Avance de Tesis Ete Si Prueba 2

Resumen
La presente investigación tiene como argumento la influencia de la implementación
del pacto civil de solidaridad en el enriquecimiento indebido en la unión de hecho
impropia, se va a desplegar en cuatro capítulos en los que se describirá los aspectos
importantes de la Unión de Hecho Impropia la cual ha tenido problemas ya que el
Estado Peruano no ha regulado un reconocimiento de la unión concubinaria
impropia, asimismo, ni regula un reconocimiento de los bienes patrimoniales
resultado de dicha unión, esto ha genera un perjuicio en lo económico y esto se da
a raíz de que una de las partes de dicha unión se ve perjudicada cuando la unión
de hecho impropia se extingue, por lo que una de las partes se vería beneficiada
con los bienes adquiridos y la otra perjudicada con la sola oportunidad de invocar el
enriquecimiento indebido o enriquecimiento sin causa, en el desarrollo del presente
trabajo se concluirá la necesidad de regular esta clase de unión de hecho.
1
Índice
Contenido
INTRODUCCIÓN .................................................................................................... 5
CAPÍTULO I ............................................................................................................ 8
ANTECEDENTES ................................................................................................... 8
I. UNIÓN DE HECHO IMPROPIA ........................................................................ 9
1. Marco teórico .................................................................................................... 9
1.1. Etimología de la unión de hecho o concubinato ......................................... 9
1.2. Antecedentes históricos de la unión de hecho ......................................... 10
1.3. Antecedentes históricos de la unión de hecho en el Perú ........................ 11
1.4. Definición de la unión de hecho o concubinato ........................................ 12
1.5. Clasificación de la unión de hecho ........................................................... 14
a. La unión de hecho propia ......................................................................... 14
b. La unión de hecho impropia ..................................................................... 15
II. EL ENRIQUECIMIENTO INDEBIDO EN LA UNIÓN DE HECHO ................... 16
2.1 . EVOLUCIÓN HISTÓRICA DE LA TEORÍA DEL ENRIQUECIMIENTO
INJUSTIFICADO O SIN CAUSA ........................................................................... 16
2.2. LA UNIÓN DE HECHO Y LA SOCIEDAD DE GANANCIALES EN EL PERÚ
17
2.3. EFECTOS PATRIMONIALES DE LAS PAREJAS DE HECHO EN EL PERÚ
19
2.3.1. Enriquecimiento indebido ...................................................................... 19
2.3.2. Elementos del enriquecimiento sin causa ............................................. 21
2.3.3. El régimen patrimonial de la unión de hecho impropio ......................... 22
2.3.4. Régimen económico del concubinato en la legislación peruana ........... 22
CAPÍTULO II ......................................................................................................... 30
ESTADO DE LA CUESTIÓN ................................................................................. 30
2
2. PRINCIPIOS ................................................................................................... 31
2.1. Principio protector de la familia ................................................................ 31
2.2. Principio de monogamia ........................................................................... 32
2.3. Principio de afectividad ............................................................................ 33
3. BASES TEÓRICAS ........................................................................................ 47
3.1. Teoría sancionadora ................................................................................ 48
3.2. teoría abstencionista ................................................................................ 49
3.3. Teoría de la apariencia jurídica ................................................................ 52
3.4. Teoría reguladora ..................................................................................... 55
3.5. Teoría de la desregulación ....................................................................... 56
3.6. Teoría moderada ...................................................................................... 57
3.7. Teoría del enriquecimiento sin causa ....................................................... 58
3.8. Teoría del reembolso ............................................................................... 59
3.9. Enriquecimiento indebido en la unión de hecho en la actualidad ............. 60
3.10. Enriquecimiento indebido en el concubinato impropio .......................... 61
3.11. El enriquecimiento injustificado en la ley de títulos valores............. Error!
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3.12. ¿Indemnización o restitución? .............................................................. 63
3.13. ¿De qué manera se garantiza la protección de los bienes inmuebles de
la unión de hecho impropia en el Perú? ............................................................. 65
4. EL CONCUBINATO EN EL DERECHO COMPARADO ................................. 66
4.1. El concubinato en argentina ..................................................................... 66
4.2. El concubinato en chile ............................................................................ 67
4.3. Concubinato en Perú................................................................................ 70
4.4. el concubinato en colombia ...................................................................... 69
4.5. El concubinato en méxico ........................................................................ 70
4.6. El concubinato en italia ...............................Error! Bookmark not defined.
5. SEGÚN LAS SENTENCIAS DE LA CORTE SUPREMA SOBRE LA UNIÓN
DE HECHO ........................................................................................................... 71
Casación N° 4687–2011.Lima. .......................................................................... 71
Expediente. Casación N° 981-2011. Lima ......................................................... 73
Casación N° 638-99- Jaén ................................................................................. 74
3
Casación N° 2279-98 Arequipa .......................................................................... 75
Casación. N° 2623-98 Jaén ............................................................................... 75
Expediente Casación N° 1824-98- Huaura ........................................................ 76
Casación. N° 2110-2003 Puno........................................................................... 77
Casación. N° 1386-2005 .................................................................................... 77
Casación. N° 3021-2001 Lima ........................................................................... 78
Casación N° 688-95 Lambayeque ..................................................................... 79
LEY N° 11/2001, del 19 de Diciembre de uniones de hecho de la comunidad de
Madrid. ............................................................................................................... 80
CAPITULO III ........................................................................................................ 82
RESULTADOS ...................................................................................................... 82
3.1. División patrimonial en las uniones de hecho impropia ............................ 84
3.2. El enriquecimiento sin cauda relacionado a la unión de hecho impropia . 85
3.3. El problema de la unión de hecho impropia y el enriquecimiento indebido.
86
3.4. Caracteres de la unión de hecho impropia y similitud a la unión de hecho
propia ................................................................................................................. 88
3.5. Soluciones propuestas por la doctrina y jurisprudencia a la disolución de la
unión de hecho .................................................................................................. 89
3.6. Convenio o pacto expreso de los convivientes ........................................ 90
3.7. Hechos o circunstancias que permiten deducir la voluntad tácita de los
convivientes de sujetarse a determinadas normas ............................................ 95
3.8. Constitución de una sociedad irregular universal o particular de bienes .. 96
3.9. Existencia de una comunidad de bienes .................................................. 97
3.10. Aplicación analógica de las normas sobre liquidación de los regímenes
económicos matrimoniales ................................................................................. 99
CAPITULO IV ...................................................................................................... 102
TEORIAS EN CONTRA ...................................................................................... 102
4. Teorías que cuestionan la unión de hecho impropia y el enriquecimiento
indebido ............................................................................................................... 103
4.1. Teoria sancionadora............................................................................... 103
4.2. Teoría abstencionista ............................................................................. 105
CONCLUCIONES ............................................................................................... 120
4
Bibliografía .......................................................................................................... 122
5
INTRODUCCIÓN
Nuestro presente proyecto de investigación tiene como título “INFLUENCIA DE LA
IMPLEMETACIÓN DEL Pacto Civil DE Solidaridad EN EL Enriquecimiento Indebido
DE LA UNIÓN DE Hecho IMPROPIA, PERÚ, 2018”, en que consideramos que es
una problemática que se en la realidad y que es una problemática presente. En los
casos actuales se puede percibir que todos convivientes no contraen nupcias pese
a saber las ventajas que tiene esta institución y conjuntamente para no
comprometerse a cumplir con obligaciones matrimoniales.
En nuestra esfera legal existe una cadena de teorías que se aplican a la
normativización jurídica de las uniones de hecho, la unión de hecho tiene un
concepto de ser una figura escandalosa que atentaba contra el orden público y las
buenas costumbres, incluso aceptarla como una relación equiparable al matrimonio,
en la medida que cumpliera con los requisitos legales establecidos por la ley. La
unión de hecho es reconocida como un nacimiento generador de la familia por el
6
principio a amparo de las uniones de hecho determinado en el articulado 5 de la
Constitución Política de 1993.
Nuestra presente investigación considera que es necesaria la incorporación de la
unión de hecho impropia similar a como se regula en el pacto civil de solidaridad
regulada en Francia; es indicar, que los convivientes al no cumplir con el
requerimiento de no tener impedimento matrimonial y que no hayan convivido por
un tiempo permanente e ininterrumpido, este sea amparado y que cumplan fines y
deberes semejantes a la unión de hecho propia. El modelo peruano de la unión de
hecho propia comprende la convivencia voluntariamente realizada por un varón y
una mujer de por lo menos dos años continuos, libres de obstáculo matrimonial,
para conseguir las finalidades y cumplir deberes semejantes al matrimonio. En el
caso de las uniones de hecho impropia; no tiene formalidades legales las cuales
sean protegidas.
Al conviviente que ha formado una unión de hecho con impedimento matrimonial no
le corresponde ninguna protección legal; siendo una de las partes la afectada y la
otra accionando el enriquecimiento indebido a favor de la misma. La justificación de
la unión de hecho impropia es un aspecto más difícil de obtener su declaración
judicial con los consecuentes efectos patrimoniales.
7
CAPÍTULO I
ANTECEDENTES
En el presente capitulo se va a desarrollar los antecedentes al desarrollo del tema
del enriquecimiento indebido en la unión de hecho impropia y la influencia del pacto
civil de solidaridad en el mismo, su conceptualización, características y tipos los
cuales se va a desarrollar a lo largo del presente desarrollo conceptual. En todas
las sociedades se ha dado que los convivientes han dejado de ver a la institución
del matrimonio como una manera formal de llevar una relación, es por ello que las
parejas han optado por no contraer matrimonio y preferido la convivencia, mas sin
embargo, esto ha llevado a que las normas que regulan la sociedad desarrollen los
tipos de uniones de hecho de manera tal que no se vean disminuidos los derechos
de las partes afectadas, en otras palabas, la desprotección legal del conviviente.
8
I. UNIÓN DE HECHO IMPROPIA
1. Marco teórico
1.1. Etimología de la unión de hecho o concubinato
Como lo señala Danny Wilson Guerrero “Propuesta para resguardar los
bienes inmuebles de la unión de hecho impropia en el Perú” en cual cita a
Peralta indica que Etimológicamente “el término concubinato deriva del latín
concibinaturs del verbo infinitivo concubere, que textualmente significa dormir
juntos o comunidad de hecho, se trata de una situación fáctica que consiste
en la cohabitación de un varón y una mujer para sostener relaciones sexuales
estables” (Celis Guerrero, 2016, pág. 17) de esta noción se entiende que el
concubinato comprende la relación habitual.
Gomez Duque citado por Juan Renaldo Martinez Yntriago menciona que “el
Código de Hammurabi se estableció que si alguien tomaba a una mujer por
esposa sin contrato, esta no sería su esposa, acotando que el Cristianismo
castigó severamente al concubinato, considerando a los hijos habidos en él
como seres humanos de inferior categoría” (Martínez Yntriago, Revista
Multidisciplinaria de investigación – ISSN 25506862, 2017) se consideraba a
la unión de hecho como un contrato en el código de Hammurabi y a los hijos
fruto de la unión se consideraban inferiores, no hace referencia de los bienes
que se adquirían o los bienes de una de las partes.
sí como el mismo autor Yntriago Martínez citando a Araguren y Escudero
señala que para el concubinato se entendía de la relación tendría un tiempo
9
perdurable entre hombre y mujer distinta a la esposa y que en este caso se
le denominaba amancebamiento, esta práctica desde el derecho romano no
se consideraba como un acto ilícito por lo que no era apreciado como un acto
punible, no traía consigo una protección jurídica ni producía efectos jurídicos
y por lo tanto la práctica del concubinato fuera tan difundido entre las clases
inferiores, la practica como menciona no producía efectos jurídicos por lo que
tampoco se menciona los efectos patrimoniales.
1.2. Antecedentes históricos de la unión de hecho
El concubinato en la época roana no producía efectos jurídicos, por lo que la
pareja afectada por el abandono o aprovechamiento económico se veía
desprotegido, ser concubina aplicaría entonces no tener ningún derecho
sobre los bienes adquiridos durante el concubinato.
Así mismo como los señala Elizabeth del Pilar, Amado Ramírez en el antiguo
Derecho Romano, fue una unión aceptada, constaba legalmente, según se
extrae de un texto de Ulpiano contenido en el Digesto (D.25.7.1). Para que el
matrimonio se configurara en aquella época, los romanos exigían un
elemento de hecho: la cohabitación, y uno afectivo: la affectio maritalis. Ellos
consideraron que el concubinato solo contenía el primer elemento señalado:
la cohabitación, que se ejercía con carácter duradero (Amado Ramírez, 2013,
pág. 123).
10
Juan Reinaldo Martinez citando a Gomez Duque menciona que “la figura del
concubinato fue señalada como trasgresión de la ley, siendo considerado
pecaminoso, por lo cual fue a regirse en una figura delictiva. El mismo autor
acota, que en el Concilio de Trento se establecieron gravísimas penas contra
esta clase de unión marital. Esta reacción al concubinato también es
analizada por BRUGI, quien sostiene que en las ordenanzas feudales y en
las corporaciones y castas privilegiadas existía desprecio por la prole
ilegítima; a lo cual TABORDA LEÓN agrega que en el Derecho Canónico el
concubinato adquirió un sentido delictual que restringía el concepto de familia
y se dirigía sólo a dar importancia a las relaciones carnales que eran tildadas
de ilícitas, y constituían un delito canónico distinto al delito común” (Martínez
Yntriago, 2017, pág. 5)
1.3. Antecedentes históricos de la unión de hecho en el Perú
En la historia del Perú en el incanato como lo desarrolla el autor Renzo Jesús
Maldonado Gómez, “se conoció una especie de unión de hecho bajo la
denominación de servinacuy, el servinacuy era una sociedad
prematrimonial, si quiere llamarse un “matrimonio de prueba”; su iniciación
se remonta a épocas anteriores a los incas, esta creación era y es tan
arraigada a las costumbres indígenas, que logró perdurar al catolicismo y a
los tres siglos de coloniaje, manteniéndose y robusteciéndose incluso el día
de hoy” (MALDONADO GOMEZ, 2014, pág. 23)
11
El Código Civil de 1936 indicaba que las uniones de hecho eran una
comunidad de hecho donde la pareja conserva su libertad social y
económica, no constituyendo una sociedad como el matrimonio, en el que sí
están vinculados en dichos aspectos.
Según la Constitución de 1979, la unión de hecho era definida así: “La unión
constante de un varón y una mujer, libres de dificultad conyugal, que forman
un hogar de hecho por el período y en las condiciones que señala la ley, da
lugar a una sociedad de bienes que se sujeta al régimen de la sociedad de
gananciales en cuanto es aplicable” SPIJ. (2011), tal como se señalaba en el
articulado 9 de la Constitución ya derogada.
1.4. Definición de la unión de hecho o concubinato
La regulación ha visto por conveniente distinguir dos tipos de uniones de
hecho o también conocido como concubinatos, por un lado, se menciona a
la unión de hecho la propia y por otro a la unión de hecho impropia.
La unión de hecho propia tal como lo señala Maribel Morillo Jiménez es “la
unión voluntaria entre un hombre y una mujer, libres de obstáculo
matrimonial, para obtener los fines y efectuar los deberes semejantes a los
del matrimonio, de acuerdo con lo establecido en el primer párrafo del
articulado 326 del Código Civil”. (Jiménez, 2010)
Por otro lado la misma autora señala que “el concubinato impropio debemos
definir como aquellas uniones de hecho que se dan sin efectuar con lo
12
señalado principalmente, es decir, que uno de los concubinos o ambos estén
casados, que los concubinos sean del mismo sexo, o que ambos o uno de
ellos tenga algún impedimento matrimonial” (Jiménez, 2010) en
este mandato de ideas se entiende que el código civil peruano ha
distinguido los dos supuestos de unión de hecho, con considerables
diferencias. Ahora bien, el mismo código ha brindado confianza a
la unión de hecho propia dejando de lado la unión de hecho impropia.
La legislación peruana ha regulado un tratamiento distinto y es que en el caso
del concubinato propio, cuando dicha unión haya durado un periodo de 2
años continuos, esta supondrá derechos similares a la de la sociedad de
gananciales o Régimen de sociedad de gananciales; situación que como ya
se ha señalado en el párrafo anterior no ocurre con el la unión de hecho o
concubinato impropio. (Castro Pérez, s.f., pág. 344)
Por otra parte, cuando el concubinato propio termine ya sea por muerte,
abandono o por acuerdo unilateral, se liquidará la sociedad de bienes, en
caso de que ésta exista.
De darse el último supuesto mencionado en el párrafo anterior, el ex
concubino abandonado, además de los derechos que le correspondan de la
liquidación de la sociedad de bienes, es su derecho a solicitar a su ex
concubino, ante el Juez competente, el pago de una indemnización o de una
pensión de alimentos.
13
En cambio, en el caso del concubinato impropio, cuando esta unión termine,
no se generará ningún tipo de derecho a favor de los ex concubinos
quedando en desprotección, y ninguno de ellos podrá solicitarse
compensación o pensión alimenticia. Por lo que la única acción que puede
ejercer el interesado, en contra de su ex concubino que se enriqueció o
benefició económicamente a expensas de él, es la del enriquecimiento
indebido.
1.5. Clasificación de la unión de hecho
Según lo estableció la sala civil transitoria de la corte suprema de justicia de
Lima en la casación 4320-2015 en el fundamento donde se desarrolla la
clasificación de la unión de hecho propia y la unión de hecho impropia, a su
vez esta última clasificación la clasifica en pura e impura de la siguiente
manera.
a. La unión de hecho propia
La unión de hecho impropia está legislado en el actual código civil
peruano en su apartado 326 el cual señala lo siguiente “La unión de
hecho, voluntariamente realizada y mantenida por varón y mujer, libres
de obstáculo matrimonial, para lograr finalidades y realizar deberes
semejantes a los del matrimonio, origina una sociedad de bienes que se
sujeta al régimen de sociedad de gananciales, en cuanto le fuere
aplicable, siempre que dicha unión haya durado por lo menos dos años
14
continuos”. La unión de hecho impropia, se considera como tal si ella
cumple con todos los requisitos que señala el código civil peruano y que
deben de cumplirse para esta pueda surtir de efectos los jurídicos,
requisitos que se regulan en el código civil peruano.
b. La unión de hecho impropia
Se va a conocer a esta unión de hecho como aquella que no tiene los
elementos o requisitos para su reconocimiento formal requisitos tales
como la convivencia continua por 2 años consecutivos, o en general,
cuando alguna de las dos personas tiene impedimento para contraer
matrimonio. Así mismo la unión de hecho impropia se clasifica en pura
(cuando ellos desconocen la situación de impedimento matrimonial) e
impura (cuando al menos uno de ellos conoce del impedimento)..
Como podemos apreciar la casación ha subdividido la unión de hecho
impropia en dos sub clasificaciones la unión de hecho impropia pura e
Impura por lo que para la presente investigación se tratara la unión de
hecho impropia pura.
15
II. EL ENRIQUECIMIENTO INDEBIDO EN LA UNIÓN DE HECHO
2.1 . EVOLUCIÓN HISTÓRICA DE LA TEORÍA DEL ENRIQUECIMIENTO

INJUSTIFICADO O SIN CAUSA
En este espacio, es elemental señalar que existe un desacuerdo doctrinario
en cuanto al conocimiento por lo cual los romanos admitieron el principio del
enriquecimiento injustificado o sin causa. Por una parte, señala que lo que
los romanos hicieron fue darle una ampliación a las reglas del contrato de
mutuum, como veremos posteriormente, a los casos análogos del pago de lo
no debido y otros del enriquecimiento.
Por el otro lado, el experto francés Girard, defiende que los romanos
reconocieron el principio de que “aquel que sin causa retiene una cosa, está
obligado a su restitución”, precisamente, en virtud de una detentación sin
causa. Según el tratadista ecuatoriano Alfonso Oramas Gross, esta última
teoría es la que goza de mayor aceptación, es así que el enriquecimiento
injustificado o sin causa era considerado solo en los casos de relaciones
laborales, relaciones contractuales y no como resultado de una posible unión
16
de hecho por el apoyo de que en aquellas épocas donde era una práctica no
regulada.
2.2. LA UNIÓN DE HECHO Y LA SOCIEDAD DE GANANCIALES EN EL

PERÚ
La Constitución política del Perú de 1979 se ocupó de las uniones de hecho
y lo hizo de tal manera que les reconoció efectos jurídicos únicamente a las
relaciones patrimoniales que se producen de la unión de hecho propia,
sometiéndolas al régimen de la sociedad de gananciales en lo que le fuere
aplicable. De esta manera el texto constitucional remitía su reglamento a la
ley.
No todas las relaciones de convivencia están protegidas por nuestro
ordenamiento jurídico, es así que el articulado 326 de nuestro Código Civil y
la jurisprudencia ha establecido una serie de requisitos, entre los cuales
podemos indicar los siguientes:
 Unión estable existente que haya entre un varón y una mujer, es decir
debe ser una relación heterosexual.
 Unión voluntariamente realizada, es decir, sin exigencia.
17
 Libres de restricción matrimonial, con lo cual la relación de convivencia
de una persona casada con otra distinta a su cónyuge no, será calificada
como unión de hecho impropia y podrá, de ser el caso, introducir una
demanda por enriquecimiento indebido.
 Permanente puesto que debe durar por lo menos dos años continuos.
 Que sea exclusiva, expone que no sea considerada aquella relación en
donde convivan y se mantengan relaciones sexuales con más de una
persona.
 Notoriedad, la relación de convivencia tiene que ser pública.
La unión de hecho se extingue de acuerdo a los requisitos que se detalla en
la misma norma del Código Civil, así mismo señala las causales de término
de la unión de hecho:
1. La unión de hecho termina por muerte.
2. Ausencia.
3. Mutuo acuerdo o decisión unilateral.
Del párrafo antecedente se puede mirar que se ha regulado y dado seguridad
jurídica a la unión de hecho propia que cumple con los requisitos, la dificultad
surge cuando se habla de la unión de hecho impropia, no existe seguridad
jurídica que no se le brinda y es posible que exista aprovechamiento
patrimonial que puede surgir por parte de una de las partes de la unión de
hecho impropia.
18
2.3. EFECTOS PATRIMONIALES DE LAS PAREJAS DE HECHO EN EL
PERÚ
2.3.1. Enriquecimiento indebido
La hipótesis del enriquecimiento injustificado o indebido, ha sido tratada
por parte de la jurisprudencia , confrontada para otorgar solución a
conflictos derivados de estas uniones, cuando de alguna manera no
puede probarse ni sociedad de hecho, ni comunidad de bienes, el
enriquecimiento es entonces producto de la relación humana y económica
de ambas partes.
La legislación peruana ha optado por anular la figura del enriquecimiento
indebido para la unión de hecho propio y ha resuelto reconocerle efectos
patrimoniales, otorgándole derechos similares a los de la sociedad de
gananciales. De tal manera, que la figura del enriquecimiento indebido
queda contemplada solo para la unión de hecho con impedimento
matrimonial-unión de hecho impropio-.
De acuerdo con lo que señala Francisco Cáceres Gallegos en su tesis
respecto al régimen de la sociedad de la unión de hecho señala lo
siguiente: “Anteriormente antes de que se promulgará la Constitución de
1979 que por primera vez reconoció a los convivientes derechos
patrimoniales, los concubinos se encontraban en una absoluta
ambigüedad legal, no existía ninguna norma que los reconozca como
tales y menos que les otorgue derechos de alguna clase, por lo que se
19
sucedían injusticias, sobre todo con las mujeres, pues era común que
luego de convivir por un determinado tiempo, el hombre la dejará a su
suerte, apropiándose de los bienes que habían acopiado durante la
convivencia, esto a pesar de que la mujer había aportado a la adquisición
de esos bienes sea a través de aportes económicos o a través de labores
dentro el hogar, como el cuidado y crianza de los hijos; a fin de superarse
estas injusticias, es que la Constitución de 1979 viendo toda la situación
mencionada anteriormente se les reconoció a estos convivientes la
llamada comunidad de bienes o sociedad de bienes, el cual tenía el fin
de evitar perjuicios al conviviente abandonado, permitiéndoles ser parte
u ostentar derechos sobre los bienes que se hubieran adquirido durante
la convivencia. Esta comunidad de bienes tuvo continuidad en el Código
Civil de 1984 y luego en la Constitución Política de 1993. (CÁCERES
GALLEGOS, 2016, pág. 49)
Acerca del enriquecimiento injustificado o sin causa se le conoce como
un principio general del derecho: nadie puede enriquecerse a costas del
patrimonio de otro. El empobrecido en su patrimonio está legitimado para
pretender la correspondiente restitución. El antecedente corresponde a la
condictio romana. El articulado 1954 del Código Civil peruano prescribe:
“Aquel que se enriquece indebidamente a expensas de otro está obligado
a indemnizarlo”.
Delia Revoredo indica que la mencionada norma legal, “equivale al
articulado 1149 del Código Civil de 1936, del cual difiere únicamente en
20
que confiere al despojado un derecho indemnizatorio, mientras que el
Código anterior le concedía un derecho restitutorio”. (Martínez Flores, EL
ENRIQUECIMIENTO INJUSTIFICADO: ¿INDEMNIZACIÓN O
RESTITUCIÓN?, s.f.)
2.3.2. Elementos del enriquecimiento sin causa
Los elementos del enriquecimiento sin causa previstos en el articulado
1954 del Código Civil son: una ventaja. El presupuesto es la
subsidiaridad. La unión de hecho impropia tendría que ser resuelta por el
supuesto del enriquecimiento sin causa, sin embargo pensamos que esta
no sería la solución al problema que ocasiono dicha unión, debido a que,
no se está salvaguardando efectivamente a la parte afectada, la cual no
ha logrado salvaguardar los bienes que ha adquirido.
En el Perú, el resultado legal es la indemnización (realmente corresponde
la restitución). La situación jurídica del enriquecido puede tratarse de la
adquisición de un derecho, la obtención de la posesión (condictio
possessionis), el ahorro de un gasto. Este enriquecimiento debe ser
actual, es decir, “no se debe calcular el enriquecimiento a la fecha en que
se hizo el gasto, sino al momento de iniciarse la demanda. (Martínez
Flores, EL ENRIQUECIMIENTO INJUSTIFICADO: ¿INDEMNIZACIÓN O
RESTITUCIÓN?)
21
2.3.3. El régimen patrimonial de la unión de hecho impropio
El régimen patrimonial de la unión de hecho impropia como ya se ha
mencionado en párrafos anteriores, se parece a la se la sociedad de
gananciales que se adquiere productos del matrimonio, es así que Mario
Solis Córdova menciona a Avendaño Arana donde hace referencia a los
bienes tanto muebles o inmuebles que van a ser parte del patrimonio
adquirido producto de la unión de hecho impropio, “los bienes son el
objeto de los derechos reales es toda entidad material e inmaterial que es
tomada en consideración por la Ley en cuanto constituye o puede
constituir objeto de relaciones jurídicas. Los bienes se distinguen de las
cosas. Las cosas en términos jurídicos son los objetos materiales de valor
económico que son susceptibles de ser apropiados, transferidos en el
mercado y utilizado por las personas con la finalidad de satisfacer
necesidades” (Solís Cordova, s.f.).
2.3.4. Régimen económico del concubinato en la legislación peruana
Ha quedado señalado que el concubinato al que la ley le adjudica efectos jurídicos
en el ámbito patrimonial, es el concubinato regular, la ley (articulado 326 del Código
Civil) los protege equiparando la sociedad de bienes que se origina en su unión de
hecho con la sociedad de gananciales; equiparar significa equivalencia,
entendiéndose igualdad en el trato legal; en este caso, esa sociedad de bienes es
equivalente o igual a la sociedad de gananciales, lo que implica que la normatividad
que regula a esta última, debe ser aplicada dentro de la sociedad de bienes que se
da en la unión de hecho, no sólo en cuanto a la calificación de bienes sino también
22
en cuanto a las deudas y lo que es más importante en la liquidación de la sociedad,
teniendo en cuenta que no son aplicables a este régimen, por obvias razones las
reglas referentes al término de la sociedad de gananciales producidas por el
divorcio.
Creemos que fue un acierto del constituyente de 1979, (primera Constitución que
recoge el fenómeno concubinario) al conceder efectos jurídicos al concubinato, y
señalamos que fue un acierto ya que antes de ello las uniones de hecho no tenían
reconocimiento jurídico y pese a su existencia como un hecho real y de plena
vigencia, es entonces cuando se da el término de esas uniones de hecho, en su
gran mayoría por responsabilidad de los concubinos, no había reparto alguno de los
bienes que hubieran adquirido, con grave perjuicio para una de las partes que
vendría a ser la concubina y si pretendía reclamar legalmente, tenía que verse
obligada a iniciar un proceso de conocimiento donde se mencione el
enriquecimiento indebido, muchas veces se ha comprobado que dicho proceso no
puede ser iniciado por falta de recursos, y las veces que se iniciaba, eran
abandonados por la misma causa, a la que debía sumarse lo dilatado del proceso,
por ello en un afán de justicia se regula el fenómeno, y en el presente si la unión de
hecho termina por cualquiera de las causales contempladas en el articulado 326,
deberá procederse a su liquidación, a fin de distribuir gananciales, previa devolución
de bienes propios, y antes de ello del pago de las deudas comunes si es que estas
existieran.
23
III. El pacto civil de solidaridad o el concubinato organizado
3.1 Que es el Pacs
Desde el 15 de noviembre de 1999, el PACS es un contrato que se establece entre
dos personas mayores de edad con voluntad propia , de sexo diferente o del mismo
sexo, para organizar su vida en común. Crea derechos y obligaciones para los
contrayentes, en particular «ayuda mutua y material».
3.2 Quienes pueden firmar un Pacs
No se puede firmar un PACS si:
1. Es menor de edad, incluso emancipado.
2. Está casado.
3. Ya se encuentra ligado por otro PACS.
4. Usted y su contrayente son parientes próximos.
Desde el 1º de enero de 2009, las personas mayores de edad inclusive bajo tutela,
pueden, en determinadas circunstancias, suscribir un PACS:
La persona mayor en tutela bajo curatela debe obtener la autorización del curador
o, en su defecto, del juez de tutelas, el mayor de edad bajo tutela debe obtener la
autorización del juez de tutelas o, si fuera el caso, del consejo de familia.
3.3 Documentos por aportar
24
El PACS supone un pacto respecto a la organización de su vida en común
(patrimonio, gestión de sus bienes) que debe ser transcrito y firmado por los dos
contrayentes.Se puede establecer personalmente (acta bajo firma privada) o
solicitar los consejos de un profesional legal (notario, abogado, etc.) (acta
legalizada).
Además de un ejemplar del convenio, los candidatos al PACS deben aportar los
documentos siguientes:
1. Un documento de identidad de cada uno;
2. La copia integral de su acta de nacimiento; estos documentos deben estar
certificados hasta tres meses antes (seis meses si la persona es de
nacionalidad extranjera);
3. Una declaración jurada estableciendo que no existe entre ellos ningún
vínculo de parentesco o de alianza que constituya un impedimento para
establecer un PACS;
4. Un declaración jurada sobre el honor que indique que la pareja fija su
residencia común en la jurisdicción de la embajada o del consulado donde
presenta su petición;
5. Si uno de los contrayentes es divorciado o viudo, la libreta de familia o la
copia integral del acta de matrimonio que lleve la mención del divorcio o del
fallecimiento;
25
Para el candidato de nacionalidad extranjera, la copia integral de su acta de
nacimiento debe ser traducida y legalizada. Debe aportar además:
1. un certificado de costumbre extendido por las autoridades competentes del
Estado del cual es nacional indicando que es mayor de edad, soltero y que
no se encuentra bajo tutela.
2. un certificado de no PACS, con fecha inferior a tres meses.
3.4 Registro del PACS
Después de confirmar los documentos mostrados y si se ha logrado cumplir las
condiciones legales, el agente diplomático o consular registra la declaración.
Los contrayentes son instruidos, si fuera el caso, de los riesgos que podrían
presentarse en el Estado de residencia como resultado de leyes, reglamentos o
costumbres sociales relacionados en particular con la vida en común.
El PACS entra en vigencia entre los contrayentes el día de su registro.
3.5 Publicidad del PACS
Después del registro de la declaración, el agente diplomático o consular hace
proceder a las formalidades de publicidad. Se hace mención en el margen del acta
de nacimiento de cada contrayente de la existencia del PACS, indicando la identidad
del otro contrayente.
26
Esta mención es inscrita por el oficial del registro civil del lugar de nacimiento de
cada contrayente o, en el caso de los franceses nacidos en el extranjero, por el
oficial del registro civil del servicio central del registro civil de Nantes.
Para las personas de nacionalidad extranjera nacidas en el extranjero, dicha
información es inscrita en un registro que se mantiene en la escribanía del Tribunal
Superior de Justicia de París.
El PACS sólo es oponible a terceros a contar del día en el cual se cumplen las
formalidades de publicidad.
3.6 EVOLUCIÓN DEL PACTO CIVIL DE SOLIDARIDAD FRANCÉS
3.6.1 Evolución jurídica
los Pacs son un semejante del matrimonio por más que con ellas pase a participar
más de los caracteres de institución regida por un estatuto que sólo de los de un
contrato, pues se le ha dado un contenido legal que en buena medida se inspira en
el régimen primario del matrimonio. La diferencia fundamental radica en que en
esencia se trata de un contrato destinado a constituir la vida en pareja, mientras que
el matrimonio, pese a los aspectos contractuales reforzados en el curso de su
evolución, continúa siendo una institución cuya estructura y la lógica de su
funcionamiento se articulan en torno de la constitución de una familia.
No puede obviarse, sin embargo, la existencia de una corriente de juristas que
propicia la adopción de ciertas normas que se aplicarían al matrimonio, el Pacs y el
27
concubinato, y que conformarían una suerte de régimen primario de la pareja sin
perjuicio de las reglas específicas de cada uno de los tipos de unión.
3.6.2 La significación jurídica y social del Pacs.
El Pacs es un pacto civil propuesto a legalizar la convivencia de una pareja, que no
tiene incidente referente al estado de familia de las personas. No derivan de él
impedimentos matrimoniales tanto es así que se disuelve automáticamente por el
matrimonio de una de las partes ni crea vínculos de similitud. A pesar de ello, su
celebración se registra como el matrimonio al margen del acta de nacimiento de
cada una de las partes, y está vedado en caso de existir los impedimentos derivados
del parentesco por consanguinidad o afinidad en línea recta o dentro del tercer
grado, del ligamen resultante de un matrimonio anterior, y de una suerte de cuasi
ligamen, como es la existencia de un Pacs anterior.
Sin embargo, la paulatina evolución hacia el neto predominio de éstos sobre
aquellos implica, en la práctica, el surgimiento de dos tipos de unión de una mujer y
un hombre: el matrimonio y el pacto civil de solidaridad. Obviamente, el primero
implica un mayor compromiso, no sólo porque constituye la fundación de una familia
y en general su perpetuación por la descendencia sino también porque en alguna
medida su disolución es más dificultosa y más trascendente. En cambio, el Pacs
constituye únicamente la regulación de la convivencia de sus integrantes sin
incidencia sobre las familias de origen de uno y otro, y aunque los deberes
personales que establece entre ellos sean ahora más próximos a los del matrimonio,
cada uno de los partenaires puede ponerle fin a su arbitrio. De todos modos, se ha
28
producido la banalización del pacto en virtud de su plena recepción por las
costumbres y su aceptación social. (Belluscio, 2009)
Del desarrollo del CÁPITULO I se puede concluir que a lo largo de la historia
la unión de hecho ha cambiado y ha surgido nuevas formas de unión de hecho tanto
la unión de hecho propia y la impropia, siendo esta última subdividida en pura e
impura como ya se ha desarrollado en el capítulo precedente. El código civil
peruano, regula la unión de hecho propia dándole derechos similares a de la
sociedad de gananciales y por otro lado la unión de hecho impropia la cual no ha
sido desarrollado en el código civil; asi mismo se ha desarrollado los Pacs en
Francia y la importancia que este recibe en la regulación de dicha unión, de acuerdo
a lo expuesto se demuestra que existe la necesidad de regular y proteger los bienes
inmuebles de la unión de hecho impropia ya que al tener relación convivencial se
necesita la protección futura de sus bienes que se adquieren a lo largo de la relación
conyugal, lo que se podría conseguir de la aplicación de los Pacs en la unión de
hecho impropia.
29
CAPÍTULO II
ESTADO DE LA CUESTIÓN
El reconocimiento de la unión de hecho solo procede en la medida que haya
preexistido una situación de convivencia por el término establecido en la ley. En
nuestro país no se puede acudir al Registro Civil ni al notario y manifestar mediante
escritura pública que una pareja desea constituir una unión de hecho. El legislador
30
ha tenido como objetivo el priorizar la promoción del matrimonio por su carácter de
estabilidad. La palabra reconocimiento nos lleva al pasado de la relación, la que
puede estar vigente o se ha extinguido y, en ambos casos, se producirán efectos
patrimoniales pero restringidos, como lo señala la propia norma constitucional «al
régimen de la sociedad de gananciales en cuanto sea aplicable». Nosotros, a lo
largo de este trabajo de investigación, determinaremos cuáles son los derechos y
las facultades del régimen de la sociedad de gananciales que se aplican a esta
relación de pareja de hecho impropia; teniendo como tema principal él
enriquecimiento injustificado o sin causa se consagra como un principio general del
derecho: nadie puede enriquecerse a expensas del patrimonio de otro, sin ningún
motivo legítimo.
2. PRINCIPIOS
2.1. Principio protector de la familia
Este principio pone a la palestra la contienda planteada sobre si el Estado
únicamente debe proteger a la familia constituida o revestida legalmente a través
del matrimonio, o si el concepto familia es mucho más amplio y la protección debe
dar cobertura también a la que se conoce tan igual en las uniones de hecho.
Consideramos que familia es un concepto que tiene su esencia en el querer de una
pareja, de manera fidedigna, y que se hace tangible y creemos invulnerable cuando
esta se consolida con la llegada de los hijos. Que esta esencia tiene su apariencia
en el matrimonio, es cierto. Pero también puede y tiene apariencia en la unión de
hecho, en lo que doctrinariamente se llama posesión de estado convivencial. Por
31
tanto este principio resguarda a la familia, la misma que es considerada el núcleo
fundamental y natural de la sociedad; en esa medida necesita de la protección de
la misma sociedad a través de los macro comportamientos, y del Estado mismo, a
través de un ordenamiento legal que la regule a su favor sin mirar envolturas
formales.
Al respecto, la Convención Americana de los Derechos Humanos, reconoce el
Principio Protector de la familia en su artículo 17°, inciso 1 cuando prescribe que “La
familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y debe ser protegida por
la sociedad y el Estado”.
En este sentido, a la familia se le brinda merecidamente una importancia y una
atención en varios de los tratados internacionales sobre derechos humanos a los
que estamos suscritos. Es por ello que este principio se debe entender como un
complemento sin dependencia del principio de protección al matrimonio, el cual rige
de manera proclamada en nuestro ordenamiento legal, pero consideramos sin tener
carácter exclusivo ni excluyente para con el principio protector de la familia.
(OTINIANO LEÓN, Union de hecho propia como causal de impedimento para
contraer matrimonio civil en el Perú, 2017, pág. 32)
2.2. Principio de monogamia
El Principio de la Monogamia que se aplica literalmente para el matrimonio, en el
artículo 274° del Código Civil, en el que se prescribe que el matrimonio es inválido
si alguno de los cónyuges es ya casado, incluso en el mismo código se le tolera
como impedimento para contraer matrimonio. Dicho principio, cuyo dogma prohíbe
32
que se forme relación sentimental con más de una persona y esta se formalice
jurídicamente, determina que haya fidelidad recíproca del hombre con la mujer.
Consideramos que dicho principio es y debe ser impuesto en todas las relaciones
de afecto, de comunión, ya sean carnales, de deberes y obligaciones, con el fin de
que dichas relaciones sean realizadas solo con una pareja. La razón es la misma
por la que se instituyó para el matrimonio: el Estado brinda especial tutela y
protección legal a la Familia que late dentro del matrimonio, pues esta es la base
para un bienestar social estable y a la orden con la naturaleza humana. El mismo
razonamiento bien podemos extrapolarlo para las uniones de hecho. Son familias
las que también laten dentro de ellas, con sus resquemores y vacilaciones para los
convivientes, pero que el Estado sin quererlo del todo aún, debe resguardar la
fidelidad entre estas parejas. El artículo 326° del Código Civil proclama como
impedimento para la unión de hecho el no ser casados, apelando a la fidelidad que
se debe tener en el matrimonio y evitando su quiebre. Entonces con la misma idea
debe mirarse este el otro lado, en el que las uniones de hecho deben tener parejas
de convivientes que se deban respeto y fidelidad, porque también ellos han
conformado una familia, tan igual a la matrimonial. (OTINIANO LEÓN, Union de
hecho propia como causal de impedimento para contraer matrimonio civil en el Perú,
2017, pág. 33)
2.3. Principio de afectividad
De acuerdo a la Sentencia 09332-2006 del TC, reconoce implícitamente a la
afectividad como un principio rector del modelo constitucional de familia, y sobre
33
todo del modelo prístino de ella, incluso de otro principio llamado pluralidad familiar.
Es por esto que se le da merecida atención a lo que se siente y quiere cuando
conocemos a las familias reconstituidas y las que están fuera de la cuadrada
formalidad del matrimonio.
Es decir, el afecto se convierte en un elemento constitutivo de la familia, superando
la concepción del matrimonio, en donde también lo hay. Al dar cumplimiento a este
principio se abriga el reconocimiento y posterior protección de las uniones que
públicamente se muestran estables, principalmente cuando se conocen con
descendencia. Esta es la idea que se preconiza para que las uniones de hecho sean
impedimento para la conformación de matrimonios que si bien entablan lazos
afectivos, no pueden anidarse sobre otros anteriores, sin que haya un
pronunciamiento jurídico que así lo reconozca y legalice, como sí sucede con el
divorcio para con el matrimonio seco ya de afecto. (OTINIANO LEÓN, Unión de
hecho propia como causal de impedimento para contraer matrimonio civil en el Perú,
s.f., pág. 36)
2.4. El principio de reconocimiento integral de las uniones de hecho
Un problema fundamental sobre las uniones de hecho es el relativo a la prueba de
su existencia. Debe precisarse que ella no va a constar en un título de estado de
familia, como son las partidas del Registro del Estado Civil. Esto es así por tratarse
de un estado de familia de hecho.
Al respecto, cabe precisar que la creación de registros municipales para la
inscripción de las uniones de hecho no vulnera el modelo de familia de la
34
Constitución de 1993. Al contrario, resulta concordante con él, desde que permitirá
la acreditación inmediata y el reconocimiento, a favor de esa unión de hecho, de los
efectos reconocidos bajo el principio de protección de la familia. Recuérdese que ya
no nos encontramos bajo el influjo de los principios de la derogada Constitución de
1979, en donde de la unión de hecho no surgía una familia y que, por tanto, el
establecimiento de tales registros resultaba vulnerando el modelo de familia de
aquella Constitución de 1979 que se basaba en la idea que sólo del matrimonio
nace la familia.
La prueba de la existencia de la unión de hecho se constituye en una cuestión
necesaria para reclamar los efectos legales reconocidos. En este sentido, la Corte
Suprema de Justicia de la República en la Sentencia en Casación Nº2623-98 JAEN
ha precisado que “la declaración judicial de convivencia o unión de hecho tiene
como propósito cautelar los derechos de cada concubino sobre los bienes
adquiridos durante la unión, entendiéndose que por la unión se ha originado una
sociedad de bienes sujeta al régimen de sociedad de gananciales, en cuanto le
fuera aplicable”.
Sobre este último punto, se debe distinguir la oportunidad de su demostración en
un proceso, según que se trate de los efectos entre los convivientes o frente a
terceros. Así y respecto de los efectos personales que se reclamen entre los
convivientes, como serían requerir alimentos o una indemnización en caso de
terminar la unión de hecho por decisión unilateral de uno de ellos, la prueba de la
existencia de la unión de hecho puede actuarse dentro del mismo proceso en que
se ejerciten tales pretensiones; no requiriéndose su previo reconocimiento judicial.
35
Esta apreciación se sustenta en la naturaleza de las pretensiones que se reclaman,
las que exigen una pronta atención.
En cambio y con relación a los efectos patrimoniales que se reclamen entre los
convivientes o frente a terceros, como son los derechos que les correspondan de
conformidad con el régimen de sociedad de gananciales, la prueba de la existencia
de la unión de hecho se requiere en forma previa al ejercicio de tales pretensiones;
por lo que debe actuarse en un proceso distinto y anterior. Este criterio también se
sustenta en la naturaleza de las pretensiones que se reclaman y por la seguridad
jurídica necesaria para evitar perjuicios a terceros.
De otra parte, la prueba va a estar dirigida a demostrar que un hombre y una mujer
sin estar casados entre sí, hacen vida de tales. En ello consiste la posesión
constante de estado de convivientes. Claro está que, además, se deberá probar el
cumplimiento de los demás elementos configurativos de la unión de hecho, que no
media impedimento matrimonial y, para la aplicación de las normas del régimen de
sociedad de gananciales, que ha durado por lo menos dos años continuos. Cabe
considerar el valor probatorio de la partida de matrimonio religioso, sin haberse
celebrado el matrimonio civil. Al respecto, el Tribunal Constitucional en la STC 498-
99-AA ha señalado que “dicho documento, aun cuando no genera efectos civiles en
virtud del artículo 2115 del Código Civil, sí puede acreditar perfectamente, como lo
hace en el caso sub júdice, la existencia de una unión de hecho, conservando pues
mérito probatorio aun cuando carezca de efectos civiles”.
36
La posesión constante de estado de convivientes puede acreditarse por cualquier
medio probatorio admitido en la ley procesal, requiriendo el Código Civil la
concurrencia de un principio de prueba escrita. Esta última exigencia resulta
excesiva si se considera la dificultad de contar con documentos escritos, en una
relación familiar que se caracteriza por la oralidad o por la simple concurrencia de
circunstancias de comportamiento que revelan su existencia; siendo, precisamente,
la prueba testimonial la que asume mayor relevancia en asuntos de derecho de
familia. Por ello, debería eliminarse tal requerimiento (PLACIDO VILCACHAGUA,
2008).
2.5. Principio de protección del cónyuge más débil
Los instrumentos internacionales sobre derechos humanos, introducen en forma
expresa el derecho a la igualdad, la prohibición de discriminar y la obligación
imperativa de proteger los derechos fundamentales contra cualquier tipo de
discriminación: artículo 2° de la Declaración Americana de Derechos y Deberes del
Hombre; artículo 1.1 y 24 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos;
artículos 2 y 7 de la Declaración Universal de Derechos Humanos; artículo 2 del
Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, y artículos 2 y
26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.
El principio de igualdad, garantizado por la Constitución y por los tratados
internacionales, obliga al legislador a crear los mecanismos jurídicos orientados a
solucionar el problema de la desigualdad entre hombres y mujeres.
37
Con ello surgió la preocupación por proteger al cónyuge que al momento de la
ruptura queda en una precaria situación económica. En un primer momento, esta
preocupación se expresó a través de la idea de la exigencia de establecer relaciones
equitativas entre los cónyuges hacia el futuro y procurar aminorar el daño que pudo
causar la ruptura, en los casos de divorcio y en especial al presentar un convenio
regulador de las relaciones familiares.
La ley no define qué se entiende por cónyuge más débil, sin embargo, Pablo
Rodríguez ha sostenido que podemos entender por tal "al que se encuentre en una
posición económica, psíquica, emocional o fisiológica desmedrada".
En un sentido similar, Rodrigo Barcia señala:
"pareciera ser que la referencia al 'cónyuge débil' no debe entenderse con
relación al otro cónyuge por cuanto ello siempre supondría que uno de los
cónyuges está en una situación de debilidad. Así, la debilidad del cónyuge debe
ser evidente y configurarse por una causa objetiva, como podría ser una
enfermedad".
Para José Guerrero, en cambio, es fácil constatar que la norma no define qué debe
entenderse por cónyuge más débil, sin embargo, de la discusión parlamentaria no
cabe duda de que se legisló pensando en proteger a aquel cónyuge que se
encontrara, con ocasión de la ruptura matrimonial, en un posición de desmedro
económico frente al otro, para comenzar su vida de forma separada e independiente.
38
Estimamos que la definición dada por Pablo Rodríguez es demasiado amplia,
abarcando aspectos que no son parte integrante del menoscabo que pretende
reparar el derecho a compensación económica. A nuestro parecer, la noción de
cónyuge más débil solo se restringe al desmedro económico.
En conclusión, la ley entiende que uno de los cónyuges (más débil) queda en una
situación de desmedro económico frente al otro cónyuge (más fuerte) al momento
del término del matrimonio, ya sea por divorcio o nulidad, que se traduce en sus
escasas posibilidades de negociación.
En consecuencia, la protección del cónyuge más débil "económicamente" es una
manifestación de un principio de carácter general, la equidad, que en la legislación
chilena faculta al juez para corregir la desigualdad entre los cónyuges proveniente
del menoscabo económico que la ruptura puede generar en un cónyuge, producto
de no haber realizado actividad remunerada o lucrativa durante el matrimonio.
Para nuestra jurisprudencia, la compensación económica es la principal expresión
del principio de protección al cónyuge más débil. (Lepin Molina, 2014)
2.6. Principio de igualdad entre los cónyuges
Sin duda la igualdad entre hombres y mujeres es un principio que ha tenido un
importante desarrollo en los derechos civiles y políticos, con gran influencia de los
instrumentos internacionales. En las relaciones familiares todavía quedan
importantes diferencias principalmente en el régimen de sociedad conyugal.
En este sentido, para Rodrigo Barcia:
39
"el principio de igualdad lleva a que el contenido del Derecho de Familia propenda
al desarrollo libre de la personalidad de los cónyuges, que se traduce en que los
hombres y mujeres tienen iguales derechos y deberes en el matrimonio y con
relación a los hijos"
Para Claudia Schmidt:
la "igualdad entre el hombre y la mujer en lo que respecta a la comunidad de
intereses y complementariedad que importa el vínculo matrimonial y que se plasma
o al menos debiera manifestarse, en un sistema económico patrimonial del
matrimonio que respete la personalidad jurídica individual de cada uno de los
componentes de la unión matrimonial"
Por su parte, específicamente dirigida a la protección de los derechos de la mujer,
la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra
la Mujer versa en su artículo 1°:
"a los efectos de la presente Convención, la expresión 'discriminación contra la
mujer' denotará toda distinción, exclusión o restricción basada en el sexo que tenga
por objeto o por resultado menoscabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio
por la mujer, independientemente de su estado civil, sobre la base de la igualdad
del hombre y la mujer, de los derechos humanos y las libertades fundamentales en
las esferas política, económica, social, cultural y civil o en cualquier otra esfera".
La igualdad entre hombres y mujeres en el matrimonio debe analizarse desde dos
puntos de vista:
40
i) en cuanto a los derechos y obligaciones entre los cónyuges de carácter personal,
regulados en los artículos 131, 133 y 136 del Código Civil, y respecto de los
efectos patrimoniales entre ellos, es decir, los regímenes patrimoniales, alimentos
y compensación económica, y
ii) respecto de los derechos y obligaciones establecidos entre el padre o madre en
la regulación de las relaciones paterno-filiales, es decir, en cuanto al cuidado
personal de sus hijos, el régimen comunicacional y la patria potestad.
En primer lugar, respecto a las relaciones patrimoniales entre los cónyuges,
mediante el DL N° 328 de 1928 se inicia una tendencia ampliatoria de los derechos
civiles de la mujer. Principalmente, se otorgó a las madres el derecho a ejercer la
patria potestad sobre los hijos que tuvieran a su cargo, en caso de ausencia del
padre, y a las mujeres divorciadas por culpa del marido, también respecto al régimen
de bienes, se incorpora la posibilidad de pactar en las capitulaciones la separación
de bienes y se considera a la mujeres separadas de bienes para la administración
de los bienes producto de su trabajo.
La tendencia continúa a fines de la década de 1980. Como lo señala Carmen
Domínguez.
"la incapacidad relativa de la mujer casada en sociedad conyugal fue derogada al
establecerse su plena capacidad por la Ley 18.802 de 1989 normativa que, sumada
a los anteriores DL 328 de 1928, Ley 5.521 de 1934, Ley 10.271 de 1952, vino a
atenuar considerablemente las facultades de administración del marido en el
régimen de sociedad conyugal al establecer numerosas limitaciones en su actuar
41
desde que requiere, para la celebración de los actos más importantes de
disposición de los bienes comunes o propios de la mujer, de su autorización"
Sin embargo, en el régimen de sociedad conyugal, todavía encontramos algunas
normas que discriminan a la mujer, como las referentes a la administración de los
bienes sociales y los propios de la mujer por parte del marido (especialmente los
arts. 1749 y 1750 del CC)
No observamos diferencias en el derecho de alimentos ni en la compensación
económica, en ambos se refiere al "cónyuge", por lo que el ejercicio del derecho
quedará subordinado a la prueba en juicio del estado de necesidad en los alimentos
o de los requisitos de procedencia de la compensación económica.
En cuanto a los derechos y deberes de carácter personal entre los cónyuges,
el Código Civil también establecía importantes diferencias entre ellos. Así, para
Enrique Rossel:
"estas obligaciones y derechos están reglamentados en el Título vi del Libro i y
admiten una clasificación que se formula atendiendo a si la vinculación jurídica
genera iguales efectos para ambas partes o sólo para una de ellas: desde este
punto de vista, son obligaciones comunes, o sea, comprometen por igual a ambos
cónyuges, la fidelidad, el socorro y la asistencia, y son deberes especiales que
afectan o al marido o a la mujer, la protección, la obediencia, el derecho de la mujer
a ser recibida en la casa del marido y la convivencia"..
42
En este sentido, la ley N° 19.335, de 23 de septiembre de 1994, modificó los efectos
personales a fin de regular en forma igualitaria las obligaciones y derechos de
carácter personal entre los cónyuges. Según Hernán Corral:
"la ley ha querido eliminar algunas diferencias que, aunque de poco relieve, se
estimaron contrarias al principio de igualdad entre varones y mujeres. Ello se da
principalmente respecto de los deberes de fidelidad y de socorro. Se aprovecha la
oportunidad, también para ajustar otras normas de menor trascendencia al mismo
principio igualitario".
En segundo lugar, en las relaciones paterno-filiales también existía una importante
diferencia: el cuidado personal de los hijos. Cuando los padres vivían separados, le
correspondía a la madre (ex art. 225 del CC) y la patria potestad al padre. Dicha
situación se mantuvo, con pequeñas modificaciones, hasta la entrada en vigencia
de la ley N° 20.680, de 21 de junio de 2013, que deja en situación de plena igualdad
a los padres.
Esta ley moderniza los efectos de la filiación ajustándolos a los principios que rigen
al moderno Derecho de Familia, principalmente el interés superior del niño, la
igualdad parental y la autonomía de la voluntad.
Es así como el legislador privilegia los acuerdos de los padres en materia de cuidado
personal, relación directa y regular y patria potestad, los que deben cumplir con las
formalidades legales analizadas, pero que a diferencia de las pensiones de
alimentos no requieren aprobación judicial, salvo los casos del acuerdo completo y
suficiente.
43
En caso de tener que recurrir a la justicia, la única causal existente es el interés
superior del niño, principio rector en materia de familia, que supone que el juez de
familia debe atribuir el cuidado personal de los niños al padre que garantice de mejor
forma el bienestar de sus hijos, procurando el pleno respeto de sus derechos
fundamentales.
Por último, los padres se encuentran en igualdad de condiciones en materia de
efectos de la filiación, con lo que se ajusta nuestro derecho de familia a las normas
constitucionales y a los tratados internacionales sobre derechos humanos (Lepin
Molina, 2014).
2.7. El principio de la buena fe
La buena fe es definida como “una exigencia ético-social que está compuesta por
el respeto de la personalidad ajena y por la colaboración con los demás El principio
de la buena fe subyace en el universo de las relaciones jurídicas de los sujetos de
derecho: basta dar una somera lectura al Código Civil para encontrarlo en el Libro
de Acto Jurídico, en Familia, Sucesiones, Derechos Reales, Obligaciones,
Contratos e incluso en el Libro de Registros Públicos. El esfuerzo de clasificación
de este principio no debe generar un entendimiento fragmentado del mismo: se trata
de un principio único en su esencia y que se materializa o se presenta en diversas
manifestaciones, como diverso es el actuar del hombre en el Derecho.
Se sostiene que, “en las cláusulas generales de buena fe, no hay sólo una
generalidad en la previsión, sino en la valorización de los hechos. En éstas se
encuentra, como característica de generalidad, la afirmación de un deber general
de comportamiento”.
44
De ello, surgen dos consecuencias:
a. Estas cláusulas, para estar dirigidas a establecer un deber de
comportamiento indicado sólo de manera general, o genérica, mediante el
reenvió a la buena fe, recepcionan las convicciones de honestidad
dominantes en un consorcio social y las transforman en derecho positivo. De
esta manera, se abre el camino hacia la discrecionalidad del juez (o del
árbitro), al cual corresponde la tarea de decir, frente al caso concreto, cómo
se habría comportando un hombre que, sobre la base de las convicciones
éticas de la sociedad en la cual vive, pueda ser juzgado como honesto.
b. Con la introducción de estas cláusulas generales el ordenamiento ha
superado la situación en la cual, el reclamo a la honestidad era
necesariamente confiado a la imposición de obligaciones específicas para
situaciones concretamente determinadas. En otras palabras “se debe afirmar
un primado de las cláusulas generales de buena fe sobre las reglas
particulares y específicas que estén dirigidas a tutelar la honestidad y a
reprimir la deshonestidad”. (Espinoza)
2.8. PRINCIPIO DE CONCENSUALIDAD.
La consensualidad, consiste en un principio que actúa sobre los contratos, ya sean
comerciales, laborales o civiles. Es allí donde verdaderamente se evidencia la
importancia de este principio.
La base fundamental sobre la que se realizan los negocios se constituye en el
principio de consensualidad, debido a que solo son viables y legales si existe un

45
convenio mutuo entre los individuos, si se presenta la voluntad en aceptar como ley
los requerimientos del negocio.
Se considera tan importante el principio de consensualidad, que las legislaciones
de la gran mayoría de las naciones ven su transgresión como una causal suficiente
para que cualquier contrato pierda su legalidad, en la medida, lógicamente, en que
por algún motivo se compruebe que no se cumplió con el principio de
consensualidad.
Una vez se conoce este principio de consensualidad se convierte en un requisito
indispensable para efectuar cualquier clase de negociación y ya nadie está
dispuesto a ceder en aspectos que vayan en contra de su voluntad o que puedan
llegar a violar o afectar su dignidad. (uniderecho.com, 2015)
2.9. EL PRINCIPIO DE LA AUTONOMIA DE LA VOLUNTAD
La autonomía de la voluntad es un principio básico del Derecho contractual. El valor
de este principio se aprecia en el hecho de considerarse como una manifestación
de la libertad del individuo, cuyo reconocimiento por la ley positiva se impone, el
cual se traduce en la posibilidad que tienen las personas de regular libremente sus
intereses, ejercitar los derechos subjetivos de los cuales son titulares y concertar
negocios jurídicos. Sin embargo, independientemente de ser considerada como uno
de los principios más importantes en el Derecho Civil y específicamente en el
Derecho de Contratos, no es admitida de forma absoluta, por cuanto tiene
restricciones previstas en la ley y otras que se desprenden de las circunstancias o
de las situaciones de hecho. Dichas restricciones se manifiestan en forma de límites
46
y limitaciones. En la actualidad, este principio se encuentra en decadencia, lo cual
se debe a las restricciones que le son impuestas. La decadencia actual del mismo
afecta al contrato tanto en su formación como en los efectos jurídicos que produce
y, repercute de esta forma en la seguridad jurídica que ofrece el contrato a las partes
intervinientes.
El contrato es un acuerdo creador de relaciones jurídicas entre personas, y
constituye un medio de realización social para intereses privados. Según Rivera el
negocio jurídico, obra de la voluntad del hombre, con finalidad jurídica, aparece
como la expresión técnica del reconocimiento de la autonomía privada, como fuente
creadora de efectos jurídicos; el negocio jurídico constituye entonces el medio
fundamental de realización del principio de autonomía de la voluntad. Entre todos
los hechos o actos jurídicos generadores de obligaciones, el contrato es,
indudablemente, aquel en el que la voluntad de los particulares cumple una función
más importante ya que su elemento característico, es el consentimiento, o sea el
acuerdo libre de la voluntad de las partes. (FRAGA, s.f.)
3. BASES TEÓRICAS
En la doctrina jurídica, para la regulación de la unión de hecho, existen cuatro
teorías: teoría abstencionista, teoría reguladora, teoría de la desregulación y teoría
moderada. Según María Teresa Cornejo Fava, el primer problema que la doctrina
ha de resolver es si la ley debe ocuparse de la unión de hecho para regularla en la
forma que mejor condiga con la justicia y el interés social; o si, atendidas sus
47
consecuencias, es preferible que la ignore. El maestro Cornejo Chávez afirma que
«en realidad el problema no es el de saber si conviene o no que la ley regule el
concubinato, sino de establecer en qué sentido y con qué mira final debe hacerlo,
es decir, si debe procurar, con medidas adecuadas, su paulatina disminución y
eventual desaparición, o si, al contrario, debe prestarle amparo y conferirle así la
solidez que le falta». (CASTRO AVILES, 2014, pág. 52)
3.1. Teoría sancionadora
Diversos autores han considerado que la ley debe intervenir para perjudicar a los
concubinos, creándoles cargas especiales con la finalidad de combatir este tipo de
unión. En este sentido, Peralta Andía explica que una de las orientaciones en cuanto
a las uniones de hecho es prohibirlas y sancionarlas por las razones siguientes: la
libertad sin límites de los concubinos que ocasiona graves consecuencias para la
mujer y los hijos, y que, por lo tanto, no pueden ser jurídicamente protegidos; el
concubinato representa un peligro social para la mujer y los hijos frente a la
inminencia del abandono y el despojo patrimonial; y, por el engaño o perjuicio
económico que podría resultar para terceros la apariencia de un hogar falso. Por
consiguiente, sostiene que la ley debe prohibir y sancionar drásticamente las
uniones de hecho procurando su extirpación definitiva; o, en su caso, la
normatividad legal deberá imponerle cargas. Comenta que esta orientación se ha
seguido desde el Concilio de Trento, que autorizaba la separación de los concubinos
por la fuerza; y la antigua legislación albanesa y rumana, que sancionaron el
concubinato con pena privativa de la libertad y multas pecuniarias, respectivamente.
(CASTRO AVILES, 2014, pág. 52)
48
3.2. Teoría abstencionista
La teoría abstencionista considera que carece de sentido regular la unión de hecho
con requisitos referentes a su constitución y desarrollo porque implicaría otorgarle
solidez al concubinato, equiparándolo con el matrimonio mismo.
El Código de Napoleón se abstuvo de regular los efectos del concubinato,
adoptando la línea abstencionista que fue asumida por la mayor parte de países
occidentales. Esta aptitud fue modificada en Francia por medio de la alusión del
Pacto Civil de Solidaridad. En el pasado, diversos países le han otorgado al
concubinato una connotación negativa; sin embargo, la tendencia actual entiende
que la convivencia estable se produce por la libre disposición de la pareja, lo que
implica que es absurdo descalificar social o moralmente esa situación.
Desde el Código Civil de 1852, se ha propuesto la extinción del concubinato en el
Perú sin conseguir ningún resultado; por el contrario, se ha incrementado en las
zonas urbanas. En cuanto al servinakuy, su extirpación ha sido casi imposible por
su origen histórico y práctica consuetudinaria. Un factor importante que ha
alimentado la teoría abstencionista ha sido la posición moral sobre el concubinato,
rechazándolo por contravenir los preceptos religiosos y sociales de la época. Yuri
Vega comenta que para Cornejo Chávez las razones por las cuales se pone empeño
en extirpar el concubinato no son únicamente de orden religioso sino, también, de
carácter sociológico y que pueden resumirse en que la libertad sin límites de que
gozan los concubinos es incompatible con las familias que crean. Al efecto, Vega
describe las tres razones del ponente del Libro de Familia del Código Civil: a) desde
49
el punto de vista de la mujer, ella generalmente es el sujeto débil de la relación; b)
la inestabilidad de la unión concubinaria no es la mejor garantía para la manutención
y educación de sus hijos; y, finalmente, c) para los terceros que, engañados por la
apariencia de un matrimonio, contratan con una presunta sociedad conyugal.
Peralta Andía considera que la teoría abstencionista es la que ignora la existencia
de las uniones de hecho, omitiendo todo tratamiento legislativo sobre concubinato
y sus consecuencias. Señala que el concubinato es un acto que afecta la moral y
las buenas costumbres; por ende, no produce consecuencias legales en el plano
personal ni en el plano patrimonial. Si los concubinos prescinden de la ley para sus
uniones de hecho, así también la ley debe mantenerlos al margen de ella e
ignorarlos.
Por ejemplo, José Luis de los Mozos era un digno representante de la teoría
abstencionista en España, al punto de considerar que las uniones de hecho no
constituyen familia aunque socialmente se encuentren muy difundidas. Además,
sostenía que no se les puede aplicar la analogía con el matrimonio porque se
contrapone el hecho y el derecho y que las normas establecidas para la regulación
de los regímenes económicos matrimoniales supondrían una subversión de los
principios informadores y constitutivos de las mismas. El jurista consideró que el
régimen económico matrimonial no es apto por naturaleza para las uniones de
hecho, ya que exige una estabilidad y una publicidad mínima que en aquellos no
cabe concebir. Lourdes Martínez de Morentin, discípula de Carlos Martínez de
Aguirre y profesora ayudante de la Universidad de Zaragoza, pertenece a la
corriente doctrinal del abstencionismo que considera inapropiado normativizar lo
50
que no quiere ser normativizado; y que le parece interesante la existencia de un
registro de uniones de hecho a efectos de la publicidad en relación a terceros pero
no como requisito exigible para su existencia y producción de ciertos efectos. La
profesora se pregunta si está justificada la fiebre reguladora. Ella sostiene que los
unidos de hecho solo en caso de ruptura reclaman la atención del derecho y la
obtienen en virtud del juego de las normas de protección generales existentes en
todo ordenamiento.
Sin embargo, ella reconoce que en caso que el legislador opte por regular la unión
de hecho no puede otorgarle un estatuto más favorable al del matrimonio y tampoco
puede equiparar ambas situaciones y reconocer derechos e imponer deberes
sustancialmente equivalentes para una y otra situación. Ella reproduce una
sentencia del Tribunal Supremo del 30 de diciembre de 1994, la cual señala que la
falta de regulación concreta responde al respeto al libre albedrío del hombre, como
ser libre que es y como titular de derechos subjetivos que le autorizan a hacer lo
que le place, ya que de lo contrario puede constituir un ataque frontal a su libertad.
Estamos completamente de acuerdo en afirmar que la unión de hecho no es
equiparable al matrimonio, pero no debemos dejar de reconocer que se presentan
situaciones de desprotección de los convivientes, que alguno de ellos puede ser la
parte más débil de la relación y que a la extinción de su relación podría quedar
desamparado. El Código Civil de 1984 ha adoptado la posición abstencionista en la
redacción del artículo 326 del Código Civil referente a la unión de hecho, limitándose
a establecer su regulación en un solo artículo, haciendo hincapié en la relevancia
de la inexistencia del impedimento matrimonial para alcanzar finalidades y cumplir
51
deberes semejantes a los del matrimonio. Sin embargo, en aras de flexibilizar este
abstencionismo, nuestros legisladores han modificado paulatinamente la legislación
para reconocerles algunos derechos matrimoniales como los derechos sucesorios,
que han reconocido entre los convivientes El modelo legal de la unión de hecho
peruano basado en la teoría abstencionista destaca la inexistencia de impedimento
matrimonial porque la relación convivencial de solteros puede formalizarse
convirtiéndose en matrimonio y exige para su reconocimiento hacer vida en común
de manera exclusiva con una sola persona, de acuerdo con nuestro modelo
constitucional de familia monogámica. La historia ha demostrado que el
establecimiento de la teoría abstencionista no ha logrado el propósito de desalentar
la constitución y desarrollo de las uniones de hecho, debido a que las causas que
las motivan pueden ser de carácter social o cultural, siendo conveniente conocer y
analizar estas causas para proponer una política pública coherente sobre la familia.
3.3. Teoría de la apariencia jurídica
El Código Civil de 1984, además de haber adoptado la posición abstencionista,
adopta la teoría de la apariencia jurídica. Esta teoría consiste en considerar, para el
reconocimiento judicial de la unión de hecho, a aquella que persiga alcanzar
finalidades y cumplir deberes semejantes a los del matrimonio. El Tribunal
Constitucional admite que nuestro sistema jurídico ha adoptado la tesis de la
apariencia del estado matrimonial cuando manifiesta que la unión de hecho debe
52
estar destinada a cumplir deberes semejantes a los del matrimonio. Es decir, de
varón y mujer como pareja teniendo entre ellos consideraciones, derechos, deberes
y responsabilidades iguales obligados al sostenimiento del hogar que han formado
con la obligación mutua a la alimentación, la fidelidad, la asistencia y que haya
durado cuando menos dos años. La aplicación conjunta de la teoría abstencionista
y la teoría de la apariencia del estado matrimonial tiene una especial connotación
jurídica. Se trata de una posición conservadora, cuya finalidad es promover el
matrimonio, erradicar las uniones de hecho y formalizar a las existentes siempre
que cumplan con los requisitos de ley, los cuales son similares al matrimonio. Esta
combinación nos presenta una unión de hecho que tiene que parecerse al
matrimonio en las principales obligaciones de este como hacer vida en común,
asumiendo las responsabilidades económicas y domésticas de un hogar, basada
en una relación de fidelidad y aplicando la asistencia recíproca. Esto debe ser así
desde el punto de vista teórico, pero la legislación peruana no reconoce la obligación
de prestarse alimentos entre sí, ni la obligación de sostener económicamente al
conviviente que realiza las labores domésticas del hogar. ¿Cómo se aplica la
asistencia recíproca? En cuanto a la fidelidad, ¿qué sanción tiene el conviviente
culpable? ¿O es que la misma naturaleza de la relación no hace exigible la
fidelidad? En ciertos casos, los jueces peruanos han optado por el no
reconocimiento judicial cuando han existido uniones de hecho paralelas, pero sí
cuando estas han sido sucesivas.
En el caso peruano, ninguna pareja de convivientes puede acercarse al Registro
Civil o al notario para constituir una unión de hecho, ya que solo se puede recurrir a
53
la vía notarial o judicial para que le reconozcan su relación de pareja que se realizó
con una anterioridad de dos años. Esta situación se relaciona con el principio de
reconocimiento de las uniones de hecho, el cual concede efectos retroactivos al
reconocimiento notarial o judicial. La condición del artículo 326 del Código Civil, en
la que exige que dicha unión haya durado por lo menos porque al exigir el tiempo
pasado de convivencia, se está exigiendo la comprobación del mismo, lo que
significa el reconocimiento retroactivo de la relación convivencial. A diferencia del
matrimonio que opera hacia el futuro, la unión de hecho reconoce el pasado,
situación que se evidencia cuando la relación convivencial termina por muerte,
abandono, rompimiento unilateral o de mutuo acuerdo. Aunque la relación se
encuentre vigente, si se solicita el reconocimiento notarial es porque se quiere lograr
algún efecto personal o patrimonial de la unión de hecho. Para el maestro César
Fernández Arce, resulta evidente que nuestro ordenamiento ha desechado la idea
de equiparar al concubinato con el matrimonio y reconocerle los mismos efectos
jurídicos; adicionalmente, comenta que Cornejo Chávez manifestó que el fin de la
regulación jurídica de familia fue la extirpación y sustitución de la unión de hecho
por la unión matrimonial. Alex Plácido considera que la tesis de la apariencia al
estado matrimonial no trata de amparar directamente a la unión de hecho, sino de
elevarla a la categoría matrimonial cuando asume similares condiciones exteriores,
esto es, cuando puede hablarse de un estado aparente de matrimonio, por su
estabilidad y singularidad. (CASTRO AVILES, 2014, pág. 54)
54
3.4. Teoría reguladora
La teoría reguladora plantea que el reconocimiento legal de la unión de hecho no
constituye una vulneración del orden público, la moral y las buenas costumbres, en
razón de que las uniones de hecho entre un varón y una mujer, sin impedimento
matrimonial, pueden convertirse en matrimonio en cualquier momento. Podemos
considerar dentro de esta corriente teórica a Bercovitz Rodríguez-Cano que
considera: «las parejas de hecho se inscriben hoy en día dentro de lo que cabría
denominar normalidad social». Esta posición sostiene que es irrazonable ignorar el
concubinato como hecho real. A propósito de esta posición, Bossert se pregunta:
¿qué hacer ante esta realidad innegable? En el mismo sentido, Ossorio y Gallardo,
en su anteproyecto de Código Civil para Bolivia, Libro II Título IV, se hacen la
siguiente interrogante: ¿abandonar a su suerte a los concubinos y sus hijos? Para,
finalmente, Bossert insistir en que el concubinato es un hecho real y que de ninguna
manera puede existir falta de regulación legal para disuadir a quienes eligen escoger
esta relación. Para Yolanda Vásquez García, la unión de hecho produce efectos
negativos para la mujer conviviente que presta su colaboración personal y
económica a su pareja para la adquisición de bienes durante el período
concubinario, no recibiendo protección de la ley. Esto le permite sostener que el
Estado no puede dejar de regular, a través de la ley, los efectos del concubinato,
porque tiene trascendencia de carácter personal y patrimonial; pero, para que esos
efectos tengan existencia real y sean exigibles mediante alguna acción judicial, es
preciso que el Derecho peruano reconozca antes su existencia. Manifiesta que el
reconocimiento legal no significa el desconocimiento o el desplazamiento del
55
matrimonio civil ni tampoco constituye una afrenta contra el orden público, la moral
y las buenas costumbres. Carolina Mesa Marrero señala que la razón fundamental
para que exista una regulación legislativa de la unión de hecho en gran parte de los
países hispanoamericanos es la condición social y económica en la que vive una
gran parte de su población, lo que justifica que el legislador intervenga en la
reglamentación de las relaciones personales y patrimoniales de los convivientes,
proporcionando una adecuada protección legal a estos grupos familiares. El
ordenamiento legal peruano ha otorgado de manera paulatina derechos
matrimoniales a los convivientes. Se empezó por el reconocimiento de la sociedad
de gananciales para luego adoptar el reconocimiento notarial y, finalmente, los
derechos sucesorios para el conviviente, como si fuera cónyuge. La regulación de
la unión de hecho cuenta con diversos métodos que señalaremos a continuación.
3.5. Teoría de la desregulación
La teoría de la desregulación implica que solo la vía jurisprudencial resolverá caso
por caso y aplicará analógicamente las disposiciones matrimoniales que considere
convenientes y adecuadas a la situación en particular. Juan Jordano Barea, en su
artículo referido a la ley de Cataluña, concluye que es más prudente la «continencia
legislativa» sobre las uniones de hecho por ser materia tan delicada y de interés
general para todo el Estado, a su vez, que quizás será preciso un tratamiento
distinto, que reenvíe la regulación de las uniones de hecho al ámbito de la
autonomía privada y, subsidiariamente, a la jurisprudencia. Opina que, muy
56
probablemente, una regulación por ley acabaría sofocando las uniones de hecho en
la medida en que se las uniformice. (CASTRO AVILES, 2014, pág. 64)
3.6. Teoría moderada
Peralta Andía describe la teoría moderada como aquella que reconoce la existencia
del concubinato, pero sin equipararlo a la unión matrimonial, concediendo algunos
derechos a favor de los sujetos débiles de la relación concubinaria. Señala, como
sus fundamentos lo siguiente: el concubinato es un fenómeno social muy extendido
que no puede desarrollarse al margen de la ley ni del derecho, por lo que deberá
regularse sus consecuencias; debe rodearse de algunas garantías a los sujetos
débiles de la relación concubinaria como son la mujer y los hijos, quienes sufren las
consecuencias de su rompimiento y/o abandono de la pareja; y la ley, por otro lado,
debe gobernar algunos defectos del concubinato, ya que su fragilidad atenta contra
la estabilidad de la familia de base no matrimonial.
Estamos de acuerdo en no promover el concubinato, pero tampoco podemos dejar
pasar por alto las injusticias y penurias judiciales que atraviesan los convivientes
cuando solicitan el reconocimiento judicial de su unión de hecho y los abusos que
cometen algunos convivientes contra su pareja. Para saber qué decisión tomar, es
importante conocer la legislación comparada y saber por qué se legislaron de tal
manera las uniones de hecho en otros países y si eso nos sirve de fuente para
nuestra propuesta peruana. (CASTRO AVILES, 2014, pág. 64)
57
3.7. Teoría del enriquecimiento sin causa
La teoría del enriquecimiento injustificado aplicada a las uniones de hecho, ha sido
utilizada por parte de la jurisprudencia comparada para otorgar solución a conflictos
derivados de estas uniones, cuando no puede probarse ni sociedad de hecho, ni
comunidad, pensando principalmente en la situación que -por regla general- se
encuentra la mujer en este tipo de uniones. Sostenemos lo anterior, en cuanto,
usualmente será el varón el encargado de la administración del patrimonio y de los
negocios, y la mujer quedará relegada a un plano de apoyo moral o de prestación
de servicios domésticos, renunciando muchas veces esta última a mejores
aspiraciones y oportunidades, permaneciendo por tanto en un estado inferior de
colaborador eficiente a la obra de su compañero, colaboración que se manifiesta en
los afanes que realiza por el hogar, y por los hijos comunes, no recibiendo al término
de la relación ninguna retribución que refleje tal esmero.
Si bien encontramos numerosas disposiciones inspiradas en el principio de que
“nadie puede enriquecerse injustamente a costa de otro”, como ya hemos señalado,
no existe una disposición expresa que contemple al enriquecimiento injustificado
como fuente de obligaciones, ni a la actio in rem verso, por ello, no es posible
encontrar una evolución jurisprudencial del enriquecimiento injustificado en toda vez
que ha quedado limitada sólo a su desarrollo como principio general del derecho.
Como se ha podido constatar en esta investigación, el modelo utilizado por
antonomasia por nuestra jurisprudencia es la comunidad dada su fácil aplicación en
la práctica, toda vez que para alegar la existencia de sociedad de hecho y aporte
58
por servicios remunerados implica incurrir en la comprobación de ciertos elementos
que, dada la naturaleza de estas uniones cuyo elemento principal es la afectividad,
resultan muy difíciles de probar. (Keith, 2013, pág. 51).
3.8. Teoría del reembolso
La teoría del reembolso tiene por finalidad mantener el equilibrio de las relaciones
patrimoniales entre los convivientes, evitando el enriquecimiento indebido.
Esta teoría se aplica para los casos de las necesidades ordinarias de la familia
matrimonial cuando se utilicen caudales propios de uno de los cónyuges para las
deudas y cargas de la sociedad y las mejoras en bienes propios o sociales, pagadas
por uno de los cónyuges.
La teoría del reembolso se aplica para el caso de la unión de hecho en los siguientes
casos:
a) Cuando el patrimonio de la unión de hecho se incrementa con valores
cuyo origen provienen de los bienes propios de cualquiera de los
convivientes.
b) Se puede tratar de la adquisición de un bien calificado por la ley como
social pero pagado con bienes propios de uno de los convivientes de
manera parcial o total.
c) Cuando se paga con fondos sociales un bien propio o el pago de una
deuda propia con fondos de origen social.
59
En el Derecho civil español, cuando se emiten acciones o participaciones a cargo
de los beneficios de los títulos valores con calidad de bienes propios; se establece
el derecho de reembolso para el otro cónyuge.
El Código Civil dispone la aplicación de la teoría del reembolso para dos casos:
1. Para deducir de la indemnización las primas pagadas con bienes sociales
por seguros personales, los cuales son bienes propios (artículo 302,
inciso 4).
La teoría del reembolso pretende conservar el equilibrio de los patrimonios cuando
el beneficiario para obtener la indemnización del seguro, utiliza los fondos sociales.
2. Para abonar al cónyuge el valor del suelo propio sobre el que se
construyó una edificación, calificada como bien social, a costa del caudal
de la sociedad (artículo 310). (CASTRO AVILES, 2014, pág. 106)
3.9. Enriquecimiento indebido en la unión de hecho en la actualidad
El enriquecimiento injustificado o sin causa esta regulado en el código civil y se
consagra como un principio general del derecho que señala que nadie puede
enriquecerse o aumentar su propiedad de maneja injustificada a costas del
patrimonio de otro, sin ninguna motivación legítima. El perjudicado previa
demostración de su propiedad está legitimado para reclamar la correspondiente
restitución de los bienes de los que ha sido privado. El antecedente corresponde a

60
la condictio romana. El articulado N° 1954 del Código Civil peruano señala: “Aquel
que se enriquece indebidamente a expensas de otro está obligado a indemnizarlo”.
Delia Revoredo señala que la mencionada norma equivale al artículo 1149 del
Código Civil de 1936 del cual se diferencia en que únicamente confiere al
desposeído o afectado un derecho indemnizatorio, mientras que el Código anterior
le concedía un derecho restitutorio es asi que se podría analizar las razones por la
cual se ha preferido la indemnización antes que la restitución. El efecto jurídico de
la indemnización que se encuentra regulado actualmente, no tiene un sustento
histórico, ni menos es acorde con el Derecho Comparado, es asi que a
consideración la solución en el enriquecimiento indebido no seria la indemnización,
sino la restitución (in rem verso), así mismo la norma señala que para que pueda
ser invocado el enriquecimiento indebido no tiene que existir un remedio apropiado
para tal fin, en otras palabras el enriquecimiento sin causa tiene una
aplicación subsidiaria, no siendo procedente cuando el empobrecido o perjudicado
pueda ejercitar otra pretensión, según lo precisa el artículo 1955 del Código Civil.
(MARTINEZ FLORES, s.f.)
3.10. Enriquecimiento indebido en el concubinato impropio
Además, de los artículos 1954 y 1955 del Código Civil peruano, se aplica el
enriquecimiento injustificado al concubinato impropio, como lo señala el artículo
326 del precitado Código, es asi que de acuerdo a lo establecido en la norma legal
el concubinato impropio se configura cuando la pareja no reúnen los requisitos del
61
concubinato propio, o en otras palabras las partes tienen los impedimentos
señalados e la norma, es asi por por señalar algunos el de no tener impedimentos
matrimoniales. Por ejemplo, que el varón se encuentre casado. En este caso, no se
aplican los efectos de la sociedad de gananciales, sino del enriquecimiento
injustificado, el probar el enriquecimiento injustificado seria lo complicado en estos
casos.
El Perú, en materia de concubinato, se encuentra rezagado respecto a los diversos
Códigos de Familia de Latinoamérica. Por señalar algunos casos son por ejemplo
El Código de Familia boliviano, destina el Título V a las uniones conyugales libres o
de hecho, estableciendo en su artículo 158 ab initio: “Se entiende haber unión
conyugal libre o unión de hecho cuando el varón y la mujer, voluntariamente
constituyen hogar y hacen vida en común en forma estable y singular con la
concurrencia de los requisitos establecidos en los artículos 44 y 46 al 50” (referidos
a los requisitos del matrimonio).
En cuanto a las consecuencias jurídicas, estas uniones producen efectos similares
al matrimonio, tanto en las relaciones personales como patrimoniales de los
convivientes, pudiendo aplicarse a ellas las normas que gobiernan el acto jurídico
matrimonial, en la medida compatible con su naturaleza, sin perjuicio de las normas
particulares que señala la ley, como se encarga de expresarlo el artículo 159 del
Código de Familia, lo antes mencionado es aplicable a a unión de hecho propia,
pero de acuerdo a lo ya desarrollado la unión de hecho impropia no podría acogerse
debido a que no tiene regulación alguna, solo cabria el enriquecimiento injustificado.
62
Puede suceder que la unión libre no revista las condiciones prescritas en el artículo
158, para cuyos efectos el Código boliviano reglamentó los efectos de las uniones
sucesivas, artículos 171 y 172, las relaciones con infracción a los artículos 44 y 46
al 50, las que denomina irregulares. Para el primer caso, cuando hay uniones
sucesivas, dotadas de estabilidad y singularidad, se puede determinar el período de
duración de cada una de ellas y atribuírseles los efectos que correspondan, como
lo establece el artículo 171. En el segundo caso, de las uniones irregulares, no
se producen los efectos reconocidos para la unión libre o de hecho, aunque sean
estables y singulares por no cumplir los requisitos. El artículo 172 precisa que en
este último caso pueden ser invocados dichos efectos por los convivientes, cuando
ambos estuvieron de buena fe, y por uno de ellos, si sólo hubo buena fe de su parte,
pero no por el otro, lo que implicaría probar la buena fe de una de las partes.
Solución similar sobre el concubinato impropio aparece en el artículo 18 del Código
de Familia cubano y el artículo 46 del Código de Familia hondureño. Entonces, en
el Derecho Comparado no se aprecia el carácter subsidiario del enriquecimiento
injustificado en este tipo de concubinato, por lo que cabe analizar las razones del
que sea invocado el enriquecimiento injustificado para la legislación peruana.
(MARTINEZ FLORES, s.f.)
3.11. ¿Indemnización o restitución?
Como ya se ha mencionado en párrafos anteriores el artículo 1954 del Código Civil
surgiría un problema de interpretación. Si se hace una interpretación gramatical
63
pareciera que el efecto del enriquecimiento sin causa es la indemnización. Sin
embargo, ello no es así.
Delia Revoredo indica que la indemnización prevista en dicho artículo, consiste, en
principio, en la restitución de la cosa objeto del enriquecimiento si esta obra aún el
poder del enriquecido, en el valor de la cosa si el enriquecido dispuso de ella y,
además, en el monto del mayor perjuicio ocasionado por una eventual mala fe del
enriquecido. Esta fórmula es similar al artículo 1270 de Código Civil, referido a la
enajenación del bien recibido como pago indebido de mala fe, por lo que se puede
interpretar de manera mas amplia de acuerdo al stado de los bienes producto del
enriquecimiento indebido. Asi mismo la autora manifiesta que la restitución difiere
de la reivindicación y de la indemnización por daños y perjuicios. Respecto a la
primera lo que se reclama es más un valor que una cosa. Por eso cabe reclamar
por servicios prestados o por el dinero que el enriquecido obtuvo al vender el objeto
inicial del enriquecimiento
Se ha determiado que el atribuir el efecto indemnizatorio al enriquecimiento sin
causa resulta confuso. No existe un sustento histórico, como tampoco del Derecho
Comparado, para arribar a esa conclusión. La razón es que la indemnización tiene
otra fuente de las obligaciones, y, consiguientemente, otros presupuestos. De
acuerdo a lo analizado la pretensión de enriquecimiento injustificado tiene como
efecto jurídico la restitución (in rem verso). Si no fuera posible la restitución del
objeto, ella se entenderá por su valor equivalente. Con ello se trata de equilibrar los
patrimonios.
64
Castañeda expone con claridad y concisión lo siguiente: “Así como el derecho de
propiedad es el fundamento de la acción reivindicatoria, la posesión el fundamento
de los interdictos, el daño el fundamento de la reparación por acto ilícito, el
enriquecimiento sin causa es el fundamento de la restitución”. (MARTINEZ
FLORES, s.f.)
3.12. ¿De qué manera se garantiza la protección de los bienes de la

unión de hecho impropia en el Perú?
El Concubinato “Según el criterio tradicional, es la situación de hecho en el que se
encuentran dos personas de distinto sexo que hacen vida marital sin estar unidos
en matrimonio”. Se trata de una unión de hecho con caracteres de estabilidad y
permanencia queda indudablemente excluidas de su concepto, por tanto la unión
transitoria de corta duración y las relaciones sexuales estables, pero no
acompañadas de cohabitación, así mismo las uniones de parejas que tienen algún
impedimento para contraer matrimonio.
Concubinato Impropio es la convivencia de dos personas del sexo opuesto que
tienen impedimentos legales para casarse porque una de ellas está casada o
casado legalmente. Esto quiere decir que los concubinos impropios son las
personas que están obrando al margen de la Ley, ilegalmente desde el punto de
vista moral, e inmoralmente, el mismo que no es aceptado por la sociedad en su
conjunto. Es cierto que este tipo de unión está obrando al margen de la ley, que les
restan muchos derechos y que de alguna manera se ven desprotegidos legalmente,
pero también es verdad que estos concubinos adquieren bienes materiales, bienes
muebles e inmuebles, que al terminar la convivencia el que no está casado pierde
65
todos los bienes patrimoniales adquiridos durante la convivencia y la única opción
para reclamar lo que es suyo es iniciar una demanda de enriquecimiento
injustificado, esto se podría evitar si se regula de una especie de contrato o pacto
para la unión de hecho impropia, contrato que regularía la administración de los
bienes adquiridos y el destino de ellos al culminar la relación. Para qué exista
concubinato impropio es necesario que existencia impedimentos matrimoniales. Es
decir, es preciso que entre los concubinos exista imposibilidad de contraer
matrimonio. La cuestión podría presentarse frente a regímenes legales en los que
se otorga a la unión determinados efectos jurídicos que lo equiparan o lo aproximan
al matrimonio (unión de hecho propia) confiriendo a los concubinos derechos
similares o iguales a los de los conyugues matrimoniales, es entonces que los
beneficios de la unión de dos personas podrían negarse a quienes no pudiesen
legalmente contraer matrimonio pero que hacen vida en común.
4. EL CONCUBINATO EN EL DERECHO COMPARADO
4.1. El concubinato en argentina
En Argentina el concubinato implica que dos personas mantengan un carácter
estable de convivencia estable y permanente. No es reconocido como concubinato
la unión únicamente sexual circunstancial o momentánea de varón y mujer, se
requiere la comunidad de vida que confiera estabilidad a la unión y se proyecta en
posesión de estado, así mismo no es concubinato la unión que carece de
permanencia en el tiempo, así mismo la permanencia está unida a la estabilidad,
también es determinante la perdurabilidad en el tiempo en que ambos convivientes
66
han asumido el rol de marido y mujer. Las causas del aumento del concubinato en
cada país se deberían a distintas causas, es así que el aumento de las uniones
concubinarias en los países latinoamericanos se ha desarrollado por factores
economicos, es asi que la sociedad opta por esa posibilidad, personas de escasos
recursos, otros factores como el establecimiento de una relación que crea cargas y
obligaciones legales. (CELIS GUERRERO DANNY WILSON, 2016, pág. 25)
4.2. El concubinato en chile
En Chile se admite y reconoce al concubinato de tipo “concubinato completo” y se
admite otro que se diferencia de la anterior por la falta de comunidad de vida y se
conoce como una unión clandestina, en esta unión existen relaciones sexuales
estables, pero cada parte conserva su propia habitación. Otra clasificación que se
hace del concubinato en la legislación de Chile es la que clasifica entre concubinato
directo y el concubinado indirecto. El concubinato directo es aquel en que la
voluntad de los concubinos es simplemente en mantener relaciones sexuales con
visos de mantener una estabilidad y concubinato indirecto es aquel en que la
intención inicial no es la de construir tal estado, sino de tenerse como marido y
mujer, pero que viene a resultar concubinato por haber faltado algún requisito de
existencia de matrimonio.
La razón fundamental de que exista una regulación legislativa de la unión de hecho
se debe como se ha mencionado a las condiciones sociales y económicas en las
que vive población, estos factores dificultan en la mayoría los casos la celebración
67
del matrimonio entre las parejas. Es asi que la forma de dar protección varia de un
país a otro y en algunos casos, en algunos casos se solo pretensión de evitar
situaciones de evidente injusticia, en otros se trata de regular en forma sistemática
los efectos de estas uniones, dando la posibilidad de que sean los propios
interesados, los que en primer lugar puedan adoptar acuerdos que se acomoden a
sus intereses y a falta de ellos, otorgar soluciones legislativas y que busquen
conciliar los dos valores fundamentales que están en juego; la libertad personal y la
solidaridad para que ninguna de las partes quede desprotegido. (Celis Guerrero,
2016, pág. 26)
Tal como se ha señalado en el párrafo anterior toda persona tiene libertad personal
y se estaría desprotegiendo en caso no se regulara la unión de hecho impropia,
debido a eso es que se ha propuesto adaptar el pacto civil de solidaridad que ya se
practica en Francia a las uniones de hecho propias implementándolas a las uniones
de hecho impropias toda ves que es un contrato que regula la forma en que se
administra los bienes de la pareja e incluso no podría considerarse un plazo para la
celebración de sicho pacto, mas si un castigo para los que disuelvan el contrato,
como una especie de indemnización o penalidad.
68
4.3. El concubinato en Colombia
En Colombia el artículo N° 1° de la Ley 54 de 1990 la define diciendo que se
denomina unión marital de hecho la conformada entre un varon y una mujer que sin
haber cotraido nupcias, mantienen una comunidad de vida permanente. La
expresión más utilizada a lo largo del tiempo ha sido la de concubinato para referirse
a la relación existente entre un hombre y una mujer que sin estar casados conviven
en forma permanente como si fueran una pareja casada. El legislador colombiano
guardó silencio sobre la figura del concubinato, la iglesia católica ha ejercido una
gran influencia en sus doctrinas sobre la indisolubilidad del vínculo matrimonial y
que condena a las relaciones sexuales fuera del matrimonio, es por tal razón que el
concubinato como tal haya sido visto con desagrado. En Colombia el problema era
muy grave debido al constante aumento de las uniones al margen de la ley y que
en muchos casos se presenta porque el hombre o la mujer o ambos no podían
contraer matrimonio por estar vigente un vínculo civil o católico puesto que la
legislación vigente no permitía la disolución del mismo y porque los concubinos no
querían contraer matrimonio. Es por tal razón surge la necesidad de legislar este
tipo de unión ya que no se puede discriminar a las personas que se unen y que por
alguna razón tengan impedimento, la legislación fundamentaba que que las
relaciones personales entre los concubinos adolecían de objeto ilícito razón por la
cual no se reconocía ningún derecho ni personal ni patrimonial. (Celis Guerrero,
2016, pág. 27)
69
4.4. El concubinato en México
En México la Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN) ha señalado que el
concubinato no puede ser equiparable al matrimonio y ha determinado que en el
caso de una relación concubinaria, para que una de las partes invoque derechos a
a la mitad de los bienes de sus parejas este debe de comprobar que también aportó
económica para adquirirlos, de tal manera que debe de probar su aporte.
El legislador ha determinado que en el supuesto de que a la separación de una
pareja en unión de hecho una de las partes reclame la entrega del 50 por ciento de
lo adquirido durante la relación y que para que esto sea amparado debería de
probarse el aporte en común para la adquisición de los bienes, asi mismo probar
que las partes hayan celebrado algún contrato de sociedad en el que se obligaran
a sumar recursos económicos para obtener bienes comunes.
Se ha determinado que si bien todas las familias merecen protección constitucional
y no cabe la posibilidad de restringir el goce o ejercicio de sus derechos sobre cómo
se han conformado, esto no significa que el matrimonio y el concubinato deben
regularse de manera idéntica. El derecho al libre desarrollo de la personalidad y plan
de vida de las personas que voluntariamente deciden no someterse a una serie de
deberes y obligaciones propias de otras instituciones como el matrimonio, no
significa que están obligados a aceptar obligaciones de las cuales no han acordado.
4.5. Concubinato en Perú.
En el estado peruano, en el periodo del incanato, se conoció una especie de unión
de hecho bajo el nombre “servinacuy” o servinakuy este término no es quechua ni
70
castellano, sino es un híbrido surgido durante la colonia. En el Perú a inicios de la
república, el matrimonio reconocido por la legislación, era el matrimonio religioso y
por lo tanto cualquier relación mantenida al margen de esta unión era considerado
inmoral.
La norma peruana ha establecido que la unión de hecho impropia o concubinato
impropio es la convivencia consensuada, estable y habitual de dos personas que
tienen impedimento matrimonial, el legislador considera que es una unión
extramatrimonial e ilegitima no regulado y es por ello que no se le han reconocido
los efectos personales y patrimoniales, lo que deja desprotegido a dicha unión.
(Celis Guerrero, 2016, pág. 27) Pero que de acuerdo a lo ya estudiado lo único que
se logra con esta medida es desproteger a las parejas que desean formar una unión
estable y que por alguna razón tienen un impedimento, se desprotege la libertad de
las personas a juntarse y realizar vida en común desprotegiendo sus bienes y
adquisiciones.
1. SEGÚN LAS SENTENCIAS DE LA CORTE SUPREMA SOBRE LA

UNIÓN DE HECHO
Casación N° 4687–2011.Lima.
Análisis de la sentencia. Se trata del recurso de casación interpuesto por el
demandado juan Gonzalo Salinas Tapia. Y siendo el demandante doña Olinda
Pandia Tapia, dicha demandante sostiene que durante la unión d hecho con el
demandado adquirieron tres bienes inmuebles y habiendo sido dispuestos
unilateralmente y sin consentimiento de su parte por el demandado, causándole un
grave perjuicio económico. Sin embargo, el demandado cuando fundamenta su

71
recurso de apelación a la Sala Superior señalando que la unión de hecho no
reconoce el derecho de propiedad.
En la sentencia de vista se indica que la actora se separó del demandado en mil
novecientos ochenta y cinco al enterrarse que se había casado con otra persona, lo
que se corrobora con el acta de matrimonio de fecha diez de Enero de mil
novecientos ochenta y cuatro, habiéndose frustrado su proyecto de vida, a pesar de
catorce años de convivencia. Asimismo, el daño es por haber abandonado a su
conviviente, pese haber mantenido una relación de catorce años y habiendo
dispuesto y lucrado el patrimonio social. Es el hecho que el bien inmueble ubicado
en la calle Cánepa número ciento sesenta y cinco en la Victoria, lo adquirió en mil
novecientos sesenta y ocho y que no podían formar parte de los bienes de la unión
de hecho y que cuyo inicio empezó en mil novecientos sesenta y nueve. Y que el
único bien inmueble que se habría adquirido durante la vigencia de la unión de
hecho es el ubicado en la calle canepa ciento sesenta y ocho en la Victoria y que la
demandante no ha adjuntado pruebas de su contribución a la adquisición de bienes.
Y que el bien inmueble de la unión de hecho fue adquirido en vigencia convivencial
y que el bien inmueble constituía un patrimonio en común y que impedía al
demandado disponer de los inmuebles en perjuicio de la demandada como si se
tratar de un bien propio. Por lo que la sala Civil Permanente Declara INFUNDADO
el recurso de casación interpuesto por el demandado no casaron la sentencia de
vista. (Celis Guerrero, 2016, pág. 30)
72
Expediente. Casación N° 981-2011. Lima
Análisis de la sentencia. Se trata del recurso de casación interpuesto por la
demandante Betty Chiquilin Cruzado, contra la sentencia de vista de fecha veintidós
de Septiembre del dos mil diez, Tercer Sala Civil de la corte Superior de Justicia de
Lima, que revoca la sentencia apelada y reformándola declararon infundada la
demanda e infundada la tacha. La Corte Suprema indica que haciendo un resumen
de la controversia señala que con fecha diecisiete de Mayo del dos mil dos, la
demandante Betty Chiquilin Cruzado interpone nulidad del contrato de compra venta
de bien inmueble y que fue suscrito por su conyugue el demandado Luciano Cano
Torres, a favor de Rosa Bolívar Magallanes respecto de una posición de terreno de
cuatrocientos metros cuadrados. La sentencia de primera instancia de fecha
dieciséis de Noviembre del dos mil nueve el Décimo Juzgado Civil de la Corte
Superior de Lima, declaró fundada la tacha formulada por la demandante y fundada
en parte la demanda. Sin embargo el contrato celebrado con doña Rosa Bolívar
Magallanes deviene en nulo, por no haber participado la conyugue demandante.
Empero, apelada la sentencia de primera instancia la Tercera Sala Civil de la Corte
Superior de Justicia de Lima. Resuelve revocar la sentencia apelada en
consecuencia declaró INFUNDADA la tacha y la demanda. Y expone la Sala que la
declaración judicial, es de carácter voluntario el mismo que no puede sustituir una
declaración judicial de unión de hecho, ya que la acreditación corresponde mediante
sentencia judicial y no mediante conciliación entre las partes. Por lo que la Corte
Suprema manifiesta que lo decidido en segunda instancia resulta congruente con lo
decidido en la casación N° 688-95 Lambayeque, en la que se estableció que para
73
poder oponer la existencia de concubinato a terceros este debe ser declarado
judicialmente por lo que se declara INFUNDADO el recurso de casación. No casaron
la sentencia de vista. (Celis Guerrero, 2016, pág. 31)
Casación N° 638-99- Jaén
Se trata del recurso de casación interpuesto por Hildebrando Jiménez Peña, contra
la resolución de vista de fecha cinco de Marzo de mil novecientos noventa y nueve,
expedida por la Sala Mixta Descentralizada de Jaén que confirmando la pelada
declara INFUNDADA la demanda en los seguidos por don Hildebrando.
Jiménez Peña, contra doña Rosalía Sánchez Sánchez, sobre nulidad del acto
jurídico de compra venta y otros. Que, el demandante al impugnar la sentencia de
vista denuncia la aplicación indebida de los artículos seiscientos sesenta y
ochocientos noventa y ocho del Código Civil, por considerar que en la vista se
sustenta por el facimiento de doña Hermenegilda Peña Neyra y que se adicionó a
la posesión del predio materia de Litis don Samuel Jiménez Núñez, asimismo se
centra en determinar la propiedad del predio, denominado Michinal que doña
Hermenegilda Peña Neyra cuando estaba en vida, pudo haber transmitido la
propiedad en su condición de heredera y que como consecuencia de la adjudicación
efectuada por la dirección agraria a favor de su padre don Samuel Jiménez Peña y
con respecto a este extremo declaran infundado el recurso de casación. (Celis
Guerrero, 2016, pág. 32)
74
Casación N° 2279-98 Arequipa
Se trata del recurso de Casación interpuesto por doña Roberta Quispe Apaza,
contra la sentencia de vista de fecha diez de Setiembre de mil novecientos noventa
y ocho la misma que declara fundada la demanda. La corte suprema fundamenta,
indicando que la unión de hecho necesita de la posesión constante de estado, la
cual debe de probarse a través de cualquier medio admitido por la Ley Procesal y
siempre que exista un principio de prueba escrita. La Sala Suprema argumenta que
la unión de hecho ni la documentación que aparece en el expediente administrativo
se desprende que la emplazada haya intervenido en la adquisición de la parcela lo
que se demuestra no se ha acreditado la existencia de la relación convivencial con
el causante respecto a sus bienes inmuebles. La demandada solicitó ante el juzgado
de Paz de la irrigación de Majes la constatación de su estado de convivencia con
don Enrique Benjamín Cáceres dicha constatación se practicó en el mismo inmueble
y el conviviente no apareció pese a que fue con fecha anterior a su fallecimiento.
Por lo que la recurrida no ha incurrido en las causales de casación denunciadas por
lo que declararon INFUNDADA el recurso de casación interpuesto por doña Roberta
Quispe Apaza, contra la sentencia de vista. (Celis Guerrero, 2016, pág. 33)
Casación. N° 2623-98 Jaén
Se trata del recurso de casación interpuesto por doña Santos Torres Altamirano,
contra la sentencia de vista que confirmando la pelada declara infundada la
demanda, sobre nulidad del acto jurídico y otros conceptos. La Sala Civil suprema
manifiesta que la convivencia o unión de hecho tiene como propósito el cautelar los
derechos de cada concubino sobre los bienes adquiridos durante la unión de hecho.
75
Se ha seguido el proceso sobre declaración judicial de convivencia, liquidación de
bienes y partición de bienes, y que entre la demandante y el demandado ha existido
una unión concubinaria desde el año 1956 hasta julio de 1990 en que fenece la
unión de hecho, sin embargo la actora al interponer las acciones acumuladas lo
hace en relación al predio se mi urbano, ubicado en el pasaje Magllanal. La sala
Civil Suprema, señala que no estando acreditado los derechos de la actora sobre el
predio sublitis, resulta manifiestamente improcedente es por ello que la Sala no
casará la sentencia y declarándolo INFUNDADO el recurso de casación interpuesto
por la actora y en consecuencia no casaron la sentencia de vista. (Celis Guerrero,
2016, pág. 34)
Expediente Casación N° 1824-98- Huaura
Se trata del recurso de casación interpuesto por doña Ana María Mora Cuadros
contra la sentencia de vista que revocando la apelada declara infundada la
demanda. Asimismo el Art.326 del Código Civil, reguló la disposición contenida en
el Art.9 de la Constitución de 1979. Y que la sala de mérito no confunde que es una
sociedad de bienes, con una sociedad de gananciales y que al calificar la sociedad
de bienes que surge con la unión de hecho. Y que lo que no está previsto por la ley
ha sido considerado por ejecutorias como un elemento para reconocer la existencia
de una comunidad de bienes y que los derechos reales que están en juego
requieren de elementos materiales que impidan causar perjuicio a terceros y que
contratan con alguno de los convivientes que la tercería de propiedad requiere ser
sustentada con prueba documental fehaciente conforme lo exige el Art. 535 del CPC
no constituyendo en el proceso para declarar la existencia de la unión de hecho por
76
tales razones declararon INFUNDADA el recurso de Casación interpuesto por Ana
María Mora Cuadros, en consecuencia no casarón la sentencia de vista. (Celis
Guerrero, 2016, pág. 34)
Casación. N° 2110-2003 Puno
Se trata del recurso de casación. Interpuesto por Francisca Chiri Cañapataña contra
la sentencia de vista, ya que la Sala había interpretado erróneamente una norma de
derecho material, y que erróneamente había interpretado el Artículo trescientos
veintiséis de Código Civil y la Sala refiere que se requiere de una de una declaración
de unión de hecho y que lo que ha formado con el demandado respecto a los bienes
inmuebles, dicho demandado no podía disponer de los bienes de la unión de hecho.
Asimismo la Sala Suprema indica que en sede suprema no se puede reexaminar si
el demandado tenía buena fe o mala fe, asimismo el recurso impugnatorio no ha
afectado, su derecho a la legítima defensa es por tal razón que declararon
improcedente el recurso de casación. (Celis Guerrero, 2016, pág. 35)
Casación. N° 1386-2005
Se trata del recurso de casación interpuesto por María Luisa Guiliana Manarelli
Bolaños contra la sentencia de vista en la cual refiere que el bien inmueble es un
bien que les corresponde, y que no tiene la calidad de bien propio y que el bien fue
77
adquirido por el señor Valdemaro José Mendoza Urquiaga, y que dicho inmueble
fue comprado con un préstamo bancario y que debería ser cancelado mediante la
unión de hecho, es el hecho que la sala Suprema indica que la casación constituye
un recurso extraordinario que versa sobre cuestiones de derecho y que no
corresponde una nueva valoración de los medios probatorios, como pretende la
recurrente y que no ha demostrado en las instancias de mérito que el inmueble sub
Litis haya sido adquirido dentro de la unión de hecho, por lo que declararon
improcedente el recurso de casación contra la resolución de vista. (Celis Guerrero,
2016, pág. 35)
Casación. N° 3021-2001 Lima
Se trata del recurso de casación interpuesto por doña Carlota Castillo Ibias contra
la sentencia de vista que revoca la sentencia apelada y que declara en parte
fundada la demanda, respecto al bien inmueble ubicado en la calle Edgardo Zúñiga
en la Urbanización la Viña distrito de San Luis. El impugnante alega que la sala
Superior interpretó erróneamente el artículo 326 del C.C. Doña Carlota Castillo Ibias
peticiona el levantamiento de la medida cautelar recaído en el inmueble ubicado en
el girón Edgardo Zuñiga, en la Urbanización la Viña distrito de San Luis, por tener
la calidad de concubina del propietario del bien y que el bien inmueble se adquirió
durante la unión convivencial con el codemandado Nicanor Rivas Hurtado, la
cuestión jurídica versa sobre si se requiere de una declaración judicial previa de la
existencia de la sociedad de gananciales para poder interponer con éxito acción de
tercería excluyente de propiedad. Dicha unión de hecho solo se entenderá como
fehaciente solo a través de un proceso judicial en el que se declare como tal y
78
previos requisitos del Art. 326 del C.C. y es por tal razón; que no siendo el proceso
de tercería se evidencia que no existe interpretación errónea del Art. 326C.C. por lo
que declararon INFUNDADA el recurso de casación interpuesto, y por lo tanto no
casaron la resolución de vista. (Celis Guerrero, 2016, pág. 36)
Casación N° 688-95 Lambayeque
Se trata del recurso de Casación. Interpuesto por doña santos Torres Altamirano
contra la resolución de vista de la Segunda Sala Especializada Civil Agraria Laboral,
la misma que declara improcedente la demanda interpuesta por doña Santos Torres
Altamirano, Contra el Banco Regional del Norte y don Antonio Becerra Suárez.
Asimismo indica que la resolución recurrida ha considerado en la demanda respecto
a la tercería excluyente de dominio siendo inoportuna e ineficaz y que resulta
contraproducente que por vía de acción se tramite como es la tercería y si es
aplicable a la actora el régimen de la sociedad de gananciales. La Sala Suprema
manifiesta y hace mención al doctor Héctor Cornejo Chávez, y señala que la
comisión revisora del Código Civil indicaba que para poder oponer la existencia del
concubinato a terceros este debería ser declarado judicialmente en la forma
prescrita en la norma, y que el medio que tiene los concubinos para dar a conocer
a los terceros es la existencia de la unión de hecho. Que la demandante ha
accionado contra don Antonio Becerra Suárez, para que se declare una sociedad
de bienes. La Sala Suprema declara INFUNDADA el recurso de casación y en
consecuencia no casaron la sentencia de vista. (Celis Guerrero, 2016, pág. 37)
79
LEY N° 11/2001, del 19 de Diciembre de uniones de hecho de la comunidad
de Madrid.
Constituye la unión de hecho de la comunidad de Madrid en la Legislación de unión
de hecho y consta de cinco capítulos, de una disposición final, disposición
transitoria, disposición derogatoria, y primera y segunda disposición final dicha ley
se aplica para aquellas personas que se encuentran en convivencia en forma
estable y por periodo ininterrumpido de doce meses. Asimismo las uniones de hecho
solo producen sus efectos desde la fecha de inscripción ene l registro de uniones
de hecho en la comunidad de Madrid. (Celis Guerrero, 2016, pág. 37)
En el capítulo II vemos como en el Perú la unión de hecho impropia es un
fenómeno social teniéndose en cuenta que existe la necesidad que se proteja los
bienes adquiridos durante la unión de hecho impropia a fin de evitar el
aprovechamiento indebido de unos de los convivientes debiéndose buscar la forma
de salvaguardar los derechos de la pareja desprotegida y que en consecuencia
exista una parte afectada que no tenga la manera de tener derechos que lo amparen
80
81
CAPITULO III
RESULTADOS
La unión de hecho impropia o unión de hecho impura ya que dicha unión de hecho
se presenta como una unión extra matrimonial ilegitima por existir un impedimento
legal que impide la relación de dicha unión. Desde el extremo opuesto se sostiene
que existe una necesidad de regular la unión de hecho impropia por las siguientes
razones:
Las uniones de hecho impropia debe ser reconocida y legalizada por constituir un
fenómeno social que ha existido, existe y existirá en todas las épocas y sociedades.
El derecho no puede negar su existencia como la ley no puede dejar de regular sus
consecuencias jurídicas con la presente investigación se ve la necesidad de que
exista la inscripción registral en registros públicos de un Pacto de solidaridad civil
con el fin de proteger los bienes inmuebles de la unión de hecho impropia y como
consecuencia que exista una regulación sobre los bienes inmuebles adquiridos por
la unión de hecho impropia para así poder evitar el enriquecimiento indebido y que
todo lo anterior mente a mencionado sea incorporado en el código civil peruano
3. LA UNIÓN DE HECHO IMPROPIA Y FALTA DE REGULACIÓN

PREVENTIVA
De acuerdo a lo estudiado en capítulos anteriores se ha determinado la necesidad
de regular las uniones de hecho impropia debido al constante desarrollo y practica
82
por la sociedad, una de las propuestas señaladas serian que los convivientes como
tales son los primeros quienes podrían regular los efectos patrimoniales de su
relación mediante pactos o convenios, estos pactos o convenios se verían reflejados
en una especie de contratos en el que las partes tendrían que acordar, el contenido
de los mismos así como de la formalidad, de esta manera las parejas de las uniones
de hecho asegurarían su patrimonio adquirido durante su relación, toda vez que las
partes tendría conocimiento del impedimento que tiene su contraparte en cuando a
los bienes que se adquieren.
Así mismo, las partes de la unión de hecho impropia acarrean consigo perjuicios
luego de la ruptura de la relación, lo que se podría evitar con los acuerdos a los que
pueden llegar, para evitar los perjuicios que la ruptura de la convivencia pueda
ocasionar a uno de los convivientes, y otra muy distinta, que acuerden el pago de
una indemnización para poder dar término a su unión de hecho.
Se debe tener en cuenta que el pacto a que las partes llegarían jamás puede estar
destinado a que el conviviente que disuelve la unión tenga que pagar una
indemnización al otro para poder disolverla, ya que sería como estar comprando su
libertad, pagando un “precio de ruptura”, constituyendo un obstáculo a la libertad de
disolución, facultad irrenunciable emanada del libre derecho de la personalidad
constitucionalmente garantizada, además de adolecer de causa ilícita. Una cosa es
que se admita que los convivientes estipulen las consecuencias económicas de la
ruptura, que se prevea una indemnización o que se prevea la protección de los
bienes de la persona afectada con la ruptura.
83
3.1. División patrimonial en las uniones de hecho impropia
Como ya se ha desarrollado el problema de las uniones de hecho surge desde el
momento en que dicha unión se disuelve, los bienes adquiridos o aportes que se
hayan realizado para la adquisición de bienes inmuebles quedarían sin protección
como si lo tiene la sociedad de gananciales en el matrimonio y en la unión de hecho,
la teoría de desregulación hace referencia a que solo la vía jurisprudencial resolverá
caso por caso y aplicará analógicamente las disposiciones matrimoniales que
considere convenientes y adecuadas a la situación en particular, la regulación de
esta realidad social por ley acabaría sofocando las uniones de hecho en la medida
en que sea uniformizada, la teoría en mención busca que el conflicto sea resuelto
caso por caso de manera individual, resulta necesario poner por ejemplo el caso de
una unión de hecho impropia donde una de las partes antes de comenzar la relación
no posee ningún bien y que al final de la relación los bienes que posee aumentan
siendo esto que solo están a nombre de una persona.
Surge entonces la necesidad de regular los efectos de la unión de hecho o el
concubinato por ser de relevancia jurídica, las uniones de hecho impropia deben de
ser reconocidas y legalizadas por constituir un fenómeno social que es más común
en estos días, no se debe de desproteger a ninguna de las partes por la no
existencia de un vínculo matrimonial.
La teoría moderada desarrollada por Peralta Andía describe que es aquella que
reconoce la existencia del concubinato, pero sin equipararlo a la unión matrimonial,
concediendo algunos derechos a favor de los sujetos débiles de la relación
84
concubinaria, esta teoría refuerza la idea de que se debe de proteger a la parte más
débil de la unión de hecho y más aún si la unión de hecho es la impropia que no
tiene regulación, la unión de hecho propia es desarrollado por el código civil
peruano, siendo susceptible de inscripción, la unión de hecho impropia no es
susceptible de inscripción y por tal motivo se desprotege a las partes que la
conforman.
Para saber qué decisión tomar, es importante conocer la legislación comparada y
saber por qué se legislaron de tal manera las uniones de hecho en otros países y si
eso nos sirve de fuente para nuestra propuesta peruana.
3.2. El enriquecimiento sin cauda relacionado a la unión de hecho impropia
El enriquecimiento sin causa señala el código civil peruano es la que se debe de
invocar para resolver el conflicto originado por la unión de hecho impropia, la teoría
del enriquecimiento injustificado aplicada a las uniones de hecho, ha sido utilizada
por parte de la jurisprudencia comparada para otorgar solución a conflictos
derivados de estas uniones, cuando no puede probarse la sociedad de hecho, ni
comunidad de bienes, la unión de hecho impropia se ve desprotegida por cuanto
una de las partes se podría enriquecer siendo que la otra parte afectada no reciba
al término de la relación ninguna retribución.
La Teoría del reembolso reembolso sostiene que producto de la unión de hecho una
de las partes se ve beneficiada por cuanto su patrimonio se ve incrementado por las
aportaciones que hace la pareja de unión de hecho, esta misma teoría puede ser
85
aplicada para la unión de hecho impropia toda vez que en la relación surgen los
mismos supuestos como son que los convivientes se enriquezcan indebidamente.
La teoría del reembolso se aplica para el caso de la unión de hecho en los siguientes
casos:
a) Cuando el patrimonio de la unión de hecho se incrementa con valores cuyo
origen provienen de los bienes propios de cualquiera de los convivientes.
b) Se puede tratar de la adquisición de un bien calificado por la ley como social
pero pagado con bienes propios de uno de los convivientes de manera parcial
o total.
c) Cuando se paga con fondos sociales un bien propio o el pago de una deuda
propia con fondos de origen social.
Los casos mencionados pueden ser aplicados para la unión de hecho impropia
según se advierte que la unión de hecho impropia y la unión de hecho propia tienen
similares fines.
3.3. El problema de la unión de hecho impropia y el enriquecimiento

indebido.
Como ya ha mencionado en capítulos anteriores, la unión de hecho en el Perú se
introdujo en la reforma del código de 1852, tal como lo menciona el autor Héctor
Cornejo Chávez en su trabajo Familia y Derecho “la consecuencia del concubinato
que más llamó la atención del codificador fue el riesgo de la concubina abandonada,
cuyo concubino, además, se apropia de los frutos del esfuerzo común” (Cornejo
Chávez, pág. 33) así mismo menciona que la respuesta a esta incertidumbre seria
86
la señalada en la norma contenida en el artículo 1954 del Código Civil que regula el
enriquecimiento sin causa, resultaría controversial ya que lo que busca no es
prevenir que la unión de hecho impropia sea aprovechada por una de las partes que
la conforman, si no que ya sucedido el aprovechamiento se inicie un proceso de
enriquecimiento sin causa.
El art. 326 del nuevo Código Civil preceptúa que " La unión de hecho,
voluntariamente realizada y mantenida por un varón y una mujer, libres de
impedimento matrimonial, para alcanzar finalidades y cumplir deberes semejantes
a los del matrimonio, origina una sociedad de bienes que se sujeta al régimen de
sociedad de gananciales, en cuanto le fuere aplicable, siempre que dicha unión
haya durado por lo menos dos años continuos.
La posesión constante de estado a partir de fecha aproximada puede probarse con
cualquiera de los medios admitidos por la ley procesal, siempre que exista un
principio de prueba escrita.
La unión de hecho termina por muerte, ausencia, mutuo acuerdo o decisión
unilateral. En este último caso, el juez puede conceder, a elección del abandonado,
una cantidad de dinero por concepto de indemnización o una pensión de alimentos,
además de los derechos que le correspondan de conformidad con el régimen de
sociedad de gananciales.
Tratándose de la unión de hecho que no reúna las condiciones señaladas en este
artículo, el interesado tiene expedita, en su caso, la acción de enriquecimiento
indebido.
87
“Las uniones de hecho que reúnan las condiciones señaladas en el presente
artículo producen, respecto de sus miembros, derechos y deberes sucesorios,
similares a los del matrimonio, por lo que las disposiciones contenidas en los
artículos 725, 727, 730, 731, 732, 822, 823, 824 y 825 del Código Civil se aplican al
integrante sobreviviente de la unión de hecho en los términos en que se aplicarían
al cónyuge.” (Editores, 2017)
la Única Disposición Complementaria Final de la Ley N° 30311, publicada el 18
marzo 2015, dispone que la calidad de convivientes conforme a lo señalado en el
artículo 326 del Código Civil Peruano, se acredita con la inscripción del
reconocimiento de la unión de hecho en el Registro Personal de la Oficina Registral
que corresponda al domicilio de los convivientes, dándole formalidad a la unión de
hecho propia y protección a los bienes adquiridos producto de dicha unión, cabe
entonces realizar la siguiente pregunta ¿Cuál es la forma de protección patrimonial
de las partes que conforman a la unión de hecho impropia y el enriquecimiento
indebido? La unión de hecho que no reúne los requisitos mencionados en el código
civil y más aún que no se inscribe en el Registro Personal de la Oficina Registral.
3.4. Caracteres de la unión de hecho impropia y similitud a la unión de

hecho propia
Como se ha desarrollado en párrafos anteriores la unión de hecho establece
requisitos para ser entendido como tal y así mismo ser protegido por la ley, por tales
razones no solo se entiende como a la unión de hecho sexual, circunstancial o
88
momentánea de un varón y una mujer, la unión de hecho requiere de permanencia
en el tiempo de ambos convivientes que han asumido los roles de un varón y una
mujer iguales al matrimonio, en la unión de hecho propia existe la presunción de
existencia de sometimiento a una sociedad de gananciales similares de similitud a
la sociedad de gananciales del matrimonio, en caso de la unión de hecho impropia
no existe tal presunción ya que la ley no ha determinado requisitos para ella en
cuanto a la protección de los bienes que se adquieren durante tal relación, los
bienes ingresados durante la unión de hecho impropia se deberían de probar por
los aportes efectivamente dados por el hombre o la mujer, lo que supone el
nacimiento de una sociedad de hechos y por consiguiente nace el derecho a
reclamar de la parte afectada por el aprovechamiento o enriquecimiento indebido
por una de las partes.
3.5. Soluciones propuestas por la doctrina y jurisprudencia a la disolución

de la unión de hecho
La jurisprudencia y doctrina han recurrido a diversas alternativas del Derecho
patrimonial, a fin de determinar la normativa aplicable a los problemas que se
plantean con la disolución de la unión de hecho y la unión de hecho impropia. Para
tal efecto, distinguiremos tres escenarios posibles, a saber:
1. Inscripción de la unión de hecho impropia en los registros
2. Que los convivientes mediante pacto expreso hayan estipulado el
sometimiento a un régimen patrimonial, toda vez que los convivientes son los
89
primeros quienes pueden regular los efectos patrimoniales de su relación
mediante pactos o convenios.
3. Que éstas se deduzcan de hechos o circunstancias que demuestren su
voluntad tácita de sujetarse a una figura jurídica en particular, toda vez que
de la ruptura de la convivencia puede ocasionar perjuicio a una de las partes,
por lo que se podría pactar una indemnización para poder dar termino a una
unión de hecho, se debe tener en cuenta que el pacto jamás puede estar
destinado a que el conviviente que disuelve la unión tenga que pagar una
indemnización al otro para poder disolverla, ya que sería como estar
comprando su libertad, pagando un “precio de ruptura”, constituyendo un
obstáculo a la libertad de disolución, facultad irrenunciable emanada del libre
derecho de la personalidad constitucionalmente garantizada, además de
adolecer de causa ilícita.
3.6. Convenio o pacto expreso de los convivientes
Como se ha desarrollado podemos destacar que la primera regla para liquidar los
efectos económicos, se encuentra en la propia autonomía de la voluntad de la
pareja; los convivientes, mediante el otorgamiento de pactos o convenios mediante
el otorgamiento de pactos o convenciones expresos, que algunos han denominado
“capitulaciones concubinarias”, son los primeros que pueden determinar cómo se
regularán los conflictos que se susciten a la disolución de la unión, la forma de
distribuir las adquisiciones y utilidades, y en general, todos y cada uno de los efectos
90
y obligaciones patrimoniales que asuman al término de ésta. Precisamente, sólo a
falta de convenios o pactos de los convivientes o cuando éstos no regulen todos los
efectos económicos patrimoniales derivados de la disolución, podremos recurrir a
las demás alternativas de solución. (Vargas Arevena, 2013, pág. 24).
Si bien, existe uniformidad en cuanto a la admisibilidad de los convenios o pactos,
no podríamos decir lo mismo respecto a su contenido, lo anterior, debido a que
cierto sector de la doctrina, durante cierto tiempo, discutió la alternativa de que los
concubinos mediante estas estipulaciones, pudieran hacer aplicable cualquiera de
los regímenes matrimoniales, en especial, el de sociedad de gananciales. (Vargas
Arevena, 2013, pág. 24)
Así, en consideración a que matrimonio y unión de hecho son figuras totalmente
distintas que producen diversos efectos, según ha reconocido reiteradamente el
Tribunal Supremo español, se concluía que no era posible aplicar, aun por
disposición expresa de los concubinos, cualquiera de los regímenes económicos
matrimoniales, ya que se trataba de regímenes normativos previstos
exclusivamente para el matrimonio y no para otras figuras jurídicas, sean afines o
no. Se agregaba que la falta de publicidad y constancia formal de la existencia de
los pactos, contribuían a negar eficacia jurídica a cualquier convenio en que se haya
estipulado la aplicación de un régimen económico matrimonial.
91
La tendencia actual de la doctrina es prácticamente indiscutible; en efecto, hoy en
día se admite la estipulación de cualquiera de los regímenes económicos
matrimoniales; su argumentación radica en que la estipulación de los convivientes
debe ser respetada, ya que en ella se contiene la libre elección y voluntad de los
convivientes, valor superior que debe ser protegido y respetado por el ordenamiento
jurídico. En este sentido, Mesa Marrero expresa, refiriéndose a la actual posición
del Tribunal Supremo, que “son plenamente válidos los convenios mediante los
cuales las partes acuerden someter sus relaciones patrimoniales a un régimen
económico de los previstos por la ley para el matrimonio”, siendo en definitiva
plenamente aplicables, siempre que los convivientes lo hayan pactado. Comparte
la misma conclusión Pantaleón al comentar la sentencia de la Audiencia Provincial
de Córdoba de 21 de abril de 1986, y señalar que “la sentencia analizada se limita
a afirmar la licitud y eficacia (naturalmente inter partes: artículo 1257 del CC) de los
pactos con los que las parejas no casadas tratan de reglamentar los aspectos
patrimoniales (no los personales) de su relación de convivencia. En concreto, la
licitud y eficacia del convenio consistente en someter sus relaciones patrimoniales
al régimen de comunidad de gananciales, como si de marido y mujer se tratara.
Habida cuenta que dos personas capaces de obrar a las que no esté prohibido
otorgarse recíprocamente alguna donación o ventaja (artículo 1677 del CC) pueden
pactar con plena libertad en nuestro Derecho una sociedad universal de ganancias
(artículo 1675 del CC), la decisión nos parece absolutamente correcta”.
92
Además, debemos indicar que no sólo se pueden hacer aplicables cualquiera de los
regímenes económicos matrimoniales mediante convención, sino que también,
cualquiera de los cuerpos normativos de carácter patrimonial previstos por la
legislación española –v. gr. Comunidad de bienes, sociedad universal de bienes o
particular de hecho, etc.–;asimismo, pueden otorgar convenciones innominadas,
suigeneris, que tengan por finalidad regular las consecuencias patrimoniales de la
pareja de hecho; e incluso, pueden renunciar anticipadamente a la compensación
económica que pudiera corresponderles a cualquiera de los convivientes en caso
de ruptura, ya que no contraviene lo dispuesto en el artículo 6.2 del Código Civil.
En todo caso, se debe tener presente que mediante pacto o convenio sólo se
pueden regular los aspectos patrimoniales entre los convivientes, pero no se puede
pretender crear o regular aspectos personales que rijan su convivencia, como los
del matrimonio, ya que éstos son inexistentes Determinado el contenido que los
convivientes pueden estipular en sus pactos o convenciones, éstos deben tener
igualmente presente ciertos límites impuestos, a fin de que sean plenamente válidos
Éstos emanan en particular del artículo 1255 del Código Civil, y vienen a constituir
deslindes al principio general de la autonomía de la voluntad, a saber: que no sean
contrarios a las leyes, o sea, que no afecten normas prohibitivas ni constituyan
renuncia de bienes indisponibles o irrenunciables, por ejemplo, renuncia a contraer
matrimonio; a la moral, como los pactos patrimoniales que se acordaran bajo la
condición de comenzar o continuar relaciones sexuales; ni al orden público, como
93
la infracción de normas imperativas, v. gr., la contravención al principio de igualdad
revisto en la Constitución.
En el mismo sentido, se debe tener presente el artículo 1271 del Código Civil, que
permite declarar nulos los pactos suscritos que afecten a la persona o su intimidad,
por estar fuera del comercio de los hombres, además de vulnerar la Constitución
española, que proclama entre los derechos fundamentales de la persona la dignidad
de las mismas y el derecho a la intimidad.
Especialmente, se debe tener en cuenta que el pacto jamás puede estar destinado
a que el conviviente que disuelve la unión tenga que pagar una indemnización al
otro para poder disolverla, ya que sería como estar comprando su libertad, pagando
un “precio de ruptura”, constituyendo un obstáculo a la libertad de disolución,
facultad irrenunciable emanada del libre derecho de la personalidad
constitucionalmente garantizada, además de adolecer de causa ilícita.
Una cosa es que se admita que los convivientes estipulen las consecuencias
económicas de la ruptura, en particular, “que prevean una indemnización por los
perjuicios que la ruptura de la convivencia pueda ocasionar a uno de los
convivientes”, y otra muy distinta, que acuerden el pago de una indemnización para
poder dar término a su unión de hecho.
94
Un buen ejemplo de lo anterior, lo constituye la sentencia del Tribunal Supremo de
2 de abril de 1941, al declarar que “el móvil determinante del contrato no es otro que
el rompimiento de los vínculos inmorales e ilícitos que habían atado por largo tiempo
a los contratantes, como lo revela el texto del propio documento, en el cual se hace
constar que de don F… parte la iniciativa para la ruptura, mediante la proposición
que a la demandante hace y que ésta acepta, pero tan sólo a condición de que el
demandado consigne en un Banco la cantidad necesaria para que durante dos años
pueda la actora retirar mensualmente la suma de dos mil pesetas para sus gastos,
obligación de la que quedaría liberado dicho demandado si la otra parte llegare a
residir en Europa durante ese mismo plazo”. Si bien el sentenciador declaró nulo el
mencionado contrato por objeto y causa ilícita, creemos que también vulneraba el
principio de libertad de ruptura, ya que según los términos estipulados, se trataba
del pago de un precio por liberación.
Por el contrario, disuelta la unión de hecho, los convivientes son libres para estipular
todo lo que quieran, respetando los límites generales Por último, en virtud del
principio de libertad de forma consagrado en el artículo 1278 del Código Civil, estos
pactos no están sujetos a formalidad alguna, a diferencia de las capitulaciones
matrimoniales que necesitan constar por escritura pública para su validez.
3.7. Hechos o circunstancias que permiten deducir la voluntad tácita de los

convivientes de sujetarse a determinadas normas
Frente a la ausencia de pactos expresos de los convivientes, la doctrina y
jurisprudencia recurren a los hechos o circunstancias que permitan deducir las
95
normas a las cuales se han sujetado tácitamente (facta concludentia), resolviendo
así las pretensiones económicas planteadas por éstos después de la ruptura de la
unión de hecho.
Lógicamente, aquel de los convivientes que alegue la aplicación de una normativa
en particular, deberá probarla, demostrando la concurrencia y cumplimiento de
todos los requisitos impuestos por la ley para su constitución y validez.
3.8. Constitución de una sociedad irregular universal o particular de bienes
Para que pueda ser aplicada esta alternativa, es menester que se acredite la
existencia de todos y cada uno de los requisitos previstos por el legislador para su
constitución. Entre éstos, el de mayor dificultad probatoria, según opinión de la
doctrina y jurisprudencia, se encuentra en la affectio societatis, requisito que en
ningún caso se presume por la sola existencia de la unión de hecho. Sobre el
particular, de Verda agrega, apoyado en las sentencias del Tribunal Supremo de 11
de diciembre de 1992, 27 de mayo de 2004, entre otras, como sin embargo, la
jurisprudencia “es muy reacia a considerar tácitamente constituida una sociedad
universal de ganancias…, ya que comprendería todo lo que ambos integrantes de
la unión de hecho adquirieran durante la duración de ésta, con su trabajo o
industria”, a diferencia de lo que sucede cuando lo que se alega es una sociedad
particular de bienes, donde es más fácil apreciar la concurrencia de la affectio
societatis “cuando uno de los convivientes ha participado en la actividad empresarial
96
o comercial del otro, durante tiempo prolongado y de manera permanente”, según
se ha resuelto en la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de marzo de 1995, en la
sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante de 17 de mayo de 2001, entre otras.
Pero además de la affectio societatis, es menester que se acredite que los
convivientes han puesto en común bienes, dinero o industria, es decir, que han
realizado aportaciones al fondo común, demostrando, asimismo, su intención de
conseguir un lucro común, repartible entre sí.
Por último, como estamos en el supuesto de que no existe pacto expreso, el reparto
de las utilidades o pérdidas será en proporción a lo aportado por cada socio
conviviente, según lo previene el artículo 1689 del Código Civil.
3.9. Existencia de una comunidad de bienes
Otra de las formas que la jurisprudencia admite para liquidar el régimen económico
patrimonial de los convivientes, es mediante las reglas de la comunidad de bienes;
para ello es necesario acreditar que los miembros de la unión han manifestado su
voluntad en tal sentido, pudiendo recurrir a hechos positivos que demuestren dicho
consentimiento, ya sea mediante aportaciones recíprocas, personales o
económicas para la adquisición de bienes, siempre con la finalidad.
Al igual que en el caso de la sociedad universal o particular de bienes, la simple de
hacerlos comunes existencia de la convivencia more uxorio no es suficiente para
presumir la aplicación del régimen de comunidad.

97
Un hecho muy demostrativo de la existencia del régimen de comunidad, son las
cuentas corrientes conjuntas a nombre de ambos convivientes, y con cargo a la
cual, por ejemplo, se paga el precio de una vivienda o se amortiza el préstamo
otorgado para su adquisición. Sin embargo, creemos que lo que realmente de
muestra la vigencia del régimen de comunidad no es la titularidad conjunta, sino que
la contribución real y efectiva de fondos y aportes de ambos convivientes a dicha
cuenta, como se aprecia en la sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra
de 6 de abril de 1998, que resolvió aplicar el régimen de comunidad de bienes sobre
un inmueble, aunque éste hubiese sido adquirido con cargo a una cuenta individual
de una de las partes y a cuyo nombre aparecía exclusivamente la propiedad, ya que
se probó que ambos convivientes habían contribuido con recursos a la referida
cuenta individual.
Cumplido lo anterior, se podrá alegar la existencia de una comunidad, copropiedad
o condominio, procediéndose a la división de los bienes comunes, reputándose para
tal efecto, iguales las cuotas de los comuneros –salvo prueba en contrario–, y aun
cuando dichos bienes figuren inscritos a nombre de uno solo de ellos, prescindiendo
así de la titularidad formal. Entre los defensores de este régimen se encuentra
Estrada Alonso, quien hace aplicable las normas de la comunidad prevista en los
artículo 392 y siguientes del Código Civil.
98
3.10. Aplicación analógica de las normas sobre liquidación de los
regímenes económicos matrimoniales
Conforme a lo dicho hasta este momento, no cabe duda que la aplicación de las
normas de cualquiera de los regímenes económicos es perfectamente posible
cuando los convivientes lo hayan pactado expresamente o cuando de sus hechos o
circunstancias (facta concludentia) se demuestre su voluntad tácita en tal sentido.
Pero frente a la ausencia de pacto expreso o tácito de los convivientes, ¿es posible
su aplicación analógica?
Sobre esta cuestión, la doctrina mayoritaria citada en este apartado, conforme con
lo resuelto por el Tribunal Constitucional y Supremo, está conteste en que a falta de
convención expresa o tácita, no se pueden aplicar a las uniones de hecho las reglas
de los regímenes matrimoniales, en particular, el régimen de gananciales,
amparados en una interpretación analógica. Esta posición se fundamenta en el
hecho, que como los convivientes han huido voluntaria y libremente del matrimonio,
se presume su voluntad de rechazo a aplicar cualquiera de los regímenes que lo
regulan; sostienen que si la pareja quisiera los mismos efectos del matrimonio,
simplemente se habrían sometido a dicha figura; el que no se casa es porque no
quiere que se le aplique el régimen de derechos y obligaciones del matrimonio.
99
Además de lo anterior, añaden que para el Derecho, el matrimonio y la unión de
hecho constituyen dos figuras jurídicas distintas, cuyos efectos personales y
patrimoniales de una no son susceptibles de ser aplicados a la otra.
Lo anterior se puede resumir citando a Jordan Obarea, quien, reiterando la
jurisprudencia del máximo tribunal, expone que “la decisión personal, libremente
tomada, de unirse prescindiendo del vínculo legal del matrimonio, ha dado origen a
un instituto sustancialmente distinto, en cuanto a la generación de derechos y
deberes interpersonales y patrimoniales”.
Pese a lo expuesto, Rivero Hernandez sostiene lo contrario, al expresar que sí son
aplicables en virtud de una interpretación analógica, ciertas y determinadas normas
de los regímenes matrimoniales a las uniones de hecho, en específico, aquellas que
encuentran su justificación en la “convivencia” que existe entre hombre y mujer, la
que se da tanto en las parejas de hecho como matrimoniales.
Agrega, en todo caso, que “sólo pretende que se apliquen por analogía a una pareja
conviviente las normas existentes previstas para otro tipo de convivencia y sólo en
cuanto tal: la semejanza se da en la convivencia y sus necesidades y
consecuencias, no entre las respectivas instituciones”.
100
101
CAPITULO IV
TEORIAS EN CONTRA
Durante mucho tiempo en nuestra conservadora sociedad, la unión de hecho ha
sido cuestionada y más aún la unión de hecho impropia, señalado con menoscabo
y trato particular, debido a prejuicios vinculados a una concepción tradicional de
familia vinculada exclusivamente al matrimonio y también a cánones religiosos. No
obstante, esta forma de familia siempre ha existido, incluso antes de la existencia
del matrimonio, aunque legalmente no tuvieran un reconocimiento. Esta situación
conllevó a que sus integrantes no gozaran de los derechos y obligaciones similares
a los cónyuges y que incluso los hijos, producto de aquellas relaciones de pareja,
sean denominados hijos ilegítimos.
102
4. Teorías que cuestionan la unión de hecho impropia y el enriquecimiento
indebido
La unión de hecho impropia es la unión de dos personas que tienen un impedimento
que no les permite contraer matrimonio y asi mismo tampoco la posibilidad de
constituir una unión de hecho propiamente dicha, es la libre elección de dos
personas de realizar vida en común conociendo las consecuencias que contrae
dicha unión, esto puede ser aprovechado tanto por una de las partes de la unión
como de personas terceras a la relación, por ejemplo el de la parte que adquiere
bienes con dinero y aportes de su pareja en las uniones de hecho impropias cuando
por alguna circunstancia se les pone fin al concubinato, se presenta una tercera
persona reclamando derechos simplemente por contar con una partida de
matrimonio con uno de los concubinos con quien no ha hecho vida matrimonial y
reclama puede reclamar el cincuenta por ciento de los bienes adquiridos por los
concubinos durante la unión de hecho impropia, o asi mismo, el enriquecimiento de
una de las partes de la unión cuando culmina el concubinato impropio.
4.1. Teoría sancionadora
La teoría sancionadora es una de las teorías que se es una postura que se opone
a la unión de hecho y así mismo por la unión de hecho impropia, es por tal razón la
Teoría sancionadora la cual tiene una postura que va en contra de las uniones de
hecho, señala que dichas uniones de hecho deben de ser prohibidas, no cabe
normar la unión de hecho y menos la unión de hecho impropia toda vez que la
103
libertad sin límites de los concubinos ocasiona graves consecuencias para la mujer
y los hijos, y que, por lo tanto, no pueden ser jurídicamente protegidos, en este
sentido se considera que la mujer y los hijos son la parte afectada, sin embargo esto
no es determinante ya que el varón puede ser la parte afectada toda vez que la mijer
se enriquesca y adquiera bienes con participación del varon.
Esta teoría también indica que “el concubinato representa un peligro social para la
mujer y los hijos frente a la inminencia del abandono y el despojo patrimonial; y, por
el engaño o perjuicio económico que podría resultar para terceros la apariencia de
un hogar falso" (Castro Avilés, 2014). De las teorías que se recogieron en los
capítulos anteriores se determino que la unión de hecho surte los mismos efectos
del matrimonio en cuanto le sea aplicable pero que para ello debería de reunir una
serie de requisitos para ser reconocido como tal, el problema surge cuando la unión
de hecho no puede ser demostrada como por ejemplo en el plazo exigido si el
enriquecimiento sucede en el primer año de relación se ve desprotegido una de las
partes, es por esta razón que esta teoría señala que “la ley debe prohibir y sancionar
drásticamente las uniones de hecho procurando su extirpación definitiva”; o, que la
norma imponga cargas a las uniones de hecho propias e impropias. “Comenta que
esta orientación se ha seguido desde el Concilio de Trento, que autorizaba la
separación de los concubinos por la fuerza; y la antigua legislación albanesa y
rumana, que sancionaron el concubinato con pena privativa de la libertad y multas
pecuniarias, respectivamente”. (CASTRO AVILES, 2014, pág. 54).
Se presenta así una actitud hostil, que niega a la familia de hecho todo
reconocimiento jurídico por ser peligrosa para la estabilidad social y de los valores,
104
esta teoría no ha considerado la importancia de la familia de hecho ni del derecho
a la propiedad toda vez que la Teoría de la apariencia jurídica señala que la unión
de hecho tiene que parecerse al matrimonio en las principales obligaciones de este
para tener regulación, esta similitud se debe a hacer vida en común, asumir las
responsabilidades económicas y domésticas de un hogar, basada en una relación
de fidelidad y aplicando la asistencia recíproca, como se ha hecho referencia la
legislación nacional no señala requisitos de reciprocidad ni de fidelidad, tampoco la
obligación de prestarse alimentos entre sí, ni la obligación de sostener
económicamente al conviviente que realiza las labores domésticas del hogar para
las uniones de hecho y menos para las uniones de hecho impropia, sin embargo
esto debe ser así desde el punto de vista teórico, considerando que la misma norma
menciona que la unión “libres de impedimento matrimonial, para alcanzar
finalidades y cumplir deberes semejantes a los del matrimonio”, sin embargo que
sucede si una de las partes de la unión de hecho tiene algún impedimento
matrimonial como estar en un proceso de divorcio o que su ex pareja haya fallecido
en un accidente, o que tengan algún impedimento, en este sentido ha dejado a la
unión de hecho impropia desprotegido por lo que es necesario que la legislación
peruana la reconozca y regule toda vez que toda persona tiene libertad de reunirse
en pareja con quien considera.
4.2. Teoría abstencionista
105
Como ya se ha desarrollado la teoría abstencionista “considera que carece de
sentido regular la unión de hecho con requisitos referentes a su constitución y
desarrollo porque implicaría otorgarle solidez al concubinato, equiparándolo con el
matrimonio mismo”, eso debido a que la unión de hecho busca desnaturalizar el
matrimonio y e algunos casos no cumplir con el mismo, ya que se va ha dar
preferencia al concubinato por las razones que buscan las parejas de no organizar
su vida en común, sin embargo la misma legislación ha dado similar valor a la unión
de hecho propia dándole relevancia jurídica, el problema radica en que la unión de
hecho impropia también reúne los requisitos de una unión de hecho, sin embargo
se hace mención al impedimento matrimonial, la unión de hecho impropia debe de
ser considerada desde el punto de vista, de quien considera a la familia de hecho
como una “Sociedad natural” en la cual se realizan los valores de la convivencia,
del afecto, del dolor y de la esperanza, del amor por los hijos, tutelado por la
Constitución, disciplinado en algunos aspectos por la ley, etc., y que, por ende, no
debe ser discriminada sino, por el contrario, equiparada a la familia fundada en el
matrimonio.
La unión de hecho impropia es ya una unión común en la sociedad y por ello se
rquiere que el estado reconozca esta unión blindándola con normas que protejan a
las parejas que deciden vivir bajo ese sistema, el derecho evolución constantemente
y por tal razón la legislación debe de regular dichas uniones, la teoría abstencionista
busca que las uniones de hecho no tengan valor similar al del matrimonio pero esto
es algo que no puede evitarse, de lo manifestado anterior mente, en relación a las
uniones de hecho nuestro territorio nacional, (las uniones de hecho y/o
106
concubinato), se ha venido protegiendo desde e:l año 1969 con la promulgación de
la Ley de la Reforma Agraría, el cual le da derechos hereditarios a la concubina, en
ese entonces se le conocía como la “compañera permanente a recibir en herencia
la tierra correspondiente a su compañero”, desplegando así la evolución jurídica y
normativa de nuestro país. Así, dando lugar a nuestra Constitución del 1979, el cual
reconoce las uniones de hecho por primera vez artículo 9, reconociéndolo así
derechos meramente patrimoniales y el art. 326 del Código Civil vigente, el cual
reconoce derechos patrimoniales y personales complementando a así a la
Constitución del 1979. No es de negase, que la Ley de la Reforma Agraria dada en
1969 hace el aporte más importante de la época, con respecto a la herencia. Y con
el Código Civil de 1936, se resguarda también el concubinato desde un aspecto
patrimonial. (Eugenio Mattos, 2017)
Así mismo se puede considerar a la teoría de la indiferencia pues esta teoría sigue
las ideas napoleónicas, por lo cual sigue el refrán que dice “así como los concubinos
ignoran la ley, la ley debe ignóralos a los concubino” se puede entender que si la
pareja opta por no contraer matrimonio y de tal maner regular los bienes que tienen
por la separación de bienes o por la sociedad de gananciales, dándole además
seguridad a los hijos y al patrimonio que adquieran, en la actualidad las parejas
optan por no la unión libre (pareja de hecho) que no se rige por ningún contrato, y
el concubinato organizado, que se rige por un contrato que ya está regulado en
Francia: dicho contrato es el Pacto Civil de Solidaridad (el P.A.C.S.).
este contrato busca la unión libre de las parejas que no desean casarse, ya sea por
motivos ideológicos, religiosos, financieros o políticos per ello esta situación no
107
debería de discriminarlos para su unión y reconocimiento. La unión libre es también,
para algunas parejas, una especie de periodo de prueba que precede al matrimonio.
E incluso la unión libre es, para otros, el resultado de una mera actitud pasiva: no
prever ni organizar nada, sencillamente vivir juntos.
4.3. Desventajas de la unión de hecho impropia
En cuanto a los efectos patrimoniales, puesto que no existe vínculo jurídico
personal, durante la convivencia cada uno de los miembros es titular de los bienes
y derechos que le pertenecen, tanto de los que tenía antes del inicio de la
convivencia como de los que vaya adquiriendo durante la misma, manteniendo,
naturalmente, la libre administración y disposición de todos sus bienes. Si la pareja
adquiriese bienes en común, sin tomar las medidas necesarias de la copropiedad
estas serian de ambos en cuanto puedan demostrar que ambos intervinieron en la
compra y en el pago y para ello se tiene que probar la existencia de la copropiedad.
En el supuesto de una posible ruptura de la unión de hecho impropia a cada uno de
los miembros les corresponderán sus bienes propios adquiridos por sus propias
posibilidades, y en cuanto de los bienes adquiridos por ambos no se podría aplicar
lo que la unión de hecho propia estableceia y mucho menos un régimen de sociedad
por la naturaleza misma y la no regulación de dicho acto, en este caso se
establecería el contrato o pacto y se estaría bajo el régimen que establezca el Pacs
o pacto civil de solidaridadya que este regula la manera en que se va ha administrar
108
los bienes adquiridos durante la unión de hecho impropia, la cual regularía las
situaciones jurídicas propias de la separación patrimonial e incluso sería posible el
de invocar las indemnizaciones entre los ex convivientes, debido a que el contrato
establecería dichas posibilidades desde el momento en que este haya sido firmado
por ambos, este contrato tomaría igencia desde el momento de su acetación por
ambos y su suscripción en los registros correspondientes, para que toda persona
pueda tener concimiento de que se ha establecido una unión bajo el régimen del
Pacs.
4.4. El reconocimiento de derechos a los integrantes de las uniones de

hecho
4.4.1. Régimen patrimonial aplicable
Tanto la Constitución como el Código Civil regulan que la unión de hecho origina
una sociedad de bienes que se sujeta al régimen de sociedad de gananciales, no
dejando posibilidad que los convivientes puedan optar por el régimen de separación
de patrimonios. Por lo tanto, todos los bienes y deudas adquiridas durante la
convivencia formarán parte del patrimonio social de ambos concubinos, la
legislación no ha regulado el estado de la unión de hecho impropia toda ves que
este se encuentra bajo un impedimento que no permite clasificarlo como unión de
hecho propia, es asi que no existe regulación a dicha unión impropia.
4.4.2. Alimentos entre concubinos
109
Nuestro Código Civil estipula que, en caso de abandono injustificado de uno de los
concubinos en la unión de hecho propia, el juez puede conceder, a elección del
abandonado, una cantidad de dinero por concepto de indemnización o una pensión
de alimentos. Es decir, para que se pueda gozar de una pensión de alimentos, la
convivencia debe haber concluido no existiendo posibilidad que se le otorgue una
pensión de alimentos a uno de los convivientes mientras esté vigente la unión de
hecho, lo cual vulnera el deber de asistencia que debe existir en las familias.
Lo opuesto se puede entender cuando existe abandono inhustificado en una unión
de hecho impropia, la parte abandonada no puede accionar sobre el abandonante
ninguna acción ya que no esta regulada acción legal encontra de ella, la única
posibilidad que regula el código civil para accionar es el de invocar el
enriquecimiento injustificado o sin causa pero que sucede si no ha existido
enriquecimiento injustificado o este no se puede probar a pesar de que si haya
existido, la legislación no ha tomado en cuenta que existe una unión de hecho en el
cual no se está amparando el derecho, no cabe demandar enriquecimiento
injustificadosi este no ha existido o es difícil de probar, la pareja abandonada queda
desprotegida, el pacto de solidaridad seria una solución a dicha incertidumbre
jurídica pues este podría firmarse desde el inicio de la unión de hecho impropia
donde se va ha regular el destino y administración de los bienes producto e la
relación, se establecería la solución a los conflictos que surgirían toda ves que es el
acuerdo de las voluntades de ambas, el acto jurídico del pacto o cntrato ayudaría a
proteger los bienes de la unión de hecho impropia.
110
4.4.3. Filiación Extramatrimonial
En el caso de que la pareja integrante de la unión de hecho procree hijos estaremos
ante una filiación extramatrimonial donde no opera la presunción pater is, por lo
tanto, ambos padres deben reconocerlos voluntariamente. Caso contrario, se podrá
iniciar un proceso de declaración judicial de paternidad extramatrimonial, según lo
regulado en el artículo 402 inciso 3 del Código Civil, entendiéndose la convivencia
en sentido amplio, o al amparo de la Ley 28457.
En cuanto a la unión de hecho impropia este seria acordado en el pacto de civil de
solidaridad e incluso estaría expreso toda ves que los derechos de los hijos están
protegidos por las leyes nacionales, el derecho a heredar, a ser reconocido por los
padres es u derecho natural.
4.4.4. Pensión de viudez
No existe una norma que reconozca la pensión de viudez para los concubinos,
aunque jurisprudencialmente se ha otorgado la pensión de viudez para la
conviviente supérstite.
En una primera sentencia del Tribunal Constitucional, referida al caso Anaya (EXP.
N.° 03605-2005-AA/TC) se denegó el derecho de pensión de viudez para una
111
conviviente y se estableció que no se puede tratar en igualdad al matrimonio y la
unión de hecho y así como no se puede obligar a alguien a casarse, tampoco se
puede obligar a tener los efectos previsionales propios del matrimonio.
A pesar de ello, el mismo Tribunal en una sentencia emitida a propósito del caso
Rosas Domínguez (Sentencia del TC 06572-2006-PA/TC) se aparta del
pronunciamiento anterior y refiere que los integrantes de las uniones de hecho
pueden gozar no solo de derechos patrimoniales sino también de derechos
personales, como la pensión de viudez y que las pensiones tienen la calidad de
bienes sociales porque sirven para el sostenimiento de la familia y en ese sentido,
estipula lo siguiente:
“(…) al haberse comportado los convivientes como cónyuges, al asumir finalidades,
obligaciones y deberes semejantes a los del matrimonio, la conviviente habría
adquirido el derecho a la pensión de viudez”
“Sin importar el tipo de familia ante la que se esté, esta será merecedora de
protección frente a las injerencias que puedan surgir del Estado y de la sociedad.
No podrá argumentarse, en consecuencia, que el Estado solo tutela a la familia
matrimonial, tomando en cuenta que existen gran cantidad de familias
extramatrimoniales. Es decir, se comprende que el instituto de familia trasciende al
del matrimonio, pudiendo darse la situación de que extinguido este persista aquella”
112
4.4.5. El pacto civil de solidaridad consecuencias
Quienes celebran un pacto de solidaridad se obligan mutuamente a prestarse
asistencia y al mismo tiempo se obligan solidariamente frente a terceros por las
deudas comunes, mientras que quienes viven en concubinato no asumen esta
obligación. Teniendo en cuenta las diferentes obligaciones que adquieren quienes
celebran un PACS que quienes viven simplemente en concubinato el legislador les
concede a los primeros ventajas impositivas, que no le son otorgadas a los
segundos, en la seguridad social y en las leyes migratorias. Es de destacar que la
celebración de un PACS no altera el estado civil de los celebrantes. Dada la
trascendencia
4.4.5.1. Concepto de Pacto civil de Solidaridad
Un pacto civil de solidaridad es un contrato celebrado por dos personas físicas
mayores, de diferente o de igual sexo, para organizar su vida común. Uno de los
cuestionamientos que se hizo a esta ley fue que no precisa cual es el contenido de
la expresión “vida en común” que el pacto civil de solidaridad organiza. Sobre este
tema se expidió el Consejo Constitucional 1 señalando que la noción de vida en
común no cubre solamente una comunidad de intereses y no se limita a la exigencia
de una simple cohabitación entre dos personas, ya que la vida común mencionada
por la ley supone una residencia en común y una vida de pareja, sino no se
justificaría las incapacidades para celebrar el PACS, puesto que las incapacidades
para la celebración tienden a prevenir el incesto y a evitar una violación de la
obligación de fidelidad propia del matrimonio
113
4.4.5.2. Capacidad para realizar un Pacto civil de Solidaridad
Bajo pena de nulidad, no puede existir pacto civil de solidaridad:
1º Entre ascendiente y descendiente en línea recta, entre afines en línea directa y
entre colaterales hasta el tercer grado inclusive;
2º Entre dos personas de las cuales al menos una está comprometida en los 1 La
Semaine Juridique 24 de noviembre de 1999 III- 20173 vínculos del matrimonio;
3º Entre dos personas de las cuales al menos una está comprometida por un pacto
civil de solidaridad. Las reglas sobre la capacidad para celebrar los PACSS también
fueron criticadas por considerarlas contrarias al principio de la igualdad al prohibir a
ciertas personas el celebrar PACS se entendió que no se violentaba el principio de
la igualdad, ni el de la libertad porque las incapacidades estaban justificadas en el
interés general de la prohibición del incesto o de la violación del principio de la
fidelidad que rige en el matrimonio.
4.4.5.3. Forma de realización del pacto
En Francia la forma en que se realiza un pacto civil de solidaridad es la siguiente:
Dos personas que celebran un pacto civil de solidaridad deben presentar su
declaración conjunta en la secretaría del tribunal de instancia que resulta
competente de acuerdo a la residencia común que establezcan. «Bajo pena de
inadmisibilidad, deben presentar al Secretario la convención celebrada entre ellas
en doble original y adjuntar los documentos que acrediten el estado civil y que
permitan establecer la validez del acto, como así también un certificado de la
secretaría del tribunal de instancia del lugar donde han nacido o, en caso de haber
114
nacido en el extranjero, de la secretaría del tribunal de gran instancia de París, en
el que conste que ya no se encuentran vinculados por un pacto civil de solidaridad.-
«Una vez presentada la totalidad de los instrumentos, el Secretario debe inscribir
esta declaración en un registro. «El Secretario debe suscribir y fechar los dos
ejemplares originales de la convención y restituirlos a cada socio. Ordena poner
nota de la declaración en un registro llevado en la Secretaría del tribunal de instancia
del lugar de nacimiento de cada socio o, en caso de nacimiento en el extranjero, de
la secretaría del tribunal de gran instancia de París. «La inscripción en el registro
del lugar de residencia confiere fecha cierta al pacto civil de solidaridad y lo hace
oponible a terceros. «Toda modificación del pacto es objeto de una declaración
conjunta que debe ser inscripta en la secretaría del tribunal de instancia en la que
se presentó el acto inicial, a la que debe adjuntarse, bajo pena de inadmisibilidad y
en doble original, el acto que lleva la modificación de la convención. Son aplicables
los requisitos previstos en el cuarto párrafo. «En el extranjero, la inscripción de la
declaración conjunta de un pacto que obliga a dos socios de los cuales por lo menos
uno es de nacionalidad francesa y los requisitos previstos en los párrafos segundo
y cuarto deben ser realizados por los agentes diplomáticos y consulares franceses,
así como también aquellos exigidos en caso de modificación del pacto. La
inscripción en los registros del pacto ha sido criticada por considerar que se vulnera
el derecho a la intimidad y el respeto de la vida privada. Sin embargo el Consejo
Constitucional estimó que la registración no tiene por objeto revelar las preferencias
sexuales de las personas ligadas por un pacto, sino que tiene una doble finalidad:
por una parte busca asegurar el respeto de las reglas de orden público, en particular
la prohibición del incesto, y por otra parte tiende a conferir fecha cierta al pacto para
115
hacerlo oponible a los terceros, motivos que impiden considerar que la registración
constituya una vulneración del derecho a la identidad personal Deberes de
asistencia que genera el pacto y responsabilidad por deudas comunes. Los socios
comprometidos por un pacto civil de solidaridad deben aportarse ayuda mutua y
material. Las modalidades de esta ayuda son establecidas por el pacto. «Los socios
responden solidariamente con relación a terceros por las deudas contraidas por uno
de ellos para las necesidades de la vida ordinaria y para los gastos relativos a la
vivienda común. Estas disposiciones también han sido cuestionadas porque, no se
prevé ni la naturaleza ni la extensión de la ayuda mutua y material que las partes
ligadas por un pacto civil y de solidaridad se deben prestar. Respecto a este tema
el Consejo Constitucional entendió que de acuerdo al espíritu de la ley sería nula
toda cláusula que negara el carácter obligatorio de la ayuda mutua, y que si el pacto
guardara silencio sobre el tema de la ayuda mutua, corresponderá al juez del
contrato, en caso de litigio, definir las modalidades de esta ayuda en función de la
situación respectiva de los celebrantes.
4.4.5.4. Fin del pacto
«El pacto civil de solidaridad termina, según el caso: «1º A partir de la anotación
marginal del acto inicial de la declaración conjunta prevista en el primer párrafo; «2º
Tres meses después de la notificación efectuada por aplicación del segundo párrafo
con la condición de que una copia sea presentada ante el secretario del tribunal
designado en dicho párrafo a los fines de su conocimiento. «3º En la fecha del
matrimonio o del deceso de uno de los socios. "4º Los socios mismos deben
proceder a la liquidación de los derechos y obligaciones que para ellos resulten del
116
pacto civil de solidaridad. A falta de acuerdo, el juez debe resolver sobre las
consecuencias patrimoniales de la ruptura, sin perjuicio de la reparación del daño
eventualmente sufrido.» Se ha criticado a este artículo como contrario a la dignidad
de la persona humana porque al prever la posibilidad de una ruptura unilateral se
asemeja a la “repudiación”, y porque la ruptura del pacto por la simple celebración
del matrimonio violenta el respeto a la persona. Sin embargo el Consejo de
Constitucional ha entendido que las formas previstas como finalización de los pactos
no violentan el principio fundamental de la dignidad, porque el PACS es un contrato
ajeno al matrimonio, en consecuencia su ruptura unilateral no puede ser calificada
de repudiación. Por el contrario se trata de un pacto de duración indefinida y todos
los contratos de este tipo pueden ser resueltos por voluntad unilateral sin perjuicio
de la obligación de indemnizar los daños causados. Además el hecho de poner fin
al PACS por la celebración del matrimonio, busca preservar la libertad constitucional
de casarse y no es contrario a ningún otro principio de valor constitucional. De la
indivisión de los bienes Art. 515-5.- A falta de una estipulación en contrario los
bienes muebles se consideran indivisos. Los otros bienes de los cuales los socios
se convierten en propietarios a título oneroso con posterioridad a la celebración del
pacto se presumen indivisos por mitades si el acto de adquisición o de suscripción
no dispone algo distinto. La presunción de indivisión de los muebles también ha sido
motivo de cuestionamientos porque no se aclara cual es el carácter de esta
presunción, es decir si se trata de una simple presunción o de una presunción
irrefregable. El Consejo Constitucional ha aclarado que esta es una presunción que
puede ser dejada de lado por la voluntad de los celebrantes. - Continuación de la
locación: El socio unido por un PACS puede continuar la locación en caso de muerte
117
del locatario. - Consecuencias impositivas de la celebración del PACS. La existencia
de PACS genera variadas consecuencias impositivas entre ellas que los socios
tributan conjuntamente para el impuesto a las ganancias. El inciso 1 del artículo 6
del código general de impuestos fue completado por un párrafo redactado de la
siguiente manera: «Los socios vinculados por un pacto civil de solidaridad definido
en el artículo 515-1 del código civil son objeto, en cuanto a los ingresos aludidos en
el primer párrafo, de un impuesto común que debe calcularse sobre el impuesto de
los ingresos anuales del tercer aniversario de la inscripción del pacto. El impuesto
debe ser establecido a nombre de ambos, separados por la palabra "o"» Además
quienes celebran pactos de solidaridad tributan menos impuestos a la transmisión
gratuita de bienes y a las donaciones. Ello ha sido cuestionado como contrario al
principio de la igualdad ante las cargas públicas, ya que se disminuyen los
impuestos sin tratarse de un matrimonio, en el caso del matrimonio se justifica la
diferencia de imposición por la protección del legislador hacia la familia, pero en el
caso de los PACSS esta justificación no existe. El Consejo Constitucional, entiende
que hay una justificación para que quienes celebran un PACS y lo mantengan
durante tres años, tributen diferentes que las personas solteras o que las personas
unidas en concubinato. Tal justificación radica en que quienes celebran un PACS
se han obligado en forma solidaria a prestarse ayuda mutua y lo han hecho durante
un periodo de tiempo.
4.4.5.5. ¿Atenta el PACS contra la familia?
Se ha dicho que se concede más derechos a los socios del PACS que a los
miembros de la familia. El CONSEJO DE ESTADO ha afirmado que cuando el
118
legislador tiene en cuenta la situación de dos personas que comporten una vida en
común, y se obligan a prestarse ayuda mutua mediante un pacto de solidaridad y le
reconoce ciertas ventajas, no atenta con ello ni a la igualdad ni a la necesaria
protección de la familia sobre todo porque a esta se le otorgan los derechos
hereditarios y se la protege mediante la legítima, derechos que no le son otorgados
a los celebrantes del PACS.
119
CONCLUCIONES
 La implementación de un pacto civil de solidaridad para regular la protección
de los bienes de la unión de hecho impropia, de tal manera que se cree una
protección a la forma de administración de los bienes adquiridos producto de
dicha relación.
 La necesidad de regular los efectos de la unión de hecho impropia en la
sociedad actual, dándole relevancia jurídica y protección patrimonial a la
pareja que la conforma.
 La unione de hecho impropia existieron, existen y existirán en la sociedad,
por tal razón debe existir la necesidad del legislador de regular este
fenómeno social, no se puede negar su existencia, es por ello que la ley no
puede dejar de regular sus consecuencias jurídicas, la parte afectada por la
unión de hecho impropia no debe de ser discriminada en sus derechos
personales y patrimoniales debido a la no existencia de un vínculo
matrimonial ni de unión de hecho propia declarada judicialmente o elevada a
escritura pública.
 Omitir un tratamiento legislativo a la prevención del aprovechamiento o
enriquecimiento indebido en la unión de hecho impropio se traduce en la
desprotección de los derechos personales, por ello la necesidad de equiparar
el concubinato propio a la de la unión de hecho propia y por consiguiente a
lo que le fuera reconocido por el matrimonio.
120
 Surge la necesidad de darle relevancia jurídica a la unión de hecho impropia,
así como se ha dado seguridad a la unión de hecho propia, debe de darse
seguridad jurídica a la relación concubinaria impropia, dotarle de garantías a
los sujetos débiles de la relación.
 Crear un registro de uniones de hecho impropia, la cual dará seguridad
jurídica a las personas que conforman la unión de hecho impropia, sea por el
impedimento que tengan.
121
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Resumen

La presente investigación tiene como argumento la influencia de la implementación

del pacto civil de solidaridad en el enriquecimiento indebido en la unión de hecho

impropia, se va a desplegar en cuatro capítulos en los que se describirá los aspectos

importantes de la Unión de Hecho Impropia la cual ha tenido problemas ya que el

Estado Peruano no ha regulado un reconocimiento de la unión concubinaria

impropia, asimismo, ni regula un reconocimiento de los bienes patrimoniales

resultado de dicha unión, esto ha genera un perjuicio en lo económico y esto se da

enriquecimiento indebido o enriquecimiento sin causa, en el desarrollo del presente

trabajo se concluirá la necesidad de regular esta clase de unión de hecho.

Nuestro presente proyecto de investigación tiene como título “INFLUENCIA DE LA

IMPLEMETACIÓN DEL Pacto Civil DE Solidaridad EN EL Enriquecimiento Indebido

DE LA UNIÓN DE Hecho IMPROPIA, PERÚ, 2018”, en que consideramos que es

una problemática que se en la realidad y que es una problemática presente. En los

a saber las ventajas que tiene esta institución y conjuntamente para no

comprometerse a cumplir con obligaciones matrimoniales.

En nuestra esfera legal existe una cadena de teorías que se aplican a la

normativización jurídica de las uniones de hecho, la unión de hecho tiene un

buenas costumbres, incluso aceptarla como una relación equiparable al matrimonio,

unión de hecho es reconocida como un nacimiento generador de la familia por el

Constitución Política de 1993.

Nuestra presente investigación considera que es necesaria la incorporación de la

unión de hecho impropia similar a como se regula en el pacto civil de solidaridad

regulada en Francia; es indicar, que los convivientes al no cumplir con el

requerimiento de no tener impedimento matrimonial y que no hayan convivido por

un tiempo permanente e ininterrumpido, este sea amparado y que cumplan fines y

deberes semejantes a la unión de hecho propia. El modelo peruano de la unión de

hecho propia comprende la convivencia voluntariamente realizada por un varón y

para conseguir las finalidades y cumplir deberes semejantes al matrimonio. En el

Al conviviente que ha formado una unión de hecho con impedimento matrimonial no

le corresponde ninguna protección legal; siendo una de las partes la afectada y la

otra accionando el enriquecimiento indebido a favor de la misma. La justificación de

la unión de hecho impropia es un aspecto más difícil de obtener su declaración

judicial con los consecuentes efectos patrimoniales.

En el presente capitulo se va a desarrollar los antecedentes al desarrollo del tema

del enriquecimiento indebido en la unión de hecho impropia y la influencia del pacto

civil de solidaridad en el mismo, su conceptualización, características y tipos los

cuales se va a desarrollar a lo largo del presente desarrollo conceptual. En todas

de las partes afectadas, en otras palabas, la desprotección legal del conviviente.

1.1. Etimología de la unión de hecho o concubinato

Como lo señala Danny Wilson Guerrero “Propuesta para resguardar los

bienes inmuebles de la unión de hecho impropia en el Perú” en cual cita a

concibinaturs del verbo infinitivo concubere, que textualmente significa dormir

juntos o comunidad de hecho, se trata de una situación fáctica que consiste

en la cohabitación de un varón y una mujer para sostener relaciones sexuales

concubinato comprende la relación habitual.

Código de Hammurabi se estableció que si alguien tomaba a una mujer por

esposa sin contrato, esta no sería su esposa, acotando que el Cristianismo

castigó severamente al concubinato, considerando a los hijos habidos en él

como seres humanos de inferior categoría” (Martínez Yntriago, Revista

Multidisciplinaria de investigación – ISSN 25506862, 2017) se consideraba a

la unión de hecho como un contrato en el código de Hammurabi y a los hijos

fruto de la unión se consideraban inferiores, no hace referencia de los bienes

que se adquirían o los bienes de una de las partes.

sí como el mismo autor Yntriago Martínez citando a Araguren y Escudero

señala que para el concubinato se entendía de la relación tendría un tiempo

le denominaba amancebamiento, esta práctica desde el derecho romano no

punible, no traía consigo una protección jurídica ni producía efectos jurídicos

inferiores, la practica como menciona no producía efectos jurídicos por lo que

tampoco se menciona los efectos patrimoniales.

1.2. Antecedentes históricos de la unión de hecho

El concubinato en la época roana no producía efectos jurídicos, por lo que la

pareja afectada por el abandono o aprovechamiento económico se veía