LAS FUENTES DEL DERECHO ROMANO

CLAUDIA COZZANI VACCAREZZA

CONCEPTO DE FUENTES DEL DERECHO ROMANO.

La expresión “fuentes del Derecho Romano” es polisémica:
A. En primer lugar, se utiliza en referencia a los distintos mecanismos o
procedimientos que operaron a lo largo de la evolución del ordenamiento
romano, para genera o crear normas jurídicas. Ej: “En la época arcaica, la
única fuente del Derecho Romano, fue la costumbre”,
B. La expresión en comento, también se emplea para identificar a las obras,
libros, recopilaciones, que nos han llegado de la época de los romanos y que
nos permiten conocer el contenido de su Derecho. Ej: “ En las fuentes clásicas
se señala que los modos de adquirir el dominio de ius civile fueron…”

PERIODOS EN QUE SE DIVIDE LA EVOLUCION DEL DERECHO ROMANO

I. PERIODO ARCAICO O QUIRITARIO. Siglo VIII a.C. al siglo IV a.C.
II. PERIODO PRE-CLÁSICO. Siglo IV a.C. al siglo II a.C.
III. PERIODO CLÁSICO. Siglo II a.C. a la primera mitad del siglo III d.C.
IV. PERIODO POST CLÁSICO. Segunda mitad del siglo III d.C. al siglo VI d.C.

I.-PERIODO O EPOCA ARCAICA O QUIRITARIA.

Abarca el lapso comprendido entre la fundación de Roma

(convencionalmente fijada en el 753 a.C.) y la creación del pretor urbano (367
a.C.). a saber, desde el siglo VIII al siglo IV a. C.
En esta primera etapa de la evolución del Derecho Romano, la fuente
principal es la costumbre.

CONCEPTO DE COSTUMBRE.
La fuente del Derecho conocida como costumbre, es aquella
que se configura cuando una comunidad o sociedad manifiesta
comportamientos uniformes que se mantienen o reiteran durante un lapso

1
prolongado, sin que dichas conductas sean ordenadas o impuestas por
autoridad alguna, sino por que la misma comunidad considera que son justas.
por ende, esas conductas van creando norma jurídica.
En sus inicios el ordenamiento romano se constituyó con base
en las llamadas mores maiorum o costumbres de los antepasados; las que
configuraron un derecho no escrito.
Lo anterior se explica por cuanto la sociedad romana de la
época profesaba el culto a los antepasados ( dii manes) y, como lógica
consecuencia, las conductas que dichos antepasados acostumbraban a
observar frente a determinados hechos eran consideradas legítimas, justas
y,como tales, sus descendientes las repetían o reiteraban.

LOS PONTÍFICES.
Se dio el nombre de pontífices a los miembros del colegio
sacerdotal exponente de la religión pagana romana.
ACTIVIDAD JURÍDICA DE LOS PONTÍFICES.
Durante la época arcaica no existió una nítida diferenciación
entre Derecho y religión; por ende las normas jurídicas tienen fuertes
componentes de religiosidad.
Los pontífices eran los conocedores de las mores maiorum,
como consecuencia de lo anterior, tienen en sus manos la administración del
ordenamiento jurídico de la civitas; es decir, son los llamados a resolver los
litigios o, en otras palabras, en caso de controversia o conflicto relacionado con
una materia de derecho, son los competentes para decidir si la conducta
específica de civite o quirite se ajusta o no a la costumbre jurídica a la que
debían ceñirse los ciudadanos en sus relaciones recíprocas.
Como sabios del derecho, cuando un particular quería conocer la opinón frente
a un problema jurídico, consultaba al colegio pontifical. La respuesta solía ser
comunicada en estilo oracular, por cuanto no expresaba las razones en las que
se fundamentaba.

2
IUS Y FAS.
Los pontífices establecían cuales eran las conductas lícitas en
el ámbito civil o de relaciones entre particulares; para ello comparaban los
comportamientos específicos sometidos a su consideración con las mores o
costumbres. esto constituyó lo que se conoció como ius y más
específicamente como ius civile o ius quiritium.
en conclusión, el ius civile es el derecho propio de los cives o
ciudadanos romanos y está constituido por aquello que-en esta época- se
consideraba por los pontífices como “lo justo” en el ámbito de las relaciones
entre particulares.
Ya a fines de la época quiritarias, los romanos comienzan a
separar los ámbitos de lo civil y lo religioso, distinguiendo entre el ius y el fas.
Ya ha quedado dicho que el ius es lo lícito civil; mientras que
el fas identifica la esfera compuesta por todo lo no prohibido en el ámbito
religioso.
LA LEY DE LAS XII TABLAS.
La ley de las XII tablas fue redactada entre los años 451 y 450
a.C.
Su concreción es consecuencia de una rebelión de la plebe y responde a la
idea de establecer un derecho mínimo igualmente aplicable a patricios y
plebeyos.
Ella constituye la escrituración del ius civile vigente, constituido
a su vez por las costumbre jurídicas y, más específicamente, por aquellas que
fueron consideradas como aplicables a ambas clases.
Desde que aparece como acto legislado, recibirá el nombre de ius legitimum
o derecho de la Ley.

CONTENIDO DE LA LEY DE LAS XII TABLAS: Conforme se ha dicho,

derecho civil vigente a mediados del siglo V a.C.

3
a) Contiene normas del “derecho de familia romano”, estructurando la
organización de la familia, consagrando los más amplios poderes para el
paterfamilias.
b) Contiene normas que regulan el “derecho sucesorio”; específicamente se
refiere al otorgamiento de una amplia libertad para testar; a falta de
testamento, regula la llamada sucesión intestada o ab intestato.
c) En relación con el derecho de dominio o propiedad, regula los actos y
requisitos necesarios para adquirir la calidad de dueño de una cosa.
d) En una de las tablas se encuentran reproducidas las normas a las que
deben ceñirse los civites al momento de reclamar justicia en su favor; a
saber, las relativas al procedimiento civil.
e) La ley de las XII Tablas prácticamente no contiene normas relativas a las
obligaciones o deudas, así como tampoco referidas al contrato como medio
para crear obligaciones entre particulares.
Lo anterior, dado que a la época la economía romana se basaba en
la actividad agrícola y ganadera, el tráfico mercantil era muy básico o
rudimentario, el dinero ofrece sólo una escasa importancia; por ende el
ordenamiento jurídico aún no se preocupaba mucho del tema de las
relaciones de crédito y deuda.
La ley solamente contiene normas relativas al nexum, una arcaica
forma de préstamo que refleja el rechazo de los romanos hacia el
endeudamiento de los jefes de familia; ya que el mencionado nexum le
permite al que prestó tener prácticamente una actitud de amo respecto de
su deudor.
f) en materia penal, se establece un sistema de multas o penas en dinero al
que quedaban afectos aquellos que incurrían en delitos que afectaban
únicamente a la persona o los intereses de un particular; esto es, referida a
los delitos privados.
g) Se legisla en cuanto al “derecho sacro”, destacando la norma que prohíbe
la suntuosidad de los funerales.

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 Para finalizar, digamos que en lo futuro los jurisprudentes sólo
tomaron la ley de las XII Tablas como una base, como una referencia
jurídica, ya que en su labor, siempre buscaron acomodar las normas civiles
en ella contenidas a la cambiante realidad social. Como fruto de este
empeño se fue gestando un nuevo derecho civil más científico que terminó
por sobreponerse al texto codificado.

CARACTERISTICAS DEL DERECHO ROMANO ARCAICO O QUIRITARIO

La característica más sobresaliente del derecho romano
arcaico es la de no presentar una clara distinción entre lo jurídico y lo religioso
y de este último ámbito, de lo religioso presenta el apego al rito, a las palabras
solemnes; por lo tanto, se trata de un derecho ritual, pleno de formalismos
externos.
De tal suerte que los actos regulados por él requieren para su
validez, para producir los efectos deseados de la observancia de ciertas
formalidades, sobre todo, del pronunciamiento de ciertas frases, sin las cuales
el resultado perseguido no se obtiene.
Por ejemplo: si un ciudadano romano quería transferirle a otro
el dominio o propiedad de un predio, era fundamental que se cumpliera con un
acto solemne conocido como mancipatio,en el cual el adquirente debía
pronunciar una determinada frase; de faltar esas palabras, simplemente no se
convertía en dueño.
El ius quiritium es un derecho consuetudinario, desde que su formación se
basa en la aceptación de las costumbres jurídicas de los antepasados.
Por último, se caracteriza por ser un Derecho de aplicación restringida, ya que
sólo impera a los civites o ciudadanos romanos.

II.- PERIODO PRE-CLÁSICO.

Se extiende desde la creación del pretor urbano (367 a.C.) hasta la

institución del procedimiento civil “por fórmulas”( siglo II a.C.)

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 Durante la época quiritaria, Roma fundaba su economía en la actividad
agraria y los romanos eran un pueblo de campesinos y pastores.
Este escenario experimenta un cambio a partir de la era pre-clásica, por
cuanto Roma comienza su expansión, y consiguiente relación con otros
pueblos; lo que activa el tráfico mercantil o comercial.
Dada esta nueva situación socio-económica romana, la ley de las XII
Tablas se torna insuficiente para regular los cada vez más complejos aspectos
jurídicos. Por ende, se hace imprescindible la adecuación del ordenamiento a
la realidad.
Este ajuste o adecuamiento del derecho no se realizó a través de la
dictación de leyes, sino fundamentalmente a través de la labor de los
jurisconsultos o jurisprudentes romanos.

LAS FUENTES DEL DERECHO PRE- CLÁSICO.

Fuentes primarias:
1. Jurisprudencia
2. Edicto del pretor

Fuentes secundarias
1. Ley pública
2. Ley privada

FUENTES PRIMARIAS DEL DERECHO PRE-CLASICO

1. LA JURISPRUDENCIA.
La jurisprudencia es un conjunto de opiniones, respuestas, criterios
acerca de lo justo, emanados de personas consideradas por la sociedad como
sabios del derecho, denominados iurisprudens, a saber, jurisprudentes o
jurisconsultos.

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 LOS JURISCONSULTOS.
Son ciudadanos versados en el derecho, verdaderos cultores de la
ciencia jurídica, aprendida a través de una enseñanza de maestro a discípulo.
Los jurisprudentes gozan de auctoritas; es decir, un saber jurídico
socialmente reconocido y, debido a esto, van asentando los principios y
criterios que vienen a enriquecer y adecuar el iuís civile; a pesar que no tienen
potestas; esto es, carecen del poder estatal para dictar normas.
En la práctica ellos son los conocedores del ius civile; tal como en la
época arcaica lo fueron los pontífices. La diferencia fundamental con estos
últimos, radica en que los jurisprudentes son laicos y no religiosos.
Cabe precisar que el acceso a esta actividad fue libre, pero en la
práctica quedó reservada a la nobleza o nobilitas, debido a que la profesión de
jurista no era lucrativa, de modo que la dedicación al conocimiento y el otium
indispensable para su ejercicio sólo era alcanzable para personajes de alta
posición social y económica.1

ACTIVIDADES DE LOS JURISPRUDENTES

El núcleo fundamental de la labor que desarrollaban los juristas, suele
sintetizarse en tres expresiones verbales: agere, cavere et respondere.
A. AGERE. literalmente significa actuar en litigio; también se utiliza para
referirse al activar la función jurisdiccional.
Son los jurisconsultos los encargados de instruir u orientar a los
interesados acerca de cuáles son las acciones que pueden hacer valer
ante el magistrado para que se les reconozca un derecho. Asimismo, les
compete indicar las solemnidades que han de respetar para poder
efectuar sus reclamaciones de la forma requerida por el ordenamiento
vigente.
B. CAVERE. significa precaver, prevenir.
Esta función del jurisprudente se traduce en la orientación que brinda
a los particulares que desean concluir un negocio regulado por el ius, para

1
Alejandro Guzmán Brito; “Derecho Romano privado”; Editorial Jurídica de Chile; 2004

7
 que efectivamente se cumplan todos los requisitos exigidos por el derecho
y, así el referido negocio produzca los efectos deseados y tenga plena
validez.
Gracias a esta actividad, los iurisprudens adaptan los antiguos actos
y negocios del ius quiritium a las nuevas necesidades.
C. RESPONDERE. Significa responder.
El responsum es la actividad de mayor relevancia, no sólo porque es
la labor más amplia y permanente, sino por que es la que refleja mejor la
auctoritas propia de los jurisprudentes.
Consiste en dar respuesta, en manifestar opinión frente a preguntas
referidas a materias de Derecho, así como también, en dar un criterio de
solución frente a un caso planteado por un particular, por el magistrado
jurisdiccional, el juez e incluso otro jurista.
Estas respuestas o responsa carecían de poder vinculante, de
obligatoriedad inmediata y general, ya que los jurisconsultos estaban
desprovistos de potestas, desde el momento que eran particulares sin cargo
oficial.
Sin embargo y gracias a su auctoritas, los criterios de solución y las
opiniones jurídicas provenientes de ellos, van asentando los principios y
reglas del ius civile, a la par de enriquecerlo y adecuarlo a la realidad social.
El reconocimiento social del saber del jurista va implícito en el acto
mismo de consultársele pero, sin duda, se aprecia en plenitud en la
aceptación que los pretores y jueces le dan a su respuesta, reflejándola en
sus edictos y sentencias2.

2. EL EDICTO DEL PRETOR.

El pretor es un magistrado republicano, cuya función específica es la de
iurisdictio o jurisdicción, a saber, aquella que consiste en dirigir la
administración de justicia.
Su duración en el cargo es de un año.

2
SAMPER, Francisco. Derecho Romano, Ediciones Universidad Internacional SEK, Santiago de Chile, 1993

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 ACTIVIDAD JURÍDICA DEL PRETOR.
En Roma el pretor constituía un órgano jurisdiccional, su principal tarea
era la de decidir si la pretensión jurídica de una parte en contra de otra, debía
ser objeto de un juicio ante un juez privado; ello implicaba el poder de conceder
una acción al interesado o de denegarla ( con lo cual no procedía juicio
alguno).3
Cabe precisar que al pretor no le compete dictar la sentencia que
resuelve el caso, ya que esta tarea le corresponde al juez (iudex o iudice
privatum).
Sin embargo, el oficio del pretor no se agotaba en dar o no acciones;
también estaba facultado para recurrir a medios parajurisdiccionales con la
finalidad de resolver conflictos entre partes, por ejemplo, los interdictos
posesorios, las puestas en posesión de los bienes de la herencia.
Puesto que el pretor está inserto en el cursus honorum, es decir, en una
carrera política y no se ha dedicado a los estudios de Derecho; para
desempeñar sus funciones jurisdiccionales se hace asesorar por un consilium
o consejo de jurisprudentes de carácter privado y no oficial, cuya tarea es
asistirlo en cuestiones jurídicas.

EL EDICTO DEL PRETOR

Los magistrados romanos gozaban del ius edicendi y de potestas; lo
cual se traducía en la facultad de dictar normas de carácter obligatorio.
Las normas emanadas del pretor, eran de dos tipos; a saber, los
edictum o edictos los que presentaban un alcance general y los decretum o
decretos que se dictaban para decidir sobre un caso singular y, por lo tanto,
resultaban obligatorios sólo para los involucrados en dicho caso.

3
GUZMÁM Brito, Alejandro. Op. Citada.

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 El edicto del pretor está constituido por una lista de acciones procesales
que el magistrado ofrece a las personas que están en una de las situaciones
de hecho descritas en el propio texto edictal; tales acciones no se ceñían
necesariamente al ius civile, sino que podían estar superpuestas a él;
complementándolo e incluso contradiciéndolo.
Pero ello no significaba la derogación del ius por el edicto, sino que uno
y otro se incluyen como fuentes distintas en el peculiar sistema jurídico romano
de creación del derecho.

CLASES DE EDICTOS
a) Edictos perpetuos
b) Edictos translaticios
c) Edictos nuevos
d) Edictos repentinos

a) Edicto perpetuo. Al comenzar el periodo de un año en el cual cumplirá

funciones, el pretor dictaba un edicto en el que anunciaba los casos o hipótesis
en los cuales concedería acciones; aquellos respecto de los que daría
excepciones y también indicaba las situaciones en las que admitiría medios
parajurisdiccionales de resolución. A este edicto se le conocía como perpetuo,
ya que mantenía su vigencia durante todo el año de ejercicio del pretor.
b) Edicto translaticio. Cuando al iniciar su período, un pretor manifestaba que
las normas contenidas en el edicto perpetuo de su antecesor eran idóneas y
las acogía trasladándolas para que rigieran durante su ejercicio; o bien, las
recogía pero introduciéndole ciertas modificaciones, estamos frente a un edicto
translaticio.
c) Edicto nuevo. Se daba cuando el pretor decidía introducir o agregar normas
nuevas a las trasladadas.

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d) Edicto repentino. Es el nombre que se le dio a las normas que el pretor
decidía dictar durante su año de ejercicio y que no había señalado al comienzo
de su período ni como nuevas, ni como trasladadas.
Los edictos se publicaban en el album compuesto por tablas blancas,
sobre las cuales la norma edictal se escribía en negro.
A partir de la época de Augusto (S.I d.C.), el album anual del pretor
tiende a estabilizarse y estancarse, hay poca creatividad, en el sentido que
cada vez menos los pretores del año siguiente introducían modificaciones al
edicto del año anterior.

CLASES DE PRETORES.
1. pretor urbano
2. pretor peregrino

1. EL PRETOR URBANO Y EL DERECHO PRETORIANO.

El pretor urbano es un magistrado creado en el año 367 a.C. y
encargado de dirigir la administración de justicia entre ciudadanos romanos, a
los que era aplicable el ius civile.
Lo cierto es que los criterios edictales del pretor urbano, generalmente
eran congruentes con las normas del derecho civil.
Pero el magistrado buscaba dar soluciones que fueran justas y
equitativas para el caso concreto planteado a su consideración, es por ello que
en ocasiones consideraba que lo señalado por este ordenamiento no era lo
más justo; frente a estas situaciones no podía crear una norma civil, tampoco
modificarla directamente; por lo que procedía a dictar una norma edictal que
señalaba una solución distinta a la prevista por el ius civile.
Por ejemplo, frecuentemente el pretor denegaba a un particular la
interposición de una acción otorgada por el derecho civil por no considerarlo
justo o equitativo; también podía por vía edictal, crear nuevas acciones para
casos no previstos por el ius.

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 Con ello no derogaba ni modificaba el derecho civil, pero su nuevo
criterio tenía pleno efecto o aplicación durante su año de ejercicio y dentro del
proceso en al que se refería la nueva norma.
Ahora bien, si el nuevo principio era aceptado por los sucesivos pretores
y también por sus respectivos consejos de jurisprudentes, el nuevo criterio o
precepto se consolidaba.
Al conjunto de normas edictales emanadas de los pretores y que
establecieron nuevos principios o criterios, se le conoció como derecho
pretoriano o derecho honorario; el cual coexistió con el ius civile .
En definitiva, el ius hororarium es el que está conformado por aquel
conjunto de normas jurídicas que provienen de los edictos de los magistrados
jurisdiccionales.
En el Digesto D.1.1.7.1 se señala:”derecho pretorio es el que por razón
de utilidad pública introdujeron los pretores para ayudar o suplir o corregir el
derecho civil; el cual también se llama derecho honorario...”

PARALELO ENTRE EL IUS CIVILE Y EL IUS HONORARIUM.

DIFERENCIAS:
a) El derecho civil se enriquece gracias a la labor de los jurisprudentes,
mientras que el derecho pretoriano se gesta a través de los edictos del
pretor.
b) El ius civile encuentra su fundamento en la auctoritas de los juristas,
mientras que el ius honorarium emana de la potestas de los
magistrados.

SIMILITUDES:
a) El edicto mantiene un orden de materias que proviene del antiguo ius
quiritium y presenta indistintamente, acciones derivadas del ius civile,
junto con otras de creación pretoriana o edictal.
b) La elaboración de los edictos se encomienda, de hecho, a los
jurisconsultos que forman el consilium del magistrado. En la práctica, la

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 jurisprudencia utiliza el edicto, de breve duración temporal, como campo
experimental para probar sus resultados en casos reales e introducir
innovaciones y así obtener una depuración previa de los criterios que,
posteriormente, serán objeto de un mayor desarrollo científico.

2. EL PRETOR PEREGRINO Y EL DERECHO DE GENTES.

El pretor peregrino es un magistrado instituido en el año 242 a.C.; y
facultado para administrar justicia entre extranjeros o bien, entre romanos y
extranjeros en Roma.

EL IUS GENTIUM O DERECHO DE GENTES.

CONTEXTO HISTÓRICO. El nacimiento y evolución de este derecho coincide

con el inicio de la expansión territorial romana, la cual trajo aparejada la cada
vez mayor presencia de extranjeros en Roma y, en el ámbito privado, el
aumento de las relaciones privadas y comerciales de éstos con los ciudadanos.

CONTEXTO JURÍDICO. En sus Instituciones, Gayo nos dice que el ius civile
es el ordenamiento propio del pueblo romano, aplicable solamente a sus
ciudadanos.
Pero la nueva realidad demostró que los romanos se relacionaban
jurídicamente con extranjeros, los cuales quedaban totalmente excluidos de
ese ordenamiento. Ello ocasionó innumerables problemas, sobre todo al pretor
peregrino, el cual no sabía qué normas aplicar a la hora de dirimir un conflicto
entre extranjeros en Roma o entre éstos y los ciudadanos.
Por lo anterior, el magistrado y su consejo de jurisprudentes se vieron
enfrentados a la labor de crear un nuevo derecho privado, de alcance o
aplicación general o universal, capaz de ser comprendido en sus criterios de
justicia por romanos y extranjeros, por pueblos de cultura, religión e
idiosincrasia diferentes.

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 Para el establecimiento de un ius gentium, aplicable a todos por igual, el
pretor peregrino y su consilium se basaron en valores comunes a todos.
Los principios sobre los que se sustenta el derecho de gentes fueron la
bona fides o buena fe, la ratio naturalis o razón natural y la aequitas o
equidad.

CONCEPTO DE DERECHO DE GENTES.

Puede definirse como aquel derecho de creación pretoriana y
jurisprudencial establecido en Roma, pero aplicable a romanos y extranjeros
por igual.
En sus Instituciones, el jurisconsulto Gayo conceptualiza el ius gentium
diciendo que es aquel derecho que la razón natural establece entre todos los
hombres y es observado por igual por todos los pueblos.
Decir que una determinada norma pertenece al derecho de gentes
significa que ella es aplicable a un extranjero y que recibirá por ello tutela
jurisdiccional en Roma por parte de los órganos pertinentes.

CARACTERÍSTICAS DEL IUS GENTIUM.

a) Es un derecho universal, en el sentido que no se aplica a un grupo
específico de sujetos; sino que ha sido establecido para regir a todos los
hombres sin distinción.
b) Es un derecho cuyas normas han sido creadas inspirándose en valores
generales, reconocidos por todos los pueblos, a saber, la buena fe 4, la
razón natural y la equidad.
c) Es un derecho sencillo, no formal, en el cual no se requieren
ritualismos y formalidades, ya que se le da mayor importancia a la
intención de las partes involucradas por sobre la rigurosa observancia
de solemnidades, tan propia del ius civile.

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Fides significa respeto, lealtad a la palabra empeñada. Cuando se habla de bona fides se alude a una relación
recíproca, en la que dos personas quedan entregadas, la una a la otra, a la lealtad de la palabra empeñada en
un acto no formal.

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 Por ejemplo, el derecho de gentes introdujo a la realidad jurídica
romana, negocios o contratos para cuya existencia y validez no se
requería el cumplimiento de ritualismos, sino que bastaba el
compromiso asumido por los involucrados para que se generaran los
efectos buscados; como son los contratos de compraventa,
arrendamiento, mandato y sociedad.
Estas características lo hacen preferido incluso en las relaciones
entre romanos, que lo utilizan frecuentemente.
En definitiva, el ius gentium termina por imponerse como el nuevo
derecho privado romano en la época clásica, ya que incorpora las
instituciones del ius civile arcaico, a la vez que lo enriquece y flexibiliza
para hacerlo más accesible a todos, manteniendo lo formal restringido a
lo estrictamente necesario.

FUENTES SECUNDARIAS DEL DERECHO PRE-CLÁSICO

En Roma, el término lex es sinónimo de declaración de voluntad
efectuada por quien tiene potestad y, por ende, tal declaración vincula y
resulta obligatoria tanto para quien la hace como para quien la acepta.
Cuando el poder está vinculado con la res publica o cosa (ámbito)
pública, se habla de una lex publica; por ejemplo, la que declara el
magistrado y es autorizada (iussum) por el populus mediante comicios.
En cambio, cuando se trata de una declaración de voluntad
efectuada por quien tiene potestad para disponer de lo suyo por un acto o
negocio privado, se trata de una lex privata.

1. LA LEX O LEY PÚBLICA.

La lex publica se concreta mediante una declaración solemne
(rogatio) que dirige el magistrado competente al populus, reunido en
comicios.
Esta fuente comprende tanto las leyes como los plebiscitos y
consiste en toda declaración normativa emanada de asamblea legislativa

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 cívica –comicio o concilio de la plebe- a rogatio o propuesta de un
magistrado.
En Roma las asambleas legislativas no tienen poder de
autoconvocatoria y decisión, por lo tanto, se reúnen a petición de un
magistrado. Cuando la convocatoria emana de un cónsul o un pretor, se
trata de un comicio; si surge de un tribuno de la plebe, estamos frente a un
concilia plebis.
La aceptación de los comicios a la rogatio del magistrado es
meramente pasiva, se limita a manifestar si adhiere a ella, o si prefiere que
no se innove sobre la materia; pero no tienen la capacidad para proponer,
discutir o modificar el texto de la rogatio.

Verdaderamente entonces, la lex es un acto del magistrado que la

propone ante los comicios e, inclusive el requisito de la aprobación popular
(iussum), no es absolutamente indispensable en todos los casos.

Esta fuente secundaria desaparece en el siglo I y es remplazada por

la ley del Príncipe, denominada “constitución del Príncipe”.

2. LEX PRIVATA O LEY PRIVADA.

Bajo este nombre se comprende toda declaración de voluntad de un
particular a la que el ordenamiento o derecho reconoce el carácter
vinculante u obligatorio para quienes afecta.
En otras palabras, se trata de declaraciones de un particular
contenidas en un negocio privado y que resultan obligatorias para los
involucrados.
Constituyen ejemplos típicos de lex privata: el testamento y el
contrato.

III. PERIODO CLÁSICO.

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 Etapa de evolución del ordenamiento romano, que abarca desde el siglo
II a.C hasta la primera mitad del S. III d.C.
Su inicio está marcado por el establecimiento del procedimiento civil por
fórmulas y su fin coincide con la muerte de Alejandro Severo.

CONTEXTO HISTÓRICO-POLÍTICO. El régimen jurídico que acompaña a la

era clásica es, fundamentalmente, el Principado.

LA JURISPRUDENCIA EN LA ÉPOCA CLÁSICA

Para analizar esta fuente del derecho durante el período clásico,
debemos enfocarla en dos etapas y, así distinguir entre:
1. jurisprudencia clásica alta
2. jurisprudencia clásica tardía.

1. JURISPRUDENCIA CLÁSICA ALTA. Temporalmente, opera en el lapso que va

desde Augusto hasta Adriano, es decir, coincide con la primera fase del
Principado.
El príncipe comienza a concentrar en sus manos todos los órganos
generadores de normas jurídicas; rompiendo el equilibrio existente entre auctoritas
y potestas; ya que tiende a fusionar en su persona la ciencia y el poder.
La jurisprudencia clásica alta supera a la de la etapa anterior en cuanto a
intensidad de resultados, mas no en cuanto a creación de nuevas normas.
Lo anterior se debe a que los jurisconsultos de esta época trabajan sobre
conceptos e instituciones ya elaborados en el periodo pre-clásico, pero llevan el
análisis de ellos a su punto máximo.
Continúa la labor de asesoramiento a los magistrados, entre los que ahora
se ha de contar muy especialmente el Príncipe.
En efecto, el Príncipe se hace asesorar en materias jurídicas por un
consilium; esto es, por un consejo de jurisprudentes, de carácter privado y no
oficial, cuya función es entregar respuestas a consultas hechas sobre algún punto
de derecho.

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EL IUS PUBLICE RESPONDENDI. A partir de Augusto, los Príncipes y
posteriormente los Emperadores, acostumbraron distinguir a los jurisprudentes de
su consilium, con la concesión del ius publice respondendi ex auctiritate
principis.
El ius publice consistía en la facultad de emitir criterios, opiniones,
respuestas o dictámenes sobre materias de derecho con la autoridad del príncipe;
pero sin tener fuerza obligatoria de ley.
En pocas palabras, estaban capacitados oficialmente para decir el ius en
nombre del Príncipe.

LEGALIZACIÓN DE LAS RESPUESTAS DE LOS JURISPRUDENTES.

A medida que avanzaba el Principado, iba aumentando el número de
jurisprudentes que gozaban del ius publice respondendi.
Por otra parte, no siempre estos jurisconsultos destacados coincidían en
sus opiniones; como consecuencia había un cierto grado de incertidumbre jurídica
que se comunicaba a los jueces, ya que a la hora de decidir, de dictar sentencia
ellos se basaban en la jurisprudencia (responsum).
Frente a esta situación el Príncipe Adriano no suprimió el ius publice
respondendi; sino que tomó una medida de orden: resolvió que la opinión de los
jurisconsultos oficiales tendría la fuerza obligatoria de una ley, cuando dichos
dictámenes fueran coincidentes. Desde ese momento estos jurisprudentes
gozaron del permisso iura condendi, a saber, la facultad de hacer la ley.
Esta medida facilitó la labor de los jueces que basaban su sentencia en los
criterios jurisprudenciales.
El acuerdo de criterios exigido para fundamentar la sentencia, se presumía
en favor de la parte que probaba tener a su haber el dictamen de al menos dos
jurisprudentes oficiales.
Si ninguna de las partes lograba demostrar esta elemental conformidad de
opiniones, el juez quedaba en libertad de escoger el criterio jurisprudencial que a
su juicio fuera el más justo y equitativo para el caso planteado.

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LA ENSEÑANZA DEL DERECHO EN LA ÉPOCA CLÁSICA.
Durante este período se formaron dos grandes “escuelas”, conformadas
por juristas que mantuvieron diferencias doctrinales acerca de variados
aspectos jurídicos.
1. La escuela proculeyana. Fundada por Antistio Labeón (10 d.C),
continuador de la tradición de Servio Sulpicio Rulfo, fue conformada entre
otros, por Nerva padre e hijo y por Próculo.
2. La escuela sabiniana. Fundada por Casio Longino (70 d.C.) y Masurio
Sabino; contó entre sus adherentes más destacados con Salvio Juliano,
autor del Edicto Perpetuo.

Al parecer, las discrepacias entre estas dos corrientes pueden

sintetizarse diciendo que los sabinianos tenían mayor simpatía por el
realismo, mientras que los proculeyanos estaban más influídos por la
filosofía aristotélica.
Por otra parte, los sabinianos se amoldaban más al influjo del príncipe,
mientras que los proculeyanos eran más independientes.

LA LITERATURA JURÍDICA.
La jurisprudencia clásica alta se caracteriza por el florecimiento de la
actividad de respondere, es decir, la labor de los juristas se traduce en
respuestas, tanto orales como escritas.
Es precisamente esta modalidad escrita la que da pie a una literatura
jurídica abundante y de calidad, fundada siempre en un método casuístico.
La literatura jurídica de la época se divide en varios géneros literarios, a
saber:
a) Responsa. Colecciones escritas de respuestas orales dadas a privados
o a magistrados.
b) Questiones. Colecciones de casos prácticos resueltos y comentados
por prudentes, hechas con fines de enseñanza.

19
 c) Digesta. colecciones de casos prácticos resueltos y citados con el
propósito de comentar e ilustrar el texto de los edictos.
d) Monografías sobre determinadas materias.
e) Comentarios generales, al Edicto y al derecho civil. Destaca el
“Comentario al Edicto” del gran jurista Labeón; el “Derecho Civil” de
Masurio Sabino.

LA JURISPRUDENCIA CLÁSICA TARDÍA.

A partir de Adriano cesa el oficio jurisprudencial como actividad libre y la
carrera de jurista se convierte en una función burocrática inserta en la
administración a través de la Cancillería Imperial.
Los jurisprudentes insertos en esta Cancillería no sólo se abocaban a
dar respuestas, a interpretar y esclarecer el derecho privado vigente, sino que
también se interesan en problemas relacionados con la administración de las
provincias o de la propia Roma y con cuestiones fiscales y criminales.
Como consecuencia de ello, el ius emanado de los jurisconsultos ya no
es exclusivamente un derecho privado, sino que ahora se extiende también al
ámbito del derecho público.
Específicamente en cuanto al derecho privado, Francisco Samper Polo
sintetiza el ámbito de aplicación de la jurisprudencia clásica, señalando que
ella operó “sobre dos masas de instituciones jurídicas: una más antigua, más
rìgida y formal, que es sustancialmente el ius quiritium, y la otra aplicada
aplicada en un principio a los extranjeros (gentes) y más tarde universalmente,
a todas las relaciones mercantiles5” (incluídas las realizadas entre ciudadanos
romanos).
En otras palabras, los jurisconsultos clásicos centraron su labor en
interpretar, ordenar, clasificar y estudiar los nuevos negocios del derecho de
gentes, así como también respecto de aquellas normas de derecho quiritario
que aún se mantenían vigentes. por ejemplo: las relativas a la usucapio.

5
SAMPER, Francisco. Obra citada.

20
LOS PRINCIPALES JURISCONSULTOS DE ESTA ÉPOCA.
Juliano y su discípulo Cecilio Africano, a quien debemos la transmisión
de los estudios de su maestro.
Emilio Papiniano (212 d.C.) y sus discípulos Paulo (226) y Ulpiano .
Modestino, discípulo de Ulpiano.
Florentino y Marciano, de quienes se conservan varios fragmentos en el
Corpus Iuris.
Pero, sin duda, el más popular de los jurisconsultos clásicos es Gayo,el
cual desarrolló una labor docente y literaria. Sus Instituciones, libro de
enseñanza jurídica, hicieron famoso el nombre de su autor incluso en el
periodo post-clásico.
Además, el texto ha tenido la suerte de llegar hasta nosotros
prácticamente íntegro e inalterado, por lo que resulta precioso para el
conocimiento del derecho clásico.
La división que hace Gayo de las materias tratadas en “personas”,
“cosas” y “acciones”, ha servido de modelo a los modernos códigos civiles
europeos.

FUENTES CLÁSICAS SECUNDARIAS.

1. LOS SENADOCONSULTOS.
Bajo esta denominación se hace referencia a los dictámenes o
respuestas emitidas por el Senado romano, frente a consultas formuladas por
los magistrados.
Durante el principado y, específicamente a partir de Adriano, el Senado
se transforma en un órgano al servicio de la actividad legislativa del Príncipe;
su actividad prácticamente se limita a aprobar las proposiciones de ley del
dicho Príncipe y a responder a consultas de éste sobre temas jurídicos.
A fines de la época clásica cesa completamente la actividad legislativa
del Senado.

21
 El senadoconsulto no es fuente directa del ius civile y su validez
depende de los recursos procesales que el magistrado concede al litigante que
los invoca.

2.LOS RESCRIPTOS IMPERIALES.

Los rescripta constituyen las respuestas del Príncipe frente a consultas
sobre materias de derecho.
Lo cierto es que, si bien los rescriptos llevaban la firma del Príncipe o del
Emperador, en la práctica emanaban de algún jurista con ius publice
respondendi ,miembro de su Secretaría o Cancillería Imperial.
Los rescriptos eran archivados en un registro especial y pueden
invocarse como ejemplo por la parte para la resolución de un caso (juicio)
posterior; a menos que se trate de rescriptos personales que sólo se refieren a
casos particulares y, por ende, se limitan sólo a ellos.

3. COSTUMBRE.
Esta fuente del derecho se mantiene viva, si bien no con la importancia y
la fuerza de épocas anteriores, sobre todo, de la quiritaria.
La costumbre mantiene su presencia a nivel provincial, donde en la
práctica judicial existe mayor tolerancia hacia los usos locales por parte de los
magistrados; ya que ellos no aplican el procedimiento per formulas sino que se
limitan a procesos interdictales.
La jurisprudencia clásica establece principios relativos a la fuerza de la
costumbre frente a la ley.
Salvio Juliano señala que si la ley ha caído en desuetudo, esto es, no
tiene aplicación práctica, no es usada por la base social, la costumbre
imperante tiene la fuerza de derogar dicha ley.
Su criterio se basa en considerar que si la ley tiene valor, tiene fuerza
vinculante por votación del pueblo; la norma consuetudinaria y no escrita debe
valer como si fuese ley, ya que se funda en el tácito consentimiento o
aceptación del pueblo.

22
EL EDICTO DEL PRETOR EN EL PRINCIPADO
Durante este período histórico, la actividad creadora de derecho de los
magistrados disminuye hasta desaparecer.
Por una parte, lo anterior tiene sus causas en el hecho que
gradualmente el Príncipe va concentrando en su persona la producción
jurídica.
Por la otra, el sustancial aumento de edictos pretorianos que se
arrastraba de la era pre clásica, condujo a una cada vez mayor incertidumbre
jurídica.
Todo lo anterior llevó a la dictación del Edicto Perpetuo.

EL EDICTO PERPETUO DE SALVIO JULIANO

A partir de la época de Augusto, el album anual del pretor tiende a
estabilizarse y estancarse, hay poca creación, en el sentido que cada vez
menos los pretores del año siguiente introducían modificaciones al edicto del
año anterior.
Durante el siglo II el Príncipe Adriano encomienda a uno de los más
reconocidos jurisconsultos de la época Salvio Juliano una recopilación, revisión
y redacción definitiva de los edictos.
El texto elaborado por S. Juliano fue aprobado por un senadoconsulto;
disponiéndose que no podía ser modificado sino por acto del Príncipe. a esta
obra jurídica se la llamó el Edicto Perpetuo.

IV. PERIODO POST-CLÁSICO

Abarca desde la muerte de Alejandro Severo en el 235 d.C. hasta la muerte del
Emperador Justiniano en el 565 d.C. a saber va desde el siglo III d,C. hasta el
siglo VI d.C.

23
 CONTEXTO HISTÓRICO
El régimen político que acompaña el desarrollo del derecho post clásico
es conocido como Dominado o Imperio Absoluto, instaurado a partir de
Dioclesiano en el 285 d.C.

CONTEXTO JURÍDICO
Desde los inicios del siglo IV d.C. y –más específicamente bajo el
Imperio de Constantino- el Emperador se convierte en la única fuente del
derecho, ya que concentra en su persona todo el poder legislativo.
Las normas jurídicas que de él emanan se conocen como leges y tienen
carácter obligatorio general.

REGULACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA MEDIANTE LA LEGISLACIÓN.

LAS LEYES DE CITAS.
En el periodo del Dominado es el Emperador quien tiene en sus manos
todo el poder legislativo; como consecuencia de ello, la jurisprudencia pierde
su carácter de fuente creadora del derecho.
Sin embargo, es imprescindible recordar que “los aspectos
fundamentales del Derecho Romano relativos a las instituciones del derecho
privado habían sido ya establecidos y conceptualizados por la jurisprudencia
en la era clásica”.6
Es por ello que en la práctica jurídica, en el foro, los escritos de los
jurisprudentes clásicos aún se consideran derecho vigente; sobre todo,
aquellos emanados de los juristas que habían gozado del ius publice
respondendi.
En esa misma línea, los jueces al momento de fundamentar sus
sentencias, se basaban en el contendido de dichos escritos. Era frecuente que
los litigantes citaran textos clásicos para dar mayor peso a sus pretensiones
jurídicas y, claro está, muchas veces el contenido de los escritos invocados
resultaban contradictorios entre sí, lo que ocurría cuando se trataba de obras

6
DERECHO ROMANO; A. Topasio; editorial latinoclásica, Valparaíso, 1992; pág.69

24
emanadas de jurisconsultos distintos. a mayor abundamiento, en ocasiones el
juez no tenía la posibilidad de comprobar la autenticidad de los textos citados
por las partes.
En la época del Dominado, los operadores jurídicos no manejaban los
textos originales de los grandes juristas clásicos; más bien, habían proliferado
las transcripciones y resúmenes de tales obras, en una tendencia simplista y
vulgarizante que imperó y que, consecuencialmente, trajo aparejada una “crisis
de autenticidad”.
Debido a la realidad antes descrita, los emperadores de los siglos IV y V
d.C. debieron procurar solución a la incertidumbre que asolaba a los jueces y a
la antes mencionada crisis de autenticidad. para ello, dictaron varias leyes de
citas.
Por ejemplo: en el año 321 d.C. Constantino dicta una constitución
imperial en la cual da fuerza a las opiniones de Papiniano.
En el 325 d.C. a través de otra constitución imperial el mismo
Constantino permite citar, además de Papiniano al jurisconsulto Paulo
(discípulo del anterior), concretamente su obra “Sentencias”, pero únicamente
en lo que no contradiga a Papiniano.

LA LEY DE CITAS
En el siglo V – específicamente en el 426 d.C.- el emperador de oriente
Teodosio II dicta la que se conoce como la ley de citas por antonomasia; la
cual es publicada en occidente por Valentiniano III.
Ella establece el principio en virtud del cual “la jurisprudencia vale como
derecho, en la medida que la lege imperial así lo permite”.
La mencionada ley de citas reconoce validez, a saber, fuerza vinculante,
sólo a las obras de cinco jurisprudentes clásicos, a saber, Papiniano, Paulo,
Ulpiano, Modestino y Gayo (todos habían recibido el ius publice respondendi
salvo Gayo).
Para el caso de disparidad de opiniones sobre un punto de derecho,
establecía que debía considerarse la opinión de Papiniano.

25
 En el 438 d.C. se amplía el criterio, ya que también se le reconoció
validez a los textos de aquellos juristas que aparecían citados en las obras de
los cinco jurisconsultos mencionados.

LA COSTUMBRE EN EL PERIODO POST-CLÁSICO

En la última fase de evolución del derecho romano aparecen la
consuetudo y la desuetudo; ambas constituyen manifestaciones de un
derecho no escrito.
La consuetudo se traduce en que el pueblo puede darle fuerza de ley a
una determinada norma consuetudinaria no escrita, mediante una reiteración
de conductas uniformes que se prolongan en el tiempo y que se ciñen al
contenido de dicha norma..
Bajo los mismos supuestos, el pueblo puede derogar una ley; cuando
sus reiteradas actuaciones manifiestan que no la observa; lo cual constituye la
desuetudo.
Frente a esta realidad, una constitución imperial emanada de
Constantino viene a limitar la fuerza de la costumbre.
En definitiva; a partir del siglo IV la costumbre queda limitada a fuente
supletoria del derecho; lo cual significa que sólo se le reconoce valor frente al
el silencio de la ley, a la no existencia de una norma legal que contemple el
caso específico; es decir, se puede recurrir a la costumbre para llenar o
integrar un vacío legal.
No se le reconoce valor alguno a la costumbre contra legem o contraria
a lo dispuesto por la ley.
Durante la época post clásica se da el nombre de ius o iura al derecho
privado romano clásico, compuesto por una conjunción del ius civile, honorario
y de gentes.
Por otra parte, bajo la denominación de leges se comprenden las
constituciones imperiales.
“Ambos grupos de fuentes no eran accesibles a la mayoría de los jueces
y abogados más que de una manera muy incompleta. porque los propios

26
 comentarios de los últimos juristas clásicos, que ofrecían una visión bastante
completa del ius sólo se podían consultar en pocos lugares, y es fácil que las
constituciones imperiales, en principio, no se publicaran ni difundieran
oficialmente”.7

LAS RECOPILACIONES DE LEGES DE LOS S. IV Y V, ANTERIORES A

JUSTINIANO
1) CÓDIGO GREGORIANO. Es una obra realizada en oriente y por iniciativa
particular. en el siglo III un jurista de nombre Gregoriano realizó una
recopilación de las constituciones imperiales dictadas desde Adriano a
Dioclesiano, esto es, durante un periodo de 150 años.
2) CÓDIGO HERMOGENIANO. También es obra particular fruto del jurista
Hermógenes. en el fondo, constituye la continuación de la labor de
gregoriano.
3) CÓDIGO TEODOSIANO. Obra fruto de iniciativa oficial del emperador de
oriente Teodosio II
El año 435 el mencionado emperador encomendó la recopilación de
las constituciones imperiales dictadas desde Constantino “a similitud de lo
hecho por Gregoriano y Hermógenes”.
La obra vio la luz el año 438; estaba compuesto por 16 libros, la
mayoría de los cuales tratan temas públicos.
El Código Teodosiano es el último acto legislativo general, común a los
imperios de occidente y oriente.
Más tarde las constituciones de los emperadores se publican bajo la
denominación de novelas post teodosianas, individualizándolas con el
nombre del emperador del cual emanan.
Tras la desaparición del imperio de occidente el año 476, la producción
de novelas queda circunscrita a oriente.

7
Kunkel, Historia del Derecho Romano, p.p. 110-111

27
 En occidente el año 506 se publica el brevario de alarico que
pretende reunir en una sola colección todo el derecho romano vulgar para
que sirva de apoyo a los jueces.
Consta de dos partes que corresponden una a las leges y la otra a los
iura.
Aunque esta obra fue compuesta para el reino hispano-galo de los
godos, alcanzó gran prestigio en toda la europa occidental, donde se tuvo por
el derecho romano mismo durante toda la alta edad media.
Los reyes bárbaros centran su labor legislativa en la dictación de
edictos, entre los cuales destacan el edicto de teodorico; el edicto de
eurico y la lex romana burgundionum.

LA OBRA LEGISLATIVA DE JUSTINIANO

En el siglo VI, el emperador de oriente Justiniano (527-565)
emprende una labor destinada a la conservación del derecho clásico.
Su labor se enfoca a dos esferas, a saber, la recopilación de las
leges y la recopilación del ius.

1. RECOPILACÓN DE LAS LEGES. Justiniano nombra una comisión

destinada a reunir en una sola obra o cuerpo las constituciones contenidas en
los códigos Gregoriano, Hermogeniano; Teodosiano; novelas post-teodosianas
y leyes posteriores.
Las constituciones debían ser ordenadas en libros y títulos según su
materia; dentro de cada título las leges debían ser dispuestas en riguroso
orden cronológico, conservando cada texto el nombre del emperador del cual
emanó.
Justiniano faculta a la comisión para introducir en las constituciones las
modificaciones necesarias para eliminar contradicciones, repeticiones de
materia o actualizar su contenido.

28
 El año 529 se publicó el nuevo código de justiniano o novus
iustinianus codex; quedando prohibido citar o recurrir a otras colecciones o a
constituciones no incluidas en él.
El año 534 se promulga una edición posterior conocida como codex
repetitae praelectionis, en la que se agregan las novelas promulgadas por
justianiano y una serie de decisiones del emperador relativas a puntos jurídcos
o administrativos.
Esta segunda versión es la definitiva y ha llegado hasta nuestros días.

2. LA RECOPILACIÓN DEL IUS

En el año 530 Justiniano designa una comisión de 17 miembros

presidida por el jurista Triboniano, para realizar la tarea de recopilar y editar la
jurisprudencia clásica; facultando a la referida comisión para adicionar, sustituir
o suprimir los textos auténticos a fin de armonizarlos entre sí y con el derecho
vigente; lo cual alteró en innumerables pasajes las esencias clásicas.
El año 534 se promulga la obra llamada Digesto (o pandectas);
compuesta de 50 libros cada uno dividido en títulos; en los que se agrupan
fragmentos de obras emanadas de juristas ( la mayoría con ius publice
respondeni, aunque también las hay de algunos que no lo tuvieron). cada
fragmento está encabezado por el nombre del jurisprudente.

3. LAS INSTITUCIONES DE JUSTINIANO.

El Emperador encarga a una comisión de tres miembros, la redacción de
un libro para estudiantes de derecho, esto es, un texto de estudios para ser
utilizado en las escuelas de Constantinopla y Beirut.
La comisión trabaja basándose en las “Instituciones” y “las Cosas
Cotidianas”dos obras del jurisconsulto Gayo.
El resultado es el texto conocido como “Instituciones” o Institutas de
Justiniano, publicado el año 533.

29
El CORPUS IURIS CIVILIS
Es el nombre que, a partir del siglo XVI se le da a la colección íntegra
que comprende la segunda edición del Nuevo Código de Justiniano, el
Digesto, las Instituciones y las Novelas dictadas después de la
publicación del Codex por Justiniano.
El corpus por su contenido y volumen es la fuente fundamental para el
conocimiento del Derecho Romano.

BIBLIOGRAFIA
D`Ors, Alvaro: Derecho Privado Romano, EUNSA, España, 2002
Guzmán, Alejandro: Derecho Privado Romano, Editorial Jurídica de
Chile, Santiago de Chile,
Samper, Francisco: Derecho Romano, Ediciones Universidad
Internacional SEK, Santiago de Chile, 1993
Topasio, Aldo: Derecho Romano. Fundamentos para la Docencia,
Ediciones latino clásica, 1992

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