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1 Se entiende aquí por democracia directa aquel sistema político donde el ciudadano
participa directamente de las decisiones políticas que se toman en la sociedad, sin que exista la
mediación de ningún otro agente.
2 Mientras el Congreso ha dejado de ser una institución apta para encauzar eficazmente
los procesos sociales y los intereses que en ellos se manifiestan, los partidos políticos han ido
perdiendo su hegemonía y su protagonismo como intermediarios en las relaciones de los
particulares con el Estado, debido a su radical inadaptación a las nuevas condiciones de la
democracia latinoamericana. Efectivamente, la cultura política basada en la militancia partidista
tiende a convertirse en una cultura cívica organizada en pautas y jerarquizada en valores
pluralistas, transformando el concepto mismo de democracia, que ha pasado de ser una frágil
democracia de partidos, a ser una democracia que podríamos denominar, siguiendo a Giner,
como multidimensional. Del lado de la «sociedad civil», el cambio no ha sido menos
traumático: los sindicatos (símbolo por antonomasia del asociacionismo estatalista) han
perdido paulatinamente su función como agentes necesarios del consenso y del cambio social
debido a la incapacidad del Estado de garantizar la generalización del trabajo asalariado, que les
daba su razón de ser. Lo que ha implicado que la clase obrera en su concepción tradicional
paulatinamente haya ido desapareciendo como agente de cambio social.
3 Desde el punto de vista económico la transformación del Estado dirigista de la
posguerra en el Estado neoliberal contemporáneo, fue un proceso complejo de duración
bastante corta (el período 1973-1979), que comenzó a raíz de la crisis financiera mundial,
impulsada por la forma en que los Estados Unidos financiaron la Guerra de Vietnam; se
precipitó con la fuerte elevación del precio de los combustibles, derivada de la crisis del
petróleo; y se agravó por la incorporación de nuevos agentes al concierto económico
internacional y por la revolución tecnológica acaecida a finales de los años setenta, que dejó
inservible toda la estructura industrial fordista basada en la utilización intensiva de recursos
naturales, trabajo y capital, y su reemplazo por una producción cimentada en la utilización
intensiva del conocimiento convertido en mercancía y en la búsqueda constante de innovación.
4 En el Ecuador, por ejemplo, la Constitución de 1979, que posibilitó el último retorno a la
privado, mixto y comunitario, donde los derechos eran concebidos como actos de
reconocimiento del Estado, no como derechos preestatales.
5 Según Gerardo Pisarello al igual que no hay derechos sin deberes, no hay sujetos
obligados de los derechos (el Estado) sin sujetos capaces de obligar (los grupos sociales). De
tal manera que además de garantías políticas y jurisdiccionales de los derechos, es esencial para
dotarlos de eficacia contar con espacios de organización y presión popular capaces de
asegurarlos políticamente tanto frente al Estado, como más allá del Estado, y llegado el caso en
su contra. Sobre el particular véase Gerardo Pisarello: Los derechos sociales y sus garantías,
Trotta, Madrid, 2007, pp. 122 y 123.
30 Patricio Pazmiño Freire
6 Patricio Pazmiño: Descifrando caminos, Flacso, Quito, 2010, capítulo III: «La
participación ciudadana y la transformación profunda, pacífica y en democracia».
7 Ibíd., p. 89.
Algunos elementos articuladores del nuevo constitucionalismo latinoamericano 31
10 Ignacio De Otto: Derecho constitucional: sistema de fuentes, Ariel, Barcelona, 1997, pp.
224-227.
11 Thomas Buergenthal y Alexandre Kiss: La protection internationale des droits de l’homme.
Précis N. P. Engel, Estrasburgo, 1991.
34 Patricio Pazmiño Freire
12 El primer apartado del art. 37 de la Constitución paraguaya dispone: «La ley suprema
de la República es la Constitución. Ésta, los Tratados, Convenios y Acuerdos Internacionales
aprobados y ratificados, las leyes dictadas por el Congreso y otras disposiciones jurídicas de
inferior jerarquía, sancionadas en consecuencia, integran el derecho positivo nacional en el
orden de prelación enunciado». Por su parte el art. 141 establece: «Los Tratados
internacionales válidamente celebrados, aprobados por ley del Congreso, y cuyos
instrumentos de ratificación fueran canjeados o depositados, forman parte del ordenamiento
legal interno con la jerarquía que determina el Artículo 137».
13 César Landa: «Presentación», en Laurence H. Tribe: Interpretando la Constitución,
Palestra Editores, Lima, 2010, pp. 9-13.
14 El art. 93 de la Constitución de Colombia determina: «Los tratados y convenios
internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y que
prohíben su limitación en los estados de excepción, prevalecen en el orden interno. Los
deberes y derechos consagrados en esta Carta se interpretarán en conformidad con los
tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia».
Algunos elementos articuladores del nuevo constitucionalismo latinoamericano 35
Es bien sabido que en América Latina el federalismo cuenta con una larga
tradición a partir de la influencia que tuvieron los debates norteamericanos en
los padres fundadores de los Estados latinoamericanos. Tradición que, sin
embargo no ha conseguido consolidarse verdaderamente, pues a pesar de que
algunos de los más importantes países de la zona han asumido en sus
constituciones la forma federal de Estado (México, Argentina, Brasil y
Venezuela), en la práctica esta declaración constitucional no ha significado –como
en los postulados originales de autores como James Madison– un freno para la
concentración del poder en manos de unas elites centralistas, que han ahogado
cualquier intento de autonomía por parte de las regiones periféricas. 18
Ahora bien, eso no quiere decir que el triunfo del centralismo cultural
haya logrado resolver los problemas y las necesidades más básicas de la
población. Todo lo contrario, el centralismo no solo no ha permitido la
articulación social, cultural y económica de la población en un Estado fuerte, sino
que ha ahogado las iniciativas de organización de muchas regiones
latinoamericanas que se han visto relegadas en sus posibilidades de desarrollo
por la acción de unas elites centrales totalmente ajenas a las necesidades de las
zonas periféricas.
17 Eso sí, según precisión constitucional ecuatoriana, siempre que estos sean más
favorables que las disposiciones constitucionales. Esta aparente llave de seguridad del
estatalismo constitucional frente al Derecho internacional de los derechos humanos, que en
una interpretación textualista dejaría sin eficacia el principio de internacionalización del
Derecho constitucional ecuatoriano; sin embargo, no tiene resultados tan drásticos debido a
que solo se aplicaría al Derecho internacional convencional, mientras que la Constitución
reconoce carácter constitucional no solo a este tipo de normas internacionales, sino a los
instrumentos internacionales en su conjunto; concepto y comprensión que mas allá de este
trabajo de reflexión académica, debe necesariamente ser debatido para dotarlo de sentido
jurídico constitucional y desarrollo jurisprudencial, por los fallos que en su momento le
corresponderá asumir a la Corte Constitucional ecuatoriana, cuando aborde expedientes
sobre la materia.
18 En el plano interno del ordenamiento jurídico, el triunfo de este centralismo cultural e
institucional se refleja en la implantación de una concepción del Derecho y de sus fuentes
estrechamente vinculada a la tradición hipercentralista del Derecho administrativo francés, que
contrapone los conceptos de autonomía predicado por los auténticos federalistas.
Algunos elementos articuladores del nuevo constitucionalismo latinoamericano 37
Por eso, en los últimos veinticinco años, con el auge del neoliberalismo, la
idea federal tomó un nuevo aire en los países latinoamericanos, solo que no
adoptó las formas decimonónicas sino que se transformó en la mayoría de los
casos, copiando la experiencia española en un discurso autonomista y
regionalista.
En términos generales, en este autonomismo se pueden encontrar algunos
elementos comunes, el más importante de los cuales es el reconocimiento
constitucional de importantes niveles de autonomía y descentralización, tanto en
el plano jurídico como político y administrativo. En materia jurídica y política esta
autonomía se refleja en la profundización y, en algunos casos, en el
reconocimiento de la capacidad normativa originaria a las asambleas de
representación popular de los niveles regional y local; también en la elección
directa de las autoridades en todos los niveles territoriales; en la participación
directa de los entes locales en las decisiones del poder central; y en especial, en
la transferencia y cogestión de las más importantes competencias gubernativas
que se había reservado tradicionalmente el nivel central de la administración,
transferencia que implica tanto la definición autónoma de las políticas como,
sobre todo, el manejo directo de los recursos.
La debacle de la alternativa neoliberal de desarrollo ha generado una
valoración muy crítica de las bondades y posibilidades del discurso autonomista y
descentralizador.
En el caso ecuatoriano, por ejemplo, estas iniciativas han estado vinculadas
a un proyecto municipalista de generación de economías de enclave, a partir de
un modelo de descentralización «a la carta», donde los municipios grandes
asumen las competencias de planificación, formulación y ejecución de políticas,
especialmente en lo que atañe a la gestión de las infraestructuras estratégicas y
los servicios sociales.
Sin embargo, pasados veinticinco años de aplicación de este sistema de
distribución de competencias el resultado es bien discutible. En lugar de generar
espacios y oportunidades igualitarias de desarrollo regional y local derivó en una
mayor concentración de la riqueza en ciertos municipios grandes (Quito,
Guayaquil y Cuenca) y en el empobrecimiento del resto del territorio, no
vinculado a la economía primaria agroexportadora.
Por eso, la Constitución de 2008 y sus leyes de desarrollo en materia
territorial y de competencias han asumido una revisión profunda del modelo, que
si bien no regresan al modelo centralista tradicional, de inspiración napoleónica,
si reestructura el sistema de distribución de competencias a partir de una
concepción centralizada de la planificación y del control de los recursos que, en
teoría, permitirán reinstitucionalizar el Estado y asegurar la satisfacción de las
demandas sociales de la población.
Si bien la reinstitucionalización del Estado es una necesidad urgente del
país, esta visión neocentralista tiene importantes complicaciones y limitaciones a
la hora de coexistir con otras realidades constitucionales como la existencia y
reconocimiento del Estado plurinacional, que implica por naturaleza el
reconocimiento efectivo de muy importantes niveles de autonomía política,
38 Patricio Pazmiño Freire
19 José Stalin: «Fundamentos del Leninismo (la cuestión nacional)», en Cuestiones del
leninismo, Ediciones en Lenguas Extranjeras, Pekín, 1977.
Algunos elementos articuladores del nuevo constitucionalismo latinoamericano 39
neoliberal, no por ello dejan de ser elementos sustantivos que informan una
impronta regional del constitucionalismo latinoamericano de nuevo cuño.
4. LA CONSTITUCIONALIZACIÓN DE LA INTEGRACIÓN
POLÍTICA Y ECONÓMICA DE AMÉRICA LATINA
solo son los Estados sino también, y fundamentalmente las personas, comunidades y pueblos
quienes son titulares de derechos y en cuanto tales, sujetos del derecho internacional.
42 Patricio Pazmiño Freire
modelo a muchas de las constituciones de la región que han sido promulgadas con
posterioridad a 1991.
44 Patricio Pazmiño Freire
39 Nos referimos al título IX de la Constitución que comprende los arts. 258 a 266.
40 Dice el art. 258 de la Constitución colombiana:
«El voto es un derecho y un deber ciudadano. El Estado velará porque se ejerza sin
ningún tipo de coacción y en forma secreta por los ciudadanos en cubículos
individuales instalados en cada mesa de votación sin perjuicio del uso de medios
electrónicos o informáticos. En las elecciones de candidatos podrán emplearse tarjetas
electorales numeradas e impresas en papel que ofrezca seguridad, las cuales serán
distribuidas oficialmente. La Organización Electoral suministrará igualitariamente a los
votantes instrumentos en los cuales deben aparecer identificados con claridad y en
iguales condiciones los movimientos y partidos políticos con personería jurídica y los
candidatos. La ley podrá implantar mecanismos de votación que otorguen más y
mejores garantías para el libre ejercicio de este derecho de los ciudadanos.
1º. Deberá repetirse por una sola vez la votación para elegir miembros de una
corporación pública, gobernador, alcalde o la primera vuelta en las elecciones
presidenciales, cuando los votos en blanco constituyan mayoría absoluta en relación
con los votos válidos. Tratándose de elecciones unipersonales no podrán presentarse
los mismos candidatos, mientras que en las de corporaciones públicas no se podrán
presentar a las nuevas elecciones las listas que no hayan alcanzado el umbral.
48 Patricio Pazmiño Freire
«El Consejo Nacional Electoral se compondrá de nueve (9) miembros elegidos por el
Congreso de la República en pleno, para un período institucional de cuatro años,
mediante el Sistema de Cifra Repartidora, previa postulación de los partidos o
movimientos políticos con personería jurídica o por coaliciones entre ellos. Sus
miembros serán servidores públicos de dedicación exclusiva, tendrán las mismas
calidades, inhabilidades, incompatibilidades y derechos de los magistrados de la Corte
Suprema de Justicia y podrán ser reelegidos por una sola vez.
La jurisdicción contencioso administrativa decidirá la acción de nulidad electoral en el
término máximo de un (1) año.
En los casos de única instancia, según la ley, el término para decidir no podrá exceder
de seis (6) meses.»
Algunos elementos articuladores del nuevo constitucionalismo latinoamericano 49
49 Brasil (1988), Colombia (1991), Paraguay (1992), Perú (1993), México (1994), Ecuador
(1996 y 1999) y Venezuela (1999) han incorporado en sus textos constitucionales capítulos
enteros que regulan, tanto nuevas formas de articulación de la relación institucional entre el
Estado y los pueblos indígenas, como especialmente el reconocimiento de derechos
constitucionales no solo a los indígenas de manera individual considerados, sino, lo que es más
importante, a los pueblos indígenas en su condición de sujetos colectivos de derechos.
Algunos elementos articuladores del nuevo constitucionalismo latinoamericano 51
estos países un monopolio estatal de las fuentes del Derecho, ya que los distintos
grupos sociales tienen facultades normativas autónomas en las esferas que les
son propias. En otros términos, tienen la capacidad de generar sus propios
ordenamientos jurídicos.
La pregunta que inmediatamente surge es si existe o no la posibilidad de
establecer principios y prácticas de coexistencia y de convivencia entre estas
diferentes concepciones de justicia y de Derecho. La lectura de los
ordenamientos constitucionales parece indicar que constitucionalismo y
multiculturalismo no son términos necesariamente excluyentes como piensan
algunos representantes de la derecha europea, 55 y que, por consiguiente, es
posible establecer mecanismos de articulación entre las distintas tradiciones
jurídicas que se yuxtaponen en la realidad geográfica americana. La propia
experiencia constitucional que estamos analizando nos demuestra que dicha
convivencia no depende exclusivamente de una expresión normativa que
reconozca y potencie tal pluralismo, sino que requiere, además, la eliminación de
las diferencias de poder entre los grupos de los que provienen los diferentes
sistemas jurídicos, puesto que en la diferencia de poder y posibilidades de
desarrollo de los distintos ordenamientos normativos es donde encontramos
más claramente la trampa que actualmente enfrenta el diálogo multicultural
referido al pluralismo jurídico.
Cuando las culturas tienen poderes muy desiguales y si además existe,
como en el caso de la relación entre los pueblos indígenas y las sociedades
nacionales latinoamericanas, una secular historia de desigualdad, el diálogo eficaz
se hace imposible, siendo reemplazado por la imposición de nuevas formas de
aculturación. En definitiva, la potencialidad emancipatoria y progresista del
multiculturalismo y del pluralismo jurídico imperante en las constituciones de
América Latina, no depende tanto de la literalidad de los reconocimientos
constitucionales –un primer paso importante que ya está dado–, cuanto de la
eliminación de las desigualdades materiales existentes en cada una de las culturas,
y esto en América Latina está lejos de ser una realidad. 56
En definitiva, la experiencia constitucional analizada demuestra que en los
últimos veinte años del siglo pasado y esta primera década del 2000, en América
Latina, a causa de sus condiciones sociales, económicas, étnicas y culturales
particulares, se han producido interesantes experiencias que ponen en
entredicho los fundamentos del positivismo estatalista y le dan nuevos aires a las
potencialidades emancipadoras que tiene el Derecho constitucional como
disciplina, ideología jurídica e instrumento transformador de las relaciones
55 Este es el caso de Giovanni Sartori, quien en una de sus últimas obras plantea de
manera provocadora, la profunda contradicción que existe entre el valor del pluralismo –sobre
el cual se estructura el desarrollo de la cultura constitucional– y el multiculturalismo entendido
como un valor. Véase Giovanni Sartori: La sociedad multiétnica, pluralismo, multiculturalismo y
extranjeros, Editorial Taurus, Madrid, 2001.
56 Boaventura de Sousa Santos: «Pluralismo jurídico y jurisdicción especial indígena», en
AA. VV.: Del olvido surgimos para traer nuevas esperanzas (la jurisdicción especial indígena),
Ministerio del Interior de Colombia, Bogotá, 1997, pp. 206 ss.
54 Patricio Pazmiño Freire