APUNTES DE ÍNDOLE CORPORATIVA SOBRE LOS CONTRATOS

DE CONSORCIO Y ASOCIACIÓN EN PARTICIPACIÓN

Gino Francesco Ontaneda González (*)1

“Saber que no se sabe, eso es humildad. Pensar

que uno sabe lo que no sabe, eso es
enfermedad” – Lao -Tse

Sumario:

A. INTRODUCCIÓN

B. CONTRATO DE CONSORCIO
I. Aproximación al concepto de Consorcio.
II. Características principales de un Consorcio.
III. La Administración en un Contrato de Consorcio.
IV. La representación del Consorcio.

C. CONTRATO DE ASOCIACIÓN EN PARTICIPACIÓN

V. Aproximación al concepto de Asociación en Participación.
VI. Características principales de un Contrato de Asociación en Participación.
VII. Derechos del Asociado.
VIII. Responsabilidad en caso de incumplimiento de obligaciones.
IX. Obligación solidaria.
X. Representación

1 Bachiller de la Facultad de Derecho de la Universidad San Martín de Porres. Lima – Perú.

1
 A. INTRODUCCIÓN

Antes de abordar las breves líneas que expondré en el presente trabajo (que
consiste principalmente en dilucidar ciertos aspectos diferenciales entre los
Contratos de Consorcio y de Asociación y Participación descritos en el libro V de la
Ley General de Sociedades) debo hacer mención de ciertas razones que me
impulsaron a indagar y profundizar en tales Contratos.

Una de dichas razones es la asociada a su utilidad práctica (de los Contratos

Asociativos) en sectores como el pesquero e inmobiliario, en los que
frecuentemente -por la breve experiencia adquirida- se les usa como vehículos
facilitadores de negociaciones ante/entre entidades privadas y públicas.

El sector inmobiliario es un caso muy particular, en el que se reúnen propietarios e

inversores con la finalidad de explotar proyectos inmobiliarios, en los que la
celebración de un contrato Asociativo, en la mayoría de los casos, se torna en el
mejor instrumento regulador de sus intereses comerciales. Los propietarios, por un
lado, en su mayoría son titulares de los predios quienes no sólo ven en el vender
sus inmuebles como el resultado más óptimo que podrían obtener. Por ello, a
cambio de aportar sus inmuebles al negocio -por ejemplo- al término del proyecto
inmobiliario reciben flujos dinerarios desprendidos de la explotación del mismo,
unidades inmobiliarias del proyecto u otros pactos válidamente admitidos por la
legislación. Desde el frente de las inmobiliarias, constructoras y/o inversores,
asumen el rol de “manejo” del proyecto, construyendo el mismo, tramitando todo
tipo de licencias, contactando a los futuros propietarios de las unidades
inmobiliarios, oficinas, en otros términos, encabezando el negocio, en estricta
observancia de los pactos asumidos.

Sectores como el pesquero presentan diversos casos variopintos. Por poner un

caso muy particular, la pesquería de anchoveta, para cuyo efecto debe contarse con

2
un permiso específico, hoy en día es un régimen al que ya no se puede acceder
salvo en casos muy puntuales (cambio de embarcación por obsolescencia o
siniestro, o cambio de titularidad de embarcación por reorganización societaria, sólo
por citar unos ejemplos) Pues bien, en muchas ocasiones a las pesqueras que sólo
cuentan con permisos de pesca no les resulta económicamente viable operar sus
embarcaciones no sin antes haber negociado un contrato asociativo por el que se
acuerden realizar periódicas descargas de anchoveta en otras pesqueras que solo
cuentan, por su parte, con licencias para el procesamiento del recurso en cuestión
(recordemos que el recurso anchoveta, casi en su integridad, se destina al consumo
humano indirecto). Ello torna en casi ineludible la materialización de un pacto de
índole asociativo.

Pues bien, estos vehículos, como se mencionará en líneas posteriores, liberan a los
contratantes de la constitución de una sociedad (de no existir contratos asociativos
sería en muchos casos ineludible la formación de Sociedades), en la medida que el
negocio así lo pudiere ameritar. De otro lado, permiten a las partes que el enfoque
del negocio jurídico no se retrase por consideraciones estrictamente asociadas a la
constitución de una sociedad (preparación de Pacto y Estatuto Societario,
diligencias bancarias, apertura de RUC, legalización de libros societarios,
organización de la contabilidad, licencias administrativas y otros).

Un aspecto, en desmedro de la constitución de Sociedades a efectos de operar un

negocio jurídico predeterminado, es que los Contratos Asociativos permiten que las
partes, en ejercicio de su autonomía negocial, puedan agregar clausulados que los
Estatutos Societarios, por expresa imperatividad de la Ley General de Sociedades,
sancionan con invalidez.

3
 B. CONTRATO DE CONSORCIO

I. Aproximación al concepto de Consorcio

Los contratos asociativos o de colaboración empresarial tienen como finalidad

regular la participación de dos o más empresas en uno o varios negocios. Los
contratos de colaboración asociativa, o simplemente contratos asociativos, suponen
una integración parcial y no total de las empresas para desarrollar un negocio, y no
dan lugar a la formación ni a la disolución de una persona jurídica2.

Pues bien, el propósito de la celebración de un Consorcio, que es un contrato de

colaboración empresarial, reside en la integración o conjunción de la participación
de dos o más empresas para realizar un negocio en interés común de los
intervinientes3.

El Consorcio, por otro lado, no da lugar a relaciones de subordinación entre aquellos

que se asocian para emprender uno o más negocios. Las empresas que se unen
actúan horizontalmente, siendo de especial importancia la coordinación entre los
participantes4. Por ello, se afirma con razón que el contrato asociativo tiene un
carácter eminentemente instrumental, ya que es un medio para regular y ordenar
las relaciones jurídicas que desean establecer las partes contratantes, pero sin que
ellas adquieran carácter permanente.

2 Lorenzetti, Ricardo Luis, Tratado de los Contratos, Tomo III, Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires,
2000, p. 245.
3 Montoya Manfredi, Ulises, Derecho comercial, Tomo I, Grijley, Lima, 1998 (edición aumentada y
actualizada por Ulises y Hernando Montoya Alberti), p. 749.

4 Echaiz Moreno, Daniel, Los Grupos de empresa. Bases para una legislación integral, Universidad
de Lima, Serie Tesis, 2001, pp. 43 a 46.

4
En un contrato de Consorcio las partes convienen en aportar bienes, servicios o
derechos, distribuyéndose las responsabilidades del negocio a ser desarrollado, al
igual que se distribuyen los beneficios y las pérdidas que resulten del mismo.

Usualmente, se recurre a un Consorcio cuando las partes que se asocian se

encuentran en condiciones de aportar, cada una de ellas, experiencia, tecnología o
especialización, de modo que la unión de esfuerzos ofrezca un mejor resultado.

Además, la asociación transitoria de las empresas permite distribuir los costos entre
los participantes cuando el negocio o actividad propuesto requiere de inversiones
considerables5 o bien permitir que cada cual asuma los propios, pero permitiendo
una complementación de especialidades para un único proyecto.

A pesar que existe discusión sobre si el contrato de Consorcio, tal como se

encuentra regulado por la Ley General de Sociedades, corresponde a la figura del
Joint Venture, la ley peruana ha preferido el nomen iuris de Consorcio en razón que
el Joint Venture tiene una multiplicidad de significados que comprenden, inclusive,
a los contratos de colaboración empresarial que podrían dar lugar a la constitución
de una corporación6. Sin embargo, en materia societaria suelen intercambiarse las
denominaciones antes referidas: Consorcio y Joint Venture, por lo que las diversas
opiniones que se puedan encontrar sobre el Joint Venture no corporativo son
aplicables al Consorcio.

II. Características principales del Contrato de Consorcio

5 Óp. cit. Montoya, Ulises, 750 y 751.

6 Arias Schreiber Pezet, Max; Arias Schreiber Montero, Angela; Vega Mere, Yuri; Muro Rojo, Manuel,
Contratos modernos, Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 411. En el mismo sentido Elías Laroza,
Enrique, Ley General de Sociedades Comentada, Normas Legales, Trujillo, 1999, Segundo
Volumen, pp. 888 a 890.

5
Las más importantes que se pueden señalar son las siguientes7:

1) Regula las relaciones de participación o integración en uno o más negocios

de las partes que lo celebran;

2) No crea una persona jurídica distinta a quienes la integran;

3) Los participantes o consorciados participan de manera activa en los negocios

materia del contrato, es decir, cada miembro debe llevar a cabo las actividades
que han asumido al interior del acuerdo suscrito, sin perjuicio que al contratar
con terceros se obliguen de manera solidaria. Así lo establece la primera parte
del segundo párrafo del artículo 445º de la Ley General de Sociedades (LGS):
“Corresponde a cada miembro del consorcio realizar las actividades propias
del consorcio que se le encargan y aquéllas a que se ha comprometido”.

También debe tener presente, en este caso, lo previsto por el artículo 447 de
la LGS:

“Cada miembro del consorcio se vincula individualmente con terceros en el

desempeño de la actividad que le corresponde en el consorcio, adquiriendo
derechos y asumiendo obligaciones y responsabilidades a título particular.

Cuando el consorcio contrate con terceros, la responsabilidad será solidaria

entre los miembros del consorcio sólo si así se pacta en el contrato o lo dispone
la ley”.

4) Las tareas u obligaciones a cargo de cada una de las partes deben ser
coordinadas con los demás integrantes del Consorcio, de acuerdo a los

7 Laroza Elías, Ley General de Sociedades Comentada. Trujillo Normas Legales. 2000 p. 899.

6
 procedimientos y mecanismos establecidos en el contrato. Así lo establece la
segunda parte del segundo párrafo del artículo 445º de la LGS: “Cada parte
(...) debe coordinar con los otros miembros del consorcio conforme a los
procedimientos y mecanismos previstos en el contrato”. Nada impide que las
partes se obliguen solidariamente ante el tercero con el cual contrata el
consorcio de modo que en caso de incumplimiento de cualquiera de las partes
del consorcio con el tercero habilitará o permitirá a ésta a demandar a
cualquiera o a todos los miembros del consorcio para que uno, varios o todos
ellos respondan por la totalidad y enteramente por las obligaciones del
consorcio. Ello es posible dado que el consorcio no genera una persona
jurídica nueva cuya responsabilidad no se extiende a los socios más allá de su
aporte al capital de la sociedad.

5) Los bienes que se utilicen en el negocio en común son, en principio, de cada

uno de los consorciados que los ha aportado para la persecución del negocio;

6) Cada uno de los miembros del Consorcio asume, a título individual, derechos
y obligaciones ante los terceros, si bien suele ser común que la
responsabilidad de todos ellos sea asumida de manera solidaria ante el tercero
que contrata con el Consorcio; ello, sin embargo, no diluye la división de tareas
entre los componentes del contrato asociativo en función de su especialidad y
experiencia, así como de acuerdo a los pactos que son alcanzados por las
partes, es decir, de los convenios que atañen a sus relaciones internas;

7) Es característico que en un contrato de Consorcio se prevea de modo expreso

la distribución de utilidades o pérdidas, o los conceptos o actividades cuyos
costos y precio (o contraprestación cobrada al tercero) corresponderán a cada
una de las partes del acuerdo;

7
8) Dado que para la conjunción de esfuerzos suele ser importante la elección de
cada uno de los socios del negocio que será emprendido por el Consorcio, se
suele decir que el contrato tiene carácter personal8.

9) Es un contrato que deja un amplio margen de autonomía a las partes para

regular sus relaciones de la manera más conveniente para ellas, entre las que
suele identificarse las relativas al régimen de toma de decisiones.

10) Una de las connotaciones más importantes del Consorcio, y que tiene relación
con el carácter intuito personae que se señaló en precedencia es el deber de
lealtad que ha de existir entre los partícipes, lo que hace que la doctrina
remarque que la relación creada entre aquellos es de naturaleza fiduciaria.
Esa lealtad y buena fe no sólo debe existir en el momento de la celebración
del contrato sino que debe mantener en la etapa de ejecución, sin impedir que
los miembros continúen ejecutando independientemente sus negocios
particulares9.

III. La Administración en un Contrato de Consorcio

Como bien se ha dicho, uno de los temas cruciales en la operatividad de un

consorcio consiste en cómo se ejercita el control, no necesariamente ligadas al valor
de los aportes de los socios, aunque suele ser la regla especialmente por el hecho
de que los costos que se asumen se traducen en la asunción de mayores riesgos.

En cuanto al control se señala que existe el “control positivo” y el “control negativo”.

El primero implica técnicas o mecanismos en virtud de los cuales se puede llevar a

8 Pastor Argumedo, Reynaldo, Naturaleza jurídica del Contrato de Joint Venture, en Derecho,
Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Diciembre, 985, N° 39, p. 314.

9 Carranza Alvarez, César, El contrato de joint venture: Estudio general, en Revista Jurídica del
Perú, Editora Normas Legales, Trujillo, Julio 2002, Año LII, N° 36, p. 134.

8
cabo u orientar el contrato en una cierta dirección. El control negativo supone la
habilidad de uno de los consorciados para frenar o paralizar alguna acción negativa
o perjudicial por parte del Consorcio o de algún otro socio10.

La administración del Consorcio es crucial en la medida que, a diferencia de lo que

acontece con la Asociación en Participación, en la que existen socios ocultos en
tanto el negocio es administrado ante terceros únicamente por el llamado Asociante,
en el Consorcio cada parte asume obligaciones propias, pero es usual que se pacte
la solidaridad ante terceros, en cuyo caso en el propio contrato se deben contener
todas las normas o acuerdos relacionados con la administración ante tales terceros.
Es habitual que la administración se pacte a través de procedimientos centralizados,
lo que ocurre cuando se crea una gerencia que normalmente es asumida por uno
de los miembros del Consorcio, que suele ser la empresa líder del contrato
asociativo.

Sin embargo, la actuación de la gerencia puede ser controlada a través de la

creación de órganos colegiados (comité de gerencia, directorio o similar), cuya
función puede ir desde la atención de asuntos ordinarios hasta la solución de los
problemas relacionados con el incumplimiento de algunas de las partes del
consorcio11.

Usualmente se señala que en los contratos asociativos (a los cuales pertenece el

Consorcio) no existen obligaciones correlativas como en los contratos bilaterales;
ello, en razón que un gran número de aquellos son contratos plurilaterales, es decir,
existen dos o más contratantes12. Sin embargo, al interior del consorcio los

10 Óp. Cit, Arias Schreiber Pezet; Arias Schreiber Montero; Vega Mere; Muro Rojo, p. 439.
11 Talledo Mazú, César, La asociación en participación, el consorcio y el joint venture: aspectos
contractuales, en Cuadernos Tributarios, Asociación Fiscal Internacional (IFA), Grupo Peruano,
Diciembre 1998, N° 22, pp. 34 y 35.
12 Óp. cit. Lorenzetti, Ricardo Luis, p. 247.

9
miembros que lo integran asumen una serie de obligaciones entre ellos en lo que
atañe al régimen de administración y de toma de decisiones que implican
obligaciones exigibles entre los participantes, inclusive, y con mayor razón, si se
trata de asuntos que tiene que ver con la actuación del consorcio, como unidad,
ante terceros.

Como se indicara líneas arriba, para una adecuada coordinación y administración

de un Consorcio, las partes suelen crear estamentos similares a los de una
sociedad, que actúan como instancias de deliberación o como órganos ejecutivos
que deben implementar las decisiones que suelen adoptarse en los llamados
Comités que se crean como el estamento de mayor jerarquía en un Consorcio. En
otras palabras, las decisiones adoptadas en las reuniones de los “participantes” se
entienden y se consideran como las decisiones prevalentes en relación a las
decisiones que provengan de los administradores o gerentes del Consorcio, dada
la analogía que es posible advertir con relación a los órganos societarios, es decir,
entre la Junta de socios y las sesiones de un Directorio.

No siendo una persona jurídica, habrá de ser el contrato la principal fuente de

regulación de estos aspectos, debiendo decidirse quien representará a los
miembros del Consorcio si se ha pactado con terceros que habrá un único
representante.

Por ello, es necesario distinguir y precisar que es fundamental, al interior de un

Consorcio, crear órganos deliberativos, órganos de ejecución y órganos de control,
aunque por lo general los órganos de mayor prevalencia son los que ejercen control
sobre los ejecutores o representantes.

Pastor Argumedo, Reynaldo, Naturaleza jurídica del Contrato de Joint Venture, en Derecho, cit.,
p. 315.

10
Tal como se señaló, al no ser una sociedad, dicho contrato se puede manejar
mediante apoderados y el gobierno y dirección corre a cargo de todos los miembros.

Es entonces cuando se crean mecanismos similares a los societarios para formar

una voluntad en común en lo que respecta al gobierno del contrato, estableciéndose
la composición de tales instancias, el quórum, las normas sobre convocatorias, las
normas sobre adopción de acuerdos, los mecanismos de solución de conflictos,
entre otros.

La administración del Consorcio tiene relación con el “control conjunto” entre los
miembros del acuerdo asociativo; ese control comprende las facultades con las que
se encuentran investidos los participantes para dirigir el contrato. Ese control bien
puede recaer en manos de todos los miembros o delegarse en uno de ellos. Lo
relevante es que ninguno quede excluido de ese control13.

Por tal circunstancia, se ha señalado con acierto que el miembro de un Joint Venture
(o Consorcio, añadimos), tenga o no tenga la facultad de administrar la operación,
debe tener alguna forma de control y dirección sobre el proyecto así delegue el
ejercicio de ese control en los demás partícipes14. Nada impide que para tal fin se
constituyan o establezcan órganos o mecanismos de control.

Decíamos, además, que una de las prácticas usuales es que los partícipes de un
contrato asociativo designen a uno de los miembros como la empresa líder, la cual
asume las funciones de operador, para coordinar la actividad de los integrantes,
hallar las necesidades de garantías financieras, mantener la relación del grupo con

13 Óp Cit. Carranza Alvarez, p. 135.

14 Le Pera, Sergio, Joint Venture y sociedad, Astrea, Buenos Aires, 1984 pp. 76 y 77. Similar opinión
en Torres Vásquez, Aníbal, Contrato de joint venture, en Revista de Derecho y Ciencias Políticas,
Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Facultad de Derecho y Ciencias Políticas, Vol. 49,
Años 1991-1992, Lima, p. 259.

11
los terceros, asegurar el desenvolvimiento de los servicios, etc15. Sin embargo, sus
decisiones no pueden ser arbitrarias ni al margen de los acuerdos que contiene el
contrato de colaboración empresarial, ni tampoco puede actuar en contra de los
intereses de los miembros del consorcio. Dado que, usualmente, el representante
de todos ellos, debe obrar contemplando y protegiendo los intereses de todos ellos
de manera conjunta y recurrir a una decisión exclusivamente adoptada por los
partícipes cuando advierte que con su actuación puede lesionar los intereses de
todos o de algunos de ellos.

IV. La representación del Consorcio

Independientemente de la conformación de los órganos de gobierno, la actuación

de un Consorcio suele unificarse por medio del nombramiento o designación de un
representante16. En estos casos, los apoderados quedan sujetos a las reglas del
contrato de mandato y representación. Y es que, una cosa es la resolución de los
problemas que se presentan en las relaciones internas entre los partícipes de un
contrato asociativo y otra la necesaria designación de un vocero común,
especialmente en los casos en que la relación con el tercero con el cual contrató el
Consorcio exige la unificación de la coordinación con tal tercero, y todo ello sin
perjuicio que cada cual ejecute las prestaciones que le son propias de acuerdo con
lo previsto en el contrato.

Si, por ende, existe un gestor representante, se entiende que sus actos despliegan
eficacia que alcanza a los consorciados que le reconocieron la condición de
apoderado.

15 Torres Vásquez, Aníbal, Contrato de joint venture, en Revista de Derecho y Ciencias Políticas,
Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Facultad de Derecho y Ciencias Políticas, Vol. 49,
Años 1991-1992, Lima, p. 263 y 264.

16 Ídem, p. 266.

12
Debe quedar claro que los actos que celebre el representante ante el tercero deben
encontrarse encaminados única y exclusivamente a explotar el fin del negocio. Por
ello, si al contratar o actuar ante terceros, se extralimita en sus facultades y ello es
conocido por el tercero, el representante no debería obligar al co-asociado al cual
pretendió representar. Es posible que el consorciado que advierta un riesgo o
peligro para él, dé aviso al tercero, en cuyo caso se debe concluir que los actos o
acuerdos del representante excediendo sus atribuciones no debe tener eficacia
sobre el representado17.

Una de las situaciones que se advierte en doctrina es que el gestor del negocio
pueda actuar dolosamente frente a terceros, causando daños a los asociados. En
estos casos es posible que tal representante se hubiere extralimitado en el ejercicio
de los poderes que le han sido atribuidos, incumpliendo con la prestación o
buscando una ventaja económica personal, causando daños a sus copartícipes18.

Como bien se ha dicho: “De presentarse esta situación, al poseer la representación

del negocio y ser co-asociado, obliga con el mencionado acto a sus demás co-
asociados frente al tercero contratante. Pero ello no implica que los demás
asociados no le inicien una acción de daños y perjuicios (…) por mala gestión”19.

Debe recordarse, por otro lado, que el representante no sustituye a los órganos de
gobierno. Por ello, cuando el contrato prevé que las decisiones relacionadas con las
obligaciones de los consorciados ante el tercero deben ser adoptadas por las
instancias de administración que tienen el poder de deliberar y adoptar las
decisiones que atañen a las partes contrato, el representante no puede arrogarse
decisiones que se encuentren reservadas a tales órganos de gobierno.

17 Loc. cit. Pastor Argumedo., p. 318.

18 Ibídem

19 Ibídem.

13
14
 C. CONTRATO DE ASOCIACIÓN EN PARTICIPACIÓN

V. Aproximación al concepto de Asociación en Participación

Es el contrato que por el cual una persona (Asociante) concede a otra u otras
personas (Asociados), una participación en el resultado o en las utilidades de uno o
de varios negocios o empresas del Asociante, a cambio de determinada
contribución.

En ese sentido, el contrato de asociación en participación no constituye una persona

jurídica, y el Asociante concede a los Asociados la participación en los resultados
de un negocio íntegramente manejado por aquél, a cambio de una contribución en
bienes o servicios.

Por tanto, mediante el Contrato de asociación en Participación el Asociante obtiene

financiamiento para el emprendimiento de un negocio con las contribuciones
otorgadas por los Asociados, quienes a cambio obtienen la posibilidad de gozar de
una participación en el resultado.

VI. Características principales de un Contrato de Asociación en

Participación

1. La Asociación en Participación es únicamente un contrato que no genera ni

crea una sociedad o estructura corporativa. En virtud a dicho contrato se
vinculan un asociante y un Asociado.

2. Es un contrato que tiene como objetivo principal el crear y regular relaciones

de participación en empresas o negocios.

15
3. El asociante realiza única y exclusivamente la gestión del negocio o empresa,
actuando en nombre propio.

4. A pesar que el asociante actúa por cuenta y en nombre propio lo hace en

interés suyo y del asociado o inversionista que depositó su confianza en él.

5. No hay obligación de revelar a terceros los participantes del contrato, de

manera que los asociados aparecen “ocultos”, siendo el Asociante la única
persona “visible” frente a terceros.

6. Frente a terceros el único responsable es el asociante.

7. Las partes pueden ser personas naturales o jurídicas, que cuenten con un
interés común que los unifica.

8. No están sujetos a inscripción registral, y la única formalidad que la Ley

General de Sociedades requiere para su validez es que consten por escrito.

9. Para su ejecución, las partes están obligadas a efectuar las contribuciones en

dinero, bienes o servicios establecidos en el contrato.

10. Ante la falta de acuerdo respecto del monto de la contribución, las partes se
encuentran obligadas a efectuar las que sean necesarias para la realización
del negocio, en proporción a su participación en las utilidades.

11. Las contribuciones del asociado son utilizadas por el asociante, para el
negocio o empresa. Si ellas consisten en bienes, se presume que pertenecen
al asociante, aunque la Ley permita que permanezcan en propiedad del
asociado20.

20 La presunción no operará si el bien se encuentra inscrito.

16
12. El asociante no podrá atribuir participación a un tercero en el mismo negocio,
sin el consentimiento previo de los demás asociados.

13. Por su naturaleza, es el Asociante el que a través de una partida contable

incluida dentro de su patrimonio el que actúa ante terceros como: (i) propietario
del negocio (es decir, es el que adquiere los activos, insumos, contrata los
financiamientos, recibe los recursos del mismo, etc) y (ii) contraparte de los
contratos que celebra (el contrato de construcción, los contratos de
financiamiento, los contratos de venta de las unidades inmobiliarias, etc).

14. El asociado es un socio oculto ante los terceros y no tiene una titularidad
respecto de los activos del proyecto ejecutado en mérito a la Asociación en
Participación. Básicamente, el asociado espera el resultado del negocio para
participar en las utilidades o pérdidas del mismo de acuerdo a los porcentajes
que se hubiese establecido en el contrato de Asociación en Participación21.

VII. Derechos del Asociado

El asociado obtiene el derecho de i) control sobre los hechos administrativos

internos de acuerdo con lo estipulado, ii) exigir la rendición de cuentas del negocio
realizado, iii) si la contribución que realizó es de cosas fungibles o dinero, el
asociado solo conservará un simple derecho de crédito contra el asociante en caso
de quiebra de este; y iv) percibir las utilidades del negocio o empresa y retirar el
capital.

VIII. Responsabilidad en caso de incumplimiento de obligaciones

21 Al respecto Elías Laroza, indica que el artículo 439, se refiere a contribuciones y no aportes,
debido a que “no hay transferencia de propiedad sobre los bienes que los contratantes se obligan
a asignar o entregar al negocio o empresa y que no es obligatorio que los bienes que proporcionan
los asociados pasen a la propiedad del Asociante.

17
El Contrato de asociación en participación no es un Contrato de prestaciones
recíprocas, ya que el asociante no está en la obligación de efectuar una prestación
a favor del asociado y viceversa. En tal sentido, no sería posible la aplicación del
artículo 1428 del Código Civil.

No obstante, es posible pactar causales de resolución en el contrato de asociación

en participación e incluirse, a solicitud o condición previa del asociado, garantías
personales o reales en respaldo de la contribución realizada por el asociado, como
por ejemplo una fianza de fiel cumplimiento22.

IX. Obligación solidaria

Somos de la opinión que no existe obligación solidaria entre el asociante y el

asociado frente a terceros, toda vez que la gestión del negocio está exclusivamente
a cargo del asociante, estando los asociados “ocultos” en el desarrollo del negocio.

X. Representación

Si bien puede establecer un mecanismo de poderes para la actuación ante terceros

y el uso de las cuentas bancarias en las que se deposite el dinero del Proyecto;
tales poderes podrían ser revocados por el Asociante ya que finalmente
corresponden a su propia estructura societaria. Es decir el asociado sería
básicamente una suerte de apoderado. Si bien puede pactarse que los poderes
sean irrevocables, el Asociante podría otorgar otros poderes en mérito a los cuales
igual pueda disponer del dinero de sus cuentas y contratar con los terceros ya que
los poderes exclusivos no existen.

22 HUNDSKOPF Oswaldo. La Asociación en Participación como contrato de riesgo compartido y no

de prestaciones recíprocas. Gaceta Jurídica. Diálogo con la Jurisprudencia. Nº 84. P.148.

18
Como podrá apreciarse entonces, independientemente de las reglas de manejo
compartido y otras que puedan establecer en el contrato de Asociación en
Participación al final lo único que le quedaría al asociado en caso de incumplimiento
es una acción legal (judicial o arbitral) contra el asociante para tratar de recuperar
su aporte o exigir el pago de las utilidades pactadas en la Asociación en
Participación.

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