterios de eficiencia en el campo so-
cial son muy parecidos. La idea de que las reglas deben lograr equilibrios que hagan
consistentes las elecciones de muchos operadores es un clásico de la economía y una
idea muy trabajada también en AED. Pero no estoy muy seguro, y no puedo explorar
ahora sus puntos en común y diferencias con la explicación de Hayek.
57 Posner cita como ejemplo, para Estados Unidos, el salario mínimo, la ley de segu-
ridad automovilística, la Ley Nacional de Relaciones Laborales y las restricciones a la
competencia bancaria, pero advierte que la lista podría ser enorme. POSNER, Richard A.,
Análisis..., cit., ps. 492-493.
BIBLIOGRAFÍA
ACCIARRI, Hugo H., Elementos de análisis económico del derecho de daños,

Asociación Latinoamericana y del Caribe de Derecho y Economía y Centro
de Derecho y Economía de George Mason University, 2008.
ACCIARRI, Hugo - CASTELLANO, Andrea - BARBERO, Andrea, “¿Tomar un prés-
tamo o demorar un juicio? Análisis económico de los efectos de la tasa de
interés sobre la demora judicial”, RIIM 47, 2007.
ACCIARRI, Hugo H. - ROMERO, Melisa, “La fórmula de Hand y el Cheapest Cost
Avoider en el derecho argentino”, LL 2007-5-517.
ACHESON, James M., The Lobster Gangs of Maine, The University Press of
England, 1988.
ACKERMAN, Bruce A., Economic Foundations of Property Law, Little, Brown
and Company, Boston - Toronto, 1975.
ADLER, Matthew - POSNER, Eric, “Implementing Cost-Benefit Analysis”, en
ADLER - POSNER (eds.), Cost-Benefit Analysis, Legal, Economic, and Philoso-
phical Perspectives, The University of Chicago Press, 2001.
AKERLOF, George, “The Market for ‘Lemons’: Quality Uncertainty and the
Market Mechanism”, Quarterly Journal of Economics, vol. 84, nro. 3, 1970.
ALCHIAN, Armen A., “Some Economics of Property Rights”, en ALCHIAN, Ar-
men A., Economic Forces at Work, Liberty Fund, Indianapolis, 1977.
ALCHIAN, Armen A. - DEMSETZ, Harold, “El paradigma de los derechos de apro-
piación”, Hacienda Pública Española, vol. 68, Ministerio de Hacienda, Ins-
tituto de Estudios Fiscales, Madrid, 1981.
ALTERINI, Atilio A., Contratos, civiles - comerciales - de consumo. Teoría gene-
ral, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1998.
ALTERINI, Atilio A. - AMEAL, Oscar J. - LÓPEZ CABANA, Roberto M., Derecho de
las obligaciones civiles y comerciales, 2ª ed. actualizada, Abeledo-Perrot,
Buenos Aires, 2003.
ANDERSON, Terry L. - LEAL, Donald R., Ecología de mercado, Unión, Madrid,
1993.
ANDREONI, J., “Privately Provided Public Goods in a large Economy: the Limits
of Altruism”, Journal of Public Economics, vol. 35, 1998.
AXELROD, Robert, La complejidad de la cooperación, Fondo de Cultura Eco-
nómica, México, 2004.
— La evolución de la cooperación, Alianza, Madrid, 1986.

6 Stordeur Analisis Economico Del Derecho Caps V - VI - VIII Clases 7 y 8

Hochgeladen von

Dokumentinformationen

Originaltitel

Copyright

Verfügbare Formate

Dieses Dokument teilen

Dokument teilen oder einbetten

Freigabeoptionen

Stufen Sie dieses Dokument als nützlich ein?

Sind diese Inhalte unangemessen?

Copyright:

Verfügbare Formate

6 Stordeur Analisis Economico Del Derecho Caps V - VI - VIII Clases 7 y 8

Hochgeladen von

Copyright:

Verfügbare Formate

CAPÍTULO V

ECONOMÍA DEL DERECHO DE DAÑOS

En los capítulos anteriores se comentó que el derecho puede ser

La vida social genera accidentes, los cuales suponen costos para

contratos para internalizar los costos externos derivados de acciden-

4 Para un artículo importante que muestra la conexión entre costos de transacción

En muchos casos, desde luego, un mismo hecho dañoso puede

II. ELEMENTOS BÁSICOS DEL DERECHO DE DAÑOS

La teoría legal, en las dos más importantes tradiciones jurídicas,

5 En este capítulo nos vamos a ocupar centralmente de casos de accidentes y sólo

denominada genéricamente víctima. En estos casos la ley, en general

El daño consiste básicamente en una externalidad negativa y, por

de Cristo, donde se estableció la indemnización por daños causados no intencionalmente

les, exige que en casos de daños accidentales (es decir, no intencio-

El otro elemento determinante de la responsabilidad por acci-

el mismo número, dedicado a economía de la felicidad y derecho (UBEL, Peter A. -

permitida la que causó el accidente. El tribunal rechazó el argumento

un paquete pequeño, de unos 40 centímetros de largo, y estaba cu-

15 Extracto de la descripción de los hechos efectuada por el tribunal, tomada de

este sentido es el célebre “Sindell v. Abbot Laboratories” 19, donde se

ponsabilidad y prácticas frecuentes de los tribunales para imputar

Los sistemas legales reconocen dos grandes familias o clases de

tencionalidad de dañar. En otros términos, bajo esta regla, un deman-

III. LA DEFINICIÓN ECONÓMICA DE LA NEGLIGENCIA:

El supuesto de que los individuos toman decisiones con la finali-

la cual conducen, otra variable que tiene incidencia en los accidentes.

usualmente empleado en teoría legal, para que sea de utilidad en el

mistas desarrollaran el modelo básico de la teoría legal de los acci-

propietarios a pagar daños a una mujer que tropezó en las escaleras,

32 Véase ACCIARRI, Hugo H. - ROMERO, Melisa, “La fórmula de Hand y el Cheapest

Una persona adversa al riesgo estaría dispuesta, sin embargo, a

Lo relevante es considerar los efectos de aumentar o disminuir la

35 El modelo básico es empleado, con diferencias de matices, en la mayor parte o

Este simple modelo puede ser utilizado con la finalidad de exa-

En las páginas que siguen, voy a emplear el modelo para exami-

IV. LOS SISTEMAS DE RESPONSABILIDAD EN GENERAL

Las sociedades adoptan diversos sistemas o reglas para atribuir

demandado no puede oponer una defensa fundada en el adecuado nivel

potenciales podían generar daños graves a gran cantidad de personas,

39 Ver, p. ej., HIRSCH, Werner Z., Law..., cit, p. 141.

capacidad de generar riesgos altos a terceros. Los requisitos son que

41 En los casos en los cuales el hecho se produce a consecuencia de la negligencia

evalúa en qué medida las diversas reglas de responsabilidad inducen

La primera regla que debemos considerar es la ausencia de res-

2. La responsabilidad objetiva o estricta

La responsabilidad objetiva o estricta hace pagar al victimario la

nos económicos, haber alcanzado el nivel donde aumentos de “B”

mación, o para casos donde el costo de evitar es muy alto y sería

por ejemplo, pobremente en materia de seguridad 45. Por otra parte,

45 COOTER, ROBERT D. - ULEN, THOMAS S., Derecho..., cit., p. 472.

consumidor. Una regla de responsabilidad por negligencia, que es más

rrencia del accidente, la responsabilidad objetiva o estricta no ofrece

Examinemos ahora los incentivos en la responsabilidad objetiva

Juego de la responsabilidad objetiva

modo que el costo esperado del accidente es de $ 5 (la mitad de $ 10).

(una mitad de $ 10), de modo que su costo esperado es de $ 6. El si-

Una regla de responsabilidad objetiva exige al actor, para tener

49 Si el conductor adopta X, su pago es de –2 en vez de –6 y si adopta Y, su pago es

rrespondiente reducción de “PL”, las personas tienen incentivos para

Juego de la responsabilidad por negligencia simple

Si ambos adoptan un nivel de cuidado eficiente, ambos jugado-

información puede no estar disponible o ser muy costosa. Quizás por

50 Véase, p. ej., POSNER, Análisis..., cit., ps. 159 y 160.