El Constitucionalismo Contemporáneo

EL CONSTITUCIONALISMO CONTEMPORÁNEO
HOMENAJE A JORGE CARPIZO

INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURÍDICAS
Serie ESTUDIOS JURÍDICOS, Núm. 220
Coordinadora académica: Elvia Lucía Flores Ávalos

Asistente editorial: Karla Beatriz Templos Núñez
Formación en computadora (InDesign CS4): Deneb Muñiz Alejandro
Cuidado de la edición: Isidro Saucedo
EL CONSTITUCIONALISMO
CONTEMPORÁNEO
Luis Raúl González Pérez

Diego Valadés
Coordinadores
UNIVERSIDAD NACIONAL AUTÓNOMA DE MÉXICO

México, 2013
Primera edición: 16 abril de 2013
DR © 2013. Universidad Nacional Autónoma de México
Ciudad Universitaria, 04510 México, D. F.
INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURÍDICAS
Circuito Maestro Mario de la Cueva, s/n

Ciudad de la Investigación en Humanidades
Ciudad Universitaria, 04510 México, D. F.
Impreso y hecho en México
ISBN 978-607-02-4246-5
CONTENIDO
Palabras preliminares . . . . . . . . . . . . . . . . . . . XI
Héctor Fix-Fierro
Explicación previa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . XIII

Diego Valadés
El homenaje de la Universidad Nacional Autónoma de

México a Jorge Carpizo . . . . . . . . . . . . . . . . XV
CONFERENCIAS INAUGURALES
Palabras de homenaje a Jorge Carpizo . . . . . . . . . . 3

José Narro Robles
Homenaje a Jorge Carpizo MacGregor . . . . . . . . . . 7

Carlos Carpizo MacGregor
Palabras en memoria de Jorge Carpizo . . . . . . . . . . 9

Alfonso Navarrete Prida
La Constitución reformadora . . . . . . . . . . . . . . . 21
Diego Valadés
VII
VIII CONTENIDO
Desarrollo del ius commune

latinoamericano y europeo
Jorge Carpizo y el proyecto “Hacia un ius commune latino-

americano en derechos humanos” . . . . . . . . . . . 35
José Ma. Serna de la Garza
Ius constitutionale commune latinoamericanum. Una acla-

ración conceptual desde una perspectiva europea . . . 39
Armin von Bogdandy
Introducción general al control de convencionalidad . . . 67

Miguel Carbonell
Los derechos humanos en América Latina . . . . . . . . 97

Susana Thalía Pedroza de la Llave
EL FUTURO DE LA JUSTICIA CONSTITUCIONAL
El futuro de la justicia constitucional . . . . . . . . . . . 117

Mónica González Contró
El futuro de la justicia constitucional en los estados de la

república federal mexicana . . . . . . . . . . . . . . . 121
Daniel A. Barceló Rojas
El futuro de la justicia constitucional, con referencia a México 133

Edgar Corzo Sosa
CONTENIDO IX
Las reformas constitucionales mexicanas de junio de 2011

y sus efectos en el sistema interamericano de derechos
humanos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 153
Héctor Fix-Zamudio
La Constitución y sus justicias . . . . . . . . . . . . . . 213

Domingo García Belaunde
LOS CONSTITUCIONALISTAS COMPARATISTAS
Jorge Carpizo. Universitario, constitucionalista, comparatista 231

César Astudillo
Los constitucionalistas comparatistas. Homenaje a Jorge

Carpizo 251
María del Pilar Hernández
Comentario a la ponencia de Lucio Pegoraro sobre derecho

constitucional comparado . . . . . . . . . . . . . . . 257
Francisco J. Paoli Bolio
Comparación y globalización (las categorías del derecho ci-

vil y el parasitismo metodológico de los constitucionalis-
tas en el estudio del derecho comparado) . . . . . . . 265
Lucio Pegoraro
El nuevo constitucionalismo latinoamericano (una perspec-

tiva crítica) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 345
Pedro Salazar Ugarte
Los autores . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 389

El constitucionalismo contemporáneo.
Homenaje a Jorge Carpizo, editado por
el Instituto de Investigaciones Jurídicas
de la UNAM, se terminó de imprimir en
offset el 16 de abril de 2013 en los talle-
res de Formación Gráfica S. A. de C. V.,
calle Matamoros 112, colonia Raúl Ro-
mero, Ciudad Nezahualcóyotl, Estado
de México, C. P. 57630. Se utilizó tipo
Times New Roman de 9, 10 y 11 puntos.
En esta edición se empleó papel cultural
de 57 x 87 de 37 kilos para los interiores
y cartulina couché de 154 kilos para los
forros; consta de 1,000 ejemplares.
Este libro forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM
www.juridicas.unam.mx http://biblio.juridicas.unam.mx
PALABRAS PRELIMINARES
Ya es tradición en el Instituto de Investigaciones Jurídicas de la

Universidad Nacional Autónoma de México (UNAM) realizar
un importante evento académico en o alrededor del 5 de febrero,
fecha en que celebramos, año con año, un aniversario más de la
Constitución de 1917. El pasado 5 de febrero de 2013, el Instituto
y la Universidad decidieron que el evento respectivo estuviera de-
dicado a la memoria de Jorge Carpizo, inesperadamente fallecido
el 30 de marzo de 2012. Nada más apropiado que rendir, en tal
fecha, homenaje a uno de los más distinguidos constitucionalis-
tas del México contemporáneo, quien dedicó, además, constantes
y profundas reflexiones a entender, explicar y perfeccionar a la
Constitución mexicana de 1917, iniciando con su tesis de licen-
ciatura, del mismo título, convertida ya en un clásico de nuestra
doctrina constitucional y obra que Carpizo se encontraba revisan-
do y actualizando para una nueva edición cuando lo sorprendió
la muerte.
Además de la solemne ceremonia que encabezó el Rector
de nuestra Universidad, doctor José Narro Robles, el homenaje
consistió en un seminario internacional encaminado a examinar
algunos temas del constitucionalismo contemporáneo. Las tres
mesas llevaron por título “Desarrollo del ius commune latino-
americano y europeo”, “El futuro de la justicia constitucional”
y “Los constitucionalistas comparatistas”. En ellas participaron
distinguidos constitucionalistas mexicanos y también extranjeros.
Quizá no esté fuera de lugar señalar que los queridos amigos y
colegas del extranjero que nos acompañaron en esa ocasión están
estrechamente vinculados, desde hace mucho tiempo, al Institu-
to Iberoamericano de Derecho Constitucional, del cual Carpizo
fue miembro fundador, en 1974, y presidente, desde 2002. Más
XI
XII PALABRAS PRELIMINARES
aún, algunos temas, como el de la justicia constitucional y el del

“ius constitutionale commune” latinoamericanos fueron objeto
de particular atención e impulso por parte de Jorge Carpizo. A él
debemos la incorporación del Instituto de Investigaciones Jurí-
dicas y del Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional
al proyecto de estudio y desarrollo de un derecho constitucional
común latinoamericano a partir de la jurisprudencia de la Cor-
te Interamericana de Derechos Humanos, proyecto que inició el
Instituto Max Planck de Derecho Público Comparado y Derecho
Internacional de Heidelberg bajo la dirección del profesor Armin
von Bogdandy, quien nos honró, además, con su presencia y par-
ticipación en el seminario del 5 de febrero.
El Instituto de Investigaciones Jurídicas tiene la gran satisfac-
ción de publicar la presente recopilación de los trabajos del semi-
nario, como un acto, entre otros que todavía vendrán, de recono-
cimiento a una figura extraordinaria del derecho constitucional
mexicano, a un año de su desaparición física. Como director del
Instituto deseo expresar mi gratitud a Diego Valadés, investigador
de nuestro Instituto y presidente del Instituto Iberoamericano de
Derecho Constitucional, y a Luis Raúl González Pérez, abogado
general de la Universidad, la eficaz coordinación y los apoyos
que hicieron posible el seminario y la publicación. A Elvia Flores,
jefa del Departamento de Publicaciones del Instituto, y a su ex-
traordinario equipo de colaboradores, debemos, nuevamente, los
trabajos editoriales que han permitido la aparición de esta obra en
un plazo vertiginoso.
Héctor Fix-Fierro
EXPLICACIÓN PREVIA
El 5 de febrero de 2013 se llevó a cabo el Seminario Internacional

“El Constitucionalismo Contemporáneo”, en honor del eminente
jurista Jorge Carpizo. La iniciativa de este homenaje fue de José
Narro, rector de la Universidad Nacional Autónoma de México, y
en su organización intervinieron la Oficina del Abogado General,
el Instituto de Investigaciones Jurídicas y el Instituto Iberoameri-
cano de Derecho Constitucional.
Los temas seleccionados correspondieron a algunos de los que
el profesor Carpizo se ocupó a lo largo de su fecunda vida acadé-
mica, y fueron desarrollados por distinguidos especialistas que,
además, llevaron una cercana relación de amistad y de trabajo con
el desaparecido constitucionalista mexicano. Entre los invitados
estuvo el profesor Pedro de Vega, quien se vio impedido de parti-
cipar por problemas de orden familiar.
Este volumen recoge las participaciones en el acto inaugural
del Seminario y las ponencias y comentarios presentados en las
tres mesas de trabajo.

Diego Valadés
XIII
EL HOMENAJE DE LA UNIVERSIDAD NACIONAL

AUTÓNOMA DE MÉXICO A JORGE CARPIZO
Cuando el sábado 31 de marzo de 2012 concluyó el homenaje

de cuerpo presente que se realizó al doctor Jorge Carpizo al día
siguiente de su fallecimiento, entre la mezcla de sentimientos que
todos los presentes experimentamos en ese momento, se hizo evi-
dente la necesidad de que esta casa de estudios hiciera con pos-
terioridad a esa fecha un reconocimiento a la vida y a la obra de
quien, entre otras cosas, fuera su rector de 1985 a 1989, además
de uno de sus investigadores eméritos más notables.
En esa ocasión, las palabras del rector José Narro supieron dar
voz a los sentimientos que teníamos muchos de los amigos, com-
pañeros y colaboradores del doctor Carpizo que aún no podíamos
asimilar la noticia que habíamos recibido la tarde del día anterior
sobre su partida, ni alcanzábamos a darnos completa cuenta que
era la última vez que nuestro admirado maestro estaba en ese Ins-
tituto al que había considerado su casa y que ahora lo despedía.
En efecto, como lo señaló el jefe nato de la Universidad Nacio-
nal: México y la UNAM habían perdido a uno de sus hijos más
grandes.
Si bien Jorge Carpizo estaba por última vez en la UNAM y en
el Instituto de Investigaciones Jurídicas, también se hizo evidente
que su partida sería sólo física, pues su presencia seguiría siendo
constante mediante sus obras y su legado, los cuales forman parte
y explican mucho de la realidad universitaria actual. En la Uni-
versidad Nacional, entre otras cosas, a través de buena parte de
su normativa, en el Centro del Espacio Escultórico, en varias
de las clásicas colecciones de libros universitarios, en el Premio
XV
XVI LUIS RAÚL GONZÁLEZ PÉREZ
Universidad Nacional y en la Defensoría de los Derechos Uni-

versitarios. En el Instituto de Investigaciones Jurídicas, a través
del Diccionario Jurídico Mexicano, sus libros, su biblioteca y su
colección de búhos, sólo por mencionar algunos elementos que
nos reiteran su presencia.
La Universidad Nacional estuvo de luto y su Rectoría desde
ese momento tomó la decisión de organizar un homenaje al doctor
Jorge Carpizo que celebrara a este mexicano y universitario de
excepción, preservando sus trabajos, difundiendo y reflexionando
sobre su legado, así como revisando su paso por la Universidad
Nacional y por la vida pública de este país, además de recordar al
extraordinario ser humano y amigo que supo ser.
De este modo, el homenaje de esta casa de estudios no tendría
por objeto reducirse a un mero acto formal o simbólico, el mismo
debería comprender un conjunto de actividades que actualicen,
rememoren o dejen constancia para las generaciones futuras de
universitarios, sobre la calidad humana del doctor Carpizo, su tra-
bajo y trayectoria como académico, jurista, servidor público, for-
jador de instituciones, formador de personas; como un mexicano
universal, comprometido con su país, con su tiempo y, muy en es-
pecial, con su Universidad Nacional, a la que amó profundamente
y dedico su vida entera.
Después de considerase muchas fechas, se estimó que el día
idóneo para llevar a cabo el acto inaugural de este homenaje sería
el 5 de febrero, día que además de estar cercano al primer aniver-
sario de su fallecimiento, resultaba especialmente simbólico, en
tanto que es la fecha en que los mexicanos celebramos nuestra
Constitución, la cual fue el objeto preferido de estudio y la gran
pasión de Jorge Carpizo, además de que fue en febrero de 1968,
cuando hizo su examen profesional de licenciatura.
Probablemente siguiendo el ejemplo de su maestro, Mario de
la Cueva, con el orden y previsión que en todo momento lo ca-
racterizaron, el doctor Carpizo escribió diversas cartas en las que,
además de dejar instrucciones precisas sobre su esquela y sepelio,
refería, en caso de que se le llegara a hacer algún homenaje o re-
HOMENAJE DE LA UNIVERSIDAD NACIONAL XVII
conocimiento póstumo en la Universidad Nacional, los nombres

de algunas personas que él sugería para que hicieran uso de la
voz durante tales eventos. Tomando en consideración esas pro-
puestas, para el acto de inauguración del homenaje, se contempló
que participaran como oradores los doctores José Narro Robles y
Diego Valadés, el maestro Alfonso Navarrete Prida y el hermano
de Jorge Carpizo, el contador público Carlos Carpizo MacGregor,
cuyas intervenciones aparecen en esta misma obra.
Como bien lo llegamos a constatar aquellos a los que el doctor
Carpizo nos otorgó el privilegio de su amistad, no todos los mo-
mentos de su vida cotidiana eran de estudio y reflexión, ya que
la buena cocina mexicana y la buena música, entre otras cosas,
siempre tuvieron un espacio en su casa. A este particular, el bolero
era un género de su especial preferencia, en particular aquellos
compuestos entre las décadas de 1940 y 1950. Por tal motivo, se
consideró pertinente que en el acto inaugural del homenaje de
la Universidad Nacional se incluyera un número musical con al-
gunas de sus piezas favoritas. “Solamente una vez”, de Agustín
Lara, y “Sorpresa”, de Gonzalo Curiel, fueron elecciones obliga-
das por todo lo que representaban para el doctor Carpizo, siendo
pertinente señalar que para la ejecución de esta última pieza, la
propia familia del compositor amablemente proporcionó las par-
tituras para su ejecución en el evento por el cuarteto de piano,
cuerdas y voz que participó en el mismo.
Adicionalmente se propuso la elaboración de un video de sem-
blanza sobre la vida del doctor Carpizo, el cual fue elaborado por
TVUNAM, el cual pretendió comprimir en menos de 11 minutos
los aspectos más relevantes de su vida, de su trayectoria profe-
sional y académica, la relevancia de su legado para México y la
Universidad Nacional, así como el duelo que causó entre la comu-
nidad universitaria su temprana e inesperada partida.
Finalmente, tal y como el mismo lo señaló en su multicitada
carta póstuma, el mejor homenaje que se le podía hacer consis-
tía en leer y reflexionar sobre su obra, por ello la Rectoría de la
Universidad consideró necesario que el primer acto que se hiciera
XVIII LUIS RAÚL GONZÁLEZ PÉREZ
en honor al doctor Jorge Carpizo fuera un evento académico, de

carácter internacional, que tuviera como sede el Instituto de In-
vestigaciones Jurídicas y cuyo tema fuera el constitucionalismo,
mismo que, como lo he señalado, fue su objeto primordial de es-
tudio. Esta solicitud fue atendida con toda oportunidad y pertinen-
cia por el doctor Diego Valadés, quien coordinó académicamente
y organizó, en forma conjunta con la Oficina del Abogado Gene-
ral, lo que fue el Seminario Internacional “El Constitucionalismo
Contemporáneo. Homenaje a Jorge Carpizo”.
El Seminario Internacional convocó a ilustres constituciona-
listas, tanto de México como del extranjero, que además de ser
académicos de excelencia tuvieron como denominador común
el haber sido amigos del doctor Jorge Carpizo. De este modo,
se contó con la presencia del profesor Armin von Bogdandy, del
Instituto Max Planck de Heilderberg; del doctor Domingo García
Belaunde, de la Pontifica Universidad Católica de Perú; y del doc-
tor Lucio Pegoraro, de la Universidad de Bolonia, quienes com-
partieron reflexiones con varios de los mejores investigadores del
Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Nacio-
nal, como los doctores Héctor Fix-Zamudio y Diego Valadés, así
como el actual director del Instituto, el doctor Héctor Fix-Fierro,
entre otros.
La primera sesión del Seminario Internacional fue el acto mis-
mo de inauguración del homenaje de la Universidad Nacional al
doctor Carpizo. Con lo anterior, se cumplió el deseo que expresó
de ser recordado mediante la discusión de su obra y del tema que
más le apasionaba: el constitucionalismo. La temática del Semi-
nario al contemplar temas como el futuro de la justicia constitu-
cional, el desarrollo del ius commune latinoamericano y europeo,
así como los constitucionalistas comparatistas, proporcionó el
contexto idóneo para que se reflexionara sobre la obra de Jorge
Carpizo y se discutieran, en un entorno académico y universita-
rio de alto nivel, temas clave del constitucionalismo. La simple
lectura de la presente obra sirve para constatar la seriedad y pro-
fundidad de las ponencias y participaciones que se presentaron en
el Seminario, siendo al mismo tiempo un testimonio claro de la
HOMENAJE DE LA UNIVERSIDAD NACIONAL XIX
respuesta entusiasta y desinteresada de quienes intervinieron en

el mismo, los que atendieron la convocatoria que se les formuló
desde la UNAM, compartiendo sus conocimientos y recordando
al gran académico y jurista, el doctor Jorge Carpizo Mac Gregor.
Con el homenaje de la Universidad Nacional buscamos que el
legado del doctor Carpizo viva y se acreciente, de ahí la gratitud
que quiero expresar en lo personal a la Rectoría de la Universidad
Nacional por haber confiado en la Oficina del Abogado General, a
mi cargo, la organización del acto inaugural del mismo, así como
la coordinación operativa de las demás actividades que se lleva-
rán a cabo.
Como lo he señalado en otros espacios, escribir sobre el doc-
tor Jorge Carpizo me es particularmente grato, pero a la vez me
produce una gran nostalgia y un gran dolor por su temprana par-
tida. Su personalidad como hombre íntegro, honrado, firme en su
actuar pero justo al momento de tomar decisiones, generoso y
humano, lo revelan como un gigante de nuestro tiempo, un mexi-
cano y un universitario de excepción que, como lo describió el
doctor José Narro, con sentido humanitario, siempre pensó en el
bienestar de sus semejantes, de la Universidad y de su país.
PALABRAS DE HOMENAJE A JORGE CARPIZO
José Narro Robles
Hoy, 5 de febrero de 2013, nos hemos reunido para rendir un justo

homenaje a uno de los más grandes universitarios, al doctor Jorge
Carpizo. De esta forma nuestra UNAM rinde tributo a la entrega,
aportaciones y logros de uno de sus hijos más ilustres. Con el
acto de hoy, inicia un conjunto de acciones encaminadas a resaltar
una vida intensa y extraordinaria. Hijo, hermano, amigo, maestro,
investigador, jefe, colaborador y compañero ejemplar, supo del
valor de la palabra y del peso del saber, de la importancia de la
verdad y los argumentos.
Hablar de él es dibujar la grandeza y la responsabilidad; es
invocar la honestidad y la determinación; equivale a describir la
amistad, la generosidad y la virtud republicana. Fue discípulo
de grandes personajes, como Mario de la Cueva y Héctor Fix-
Zamudio; Jorge Sánchez Cordero y Niceto Alcalá Zamora, entre
muchos otros. De igual manera, fue maestro y compañero de des-
tacados juristas, amigo y colaborador de rectores de la UNAM y
también de protagonistas de la historia contemporánea, de inte-
lectuales, científicos, artistas, humanistas y políticos relevantes.
Muchos están presentes en esta ceremonia.
El doctor Carpizo fue un modelo de universitario, defensor in-
cansable de los derechos humanos, motor de aventuras intelec-
tuales, paladín de la justicia e impulsor de jóvenes talentosos que
le seguían en el aula y en su cubículo. Fue un hombre honesto
y honorable que nunca sacó ventaja personal alguna. Cuando se
habla de austeridad y de probidad, Jorge Carpizo es un referente
entre los personajes públicos.
3
4 José Narro ROBLES
Él es muestra de la inteligencia, el estudio y la dedicación; de

la congruencia y la consistencia; de la actitud de servicio y del
compromiso con la sociedad. Su vida y su carrera como servidor
público y universitario dejaron huella de su apego a los valores
laicos, a la honestidad, la lealtad, la solidaridad y el cumplimiento
de la responsabilidad adquirida. Se trata de una vida de servicio
a los demás.
Entre sus múltiples facetas, el doctor Carpizo podía ser serio,
atrevido, sencillo, recatado o divertido, pero siempre mostraba la
dignidad y clase que defendía con toda convicción. Entrado en
confianza era un conversador completo, culto y animado. Distin-
guía con toda propiedad el espacio del trabajo, del marco destina-
do al cultivo del espíritu o al de la diversión. Compañero de viaje
admirable, se preocupaba particularmente por quienes compartían
la experiencia con él.
Hoy, a diez meses de su fallecimiento, quiero reiterar dos pá-
rrafos que leí en el homenaje luctuoso que le rindió la UNAM el
31 de marzo de 2012:
A la familia del doctor Carpizo, a sus amigos y compañeros de aven-

tura, para todos nosotros, mis sentimientos de profunda solidaridad.
La tranquilidad me alcanza cuando pienso en lo que hizo y en lo que
creyó. La angustia me inunda cuando comprendo que no lo veré ya
nunca más. Sus enseñanzas y su fortaleza me cobijan, su pérdida me
abruma y me conmociona.
¿Qué vamos a hacer sin sus consejos y sin sus propuestas? ¿Qué
vamos a hacer sin su lucidez y determinación? ¡Qué falta nos genera
su partida anticipada! ¿Por qué tenía que pasar? ¿Por qué teníamos
que perderlo de forma prematura? No estábamos preparados para
ello. No es posible alcanzar la resignación que reclama nuestra aflic-
ción.
Hombre de dos terruños, de Campeche y de la UNAM, tuvo en

esas latitudes dos hogares que le dieron biografía e inspiración,
sentimientos y capacidad realizadora, ideología y proyección. Él
pensaba en Campeche como “...el mar azul cielo que besa sus lito-
PALABRAS DE HOMENAJE A JORGE CARPIZO 5
rales, el olor y el sabor a sal de sus aguas espumosas... [como] sus

selvas tropicales [como] el cielo que se viste de rojo... rojo que
pinta el firmamento y las nubes de sangre”. Sin embargo, para él
Campeche era... “antes que nada y sobre todas las cosas, el respe-
to a la dignidad humana”.
La UNAM fue una de sus más grandes pasiones. Aquí se for-
mó, aquí enseñó, aquí se transformó. De estudiante pasó a estu-
dioso, de grande mutó a gigante. En la Universidad que tanto ado-
raba, Jorge Carpizo maduró y aportó, edificó y contagió. Estudió
toda la vida y enseñó una buena parte de la misma. Investigó y
reflexionó sobre los asuntos que agobian a nuestra sociedad.
Jorge Carpizo produjo una obra escrita de alta calidad y enor-
me utilidad. Siempre directo y sin demasías, siempre claro y
contundente, rechazaba al hablar y al escribir la superficialidad
o el discurso artificioso. Lo que tenía que decir lo expresaba con
fuerza y después de haberlo meditado. Él fue el de El presiden-
cialismo mexicano, el de Fortaleza y debilidad de la UNAM, el
de los Elementos para la seguridad y la justicia en democracia;
el de la Defensoría de los Derechos Universitarios, el de la Ciudad
de las Humanidades, el de la Comisión Nacional de los Derechos
Humanos, entre muchos otros.
Pero Jorge Carpizo también fue el de “Solamente una vez”, el
de Amparo Montes y Manolita Alegría, el de la buena mesa y la
mejor compañía, el de la sonrisa franca y la carcajada contagiosa,
el de los viajes mejor planeados, el de los amigos más sinceros y el
de los adversarios irreconciliables.
Enemigo de la improvisación, Jorge Carpizo dejaba poco al
azar. Planeaba todo; su día y su semana; su trabajo, sus viajes y
su descanso; sus llamadas y sus comunicaciones; sus encuentros
y sus desencuentros. Por ello, no me sorprendió, aun cuando me
emocionó al extremo, que hubiera escrito un mensaje que preparó
antes de internarse para la cita fatídica y que ahora recuerdo con
ustedes:
6 José Narro ROBLES
Con alegría de haber existido durante 68 años, me despido de mis fa-

miliares y amigos. Traté de vivir lo mejor que pude dentro de mis
circunstancias y de servir con emoción a México y a su Universidad
Nacional. En los cargos que ocupé siempre rendí informes públicos,
presenté evaluaciones y dejé constancia de lo realizado en múltiples
libros y artículos. El mejor homenaje que puedo recibir consiste en
que se lean y reflexionen. Nunca mentí ni cometí delito alguno. Cum-
plí con mis responsabilidades al máximo de mi capacidad y voluntad.
En mis libros y artículos, tanto los académicos como los testimonia-
les, dejo constancia del país que me tocó vivir, servir, gozar y sufrir.
Mil y mil gracias a aquellos que colaboraron lealmente conmigo y
con los valores que rigieron todas mis actividades. Me voy amando,
con todas mis fuerzas, convicciones y emociones a nuestro gran país
y a su —y mía también— Universidad Nacional.
¡Qué mejor manera de iniciar la jornada de homenaje que con

esta reunión llena de cariño y admiración. Qué mejor motivo que
un Seminario Internacional sobre el Constitucionalismo Contem-
poráneo, que hoy inauguramos, coordinado por dos grandes ami-
gos y con la participación de varios de sus colegas más queridos
y respetados. Qué mejor forma que con el aplauso de ustedes para
Jorge Carpizo, un campechano singular, un universitario excep-
cional, un mexicano descomunal!
HOMENAJE A JORGE CARPIZO MACGREGOR
Carlos Carpizo MacGregor
A nombre de la familia Carpizo y Mari Quiterio, agradecemos

infinitamente a todos los amigos y colegas de Jorge Carpizo Mac
Gregor, su apoyo y amistad durante este difícil proceso de adap-
tarnos a vivir sin la presencia física de nuestro queridísimo e inol-
vidable hermano y tío Jorge.
Deseamos expresar nuestro especial reconocimiento y agrade-
cimiento a sus amigos, el doctor José Narro Robles y el licenciado
Luis Raúl González Pérez, por la amistad que dispensaron a Jorge
en vida y el apoyo después de su fallecimiento, ya que los even-
tos que han venido llevando a cabo, permiten que el pensamiento
del doctor Carpizo trascienda en este momento de definición para
México y sea un legado para distintas generaciones, haciendo rea-
lidad lo expresado en su mensaje póstumo: “El mejor homenaje
que puedo recibir consiste en que me lean y reflexionen”.
Aprovecho la ocasión para agradecer públicamente a su amigo
y notario Eduardo García Villegas por su invaluable ayuda en la
sucesión testamentaria; a nuestro querido sobrino Enrique Car-
pizo Aguilar por sus consejos y ayuda incondicional; y a Perla
Gómez Galindo por su ayuda en el juicio por daño moral contra
una periodista, que abusó de la libertad de expresión, el cual fue
concluido.
Hoy, a casi 100 años de la promulgación de la Constitución de
1917, continúa la polémica entre quienes sostienen la tesis de que
debe crearse una nueva Constitución y los que opinan que sólo de-
ben realizarse reformas, asunto de máxima importancia y trascen-
dencia para México. Por esta razón me permito recordar el criterio
y argumentos expresados por Jorge Carpizo en el documento que
7
8 Carlos Carpizo MacGregor
suscribió en octubre 2010, del cual extracté lo siguiente: “Nues-

tra Constitución amerita algunas reformas de fondo para resolver
varios de los gravísimos problemas que aquejan a nuestro país...
Estoy en contra de que se pudiera crear una nueva Constitución”.
Algunas razones que da, son:
——Se crea una nueva Constitución cuando existe una ruptura

—pactada o no— del orden jurídico, lo que no ha sucedido.
——Contamos con una Constitución moderna; no es una Consti-
tución que se haya congelado y, por tanto, caducado, es una
Constitución renovada.
——En el México actual todo indica que es más fácil pactar un
paquete de reformas constitucionales —si es que ello se lo-
gra— que pactar el contenido de toda una nueva Constitu-
ción.
—— Hay que luchar por ir resolviendo a la brevedad posible los
más graves problemas que México tiene acumulados y no
agregar otros.
——La ingeniería constitucional de nuestra ley fundamental es
adecuada y perfectible.
——Se atribuye a la Constitución muchos de los males y vicios
de la realidad política y social, cuando son atribuibles a ma-
los servidores públicos, por lo que pregunta: ¿En qué norma
se fundamenta la corrupción y la impunidad que nos corroe?
¿En qué norma se basó o auspició la destrucción de la moral
pública, la virtud cívica y el patriotismo?
——Hay que saber con precisión qué queremos cambiar, por qué
y cómo; en los cambios no hay que descuidar la gobernabi-
lidad.
——Se pretende sustituir la Constitución cuando apenas comien-
za a funcionar como siempre debió de haberlo hecho.
——La tesis y el aspecto más importante de nuestra Constitu-
ción es el de justicia social. En este asunto las propuestas de
HOMENAJE AL DR. JORGE CARPIZO MAC GREGOR 9
nuestra ley fundamental fueron y son de vanguardia, no hay

que correr el riesgo de retrocesos en esta materia.
Por el bien de México, espero que prevalezca el criterio de Jor-

ge Carpizo. Muchas gracias.
PALABRAS EN MEMORIA DE JORGE CARPIZO
Alfonso Navarrete Prida
Hace menos de un año que sorpresivamente partió el doctor Jorge

Carpizo.
El enorme hueco que dejó en todos los que tuvimos el privi-
legio de estar cerca de él y valorar su enorme y profundo amor a
México y a nuestra Universidad Nacional, no creo con sinceridad,
que pueda jamás llenarse.
Quizá a muchos de los que estamos aquí nos resulte todavía di-
fícil de aceptar la apabullante realidad que representa su ausencia,
sin siquiera haber tenido la oportunidad de despedirnos en vida.
Lo irracional de su deceso genera sin duda sentimientos encon-
trados, más aún si consideramos que el momento que atraviesa
nuestro país plantea la necesidad imperiosa de nutrirse de su in-
teligencia, su claro pensamiento, su imaginación para encontrar
soluciones a problemas complejos, la verticalidad de actuar y su
enorme compromiso con México.
Jorge Carpizo fue en vida un hombre polémico al que lo definió
su inteligencia, carácter y hechos.
La inteligencia de Carpizo lo llevó a entender, desde muy jo-
ven, que la educación y sólo la educación es el medio válido de
la superación personal y la permeabilidad social. Que bajo esta
condición la educación, por tanto, debe ser pública y eso garantiza
una sociedad democrática.
Que debe ser también laica, pues esto asegura la libertad de
pensamiento y la no discriminación por motivo de creencia al-
guna. Esta posición, muestra clara de un pensamiento lúcido, lo
acompañó toda su vida.
11
12 ALFONSO NAVARRETE PRIDA
Su inteligencia moldeó su vocación y carácter para orientarlo

al servicio a la sociedad, al respeto y estudio de las normas que
dan cohesión a esa sociedad y a los valores que esas normas encar-
nan. Al estudio del derecho como ciencia, la Constitución como
su fuente, la investigación como su aportación social y la docen-
cia como su expresión.
Inteligencia que le dejó ver con toda claridad que el mejor es-
pacio para desarrollar su vocación, en lo personal y en lo social, lo
ofrecía la Universidad Nacional Autónoma de México. Este lugar
privilegiado para el desarrollo personal a través de la educación,
pública y laica, esta casa de estudios que posibilita la permeabi-
lidad social, la libertad de cátedra y de investigación como su
divisa y la difusión de la cultura como su misión.
Aquí, Jorge Carpizo puso su inteligencia al servicio de México
y su vocación al servicio de la sociedad.
Aquí, en nuestra máxima casa de estudios la inteligencia de
Jorge Carpizo se volvió sentimiento e inundó todo en lo que él
intervino dentro de la Institución con toda pasión, con todo amor
por su Universidad; en el maestro que formó generaciones de jó-
venes a quienes transmitió valores, principios y conocimientos;
en el investigador que aportó en decenas de obras pilares funda-
mentales en el estudio del derecho constitucional, en las institu-
ciones mexicanas, en los derechos humanos, en la procuración de
justicia y para la democracia de nuestro país, entre otras.
En el funcionario universitario que lo mismo defendía la auto-
nomía universitaria como abogado general que creaba el espacio
cultural como coordinador de Humanidades, consolidaba el Ins-
tituto de Investigaciones Jurídicas como su director, y planteaba
la más ambiciosa reforma universitaria como rector. Para quien
desee conocer la brillantez de pensamiento y el profundo amor de
Jorge Carpizo hacia la Universidad Nacional, el mejor ejemplo
es leer el proceso de reforma universitaria que él impulsó en su
rectorado.
Inteligencia que fue requerida fuera de la casa de estudios en
distintos ámbitos y momentos para transformar instituciones; en la
PALABRAS EN MEMORIA DE JORGE CARPIZO 13
lucha por hacer de la Suprema Corte un espacio por alcanzar la

justicia real y auténtica como él mismo decía; por abandonar el
tecnicismo frente a la sed de justicia; por dinamizar esa justicia
a través de la defensa de los derechos humanos; de romper las
ataduras formales del sistema de justicia en la conformación de
un sistema no jurisdiccional de protección de los derechos fun-
damentales; de devolverle legitimidad al ejercicio del poder y la
autoridad, y de poner en el centro de toda política pública a la per-
sona en lo individual. No fue gratuito que en su época se dijera y
con razón que el ombudsman en México tenía nombre y apellido,
su nombre Jorge y su apellido Carpizo.
Inteligencia que lo llevó a combatir las deformaciones del po-
der desde dentro del poder, de luchar por la defensa del derecho
desde la procuración del derecho. En esta verdadera lucha por
hacer compatible la defensa de los derechos humanos con una ex-
celente procuración de justicia se encuentra a Jorge Carpizo como
procurador general de la República.
Quizá el mayor desafío a la inteligencia del doctor Jorge Car-
pizo lo constituyó su travesía como secretario de Gobernación.
Nuestro país atravesaba un alzamiento armado indígena, evi-
denciaba las enormes desigualdades de millones de mexicanos
al final del siglo XX y en el inicio de un proceso electoral cuya
sombra la componían el no respeto a los resultados electorales e
incluso la posibilidad de que el propio proceso democrático ni
siquiera se llevara a cabo.
Carpizo con enorme inteligencia sorteó ese desafío, no sólo
resolviendo la coyuntura sino cimentando las bases de lo que hoy
son las instituciones encargadas de llevar los procesos electorales
en el país. Prueba de ello son la ciudadanización de varios de los
cargos de consejeros electorales del Instituto Federal Electoral; el
contar con un oportuno sistema de resultados electorales prelimi-
nares y encuestas de salida; llegando a acuerdos políticos con los
principales partidos con registro en el país plasmados en lo que se
conoció como un Pacto de Civilidad para las elecciones de 1994.
El primero en su tipo.
En el terreno del alzamiento zapatista, la presencia de un secre-

tario de Gobernación con sólido prestigio y perfil apartidista, con-
tribuyó enormemente a generar las condiciones que permitieron
la distensión del enfrentamiento armado y la apertura del diálogo
para sentar las bases de una posible solución a la grave situación
política originada en Chiapas.
Con enorme brillantez, el doctor Jorge Carpizo culminó su
paso por el servicio público representando a nuestro país como
embajador ante la República Francesa, los vínculos de intercam-
bio económico y cultural a través de los Amigos de México son
las mejores muestras de la huella que Carpizo dejó en su paso en
el campo diplomático.
El carácter de Jorge Carpizo lo hacía ser un hombre polémico.
Fue su carácter lo que definió su persona.
Ese carácter que lo hacía ser un hombre de intachabilidad ab-
soluta.
El carácter que lo hacía autoimponerse una férrea disciplina
personal.
Ese carácter que lo hacía ser duro en su trato y apreciación con
la soberbia, la idiotez, la mediocridad, la mentira o las desviacio-
nes éticas.
El carácter que lo hacía juzgar siempre a las cosas en función
de sus mejores y más altos intereses.
El carácter que lo hacía no tener dobles verdades, podría no
estarse de acuerdo con Carpizo, pero nadie puede poner en duda
su congruencia, su verticalidad y su honestidad de pensamiento y
de actuar.
El carácter que lo hacía enfrentarse a cualquier poder fáctico
o interés poco sano, aunque éste se revistiera de supuesta mora-
lidad, cuando se trataba de defender la verdad y principios. Más
aún si lo que estaba en riesgo era un valor o un principio en los
cuales se cimentaba el interés del país y la sociedad.
El carácter que lo hacía no perder el rumbo, por más críticas

que se presentasen, si estaba convencido del destino que perse-
guía.
Carácter que le permitía confrontar sus convicciones y recono-
cer con sencillez y rectificar sin titubeos si se le demostraba que
era lo correcto.
Carácter que lo hacía excepcional como amigo y como fami-
liar.
Genuinamente preocupado e interesado por lo que le sucediera
a la gente, al país y a sus amigos.
Carácter que lo hacía ser un gran anfitrión detallista, bohemio
y sinceramente de magnífica cocina cuando invitaba a departir o
festejar algo.
Carácter que demostraba al disfrutar de música bohemia y has-
ta que su salud lo permitió sin excesos de un buen vino.
Que lo hizo ser un gran conocedor del mundo. Son memorables
sus viajes y travesías, y la pasión y gusto con que los comentaba.
Siempre con algo nuevo que ver, con algo qué conocer, con algo
nuevo que aprender.
Inteligencia y carácter que lo hacían ser agnóstico ante cues-
tionamientos vitales y, sin embargo —y ahí su grandeza— ser una
de las personas con más sentido ético y esqueleto moral que ha-
yan existido.
Así como su inteligencia definió su vocación, y su carácter su
firme personalidad. Son sus hechos los que definen, parafrasean-
do a Maslow, el llamado para trascender en la historia.
Son sus hechos los que hablan del estudiante que se enfrentó a
la turba para defender a la academia y a las instituciones univer-
sitarias.
Los hechos que constatan al joven abogado general de la
UNAM defendiendo la autonomía universitaria frente a intereses
externos.
Son los hechos los que hablan del espacio escultórico univer-
sitario y el apoyo a jóvenes artistas hoy orgullo del país en el
ámbito cultural.
Los hechos que deja en sus obras para definir la evolución del
constitucionalismo mexicano y la mejor descripción, hasta ahora,
de las facultades metaconstitucionales en nuestro sistema presi-
dencial.
Los hechos que deja su proyecto de Reforma Universitaria y
la digna defensa del valor académico de nuestra casa de estudios.
Ahí quedan para la historia la defensoría de los derechos uni-
versitarios, la consolidación de la Ciudad de la Investigación en
Humanidades, las comisiones del Consejo Universitario para
llegar con toda transparencia a la verdad en distintos asuntos; la
creación de la Comisión Nacional de Derechos Humanos; los re-
sultados del esclarecimiento de presuntos desaparecidos; resul-
tados en la defensa a periodistas o en la supervisión para la dig-
nificación de los centros de readaptación social; la creación del
Instituto Nacional para el Combate a las Drogas; la consolidación
de la Dirección de Bienes Asegurados; el servicio profesional de
carrera en policías y agentes del Ministerio Público; el Instituto
de Capacitación de la Procuraduría General de la República; la
ciudadanización del Instituto Federal Electoral; la consolidación
del Instituto Nacional de Migración; la creación de nuevos gru-
pos llamados Beta de protección a migrantes; la creación de los
Amigos de México en Francia; y las decenas de publicaciones,
tratados, libros, artículos y aportaciones en reformas constitucio-
nales y legales en las que participó para el desarrollo y progreso
de México.
Son sus hechos los que marcaron su trascendencia.
De Jorge Carpizo como universitario, colaborador, alumno y
amigo, aprendí infinidad de cosas. Lecciones a veces duras, en lo
profesional y en lo personal, en las cuales siempre tuve su consejo
cariñoso y desinteresado, pero sobre todo aleccionador.
Una de esas lecciones que sirven de guía hasta la fecha, es una
especie de ideario que él escribió para dejarle un mensaje a jóve-
nes egresados de la carrera de derecho, cuando él era presidente

de la Comisión Nacional de Derechos Humanos. Como todo lo
que él hacía, le dedicó tiempo y espacio para reflexionar y escribir
lo que realmente podía decirle a un joven al iniciar su vida pro-
fesional, este mensaje es quizá la muestra más clara de quién fue
Jorge Carpizo como persona, como maestro, como profesionista,
como un maestro de vida hacia la juventud, y no creo que haya
mejor homenaje al Gran Universitario que fué que sus propias
palabras que hoy les comparto.
Decía Jorge ayer y nos lo dice hoy a los aquí presentes:
Voy a manifestarles algunos elementos que considero contribuyen al

éxito profesional y existencial, deseo a todos y cada uno de ustedes,
que logren la madurez de su mente para que sean lo más útiles posi-
bles a la sociedad. Los enunciados que siguen son vivencias decan-
tadas a través de los años y que quiero compartir en esta ocasión tan
memorable para muchas personas, pero especialmente para ustedes:
1. Tengan presente que siempre seguirán siendo estudiantes, que es

necesario seguirse preparando y sobre todo actualizando, más en
una época en que los cambios en los conocimientos son vertigino-
sos. Estudien cinco días a la semana cuando menos una hora dia-
ria. Tómense unas dos horas a la semana para reflexionar sobre los
nuevos temas y materias estudiadas. Sean constantes en el estudio
y en todas las actividades de su vida.
2. Trabajen en algo que les guste, que les sea agradable, si les apa-
siona, mucho mejor. En el trabajo se pasan muchas horas al día;
por ello, debe ser fuente de alegría y entusiasmo, no de carga o
molestia.
3. Trabajen porque hay que hacerlo, porque es la forma de sostener
una familia y porque es parte indispensable para la realización
personal; pero piensen que si la fortuna les hubiera dado recursos
económicos que hicieran posible vivir sin trabajar, de todos modos
se laboraría en lo que uno está desarrollando, porque hacerlo es un
gusto y una forma de ser útil a la sociedad.
4. Siempre realicen su trabajo bien, háganlo lo mejor que puedan.
Pónganse metas que permitan una superación personal constante
en la forma de hacer su labor. La apatía y la abulia destruyen la

voluntad y la mente. Jamás vayan a permitir que sean compañeras
de ustedes.
5. Consideren que el trabajo es indudablemente un medio legítimo
para la realización personal, pero véanlo también como una obli-
gación, como un servicio que estamos obligados a dar a la socie-
dad. Usen sus conocimientos para hacer el bien y algunos de ellos
que sean en forma gratuita para quienes más lo necesitan y son de
recursos económicos escasos.
6. Actúen siempre con honestidad y con la verdad. Nunca mientan.
La verdad, más tarde o más pronto, siempre se conoce. El menti-
roso se desprestigia y se aisla. Sean francos, que se sepa que para
ustedes sólo hay una verdad y esa la defienden.
7. Así como en la existencia es indispensable un marco ético y moral
que nos sostenga y delimite, el mismo jamás debe perderse o vul-
nerarse en el ejercicio profesional.
8. Sean leales a sus jefes, subalternos y clientes. La traición envilece
y complica la existencia. Al traidor siempre se le tendrá descon-
fianza y temor.
9. Nunca sacrifiquen los principios por conveniencia o pragmatismo.
Cuando en la vida se pierde la congruencia, ésta se convierte como
una nave sin rumbo ni dirección.
10. Es probable que en la vida no todo sea éxito constante, habrán
fracasos y caídas. Es natural. Lo importante es siempre levantarse
y seguir luchando, nunca desilusionarse, menos darse por vencido.
Cada caída es una experiencia y de ella se debe salir fortalecido
para continuar la lucha cotidiana.
11. Hasta donde sea posible, siempre hay que conservar la ecuanimi-
dad. Los triunfos no deben llevarlos a la euforia; los fracasos no
deben conducirlos a la depresión. Son únicamente circunstancias
en el peregrinar de la existencia.
12. Edifiquen el prestigio profesional con pasos firmes aunque sean
lentos. No se dejen llevar por espejismos ni falsos prestigios. Lo
que no es sólido, un día se cae de las manos como el polvo.
13. Cuiden y enriquezcan su prestigio profesional porque es un patri-
monio invaluable. Es una riqueza tal que nunca se pierde, es de
aquellas a las que se refería Cervantes al aconsejarnos que acumu-
láramos tales riquezas que al salir de un naufragio las siguiéramos

conservando.
14. Indudablemente que el dinero es útil y necesario y puede ser un
elemento que contribuya a la felicidad. Todos tenemos derecho a
llevar una vida decorosa. Acumular dinero sólo por acumularlo,
es inútil porque se llega a un momento en que no se agrega nada
al nivel de vida. El dinero malhabido quema y destruye interna-
mente.
15. Los que tengan vocación impartan una cátedra universitaria, es
una forma de darse a los demás, de estar actualizado en los co-
nocimientos, de aprender a expresarse con claridad y sencillez.
Convivir con la juventud, rejuvenece.
16. En el ejercicio de su carrera, realicen trabajos de servicio social,
dejen a un lado egoísmos y comodidades y contribuyan a construir
una sociedad mejor y más justa. Hay que auxiliar a quienes son
más débiles social y económicamente.
17. Cuando se equivoquen y les demuestren que así es, no se obstinen
en permanecer en el error. Admítanlo y contemplen el incidente
como algo natural de la existencia. Nadie es poseedor de la verdad
absoluta.
18. En aras de la profesión no se deben descuidar otros valores como
el de la familia. Cuando las cosas superfluas se evaporan y que-
dan las trascendentemente valiosas, ahí la familia ocupa un lugar
sobresaliente. Nunca estarán solos si saben cultivar los valores
familiares.
19. Todos deseamos en ciertos aspectos de la vida tener una segunda
oportunidad. Si está en sus manos y es justo, denles a los que les
rodean, esa segunda oportunidad que tal vez ustedes alguna vez
necesiten.
20. Traten a todos, jefes y subalternos, especialmente a estos últimos,
como seres humanos, con respeto y cordialidad. Recuerden que la
idea vertebral de nuestra cultura es la de la dignidad humana. Que
ella influya en todos sus actos.
Concluye Jorge Carpizo:
La vida humana es como una escultura siempre inacabada. Todos la

vamos cincelando cada día. Hay que ir esculpiéndola como la obra
de arte que es. Nunca dejen de golpear a la materia para seguir dándo-
le forma y eso es lo que les espera en su vida. Continúen haciéndolo
para que la belleza de la obra de arte, irradie la luz y el equilibrio que
enriquecen la existencia.
Hay que actuar en la vida con respeto a principios éticos y mo-
rales, si no lo hacen por convicción, que es lo mejor y lo deseable,
háganlo por pragmatismo ya que ello ayuda grandemente a lograr la
felicidad. Pueden pensar que conocen a muchos triunfadores en el
campo profesional y que no se distinguen primordialmente por su
ética o moral. Ciertamente los hay, conozco a varios, o quizás a mu-
chos, pero de ellos, también sé que su vida privada y familiar, es un
infierno. Entonces de qué vale el éxito profesional.
La existencia es muy compleja, es como un gran rompecabezas
donde son muchas las piezas que deben ser acomodadas. Sepan ha-
cerlo, hagan que las piezas casen bien y que su escultura se cree y
recree hermosamente con los cinceles del profesionalismo, de la res-
ponsabilidad, de la ética, de la bondad y de la entrega apasionada.
Hasta aquí sus palabras.

Estoy seguro que estos pensamientos describen con claridad la
personalidad del doctor Carpizo y son su mejor homenaje al gran
ser humano y universitario que fue.
Doctor Jorge Carpizo: la sociedad mexicana, los universitarios
y tus amigos, sentimos todos los días tu partida y todos y cada
uno de los días te llevamos siempre muy dentro en el corazón y
pensamiento.
Descanse y descanse en paz Jorge Carpizo.
LA CONSTITUCIÓN REFORMADORA
Diego Valadés
En un 5 de febrero conviene preguntar si la Constitución, además

de cumplir años, cumple también sus funciones.
Para las instituciones la edad no es sinónimo de decrepitud;
muchas veces lo añoso denota incluso vitalidad. La caduquez de
una institución no depende de su longevidad sino de que haya
sido o no receptiva de las demandas y de las necesidades expre-
sadas en su entorno. El sistema parlamentario británico es viejo
de siglos, y sigue robusto y frondoso porque ha seguido evolu-
cionando. El sistema presidencial estadounidense es más joven
pero menos saludable porque no ha aprendido a resolver el dile-
ma de mayorías discrepantes en el gobierno y en el Congreso. El
próximo cambio en Gran Bretaña concierne a la renovación de
los mecanismos electorales, y en Estados Unidos apunta hacia la
relación entre los órganos políticos del poder.
Nuestra norma suprema ha sido ejemplar en más de un sentido.
En su fase inicial cimentó la renovación del poder político; trans-
formó las relaciones sociales; propició el optimismo colectivo e
incorporó la idea de constitucionalidad a la cultura cívica del país.
En esa etapa tuvimos una Constitución revolucionaria.
En un segundo ciclo las funciones de la Constitución derivaron
hacia otros derroteros. Los objetivos de cambio cedieron su espa-
cio a los de estabilidad; la norma se orientó hacia la permanencia
de un orden hegemónico y se privilegiaron la armonización de
intereses, la temperación de las expectativas colectivas y la con-
solidación del poder presidencial. La tarea adaptativa de la Cons-
titución se vinculó al ejercicio concentrado del poder, de suerte
que las reformas siguieron un ritmo que se situaba entre lo más
21
22 dIEGo VALADÉS
que los gobernantes estaban dispuestos a ceder y lo menos que los

gobernados estaban dispuestos a aceptar. Tuvimos entonces una
Constitución conservadora.
Pero el orden constitucional no podía detener las legítimas exi-
gencias en materia de derechos fundamentales sin desnaturalizar
sus objetivos. De ahí que se aceptara liberalizar el régimen electo-
ral y transformar el aparato jurisdiccional, a trueque de mantener
incólume la estructura del poder político. En esencia, lo que inte-
resó fue preservar la intangibilidad de los dirigentes, sustrayendo
a los representantes del control por parte de los representados y
eximiendo a los gobernantes del control por parte de los represen-
tantes. Se creó así un sistema constitucional sui generis en el que
coexisten instituciones avanzadas en materia de derechos huma-
nos e instituciones retrógradas en materia de obligaciones políti-
cas. En esta tercera etapa, la que corre, tenemos una Constitución
contradictoria.
El hecho político de que la Constitución contenga instituciones
en conflicto produce desarreglos que las hacen disfuncionales,
porque esas antinomias afectan la coherencia de sus objetivos.
Si se añaden los errores en el diseño institucional, se entenderá
cómo esas deficiencias de nuestro sistema constitucional están en
el origen de muchos de los problemas que afligen al país.
Por sus defectos, las instituciones no pueden dar respuestas
certeras a la pobreza; a los desajustes estructurales del sector pú-
blico; a la concentración excesiva de la renta nacional; a la vio-
lencia delictiva y a la impunidad; a las exigencias de bienestar
y de equidad social; a la laicidad efectiva de la vida pública; al
combate a la corrupción y a la impunidad; no podemos alcanzar
estos objetivos porque nuestras instituciones están lastradas por
sus propias contradicciones.
La “voluntad política”, tan invocada en otras épocas, poco re-
suelve hoy, porque ya no estamos en la dimensión del voluntaris-
mo personal sino del pluralismo democrático. Pero mientras no
remocemos nuestro régimen de gobierno, uncido a un modelo de
hegemonía de partido que ya no existe, y en tanto que no revise-
LA CONSTITUCIÓN REFORMADORA 23
mos en conjunto el aparato normativo para darle coherencia, se-

guiremos padeciendo los efectos del déficit de gobernabilidad que
tiende a acentuarse con el paso del tiempo y el peso de la rutina.
Numerosas voces expresan optimismo, basado en la idea de
que los nuevos titulares del poder representan un giro en la con-
ducción de las instituciones. Esto puede ser cierto, pero los efec-
tos de ese tipo de cambio no suelen ser ni muy profundos ni muy
duraderos, porque lo que está dañado es el sistema institucional.
La incapacidad de los dirigentes agudiza las deficiencias insti-
tucionales, pero lo contrario no sucede: los funcionarios com-
petentes no suplen aquello de lo que el conjunto institucional
carece.
La Constitución, eje de la vida institucional, se encuentra en
una fase de decadencia. La mayor parte de sus reformas han fa-
vorecido nuestro desarrollo cultural, social y democrático, pero
la técnica agregativa fue irregular y ha encubierto anacronismos
importantes, como un sistema presidencial carente de controles
políticos y un sistema representativo sin nexos institucionales con
la ciudadanía.
Para superar las omisiones y las contradicciones que afectan
la vida institucional de México necesitamos una Constitución no
sólo reformada, también reformadora.
La Constitución de hoy ya no es la de 1917. De los 136 ar-
tículos que la componen, sólo 22 no han sido modificados. Esto
significa que el 16% del articulado permanece intocado. Ahora
bien, si lo medimos de otra manera y mensuramos qué porcentaje
del texto actual es el que fue aprobado en Querétaro, veremos que
esos 22 artículos corresponden apenas al 3% de la extensión del
texto vigente. Esto es lo que nos queda de 1917.
De estos 22 artículos sin cambio, 13 son iguales a los de la
Constitución de 1857, de manera que sólo 9 de los preceptos ori-
ginales aportados por el Constituyente de 1916-1917 permanecen
sin alteración.
Pero vayamos más allá: entre los 22 preceptos no reformados
hay algunos que no se aplican. El artículo 120 (que fue el 114 en la
24 dIEGo VALADÉS
Constitución de 1857) establece “Los gobernadores de los estados

están obligados a publicar y hacer cumplir las leyes federales”.
Los gobernadores ya no publican las normas federales. Esto
es comprensible; la obligación corresponde a un residuo del si-
glo XIX, cuando la difusión de las publicaciones era difícil. La
segunda parte del precepto (“hacer cumplir las leyes federales”),
empero, ha dejado de aplicarse porque se alega que los asuntos fe-
derales conciernen a la Federación. Los gobernadores se refugian
en un argumento sin base constitucional y, en cambio, construyen
nuevas formas de caciquismo que añade un sesgo a la disfuncio-
nalidad de las instituciones constitucionales.
Otro precepto no reformado es el 129 (122 en 1857), que dis-
pone: “En tiempo de paz, ninguna autoridad militar puede ejercer
más funciones que las que tengan exacta conexión con la discipli-
na militar”. En este caso los comentarios sobran.
Algunos artículos son reliquias que desde un principio debie-
ron ser transitorios, como el 47, según el cual “El Estado de Naya-
rit tendrá la extensión territorial y límites que comprende actual-
mente el territorio de Tepic”.
En cuanto a la forma de su escritura, nuestra Constitución re-
siente los efectos de la desconfianza entre los agentes políticos,
que ha tenido como consecuencia un texto abigarrado, saturado
de minucias reglamentarias que desnaturalizan el carácter de una
norma general. No conformes con esta manera de deconstruir la
ley fundamental, se han deslizado en el texto expresiones de
la retórica política de diferentes épocas, en un tono de proclama
que no corresponde a un texto preceptivo. También han sido in-
corporadas modalidades del discurso mal denominado de género,
que rompen la unidad de estilo y contribuyen a la pérdida de cohe-
rencia del texto. Por ejemplo, hoy leemos que el artículo 4o. dice:
“Los niños y las niñas tienen derecho a la satisfacción de sus ne-
cesidades de alimentación, salud, educación y sano esparcimiento
para su desarrollo integral”.
Mientras que el artículo 8o. que dispone: “Los funcionarios y
empleados públicos respetarán el ejercicio del derecho de peti-
ción, siempre que ésta se formule por escrito, de manera pacífica

y respetuosa…”.
Si la letra constitucional fuera cuidadosa y certera, podría con-
cluirse que si distingue a las niñas de los niños, pero no a los
funcionarios y a los empleados de las funcionarias y de las em-
pleadas públicas, es porque éstas no están obligadas a respetar el
derecho de petición.
Es un hecho preocupante que la redacción de la más importante
norma de México presente deformaciones gramaticales que afec-
tan su unidad de estilo. Un corpus normativo de esta jerarquía no
debe ser redactado con técnicas contradictorias porque rebajan su
calidad expresiva, desconciertan al lector no profesional y pueden
inducir interpretaciones equívocas cuando se aplica el tradicional
método gramatical. Si bien éste ya no es el método interpretati-
vo dominante, tampoco implica que la coherencia estilística sea
irrelevante.
No controvierto la pertinencia de la mayor parte de las re-
formas, pero sí cuestiono la incorporación a la Constitución de
muchos preceptos que debieron quedar en la legislación secun-
daria. Si los agentes políticos lo hacen así es por las dudas que
les inspira un ordenamiento volátil. Pero a fuerza de recargar a
la Constitución con disposiciones que son ajenas a su jerarquía,
trasladaron a ella esa volatilidad y hoy nuestra carta fundamental
se ha contaminado por el lenguaje de la desconfianza y por la
estrategia de la ficción.
Las instituciones son regularidades en el comportamiento de
quienes ejercen el poder y de sus destinatarios. Tienen un com-
ponente normado y otro practicado; resultan de la voluntad y la
cultura; organizan a la sociedad porque imponen reglas del juego
a todos sus integrantes. Cuando esas reglas son rotas u omitidas,
se producen episodios de anomia. La regla de reglas es que cada
uno acepta subordinar su comportamiento a las normas, a trueque
de que los demás hagan lo mismo.
La vida útil de las normas guarda relación con la adhesión es-
pontánea que inspiran o con la aptitud coercitiva que mantengan.
26 dIEGo VALADÉS
Si la adhesión se difumina y la coacción se fragiliza, las normas se

tornan sustituibles. Este es un fenómeno complejo porque ante los
accidentes que merman su credibilidad o incluso su positividad,
un sistema constitucional puede recuperarse si adopta medidas
oportunas y eficaces.
Estoy consciente de que toda simplificación es reduccionista.
Cada ciudadano interesado en la cuestión institucional tiene su
propia posición acerca de lo que nos falta. La lista es grande, pero
con el ánimo de plantear lo sustancial, advierto dos grandes pro-
blemas: la caduquez del régimen de gobierno y las distorsiones
crecientes que padece nuestra norma suprema.
Dicho en forma sucinta, un régimen de gobierno concentra-
dor del poder y ajeno a formas democráticas de control político,
contrasta con las normas electorales del propio sistema constitu-
cional y con la creciente cultura democrática de la sociedad. En
cuanto a las deformaciones de la carta suprema, son el resultado
de múltiples reformas, acumuladas por décadas pero redactadas
sin un proyecto sistemático y sin una técnica uniforme. Con inde-
pendencia de lo pertinente que pudieron ser esas reformas en su
circunstancia, hoy exhiben un texto que ha ganado en frondosidad
pero perdido en coherencia.
La paradoja es que no tenemos un texto clásico, porque lo he-
mos hecho objeto de incesantes añadidos, aunque tampoco con-
tamos con un texto moderno, porque lo hemos construido sin
un diseño coherente y de largo plazo. En una época de intensos
cambios en esta materia, México no ha configurado un sistema
constitucional acorde con un orden democrático consolidado, una
sociedad plural y unas instituciones funcionales.
El mundo ha vivido las dos décadas más activas en la historia
del constitucionalismo. En el último decenio del siglo XX y en
el primero del XXI, 98 de los 193 países que forman parte de la
Organización de las Naciones Unidas adoptaron nuevas Constitu-
ciones, entre ellos ocho de los 19 países latinoamericanos. Esto,
además de varias Constituciones que han sido reformadas en su
esencialidad. En Argentina se considera que la reforma de 1994
tuvo como resultado una nueva Constitución y la Constitución

refundida de Bélgica, de ese mismo año, también equivale a un
nuevo texto.
Del siglo XVIII subsiste la Constitución de Estados Unidos
(1787), y del siglo XIX perviven las de Noruega (1814), Holanda
(1815) y Luxemburgo (1868). Son los textos más longevos del
planeta porque su técnica de renovación los sigue haciendo fun-
cionales. La Constitución británica, aún más añeja, presenta las
limitaciones pero también disfruta de las ventajas adaptativas de
su tradición consuetudinaria.
Entre nosotros es el momento de analizar qué queremos hacer
con la Constitución. Lo prioritario es reformarla en lo conducente
al régimen de gobierno. La actual configuración del poder man-
tiene al país en condiciones precarias e imposibilita los llamados
cambios estructurales requeridos por nuestro aparato productivo.
Los hechos hablan por sí solos: la asimetría entre los órganos del
poder político y la ausencia de controles políticos hace que las
decisiones gubernamentales sean objeto de dudas comprensibles.
Hace apenas unos años, al privatizar la banca, se dijo que siempre
sería mexicana; poco duró esa promesa. Hoy es, en su mayoría,
extranjera. Para justificar su entrega se adujo que sería a cambio
de crédito abundante y barato; hoy es escaso y caro. No nos fue
mejor con el argumento de que los ferrocarriles funcionarían me-
jor en manos particulares. Hoy dependemos más del oneroso y
contaminante trasporte automotor y tenemos un tendido inferior
al que dejó Porfirio Díaz.
La confianza se esfuma cuando las promesas se fracturan. Hace
años Winston Churchill dijo que la verdad es tan valiosa que a
veces hay que protegerla con mentiras; tal vez tenía razón. Pero
entre nosotros se ha estandarizado una regla inversa: la mentira es
tan útil que a veces hay que ocultarla con algunas verdades. Por
eso cuando se habla de que los energéticos se privatizarán, pero
poco, vienen a la memoria las lecciones bancaria y ferroviaria.
Es verdad que necesitamos mayor inversión privada para crecer,
28 dIEGo VALADÉS
pero no tenemos bases institucionales confiables para prever el

límite.
La democracia es incertidumbre de resultados pero certidum-
bre de procedimientos. Hasta ahora sólo contamos con institu-
ciones de la incertidumbre como el sistema electoral. Nos falta
la segunda parte, las instituciones de la certidumbre, y éstas con-
ciernen al régimen de gobierno. A un régimen basado en deci-
siones no sujetas a controles políticos permanentes y eficaces no
le podemos confiar el futuro del patrimonio nacional, porque la
experiencia muestra que ya mintieron muchas veces. Por eso re-
querimos un nuevo régimen de gobierno que nos permita confiar
en sus decisiones.
Pero no es todo. La Constitución está desfigurada. No da para
mucho más. En este sentido tenemos dos opciones: un cambio
de Constitución o una Constitución reordenada. Considero que,
metodológicamente, primero deberíamos intentar su reordena-
ción. Excepto el régimen de gobierno, el resto de la Constitución
es rescatable si se somete a una revisión técnica sin modificar
sus principios. Esta reordenación implicaría rescribirla para su-
primir los excesos reglamentarios que ahora contiene; su estilo
se uniformaría y se reubicarían muchos de sus preceptos, como
los que mantienen a las comisiones de derechos humanos y a la
Procuraduría General de la República en el capítulo del Poder
Judicial.
La ventaja de una reordenación consiste en que los principios
no se sometan a un debate constituyente. Los principios de lai-
cidad, bienestar, rectoría del Estado, justicia social y equidad
tienen impugnadores abiertos y encubiertos; la prudencia indica
no exponer al país a una nueva negociación sobre los consensos
básicos que ya nos rigen. Empero, si no hay reformas satisfac-
torias al régimen de gobierno y se elude la opción de reordenar
el texto constitucional, las circunstancias nos podrán llevar a un
cambio completo que no nos debe tomar por sorpresa. Por eso
es necesario que desde ahora vayamos discutiéndolo y previen-
do sus posibles implicaciones, porque entre más nos acerquemos
al centenario del Congreso de Querétaro, más evidente se hará

para la sociedad mexicana que la vetustez y la exuberancia de la
Constitución tienen un efecto desfavorable para la consolidación
democrática, la cohesión política y la funcionalidad institucional.
Sé que proponer este tipo de medidas es más sencillo que lle-
varlas a cabo. Pero no olvidemos que es la propia Constitución, en
el artículo 39, la que otorga al pueblo “el inalienable derecho de
alterar o modificar la forma de su gobierno”. Éste es un principio
esencial del constitucionalismo que figura entre nosotros desde
Apatzingán: “la facultad de… establecer la forma de gobierno
que más convenga a los intereses de la sociedad, constituye la
soberanía” (artículo 2o.).
También advierto que estoy hablando “en frío”, cuando no
hay un ambiente generalizado para impulsar una medida como
la planteada. Eso, empero, no es un obstáculo para pensar en
lo conveniente y, con muchas probabilidades, en lo inevitable.
Rousseau proclamó el derecho de cada generación a tomar sus
propias decisiones y afirmó: “Si queremos fundar algo duradero,
no pensemos en hacerlo eterno” (Contrato social, III, xi). Tenía
razón. Sólo las posiciones conservadoras se acogen a la inmu-
tabilidad de las cosas. En el poema de Goethe, Fausto y Mefis-
tófeles acuerdan que todo concluirá para el profesor cuando su
hambre de conocimiento quede saciada y diga “detente, esto es
tan hermoso…”. Para Goethe, el final de todo camino estaba en
el conformismo.
En materia constitucional se objeta la renovación abierta y
clara y se nos quiere detener en ficción porque la norma no es
la que tuvimos en 1917 ni la que necesitamos para 2017. El
camino se está acabando y debemos recorrer otro, el de esta
generación.
La reordenación constitucional puede ser esa nueva vía. De op-
tarse por esta modalidad de reforma, mucho de lo que ahora figura
en la Constitución podría integrarse a leyes constitucionales, ya
propuestas por nuestro admirado maestro Héctor Fix-Zamudio.
Estas leyes serían aprobadas por mayoría calificada, lo que daría
30 dIEGo VALADÉS
seguridad de permanencia a los acuerdos entre los agentes polí-

ticos, que ahora han hecho de la norma suprema el instrumento
predilecto de sus pactos.
Confío en que la Constitución que tanto nos dio en el pasado,
nada nos quite en el futuro. Fue una Constitución renovadora; hoy
puede ser una Constitución reformadora si es que no le negamos
la posibilidad de remozar su contenido. Y si hemos de sustituirla,
hagámoslo conscientes de que fue un gran baluarte de los dere-
chos sociales que ahora nos permiten avanzar hacia la plenitud
democrática.
Formulo estas reflexiones en un seminario que honra la memo-
ria de un universitario que entregó su vida al estudio, a la cons-
trucción y a la defensa de las instituciones constitucionales. El
mejor homenaje que puede recibir un prócer de la cultura cívica y
jurídica mexicana como Jorge Carpizo es que sigamos el hilo de
sus reflexiones y que en su pensamiento, vivo y actual, encontre-
mos argumentos e inspiración para dar respuesta a las exigencias
de cada tiempo.
De Jorge Carpizo se ha escrito y se seguirá escribiendo porque
la riqueza de sus ideas y el caudal de su cultura son una lección
perenne, inagotable. Pero de él no nos quedan sólo sus escritos
jurídicos y su ejemplo humano, excepcionales ambos. De Jorge
Carpizo queda también el método que siempre siguió y que aplicó
en todos los órdenes de su actividad: superar la rutina; procurar
la innovación; resolver los problemas; hacer de la honestidad, la
equidad y la razón un estilo de vida; afrontar con entereza las con-
secuencias de la congruencia.
El diálogo con Jorge no lo interrumpió su muerte. Siguen vi-
gentes sus obras y su ejemplo. Todo el que lo quiera, puede abre-
var en lo dicho y en lo hecho durante su fecunda vida. Por eso al
pensar en él tengo presente el sublime soneto de Quevedo (Desde
la torre) que concluye así:
Retirado en la paz de estos desiertos,

Con pocos, pero doctos libros juntos,
Vivo en conversación con los difuntos,

Y escucho con mis ojos a los muertos.
Pasará el tiempo y Jorge Carpizo seguirá siendo escuchado.

Lo escucharemos con los ojos al leerlo y con el sentimiento al
recordarlo.
JORGE CARPIZO Y EL PROYECTO “HACIA UN IUS

COMMUNE LATINOAMERICANO EN DERECHOS
HUMANOS”1
José Ma. Serna de la Garza
El concepto de ius commune es objeto de investigación de un gru-

po de profesores e investigadores que, desde hace años, vienen
reflexionando acerca de las transformaciones del derecho público
en el contexto de la globalización y de la llamada “gobernanza
global”.
Ese grupo ha tenido varios impulsores, algunos líderes acadé-
micos. Uno de ellos, principalísimo, lo fue Jorge Carpizo. Hoy lo
son Armin von Bogdandy, Héctor Fix-Fierro (director del Insti-
tuto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM) y Diego Valadés
(investigador de dicho Instituto y también presidente del Instituto
Iberoamericano de Derecho Constitucional).
Asimismo, se trata de una verdadera red de investigación glo-
bal o transnacional, pues incluye a investigadores de diversos
países, como Alemania, Brasil, Colombia, Francia, Venezuela y
México.
En un homenaje como el de hoy, simplemente deseo resaltar
que Jorge Carpizo identificó una ventana de gran oportunidad
para construir esta red, y así diseñar todo un programa científi-
co de la disciplina para los años por venir. En la construcción y
consolidación de esta red de investigación, se entregó, como era
típico en él, con toda su fuerza y su pasión.
1 Palabras pronunciadas en la mesa redonda “Desarrollo del ius commune

latinoamericano y europeo”, en el marco del homenaje que la UNAM rindió a
Jorge Carpizo, el 5 de febrero de 2013.
35
36 josé ma. serna de la garza
En el camino de este proyecto, construyó también una amistad

y un afecto sincero con Armin von Bogdandy. Prueba de ello es
que el profesor Bogdandy ha hecho el esfuerzo de hacer un viaje
relámpago, desde Francia donde imparte un seminario, para ha-
cernos el honor de participar en este homenaje a su amigo, Jorge
Carpizo.
Considero que al hablar del ius commune latinoamericano en
derechos humanos debemos plantearnos dos preguntas: ¿qué es
el ius commune? y ¿qué puede ser? Lo digo así, porque lo que
el proyecto de investigación se ha planteado es reflexionar sobre
las posibilidades de construcción de un concepto que sirva para
describir un fenómeno que está ocurriendo en el ámbito interame-
ricano (la construcción de una comunidad jurídica alrededor de
la Convención Americana de Derechos Humanos y sus órganos
de garantía); y también que sea útil para arrojar luz acerca de los
posibles caminos que este fenómeno puede tomar.
¿Qué es el ius commune? En primer lugar, podemos mencionar
que los países del sistema interamericano de derechos humanos
comparten en sus Constituciones una serie de valores comunes,
centrados en la dignidad de la persona humana y los derechos que
de ella irradian. En segundo lugar, existe un bloque normativo
común a los Estados adscritos al sistema interamericano de pro-
tección de los derechos humanos: la Convención Americana de
Derechos Humanos y la jurisprudencia de la Corte Interamericana
de Derechos Humanos.
¿Puede ser algo más que eso? ¿Puede tener su dogmática y
aun su ciencia, tal y como el Estado constitucional y democrático
de derecho centrado en el Estado nación las ha tenido? ¿Puede
generar técnicas y métodos de argumentación que le sean caracte-
rísticos? ¿Qué más podría ser el ius commune latinoamericano en
materia de derechos humanos?
En mi opinión, estas preguntas proporcionan la materia que
alimenta la reflexión teórica del grupo de investigadores de los
que formó parte prominente y distinguida Jorge Carpizo. Será
conveniente continuar en el esfuerzo de consolidación de esta red
HACIA UN IUS COMMUNE LATINOAMERICANO 37
académica global y de su ampliación a través de la incorporación

de otras comunidades académicas que hoy por hoy trabajan temas
parecidos y afines. Temas que tienen que ver con las posibilidades
de construir una cultura jurídica común en materia de derechos
humanos, que informe y alimente los sistemas jurídicos propios
de cada país de la región latinoamericana; y que a la vez se nutra
de los impulsos e ideas de nuestros países, comprometidos cada
vez más con la defensa y protección de los derechos humanos.
Esta reflexión y los frutos que dé son de particular importancia
para nuestro país, inmersos como estamos en un replanteamiento
de todo nuestro esquema de protección de los derechos humanos,
especialmente en su sede judicial.
Para concluir quisiera hacer cinco afirmaciones, sobre el con-
cepto de ius commune latinoamericano en derechos humanos.
Son afirmaciones destinadas a provocar la discusión, más que a
asentar certezas:
1. El ius commune latinoamericano en derechos humanos pue-

de ser un cuerpo normativo y de doctrina, enfocado a con-
formar una cultura jurídica común en el espacio latinoame-
ricano.
2. Entre los retos del proyecto del ius commune están:
a) El conformarse como un conjunto normativo dotado de
un contenido terminológico y conceptual propio.
b) La incorporación de una técnica de razonamiento jurídico.
c) Y de un método para la argumentación lógica.
3. El diálogo e interacción entre la actividad judicial y la doctrina
puede contribuir a integrar elementos procedentes de diferen-
tes bloques normativos y así construir por vía de la interpreta-
ción normas e instituciones jurídicas nuevas, que mejoren la
protección de los derechos humanos en nuestros países.
4. El proyecto del ius commune en América Latina debe plan-
tearse la siguiente pregunta: ¿cuáles son los posibles cauces
de penetración y difusión de su propuesta (cultura jurídica)
38 josé ma. serna de la garza
en los medios relacionados con la enseñanza y la práctica

del derecho?
5. El ius commune latinoamericano puede llegar a conformarse
como principios racionales de justicia y equidad y reglas de
una refinada técnica jurídica, que prepare al jurista para una
más recta comprensión y aplicación del derecho propio.
Finalmente, deseo destacar de nuevo el carácter colectivo y

global del proyecto académico y científico del ius commune lati-
noamericano. La globalización está teniendo un impacto impor-
tante en el mundo del derecho. Y son varias las manifestaciones
de este fenómeno.
1. Los órdenes jurídicos nacionales coexisten con otros órde-

nes a nivel supra o internacional;
2. Esos órdenes jurídicos entran en complejas y múltiples inte-
racciones verticales y horizontales, formales e informales;
3. La interpretación constitucional en el mundo está toman-
do un carácter cada vez más cosmopolita, al tiempo que la
“jurisprudencia comparada” asume un lugar central en las
decisiones de la justicia constitucional.2
4. Sucede también que cada vez se da con mayor fuerza una
práctica jurídica internacional en gran escala, que implica
desde servicios de asesoría, transacciones y mecanismos de
resolución de disputas, hasta la estructuración y operación
de redes transnacionales de defensa en el ámbito de dere-
chos humanos; y también la formación de redes académicas
globales que trabajen juntas para explicar lo que está pasan-
do y para contribuir a ordenar el nuevo derecho público que
está surgiendo, en la era de la globalización.
En este camino de reflexión y análisis, seguiremos inspirados

por las ideas y el ejemplo de pensamiento crítico de Jorge Carpizo.
2 Véase Choudhry, Suji, “Globalization in Search of Justification: Toward

a Theory of Comparative Constitutional Interpretation”, Indiana Law Review,
vol. 74, 1999, p. 820.
IUS CONSTITUTIONALE COMMUNE LATINOAMERICANUM

UNA ACLARACIÓN CONCEPTUAL DESDE
UNA PERSPECTIVA EUROPEA
Armin von Bogdandy
Sumario: I. Introducción. II. Derecho común latinoamericano

como proyecto jurídico, político y cultural. III. Objetivos y de-
safíos del ius commune latinoamericano. IV. Conceptos claves.
V. Rasgos esenciales.
I. Introducción
Participar en un libro homenaje a Jorge Carpizo, una de las fi-

guras pioneras del derecho constitucional latinoamericano, es un
gran honor que agradezco sinceramente al colega y amigo Die-
go Valadés, presidente del Instituto Iberoamericano de Derecho
Constitucional. Mis reflexiones, expuestas en el seminario “El
Constitucionalismo Contemporáneo”, celebrado en homenaje a
Jorge Carpizo el 5 de febrero de 2013 en México, están dedicadas
a honrar su legado, el cual contiene una extraordinaria riqueza
de conceptos y propuestas. Todos le conocíamos y reconocíamos
como un personaje que trascendió las fronteras mexicanas y lati-
noamericanas. Era amigo, como él sabía serlo, solidario, compro-
metido, servidor. Era maestro, en toda la extensión de la palabra,
como lo acostumbran decir los mexicanos, no sólo por sus ense-
ñanzas académicas, sino por el espíritu transformador, propositi-
vo y enérgico para defender sus ideas.
Representa un desafío asumir con entusiasmo la tarea que nos
dejó a los académicos. Según decía Jorge, “los científicos sociales
39
40 Armin von Bogdandy
no podemos darnos el lujo del juego de abalorios”, siendo objetos

de decoración. Decía: “Al contrario, con nuestros instrumentos,
que son los académicos, debemos realizar propuestas, y lograr
consensos”. Para él “los congresos académicos, constituyen fo-
ros estupendos para escuchar, ponderar y analizar ideas y pen-
samientos que sean estrellas polares en el largo, difícil y azaroso
camino de cuidar y proteger los sistemas democráticos, la defensa
y la protección de los derechos humanos…”.1 Jorge Carpizo era
protagonista estelar en la divulgación de un pensamiento crítico.
Cuando prologó mi primer libro en español escribió que esperaba
que cada ensayo del libro “interese, inquiete e invite” al lector al
debate.2
En esta dirección apunta el proyecto de un ius constitutionale
commune. Las siguientes consideraciones se entienden como un
intento de análisis conceptual de textos científicos y no como
una afirmación sobre el derecho vigente en los países de América
Latina, del cual está alejado por los niveles de abstracción. Por
lo tanto, con base en la experiencia europea, intenta esbozar una
concepción científico-jurídica que se observa en los postulados
de los colegas latinoamericanos,3 con los cuales existen grandes
similitudes metodológicas y de contenido académico. Desde hace
varios años se ha gestado un fructífero intercambio en torno al
ius commune entre el Instituto Max Planck y prestigiosos cole-
gas tanto de México, Héctor Fix-Zamudio, Jorge Carpizo, Diego
Valadés, Sergio García Ramírez, Héctor Fix-Fierro, José María
1 Discurso del doctor Jorge Carpizo, presidente del Instituto Iberoamericano

de Derecho Constitucional, en el acto inaugural del congreso internacional “El
constitucionalismo, a dos siglos de su nacimiento en América Latina”, efectuado
en el auditorio de la Universidad Autónoma de Puebla el 2 de febrero de 2010,
Boletín Mexicano de Derecho Comparado, México, núm. 128, mayo-agosto de
2010, p. 1009.
2 Carpizo, Jorge, “Prólogo”, en Bogdandy, Armin von, Hacia un nuevo de-
recho público. Estudios de derecho público comparado, supranacional e inter-
nacional, México, UNAM, 2011, p. XI.
3 Como antecedente de soporte institucional de este concepto pueden men-
cionarse los documentos fundacionales del Instituto Iberoamericano de Derecho
Constitucional.
IUS CONSTITUTIONALE COMMUNE LATINOAMERICANUM 41
Serna, Eduardo Ferrer Mac-Gregor, entre muchos, como de otros

países de la región, Flávia Piovesan de Brasil, Rodolfo Arango
de Colombia, Laura Clérico de Argentina, Jesús María Casal de
Venezuela, César Landa de Perú, por mencionar sólo algunos.4
La idea de un ius constitutionale commune latinoamericanum
tiene larga data, pero ha adquirido un renovado perfil en este siglo
XXI. Desde los tiempos de la fundación del Instituto Iberoame-
ricano de Derecho Constitucional en 1974, hacen ya casi cuatro
décadas, acompañando a Héctor Fix-Zamudio, Diego Valadés,
Domingo García Belaunde y otros tantos colegas argentinos y
mexicanos, Jorge Carpizo soñaba y construía canales de comu-
nicación para intercambiar experiencias sobre las distintas nor-
mativas y realidades constitucionales, en su expresión para “no
inmovilizarse”, pues era la época difícil de las dictaduras e im-
peraba la necesidad de colaborar con “los medios académicos” al
restablecimiento de la democracia.5 Su trayectoria de vanguardia
refleja el lugar preponderante que en la obra de Carpizo jugaron
el respeto de los derechos humanos, el principio democrático y el
Estado de derecho, ejes centrales de un derecho constitucional
latinoamericano y pilares del nuevo ius commune.
4 Entre las citas al ius commune, véase Voto razonado del juez ad hoc Eduar-
do Ferrer Mac-Gregor Poisot en relación con la sentencia de la corte interameri-
cana de derechos humanos en el caso Cabrera García y Montiel Flores vs. Méxi-
co, 26 de noviembre de 2010; Sagüés, Néstor, “Obligaciones internacionales y
control de convencionalidad”, Estudios Constitucionales, Chile, año 8, núm.
1, 2010, pp. 117–136; García Ramírez, Sergio, “El control judicial interno de
convencionalidad”, IUS, Revista del Instituto de Ciencias Jurídicas de Puebla,
México, año V, núm. 28, julio-diciembre de 2011, pp. 123-159; Góngora Mera,
Manuel Eduardo, Inter-American Judicial Constitutionalism: on the Constitu-
tional Rank of Human Rights Treaties in Latin America Through National and
Inter-American Adjudication, San José, 2011; Piovesan, Flávia, “Proteção dos
direitos sociais: desafios do ius commune sul-americano”, Revista do Tribunal
Superior do Trabalho, vol. 77, núm. 4, octubre-diciembre de 2011, São Paulo;
id., “Direitos humanos e diálogo entre jurisdições”, Revista Brasileira de Direi-
to Constitucional, núm. 19, enero-junio de 2012.
5 Carpizo, Jorge, “Treinta años del Instituto Iberoamericano de Derecho
Constitucional”, Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional. Estatuto,
México, 2005, p. 18.
Jorge Carpizo definió el derecho constitucional comparado la-

tinoamericano y el derecho constitucional latinoamericano con-
traponiendo sus conceptos.
El primero implica el conocimiento del universo constitucional de los

diversos países de la región, sus aproximaciones y sus diferencias,
con la finalidad primordial de que dicho estudio sea útil al perfeccio-
namiento de los sistemas constitucional-democráticos de los Estados
del área.
Bajo el término universo constitucional abarcaba “las Consti-

tuciones, las leyes, la jurisprudencia y las costumbres constitu-
cionales, así como su aplicación a la realidad de cada país, sin ol-
vidar su evolución jurídico-política”. Por el contrario, el derecho
constitucional latinoamericano lo concebía referido a “las institu-
ciones, organismos, órganos y asociaciones supranacionales que
los países han creado, a través de tratados, convenios y acuerdos
internacionales, y que se obligan a respetar”.6
Como la tarea de resumir su apego hacia un derecho consti-
tucional latinoamericano es muy difícil, cito sólo cinco de sus
postulados de la última década. Al celebrarse el trigésimo ani-
versario del Instituto Iberoamericano en 2004, Jorge Carpizo
enfatizaba que la dignidad humana era la raíz y el tronco de las
convicciones, acciones y labores de esta asociación. Un año más
tarde, escribía Jorge Carpizo acerca de la constitucionalización de
la idea de América Latina como espacio de integración y unidad,
dentro de su diversidad, forjado por elementos aglutinadores de
viejo y de nuevo cuño.7 Entre los primeros sistematizaba las his-
torias comunes, la herencia cultural, la tradición jurídico-política
similar y la inspiración en una cohesionada unión. Pero siempre
con su espíritu crítico, admitía que la balbuciente integración pos-
6 Carpizo, Jorge, “Derecho constitucional latinoamericano y comparado”,

Boletín Mexicano de Derecho Comparado, México, núm. 114, 2005, pp. 951
y ss.
7 Ibidem, pp. 952 y ss.
democracia debía ocuparse de los problemas comunes como la

pobreza y la desigualdad.
Con motivo de los 200 años del constitucionalismo latino-
americano y buscando delinear sus tendencias, se pronunció el
profesor Carpizo sobre las claves del contenido material de la
democracia en América Latina, y ratificaba que ésta se edifica y
preserva con reglas del orden jurídico y los académicos tienen la
responsabilidad y compromiso de afrontar el reto enorme de via-
bilizar una existencia digna para la gran mayoría de la población
latinoamericana.8 En su vinculación con el Instituto Max Planck y
concretamente sobre nuestro proyecto, dedicó algunas líneas del
prólogo de mi libro —Hacia un nuevo derecho público— para
exponer que la experiencia europea tiene gran interés en el mundo
latinoamericano, donde tal vez se esté creando un Ius commune,
cuando menos, en dos campos: los derechos humanos (gracias a
las construcciones del Sistema Interamericano de Derechos Hu-
manos) y los tratados de integración económica o de libre comer-
cio, con la creación de órganos supranacionales para dirimir las
controversias que surjan de su aplicación.9
Cuando Jorge Carpizo actuó como perito ante la Corte Inter-
americana de Derechos Humanos en enero de 2011, en el caso
Leopoldo López, en su dictamen afirmó que
La Convención Americana y su interpretación de última instancia,

realizada por la Corte Interamericana de Derechos humanos (Corte
IDH), está creando un ius commune latinoamericano de derechos hu-
manos, que implica que cualquier habitante de la región goza de un
mínimo de derechos que la Constitución de cada país puede ampliar,
pero nunca restringir, en virtud de las obligaciones internacionales
que cada Estado contrajo al ratificar la propia Convención Americana
y aceptar la jurisdicción obligatoria de la Corte IDH.
8 Carpizo, Jorge, “Tendencias actuales del constitucionalismo latinoameri-

cano”, Tendencias del constitucionalismo en Iberoamérica, en Carbonell, Mi-
guel et al. (coords.), México, 2009, pp. 5 y ss.
9 Carpizo, Jorge, “Prólogo…”, cit., nota 2, pp. X y ss.
En este marco, expongo mi interpretación de este proyecto ju-

rídico, político y cultural de un derecho común o ius commune
latinoamericano. Primeramente me refiero a la contribución de
la academia en su configuración, para luego sistematizar los tres
objetivos, los tres conceptos claves y los tres rasgos esenciales de
este ius commune.
II. Derecho común latinoamericano

como proyecto jurídico, político y cultural
1. Constatar el cambio
El concepto de un derecho común latinoamericano forma parte

de un proyecto de evolución, incluso de transformación hacia un
nuevo derecho público en esta región. A mi parecer, está basado en
la convicción de que solamente bajo una mirada transformadora,
el derecho público y su ciencia pueden confrontar exitosamente
los desafíos contemporáneos. Con este propósito me permito de-
finir mi entendimiento sobre este concepto de un derecho común
latinoamericano.
¿Por qué evolución y hasta transformación? Hasta hace poco
tiempo, el ámbito principal del poder público, tanto en los paí-
ses europeos como en los latinoamericanos, se limitaba al Estado.
Hoy en día la situación es claramente distinta. Las instituciones
supranacionales e internacionales influyen de manera significa-
tiva en la convivencia social y en el ejercicio de poder público
por los Estados, no solamente en Europa, sino también en Latino-
américa.10 El principio de soberanía nos provee de un marco más
10 Así el resultado de una serie de estudios comunes Bogdandy, Armin von

et al. (eds.), Estudos Avançados de Direitos Humanos. Democracia e Integra-
ção Jurídica: Emergência de um novo Direito Público, Río de Janeiro, Elsevier
Editora Ltda., 2013; idem. (eds.), Igualdad y orientación sexual. El Caso Ata-
la de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y su potencial, México,
Porrúa, 2012; id. (eds.), Direitos humanos, democracia e integração jurídica.
Avançando no diálogo constitucional e regional, Río de Janeiro, Lumen Ju-
ris, 2011; idem. (eds.), Direitos humanos, democracia e integração jurídica na
América do Sul, Río de Janeiro, Lumen Juris, 2010; Bogdandy, Armin von et
preciso para ilustrar esta transformación en la estructura básica

del derecho público. La noción tradicional del derecho del Es-
tado y del derecho internacional ha sido desarrollada a partir del
principio de soberanía, tanto desde el punto de vista de la dogmá-
tica jurídica como de la teoría de la legitimación. Según Georg
Jellinek todo “puede ser explicado por medio de la soberanía y a
partir de la soberanía”.11 Una de las aportaciones más transcen-
dentes de Latinoamérica a la doctrina del derecho internacional
es la Doctrina Calvo en 1868, basada precisamente en el principio
de soberanía nacional, la igualdad entre ciudadanos nacionales y
extranjeros, y la jurisdicción territorial.12
La soberanía permite una construcción conceptual que se des-
taca por su transparencia y coherencia. A pesar de todos los pro-
blemas que los conceptos abstractos traen siempre consigo, el
principio clásico de soberanía está provisto de una enorme fuerza
analítica y normativa. La soberanía, entendida como soberanía
estatal, es el fundamento del poder del Estado para crear normas
jurídicas y hacerlas respetar por todos. La soberanía, entendida
como soberanía popular, justifica ese poder ya que se basa en el
principio democrático. La soberanía, entendida como sobera-
al. (eds.), Construcción y papel de los derechos sociales fundamentales. Ha-

cia un ius constitutionale commune en América Latina, Mexico, Instituto de
Investigaciones Jurídicas, UNAM, 2011; idem., La justicia constitucional y su
internacionalización. ¿Hacia un ius constitutionale commune en América Lati-
na?, 2010, 2 vols.; idem., ¿Integración suramericana a través del derecho? Un
análisis interdisciplinario y multifocal, Madrid, 2009.
11 Jellinek, Georg, Die Lehre von den Staatenverbindungen (1882), ed. e
introd. por Walter Pauly, 1996, pp. 16 y ss., esp. 36. Para conceptos paralelos en
Latinoamérica Serna, José María, Impacto e implicaciones constitucionales de
la globalización en el sistema jurídico mexicano, México, 2012, pp. 9-15.
12 Según sus postulados, los Estados soberanos gozan del derecho de estar
libres de cualquier forma de interferencia (ingérence d’aucune sorte) por parte
de otros Estados, y los extranjeros gozan de los mismos derechos que los nacio-
nales, de modo que en caso de alguna demanda o reclamación, están obligados
a agotar los recursos legales ante los tribunales locales sin pedir la protección e
intervención diplomática de su país de origen. Cfr. Tamburini, Francesco, “His-
toria y destino de la ‘Doctrina Calvo’: ¿actualidad u obsolescencia del pensa-
miento de Carlos Calvo?”, Revista de Estudios Histórico-Jurídicos, Valparaíso,
Chile, núm. 24, 2012, pp. 81-101.
nía internacional protege lo antes descrito como un “escudo”13

y fundamenta la validez del derecho internacional público de la
misma manera en la cual fundamenta la validez del derecho del
Estado: a partir de la voluntad del Estado. En resumen: gracias al
principio de soberanía, el Estado crea un universo normativo por
medio de su ordenamiento jurídico.
Sin lugar a dudas, el principio de soberanía, tanto en el derecho
del Estado como en el derecho internacional y en la teoría de la
legitimidad, sigue teniendo una gran importancia.14 No obstan-
te, a raíz de una serie de cambios contemporáneos, la estructura
fundamental del poder público ya no se puede basar solamente
en este principio. La apertura y globalización socavan la famo-
sa premisa del principio clásico de soberanía según la cual los
Estados son “comunidades independientes”.15 Con una imagen
Eyal Benvenisti describe claramente este cambio de paradigma:
la vieja soberanía se asemejaba a la propiedad sobre una villa si-
tuada sola en un gran terreno, mientras que la nueva soberanía se
asemeja a la propiedad sobre un apartamento en un inmueble con
200 unidades.
2. El papel de la academia
La apertura y la globalización hacen surgir la pregunta de

cómo entender las estructuras fundamentales del derecho público.
Entiendo el concepto de un derecho común latinoamericano como
una estrategia para dar respuesta a tal interrogante.16 Se trata de un
13 Véase Calvo, Carlos, “Derecho internacional teórico y práctico de Euro-

pa y América”, en Wolfrum, Rüdiger (ed.), Max Planck Encyclopedia of Public
International Law, 1863.
14 Compárese con el fallo de la Corte Internacional de Justicia, de 3 de fe-
brero de 2012, Jurisdictional Immunities of the State (Germany v. Italy: Greece
intervening), núm. 57, por el derecho internacional.
15 Clásicamente en el caso Lotus de la Corte Permanente de Justicia Inter-
nacional (CPJI), de 7 de noviembre de 1927, The Case of the S.S. Lotus, France
vs. Turkey, serie A, núm. 10, 1927, p. 18.
16 Véase notas 1 y 2.
concepto parecido al concepto de un derecho común europeo.17

Similares son también las estrategias que sustentan otros concep-
tos como los de un supuesto derecho de la humanidad,18 un dere-
cho cosmopolita,19 un derecho global,20 un derecho mundial,21 un
derecho mundial interno (Weltinnenrecht),22 o un derecho trans-
nacional.23 Corresponde a la academia la tarea de profundizar a
nivel teórico sobre dichos conceptos e investigar cómo se puede
desarrollar sobre tal base un nuevo derecho público.
Con su labor intelectual, los académicos son no solamente tes-
tigos, sino también actores en este proceso de transformación;
asumen varios papeles.24 Un rol relevante es precisamente con-
ceptualizar para entender el alcance de las informaciones jurídi-
cas con los cuales nos confrontamos, como son normas, fallos,
opiniones, consultas. En el mural del Auditorio “Antonio Martí-
nez Báez” de la División de Estudios de Posgrado de la Facultad
de Derecho de la UNAM, se lee que “No hay revolución sin teoría
revolucionaria”. Aunque, siendo reformistas, no compartimos la
17 Algunos impulsos lo ofrecen la Asociación Europea de Derecho (So-

cietas Iuris Publici Europaei/SIPE), la European Public Law Association o el
proyecto Ius Publicum Europaeum.
18 Cançado Trindade, Antônio A., “International Law for Humankind. To-
wards a New Jus Gentium (I)”, Recueil des cours 316, 2005, pp. 9-439; “Inter-
national Law for Humankind. Towards a New Jus Gentium (II)”, Recueil des
cours 317, 2005, pp. 9-312; Jenks, Clarence Wilfred, The Common Law of Man-
kind, Londres, 1958.
19 Benhabib, Seyla, “The Philosophical Foundations of Cosmopolitan
Norms”, en Post, Robert y Benhabib, Seyla (eds.), Another Cosmopolitanism,
Oxford, Berkeley Tanner Lectures, 2006, p. 13.
20 Domingo, Rafael, The New Global Law, Cambridge 2010.
21 Delmas-Marty, Mireille, Trois défis pour un droit mondial, París, 1998.
22 Habermas, Jürgen, Der gespaltene Westen: Kleine politische Schriften,
2004, pp. 143, 159 y ss.
23 Jessup, Philip C., Transnational Law, New Haven, 1956.
24 En más detalle Bogdandy, Armin von, Hacia…, cit., nota 2, pp. 18-23 y
132-144; muy parecida la idea de dogmática teológica protestante, Barth, Karl,
Die kirchliche Dogmatik, 10a. ed., 1981, vol. 1, pp. 1-3.
vocación revolucionaria, este mural expresa bien el papel funda-

dor de la labor conceptual para una praxis exitosa.
El concepto de derecho común latinoamericano es una pro-
puesta de orientación en la compleja situación actual. No estamos
seguros que se logre la victoria en el sentido de que se convierta
en un fundamento generalmente aceptado por las construcciones
jurídicas. Pero ya sería un logro si es útil para nutrir el debate
sobre cómo conceptualizar más adecuadamente la realidad nor-
mativa en la región.
Otro papel de la academia es sistematizar el material jurídico
de conformidad con las estructuras y principios fundamentales
que se derivan de la conceptualización, lo que significa relacionar
los diversos elementos desde el punto de vista de su aplicación.
Asimismo, la academia tiene una función esencial de criticar
o cuestionar, tanto las políticas y actos legislativos, como las de-
cisiones jurisdiccionales. El nuevo derecho público da un papel
estelar al juez, el cual necesita un foro de expertos, de carácter
público e independiente, que ejerza la crítica de los órganos juris-
diccionales. La academia de las ciencias jurídicas tiene un papel
central como parte de una ciudadanía civil que se interesa de la
res publica. Considero que los autores de un derecho común la-
tinoamericano transitan un camino que no es apologético ni utó-
pico. A los académicos les corresponde ser críticos porque una
construcción acrítica fácilmente se convierte en apologética y el
derecho en un mero instrumento de poder. Al mismo tiempo, tie-
ne poco sentido ser utópico y reclamar desarrollos o actuaciones
irrealizables. El derecho común latinoamericano apuesta por ser
progresista y propositivo.
Este texto hace una reconstrucción del derecho común o ius
commune latinoamericano con base en tres objetivos, tres concep-
tos claves y tres rasgos esenciales. Los tres objetivos son: avanzar
en el respeto de los principios de los derechos humanos, del Es-
tado de derecho, y de la democracia, desarrollar el Estado abierto
y construir instituciones internacionales eficaces y legítimas. Los
tres conceptos claves son diálogo, inclusión y pluralismo norma-
tivo. Por último, los tres rasgos esenciales se dirigen a presentar
una ciencia del derecho público que abarca el derecho nacional e

internacional, la argumentación se realiza con base en los princi-
pios y se le asigna una mayor importancia al derecho comparado.
III. Objetivos y desafíos

del ius commune latinoamericano
1. Avanzar en el respeto de tres principios:

derechos humanos, Estado de derecho, democracia
El nuevo derecho público promovido por el ius commune lati-

noamericano se inspira en tres principios fundamentales: el res-
pecto de los derechos humanos, el Estado de derecho y la de-
mocracia. En este sentido, el derecho no es concebido solamente
como un instrumento de poder, sino que tiene una capacidad
emancipadora. No niega que el derecho puede ser corrompido por
el poder político;25 pero tiene una potencialidad emancipadora.
Para dar cumplimiento a dichos principios de la protección de
los derechos humanos, del Estado de derecho y la democracia, el
ius commune parte de la premisa de la insuficiencia del espacio
estatal y ello constituye una diferencia respecto a otras concep-
ciones progresistas más antiguas centradas en el Estado. Se admi-
te que el Estado permanece como una institución primordial del
derecho público. Ningún autor que promueve un derecho común
latinoamericano propaga un derecho público sin reconocerle un
papel central a las instituciones estatales. Pero también se afirma
que las mismas no son suficientes: la garantía y el desarrollo de
los mencionados principios requieren un Estado abierto e institu-
ciones internacionales fuertes.
2. Estado abierto
El segundo objetivo trascendente es concretizar el Estado

abierto; abierto a las instituciones internacionales. Ello no signifi-
25 Neves, Marcelo, Transconstitucionalismo, São Paulo, 2009.

ca que la apertura sea la panacea o remedio a todos los problemas.

Seguramente numerosos asuntos necesitan ser resueltos a nivel
nacional, y las instituciones nacionales son en primer lugar las
responsables para una determinada actuación. Al mismo tiempo,
el concepto de un derecho común latinoamericano tiene la con-
vicción de que tener un Estado abierto al derecho internacional,
a las instituciones internacionales así como a la comparación ju-
rídica, es una herramienta decisiva para el progreso. A partir de
la democratización y de dejar atrás las dictaduras, muchos Esta-
dos latinoamericanos han optado por abrirse para salvaguardar
los principios fundamentales de sus Constituciones. Las cláusulas
de apertura, como las denominó Héctor Fix-Zamudio,26 han otor-
gado rango constitucional a los tratados de derechos humanos y
primacía sobre la ley. Para citar sólo algunos ejemplos, el artículo
75, nr. 22, de la Constitución de Argentina de 1994 enumera una
serie de instrumentos a los que asigna rango constitucional.27 La
Constitución boliviana de 2009 dispone que los tratados de de-
rechos humanos prevalecen en el orden interno, agrega que los
derechos y deberes consagrados en esa Constitución se interpre-
tarán de conformidad con dichos tratados28 y que se éstos se
26 Fix-Zamudio, Héctor, “El derecho internacional de los derechos huma-

nos y en la Corte Interamericana de Derechos Humanos”, Revista Latinoameri-
cana de Derecho, año 1, núm. 1, 2004, pp. 141-180.
27 Constitución de Argentina, artículo 75, nr. 22, La Declaración Americana
de los Derechos y Deberes del Hombre; la Declaración Universal de Derechos
Humanos; la Convención Americana sobre Derechos Humanos; el Pacto Inter-
nacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; el Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Políticos y su Protocolo Facultativo; la Convención sobre
la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio; la Convención Interna-
cional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial; la
Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra
la Mujer; la Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhu-
manos o Degradantes; la Convención sobre los Derechos del Niño.
28 Constitución de Bolivia, artículo 13.IV: Los tratados y convenios inter-
nacionales ratificados por la Asamblea Legislativa Plurinacional, que reconocen
los derechos humanos y que prohíben su limitación en los Estados de excepción
prevalecen en el orden interno. Los derechos y deberes consagrados en esta
Constitución se interpretarán de conformidad con los tratados internacionales
de derechos humanos ratificados por Bolivia.
aplicarán de manera preferente cuando declaren derechos más

favorables a los contenidos en la Constitución.29 En México, con
la reforma constitucional de junio de 2011, el artículo 1o. párrafo
1o. de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos
amplió, mediante un reconocimiento explícito en la Constitución,
la base de derechos humanos que rige en el país y otorga rango
constitucional a los derechos contenidos en los tratados interna-
cionales de los que México es parte.30
Adoptar una postura favorable al Estado abierto genera a su
vez un gran reto porque hay que redimensionar un concepto verte-
bral del derecho constitucional tradicional como es el concepto de
soberanía. Esta rama del derecho se funda en el concepto clásico
de soberanía del Estado, en la cual todo el sistema jurídico que
rige en el territorio nacional se basa en la voluntad del Estado.
Bajo una óptica clásica, los sistemas nacionales son entendidos
como universos normativos. En cambio, con el paso al Estado
abierto, tal universo normativo se transforma en parte del plu-
riverso normativo; con lo cual se produce un cambio esencial.
El derecho vigente en el territorio de un Estado no es totalmente
expresión del soberano, del poder popular y por ende surge un
problema de legitimidad.
Igualmente desde la perspectiva de la soberanía internacional
existen resistencias frente al Estado abierto. Tradicionalmente se
dice que todo el derecho internacional se basa en la soberanía, en
la voluntad y en el consenso de los Estados, y en ese esquema no
es posible que las instituciones internacionales tengan autonomía.
29 Constitución de Bolivia, artículo 256: I. Los tratados e instrumentos in-

ternacionales en materia de derechos humanos que hayan sido firmados, ratifi-
cados o a los que se hubiera adherido el Estado, que declaren derechos más fa-
vorables a los contenidos en la Constitución, se aplicarán de manera preferente
sobre ésta. II. Los derechos reconocidos en la Constitución serán interpretados
de acuerdo a los tratados internacionales de derechos humanos cuando éstos
prevean normas más favorables.
30 Mediante la decisión relativa al expediente Varios 912/2010, de 14 de
julio de 2011, la Suprema Corte de Justicia de la Nación se pronunció sobre las
implicaciones de la sentencia de la Corte Interamericana en el caso Radilla, en
el marco del nuevo esquema constitucional en materia de derechos humanos.
Pero hoy día las instituciones internacionales tienen autonomía,

por ejemplo la Corte Interamericana, el Consejo de Seguridad o
el Banco Mundial.
3. Instituciones internacionales fuertes y legítimas
El tercer objetivo que persigue el ius commune latinoameri-

cano es lograr instituciones internacionales fuertes, eficientes y
legítimas, lo que complementa los dos objetivos anteriores. Un
postulado del nuevo derecho público consiste en destacar que
hacen falta instituciones más allá del Estado para un mejor de-
sarrollo de los principios fundamentales. Las instituciones inter-
nacionales aportan, sobre todo, una contribución sustancial a un
sistema fuerte de derechos humanos a través del fortalecimiento y
respaldo externo. De la misma manera se requieren instituciones
internacionales para atender todos los problemas de la gobernan-
za global. En el nuevo derecho público deben desarrollarse estas
instituciones con base en los principios fundamentales, aunque
sus defensores somos conscientes que no es una tarea fácil.
Para los autores de un nuevo derecho público es axiomático
que los principios de protección de los derechos humanos, del
Estado de derecho, y hasta de la democracia, son de alguna ma-
nera relevantes para todas las manifestaciones del ejercicio del
poder público, sea estatal, supranacional o internacional. Al mis-
mo tiempo, no están claras las implicaciones derivadas de dichos
principios para las instituciones supranacionales e internaciona-
les. El más complejo de todos es el principio democrático. Evi-
dentemente que a nivel nacional crear sociedades verdaderamente
democráticas representa un desafío; no sólo democracias electo-
rales sino democracias verdaderas. El desafío es aún mayor a ni-
vel supranacional e internacional porque emergen interrogantes
en el plano conceptual, ¿cómo pensar en la democracia respecto a
los actos del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas o de los
fallos de la Corte Interamericana de Derechos Humanos? En el
caso particular de la Corte Interamericana se conoce que su traba-
jo se enmarca notoriamente en un proyecto de transformación de
Latinoamérica, pues asume un papel de lawmaker.31 Ciertamente,

la Corte, como órgano del Sistema Interamericano de Derechos
Humanos, mediante su jurisprudencia desarrolla un mecanismo
de protección y consolidación de la democracia en los Estados so-
metidos a su jurisdicción.32 Ahora bien, ¿basta este razonamiento
para calificarla como una institución democráticamente legítima?
O ¿es necesario valorar o tomar en cuenta también otros criterios?
La solución no se orienta a concebir las instituciones interna-
cionales como instituciones de un Estado en vías de formación.
La gran mayoría de los autores que sostienen que el Estado abier-
to es un instrumento esencial y que se necesitan instituciones in-
ternacionales eficientes no se pronuncian a favor de un Estado
global o regional. Opinan que éste no es un objetivo convincente
porque hay mucha valorización en la diversidad y conciencia de
la complejidad. En este sentido, el nuevo universalismo que sirve
de pilar del concepto de un derecho común latinoamericano, no es
un universalismo que señale que el Estado nación debe superarse.
El Estado-nación es un elemento central en esta nueva visión del
nuevo derecho público, pero involucrado en un sistema interna-
cional. El Estado y la soberanía no desaparecen, sino que se han
transformado en conceptos ajustados a los nuevos tiempos.33 Por
tanto, la nueva constelación se vincula con las nuevas formas de
articulación del espacio político.34
31 Binder, Christina, “The Prohibition of Amnisties by the Inter-American

Court of Human Rights”, en Bogdandy, Armin von y Venzke, Ingo (eds.), Inter-
national Judicial Lawmaking, Springer, 2012, p. 293.
32 Véase Morales Antoniazzi, Mariela, Protección supranacional de la
democracia en Suramérica. Un estudio sobre el ius constitutionale commune,
Heodelberg, 2013.
33 Desde hace más de un década la doctrina alemana se refiere a una situa-
ción “flotante” de la soberanía. Cfr. Di Fabio, Udo, Das Recht offener Staaten,
Tubinga, 1998, p. 94; Oeter, Stefan, “Souveränität – ein überholtes Konzept?” ,
Festschrift H. Steinberger, 2002, pp. 259 y ss.
34 Bayón, J., “Ciudadanía, soberanía y democracia en el proceso de integra-
ción europea”, disponible en http://www2.uah.es/filder//ciudadania-soberania-
ydemocracia.pdf
Somos conscientes que el concepto de un derecho común lati-

noamericano como tal es ambiguo,35 una ambigüedad que se pue-
de explicar mediante los dos paradigmas del universalismo y del
particularismo. El paradigma del particularismo se basa en la con-
vicción que un orden social solamente es posible en el marco de
un Estado nación, lo mismo vale para la realización de los princi-
pios democráticos, de respeto de los derechos humanos así como
contar con un orden público fuerte. Es una concepción de larga
data, con Maquiavelo, Carl Schmitt y Samuel Huntington. Los
más famosos en el debate contemporáneo son los neoconservado-
res americanos que sustentaron las bases de la política de George
Bush.36 Bajo este paradigma del particularismo, hay dos visiones
de un derecho común latinoamericano: o bien optar por un Estado
nación formado por varios Estados actuales de la región, o bien
asumirlo como un concepto peligroso, ya que ni siquiera un Esta-
do regional es posible.
Por el contrario, el universalismo argumenta que es posible un
derecho público eficaz y legítimo más allá del Estado nación y
ésta también es una tradición con un fuerte peso y arraigo. Vincu-
lado a América Latina, es un paradigma que nace con Suárez y
Victoria, con la cuestión de ¿cómo vamos a tratar a los pueblos
originarios?37 Hoy el universalismo se nota en personajes como
Antônio Cançado Trindade o Jürgen Habermas. Es un pensami-
ento extendido, según el cual hay la posibilidad de tener orden
en un derecho público que trasciende al Estado nación. Dada la
35 Grote, Rainer, “Los esfuerzos integradores en el contexto histórico su-

ramericano”, y Fischer, Thomas, “Las iniciativas de integración en la segunda
mitad del siglo XX”, Bogdandy, Armin von et al. (eds.), ¿Integración surameri-
cana a través del derecho? Un análisis interdisciplinario y multifocal, cit., nota
10, p. 23.
36 Rabkin, Jeremy A., Why Sovereignty Matters, 1998; Kagan, Robert,
“America’s Crisis of Legitimacy”, 83 Foreign Affairs 65, 73, 2004; Goldsmith,
Jack L. y Posner, Eric A., The Limits of International Law, 2005.
37 Suárez, Francisco, “De legibus, ac Deo legislatore”, Selections from
Three Works, núm. 1, 1944; Vitoria, Francisco de, Relectio prior de Indis re-
center inventis, De Indis recenter inventis et de jure belli Hispanorum in Bar-
baros 1, 1952.
relevancia que los autores de un ius commune latinoamericano

dan a los derechos humanos universales, me parece evidente que
se inscriben en la tradición universalista.38
IV. Conceptos claves
Tres conceptos claves que pueden explicar el ius commune lati-

noamericano son: diálogo, inclusión y pluralismo normativo.
1. Diálogo
El concepto de diálogo se utiliza para calificar varios fenóme-

nos del nuevo derecho público.39 Aquí nos limitamos al diálogo
entre las cortes.40 Para los órganos jurisdiccionales, el concepto
conlleva ante todo la necesidad de justificar sus decisiones fun-
damentándolas con argumentos suficientes. Tradicionalmente, las
cortes deciden y fundamentan principalmente a partir de su auto-
ridad; argumentan poco sus decisiones. El ejemplo clásico lo con-
stituyen las decisiones del Consejo de Estado francés. Se inspiran
en la concepción de que los jueces tienen la competencia, la fa-
cultad de decidir, se ponen de acuerdo y deciden conforme a la
38 Carpizo, Jorge, “Los derechos humanos: naturaleza, denominación y ca-

racterísticas”, Cuestiones Constitucionales, México, núm. 25, julio-diciembre
de 2011, p. 4; Piovesan, Flávia, “A universalidade e a indivisibilidade dos direi-
tos humanos: desafios e Perspectivas”, en Bakdi, César Augusto (org.), Direitos
Humanos na Sociedade Cosmopolita, Rio de Janeiro, 2004, p. 49.
39 Burgorgue-Larsen, Laurence, “La formación de un derecho constitu-
cional europeo a través del diálogo judicial”, Asociación de Constituciona-
listas de España: derecho constitucional europeo, 2011, pp. 41-76; idem., De
l’internationalisation du dialogue des juges. - In: Le dialogue des juges, 2009,
pp. 95-130; Neves, Marcelo, Transconstitucionalismo, cit., nota 25; Bogdandy,
Armin von et al. (eds.), Direitos Humanos, Democracia e Integração Jurídica.
Avançando no diálogo constitucional e regional, cit., nota 10, pp. 255, 279 y ss.
40 José María Serna examina la posibilidad de construir un modelo dialógi-
co para guiar la interacción entre tribunales nacionales y la Corte Interamericana
de Derechos Humanos. Cfr. Serna, José María Impacto e implicaciones consti-
tucionales de la globalización en el sistema jurídico mexicano, cit., nota 11, pp.
243 y ss.
discrecionalidad que les otorga el ordenamiento respectivo. No se

ven llamados a sustentar que la solución adoptada sea convincen-
te ni tampoco justifican que sea la mejor entre otras opciones jurí-
dicamente posibles. En cambio, en el nuevo derecho público, las
cortes deben argumentar para convencer a otros actores jurídicos
y justificar la toma de determinada decisión, y dicha justificación
representa un elemento primordial en este modelo de derecho
público: hay que dar una justificación del fallo, la autoridad del
ente jurisdiccional en sí misma no basta. En los tiempos actuales
se puede constatar en muchas cortes la tendencia de adaptarse a
este cambio de paradigma.
Asimismo, otro elemento determinante es el diálogo entre las
distintas cortes. La decisión de una corte nacional de un país la-
tinoamericano, aunque se trate de la Corte Suprema, puede ser
controlada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Al
mismo tiempo, una decisión de la Corte Interamericana puede ser
rechazada por una corte nacional.41 Cuando la Corte Interameri-
cana dicta una sentencia, su implementación puede ser prohibi-
da por tribunales nacionales pues la sentencia de cualquier corte
puede ser controlada por otra corte. En el escenario actual, no hay
más “últimas palabras”. Ello empuja a los órganos jurisdicciona-
les a fundamentar racionalmente sus fallos porque tal argumenta-
ción es esencial para demostrar que una decisión no es arbitraria.
El concepto de diálogo no implica acuerdo o armonía; a me-
nudo hay desacuerdo entre los participantes de un diálogo. En el
campo del derecho, el conflicto es un factor permanente y tam-
bién se presenta en la relación entre cortes. Es evidente que las
cortes no sólo buscan la mejor solución sino que también desean
preservar, o incluso afianzar, su propio posicionamiento en la nue-
va constelación o quieren avanzar proyectos normativos que juz-
gan importantes. Las cortes muestran preocupación por su papel
público y son cautelosas de la situación que ocupan frente a las
41 Para un ejemplo elocuente véase el Tribunal Supremo de Justicia venezo-

lano.
otras cortes. De este modo, es habitual que existan tensiones en

torno al diálogo, y que no siempre conduzca al acuerdo.
El concepto de diálogo no requiere armonía, pero solamente
funciona si las partes del diálogo están involucradas en un pro-
yecto común. Hay que admitir que la nueva situación generada
por la inexistencia de “una última palabra” por parte de un tribu-
nal, no deja de producir miedos y angustias. Considero, sin em-
bargo, que se trata de un escenario sumamente positivo, porque
es un elemento de una verdadera separación de poderes que re-
sponde al fortalecimiento del Poder Judicial. Puede funcionar si
las cortes entienden que tienen una responsabilidad común en este
nuevo contexto tanto para la aplicación como para el desarrollo
del derecho.
2. Inclusión
El segundo concepto clave es la inclusión. Este concepto pro-

vee una idea general de uno de los objetivos que aspira alcanzar
este nuevo derecho público. Es la idea de la inclusión de todos en
los grandes sistemas sociales: en el sistema de la salud, en el de
la educación, en el económico y de trabajo; en el sistema político.
En otras palabras, el nuevo derecho público debe ser un derecho
que combata la exclusión. Seguramente es un tema de gran tras-
cendencia para Latinoamérica, pero por desgracia, también es un
problema muy grave en Europa.42 El problema de la exclusión
requiere ser abordado desde el derecho público y debe combatirse
con base en los derechos humanos.43
El concepto de inclusión lleva a la visión de una sociedad más
pacífica, y por eso tiene prioridad en la agenda del nuevo derecho
42 Habermas, Jürgen, Zur Verfassung Europas. Ein Essay, 2011, p. 54; Luh-
mann, Niklas, Das Recht der Gesellschaft, 1993, pp. 582-585; Sen, Amartya,
The Idea of Justice, Londres, 2009, p. 117.
43 Carpizo, Jorge, “Perspectiva de la protección de los derechos humanos
en el México de 2010”, en Fix-Zamudio, Héctor y Valadés, Diego (coords.),
Formación y perspectivas del Estado en México, México, UNAM, 2010, pp. 98
y ss.
público. Asimismo, el concepto de inclusión abre una nueva

perspectiva para la democracia y, en particular, para la instru-
mentación del principio democrático a nivel internacional. Dicho
concepto prevé nuevos mecanismos y no se limita a los de repre-
sentación. Por ejemplo, el mecanismo de las audiencias públicas
de la Corte Interamericana en sus sesiones itinerantes en otros
países puede ser visto como una forma de inclusión,44 pues le da
a las víctimas y a la población en general una imagen de mayor
inserción en el ámbito jurisdiccional.
3. Pluralismo jurídico
El tercer concepto es el de pluralismo normativo. La reflexión

sobre la relación entre los distintos regímenes jurídicos tiene la
dificultad de que sigue siendo concebida bajo la óptica de dos
teorías concebidas en los inicios del siglo XX: el monismo y el
dualismo.45 Estos conceptos representan, quizás, uno de los logros
más destacados de una época en la que la doctrina jurídica dedicó
grandes esfuerzos a la consecución de una ciencia autónoma, y re-
velan la grandeza y los defectos de ese paradigma clásico, usual
pero erradamente denominado “positivismo jurídico”; un término
más adecuado sería el de “constructivismo jurídico”. He venido
sosteniendo que, como ocurre a menudo con las elaboraciones
jurídicas, el contexto de sus orígenes ha sido en gran medida ol-
vidado. Y si se compara la situación actual con la de cien años
atrás, se observa que casi todos sus elementos constitutivos han
cambiado: la evolución del Estado nación en el marco del proceso
44 Saavedra Alessandri, Pablo y Pacheco Arias, Gabriela, “Las sesiones ‘iti-

nerantes’ de la Corte Interamericana de Derechos Humanos: un largo y fecundo
caminar por América”, en García Ramírez, Sergio y Castañeda Hernández, Mi-
reya (eds.), Recepción nacional del derecho internacional de los derechos hu-
manos y admisión de la competencia contenciosa de la Corte Interamericana,
México, 2009, pp. 37-74.
45 Triepel, Heinrich, Völkerrecht und Landesrecht, 1899, pp. 12-22; Kelsen,
Hans, Reine Rechtslehre, 1934, pp. 129-154; Scelle, Georges, Précis de droit
des gens, 1932, pp. 31 y 32.
de globalización, el desarrollo espectacular del derecho interna-

cional y, sobre todo, la introducción de disposiciones constitucio-
nales específicas relativas al papel del derecho internacional en
los ordenamientos jurídicos nacionales.46 Como teorías, el monis-
mo y el dualismo son hoy en día insatisfactorias: sus argumentos
son bastante herméticos, sus tesis centrales están poco desarrolla-
das, los puntos de vista opuestos son simplemente desechados por
“ilógicos”, y sus planteamientos no se vinculan al debate teórico
contemporáneo. En tanto que doctrinas, son igualmente insatis-
factorias, ya que no contribuyen a la solución de los problemas
jurídicos concretos: las varias elaboraciones actuales no se dife-
rencian en casi nada en cuanto a la respuesta jurídica que aportan
respecto a cómo resolver un conflicto concreto.47
Por todo ello, al discutir la relación entre el derecho interna-
cional y el derecho interno, la mejor opción es prescindir de los
conceptos doctrinales y teóricos de monismo y dualismo. Tal
vez puedan ser útiles para indicar una disposición política más
o menos abierta hacia el derecho internacional,48 pero desde una
perspectiva científica son unos zombis intelectuales de otro tiem-
po que deben descansar en paz o “reconstruirse”. La concepción
general de la relación entre las normas internacionales y las del
derecho interno debería asentarse en otra base conceptual.49
46 Véase Peters, Anne, “The Globalization of State Constitutions”, en Noll-

kaemper, Andre y Niman, Janne E. (eds.), New Perspectives on the Divide bet-
ween National and International Law, 2007, pp. 260-266 y 293-305, para una
visión panorámica de las reacciones de las Constituciones nacionales frente al
derecho internacional y sus técnicas; Ginsburg, Tom, “Locking in Democracy:
Constitutions, Commitment, and Internacional Law”, N.Y.U.J. INT‘L L. & POL.,
vol. 38, 2006, p. 707.
47 Tomuschat, Christian, “International Law: Ensuring the Survival of Man-
kind on the Eve of a New Century”, Recueil des Cours, vol. 281, 1999, pp. 9 y 363.
48 Véase Wet, Erika de, “The Reception Process in Belgium and the Nether-
lands”, en Keller, Helen y Stone-Sweet, Alec (eds.), The Reception of the ECHR
in Europe, 2008, pp. 11 y 25.
49 Bogdandy, Armin von, Hacia un nuevo derecho público, cit., nota 2, pp.
287 y ss.
A partir de las nociones de monismo y dualismo ya no es po-

sible desarrollar un entendimiento plausible del derecho común
latinoamericano ni tampoco de un derecho común europeo. La
situación jurídica y política de hoy en día es fundamentalmente
distinta a la vigente hace cien años. La manera más sencilla de ex-
plicar este cambio es ejemplificar el caso de Alemania, uno de los
países en los que dichas teorías encontraron arraigo. Alemania se
ha convertido en un Estado constitucional consolidado, las rivali-
dades con sus países vecinos por territorios coloniales o la lucha
por ser un poder mundial ya no existen y más bien se ha insertado,
junto con esos mismos vecinos, en una red altamente interconec-
tada de organizaciones supra e internacionales, justamente para
superar tal rivalidad destructiva.
La idea del dualismo partió de la premisa de que en principio
las normas internacionales y las normas nacionales regulan mate-
rias distintas.50 Sin embargo, en la actualidad muchas normas in-
ternacionales regulan cuestiones internas, que a menudo también
son objeto de regulación por normas nacionales.51 Pero tampoco
el monismo ofrece argumentos convincentes, ni desde el punto de
vista de la dogmática jurídica ni desde la teoría. Si se habla de de-
rechos fundamentales o de derechos humanos, se hace referencia
a normas distintas, las primeras basadas en la Constitución, las
otras previstas en los instrumentos internacionales. Hay una cierta
variedad terminológica. La Constitución de Guatemala de 1985
utiliza la expresión “Derechos Humanos” al encabezar el título II,
semejante al título III de la Constitución de Venezuela de 1999,
aunque se trata de los derechos basados en el texto constitucional.52
50 Triepel, Heinrich, Völkerecht und Landesrecht, Hirschfeldt, 1899, pp. 11-

15; cfr. Gassner, Ulrich y Triepel, Heinrich, Leben und Werk, 1999, pp. 446-451.
El monismo de Kelsen nace de la debilidad de esta premisa.
51 Tomuschat, Christian, “International Law: Ensuring the Survival of Man-
kind on the Eve of a New Century”, Recueil des Cours, vol. 281, 1999, p. 63 (el
derecho internacional como un “modelo de vida social”).
52 Carpizo, Jorge, “Los derechos humanos: naturaleza, denominación y ca-
racterísticas”, Cuestiones Constitucionales, México, núm. 25, julio-diciembre
de 2011, p. 13.
Desde un punto de vista más general: cada vez que se plantea

un cuestionamiento sobre la validez, rango, efectos o legitimi-
dad de un acto, una norma o una sentencia, el primer examen
a realizar es determinar el ordenamiento jurídico específico del
que proviene ese acto, norma o sentencia en cuestión, como se
constata en la práctica en todos los órdenes normativos. La pri-
mera pregunta es ¿cuál es la fuente? ¿es una norma de derecho
internacional, es una norma de derecho mexicano, es una norma
de los Estados Unidos de América? Con base en la respuesta, es
decir, conociendo de qué ordenamiento se trata, las cuestiones se
resuelven de distintas maneras. De allí la utilidad del concepto
de pluralismo jurídico como concepto más apto para describir y
analizar la constelación posnacional.
En tanto representan construcciones dogmáticas específicas, el
monismo y el dualismo no ofrecen propuestas de solución plausi-
bles a ninguna de las preguntas jurídicas relevantes del momento
actual. Como construcciones teóricas para comprender la estruc-
tura general del derecho son igualmente inútiles, tanto analítica
como normativamente. Finalmente es preciso apuntar a título de
crítica que el dualismo afronta el mismo destino del concepto
tradicional de soberanía, mientras el monismo, que sostiene la
primacía incondicional del derecho internacional público, com-
parte las mismas debilidades de la propuesta teoría de un derecho
constitucional mundial. Aplicado al derecho común latinoameri-
cano, es necesario concebirlo no como un ordenamiento único,
sino como una forma de relación entre normas de varios sistemas
que comparten una misma finalidad. Está compuesto por normas
internacionales como la Convención Americana de Derechos
Humanos y a la vez por normas nacionales con la misma voca-
ción; en vía de ejemplo, las cláusulas de apertura o las cláusulas
interpretativas,53 conforme a las cuales los derechos fundamenta-
53 Góngora Mera, Manuel Eduardo, “La difusión del bloque de constitucio-

nalidad en la jurisprudencia latinoamericana y su potencial en la construcción
del ius constitutionale commune latinoamericano”, Conferencia en el Encuentro
de Expertos “El concepto del ius constitutionale commune como dimensión de
la investigación”, México, 20 de septiembre de 2012.
les deben interpretarse en armonía con los instrumentos interna-

cionales ratificados por el país.
Existen abundantes propuestas conceptuales para abordar la
nueva constelación. De particular importancia podemos mencio-
nar los siguientes conceptos: multinivel, red y entramado o com-
plejo administrativo (Verbund).54 Estas propuestas conceptuales
forman parte del debate internacional que concibe estas nuevas
constelaciones a partir del pluralismo jurídico. De Ibero y Lati-
noamérica emerge también una nueva doctrina orientada hacia un
sistema jurídico plural en el que se entrecruzan principios, nor-
mas y regulaciones de los órdenes internacional, supranacional
y estatal, categorizado bajo distintas nociones como “redes ho-
rizontales de colaboración”,55 “interconstitucionalidad”,56 “meta-
constitucionalidad recíproca”,57 red de constituciones58 influjos y
lecturas simultáneas,59 normativismo supranacional,60 transcons-
54 Itzcovich, Giulio, “Legal Order, Legal Pluralism, Fundamental Prin-

ciples. Europe and Its Law in Three Concepts”, ELJ, 18, 2012, p. 358 (370).
Schmidt-Aßmann utiliza distintas expresiones como asociación unión, conjunto
interrelacionado, o estructura asociativa para describir el término alemán Ver-
bund. Véase Schmidt-Aßmann, Eberhard, “Cuestiones fundamentales sobre la
reforma de la teoría general del derecho administrativo. Necesidad de la inno-
vación y presupuestos metodológicos”, en Barnes (ed.), Innovacion y reforma
en el derecho administrativo, 2007, pp. 15 y ss.
55 Pampillo Baliño, Juan, “The Legal Integration of the American Conti-
nent: an Invitation to Legal Science to Build a New Ius Commune”, ILSA Jour-
nal of International & Comparative Law, vol. 17, núm. 3, pp. 517-553, esp. 519.
56 Gomes Canotilho, José Joaquim, Teoría de la Constitución, Madrid,
2004.
57 Cruz Villalón, Pedro, “El papel de los tribunales constitucionales nacio-
nales en el futuro constitucional de la Unión”, Une communauté de droit, 2003,
pp. 271-282.
58 Bustos, Rafael, Pluralismo constitucional y diálogo jurisprudencial,
México, 2012, pp. 13 y ss.
59 Como zona de convergencia entre el derecho constitucional y el derecho
internacional, véase Nikken, Pedro, “El derecho internacional de los derechos
humanos”, Revista de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas, Caracas,
núm. 72, 1989; Bidart Campos, Germán y Herrendorf, Daniel, Principios de
derechos humanos y garantías, Buenos Aires, 1991, pp. 195 y ss.
60 Gordillo, Agustín, Derechos humanos, Buenos Aires, 2005, p. III.10.
titucionalismo.61 Incluso algunos autores latinoamericanos acu-

den a la figura geométrica del trapecio para ilustrar el proceso
de desdibujamiento de la famosa pirámide kelseniana y aludir al
fenómeno de entrelazamiento normativo.62 Una explicación teó-
rica convincente sobre cómo reconstruir la pirámide kelseniana
provendrá probablemente de una teoría del pluralismo jurídico,63
pues tiene mayores posibilidades de suministrar conceptos que
ayuden a comprender cómo los juristas, los políticos y los ciu-
dadanos se desenvuelven y actúan en este ámbito. La conclusión
central compartida por todas las concepciones pluralistas consiste
en no considerar a las distintas normas del derecho internacional
público, del derecho supranacional o del derecho estatal nacional
como parte de un ordenamiento jurídico unitario y por lo tanto en
rechazar el paradigma de jerarquía como mecanismo que define la
relación entre dichos ordenamientos.
Las teorías pluralistas se dividen en dos campos. La teoría más
radical parte de la visión de que los conflictos que se ocasionan
son conflictos de poder e intrínsecamente políticos, en los que el
razonamiento jurídico tiene un papel insignificante.64 La teoría del
61 Neves, Marcelo, Transconstitucionalismo, cit., nota 25, pp. 115 y ss.

62 Piovesan, Flávia, “Direitos humanos e diálogo entre jurisdições”, Revista
Brasileira de Direito Constitucional, núm. 19, 2012, p. 67.
63 Cfr. Burke-White, William, “International Legal Pluralism”, MICH. J.
INT’L., vol. 25, 2004, p. 963; Benda-Beckmann, Franz Von, “Who’s Afraid
of Legal Pluralism”, J. Legal Pluralism & Unofficial L., vol. 47, 2002, p. 37;
Benda-Beckmann, Keebet Von, “Globalisation and Legal Pluralism”, INT’L L.
F., vol. 4, 2002, p. 19; Öhlinger, Theo, “Unity of The Legal System or Legal
Pluralism: the Stufenbau Doctrine in Present-Day Europe”, en Jyränki, Antero
(ed.), National Constitutions in the Era of Integration, 1999, pp. 163-174; Schiff
Berman, Paul, “Global Legal Pluralism”, S. CAL. L .REV., vol. 80, 2007, p. 1155;
Fischer-Lescano, Andreas y Teubner, Gunther, Regime-Kollisionen, 2006, pp.
163-169.
64 Teubner, Gunther, “Globale Bukowina. Zur Emergenz eines transnatio-
nalen Rechtspluralismus”, Rechtshistorisches Journal, núm. 15, 1996, pp. 255,
261, 262 y 273. En esta línea se inscribe la reacción de Venezuela ante los ór-
ganos del sistema interamericano de derechos humanos. El Tribunal Supremo
de Justicia sostiene la tesis de la “inejecutabilidad” de la sentencias de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos y solicitó denunciar la Convención Ame-
ricana alegando usurpación de funciones por parte de la Corte Interamericana
diálogo tiene un punto de partida diametralmente opuesto: parte

de la observación de que los diversos regímenes jurídicos e insti-
tuciones normalmente desarrollan relaciones jurídicas estables, a
pesar de su independencia normativa y de los posibles conflictos.
Esta posición sostiene que los conflictos graves sean más bien la
excepción, ya que la regla se manifiesta en un trabajo conjunto
y fructífero.65 Quien elige la regla como punto de partida para
el pensamiento científico, como Hegel, y no la excepción, como
Carl Schmitt, optaría por el pluralismo dialógico, en consonancia
con el segundo concepto clave postulado por los partidarios del
ius commune latinoamericano.
V. Rasgos esenciales
1. Una ciencia del derecho público integral
Un primer rasgo se relaciona con la concepción del derecho

público como disciplina que abarca el derecho constitucional y el
derecho internacional. Aunque jurídicamente permanecen como
ordenamientos distintos, los académicos y operadores del nuevo
derecho público deben estudiarlos como regímenes imbricados.
Hoy en día, cuando Argentina, Brasil o México se plantean ante
un tribunal una cuestión que puede afectar a un individuo en su
entorno vital, cada operador jurídico debe buscar los argumentos
tanto en la Constitución nacional como en la Convención Ameri-
cana de Derechos Humanos y en la jurisprudencia interamericana.
En el campo económico, igualmente ocurren numerosas situacio-
nes que generan la confluencia del derecho nacional y otros órde-
nes normativos, como el derecho de la Organización Mundial del
Comercio (OMC) o en México, el derecho del TLCAN.
de Derechos Humanos. Véase Tribunal Supremo de Justicia, sala constitucional,

expediente núm. 08-1572, sentencia del 18 de diciembre de 2008, disponible en
http://www.tsj.gov.ve/decisiones/scon/diciembre/1939-181208-2008-08-1572.
html
65 Burgorgue-Larsen, Laurence (ed.), Les interactions normatives, París,
Pedone, 2012.
Es indispensable que los operadores jurídicos conozcan el de-

recho nacional y el derecho internacional para hacer bien su traba-
jo y responder a su rol social. Por tanto, hay que relacionar, quizás
fusionar, estas dos disciplinas. Esta postura marca un nuevo hito
en la constelación binaria: derecho constitucional y derecho inter-
nacional. En efecto, el derecho constitucional y el derecho inter-
nacional en la mayoría de los Estados se han desarrollado como
dos ámbitos de estudio separados, dos áreas de conocimiento dis-
tintas, con identidades de las disciplinas académicas tan disímiles
como férreas. Habitualmente se formula la pregunta: ¿eres inter-
nacionalista o constitucionalista? Una vez que un académico se
ha declarado constitucionalista, tener la osadía de aproximarse a
los instrumentos internacionales enfadará a los internacionalistas
tradicionales y viceversa. El nuevo derecho público, el derecho
común latinoamericano, ataca tradiciones muy profundas en los
sistemas de derecho, pero hay que sostener, reiterativamente, que
debe avanzarse hacia una comprensión integral y no fragmentada
2. Argumentación con base en los principios fundamentales
El segundo punto de los rasgos esenciales es el referido a ar-

gumentar con base en los principios. Ello también significa un
cambio trascendente porque va contra el normativismo tradicio-
nal, focalizado principalmente en reglas. El nuevo derecho pú-
blico conlleva una cultura jurídica que da un mayor espacio a los
principios, es decir, las amplias normas de alto contenido ético.
Un argumento en favor de la conceptualización jurídica de
los conflictos políticos y sociales como conflictos de principios,
es que ello puede conducir a su canalización y tal vez incluso a
su racionalización. Los principios también pueden jugar un pa-
pel de apoyo para los discursos democráticos.66 Asimismo, una
decisión judicial que presenta un conflicto real como conflicto
de principios y emplea la ponderación de principios es más in-
teligible para la mayoría de los ciudadanos que un razonamiento
66 Siedentop, Larry, Democracy in Europe, 2000, p. 100.

„
“técnico-jurídico fraseado en lenguaje hermético, que oscurece
las valoraciones del tribunal. Concebir las controversias jurídicas
como conflictos de principios es positivo; bienvenida a la luz del
principio democrático, ya que promueve el discurso público en
las decisiones judiciales.
3. El derecho comparado
Para terminar, muy brevemente la nueva importancia del de-

recho comparado, del ius comune latinoamericano en materia de
derechos humanos. ¿Por qué estudiar derecho comparado? Hay
varias razones. Primero, para entender mejor nuestra propia situa-
ción. La comparación es un mecanismo fundamental para enten-
derse a sí mismo. Segundo, para evaluar qué se puede adaptar de
otros sistemas. En el mundo latinoamericano, con certeza, existe
una gran diversidad, pero también similitudes y convergencias,
aportes, experiencias y evoluciones comunes en los distintos paí-
ses latinoamericanos, que le permitan aprender unos de los otros,
lo que favorece y da sentido a un derecho común. Así, el nuevo
derecho público y sobre todo el concepto de derecho común lati-
noamericano tiene entre sus pilares la comparación jurídica con
la finalidad de que los operadores jurídicos se entiendan como
parte de un mundo jurídico que es más amplio que el Estado na-
ción para activar la capacidad del derecho de hacer progresar a las
sociedades.
Para concluir quiero subrayar que no pretendo que estas ideas
de un nuevo derecho público sean del todo innovadoras. Por el
contrario, es un enfoque vinculado a la labor de destacados ju-
ristas latinoamericanos, como Jorge Carpizo, que han dejado un
legado sobre este proyecto del ius commune como un nuevo de-
recho público para la región.
INTRODUCCIÓN GENERAL AL CONTROL

DE CONVENCIONALIDAD
Miguel Carbonell
Sumario: I. Introducción. II. Origen y características del control

de convencionalidad. III. La postura de la Suprema Corte de Jus-
ticia de la Nación. IV. El reto de la cultura jurídica y el uso del
derecho comparado.
I. Introducción
La reforma constitucional en materia de derechos humanos de

2011 tiene como uno de sus ejes vertebradores la apertura del sis-
tema jurídico mexicano al ordenamiento internacional, con todo
lo que ello supone: recepción de los tratados e incorporación de los
mismos al derecho interno con rango constitucional, pero tam-
bién reconocimiento del derecho derivado de los propios tratados
y de la jurisprudencia de las jurisdicciones internacionales que
han sido reconocidas por el Estado mexicano, entre otras muchas
cuestiones.
Es en el contexto de esa apertura en el que adquiere significado
e importancia la cuestión del control de convencionalidad, que
vamos a estudiar en las siguientes páginas.
De hecho, el control de convencionalidad es uno de los puntos
culminantes del conjunto de cambios que trajo consigo la reforma
de 2011. Se trata, a reserva de precisarlo con detalle más adelan-
te, de una manifestación que anuncia un profundo cambio de épo-
ca para los juristas mexicanos. Las reglas del juego cambiaron:
los estándares de nuestros razonamientos serán distintos en el fu-
67
68 Miguel Carbonell
turo, los actores responsables de garantizar los derechos humanos

se ampliaron de forma importante, las técnicas de interpretación
de los derechos variaron, etcétera.
Empecemos por una obviedad: los tratados se firman para ser
cumplidos. Esta afirmación puede parecer muy obvia, pero no es
seguro que sus consecuencias lo sean tanto, a la luz de la expe-
riencia mexicana cuando menos. Lo que se acostumbra a hacer en
México demuestra que el compromiso de las autoridades respecto
al cumplimiento de los tratados es bastante limitado.
El Estado mexicano es entusiasta al momento de firmar trata-
dos internacionales (los ha firmado por docenas, si bien es cierto
que en algunos casos ha introducido ciertas reservas o cláusulas
interpretativas), pero no demuestra la misma energía al momen-
to de darle seguimiento a esa firma, implementando las medidas
necesarias para aplicar a nivel interno los compromisos interna-
cionales.
En efecto, la firma de un tratado significa que el Estado parte
asume una serie de obligaciones, como las siguientes:
1. Incorporación de normas en el ordenamiento jurídico interno

que permitan aplicar el tratado internacional;1
1 Sobre este punto, el criterio de la Corte Interamericana de Derechos Huma-

nos (Corte IDH) quedó recogido en la sentencia del caso “La cantuta vs. Perú”,
dictada el 29 de noviembre de 2006. En ella se señala lo siguiente:
171. En la Convención, este principio es recogido en su artículo 2o., que estable-
ce la obligación general de cada Estado parte de adecuar su derecho interno a las
disposiciones de la misma, para garantizar los derechos en ella consagrados, la
cual implica que las medidas de derecho interno han de ser efectivas (principio
de effet utile).
172. Ciertamente el artículo 2o. de la Convención no define cuáles son las me-
didas pertinentes para la adecuación del derecho interno a la misma, obviamente
por depender ello del carácter de la norma que la requiera y las circunstancias
de la situación concreta. Por ello, la Corte ha interpretado que tal adecuación
implica la adopción de medidas en dos vertientes, a saber: i) la supresión de las
normas y prácticas de cualquier naturaleza que entrañen violación a las garantías
previstas en la Convención o que desconozcan los derechos allí reconocidos
u obstaculicen su ejercicio, y ii) la expedición de normas y el desarrollo de
prácticas conducentes a la efectiva observancia de dichas garantías. El Tribunal
INTRODUCCIÓN AL CONTROL DE CONVENCIONALIDAD 69
2. Derogación de normas que se opongan a lo que dispone el

tratado (en esto consiste, en parte, la llamada “armoniza-
ción” del sistema jurídico interno respecto al internacional);
3. Realización de un diagnóstico respecto de los derechos re-
gulados por los tratados internacionales, a fin de determinar
con la mayor precisión posible en qué punto se encuentra el
país al momento de firmar el tratado (este diagnóstico será
el que suministre una herramienta de medición para saber
si en el futuro el Estado avanza en la tutela efectiva de los
derechos, si se mantiene igual o si retrocede);
4. Reorganización de las competencias de las autoridades para
que en todos los niveles de gobierno existan medidas de pre-
vención de las violaciones de derechos, así como capacidad
de investigación, sanción y reparación de tales violaciones
cuando ya se hayan producido (véase lo que al respecto dis-
pone el párrafo tercero del artículo 1o. constitucional).
El control de convencionalidad es consecuencia directa del de-

ber de los Estados de tomar todas las medidas que sean necesarias
para que los tratados internacionales que han firmado se apliquen
cabalmente. Recordemos que el artículo 1o. de la Convención
Americana de Derechos Humanos señala que los Estados parte se
comprometen a respetar los derechos que ella establece, pero tam-
bién a “garantizar” su pleno y libre ejercicio; esto significa que el
Estado mexicano tiene la obligación de respetar, pero también la
de garantizar (mandato que se contiene igualmente en nuestro ar-
tículo 1o. párrafo tercero constitucional) los derechos previstos en
los ordenamientos internacionales. El deber de garantía es el que
da fundamento al punto 4 que se acaba de enunciar, según el
cual toda la organización del Estado debe estar al servicio de los
ha entendido que la obligación de la primera vertiente se incumple mientras la

norma o práctica violatoria de la Convención se mantenga en el ordenamiento
jurídico y, por ende, se satisface con la modificación, la derogación, o de algún
modo anulación, o la reforma de las normas o prácticas que tengan esos alcan-
ces, según corresponda.
70 Miguel Carbonell
derechos humanos, en la medida en que éstos derechos suponen

la base de la legitimidad del quehacer estatal.
Por otro lado, el artículo 2o. de la Convención Americana es-
tablece el deber (ya también señalado) de adoptar disposiciones
de carácter interno a efecto de dotar de plena efectividad a sus
normas. El texto del artículo 2o. se refiere a “medidas legislativas
o de otro carácter”; en este último supuesto (“medidas… de otro
carácter”) se encuentra la actuación de los jueces, los cuales des-
de luego juegan un papel fundamental en el cumplimiento de los
mandatos de la Convención. También encontramos una precisión
parecida en el artículo 2.2 del Pacto Internacional de Derechos Ci-
viles y Políticos y 2.1 del Pacto de Derechos Económicos, Sociales
y Culturales; ambos mandatos han sido analizados y desarrollados
en la observación general (OG) número 3 del Comité de Derechos
Humanos de la ONU y la OG número 3 del Comité de Derechos Eco-
nómicos, Sociales y Culturales de la misma Organización de las
Naciones Unidas.
Lo que hemos dicho tiene como propósito recordar algo que
es evidente: los Estados nacionales, cuando firman un tratado in-
ternacional, deben hacer todo aquello que esté a su alcance para
cumplirlo, lo que incluye adaptaciones normativas, puesta en
marcha de diagnósticos, implementación de políticas públicas y
reorganización (desde un punto de vista procesal, pero también
sustantivo) de la forma de resolver de los jueces.
Los tratados obligan a todas las autoridades, de todos los niveles
de gobierno (en el caso de que se trate, como sucede en México, de
un Estado compuesto, por estar organizado a partir de los princi-
pios del federalismo),2 sin que sea posible oponer ninguna norma o
interpretación de derecho interno para dejar de observarlos.
2 Al respecto el artículo 28 de la Convención Americana de Derechos Huma-

nos dispone, en la parte que nos interesa, lo siguiente:
1. Cuando se trate de un Estado parte constituido como Estado federal, el go-
bierno nacional de dicho Estado parte cumplirá todas las disposiciones de la pre-
sente Convención relacionadas con las materias sobre las que ejerce jurisdicción
legislativa y judicial.
En este contexto, el control de convencionalidad debe enten-

derse como una herramienta que permite a los jueces contrastar
las normas generales internas frente a las normas del sistema con-
vencional internacional (tratados internacionales, pero también
derecho derivado de los mismos). Esto significa que los jueces
nacionales deberán desarrollar —de oficio— una serie de razona-
mientos que permitan la aplicación más amplia posible y el mayor
respeto a las obligaciones establecidas por los tratados internacio-
nales. Lo anterior puede conducir, en un caso extremo, a que un
juez inaplique una norma interna cuando esté en contradicción
con una norma internacional.
Veamos ahora el origen y los alcances que la Corte IDH le ha
dado al control de convencionalidad.
II. Origen y características

del control de convencionalidad
El control de convencionalidad tiene su origen en el voto con-

currente emitido por el destacado jurista mexicano Sergio García
Ramírez en el caso Myrna Mack Chang vs. Guatemala. En el pá-
rrafo 27 de su voto, García Ramírez apunta que
No es posible seccionar internacionalmente al Estado, obligar ante la

Corte sólo a uno o algunos de sus órganos, entregar a éstos la repre-
sentación del Estado en el juicio —sin que esa representación reper-
cuta sobre el Estado en su conjunto— y sustraer a otros de este régi-
men convencional de responsabilidad, dejando sus actuaciones fuera
del “control de convencionalidad” que trae consigo la jurisdicción de
la Corte Internacional.
2. Con respecto a las disposiciones relativas a las materias que corresponden a la

jurisdicción de las entidades componentes de la Federación, el gobierno nacional
debe tomar de inmediato las medidas pertinentes, conforme a su Constitución y
sus leyes, a fin de que las autoridades competentes de dichas entidades puedan
adoptar las disposiciones del caso para el cumplimiento de esta Convención.
72 Miguel Carbonell
El mismo Sergio García Ramírez vuelve sobre el tema en su

voto concurrente razonado, emitido con ocasión de la sentencia
del caso Tibi vs. Ecuador, 7 de septiembre de 2004, párrafo terce-
ro. En ese voto García Ramírez sostiene que la tarea de la Corte
Interamericana
…se asemeja a la que realizan los tribunales constitucionales. Éstos

examinan los actos impugnados —disposiciones de alcance gene-
ral— a la luz de las normas, los principios y los valores de las leyes
fundamentales. La Corte Interamericana, por su parte, analiza los ac-
tos que llegan a su conocimiento en relación con normas, principios y
valores de los tratados en los que funda su competencia contenciosa.
Dicho de otra manera, si los tribunales constitucionales controlan la
“constitucionalidad”, el tribunal internacional de derechos humanos
resuelve acerca de la “convencionalidad” de esos actos. A través del
control de constitucionalidad, los órganos internos procuran con-
formar la actividad del poder público —y, eventualmente, de otros
agentes sociales— al orden que entraña el Estado de derecho en una
sociedad democrática. El tribunal interamericano, por su parte, pre-
tende conformar esa actividad al orden internacional acogido en la
Convención fundadora de la jurisdicción interamericana y aceptado
por los Estados parte en ejercicio de su soberanía.3
El punto de vista de Sergio García Ramírez es acogido por la

Corte Interamericana en la sentencia “Almonacid Arellano contra
Chile”, emitida el 26 de septiembre de 2006. En el párrafo 124 de
dicho fallo, la Corte afirma lo siguiente:
La Corte es consciente que los jueces y tribunales internos están suje-

tos al imperio de la ley y, por ello, están obligados a aplicar las dispo-
siciones vigentes en el ordenamiento jurídico. Pero cuando un Estado
ha ratificado un tratado internacional como la Convención Ameri-
cana, sus jueces, como parte del aparato del Estado, también están
sometidos a ella, lo que obliga a velar por que los efectos de las dis-
posiciones de la Convención no se vean mermados por la aplicación
3 García Ramírez, Sergio, La Corte Interamericana de Derechos Humanos,

México, Porrúa, 2007.
de leyes contrarias a su objeto y fin, y que desde un inicio carecen de

efectos jurídicos. En otras palabras, el Poder Judicial debe ejercer una
especie de “control de convencionalidad” entre las normas jurídicas
internas que aplican en los casos concretos y la Convención America-
na sobre Derechos Humanos. En esa tarea, el Poder Judicial debe te-
ner en cuenta no solamente el tratado, sino también la interpretación
que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete último de
la Convención Americana.
La Corte Interamericana sigue desarrollando el concepto y los

alcances del control de convencionalidad en su sentencia “Tra-
bajadores cesados del Congreso” (Aguado Alfaro y otros contra
Perú), del 24 de noviembre de 2006. En el párrafo 128 de su pro-
nunciamiento la Corte señala lo siguiente:
Cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la

Convención Americana, sus jueces están sometidos a ella, lo que
les obliga a velar por que el efecto útil de la Convención no se vea
mermado o anulado por la aplicación de leyes contrarias a sus dis-
posiciones, objeto y fin. En otras palabras, los órganos del Poder Ju-
dicial deben ejercer no sólo un control de constitucionalidad, sino
también de convencionalidad ex officio, entre las normas internas y
la Convención Americana, evidentemente en el marco de sus respec-
tivas competencias y de las regulaciones procesales pertinentes. Esta
función no debe quedar limitada exclusivamente por las manifesta-
ciones o actos de los accionantes en cada caso concreto, aunque tam-
poco implica que ese control deba ejercerse siempre, sin considerar
otros supuestos formales y materiales de admisibilidad y procedencia
de este tipo de acciones.
Este pronunciamiento es muy interesante, ya que señala el ca-

rácter oficioso con el que los jueces deben llevar a cabo el con-
trol de convencionalidad. No importa que se trate de un litigio de
derecho público o de derecho privado: la eficacia de los tratados
internacionales y el pleno cumplimiento de las obligaciones que
en ellos se consignan, justifican que los jueces tengan siempre
presentes las disposiciones convencionales al resolver los litigios
74 Miguel Carbonell
objeto de su conocimiento.4 Así lo ha entendido también, como lo

veremos más adelante, la Suprema Corte de Justicia de la Nación.
Sobre el aspecto que acabamos de comentar, Eduardo Ferrer
señala que
…los jueces (de los Estados parte de la Convención Americana) no

son simples aplicadores de la ley nacional, sino que tienen además
una obligación de realizar una “interpretación convencional”, veri-
ficando si dichas leyes que aplicarán a un caso particular, resultan
“compatibles” con la CADH; de lo contrario, su proceder sería con-
trario al artículo 1.1. de dicho tratado, produciendo una violación in-
ternacional, ya que la aplicación de una ley inconvencional produce
por sí misma una responsabilidad internacional del Estado.5
Otro paso interesante en la jurisprudencia de la Corte IDH so-

bre el control de convencionalidad se encuentra en la sentencia
“Heliodoro Portugal contra Panamá”, emitida el 12 de agosto de
2008, en la cual se precisa lo siguiente:
…es importante destacar que la defensa u observancia de los dere-

chos humanos a la luz de los compromisos internacionales en cuanto
a la labor de los operadores de justicia, debe realizarse a través de lo
que se denomina “control de convencionalidad”, según el cual cada
juzgador debe velar por el efecto útil de los instrumentos internacio-
nales, de manera que no quede mermado o anulado por la aplicación
de normas o prácticas internas contrarias al objeto y fin del instru-
mento internacional o del estándar internacional de protección de los
derechos humanos (párrafo 180).
Luego de tales antecedentes, la doctrina del control de con-

vencionalidad fue reiterada en muchos casos resultados por la
Corte IDH, entre ellos varios contra México. Así sucedió en el
4 Ferrer, Eduardo, “Interpretación conforme y control difuso de convencio-

nalidad. El nuevo paradigma para el juez mexicano”, en Carbonell, Miguel y
Salazar, Pedro (coords.), La reforma constitucional en materia de derechos hu-
manos: un nuevo paradigma, México, Porrúa-UNAM, 2012, pp. 390 y 391.
5 Ibidem, pp. 371 y 372.
caso Rosendo Radilla Pacheco contra México (2009; párrafo 339

de la sentencia), Fernández Ortega y otros contra México (2010;
párrafo 234 de la sentencia), Rosendo Cantú y otra contra México
(2010; párrafo 219 de la sentencia) y Cabrera García y Montiel
Flores contra México (2010, párrafo 225 de la sentencia).
A lo largo de su desarrollo jurisprudencial, la Corte IDH ha ido
precisando el contenido y alcances del control de convencionali-
dad, y ha ido variando de forma progresiva los términos utiliza-
dos.
Así ha sucedido respecto de los sujetos que deben llevar a cabo
el control de convencionalidad; en el desarrollo jurisprudencial
de dicho control, la Corte IDH ha ido ampliando el espacio de
los sujetos obligados a examinar la convencionalidad de actos y
normas. Las líneas jurisprudenciales respectivas han atravesado
al menos cuatro etapas, muy bien sintetizadas por Víctor Bazán.6
En la primera etapa la Corte refiere que el sujeto que debe lle-
var a cabo el control de convencionalidad es el “Poder Judicial”
(caso Almonacid Arellano); en un segundo momento la Corte se-
ñala a “Órganos del Poder Judicial” (caso Trabajadores Cesados
del Congreso); en un tercer desarrollo ya se habla de “Jueces y
órganos vinculados a la administración de justicia en todos los
niveles” (caso Cabrera García y Montiel Flores); y finalmente se
establece que el control de convencionalidad recae en “cualquier
autoridad pública y no solamente el Poder Judicial” (caso Gelman
contra Uruguay).7
Lo que podemos observar a través de estos cambios es una
actitud progresista y garantista de la Corte IDH, al ir ampliando
el número de sujetos que deben llevar a cabo el control de con-
vencionalidad, lo que en el fondo supone nada más que aplicar de
forma congruente y cabal el principio pro persona, además de que
6 Bazán, Víctor, “Estimulando sinergias: de diálogos jurisdiccionales y con-

trol de convencionalidad”, en Ferrer Mac-Gregor, Eduardo (coord.), El control
difuso de convencionalidad. Diálogo entre la Corte Interamericana de Dere-
chos Humanos y los jueces nacionales, Querétaro, Fundap, 2012, p. 18.
7 Ferrer Mac-Gregor, Eduardo, “Interpretación…”, cit., nota 4, p. 376.
76 Miguel Carbonell
se reitera el deber de los Estados de cumplir con lo que establecen

los tratados internacionales, sin que para ello sea obstáculo lo se-
ñalado en el derecho interno.
III. La postura de la Suprema

Corte de Justicia de la Nación
La Suprema Corte de Justicia de la Nación tuvo oportunidad de

fijar su postura sobre el control de convencionalidad en la resolu-
ción del expediente Varios 912/2010.
Dicho expediente deriva de la consulta que el presidente de
la Corte somete a consideración de los integrantes del Tribunal
Pleno de la propia Corte, para efecto de la ejecución (en lo que
corresponde al Poder Judicial de la Federación) de la sentencia
de la Corte Interamericana dictada en el caso Rosendo Radilla
Pacheco contra México, a la que ya hicimos referencia en el apar-
tado anterior.
La resolución de la Corte contiene un sinnúmero de cuestiones
interesantes, unas de orden procesal y otras respecto al fondo del
asunto que fue planteado por la sentencia “Radilla Pacheco” de
la jurisdicción interamericana (por ejemplo respecto a las tareas
de investigación del Estado mexicano en materia de desaparición
forzada o sobre el alcance del fuero castrense). Vamos en este
apartado a centrarnos en las partes de la resolución 912/2010 que
guardan relación con el control de convencionalidad, dejando para
otra ocasión el análisis de temas propiamente de fondo vinculados
con dicha resolución.
Hay cinco pronunciamientos que ahora interesan, realizados
por la Suprema Corte y contenidos cada uno de ellos en distintas
tesis jurisprudenciales que a continuación referiremos.
1. La SCJN reconoce que las sentencias de la Corte Interameri-

cana de Derechos Humanos (Corte IDH), derivadas de casos
en los que México haya sido parte, son obligatorias “en sus
términos”.
La precisión de que la obligatoriedad se da “en sus términos”

significa que las sentencias de la Corte IDH se deben ejecutar sin
cuestionar ninguna de sus partes, ni añadir o quitar ningún ele-
mento y sin regatear todos los actos que se deben realizar para que
la sentencia se dé por cumplida. Los órganos internos no pueden
cuestionar, de acuerdo con este criterio, la competencia de la Cor-
te IDH ni el alcance con el que la ejercen. La sentencia contiene
una “cosa juzgada” que debe ser simplemente aplicada.
La tesis correspondiente es la 65/2011 del Tribunal Pleno, cuyo
texto es el siguiente:8
Sentencias emitidas por la Corte Interamericana de Derechos Huma-

nos. Son vinculantes en sus términos cuando el Estado mexicano fue
parte en el litigio.
El Estado mexicano ha aceptado la jurisdicción de la Corte In-
teramericana de Derechos Humanos, por ello, cuando ha sido parte
en una controversia o litigio ante esa jurisdicción, la sentencia que
se dicta en esa sede, junto con todas sus consideraciones, constituye
cosa juzgada, correspondiéndole exclusivamente a ese órgano inter-
nacional evaluar todas y cada una de las excepciones formuladas por
el Estado mexicano, tanto si están relacionadas con la extensión de
la competencia de la misma Corte o con las reservas y salvedades
formuladas por aquél. Por ello, la Suprema Corte de Justicia de la
Nación, aun como tribunal constitucional, no es competente para ana-
lizar, revisar, calificar o decidir si una sentencia dictada por la Corte
Interamericana de Derechos Humanos es correcta o incorrecta, o si
excede en relación con las normas que rigen su materia y proceso.
Por tanto, la Suprema Corte no puede hacer ningún pronunciamiento
que cuestione la validez de lo resuelto por la Corte Interamericana
de Derechos Humanos, ya que para el Estado mexicano dichas sen-
tencias constituyen cosa juzgada. Lo único procedente es acatar y
reconocer la totalidad de la sentencia en sus términos. Así, las reso-
luciones pronunciadas por aquella instancia internacional son obliga-
torias para todos los órganos del Estado mexicano, al haber figurado
como parte en un litigio concreto, siendo vinculantes para el Poder
8 Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, libro III, diciembre de

2011, t. 1, tesis P. LXV/2011 (9a.), p. 556.
78 Miguel Carbonell
Judicial no sólo los puntos de resolución concretos de la sentencia,

sino [incluso] la totalidad de los criterios contenidos en ella. Varios
912/2010. 14 de julio de 2011. Unanimidad de once votos en relación
con la obligatoriedad de las sentencias emitidas por la Corte Inte-
ramericana de Derechos Humanos; votaron con salvedades: Sergio
Salvador Aguirre Anguiano, Margarita Beatriz Luna Ramos, José
Fernando Franco González Salas y Luis María Aguilar Morales. Ma-
yoría de ocho votos en cuanto a la posibilidad de revisar si se configu-
ra alguna de las excepciones del Estado mexicano al reconocimiento
de la jurisdicción contenciosa de aquélla, o alguna de las reservas o
declaraciones interpretativas formuladas por el Estado mexicano; vo-
taron en contra: Sergio Salvador Aguirre Anguiano, Margarita Bea-
triz Luna Ramos y Luis María Aguilar Morales. Ponente: Margarita
Beatriz Luna Ramos. Encargado del engrose: José Ramón Cossío
Díaz. Secretarios: Raúl Manuel Mejía Garza y Laura Patricia Rojas
Zamudio. El Tribunal Pleno, el 28 de noviembre en curso, aprobó,
con el número LXV/2011 (9a.), la tesis aislada que antecede. México,
Distrito Federal, a 28 de noviembre de 2011.
2. Respecto de los criterios de la Corte IDH que hayan derivado

de asuntos en los que México no sea parte, la Suprema Corte
señala que tienen un carácter “orientador”. La tesis corres-
pondiente (la 66/2011 del Pleno) tiene el siguiente texto:9
Criterios emitidos por la Corte Interamericana de Derechos Humanos

cuando el Estado mexicano no fue parte. Son orientadores para los
jueces mexicanos siempre que sean más favorables a la persona en
términos del artículo 1o. de la Constitución federal.
Los criterios de la Corte Interamericana de Derechos Humanos
que derivan de sentencias en donde el Estado mexicano no intervino
como parte en el litigio son orientadores para todas las decisiones de
los jueces mexicanos, siempre que sean más favorables a la persona,
de conformidad con el artículo 1o. constitucional. De este modo, los
jueces nacionales deben observar los derechos humanos estableci-
9 Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, libro III, diciembre de

2011, t. 1, tesis P. LXVI/2011 (9a.), p. 550.
dos en la Constitución mexicana y en los tratados internacionales de

los que el Estado mexicano sea parte, así como los criterios emitidos
por el Poder Judicial de la Federación al interpretarlos y acudir a
los criterios interpretativos de la Corte Interamericana para evaluar
si existe alguno que resulte más favorable y procure una protección
más amplia del derecho que se pretende proteger. Esto no prejuzga la
posibilidad de que sean los criterios internos los que se cumplan de
mejor manera con lo establecido por la Constitución en términos
de su artículo 1o., lo cual tendrá que valorarse caso por caso a fin de
garantizar siempre la mayor protección de los derechos humanos. Va-
rios 912/2010. 14 de de julio de 2011. Mayoría de seis votos; votaron
en contra: José Ramón Cossío Díaz, Arturo Zaldívar Lelo de Larrea,
Sergio A. Valls Hernández, Olga Sánchez Cordero de García Villegas
y Juan N. Silva Meza. Ponente: Margarita Beatriz Luna Ramos. En-
cargado del engrose: José Ramón Cossío Díaz. Secretarios: Raúl Ma-
nuel Mejía Garza y Laura Patricia Rojas Zamudio. El Tribunal Ple-
no, el 28 de noviembre en curso, aprobó, con el número LXVI/2011
(9a.), la tesis aislada que antecede. México, Distrito Federal, a 28 de
noviembre de 2011.
Este criterio de nuestra Suprema Corte genera alguna perple-

jidad y puede suscitar en el futuro algunos problemas de los que
cabe dar cuenta. En primer término, parece que la Corte mexicana
no tuvo en cuenta una distinción elemental entre lo que se conoce
como puntos “considerativos” y puntos “resolutivos”.
Evidentemente, los puntos resolutivos de las sentencias de la
Corte IDH son obligatorios solamente para las partes que parti-
ciparon en el juicio, como sucede en todo juicio. Esto significa
que lo que la Corte IDH ordena en sus sentencias que se haga
(una indemnización, garantías de no repetición, seguimiento de
investigaciones, impartición de cursos, construcción de un monu-
mento en memoria de las víctimas, etcétera), corresponde acatarlo
de forma exclusiva al Estado parte que concurrió en el juicio. Es
igualmente obvio, en consecuencia, que si México no formó parte
de un juicio, no tiene ningún deber de acatamiento de los puntos
resolutivos.
80 Miguel Carbonell
Ahora bien, ¿podemos decir lo mismo de las consideraciones

jurídicas que, en la parte argumentativa de sus pronunciamientos,
hace la Corte IDH? ¿Qué tipo de obligación genera esa interpre-
tación para los Estados parte de la Convención Americana de De-
rechos Humanos?
El problema que genera la tesis de la SCJN que ya fue transcri-
ta es que al reconocerle un criterio “orientador” a los criterios de
la Corte IDH permite que, al resolver un caso concreto, cualquier
autoridad judicial mexicana se “oriente” en un sentido distinto al
que sostiene la jurisprudencia interamericana. Cuando eso suce-
da, ¿qué va a pasar si ese criterio de un juez mexicano es final-
mente revisado por la Corte IDH? Es muy probable que la Corte
IDH ratifique su criterio y en consecuencia termine descalificando
la interpretación que difiera del mismo, con lo cual una mala in-
terpretación de la autoridad jurisdiccional mexicana podría dar
como resultado que se condene al Estado mexicano por violar la
Convención Americana.
Además, no se estaría acatando la obligación de cumplir con lo
dispuesto en la Convención, la cual adquiere sentido y significado
en virtud de la interpretación privilegiada (y terminal, en la medi-
da en que no puede ser revisada) que haga la Corte IDH.
Dicha interpretación, desde mi punto de vista, debe ser consi-
derada como integralmente obligatoria, tomando en cuenta las ta-
reas que deben cumplir todos los Estados parte de la Convención
Americana. Y dicha obligatoriedad se proyecta no solamente al
quehacer de los jueces, sino al conjunto de autoridades del Estado
mexicano, que están igualmente vinculadas (obligadas, para de-
cirlo en rigor) por los pronunciamientos de la Corte IDH.
Así como existe la denominada “cosa juzgada” (que cobra
existencia y forma concreta en los resolutivos de las sentencias),
debemos entender también que hay una “cosa interpretada” (con-
tenida en las consideraciones jurídicas de las sentencias), la cual
—en el caso de la Corte IDH— sí resulta obligatoria para todos
los Estados parte de la Convención Americana, con independen-
cia de si han sido o no parte en un juicio concreto. Por eso es que
el artículo 69 de la Convención Americana de Derechos Humanos

ordena notificar las sentencias no solamente al Estado que fue
parte en el litigio, sino a todos los firmantes del propio pacto, a fin
de que conozcan los elementos que figuran en los razonamientos de
los jueces interamericanos.10
En suma, me parece que no es del todo correcto el criterio de
la SCJN según el cual los criterios interpretativos de la Corte IDH
tienen carácter orientador. Lo correcto es considerar que los crite-
rios interpretativos de la jurisdicción interamericana son del todo
obligatorios y, en consecuencia, deben ser observados y aplicados
en los que casos en que corresponda.
En ese sentido se pronuncia el juez interamericano Eduardo
Ferrer Mac-Gregor, quien en su voto razonado de la sentencia
“Cabrera García y Montiel Flores contra México” señala que
…la jurisprudencia de la Corte IDH adquiere “eficacia directa” en

todos los Estados nacionales que han reconocido expresamente su
jurisdicción, con independencia de que derive de un asunto donde
no han participado formalmente como “parte material”. Lo anterior,
debido a los efectos de la norma convencional interpretada, que pro-
duce “efectos expansivos” de la jurisprudencia convencional y no
sólo eficacia subjetiva para la tutela del derecho y libertad en un caso
particular sometido a su competencia (párrafo 79).
El mismo Ferrer Mac-Gregor apunta que
pretender reducir la obligatoriedad de la jurisprudencia convencio-

nal sólo a los casos donde el Estado haya sido “parte material”…
equivaldría a anular la esencia misma de la propia CADH, cuyos
compromisos asumieron los Estados nacionales al haberla suscrito y
ratificado o haberse adherido a ella, y cuyo incumplimiento produce
responsabilidad internacional… La interpretación emprendida por el
10 Véase en el mismo sentido el razonamiento de Nogueira, Alcalá, Humber-

to, “Los desafíos del control de convencionalidad del corpus iuris interamerica-
no para los tribunales nacionales, en especial, para los tribunales constituciona-
les”, en Ferrer Mac-Gregor, Eduardo (coord.), El control…, cit., nota 5, p. 351.
82 Miguel Carbonell
tribunal interamericano a las disposiciones convencionales adquiere

la misma eficacia que poseen éstas.11
En el mismo sentido se expresa el ex magistrado y ex presi-

dente de la Corte IDH, Sergio García Ramírez, quien señala que
no es posible sostener que las interpretaciones establecidas por la

Corte IDH constituyan un punto de vista atendible o desatendible, y
no un acto de necesaria observancia… implican, como prefiero decir,
una interpretación vinculante de textos normativos asimismo vincu-
lantes para los Estados, que deben ser atendidos y aplicados interior-
mente en los términos de la interpretación formal y final dispuesta
por la Convención y ejercida por la Corte.12
Ya hemos mencionado que la Corte IDH ha establecido el con-

trol de convencionalidad obligatorio y de oficio en varias sen-
tencias contra el Estado mexicano. Conviene en este momento
retomar una de ellas, ya que nos puede ofrecer una respuesta clara
para entender mejor el punto que estamos abordando. En concre-
to, hay que recordar que en el párrafo 225 de la sentencia Cabrera
y Montiel contra México la Corte IDH apuntó lo siguiente:
225. Este Tribunal ha establecido en su jurisprudencia que es cons-

ciente que las autoridades internas están sujetas al imperio de la ley
y, por ello, están obligadas a aplicar las disposiciones vigentes en el
ordenamiento jurídico. Pero cuando un Estado es parte de un tratado
internacional como la Convención Americana, todos sus órganos, in-
cluidos sus jueces, también están sometidos a aquél, lo cual les obliga
a velar por que los efectos de las disposiciones de la Convención no
se vean mermados por la aplicación de normas contrarias a su objeto
y fin. Los jueces y órganos vinculados a la administración de justicia
11 Ferrer Mac-Gregor, “Interpretación…”, cit., nota 3, p. 394.

12 García Ramírez, Sergio, La Corte Interamericana de Derechos Huma-
nos, cit., p. 658. En el mismo sentido, Nogueira Alcalá, Humberto, “Los desa-
fíos del control de convencionalidad del corpus iuris interamericano para los
tribunales nacionales, en especial, para los tribunales constitucionales” en Ferrer
Mac-Gregor, Eduardo (coord.), El control…, cit., nota 5, p. 351.
en todos los niveles están en la obligación de ejercer ex officio un

“control de convencionalidad” entre las normas internas y la Con-
vención Americana, evidentemente en el marco de sus respectivas
competencias y de las regulaciones procesales correspondientes. En
esta tarea, los jueces y órganos judiciales vinculados con la adminis-
tración de justicia deben tener en cuenta no solamente el tratado, sino
también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interame-
ricana, intérprete última de la Convención Americana.
Una discusión complementaria, que la SCJN no abordó en el

expediente Varios 912/2010 pero que vale la pena anotar, tiene
que ver con la obligatoriedad de criterios interpretativos conteni-
dos no solamente en las sentencias de la Corte IDH, sino también
en los pronunciamientos de la propia Corte contenidos en sus opi-
niones consultivas o bien en el dictado de medidas provisionales.
La mayor parte de los autores que analizan este aspecto señalan
que tales pronunciamientos son igualmente obligatorios, criterio
con el que coincido del todo.13 Con la mayor amplitud posible, de-
bemos reconocer plena eficacia a todos los pronunciamientos de
la Corte IDH, con independencia del acto procesal del que ema-
nen o del tipo de competencia que haya sido ejercida por la Corte.
Todavía más: habría que empezar a pensar en el grado de obli-
gatoriedad que tienen otras expresiones normativas del derecho
internacional de los derechos humanos, como pueden ser los
informes y recomendaciones de la Comisión Interamericana de
Derechos Humanos o las observaciones generales que emiten los
comités encargados de la vigilancia y seguimiento de los tratados
internacionales en la materia (comités que funcionan sobre todo
en el ámbito de la ONU).
3. La SCJN sostiene, en congruencia con lo que ya había dicho

la Corte IDH en algunas de las sentencias que ya hemos
citado en el apartado precedente, que el control de conven-
13 Hitters, Juan Carlos, “¿Son vinculantes los pronunciamientos de la Co-

misión y de la Corte Interamericana de Derechos Humanos?”, en Ferrer Mac-
Gregor, Eduardo (coord.), El control…, cit., nota 5, pp. 245 y ss.
84 Miguel Carbonell
cionalidad corresponde a todos los jueces. Esto significa que

la Corte da un paso fundamental para terminar con el mono-
polio a favor de los jueces federales para ejercer funciones
de control de regularidad jurídica, a la luz de los tratados
internacionales de derechos humanos.
Pasamos de un modelo de control de constitucionalidad que

podríamos llamar semiconcentrado (en el que participaban varios
jueces, pero todos de nivel federal), a un modelo de mayor com-
plejidad en el que se suma el control de convencionalidad y se
amplía hacia todos los jueces. Lo que tenemos, en consecuencia,
es un sistema difuso de control de convencionalidad.
La tesis correspondiente que refleja el criterio que estamos co-
mentando se va a transcribir en el siguiente apartado.
4. La formación del nuevo modelo de control de regularidad,

que deriva de lo que llevamos dicho y en particular de la
obligación difusa de ejercer control de convencionalidad,
genera una cierta complejidad que ha precisado el Tribunal
Pleno de la SCJN. La tesis correspondiente (que me permi-
to transcribir en este momento, para pasar a comentarla en
seguida y que resulta aplicable a lo señalado en el apartado
inmediato anterior) es la siguiente:14
Sistema de control constitucional en el orden jurídico mexicano.

Actualmente existen dos grandes vertientes dentro del modelo de
control de constitucionalidad en el orden jurídico mexicano, que son
acordes con el modelo de control de convencionalidad ex officio en
materia de derechos humanos a cargo del Poder Judicial. En primer
término, el control concentrado en los órganos del Poder Judicial de
la Federación con vías directas de control: acciones de inconstitucio-
14 Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, libro III, diciembre

de 2011, t. 1, tesis P. LXX/2011 (9a.), p. 557. Véase el análisis de esta tesis y
sus consecuencias que hace Cossío, José Ramón, “Primeras implicaciones del
Caso Radilla”, Cuestiones Constitucionales, México, núm. 26, junio-diciembre
de 2012, pp. 32 y ss.
nalidad, controversias constitucionales y amparo directo e indirecto;

en segundo término, el control por parte del resto de los jueces del
país en forma incidental durante los procesos ordinarios en los que
son competentes, esto es, sin necesidad de abrir un expediente por
cuerda separada. Ambas vertientes de control se ejercen de manera
independiente y la existencia de este modelo general de control no
requiere que todos los casos sean revisables e impugnables en am-
bas. Es un sistema concentrado en una parte y difuso en otra, lo que
permite que sean los criterios e interpretaciones constitucionales, ya
sea por declaración de inconstitucionalidad o por inaplicación, de los
que conozca la Suprema Corte para que determine cuál es la inter-
pretación constitucional que finalmente debe prevalecer en el orden
jurídico nacional. Finalmente, debe señalarse que todas las demás
autoridades del país en el ámbito de sus competencias tienen la obli-
gación de aplicar las normas correspondientes haciendo la interpreta-
ción más favorable a la persona para lograr su protección más amplia,
sin tener la posibilidad de inaplicar o declarar su incompatibilidad.
Varios 912/2010. 14 de julio de 2011. Mayoría de siete votos; vota-
ron en contra: Sergio Salvador Aguirre Anguiano, Jorge Mario Pardo
Rebolledo con salvedades y Luis María Aguilar Morales con salveda-
des. Ausente: y Ponente: Margarita Beatriz Luna Ramos. Encargado
del engrose: José Ramón Cossío Díaz. Secretarios: Raúl Manuel Me-
jía Garza y Laura Patricia Rojas Zamudio. El Tribunal Pleno, el 28 de
noviembre en curso, aprobó, con el número LXX/2011(9a.), la tesis
aislada que antecede. México, Distrito Federal, a 28 de noviembre
de 2011.
Como puede verse, la Corte hace una diferencia importante res-

pecto al alcance de la facultad de los jueces locales y de los jue-
ces federales, con relación al control de convencionalidad. Mejor
dicho, la diferencia radica específicamente en las vías procesales
a través de las cuales se ejerce el control y en los efectos que ten-
drán los pronunciamientos respectivos, según que sean emitidos
por los órganos jurisdiccionales locales o federales.
Lo que la Corte señala es que los jueces federales pueden (de
conformidad con las reglas procesales existentes en materia de am-
paro, controversias constitucionales o acciones de inconstitucio-
nalidad) llegar a realizar una declaración que tenga por efecto la
86 Miguel Carbonell
invalidación de una norma general. Esto implica que los jueces

federales pueden terminar “expulsando” a la norma del sistema
jurídico, de forma que (como regla general y salvo contadas ex-
cepciones) no pueda volver a aplicarse en ningún caso.
Ahora bien, la facultad de los jueces locales abarca solamente
(aunque no es poco, desde luego) la posibilidad de decretar la
inaplicación de las normas generales, lo que tendría como efecto
que tales normas no se apliquen a un caso concreto bajo conoci-
miento de las autoridades judiciales locales, sin que ello afecte a
su vigencia ni limite la posibilidad del resto de autoridades para
seguirlas aplicando a casos que se presenten más adelante.
De acuerdo con lo anterior, los jueces federales pueden llegar
a afectar la “vigencia” de una norma general; los jueces locales
solamente se refieren a la “aplicabilidad” de las normas. El alcan-
ce en el primer caso es mayor, pero la facultad de las autoridades
locales no es menor.
La tesis transcrita plantea una siguiente cuestión, vinculada
con las obligaciones de las autoridades no judiciales. A ella nos
referiremos en la siguiente sección.
5. La tesis LXIX/2011, derivada del mismo expediente Varios

912/2010 que estamos comentando, establece los pasos que
deben seguirse por parte de los jueces a fin de llevar a cabo
el control de constitucionalidad y de legalidad. Se trata de lo
que algunos autores han llamado los “grados de intensidad”
en el ejercicio del control.15
Los pasos que señala la tesis de la SCJN son los siguientes:

a) Interpretación conforme en sentido amplio, lo que significa
que los jueces del país —al igual que todas las autoridades del
Estado mexicano—, deben interpretar el orden jurídico a la luz y
conforme a los derechos humanos reconocidos en la Constitución
y en los tratados internacionales en los cuales el Estado mexicano
15 Ferrer Mac-Gregor, Eduardo, “Interpretación…”, cit., nota 3, p. 386.

sea parte. En este caso se deberá observar el principio pro persona

para dar la interpretación que mejor proteja el derecho humano en
cuestión.
b) Interpretación conforme en sentido estricto, lo que significa
que cuando hay varias interpretaciones jurídicamente válidas, los
jueces deben, partiendo de la presunción de constitucionalidad de
las leyes, preferir la que hace a la ley acorde a los derechos huma-
nos reconocidos en la Constitución y en los tratados internaciona-
les firmados y ratificados por México.
c) Inaplicación de la ley cuando las alternativas anteriores no
son posibles.
Si recurrimos a la idea de los grados de intensidad del control,
a la que ha aludido el juez Ferrer Mac-Gregor, podemos diseñar
un esquema también de tres niveles pero parcialmente distintos al
que perfila la SCJN en su tesis jurisprudencial. En efecto, pode-
mos hablar de los siguientes tres tipos de intensidad en el control
de convencionalidad:
——Grado bajo: en este caso el aplicador de una norma nacional

hace una interpretación de la misma que sea “conforme” con
las normas internacionales;
——Grado medio: si el intérprete considera que no hay forma de
encontrar una interpretación que haga compatible la norma
internacional con la norma interna, puede dejar de aplicar la
norma nacional. Como ya vimos, la Suprema Corte estima
que esto puede ser llevado a cabo por cualquier juez, cuando
esté conociendo de cualquier tipo de proceso judicial.
——Grado alto: cuando el intérprete tiene la facultad de expulsar
con efectos generales (erga omnes) a la norma interna que
estime inconvencional. Esto, según nuestra SCJN, está re-
servado a los jueces federales cuando conozcan —de acuer-
do a su competencia— de juicios de amparo, controversias
constitucionales y acciones de inconstitucionalidad.
88 Miguel Carbonell
IV. El reto de la cultura jurídica

y el uso del derecho comparado
Como puede ver el lector, el control de convencionalidad nos

ofrece un desafío de grandes dimensiones. Si somos capaces de
enfrentar con entereza y sapiencia dicho reto, México estará dan-
do un paso enorme en la dirección correcta, pues tendrá un Estado
constitucional de derecho más robusto y unos aplicadores de nor-
mas dotados de una capacidad ampliada para proteger cabalmente
los derechos humanos.
El control de convencionalidad nos convoca a traer a México
lo que en otras latitudes se han llamado “diálogos jurisprudencia-
les”, en los que los jueces van dando pasos desde sus distintas ju-
risdicciones para lograr avances en la protección de derechos. Fi-
nalmente, no olvidemos que el derecho constitucional de nuestros
días plantea problemas muy semejantes a todas las jurisdicciones,
de modo que siempre existen buenas oportunidades de aprendiza-
je cuando se comienza a dialogar con experiencias foráneas.
Se habla ya incluso de amplios procesos de “migración ju-
risprudencial”, en referencia a la circulación de las ideas sobre
la protección de los derechos fundamentales y la defensa de la
Constitución. Se trata de un fenómeno más o menos reciente, po-
tenciado en los últimos años por el acceso masivo a Internet y por
el desarrollo de poderosos bancos de datos que permiten tener ac-
ceso completo a las sentencias de los tribunales constitucionales
de muchos países.16
Los problemas de fondo a los que se enfrentan las distintas
jurisdicciones nacionales son, como ya se apuntaba, en alguna
medida parecidos: libertad de expresión, derecho de asociación,
cuestiones electorales, derecho a la posesión de armas, interrup-
ción voluntaria del embarazo, etcétera. Los criterios jurispruden-
ciales sobre estos temas se encuentran en muchos países y tam-
16 Sobre la relación entre el Internet y el mundo jurídico, Carbonell, Miguel

y Rivera, Aline, Internet para abogados y estudiantes de derecho, 4a. ed., Méxi-
co, Porrúa, 2009.
bién de manera destacada en la jurisprudencia internacional. En

ocasiones las soluciones son parecidas, pese a que los jueces no
conocían la jurisprudencia de sus colegas extranjeros. En otros ca-
sos los criterios judiciales se apartan de lo que podría considerarse
una línea jurisprudencial más o menos consolidada y terminan
por dictar sentencias incomprensibles por su falta de fundamento
y por su precariedad argumentativa.
Lo cierto es que hay una “circulación mundial” de problemas
constitucionales y una circulación igualmente planetaria de las
correspondientes soluciones. Por eso es que se habla de una “pro-
pensión ultranacional, sino universal, de las funciones nacionales
de la justicia constitucional”.17 Dicha propensión estaría anudada
a la existencia de una comunidad de jueces constitucionales que
con frecuencia celebran reuniones, seminarios y congresos en los
que dialogan e intercambian experiencias, creando así una suerte
de “sociedad abierta de la justicia constitucional”, la cual puede
ampliarse para hablar incluso de una sociedad abierta de la justi-
cia convencional.
En este marco en el que algunos autores se preguntan si las cor-
tes constitucionales pueden y/o deben citar los criterios de otras
jurisdicciones nacionales. La Constitución de Sudáfrica de 1996
—una de las más progresistas del mundo, tanto en su texto como
en la aplicación del mismo— lo acepta expresamente en su artículo
39, que permite a los tribunales “tomar en consideración el dere-
cho extranjero”. Se trata de una idea inspirada en una especie de
cosmopolitismo jurídico de gran alcance;18 esta orientación en-
cuentra un cierto eco en el voto disidente del justice de la Corte
Suprema de los Estados Unidos Stephen Breyer en la sentencia
Knight vs. Florida de 1999, en el que se hace referencia a distin-
17 Zagrebelsky, Gustavo, “Jueces constitucionales”, en Carbonell, Miguel

(ed.), Teoría del neoconstitucionalismo. Ensayos escogidos, Madrid, Trotta,
2007, p. 92.
18 Sobre el tema pueden verse las importantes aportaciones de Luigi Ferra-
joli en varios de sus trabajos; por ejemplos en algunos de los ensayos contenidos
en Carbonell, Miguel (ed.), Democracia y garantismo, 2a. ed., Madrid, Trotta,
2010, pp. 303 y ss.
90 Miguel Carbonell
tos precedentes extranjeros e incluso se cita, con aprobación, un

criterio de la Corte Suprema de Zimbadwe. No es de sorprender
la inmediata reacción en contrario de los integrantes de la “falan-
ge conservadora” de la propia Corte (según la acertada califica-
ción de Ronald Dworkin),19 Clarence Thomas y Antonin Scalia,
quienes censuraron de inmediato la cita realizada por su colega,
afirmando que la falta de fundamento del criterio de Breyer se
encontraba reflejada en la cita de un derecho inaplicable por las
cortes norteamericanas.
Interviniendo en esta polémica, el insigne Presidente Emérito
de la Corte Constitucional italiana, Gustavo Zagrebelsky, llama la
atención sobre lo que está en juego:
Más allá de la decisión, sin duda importante, de los medios para la

interpretación constitucional, se advierte que la disputa se refiere di-
rectamente a la legitimidad de la participación de las jurisdicciones
constitucionales nacionales en la construcción de perspectivas jurídi-
cas de orientación común, tendencialmente universales.20
En otras palabras, la lucha es por saber si las jurisdicciones

constitucionales pueden o deben mantener una apertura cosmo-
polita o si por el contrario deben resolver solamente conforme a
su propia experiencia.
Para orientarse en este dilema vale la pena considerar que,
como se apuntaba, hoy en día existe una problemática constitu-
cional común que deben resolver los tribunales de última instan-
cia alrededor del mundo. Es el propio Zagrebelsky quien nos ofre-
ce una enumeración de temas que han llegado hasta la mesa de un
número importante de jurisdicciones constitucionales (incluyen-
do el caso mexicano, por cierto) y que constituyen un universo
compartido de problemas comunes:
19 Dworkin, Ronald, The Supreme Court Phalanx, Nueva York, The New
York Review Books, 2008.
20 Zagrebelsky, “Jueces constitucionales…”, cit., nota 16, p. 93.
la pena de muerte, la edad o el estado síquico de los condenados, las

modalidades incluso temporales de las ejecuciones; los derechos de
los homosexuales; las “acciones afirmativas” a favor de la participa-
ción política de las mujeres o contra discriminaciones raciales históri-
cas, por ejemplo en el acceso al trabajo y a la educación; la limitación
de los derechos por motivos de seguridad nacional; la regulación del
aborto y, en general, los problemas suscitados por las aplicaciones
técnicas de las ciencias biológicas a numerosos aspectos de la exis-
tencia humana; la libertad de conciencia respecto a las religiones do-
minantes y a las políticas públicas en las relaciones entre escuelas y
confesiones religiosas; los derechos de los individuos dentro de las
relaciones familiares y así por el estilo.21
¿Qué deben hacer los tribunales constitucionales al enfrentarse

a estos problemas? ¿Les resulta útil a sus miembros mirar hacia la
jurisprudencia de otros países?
Pensemos en dos temas concretos, que nos suministran ejem-
plos interesantes sobre el punto que estamos discutiendo: la liber-
tad de expresión y la interrupción voluntaria del embarazo. ¿No
sería necesario que un tribunal constitucional considerara, al pro-
nunciarse sobre temas relacionados con la libertad de expresión,
el mundialmente famoso caso New York Times versus Sullivan re-
suelto por la Suprema Corte de los Estados Unidos,22 o el caso del
Tribunal Constitucional Federal alemán conocido como “Caso
Titanic” que se suele citar en todos los debates sobre la racio-
nalidad de las interpretaciones basadas en la proporcionalidad?23
En el tema del aborto: ¿pueden pasarse por alto las consideracio-
21 Idem.
22 Lewis, Anthony, Ninguna ley. El caso Sullivan y la primera enmienda,
Miami, SIP, 2000.
23 Robert Alexy, referencia inexcusable en el tema, suele citar el caso en
sus trabajos. Véase Alexy, Robert, “La fórmula del peso”, en Carbonell, Miguel
(coord.), Argumentación jurídica, 2a. ed., México, Porrúa-UNAM, 2012. En el
mismo libro, discutiendo las tesis de Alexy, pueden verse los ensayos de Bernal
Pulido, Carlos, “La racionalidad de la ponderación”; Moreso, José Juan, “Alexy
y la aritmética de la ponderación”; Clérico, Laura, “El examen de proporciona-
lidad: entre el exceso por acción y la insuficiencia por omisión o defecto”. Véase
también las distintas aportaciones que aparecen en Alexy, Robert et al., Dere-
92 Miguel Carbonell
nes que el justice Harry Blackmun escribió en la sentencia Roe

versus Wade sobre el derecho a la intimidad de las mujeres,24 o
el contenido de la muy controvertida sentencia 53/1985 del Tri-
bunal Constitucional español sobre la protección del derecho a
la vida?25 No estamos defendiendo ni sugiriendo siquiera que el
conocimiento de dichas sentencias se traduzca inmediatamente en
una adopción de sus puntos de vista. Nada de eso. De lo que se
trata es de conocer, valorar, analizar y resolver de la manera que
sea mejor de acuerdo al propio contexto nacional.
Lo que no resulta útil ni racional es cerrarse ante las modernas
corrientes de la jurisprudencia constitucional comparada. Es de
nuevo Gustavo Zagrebelsky quien nos da muy buenas razones,
de puro sentido común, para tomar en cuenta la jurisprudencia
comparada. Escribe nuestro autor:
Basta una actitud de modestia al examinar las experiencias foráneas,

respecto a nuestros propios problemas. Basta no creer que estamos
solos en el propio camino y no presumir, como por el contrario hacen
los chauvinistas de la Constitución, de ser los mejores… [El presu-
puesto para hacerlo es] la prudencia del empirista que quiere apren-
der, además de los propios, también de los errores y aciertos de los
demás.26
chos sociales y ponderación, Madrid, Fundación Coloquio Jurídico Europeo,

2007.
24 Sobre Blackmun véase Carbonell, Miguel, “¿Quién fue el juez Harry
Blackmun?”, ahora recogido en el libro ¿El tercero ausente? Ensayos sobre el
Poder Judicial, México, Porrúa-IMDPC-UNAM, 2008, pp. 255 y ss.; así como
Greenhouse, Linda, Becoming Justice Blackmun. Harry Blackmun´s Supreme
Court Journey, Nueva York, Times Books, 2005. Sobre el tema del aborto en
Estados Unidos se han publicado cientos de libros y miles de artículos; de entre
lo mejor que se ha traducido al castellano véase Tribe, Laurence, El aborto: un
choque de absolutos, México, Fondo de Cultura Económica, 2012.
25 Pérez Royo, Javier, “Derecho a la vida”, en Aragón, Manuel (coord.),
Temas básicos de derecho constitucional, Madrid, Civitas, 2001, t. III.
26 Zagrebelsky, “Jueces constitucionales…”, cit., nota 16, p. 94.
De eso se trata: de asumir una actitud humilde, receptiva y

atenta a los caminos, buenos o malos, que se han abierto en otras
latitudes.
Zagrebelsky sigue afirmando que:
Es como recurrir, para resolver un problema difícil, a “un amigo con

gran experiencia”, que nos hace pensar mejor, desvela energías po-
tenciales latentes, extiende la perspectiva y enriquece las argumen-
taciones, poniendo bajo la luz puntos de vista quizá de otro modo
ignorados.27
No faltará quien piense que al tomar en cuenta las experien-

cias de otros países se pone en riesgo la identidad propia del or-
denamiento constitucional mexicano (o de cualquier otro país).
Ha sido una actitud que han defendido con vehemencia y durante
décadas muy connotados juristas, que le temían a la “contamina-
ción” jurídica que pudiera llegar a nuestro derecho proveniente
de otros países.
Dejando por ahora a un lado la gran ignorancia que tal actitud
encerraba, lo cierto es que nada de eso puede suceder ni ha suce-
dido nunca, ni en México ni en el extranjero. Es cierto que se han
copiado instituciones tomadas del derecho comparado, pero su
recepción se ha acomodado a las necesidades nacionales y varias
de ellas se encuentran entre los más grandes aciertos de nuestro
sistema jurídico.
¿Acaso no importamos en su momento el esquema del fede-
ralismo? ¿Acaso podemos considerarnos los inventores de prin-
cipios tan básicos como la división de poderes? ¿Quién pensaría
que figuras como las comisiones de derechos humanos o los con-
sejos la judicatura son negativos porque no fueron inventados por
nuestros próceres jurídicos? Esos ejemplos, y muchos otros que
se podrían citar, avalan la oportunidad, la pertinencia y el efecto
benéfico que arroja el conocimiento y la utilización del derecho
comparado.
27 Ibidem, p. 95.
94 Miguel Carbonell
En el caso concreto de la revisión de jurisprudencia comparada

no hay nada que temer y sí, por el contrario, mucho que ganar,
toda vez que
La circulación de las jurisprudencias no compromete por tanto la

identidad de la propia. La comunicación de experiencias está siempre
filtrada porque presupone standars mínimos de homogeneidad o jui-
cios de congruencia sobre los textos y los contextos jurisprudencia-
les. Estos juicios son de las cortes nacionales. No determinan ninguna
disminución de su función soberana.28
Lo que resulta perjudicial y es indefendible tanto desde un

punto de vista teórico como desde el mirador de la práctica es
el intentar permanecer encerrados en las propias “tradiciones”,
cualquiera que éstas sean. Perdemos todos (jueces, litigantes, aca-
démicos, ciudadanos) cuando tenemos tribunales constitucionales
incapaces de mantener un diálogo con la jurisprudencia de otras
latitudes:
La incomunicabilidad… equivale a la rotura del círculo ideal de intér-

pretes constitucionales… Las cortes de justicia tienen, por así decirlo,
raíces que se asientan en condiciones político-constitucionales nacio-
nales, pero tienen la cabeza dirigida a principios de alcance universal.
Cerrarse a sí mismas significa solamente una cosa: predisponerse a
políticas constitucionales y de los derechos humanos funcionales so-
lamente a los exclusivos intereses nacionales.29
Lo anterior viene al caso porque la tarea más importante que

debemos realizar en México en materia de control de convencio-
nalidad se refiere a cambiar la mentalidad de nuestros operadores
jurídicos, de modo que estén “mentalmente” abiertos a lo que va
señalando la jurisprudencia de la Corte IDH. Por eso es importan-
te que las futuras generaciones de abogados se manejen con soltu-
28 Idem.
29 Idem.
ra en el derecho comparado y lo vean como un insumo relevante

para complementar su formación.
Las fronteras entre derecho nacional y derecho internacional
son hoy más borrosas que nunca y por eso es que los abogados
deben estar listos para utilizar en sus razonamientos tantas nor-
mas internas como normas internacionales. No hay duda, a la luz
de lo que ya llevamos expuesto, que el control de convencionali-
dad es obligatorio y que por tanto los operadores jurídicos deben
conocer a fondo y con detalle la jurisprudencia de la Corte IDH,
pero dicha obligatoriedad no se verá reflejada en la práctica si no
conseguimos desarrollar una mentalidad más afín a los pronun-
ciamientos de la jurisdicción interamericana. Ese es el reto mayor,
como ya se apuntaba. Y en este punto tendrán un papel fundamen-
tal por desarrollar las escuelas y facultades de derecho, pues será
en ellas en donde se formen las nuevas generaciones de abogados,
para las cuales temas como el del control de convencionalidad se-
rán vistos como algo normal y cotidiano, al revés de lo que sucede
en la actualidad con algunos jueces y abogados.
LOS DERECHOS HUMANOS EN AMÉRICA LATINA*
Susana Thalía Pedroza de la Llave
Sumario: I. Consideración introductoria. II. Breves referencias

del origen del Estado constitucional, qué es una Constitución, y
cuáles son sus elementos en cualquier país de que se trate. III. La
transición a la democracia o transición jurídica y al derecho co-
mún constitucional con relación a los derechos humanos en Amé-
rica Latina. IV. Los preámbulos de algunas de las Constituciones
de América Latina o una norma constitucional similar y los dere-
chos humanos: diagnóstico. V. La eficacia de las Constituciones
de América Latina: diagnóstico y reflexiones. VI. Fuentes de in-
formación.
I. Consideración introductoria
Agradezco la invitación que Diego Valadés, presidente del Insti-

tuto Iberoamericano de Derecho Constitucional, me realizó para
participar en esta importante actividad, y para muchos de noso-
tros, un emotivo Seminario Internacional titulado “El Constitu-
cionalismo Contemporáneo. Homenaje a Jorge Carpizo”. Aquí
pido que observemos por favor el nombre de a quién se le realiza
este Homenaje: a nuestro querido “Jorge Carpizo” como le gus-
taba que le dijeran y sin mención al grado académico de doctor.
Extraño a Jorge, porque él era un líder natural, con un gran
sentido del humor, sencillo y austero. A él le gustaba compartir su
vida con las personas que decía eran correctas, con los que mos-
traban una conducta positiva, y hoy lo que nos queda a muchos
* Para el desarrollo de esta ponencia, agradezco el apoyo invaluable de mi

asistente académica Carolina Miranda Luévano.
97
98 SUSANA THALÍA PEDROZA DE LA LLAVE
de nosotros es siempre tratar de seguir su ejemplo. Así, saludo a

todos y a los integrantes de esta Mesa.
En principio abordaré brevemente cuál es el origen del Estado
constitucional, qué es una Constitución, y cuáles son sus elemen-
tos en cualquier país de que se trate.
En segundo término, y ya en el marco de un Estado cons-
titucional y considerando que la Constitución y no sólo de los
abogados o aplicadores del derecho, me referiré a la transición
a la democracia o transición jurídica y al derecho constitucional
común con relación los derechos humanos en América Latina.
Finalmente, analizo los preámbulos de algunas de las Constitu-
ciones de América Latina o el artículo constitucional similar y los
derechos humanos, así como la eficacia de las Constituciones de
esa región: diagnóstico y reflexiones.
II. Breves referencias del origen del Estado

constitucional, qué es una Constitución, y cuáles
son sus elementos en cualquier país de que se trate
En el siglo XI se dio la desaparición de los feudos, los cuales

dieron paso al llamado Estado absolutista. En éste el principal
fundamento del ejercicio del poder fue que la soberanía se encon-
traba depositada, subrayo, únicamente en el rey. Éste tenía todo
el poder para imponer todo tipo de leyes, de ahí la expresión muy
utilizada en la actualidad, pero que no es apropiada “con todo
el peso de la ley” y, además, sin que el rey estuviese sometido a
éstas y “sólo era responsable ante Dios”. Esas son las principales
características de un Estado absolutista.
Ya en los siglos XVII y XVIII, como ustedes saben, se visua-
lizan las ideas para dejar atrás el absolutismo y establecer un Es-
tado constitucional. Así surgió la idea de determinar cuáles serían
los derechos esenciales del hombre —hoy entendido, no como
individuo, sino como persona—, así como la división del poder
(Ejecutivo, Legislativo y Judicial).
LOS DERECHOS HUMANOS EN AMÉRICA LATINA 99
Durante el siglo XVIII se realizan diversas revoluciones y la

emisión de varias declaraciones en 1776; en los Estados Unidos
de América se promulgó su Constitución de 1787, y en 1789 la
Declaración Francesa de los Derechos del Hombre y del Ciuda-
dano. Ello dio origen a un nuevo modelo o, en otros términos, al
modelo modular el denominado Estado constitucional con sus dos
elementos que lo caracterizan: la división del poder y un listado
muy amplio de derechos de las personas incluidas, y que en mu-
chas ocasiones se nos olvida, sus obligaciones.
Para mí, la Declaración Francesa, integrada por tan sólo 17
artículos, es un documento sencillo, concreto, claro y de gran re-
levancia para el origen del constitucionalismo a nivel mundial,
modelo para cualquier país de que se trate, aunque ya han pasado
224 años de su creación, con nociones y elementos más actuales
que nunca para el constitucionalismo contemporáneo.
Con dicha Declaración se establecen nuevas bases jurídico-po-
líticas, además de provocar —diría yo que en cierta forma, pero
no del todo en los siglos siguientes al XVIII— la desaparición y
no por completo del Estado absolutista, ya que han prevalecido o
prevalecen algunas normas, actitudes personales o, incluso, una
cultura que se dice constitucional, pero que en realidad ésta tiene
rasgos o matices absolutistas muy arraigados.
Así, y a pesar de que dicha Declaración comprende una diver-
sidad de derechos, es necesario que les precise que algunos de
éstos o no se han plasmado en las Constituciones o han sido de re-
ciente incorporación en éstas. Por ejemplo, en el caso de México
en 2008 se reformó la Constitución de 5 de febrero de 1917 que
hoy cumple 96 años, con más de 880 reformas, para reconocer,
después de 219 años, el derecho de presunción de inocencia. Otro
caso: en 2012, después de 223 años, se reconoció que todos los
ciudadanos tenemos el derecho a contribuir personalmente en la
formación de la ley y también el derecho a que se consulte a la
ciudadanía sobre un tema de trascendencia nacional. En este sen-
tido, el incorporar derechos, después de muchos siglos, también
implica matices absolutistas.
Por otra parte, de forma sencilla, qué es una Constitución. Es

un “documento”, un “libro”, incluso, y en palabras de Jorge Car-
pizo, un “folleto” o “cuaderno”, añadiría que es como un pequeño
“libro” —como diversas religiones que tienen un libro—, para
que se conozcan, garanticen y apliquen cada uno de los derechos,
obligaciones y la división del poder. En ella se plasman importan-
tes principios constitucionales: respeto, justicia, responsabilidad,
legalidad, seguridad jurídica, supremacía constitucional, división
del poder, los principios de igualdad y no discriminación, el plu-
ralismo político, la solidaridad, la paz, la dignidad, es decir, los
principios, postulados o “mandamientos” que no se nos deben ol-
vidar cuando estamos frente a otras personas (autoridades o par-
ticulares) y que son necesarios para una sana y buena convivencia
con todos.
III. La transición a la democracia o transición jurídica

y al derecho común constitucional con relación
a los derechos humanos en América Latina
El modelo constitucional de la Constitución estadounidense de

1787 y la Constitución de Cádiz de 1812 tuvieron notoria influen-
cia en el constitucionalismo de los países de América Latina.
Un dato de enorme importancia para todos, que me parece debe
ser rescatado, fue que la Constitución de Cádiz, en su artículo
368, señala que: “El plan general de enseñanza será uniforme en
todo el reino, debiéndose explicar la Constitución… en todas las
universidades…”.
Después de ese año muchas fueron las Constituciones que si-
guieron, pero sin incorporar la anterior norma constitucional ni en
España ni en América Latina.
Durante los años setenta y principios de los ochenta, se inició
en varios países la transición a la democracia o transición jurídica,
centrándose la atención en fijar las reglas para elegir a los titulares
de los órganos del poder y en la ampliación del catálogo de los
derechos humanos que, como vimos con anterioridad, varios de
éstos no se habían establecido desde hace más de 200 años. La ra-

zón puede ser sencilla: cuando se pretende cambiar por completo
(por ejemplo, hacia el Estado constitucional) siempre se retoma
algo del pasado (por ejemplo, el Estado absolutista).
En el contexto de la transición a la democracia o transición
jurídica, con sus varias etapas, surgieron nuevas Constituciones o
innumerables reformas como en el caso de la Constitución mexi-
cana de 1917.
A ese respecto, tenemos que la vida académica fue el área de
mayor interés de Jorge Carpizo y como parte de sus innumerables
artículos y obras dentro de la temática relativa a la Constitución,
a los derechos humanos y al constitucionalismo latinoamericano
tenemos, sólo por mencionar, La Constitución mexicana de 1917;
“Movimiento, revolución y Constitución”; “¿Hacia una nueva
Constitución?”; “Constitución y revolución”; El predominio del
Poder Ejecutivo en Latinoamérica, entre otros.
En el contexto actual se habla de un derecho constitucional
común en América Latina, en donde me parece fundamental ana-
lizar el tema de los derechos humanos y la eficacia de sus Cons-
tituciones. Se trata de un asunto complejo que va más allá de la
identificación de rasgos, principios y valores comunes entre los
ordenamientos constitucionales de la región, sobre todo porque
existen, por un lado, problemas de tipo cultural y, por otro, se
presenta la construcción de un derecho constitucional común en
América Latina por medio de la jurisprudencia de la Corte Intera-
mericana de Derechos Humanos. Esto depende de que los Estados
latinoamericanos acepten —como ya lo hacen varios de ellos— la
voluntad expansiva de dicha jurisprudencia hacia el ámbito cons-
titucional interno.
Se trata de una tendencia novedosa, en donde me parece im-
portante el análisis de los diversos preámbulos de algunas de las
Constituciones de América Latina o de una norma constitucional
similar y los derechos humanos, y analizar la eficacia de las Cons-
tituciones de América Latina, todo ello a manera de diagnóstico
proporcionando algunas reflexiones.
IV. Los preámbulos de algunas de las Constituciones

de América Latina o una norma constitucional
similar y los derechos humanos: diagnóstico
En este punto es conveniente mencionar que la Constitución

española de 1978 ha sido, como también lo es y lo sigue siendo la
Constitución de Cádiz de 1812, modelo para los países de Amé-
rica Latina.
La Constitución de España de 1978 tiene, con relación a los
derechos humanos, entre otros, un “Preámbulo” que menciona
que es su deseo establecer la justicia, la libertad y la seguridad y
promover el bien de todos los que la integran; consolidar un Es-
tado de derecho y proteger a todos en el ejercicio de los derechos
humanos. En otro artículo de dicha Constitución se establece el
principio de legalidad, la jerarquía normativa, la publicidad de las
normas, la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no
favorables o restrictivas de derechos individuales, la seguridad
jurídica y la responsabilidad.
También menciona que las normas relativas a los derechos y
a las libertades que la Constitución reconoce se interpretarán de
conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos
y los tratados internacionales sobre esta materia ratificados por
España. Asimismo, que la celebración de un tratado internacional
que contenga estipulaciones contrarias a la Constitución exigirá
la previa revisión constitucional, para que se declare si existe o
no esa contradicción. Establece la figura del Defensor del Pueblo
o Comisión de Derechos Humanos como en todos los países de
América Latina que abordaremos.
Ahora veamos algunas Constituciones de América Latina, en
donde en todas existe la figura del Defensor del Pueblo, y las cua-
les abordaré desde las que en este punto específico son un poco
más absolutistas o tienen ese matiz hasta las más cercanas al Es-
tado constitucional.
1. La Constitución de Perú (1993) cuenta también con “Preám-

bulo”, pero, en sí, sólo es una presentación de la Consti-
tución. A lo largo de su texto va señalando cuáles son los
derechos. La Constitución prevalece sobre toda norma,
mientras que en un artículo transitorio de dicha Constitución
se determina que las normas relativas a los derechos huma-
nos y libertades que la Constitución reconoce se interpretan
de conformidad con la Declaración Universal de Derechos
Humanos y con los tratados sobre esta materia.
2. La Constitución de Argentina (1994). Su “Preámbulo” sólo
menciona los ideales que busca ese país. Deja a las leyes
reglamentar el ejercicio de los derechos humanos. La Cons-
titución, las leyes y los tratados son la ley suprema; los
tratados tienen jerarquía superior a las leyes, mientras que
determinados tratados en materia de derechos humanos que la
Constitución menciona tienen jerarquía constitucional y se
entienden complementarios a los derechos y garantías que
reconoce la Constitución. Los tratados sobre derechos hu-
manos requieren del voto de las dos terceras partes de la
totalidad de los miembros de cada Cámara para gozar de
la jerarquía constitucional.
3. La Constitución de Ecuador (2008). Tiene un “Preámbu-
lo”, que comprende aspectos históricos y sus compromisos.
En artículo específico reconoce los derechos humanos y la
obligación de garantizarlos. Es un deber y obligación de los
ecuatorianos respetar los derechos humanos y luchar por su
cumplimiento. Mientras que respecto de los tratados inter-
nacionales de derechos humanos se aplicarán los principios
pro persona y no restricción de derechos.
4. La Constitución de Paraguay (1992). El “Preámbulo” men-
ciona los principios. Los siguientes artículos mencionan los
derechos, pero sin decir que son derechos, sino en otro artí-
culo. La Constitución es la ley suprema, y posterior a ella
le siguen en este orden los tratados, leyes, etcétera. Resalta
que se admite, con relación a otros Estados, un orden jurídi-
co supranacional que garantice la vigencia de los derechos

humanos.
5. La Constitución de Venezuela (1999). Tiene un “Preámbulo”
que señala cuáles son los derechos humanos y sus princi-
pios. La Constitución es la norma suprema y respecto de los
derechos humanos existirán el principio de progresividad y
la no discriminación. Que los derechos y garantías conte-
nidos en la Constitución y en los tratados sobre derechos
humanos tienen igual jerarquía, pero la de éstos será mayor
mientras amplíen derechos. Es obligación de toda persona
promover y defender los derechos humanos.
6. La Constitución de Guatemala (1985). Su “Preámbulo” afir-
ma la primacía de la persona, reconoce a la familia, y al
Estado como responsable de la promoción de los derechos
humanos y que están decididos a impulsar la plena vigen-
cia de los mismos; sin embargo, se reconoce a la pena de
muerte con excepciones, y que serán nulas las leyes y las
disposiciones que disminuyan, restrinjan o tergiversen los
derechos que la Constitución garantiza. Ésta se encuentra en
la cúspide y, en materia de derechos humanos, los tratados
tienen preeminencia sobre el derecho interno. Sobresale que
su jurisprudencia constitucional considera que los tratados
en materia de derechos humanos no contradicen la Consti-
tución y que su aplicación pueda ser más garantista que las
normas de derecho interno.
7. La Constitución de Bolivia (2009). Tiene un preámbulo que
aborda ampliamente la historia de ese país, los derechos y
los retos. Los derechos reconocidos en dicha Constitución
son inviolables, universales, interdependientes, indivisibles
y progresivos; que el Estado tiene el deber de promoverlos,
protegerlos y respetarlos. Determina que los tratados que re-
conocen derechos humanos prevalecen en el orden interno,
y que los derechos consagrados en la Constitución se inter-
pretarán de conformidad con los tratados internacionales, y
que los que declaren derechos más favorables a los conte-
nidos en la Constitución se aplicarán de manera preferente

sobre ésta.
8. La Constitución de México (1917, reformada en 2011). No
tiene “Preámbulo”. Se hace un reconocimiento expreso a
que los poderes del Estado, los poderes en México estarán
vinculados a los derechos humanos y a las libertades que re-
conoce la propia Constitución. Todas las autoridades tienen
como obligación prevenir, investigar, sancionar y reparar el
daño por violaciones a derechos humanos. La reforma in-
cluye a los derechos humanos reconocidos en los tratados
internacionales como parte de los derechos que gozarán to-
das las personas y se establece que cualquier interpretación
será en beneficio de la persona. La Constitución, las leyes y
todos los tratados y que estén de acuerdo con la misma serán
la ley suprema.
9. La Constitución de Colombia (1991). Tiene un “Preámbulo”
que se refiere a asegurar a sus integrantes un amplio catálo-
go de derechos y su compromiso de impulsar la integración
de la comunidad latinoamericana. Los tratados que reco-
nocen los derechos humanos prevalecen en el orden inter-
no. Que todos los miembros de la comunidad nacional, en
el ejercicio de los derechos y libertades reconocidos en la
Constitución, reconocen también responsabilidades, y que
deben defender y difundir los derechos humanos como fun-
damento de la convivencia pacífica. Establece un listado de
autoridades de procuración y administración de justicia, in-
cluidas las fuerzas armadas, que les corresponde la guarda y
promoción de los derechos humanos.
Existe, como observamos, una creciente internacionalización

de las Constituciones de América Latina, especialmente en la re-
gulación y protección de los derechos humanos.
También en esta materia conviene mencionar presentar un lis-
tado de los países de América Latina que han aceptado expre-
samente la competencia contenciosa de la Corte Interamericana
de Derechos Humanos y contra los cuales la propia Corte ya ha

emitido sentencia en casos contenciosos, cuyo orden a continua-
ción lo presento por el país que tiene el mayor número de casos
hasta el que menos tiene: Perú (25); Guatemala (17); Venezuela
(16); Colombia (13); Argentina (12); Ecuador (12); Honduras (8);
Paraguay (7); México1 (6); Brasil (5); Chile (5); El Salvador (4);
Panamá (4); Bolivia (3); Nicaragua (3); República Dominicana
(3); Barbados (2); Costa Rica (2); Haití (2); Trinidad y Tobago
(2), y Uruguay (2).
Por otra parte, Venezuela (en 2012) y Trinidad y Tobago (en
1998) han denunciado la Convención Americana sobre Derechos
Humanos. A ese respecto, a este último aspecto se le ha llamado la
contrarreforma en donde se ubican Venezuela y Guatemala, sien-
do dos países que se ubican entre los tres con mayores casos en la
Corte Interamericana de Derechos Humanos. Mientras que Méxi-
co se encuentra en el lugar nueve, pero en donde ya se presenta
una tendencia de contrarreforma, y ahí también se están ubicando
Ecuador (lugar 7) y Bolivia (lugar 14).
En esta materia, como ustedes saben, las sentencias de la Corte
IDH son obligatorias para el Poder Judicial en sus términos; sus
criterios son orientadores y la convencionalidad se aplica a casos
concretos. Por ello, sería conveniente establecer mecanismos ju-
rídicos generales para prevenir, ya que únicamente se atienden
presuntas violaciones a los derechos humanos de manera particu-
lar. También se hace necesario un vínculo y colaboración entre
las autoridades de procuración y administración de justicia tanto
interna como interamericana.
En ese sentido, y en palabras de Héctor Fix-Zamudio, “el ma-
yor reto de los derechos humanos a escala mundial consiste en
desarrollar mecanismos (técnicas de garantía) para hacerlos efica-
ces”. De ahí el análisis del siguiente tema.
1 Aceptó competencia el 16 de diciembre de 1998.

V. La eficacia de las Constituciones

de América Latina: diagnóstico y reflexiones
El propósito de este rubro es determinar si la configuración

constitucional vigente es funcional; esto es, si en América Lati-
na se cumple con las expectativas de un Estado constitucional.
En principio, uno de los problemas en palabras de Jorge Carpi-
zo es que “las instituciones funcionan; las que no, en todo caso,
son las personas”, y, con ello, se merma a las propias institu-
ciones.
Hoy, en el siglo XXI, observo que es necesario un cambio
cultural y de actitudes personales en donde encontramos ciertas
frases como “más vale un mal arreglo que un buen pleito”, o un
contexto expresado como “la ley de la selva” o la “Ley de He-
rodes”.
En ese sentido, me parece necesario tomar en cuenta que una
persona habrá de considerar que, aunque no vaya a ser abogado,
sus actos y omisiones durante toda su vida sí se rigen y se regirán
por el derecho. De igual manera, en los países europeos se habla
de la necesidad de generar el llamado “patriotismo constitucio-
nal” o, en mi opinión, un nuevo constitucionalismo para la socie-
dad, ya que, por ejemplo, en México, de acuerdo a una encuesta,
sólo el 4% de la población conoce la Constitución.
A ese respecto, algo que me parece que no tomaron en cuenta
las Constituciones de América Latina y que es relevante como lo
mencionamos, es lo relativo a que la Constitución de Cádiz de
1812 en su artículo 368 señala que: “El plan general de enseñanza
será uniforme en todo el reino, debiéndose explicar la Constitu-
ción… en todas las universidades…”.
Ahora veamos en este rubro algunas Constituciones de Amé-
rica Latina, de acuerdo a las que, en este caso específico, son un
poco más absolutistas o tienen ese matiz hasta las más cercanas al
Estado constitucional.
1. La Constitución de Venezuela menciona que la educación

y el trabajo son los procesos fundamentales para alcanzar
la defensa y el desarrollo de la persona y el respeto a su
dignidad, la garantía del cumplimiento de los principios, de-
rechos y deberes reconocidos y consagrados en la Constitu-
ción, entre otros.
2. La Constitución de Paraguay menciona que toda persona tie-
ne derecho a la educación integral y permanente. Sus fines,
entre otros, son el desarrollo pleno de la personalidad huma-
na y el respeto a los derechos humanos.
3. La Constitución de México señala que la educación que im-
parta el Estado fomentará el respeto a los derechos humanos
y la solidaridad internacional.
4. La Constitución de Ecuador menciona que la educación se
centrará en el ser humano y en el marco del respeto a los
derechos humanos, entre otros. Añade que la educación es
indispensable en el conocimiento, el ejercicio de los dere-
chos y la construcción de un país.
5. La Constitución de Bolivia afirma que la educación fomen-
tará el civismo, la vigencia plena de los derechos humanos,
entre otros. Resalta que son deberes conocer, cumplir y ha-
cer cumplir la Constitución y leyes, y conocer, respetar y
promover los derechos reconocidos en la Constitución.
6. La Constitución de Guatemala menciona que la educación
tiene como fin primordial, entre otros, el desarrollo inte-
gral de la persona humana, el conocimiento de la realidad y
cultura nacional y universal, y que es de interés nacional la
educación, la instrucción, la formación social y la enseñanza
sistemática de la Constitución y de los derechos humanos.
Asimismo, en un artículo transitorio menciona que son dere-
chos y deberes de los guatemaltecos, además de los estable-
cidos en la Constitución y leyes, cumplir y velar por que se
cumpla la Constitución, y que sólo en un año de vigencia de
la Constitución ésta será ampliamente divulgada en diversas
lenguas.
7. La Constitución de Perú señala que la formación ética y cí-

vica y la enseñanza de la Constitución y de los derechos
humanos son obligatorias en todo el proceso educativo ci-
vil o militar; que los medios de comunicación social deben
colaborar con el Estado en la educación y en la formación
moral y cultural, y que todos los peruanos tienen el deber de
respetar, cumplir y defender la Constitución.
8. Nuevamente sobresale la Constitución de Colombia (artícu-
lo 41) que determina expresamente que en todas las institu-
ciones de educación, oficiales o privadas, serán obligatorios
el estudio de la Constitución y la instrucción cívica; que se
fomentarán prácticas democráticas para el aprendizaje de
los principios y valores de la participación ciudadana; que el
Estado divulgará la Constitución, y establece muy claros e
importantes fines u objetivos de la educación respecto de la
formación de las personas en Colombia.
Las reflexiones se concentran en que si una Constitución se co-

noce, respeta y aplica, entonces se permite predecir, con elevado
nivel de certidumbre, cómo actuarán las autoridades o no, y las
personas en general.
Una Constitución, al ser un libro o folleto que asegura los de-
rechos, las obligaciones y la división efectiva del poder, todos la
debiésemos conocer (niños, niñas, jóvenes, servidores públicos,
etcétera) y aplicar para hacer de ésta “la religión del Estado cons-
titucional” o como lo empiezan a llamar en los países europeos:
patriotismo constitucional.
A ese respecto, Jorge Carpizo, como presidente del Instituto
Iberoamericano de Derecho Constitucional participó activamente
en la creación del Museo de las Constituciones de la UNAM, cuya
tarea es la de difundir a toda la población los valores y principios
éticos laicos de nuestras instituciones para fortalecerlos y divul-
gar la historia constitucional de México.
También en esa época, tanto Jorge Carpizo como otras perso-
nas coincidimos en que era necesario difundir más y cada día el
conocimiento de la Constitución, esto para fortalecer una cultura

constitucional en nuestro país y en América Latina, incluso con la
idea de reformar la Constitución mexicana para hacer obligatorio
en todos los niveles educativos (incluidos los servidores públicos)
su conocimiento y generar una mayor aplicación de la misma, así
como un cambio cultural y de actitudes personales en México.
De tal forma, se publicó La Constitución comentada para ni-
ñas, niños y jóvenes… y para todos. Hoy les entrego unos ejem-
plares de esta obra publicada por el Museo de las Constituciones
de la UNAM como un modesto, pero sentido homenaje a mi que-
rido amigo y maestro a quien le admiré su vitalidad, capacidad y
creatividad para forjar instituciones, transformarlas y mejorarlas.
Jorge era incansable, un hombre de metas y día con día contri-
buía de manera significativa y ordenada al pensamiento crítico de
nuestro país en diversas esferas de lo académico, social y político,
proyectado siempre hacia el futuro, de forma directa y señala-
ba los problemas graves que él advertía, y que con emotividad y
energía, lo señalaba.
Jorge era una persona llena de salud y vitalidad, que su paso
por esta vida fue como el de un guerrero que afronta batallas, ilu-
minando el amor por la Constitución y las normas jurídicas, como
ejemplo para muchos de nosotros que lo recordamos.
VI. Fuentes de información
Bazán, Víctor, “En torno al Estado de derecho, la justicia cons-

titucional y la tutela de los derechos fundamentales, con parti-
cular énfasis en América Latina”, Anuario Iberoamericano de
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Pelayo Moller, Carlos María, Introducción al Sistema Intera-
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El futuro de la justicia constitucional
Mónica González Contró
El tema de la justicia constitucional se abordó en la segunda

mesa del Seminario Internacional “El Constitucionalismo Con-
temporáneo. Homenaje a Jorge Carpizo”, desde dos coordena-
das, cada una con diversas claves de análisis. La primera pode-
mos identificarla como el desarrollo de la justicia constitucional,
desde donde se plantearon orígenes, evolución, situación actual,
retos y perspectivas, mientras que la segunda coordenada se vin-
cula con la justicia constitucional en tres niveles: internacional,
nacional y estatal.
Héctor Fix-Zamudio expuso un recorrido histórico de los tri-
bunales constitucionales en el mundo, con especial énfasis en
México. Resaltó el hecho de que en nuestro país el proceso de re-
conocimiento de la jerarquía de las normas de derechos humanos
contenidas en los tratados internacionales fue más lento que en
otros países del mundo, hasta llegar a la reforma de junio de 2011.
Entre los cambios más significativos, vinculados con el futuro de
la justicia constitucional, señaló la supresión de un concepto muy
arraigado en México, el de garantías individuales, para sustituirlo
por el de derechos humanos.
El reto se vincula entonces con la incorporación de los dere-
chos humanos de fuente internacional, es decir, aquellos que se
han convertido en derecho interno en virtud de la ratificación de
los tratados. Por esto, en el contexto de la justicia constitucional
deben de crearse los medios para la impugnación de los instru-
mentos internacionales antes de su ratificación, pues con poste-
rioridad los Estados no pueden invocar disposiciones de derecho
interno para su no aplicación.
117
118 Mónica González Contró
La segunda intervención, a cargo de Domingo García Be-

launde, abundó en el tema de los orígenes de la justicia cons-
titucional —incluido el concepto mismo— en la obra de Hans
Kelsen. Destacó asimismo las aportaciones de Niceto Alcalá-
Zamora y Castillo relativas al proceso constitucional dentro de
su teoría unitaria del proceso. En su opinión, en la actualidad,
los Estados latinoamericanos tienen como principal reto en ma-
teria de derechos humanos, no su reconocimiento o la creación
de tribunales, sino las profundas desigualdades sociales y la
corrupción imperante en la región. Es decir, el desafío consiste
en darle efectividad de los derechos contenidos en las Consti-
tuciones.
Para Edgar Corzo, el futuro de la justicia constitucional de-
pende de la Constitución misma, y desarrolla este planteamiento
alrededor de cuatro hipótesis:
1. La justicia constitucional cumplió ya con su cometido origi-

nal, lo que supone que ahora el control de constitucionalidad
debe residir en todos los jueces.
2. La función de los tribunales constitucionales se ha transfor-
mado sustancialmente.
3. El juicio de amparo ha sido puerta de entrada a lo interna-
cional en lo referente a la protección de los derechos hu-
manos, y
4. Existen desafíos fuertes de cara a la justicia constitucio-
nal, uno de los más importantes es convertir a la justicia
constitucional en una bisagra entre lo nacional y lo inter-
nacional.
Para finalizar, Daniel Barceló abordó el tema desde los estados

de la República. En este sentido subrayó la idea de que la justi-
cia constitucional debe entenderse en tres niveles: interamerica-
no, federal y en las entidades federativas. Para la aplicación de
la justicia constitucional en el tercer nivel propone la aplicación
El futuro de la justicia constitucional 119
difusa a partir del precedente constitucional, lo que redundaría

en una reducción del ejercicio arbitrario del poder en los estados,
además de proteger minorías, especialmente indígenas y migran-
tes. Para preservar el orden constitucional es necesario garantizar
la supremacía de la Constitución federal y la de cada una de las
Constituciones de los estados de la República.
EL FUTURO DE LA JUSTICIA CONSTITUCIONAL

EN LOS ESTADOS DE LA REPÚBLICA
FEDERAL MEXICANA
Daniel A. Barceló Rojas
Sumario: I. Introducción. II. Breve panorama actual. III. Consi-

deraciones sobre la aplicación de la justicia. IV. Conclusión.
I. Introducción
Desde un punto de vista histórico, la justicia constitucional de los

estados precedió a la justicia constitucional federal. Antes de la
sentencia Marbury vs. Madison de 1803, algunos tribunales de los
estados que integraban la Confederación de los Estados Unidos
de América ya habían anulado leyes por ser contrarias a las Cons-
tituciones estatales.1 Y fueron los estadounidenses durante los si-
guientes doscientos años a la Convención de Filadelfia los que
configuraron la forma de articulación de la justicia constitucional
federal y la justicia constitucional de los estados, pues ésta no se
excluye sino que se complementa para mantener la regularidad
del orden constitucional de la República federal.2
1 Scott, Austin, “Holmes vs. Walton: The New Jersey Precedent: A Chapter
in the History of Judicial Power and Unconstitutional Legislation”, American
Historical Review, vol. 4, núm. 3, 1899; Nelson, William, “The Eighteen Cen-
tury Background of John Marshall’s Constitutional Jurisprudence”, Michigan
Law Review, núm. 76, 1978, pp. 893 y ss.
2 Beasley, Dorothy Toth, “Federalism and the Protection of Individual
Rights: The American State Constitutional Perspective”, en Katz, Ellis y Tarr,
Alan (eds.), Federalism and Rights, Boston, Rowman & Littlefield Publishers,
1996, p. 101.
121
122 Daniel A. Barceló Rojas
Hoy en día, los estadounidenses discuten el “espacio consti-

tucional” o margen de apreciación para la interpretación judicial
de los estados con respecto a la jurisprudencia de la Corte Su-
prema de los Estados Unidos sobre derechos fundamentales.3 No
se plantean, en cambio, con demasiado entusiasmo cómo han de
encajar los tribunales federales y estatales la jurisprudencia de la
Corte Interamericana de Derechos Humanos, pues por su talante
imperial son reacios a aceptar la jurisdicción de tribunales supra-
nacionales. La Federación canadiense tampoco se ha obligado por
la Convención Americana de Derechos Humanos.4
Pero en el resto de los federalismos del continente americano
—caso de Argentina, Brasil o México—, sí tenemos que consi-
derar cómo implementar una justicia constitucional de tres nive-
les compuesta por un orden interamericano, un orden federal y
el orden de cada una de las entidades federativas de estas tres
federaciones.
Por lo que se refiere a México, la sentencia Radilla ha obliga-
do a la Suprema Corte de Justicia de la Nación a discutir en tres
sesiones del Pleno la forma en que los tribunales de los estados
mexicanos protegerán los derechos de la Convención Americana
de Derechos Humanos. No han llegado todavía a una conclu-
sión definitiva. El asunto se ventila también en la Comisión
Nacional de Tribunales de Justicia de los Estados Unidos Mexi-
canos (Conatrib). Y en el ámbito académico, por el esfuerzo de
dos de sus directores —Diego Valadés y Héctor Fix-Fierro— la
cuestión se viene planteando en el seno del Instituto de Investi-
gaciones Jurídicas de la UNAM desde hace más de una década
en los congresos nacionales de derecho constitucional, y más re-
cientemente por iniciativa de Jorge Carpizo en el Instituto Ibe-
3 Tarr, Alan G., Understanding State Constitutions, Princeton, Princeton

University Press, 1998. Hay traducción al español Comprendiendo las Constitu-
ciones estatales, trad. de Daniel A. Barceló Rojas, México, UNAM, Instituto de
Investigaciones Jurídicas, 2009, pp. 265-318.
4 Henkin, Louis et al., Human Rights, Nueva York, Foundation Press, 1999,
pp. 794-811.
LA JUSTICIA CONSTITUCIONAL EN LOS ESTADOS 123
roamericano de Derecho Constitucional, secciones estados de la

República mexicana.
Si bien en México derivado de la sentencia Radilla se ha em-
pezado a tomar en serio el asunto de la justicia constitucional es-
tatal para atender nuestras obligaciones internacionales en mate-
ria de derechos humanos,5 hay también una imperiosa necesidad
de orden político interno de construir cuanto antes dicha justicia
constitucional local para desmantelar la estructura constitucional
y legal del “demoautoritarismo” de los estados de la República
mexicana, al objeto de transformarlos en sistemas auténticamen-
te democráticos. Porque, como bien ha advertido Diego Valadés,
hemos cambiado las reglas de acceso al poder —esto es, las reglas
electorales—, pero no las reglas del ejercicio y control del poder,
observación que es particularmente cierta con respecto a los esta-
dos mexicanos.
II. Breve panorama actual
Cabe advertir que sobre la implantación de la justicia cons-

titucional estatal en México se han presentado inquietudes. Al-
gunos autores consideran que los magistrados de los tribunales
superiores de justicia no son independientes del gobernador del
estado. Tal argumento evoca el que presentara James Madison en
la Convención de Filadelfia, quien sostenía que en estados terri-
torialmente pequeños se crean inevitablemente “facciones” que
no miran por el interés general sino por el propio —interés que se
proyecta al momento de designar funcionarios públicos judiciales
o de otro poder—. Asumiendo que tal observación sea cierta para
la mayoría de los estados —que la teoría de Madison sobre las
facciones en las pequeñas Repúblicas sea plenamente aplicable
en este supuesto—, opino que es una cuestión que quizá se puede
resolver adaptando en los estados mexicanos el modelo del Tribu-
nal Constitucional de Andorra, así sea como medida transitoria.
5 Cossío, José Ramón, “Estudio introductorio”; El caso Radilla. Estudio y

documentos, México, Porrúa, 2012, pp. 25 y ss.
El Tribunal Constitucional de Andorra sesiona no de manera per-

manente sino periódica, y los cuatro magistrados que la integran
no son de Andorra —dos son franceses y dos españoles— lo que
permite que éstos sean verdaderamente autónomos, cualidad
que podría ponerse en entredicho si los jueces constitucionales
de este pequeño Reino fuesen del mismo lugar y designados por
políticos con quienes guardan una estrecha relación de amistad o
enemistad.
Otros autores sostienen que los jueces locales no son capaces
de argumentar en términos de derechos humanos al administrar
justicia en asuntos de su competencia —deformación atribuible
no a ellos sino a la decisión política de excluirlos por décadas de
la protección de los derechos fundamentales por mandato de la
Ley Federal de Amparo— y por la interpretación del artículo 133
constitucional que la Corte venía haciendo desde la quinta época,
y que sólo recientemente —muy claramente con la sentencia Ra-
dilla— ha dejado atrás.
Aun tomando como cierto este último argumento, me parece
que no es un obstáculo insalvable para que los jueces locales ten-
gan a su cargo la defensa de los derechos constitucionales locales
y en general el control de constitucionalidad de sus estados. Los
jueces locales pueden ser capacitados para ello, y quizá se pueda
confeccionar en las legislaciones procesales un modo que facilite
el proceso. En este punto llamo la atención sobre lo que ha seña-
lado Vicente Gimeno Sendra con respecto a España, en el sentido
que la confección de su modelo de doble amparo —constitucional
y legal— tuvo como uno de sus propósitos obligar a los jueces
franquistas que conformaban la casi totalidad de la plantilla ju-
dicial en 1977 —a quienes desde luego no se les despidió— a
transitar al nuevo esquema de administración de justicia basado
en los derechos humanos establecido en su Constitución de 1978.6
Además, estoy convencido que se puede y debe utilizar el
precedente judicial como técnica para la aplicación difusa de la
6 Gimeno Sendra, Vicente, Derecho procesal civil. Los procesos especiales,

Madrid, COLEX, 2005, pp. 78 y ss.
Constitución federal y de la jurisprudencia interamericana. Desde

luego, no estoy a favor de un control difuso, entendido éste como
que cada juez local va a interpretar y adjudicar como mejor le
parezca los derechos humanos de la Convención y la Constitución
federal: yo abogo por una “aplicación difusa” de la Convención y
la Constitución federal mediante el precedente judicial.7
III. Consideraciones sobre la aplicación de la justicia
El problema para la implantación de la justicia constitucional

local no es de diseño, pues Estados Unidos, Alemania o la Unión
Europea presentan ejemplos de justicia multinivel.8 El problema
es de voluntad política de los políticos mexicanos. No es una con-
sideración que esté incluida en su agenda pública: el tema no está
considerado en el Pacto por México,9 y antes no lo estuvo en las
llamadas negociaciones para la Reforma del Estado.10
Desde la lógica del ejercicio autoritario del poder, los gober-
nadores que se resisten a la implantación de la justicia consti-
tucional local auténtica no están errados. Una verdadera justicia
constitucional local haría que los congresos estatales —y los ciu-
dadanos— pudieran ejercer eficazmente la función de control del
Poder Ejecutivo que tienen asignada en el marco de una democra-
cia representativa.11 El control interorgánico y de los ciudadanos
7 Barceló Rojas, Daniel A., “La función de los derechos fundamentales de

las Constituciones estatales mexicanas. Contribución a la teoría de la Constitu-
ción estatal”; La ciencia del derecho procesal constitucional. Estudios en ho-
menaje a Héctor Fix-Zamudio en sus cincuenta años como investigador del
derecho, México, IMDPC-Marcial Pons-UNAM, Instituto de Investigaciones
Jurídicas, 2008, pp. 111-151.
8 Aparicio, Miguel (ed.), Castellá, José María y Expósito, Enriqueta (co-
ords.), Derechos y libertades de los Estados compuestos, Barcelona, Atelier,
2005.
9 Véase www.pactopormexico.org
10 Diario Oficial de la Federación del 13 de abril de 2007.
11 Valadés, Diego, “El poder de controlar”, Liber ad Honorem Sergio Gar-
cía Ramírez, México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 1998, pp.
657 y ss.
reduciría sensiblemente el ejercicio arbitrario del poder en los es-

tados y su manifestación más evidente: la corrupción. Un ejem-
plo ocurrido con el secretario de Finanzas en el gobierno estatal
de Tabasco que acaba de concluir (2006-2012) alumbra lo dicho.
El 22 de noviembre de 2007, justo en los días en que la comu-
nidad nacional e internacional se había volcado generosamente
con los damnificados de Tabasco donando cantidades importantes
en dinero y en especie, fue detenido por el Ejército y la PGR en
Mérida, Yucatán, un individuo que viajaba en una avioneta con
ocho millones de pesos en efectivo. Al ser cuestionado, el dete-
nido señaló que ese dinero pertenecía a él y a su socio —quien
fungía como secretario de Finanzas del gobierno de Tabasco—, y
que el dinero se emplearía para la compra de terrenos urbanos. El
asunto fue narrado por la prensa local de Yucatán de donde pasó a
la de Tabasco. Al conocer la noticia, la oposición en el Congreso
de Tabasco exigió la comparecencia del citado secretario para que
informara y explicara el origen y destino del dinero cuya propie-
dad se le atribuía; el secretario se negó a rendir cuentas de sus
actos ante el Congreso, y éste —al no haber instrumentos de
justicia constitucional en el estado— no tuvo forma de hacer va-
ler su potestad de supervisión y control sobre el Poder Ejecutivo.
Hasta la fecha no se sabe cuál fue el origen de ese dinero, pero sí
su destino: inversiones privadas en desarrollos inmobiliarios de
un alto funcionario público.
Años después de dicho suceso, el director del Instituto de la
Vivienda de Tabasco adquirió terrenos urbanos para el progra-
ma de atención a los damnificados por las inundaciones de 2007,
que vendieron dos empresarios vinculados al gobernador del es-
tado. Por el Registro Público de la Propiedad se supo que dichos
empresarios habían adquirido los terrenos en los dos meses an-
teriores a la venta que hicieron al Instituto de la Vivienda, y que
en dicha operación de enajenación al gobierno del estado, habían
obtenido una ganancia de poco más de doce millones de dólares.
Al indagar sobre estos hechos, la oposición en el Congreso exigió
la comparecencia del director del Instituto de la Vivienda del Es-
tado para que rindiera cuentas, pero dicho funcionario alegando
que no tenía obligación constitucional de hacerlo se negó a acudir

al Congreso —y éste no tuvo un instrumento para ejercer ante un
tribunal local de constitucionalidad al efecto de obligar a tal fun-
cionario a rendir cuentas en sede parlamentaria—. En este caso,
al igual que en el anterior, el esquema de separación de poderes
como control horizontal del poder no funcionó por la ausencia de
instrumentos de justicia constitucional local; no se dieron expli-
caciones en sede parlamentaria sobre la diferencia de precios y el
posible daño patrimonial al erario público por doce millones de
dólares, y tampoco se exigieron responsabilidades políticas desde
el Congreso local al director del Instituto de la Vivienda y al go-
bernador del estado.12
Como se ha podido ver con estos ejemplos, el control cons-
titucional local es una pieza indispensable para empoderar a los
congresos estatales (y a los ciudadanos) en sus deberes de control
sobre el gobierno. Pero hay otra razón de escala hemisférica por
la cual debe implantarse cuanto antes la justicia constitucional
local en México: para proteger lo que John Hart Ely calificó como
“minorías insulares”: los indígenas y los migrantes.13 Las mino-
rías insulares es una metáfora que le sirve a dicho autor para iden-
tificar aquellos colectivos sociales que se encuentran totalmente
aislados del resto de los ciudadanos por disposición expresa del
derecho positivo, o por un obstáculo de facto insalvable, que les
excluye de participar en el proceso político democrático mediante
el cual —en el marco de una democracia representativa, y a través
de sus representantes populares— los ciudadanos pueden proteger
sus derechos por la vía de la legislación. Es el caso de los migran-
tes extranjeros que en México no tienen derecho al voto, o a ser
votados para cargos de elección popular.
También los indígenas monolingües constituyen en su propio
país —en México— una minoría insular en el sentido señalado
por Ely. Frente a ellos se erige un obstáculo de facto insalvable:
12 “Tabasco: fango inmoral”, Revista Proceso, 11 de febrero de 2011.

13 Ely, John Hart, Democracy and Distrust. A Theory of Judicial Review,
Cambridge, Harvard University Press, 1980, pp. 160 y ss.
su falta de conocimiento de la lengua española, que opera como

lengua vehicular del proceso político democrático estatal, los ex-
cluye de facto de la representación política con tanto hermetismo
como si se tratase de un colectivo que —como el de los migran-
tes— no tiene derecho al sufragio por disposición expresa de la
Constitución federal y de las Constituciones de los estados. Los
indígenas monolingües son invisibles para los legisladores loca-
les pues no pueden ejercer derechos políticos en lengua española.
Los derechos humanos básicos de migrantes extranjeros e in-
dígenas monolingües suelen ser violados no sólo por las autori-
dades estatales, sino inclusive en las relaciones entre particulares
en actividades humanas que en el esquema de distribución de
competencias del federalismo mexicano pertenecen a los poderes
reservados de los estados.
Como se podrá inferir de lo dicho en el párrafo precedente, la
explicación de ello radica en que ninguno de los dos colectivos, y
especialmente el de los migrantes, puede ejercer presión política
para ser atendidos por los congresos locales mediante una legis-
lación adaptada a sus necesidades. La “reserva de ley” como téc-
nica de protección de derechos y libertades, no aplica en su caso.
John Hart Ely sugiere que la situación de desamparo de los indivi-
duos que componen las “minorías insulares” debe ser advertida y
revertida por los jueces, quienes son los únicos que pueden suplir
la omisión en la protección de los derechos que se produce en el
marco de una democracia representativa.
En este orden de ideas, siguiendo en ello la proposición de Ely
sobre las “minorías insulares” radicadas en los estados de la Re-
pública mexicana, así como la de Jorge Carpizo sobre la necesi-
dad de aplicar el derecho internacional de los derechos humanos
en México,14 sostengo que si se establece un esquema adecua-
do de “aplicación difusa” de la Constitución federal —y de la
Convención Americana de Derechos Humanos— por medio de
un sistema de precedentes, los jueces locales pueden hacer reali-
14 Carpizo, Jorge, Algunas reflexiones constitucionales, México, Instituto

de Investigaciones Jurídicas, UNAM, 2004, pp. 141-177.
dad de manera más eficaz y eficiente lo que la doctrina denomina

“eficacia vertical” de los derechos fundamentales15 —incluso ante
la ausencia de los representantes populares locales en el esfuerzo
por hacer valer los derechos fundamentales de los gobernados de
colectivos especialmente desvalidos, como el caso de los migran-
tes y los indígenas monolingües—. En mi opinión, la justicia in-
teramericana —su jurisprudencia— puede servir de palanca a los
jueces locales para garantizar los derechos de las Constituciones
de los estados; e igualmente a los jueces locales pueden y deben
ser considerados socios necesarios para que los indígenas meso-
americanos y los migrantes centroamericanos puedan gozar de los
derechos que les brinda la Convención Americana de Derechos
Humanos.
Hasta ahora los esquemas de justicia constitucional local en
México que empezaron a construirse en el año 2000, a partir de
la Iniciativa de Veracruz, han sido usados —contraviniendo las
grandes expectativas como límites al ejercicio arbitrario del poder
que generaron—16 para la simulación constitucional del autorita-
rismo en el sentido advertido por Karl Loewenstein hace medio
siglo.17 Los actores políticos no acuden a sus tribunales superiores
de justicia porque los consideran un apéndice del Poder Ejecutivo.
Hay otros estados de la República —casi la mitad al día de
hoy— donde ni siquiera existe formalmente la justicia consti-
tucional. En éstos se cumple con particular claridad la tesis del
profesor de la Universidad de Chicago, Tom Ginsburg y su cole-
ga Tamir Moustafa, quienes han estudiado la función que juegan
los poderes judiciales en sistemas políticos autoritarios de todo el
15 Silva Meza, Juan y Silva García, Fernando, Derechos fundamentales,

México, Porrúa, 2009, pp. 108 y 109.
16 Casarín León, Manlio Fabio, “Derecho procesal constitucional veracru-
zano”, en Astudillo, César y Casarín, Manlio Fabio (coords.), Derecho Constitu-
cional estatal. Memoria del VIII Congreso Nacional de Derecho Constitucional
de los Estados, México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2010,
pp. 145-149.
17 Loewenstein, Karl, Political Power and the Governmental Process, Chi-
cago, Chicago University Press, 1957, pp. 53-69.
mundo. Ginsburg y Moustafa sugieren que dichos tribunales legi-

timan al sistema autoritario pues sirven para afianzar el discurso
del apego a la “ley” de los gobernantes. Debajo de ese discurso de
apego a la ley de los gobernantes se encuentra un sutil esquema
de organización judicial a través de las leyes orgánicas y proce-
sales por medio del cual la nomenclatura autoritaria le quita los
dientes a los tribunales de justicia en los temas que le interesan
íntimamente vinculados al ejercicio del poder político; en los sis-
temas autoritarios los tribunales, típicamente —apuntan Ginburg
y Moustafa—, son organizados como “tribunales de legalidad”,
precisamente para evitar que puedan conocer de preceptos cons-
titucionales donde se encuentran los controles horizontales sobre
el poder —la separación de poderes— y los derechos políticos
de los ciudadanos por medio de los cuales éstos controlan a sus
gobernantes.18 Como la nomenclatura autoritaria controla el Poder
Legislativo, pueden por tanto confeccionar tribunales sin dientes.
En el caso de los estados mexicanos, la nomenclatura autorita-
ria controla no sólo el poder de legislar sino también la potestad
de reformar y adicionar las Constituciones locales —pues el po-
der revisor de la Constitución local sólo está integrado por gober-
nantes, sin posibilidad de participación de los gobernados—. Por
ello, y siguiendo la teoría clásica de la Constitución en la que se
advierte la necesidad de distinguir entre “Poder Constituyente” y
“poderes constituidos”,19 podemos afirmar que la única forma en
que el control constitucional local pueda dejar de ser objeto de
manipulación por aquellos a quienes se pretende controlar —los
gobernantes— es que la llave para la reforma constitucional en
los estados la tengan solamente los gobernados, los ciudadanos
—no los gobernantes—. Las cámaras locales de representantes
18 Ginsburg, Tom y Moustafa, Tamir; Rule by Law. The Politics of Courts

in Authoritarian Regimes, Cambridge, Cambridge University Press, 2008, pp.
1-23.
19 Vega, Pedro de, “La reforma constitucional como defensa de la Constitu-
ción y de la democracia”, Revista Peruana de Derecho Público, año 7, núm. 13,
2006, pp. 31 y ss.; del mismo autor, La reforma constitucional y la problemática
del Poder Constituyente, Madrid, Tecnos, 1999.
populares, son “poderes constituidos”, por lo que sólo deberían

estar empoderados para hacer y reformar “leyes”, mientras que
sólo los ciudadanos deberían de conservar la potestad (inaliena-
ble) de hacer y reformar “Constituciones”.
IV. Conclusión
Por todo lo anterior, concluyo: el orden constitucional de la

República federal mexicana se compone de la Constitución fede-
ral, y las Constituciones de las 31 entidades federativas (el Esta-
tuto de Gobierno del Distrito Federal es un régimen transitorio).
Pues bien, si el orden constitucional de la República federal ha de
preservarse, es necesario no sólo garantizar la supremacía de la
Constitución federal sino también la supremacía de las Constitu-
ciones de cada uno de los estados. Es aquí donde se sitúa la justi-
cia constitucional de los estados, que es una auténtica necesidad
en un Estado políticamente compuesto.
EL FUTURO DE LA JUSTICIA CONSTITUCIONAL,

CON REFERENCIA A MÉXICO
Edgar Corzo Sosa
A Jorge Carpizo,
en agradecimiento a todas sus enseñanzas
Sumario: I. Introducción. II. Cinco premisas a considerar.

III. Conclusión.
I. Introducción
Mucho se ha escrito, y dicho, sobre la justicia constitucional1 des-

de que empezó a concebirse la idea de una justicia diferente a la
ordinaria que resguardara el cometido de las Constituciones. Si
nos referimos a Europa han pasado cerca de cien años desde que,
en 1920, se empezara el camino de la justicia constitucional ma-
terializado en la creación de los tribunales constitucionales (TC’s,
en lo sucesivo). En América, en cambio, han pasado más de 200
1 En adelante, al referirnos a la justicia constitucional estaremos invocando

la que recae en los tribunales constitucionales, que es la que principalmente se
ha desarrollado en Europa y de la cual nuestro país es tributario, dejando de
lado, salvo que señalemos lo contrario, la que recae en los jueces ordinarios.
Celebro la utilización de la expresión justicia constitucional, que fue con la que
comenzaron los estudios de esta disciplina jurídica en Europa, en especial con
las aportaciones de Mauro Cappelletti, resumidas en una excelente publicación
titulada La justicia constitucional (estudios de derecho comparado), México,
UNAM, 1987.
133
134 edgar corzo sosa
años desde que en 1803 se afirmara la posición de que una ley que
contradijera la Constitución debería dejar de aplicarse.2
América Latina ha seguido una senda construida con base en
las dos referencias anteriores, pero en la que el ingenio de la re-
gión ha provocado desarrollos jurídicos novedosos en torno a la
justicia constitucional.3 En México, debemos reconocer que, y es
nuestra hipótesis de partida, si bien se había mantenido hasta re-
cientes fechas en una posición conservadora, en la cual decidimos
transformar lentamente la Suprema Corte de Justicia en un Tribu-
nal Constitucional sin provocar un golpe jurisdiccional creando
un Tribunal Constitucional especializado, actualmente participa
en una carrera desenfrenada4 en la que al lado del control de le-
galidad, que no ha querido dejar la Suprema Corte de Justicia, ha
sumado el control difuso de constitucionalidad y el control de los
derechos humanos de fuente internacional, a través del control de
constitucionalidad. Esta situación hace que nos planteemos, con
cierta preocupación, cuál será el devenir de la justicia constitucio-
nal mexicana.
No es fácil hablar sobre el devenir de las cosas, mucho menos
si son jurídicas. Sin embargo, sí podemos realizar una proyección
hacia el futuro desde la situación en la que nos encontramos y que
rodea al tema, en donde podemos advertir señales que resultan
evidenciadoras.
2 Para una referencia del nacimiento del control constitucional en Europa

puede consultarse la obra de Cruz Villalón, Pedro, La formación del sistema
europeo de control de constitucionalidad (1918-1939), Madrid, CEC, 1987. Su
surgimiento en Estados Unidos puede verse en diversos documentos que hacen
referencia al famoso caso Marbury vs. Madison.
3 Para una rápida visión en el continente puede consultarse la obra de Lo-
sing, Norbert, La jurisdiccionalidad constitucional en Latinoamérica, Konrad
Adenauer Stiftung, Dykinson, 2002, y García Belaunde, Domingo y Fernández
Segado, Francisco, La jurisdicción constitucional en Iberoamérica, Madrid,
Dykinson, 1997.
4 A partir de la sentencia Expediente Varios 912/2010, de 14 de julio de
2012, emitida por la Suprema Corte de Justicia de la Nación, habiendo sido
ponente la ministra Margarita Beatriz Luna Ramos y encargado del engrose el
ministro José Ramón Cossío Díaz.
LA JUSTICIA CONSTITUCIONAL, CON REFERENCIA A MÉXICO 135
El futuro de la justicia constitucional puede ser visto desde di-

versos enfoques, incluso temáticos, sin embargo, aquí queremos
referirnos a los dos elementos que la componen, la Constitución,
por un lado, y la justicia que de ella imparten los órganos juris-
diccionales, por el otro. Abordar ambos extremos resulta una ta-
rea que no podemos cumplir en esta ocasión, por lo extenso del
desarrollo, por lo que encaminaremos nuestras reflexiones más a
la justicia que a la Constitución, aunque es difícil trazar una línea
divisoria de ambos elementos, por lo que también nos toparemos
con algunas reflexiones provocadas por aquélla.
De cualquier manera, conviene señalar que la Constitución ha
tenido una evolución que la ha colocado en una posición norma-
tiva muy diferente a la que tenía cuando surgió la justicia consti-
tucional. Al inicio del siglo XX, la Constitución significó un texto
jurídico en el que quedaron establecidas las bases de la distribu-
ción competencial de un Estado compuesto, marcando distancia
de las leyes producto del anterior régimen y de los jueces que eran
producto de una formación jurídica basada en aquella ley y en
los regímenes con fuerte dirección política sujeta a los designios
personales.
La justicia constitucional, sin embargo, ha hecho de la Cons-
titución un texto jurídico normativo, con efectos jurídicos des-
plegados en todo el sistema jurídico y cambiando por completo
su noción de distribuidora del poder.5 Ahora puede cumplir la
función de texto limitador del poder, bajo la consideración que
lo que en él se incluya podrá ser exigido y respetado gracias a la
intervención de los tribunales constitucionales.
La evolución que ha tenido la Constitución, provocada por la
justicia constitucional, la ha llevado a cumplir diferentes funcio-
nes en poco tiempo. En menos de 50 años (pues a finales de los
setenta, principalmente con la Constitución Española de 1978,
ya casi nadie dudaba de la eficacia de la justicia constitucional
concretada en tribunales constitucionales) ha pasado de ser un
5 La obra que muestra este cambio es la de García de Enterría, Eduardo, La

Constitución como norma y el Tribunal Constitucional, Madrid, Cívitas, 1981.
documento distribuidor de competencias, a un texto jurídico limi-

tador del poder, fuente del derecho, reconocedor de los derechos
humanos a los que caracteriza como derechos fundamentales y,
a últimas fechas, como bisagra entre el sistema jurídico nacional
y el sistema jurídico trasnacional, lo que permite caracterizarla
como una Constitución abierta, ya no sólo por lo que hace a su
interpretación sino ahora también frente al sistema jurídico inter-
nacional.6
Por otra parte, la justicia que ha acompañado a la evolución de
la Constitución, y que ha sido en buena medida su provocación,
también ha resentido algunos cambios sobre los cuales nos refe-
riremos a continuación, con la intención de realizar un análisis
prospectivo basado en cinco premisas que fueron extraídas de las
experiencias que hemos tenido al incursionar en diversas ocasio-
nes en el tema y que constituyen sendas líneas de investigación
que acometeremos en posterior oportunidad.
Resulta normal concluir, con base en la primera de las premi-
sas, que el cometido original de los tribunales constitucionales
se ha cumplido, pues la función de control de constitucionalidad
ha quedado demostrado que puede ser realizada, sin problema,
por la jurisdicción ordinaria (apartado II). La permanencia y posi-
ción privilegiada de los tribunales constitucionales en el sistema
jurídico ha transitado por otro camino, principalmente el de la
protección de los derechos humanos (apartado III). Con todo, ha
sido el juicio de amparo, en lo que ha América Latina se refiere y
principalmente a México, la puerta de entrada al sistema jurídico
internacional a través de la defensa de los derechos humanos de
fuente internacional (apartado IV). Abordaremos algunos de los
6 Tomamos la noción de Constitución abierta de Gustazo Zagrebelsky, El

derecho dúctil, ley, derechos, justicia, Madrid, Trotta, 1995, que la utiliza para
referirse a las Constituciones que permiten, dentro de los límites constituciona-
les tanto a la espontaneidad de la vida social como la competición para asumir
la dirección política, condiciones ambas para la supervivencia de una sociedad
pluralista y democrática (p. 14), y la aplicamos a la posición que ahora guarda
la Constitución frente al derecho internacional de los derechos humanos, con-
siderando una sociedad pluralista, democrática y recipiendaria de los derechos
humanos.
desafíos que enfrentarán los tribunales constitucionales con base

en los aspectos de su evolución trazados (apartado V), para termi-
nar nuestras reflexiones con una conclusión sobre el tema.
II. Premisas a considerar
Premisas pueden formularse muchas, sin embargo, hemos que-

rido indicar las cinco primeras que a nuestro entender condicio-
nan fuertemente el futuro de la justicia constitucional.
1. La justicia constitucional ya cumplió su cometido original
La idea original europea de justicia constitucional viene apa-

rejada a la creación de los TC’s bajo la consideración que era
necesario un órgano jurisdiccional diferente y alejado del Poder
Judicial tradicional. Esto era así debido a que los jueces tradicio-
nales estaban acostumbrados al régimen de gobierno anterior, en
donde lo que imperaba era la ley y nada más que la ley. Haber de-
jado el conocimiento y aplicación de la Constitución a los jueces
tradicionales hubiera supuesto, muy probablemente, el fracaso de
la presencia de la nueva Constitución con valor normativo. Había
que contar, entonces, con un órgano jurisdiccional de nuevo cuño
y con nuevos juzgadores, pues tenía que ponerse en práctica el
nuevo valor del texto constitucional.7
El surgimiento de los TC’s, además de significar la existencia
de un órgano diferente al resto de los existentes, llevaban como
misión las enseñanzas del valor jurídico de la Constitución. Por
ello, estos tribunales empezaron cumpliendo una labor “pedagó-
gica” que tenía como misión establecer los criterios del nuevo en-
7 Construimos nuestra posición a partir de las afirmaciones hechas por Hans

Kelsen en la obra “La garantía jurisdiccional de la Constitución (la justicia cons-
titucional)”, Anuario Jurídico, México, 1974, y de la obra de Schmitt, Carl, La
defensa de la Constitución, estudio acerca de las diversas especies y posibilida-
des de salvaguardia de la Constitución, Madrid, Tecnos, 1983.
tendimiento del texto constitucional pero también la de que estos

criterios permearan en los jueces ordinarios.
Sostenemos esta posición basados en la premisa de que hubie-
ra sido muy sencillo haber dejado el conocimiento y control de
la Constitución a las cortes supremas, bastaba simplemente crear
una sala diferente a las existentes que hubiera podido denominar-
se sala constitucional. O a un órgano político como podría haber
sido el propio legislador.
Si esto era así, con el ánimo de realizar una primera proyección
hacia el futuro tendremos que preguntarnos si el cometido peda-
gógico de los TC’s está ya cumplido, puesto que a lo largo de los
años han realizado una labor, tanto en Europa como en América
Latina, que ha trascendido a todos los niveles jurisdiccionales, de
manera que hoy en día podemos afirmar que los jueces saben el
valor de la Constitución y distinguen con claridad el momento en
que tienen frente a sí una ley o un acto que van a aplicar pero que
contradice el texto constitucional. En consecuencia, no es osado
sostener que la interpretación que han realizado los TC’s ha logra-
do su cometido y ahora constituye una práctica reiterada tratar de
evitar cualquier inconstitucionalidad que pueda sobrevenir.
El devenir de los TC’s no está centrado en ser éstos los guar-
dianes del respeto a la Constitución, pues esa labor ya la realizan
todos los jueces, quienes al estar en posibilidad de realizar una
interpretación conforme a la Constitución devienen jueces cons-
titucionales. La solución que se adopte en la contradicción entre
una ley o acto con la Constitución va por otro camino.
Si ahora todos los jueces son constitucionales y se han con-
vertido en guardianes del texto constitucional, entonces el TC ha
dejado de tener una especial posición en el control de constitu-
cionalidad, como no sea la de dar la última palabra en materia de
interpretación constitucional pero que puede coincidir con la dada
por los jueces y tribunales ordinarios. A partir de aquí, las distan-
cias se desvanecen pues siendo jueces constitucionales queda muy
cerca la posibilidad de tomar como solución que ante una con-
tradicción normativa jerárquica puedan dejar de aplicar la norma
que entra en colisión con la Constitución, característica presente

en el sistema americano de control constitucional. Por tanto, la
diferencia que se supone existe entre el sistema americano y euro-
peo de control de constitucionalidad no parece ser irreductible, al
menos no en la dirección de nulidad a no aplicación, más difícil sí
que lo es yendo de no aplicación a nulidad.
Esta proyección futurista ameritaría un análisis más detenido,
pero por ahora sólo la dejamos anunciada para seguir hablando
de ella.
Debe quedar claro que la existencia de los TC’s no está en ries-
go por haberse cumplido su cometido original. Estos tribunales
han tenido que transformarse. Ya no es la noción de supremacía
constitucional, reparto de competencias o jerarquía normativa la
que ocupará mayor tiempo en su labor. Ahora hay dos aspectos
nuevos que han permitido que los TC’s reafirmen su posición en
el sistema jurídico nacional: la protección de los derechos huma-
nos y la posición de intersección que cumple entre los ámbitos
nacional e internacional.
2. La reafirmación de los tribunales constitucionales

se ha transformado
Partimos de la hipótesis de que los TC’s ocupan una fuerte po-

sición de liderazgo hacia el interior de los sistemas jurídicos na-
cionales, pues los órganos tradicionales del poder han encontrado
sus limitaciones no sólo en la Constitución sino también en las
sentencias de los TC’s.
No obstante lo anterior, el liderazgo jurídico que denomina-
mos interno se ha transformado, en tanto que las definiciones y
limitaciones al Estado federal en todas sus instancias, así como
las contradicciones jurídicas internas, ya no se resuelven con los
criterios tradicionales de jerarquía normativa, control constitucio-
nal o distribución de competencias, sino que ahora los TC’s han
incursionado en otras áreas, lo que les ha permitido continuar con
su liderazgo jurídico interior.
Las dos áreas que a nuestro parecer reafirman a los TC’s son
el papel que han jugado como instrumentos para la consolidación
democrática y su intensa labor en la protección de los derechos
humanos.
Puede afirmarse que en los países en donde está consolidada la
democracia, los TC’s han desempeñado un papel más bien defi-
nitorio del sistema jurídico, de manera tal que aquí presenciamos
las grandes aportaciones teóricas jurídicas, no exentas del control
del poder pero que están principalmente recubiertas con una inte-
resante construcción jurídica. La creación jurídica, en todo caso,
encubre a la decisión por el control del poder.
En cambio, en los países que se encuentran en consolidación
democrática, como es el nuestro y la gran mayoría de América
Latina, los TC’s han desempeñado un papel de instrumento de la
consolidación democrática, de manera tal que antes que resolver
un punto jurídico o bien de realizar una construcción jurídica, lo
que se hace es resolver el problema político o social de fondo,
sobre todo porque el control político, en manos de los diferentes
actores del gobierno, no ha funcionado correctamente.8
Esto se ejemplifica, en el caso de México, con dos recientes
casos que ha resuelto la Suprema Corte de Justicia de la Nación,
nuestro Tribunal Constitucional, el de “Florence Cassez” y el de
los “Trabajadores de Luz y Fuerza del Centro”.
En el caso Cassez, la Suprema Corte terminó resolviendo un
asunto que era más bien de la competencia de un tribunal federal
inferior, del Tribunal Unitario, toda vez que no quedó claro el cau-
ce como llegó a la Corte, pues si bien fue a través de un amparo
directo en revisión, éste queda sujeto a la existencia de cuestio-
nes de constitucionalidad, las que no fueron bien determinadas
pero sobre todo permaneciendo múltiples aspectos de legalidad.
Ciertamente el argumento quedó centrado en el incumplimiento
8 Construimos nuestra posición a partir del contenido de la obra de Ahuma-

da Ruiz, Marian, La jurisdicción constitucional en Europa, Navarra, Aranzadi,
2005, y de la obra de Ferreres Comella, Víctor, Justicia constitucional y demo-
cracia, Madrid, CEPC, 2007.
del debido proceso legal, que es un derecho humano y está pre-

visto en la Constitución, pero bajo ese criterio todos los asuntos
tendrían que llegar finalmente a la Suprema Corte, lo que desde
luego no ha sido la tendencia. En cualquier caso, el asunto devino
un problema de Estado en el que tuvo que intervenir la Suprema
Corte de Justicia pero fundamentalmente como instrumento de la
consolidación democrática.
En el caso Luz y Fuerza del Centro, en el que están inmersos
más de 15,000 trabajadores que no aceptaron la liquidación que
les fue ofrecida pidiendo más bien ser reinstalados en su fuente
de trabajo, nuevamente nos encontrábamos ante una cuestión que
era competencia de un tribunal federal inferior, el Tribunal Cole-
giado de Circuito, quien por cierto ya se había pronunciado por la
protección de los derechos humanos aplicando la figura de patrón
sustituto en relación con la Comisión Federal de Electricidad. La
Suprema Corte conoció de este asunto de manera particular deci-
diendo una cuestión que resultaba a todas luces de mera legalidad,
revocando la decisión del Tribunal Colegiado y estableciendo que
la relación de trabajo se había extinguido al haber desaparecido la
empresa Luz y Fuerza del Centro.
Esta tendencia de la Suprema Corte de Justicia como institu-
ción que entra al auxilio de la consolidación democrática, resol-
viendo asuntos que no son estrictamente de su competencia o que
siéndolo lo que resuelve son cuestiones que tienen que ver más
con la problemática social o de Estado, que con la propia de las
cuestiones jurídicas, seguirá prevaleciendo en el futuro inmediato.
Es más, seguirá así hasta en tanto no consolidemos nuestra demo-
cracia con la participación de los distintos actores institucionales
y políticos, quienes son los que deben ejercer un control político
del poder.9 Me atrevo a afirmar que esta situación prevalecerá en
9 Aquí seguimos las premisas que maneja Diego Valadés en su obra El

control del Poder, México, UNAM, 1998, en donde analiza las diversas im-
plicaciones de la expresión “control del poder” y distinguiendo sus diferentes
formas, la política y la jurisdiccional. La relación de subsidiariedad que aparece
entre ambas formas de control es una inferencia nuestra.
la región de América Latina, en cuanto que los países integrantes

se encuentran en vías de consolidar su democracia.
Este futuro de la justicia constitucional no es muy prometedor,
pues no constituye un marco halagador que los TC’s tengan que
decidir, primero, la problemática social o política para después
revestirla de aspectos jurídicos, ya que por esa circunstancia sus
decisiones estarán impregnadas de aspectos ajenos a los norma-
tivos, lo que puede acarrear un grave riesgo, como veremos más
adelante.
La segunda reafirmación de los TC’s la encontramos en la pro-
tección jurisdiccional de los derechos humanos. Queda claro que
los TC’s no nacieron con esta vocación garantista, más bien sur-
gieron para resolver problemas relacionados con la distribución
de competencias y el control constitucional, en donde ciertamente
podría tener cabida la protección de los derechos humanos pero
no de forma directa ni de manera especial.10
Ha sido el juicio de amparo, instrumento procesal de protec-
ción de los derechos humanos, el que ha permitido que los TC’s
encuentren un nuevo asidero en el sistema jurídico interno, y con
él se ha consolidado el liderazgo interior, pues no cabe duda que
estamos en la época de los derechos humanos, pero también hay
que reconocer que con él han tenido lugar grandes transforma-
ciones internas, pues al permitirse la impugnación de las senten-
cias de los jueces ordinarios a través del amparo se ha quitado en
buena medida la presencia y liderazgo de las cortes supremas que
resuelven tradicionalmente cuestiones de legalidad.
En nuestra proyección futurista, los TC’s continuarán parti-
cipando activamente en la protección de los derechos humanos,
pues así aseguran su presencia y liderazgo jurídico en el sistema
jurídico, incidiendo en cuestiones de gran trascendencia y rele-
10 Las primeras obras que empezaron a analizar la función de protección de

los derechos humanos por los tribunales constitucionales son las de Fix-Zamu-
dio, Héctor, Los tribunales constitucionales y los derechos humanos, México,
UNAM, 1980, y Favoreu, Louis, Tribunales constitucionales europeos y dere-
chos fundamentales, Madrid, CEC, 1984.
vancia para la sociedad, pues no podemos dejar de considerar que

los derechos sociales también son, en América Latina, derechos
humanos, que constituyen una gran preocupación en nuestros días
y en la que los TC’s están participando activamente en su desarro-
llo jurídico. Esta posición acarrea ciertos riesgos sobre los cuales
reflexionaremos más adelante.
3. El juicio de amparo ha constituido una puerta

de entrada a lo internacional
Los derechos humanos que tradicionalmente se han protegido

son los que están reconocidos en la Constitución y a los que un
sector de la doctrina académica, principalmente europea, denomi-
na derechos fundamentales. El juicio de amparo ha evoluciona-
do la mayor parte del tiempo manteniendo este ámbito protector
nacional; sin embargo, a últimas fechas también han entrado en
su halo protector los derechos humanos de fuente internacional,
como los califica con acierto el maestro Héctor Fix-Zamudio,
siendo aquellos que están establecidos en los instrumentos inter-
nacionales.
Como consecuencia, el objeto de protección del juicio de am-
paro se ha ampliado a tal grado que podemos sostener, sin am-
bages, que no hay derecho humano que no pueda ser protegido a
través del juicio de amparo.
Para que en México esta protección ampliada tuviera lugar han
tenido que superarse grandes resistencias, principalmente juris-
diccionales porque las académicas, encabezadas nuevamente por
el maestro Fix-Zamudio, hace tiempo han sostenido que una vez
que un tratado es celebrado y aprobado por la Cámara de Senado-
res forma parte del derecho interno, por lo que un órgano jurisdic-
cional federal tendría que proteger ese derecho humano de fuente
internacional. Los juzgadores, sin embargo, no habían sido recep-
tivos a esta posición, ya que existía una tradición, que todavía la
estamos sufriendo, según la cual lo que no está en la Constitución
no puede ser objeto de protección.
A nuestro entender, la ampliación del halo protector de los de-

rechos humanos a los de fuente internacional permite concluir
que el problema de la soberanía fue desplazado silenciosamente
por el de los derechos humanos, toda vez que los jueces naciona-
les han acudido a los instrumentos internacionales para proteger
los derechos humanos que están reconocidos en ellos sin ningún
cuestionamiento de soberanía. Además, a nadie, en su sano juicio,
se le ocurriría negar a los individuos los derechos humanos de
fuente internacional.
Hemos de reconocer que esta situación ha sido atemperada
desde el momento en que el Estado adquirió sus compromisos in-
ternacionales. Así, por ejemplo, al haber ratificado la Convención
Americana de Derechos Humanos el Estado mexicano contrajo
obligaciones internacionales, como también las contrajo con la
aceptación de la competencia contenciosa de la Corte Interame-
ricana de Derechos Humanos. En la ratificación de los corres-
pondientes instrumentos internacionales en ningún momento se
cuestionaron los aspectos inherentes a la soberanía, si acaso los
hubo se tradujeron en reservas o declaraciones interpretativas,
pero que son las menos y que en determinado momento si van en
contra del objeto y fin del instrumento internacional pueden ser
declaradas inválidas. Por ello, sostenemos que al acudir desde lo
nacional a los instrumentos internacionales se ha producido una
transformación silenciosa del Estado mediante la protección de
los derechos humanos.
Otra situación, muy diferente, es la que se hace en sede in-
teramericana, cuando está ausente o no ha funcionado correcta-
mente la protección nacional, pues aquí las transformaciones que
se están produciendo son ruidosas y acarrean una serie de resis-
tencias propias por haberse obtenido una sentencia condenatoria,
sin llegar, en la gran mayoría de los casos, a surgir el fantasma
de la soberanía. Aquí ha sido el impacto de las sentencias de la
Corte Interamericana el que ha provocado la transformación, lo

que ha dado lugar, sin duda alguna, al nuevo Estado abierto a los
derechos humanos.11 En el caso mexicano ha tenido que ser esta
última transformación ruidosa la que ha provocado un gran cam-
bio en la protección de los derechos humanos y de todo el sistema
jurídico, especialmente a partir del caso Rosendo Radilla Pache-
co, mediante la sentencia condenatoria del Estado mexicano de 23
de noviembre de 2009.12
Al hacer nuestra proyección no podemos dejar de ver en el
futuro inmediato la presencia del juicio de amparo como instru-
mento de protección de los derechos humanos funcionando como
una bisagra, dando entrada silenciosa en unos casos pero ruidosa
en otros, al derecho internacional de los derechos humanos. Esta
funcionalidad del juicio de amparo, que es del conocimiento de
los TC’s, hace que la justicia constitucional siga estando presente,
con liderazgo, en el ámbito nacional e internacional.13
4. La justicia constitucional local es condición

del Estado federal
México es un Estado federal y por esa razón debemos refe-

rirnos no sólo a los aspectos de la Federación sino también a los
11 Para apreciar con más detalle este impacto, puede verse la obra coor-
dinada por Corzo Sosa, Edgar et al., El impacto de las sentencias de la Corte
Interamericana, México, Tirant lo Blanch, 2013.
12 Pueden verse algunas consecuencias en el artículo de José Ramón Cossío
Díaz, “Primeras implicaciones del caso Radilla”, Cuestiones Constitucionales
Revista Mexicana de Derecho Constitucional, México, núm. 26, junio-diciem-
bre de 2012, pp. 31-63.
13 No podemos dejar de mencionar que la relación entre justicia constitu-
cional y ámbito internacional fue analizada desde finales de los años setenta
por Mauro Cappelletti, en su artículo “Justicia constitucional supranacional”, en
donde expone el control de la legitimidad comunitaria de las leyes y la jurisdic-
ción internacional de las libertades, realizando un estudio del continente ame-
ricano. Véase la compilación que contiene este artículo en la obra de su autoría
La justicia constitucional (estudios de derecho comparado), México, UNAM.
1987, pp. 215-242.
propios de las entidades federativas, pues lo que tenga lugar en

ellas repercute en el entorno del Estado federal. La justicia cons-
titucional local es condición del Estado federal, pues forma parte
de él, y por tanto no puede quedar aislada de las reflexiones que
hagamos de la justicia constitucional del Estado federal.
Debemos reconocer, desde ahora, que es lugar común decir que
la justicia constitucional local que se ha introducido en diversos
Estados no ha funcionado, ni siquiera en lo mínimo. Por tal razón,
la cuestión principal no estriba en seguir introduciéndola en las
entidades federativas, como algunos pretenden ante la existencia
de varios procesos de reforma constitucional local, sino en de-
tenernos y tratar de definir las causas de su mal funcionamiento.
A nuestro parecer hay tres razones, entre otras, que explican
la parálisis de la justicia constitucional local, y todas ellas están
relacionadas entre sí. Se trata del nulo valor jurídico de la Cons-
titución local; de un diseño constitucional mal construido y del
funcionamiento incorrecto del juicio de amparo federal.
A la fecha, a las Constituciones locales no les ha sido reconoci-
do el valor jurídico que les corresponde, que no es otro que el de
normas jurídicas supremas en el ámbito local. Han sido aplicadas
y evaluadas como simples normas jurídicas que guardan el mis-
mo rango jurídico que las leyes, sin hacer ningún reparo en que
son las normas jurídicas más trascendentes en el ámbito local.
No es este el momento de abundar en esta posición, pero por lo
menos queremos dejar sentado que las Constituciones estatales
en su ámbito y sin transgredir las estipulaciones del Pacto federal,
son normas jurídicas que poseen las características de ser normas
supremas y, por ello, supralegales al interior de una entidad fede-
rativa, posición jurídica que debe revalorar su valor normativo en
el sistema jurídico mexicano en el sentido que las Constituciones
locales no tienen por qué quedar supeditas a las leyes federales y,
además, guardan una posición de respeto frente a la Constitución
del Estado federal pero también un ámbito de actuación diferen-
ciado que las excluye mutuamente.
El diseño constitucional e institucional de la justicia constitu-

cional local ha sido realizado fuera del marco jurídico establecido
en la Constitución del Estado federal. Sólo se ha considerado lo
que debiera contener dicha justicia y partiendo de ese supuesto
se ha reformado la Constitución local, pero no se ha hecho un
análisis, desde la Constitución del Estado federal, del espacio que
les corresponde a las Constituciones locales como tampoco se ha
estudiado el contenido local en el que ya se ha entrometido la
Constitución del Estado federal. Somos de la opinión que encon-
trando el espacio que le corresponde a los Estados podemos hacer
que la justicia constitucional local encuentre su ámbito en el que
podrá realizar un control constitucional que ponga por encima de
las normas jurídicas locales a la Constitución local.
Un tercer elemento que no ha dejado progresar la justicia cons-
titucional se denomina juicio de amparo federal, y ello ha sido así
porque esta institución procesal es la que ha provocado la cen-
tralización jurídica en nuestro Estado federal. Cualquier resolu-
ción que se emita en la jurisdicción local puede ser reconducida
al ámbito federal a través del juicio de amparo, y las sentencias
que se emiten por la justicia constitucional no son la excepción.
Al principio hubo un intento por respetar la justicia constitucio-
nal local, pero al haberse advertido que no había un progreso en
la misma, se tomó la decisión de permitir la impugnación de las
sentencias de la justicia constitucional local a través del amparo
federal.14 Aquí estamos ante una situación que podríamos calificar
de falta de comprensión y de voluntad federal para dejar que la
justicia constitucional local encuentre su espacio. Esta situación,
desafortunadamente, es la que prevalece igualmente respecto de
la justicia ordinaria local, pues mientras no se limite el amparo di-
14 Véase por todas la tesis de jurisprudencia 68/2010, del Pleno de la Su-

prema Corte de Justicia, publicada en el Semanario Judicial de la Federación y
su Gaceta, novena época, t. XXXII, agosto de 2010, p. 5, con el rubro Amparo
directo. Procede contra las sentencias de la Sala Constitucional del Tribunal
Superior de Justicia del Estado de Veracruz, en materia de derechos humanos,
salvo tratándose de cuestiones electorales.
recto que es el que se utiliza para impugnar las sentencias locales,

seguirá prevaleciendo un centralismo judicial.
5. Desafíos de la justicia constitucional
El futuro de una institución jurídica, cualquiera que ésta sea,

no es fácil de predecir. Sin embargo, con base en las principales
premisas que hemos manejado y que pretenden situar el tema en
cuestión, es posible indicar algunas proyecciones en torno a la
evolución de cada una de ellas y que conforman verdaderos de-
safíos.
Que los TC’s hayan cumplido su misión original lleva como
consecuencia la necesidad de que realicen actividades novedosas
con la misma intensidad que la original. Que los TC’s constituyan
un elemento de la consolidación democrática es altamente ries-
goso y, constituye, por ello mismo, un gran desafío, ya que no es
propio de los tribunales, y mucho menos de los constitucionales,
resolver los problemas sociales o políticos que no encontraron
una solución en las redes de la política. Es difícil que los tribu-
nales se aparten por completo de las cuestiones de oportunidad
política, sin embargo, resolver a cada momento problemas de esta
naturaleza terminará por acabar con el crédito institucional de los
tribunales. Por ello, el desafío de los TC’s está, por un lado, en
resolver lo más jurídicamente posible las cuestiones que les son
sometidas y nunca decidir un litigio con criterio exclusivamente
de oportunidad; cuando esto último suceda, entonces tendremos
que replantearnos nuevamente el papel de los TC’s. Por otro lado,
aunque está fuera de la esfera de los TC’s, es necesario indicar
que los instrumentos de control político deben funcionar correc-
tamente para que eviten, lo más posible, trasladar el problema de
oportunidad política a los tribunales.
Los TC’s han asumido una gran responsabilidad en la protec-
ción de los derechos humanos que ha venido a colmar en buena
medida su cometido original. Aquí ha tenido lugar una gran trans-
formación en nuestro país, al permitirse, en la sentencia Expe-
diente Varios 912/2010, de 14 de julio de 2011, emitida por nues-

tro más alto tribunal, un control difuso de constitucionalidad en
el cual quedó inmerso el control de convencionalidad, resultando
que ahora todos los jueces del Estado mexicano son jueces de
derechos humanos. No sucede lo mismo que con el control cons-
titucional, cometido original de los TC’s, porque la protección de
los derechos humanos no fue una de sus primeras funciones pero,
además, nuestra Suprema Corte de Justicia no ha tenido un desta-
cado papel en la defensa jurisdiccional de los derechos humanos
con base en la cual podamos considerar que ha emitido suficientes
criterios para decir que su labor pedagógica ya quedó completada.
La Suprema Corte apenas está entrando en el mundo apasionante
de los derechos humanos por lo que tendrá que aprender al mismo
tiempo que el resto de los jueces mexicanos. En consecuencia, el
riesgo para los TC’s consiste en mantener una posición de lide-
razgo jurídico en la materia, porque al habérsele permitido a todos
los jueces interpretar las normas jurídicas a la luz de los derechos
humanos de la Constitución y de los tratados internacionales, la
Suprema Corte queda como la intérprete suprema en la materia
pero sujeta, al mismo tiempo, a la interpretación que realizan las
instancias interamericanas al poner en aplicación la Convención
Americana de Derechos Humanos.
Un desafío de respetable consideración es la protección de los
derechos sociales. A nadie se le oculta que la posición que man-
tienen los europeos de los latinos es completamente diferente. En
aquella región las Constituciones y los TC’s han sido muy cautos
ya que consideran que los derechos sociales no son derechos hu-
manos sino principios constitucionales que le corresponde al le-
gislador desarrollar en la medida de “la reserva de lo posible”. Ha
sido el Tribunal Europeo de Derechos Humanos el que ha tenido
que hacer valer los derechos sociales como derechos humanos,
pero eso ha provocado una gran tensión entre ambos niveles de
protección.
En América Latina siempre hemos considerado que los dere-
chos sociales son derechos humanos y, como consecuencia, que
pueden ser exigidos jurisdiccionalmente. Y así lo han hecho di-
versos TC’s, siendo el más activo de ellos la Corte Constitucional

colombiana. Somos conscientes que nuestra realidad en la región
nos obliga a la exigibilidad jurisdiccional, pues los mandatos
constitucionales inmersos en los derechos sociales no han sido
cumplidos por el legislador. Tenemos una justicia que puede ser
calificada de garantista pero un legislador restrictivo de los dere-
chos sociales.
No consideramos como una solución que los jueces de ampa-
ro tengan que estar emitiendo sentencias para hacer cumplir los
derechos sociales, pues ello puede acarrear varias consecuencias.
La gestión pública ahora se hará por los jueces; se propiciará una
gran desigualdad pues muchas personas no podrán acudir a los
tribunales y finalmente puede aparecer el no deleznable proble-
ma de la ineficacia gubernamental, en el sentido que podrá haber
sentencias protectoras pero no habrá recursos económicos con los
que se les haga frente. Por esta razón, el gran desafío en mate-
ria de derechos sociales no pasa únicamente por las sentencias
que deben emitir los TC’s, sino que hace falta la intervención
del legislador previendo la efectividad de los derechos sociales
y entonces, cuando al aplicarse las disposiciones legales no se
respetan éstas y se transgredan los derechos sociales, los TC’s
deben intervenir para hacer exigible el contenido jurídico de los
derechos sociales. Este es un desafío esencial.
La afirmación que realizamos en el sentido que el juicio de
amparo ha constituido la puerta de entrada a lo internacional, de-
jando de lado silenciosamente el debate sobre la soberanía, tiene
como desafío superar la limitación que se produjo en la sentencia
Expediente Varios 912/2010 en donde se dijo que los criterios in-
terpretativos de la Corte Interamericana no son obligatorios para
el Estado mexicano sino solamente los que vienen en la sentencia
que lo condenó, y tal superación puede llevarse a cabo mediante
la introducción de tales criterios interpretativos en la resolución
de los juicios de amparo, porque además de cumplirse así con el
estándar interamericano de protección de los derechos humanos,
se evitará que la Corte Interamericana condene al Estado mexi-
cano para hacer que los mencionados criterios sean obligatorios.
Un último desafío consiste en fortalecer la posición que guar-

da la justicia constitucional local. Siendo consustancial al Esta-
do federal, debe encontrarse el ámbito jurídico que le es propio,
realizando un correcto diseño constitucional que permita que las
controversias constitucionales locales queden resueltas en el mis-
mo ámbito local; que la Constitución local sea valorada como la
norma jurídica suprema en el Estado y sumar la voluntad insti-
tucional para evitar centralizar todo a través del amparo federal.
III. Conclusión
El futuro de la justicia constitucional en todos los países es pro-

misorio, dado que constituye la base del sistema jurídico interno.
Mientras la Constitución de un país continúe siendo el texto fun-
damental y supremo, la justicia constitucional que la resguarda
seguirá estando presente. Lo que merece una reflexión diferente
es si la justicia constitucional continuará centrándose en los TC’s
o si, por el contrario, serán todos los jueces los que llevarán a
cuesta la función constitucional. En la interpretación no encon-
tramos mayor problema, pues todos los jueces pueden, y deben,
interpretar las normas jurídicas conforme a la Constitución que-
dando la interpretación suprema, en el caso que exista, en el TC.
La situación de los efectos jurídicos del control constitucional, en
cambio, lleva en sí una cuestión problemática, pues hay quienes
consideran que la no aplicación de una norma jurídica contraria
a la Constitución la puede realizar cualquier juez pero hay quie-
nes, por el contrario, indican que lo único que procedería sería
la nulidad de la norma jurídica impugnada. La transición de una
solución a otra e inclusive la mezcla de ambas es algo que está
presente no sólo en México sino en toda la región de América
Latina y que por lo que vemos será objeto de toma de posiciones
en el futuro.
La justicia constitucional se ha centrado, pues así lo exigen los
tiempos, en la protección de los derechos humanos, por tanto, será
este sector del control constitucional el que tenga mayor presen-
cia en los años venideros y será precisamente a través del amparo

que se producirá la gran transformación en el diálogo que existe
entre el ámbito jurídico nacional y el internacional.
Y la aplicación del juicio de amparo para hacer exigibles los
derechos sociales será una cuestión que puede acarrear un gran
problema de legitimidad. Si las leyes no hacen eficaces los de-
rechos sociales, los jueces deben hacerlo, pero que lo hagan no
garantiza que los derechos sociales se cumplan.
En los Estados federales como México, debe fortalecerse la
justicia constitucional local como una premisa que sostiene al Es-
tado federal, pues no dar el valor jurídico que corresponde a las
Constituciones locales ni respetar el ámbito jurisdiccional local
va en contra de la noción de un Estado federal.
LAS REFORMAS CONSTITUCIONALES MEXICANAS

DE JUNIO DE 2011 Y SUS EFECTOS EN EL SISTEMA
INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOS
Héctor Fix-Zamudio
Sumario: I. Introducción. II. Los derechos humanos de fuente in-

ternacional. III. La reforma a la Constitución federal de México en
materia de derechos humanos de 10 de junio de 2011. IV. México
y el Sistema Interamericano de Derechos Humanos. V. Los efectos
internos e internacionales de la reforma constitucional de 2011.
VI. La necesidad de nuevos textos legislativos de carácter regla-
mentario. VII. La decisión de la Suprema Corte de Justicia de la
Nación de 14 de julio de 2011.
I. Introducción
1. Tengo la pretensión de analizar de manera breve y forzosa-

mente superficial, los efectos que tendrá en el inmediato futuro la
muy trascendental reforma a la Constitución Federal de México
publicada el 10 de junio de 2011 en el Diario Oficial de la Fede-
ración que contiene modificaciones y adiciones a varios artículos
de dicha ley fundamental, todos relacionados con la protección de
los derechos humanos la cual supera las reformas anteriores sobre
esta materia a partir del texto original de la misma carta federal
vigente a partir del 5 de febrero de 1917.
2. Aun cuando es un hecho muy conocido, es conveniente re-
cordar que la Constitución de 1917 fue la primera en el mundo en
elevar algunos derechos sociales a nivel constitucional, particu-
larmente los relativos a la reforma agraria (artículo 27) y a los de
carácter laboral (artículo 123), por ello, se le consideró la primera
153
154 Héctor Fix-Zamudio
Constitución social.1 En efecto, la preocupación por los derechos

sociales surgió en el constitucionalismo posterior a la Primera
Guerra Mundial,2 pues si bien dichos derechos habían sido reco-
nocidos en varios instrumentos legales a partir de la segunda mi-
tad del siglo XIX en los país industrializados, fue en esa primera
posguerra cuando se regularon en el textos fundamentales, y la
primera que inició esta evolución lo fue la Constitución alemana
expedida en Weimar en 1919,3 que fue seguida por algunas otras
en Europa occidental en ese periodo. Esta tendencia culminó en
la segunda posguerra con la consolidación del Estado de derecho
democrático y social.4
3. La Constitución mexicana fue reformada y adicionada en nu-
merosas ocasiones a partir de su promulgación, por la necesidad
de incorporar al texto fundamental los cambios que se produjeron
con motivo de la revolución social mexicana, y dichos cambios
se incrementaron en forma progresiva en cuanto el país pasaba de
un régimen apoyado fundamentalmente en la agricultura, que se
fue transformando de manera creciente hacia la industrialización
debido a varios factores, entre ellos el crecimiento acelerado de
la población que se quintuplicó a partir de 1940 (20 millones
de habitantes en todo el país) hasta llegar a los 120 en nuestra
época, los que se trasladaron en forma cada vez más acelerada en
las ciudades.
4. Las citadas reformas constitucionales son muy variadas y
constantes, en infraestructura y en la introducción y fortaleci-
1 Trueba Urbina, Alberto, La primera Constitución político-social del mun-

do, México, Porrúa, 1978.
2 Cfr. Mirkine Guetzevitch, Boris, “Estudio prelininar”, Las nuevas Consti-
tuciones del mundo, Madrid, Editorial España, 1931, pp. 35-48.
3 La Constitución del Reich Alemán, también conocida como “Constitución
de Weimar”, ya que fue aprobada por el Congreso Constituyente reunido en
esa ciudad, fue publicada el 11 de agosto de 1919, segunda parte, sección I, El
individuo, sección II, La vida social, artículos 119-134.
4 García Pelayo, Manuel, El Estado social y sus implicaciones, México,
UNAM, Cuadernos de Humanidades, núm. 1, 1975; id., Las transformaciones
del Estado contemporáneo, 4a. ed., Madrid, Ariel, 1985.
LAS REFORMAS CONSTITUCIONALES MEXICANAS 155
miento de instituciones administrativas y judiciales, pero en los

últimos decenios del siglo anterior, también incorporaron nume-
rosos derechos sociales, económicos y culturales, y estas últimas
culminaron con la reciente reforma, que no únicamente se relacio-
na con el perfeccionamiento de la tutela de los derechos humanos
en el ámbito interno sino también en la esfera internacional de
acuerdo con creciente influencia del propio derecho internacional
en las Constituciones contemporáneas, incluyendo las latinoame-
ricanas.5
5. La importancia de la citada reforma de junio de 2011 no se
apoya exclusivamente en su carácter reciente, sino que introduce
cambios sustanciales como son los relativos en sustituir la de-
nominación tradicional del título primero, capítulo primero de la
Constitución federal, de las garantías individuales (como sinóni-
mo de derechos individuales), que debía considerarse anacrónico,
por el de los derechos humanos, que es el que se utiliza en las
cartas fundamentales contemporáneas. Es preciso destacar la sig-
nificación del artículo I de nuestra ley suprema en su texto refor-
mado, cuyos primeros dos párrafos es indispensable transcribir.
En los Estados Unidos Mexicanos todas las personas gozarán de los

derechos humanos reconocidos en esta Constitución y los tratados
internacionales de los que el Estado mexicano sea parte, así como de
las garantías para su protección cuyo ejercicio no podrá restringirse
ni suspenderse, salvo en los casos y bajo las condiciones que esta
Constitución establece. Las normas relativas a los derechos humanos
se interpretarán de conformidad con esta Constitución y con los tra-
tados internacionales de la materia favoreciendo en todo tiempo a las
personas la protección más amplia…
6. A reserva de examinar con mayor detalle la trascendencia

de la reforma en el ámbito internacional y particularmente lati-
5 Cfr. Fix-Zamudio, Héctor, “La creciente internacionalización de las Cons-

tituciones iberoamericanas, especialmente en la regulación y protección de los
derechos humanos”, Memoria 2008, México, El Colegio Nacional, 2009, pp.
81-167.
noamericano, a primera vista debe destacarse que otorga a los

tratados internacionales de derechos humanos un rango de ni-
vel fundamental, si se toma en cuenta que la Suprema Corte de
Justicia en su resolución de 1999,6 al modificar la jurisprudencia
tradicional de dicho tribunal, en el sentido de que los tratados
debían tener el mismo nivel de las leyes federales, con apoyo en
lo dispuesto por el artículo 133 constitucional, para más adelante
afirmar que debían situarse en un nivel inmediatamente inferior a
la carta fundamental pero superior a dichas leyes federales y las
de carácter local.7
7. La disposición del primer párrafo antes transcrito establece
de manera expresa que los derechos humanos establecidos en los
tratados internacionales ratificados por el Estado mexicano po-
seen jerarquía constitucional de acuerdo con la evolución de esta
materia en las cartas fundamentales latinoamericanas, algunos
ordenamientos como son las Constituciones de Argentina, Co-
lombia, Perú y Venezuela, reconocen ese carácter constitucional
de los derechos establecidos mediante la celebración de tratados,
aunque algunos ordenamientos lo hacen de manera indirecta.8
6 Este nuevo criterio jurisprudencial se estableció por unanimidad de 10 vo-

tos, al resolver el Tribunal en Pleno de la Suprema Corte de Justicia el 11 de
mayo de 1999, el amparo en revisión promovido por el Sindicato Nacional de Con-
troladores de Tránsito Aéreo, tesis LXXVII/99, publicada en el Informe de Labores
de la Suprema Corte de Justicia, 1999, pp. 841-843. Pueden consultarse los
agudos comentarios sobre esta tesis por los juristas mexicanos, Becerra Ramí-
rez, Manuel et al., Cuestiones Constitucionales, Revista Mexicana de Derecho
Constitucional, México, núm. 3, julio-diciembre de 2000, pp. 169-208
7 Al respecto, puede consultarse la tesis: “Tratados internacionales.
Se ubican jerárquicamente por encima de las leyes federales y en un segundo
plano respecto de la Constitución federal”, Semanario Judicial de la Federa-
ción, novena época, México, t. LX, núm. 192,867, P. LXXVIII/1999, noviembre
de 1999, p. 46; además, es interesante el criterio establecido en la tesis núm.
164,509, la cual dispone que de existir un conflicto relacionado con la materia
de derechos humanos, los tratados internacionales deben ubicarse a nivel de la
Constitución, en Semanario Judicial de la Federación, XXXI, México, mayo de
2010, tesis XI. 1o. A. T. 45 K., p. 2079, dicho criterio es previo a la mencionada
reforma constitucional.
8 Cfr. Ayala Corao, Carlos M., La jerarquía constitucional de los tratados
relativos a los derechos humanos y sus consecuencias, México, Fundación
Además, se reconoce también en forma expresa el principio pro

persona, para la aplicación de la norma más favorable a los afec-
tados por la violación de sus derechos fundamentales, es decir, la
interna o la internacional.
8. Es indudable que las nuevas normas constitucionales mexi-
canas relativas a la tutela de los derechos humanos en el ámbito
interno e internacional, tendrán una influencia importante en las
relaciones del ordenamiento mexicano con las de carácter inter-
nacional, tanto en el ámbito de las Naciones Unidas, pero espe-
cialmente en relación con el Sistema Interamericano de Derechos
Humanos, en particular con la Comisión y la Corte Interameri-
cana en esta esencial materia, por lo que este modesto estudio,
después de analizar la nueva reforma, abordará las futuras moda-
lidades de esta trascendencia.
9. También se debe hacer referencia a la reforma a los artículos
103 y 107 de la Constitución federal, publicada pocos días ante-
riores a la relativa a los derechos humanos, es decir, el 6 de junio
de 2011, que regula la procedencia del juicio de amparo ante los
tribunales federales, que es sabido, es la institución procesal más
importante para la protección de los derechos humanos en el or-
denamiento mexicano. Estas modificaciones constitucionales se
encuentran relacionadas con las del título I, capítulo I de nuestra
carta federal que se ha comentado con anterioridad. Por tanto, la
vinculación de ambos cambios constitucionales resulta evidente
si se toma en consideración que el citado artículo 103, correspon-
de casi sin alteraciones al 101 de la carta fundamental de 1857,
primera en introducir definitivamente al citado juicio de amparo
como se ha señalado. En efecto, la redacción anterior del citado
artículo 103 en la Constitución de 1917, utilizaba la terminología
anacrónica de calificar de garantías individuales a los derechos
Mexicana de Derecho, Administración y Política, 2003; Brewer Carías, Allan,

“La aplicación de los tratados internacionales sobre derechos humanos en el
orden jurídico interno. Estudio de derecho constitucional comparado latinoame-
ricano”, Revista Iberoamericana de Derecho Constitucional, México, núm. 6,
2006, pp. 29-78.
humanos consagrados por la ley suprema.9 De manera muy dife-

rente, el actual y vigente artículo 103 de la carta federal establece:
Artículo 103. I. Los tribunales de la Federación conocerán de toda

controversia que se suscite: I. Por normas generales, actos u omi-
siones que los derechos humanos y las garantías ordenadas para su
protección por esta Constitución, así como por los tratados interna-
cionales de los que el Estado mexicano sea parte...10
10. Por otra parte, también es necesario poner de relieve que

se modificaron de acuerdo con la reforma constitucional que se
comenta, varios preceptos del artículo 107 de la carta federal, que
regula en forma muy minuciosa la procedencia, tramitación y
resolución del juicio de amparo; fueron modificados sustancial-
mente en algunos aspectos de gran importancia, de acuerdo con
la iniciativa legislativa presentada ante el Senado de la República
por varios de sus miembros, la cual proviene de las propuestas
formuladas por la Suprema Corte de Justicia, la que carece del
derecho de iniciativa ante el Congreso, que convocó el 17 de no-
viembre de 1999 a la comunidad jurídica mexicana y a la sociedad
9 El texto anterior del artículo 103, fracc. I, de la carta federal, establecía

que: “Los tribunales de la Federación que se suscite: I. Por leyes y actos de la
autoridad que violen las garantías individuales”.
10 Debe tomarse en consideración que las fracs. II y III del artículo 103,
agregan al artículo primero citado, dos fracciones más que provenían del ar-
tículo 101 de la carta federal anterior, es decir: “ …II. Por normas generales o
actos de la autoridad federal que vulneren la soberanía de los estados o la esfera
de competencia del Distrito Federal, y III. Por normas generales o actos de las
autoridades de los estados y del Distrito Federal que invadan la esfera de compe-
tencia de la autoridad federal”. Estas dos fracciones carecen desde hace bastante
tiempo de aplicación, ya que de acuerdo con la doctrina dominante, que ha apli-
cado la jurisprudencia de la Suprema Corte, resultan innecesarias, debido a lo
dispuesto por la parte relativa del artículo 16 de la misma carta federal que a su
vez establece: “Artículo 16. Nadie puede ser molestado en su persona, familia,
domicilio papeles o posesiones, sino por mandamiento escrito de autoridad com-
petente, que funde y motive la causa legal del procedimiento…”. De manera que en
la realidad no es necesario invocar alguna de las fracs. II y III del citado artículo
103 constitucional, para interponer el juicio de amparo, ya que es suficiente que
se invoque la competencia de la autoridad federal o local, para que sea aceptada
su demanda de amparo.
en general para que formulara propuestas para una Nueva Ley de

Amparo, las cuales debían enviarse a una Comisión de Análisis
de las mismas designada por el Pleno de la misma Suprema Corte,
en la cual tuve el honor de participar, formada por dos ministros
de la Corte, dos magistrados de circuito, dos académicos y dos
abogados postulantes.
11. Esta Comisión de Análisis laboró intensamente para formu-
lar un anteproyecto de reformas que implicaban la necesidad de
un texto completo y homogéneo que sustituyera la Ley de Ampa-
ro de 1936, que había sido reformada en forma excesiva por la ne-
cesidad de actualizarla, y que implicaba también la modificación
de varios preceptos constitucionales. Ese primer anteproyecto se
presentó para su discusión y análisis por conducto de un Congreso
Nacional de Juristas que se efectuó en Mérida, Yucatán, del 6 al
8 de noviembre de 2000, y fue muy concurrido por numerosos
académicos, abogados, jueces y magistrados tanto federales como
locales, procuradores de justicia, agentes del Ministerio Público
e inclusive legisladores, tanto federales como de los estados y
del Distrito Federal, los que a su vez formularon numerosas pro-
puestas.
12. La Comisión de Análisis se reunió por segunda vez con el
objeto de estudiar las nuevas propuestas, las que fueron revisadas
minuciosamente, y con apoyo en las mismas presentó un ante-
proyecto diferente, el cual fue sometido al Pleno de la Suprema
Corte de Justicia, quien lo aprobó en mayo de 2001, después de
revisarlo; posteriormente se convirtió en iniciativa ante el Senado
federal en 2004. Las reformas constitucionales que se formularon
en la iniciativa fueron objeto de dictámenes y, finalmente, discuti-
das y aprobadas por ambas cámaras legislativas, por lo que fueron
enviadas para su aprobación a las legislaturas de los estados, de
acuerdo con el procedimiento establecido por el artículo 135 de la
carta federal,11 el que una vez cumplido, se hace por el Congreso
11 Dicho precepto dispone: “La presente Constitución puede ser adicionada

o reformada. Para que las adiciones lleguen a ser parte de la misma, se requiere
que el Congreso de la Unión por el voto de las dos terceras partes de los indivi-
la declaratoria correspondiente y envía al Ejecutivo federal para

su promulgación y publicación, y esta última se realizó en la fe-
cha mencionada anteriormente.12
13. Entre las modificaciones del texto fundamental que deben
destacarse, tomando en cuenta del propósito de este análisis, son
las relativas a la nueva facultad que se otorga a la Suprema Corte
de Justicia de hacer declaraciones generales de inconstitucio-
nalidad de las normas legislativas federales y locales que ante-
riormente le estaba prohibido en virtud de la que se ha calificado
como fórmula Otero, debido a que este destacado jurista mexica-
no la propuso y se aprobó en el artículo 25 del Acta de Reformas
de mayo de 1847, que introdujo el derecho de amparo, que no es
otra cosa que la desaplicación en cada caso concreto por los jue-
ces federales y en última instancia la Suprema Corte de Justicia,
de las normas generales que se consideraran contrarias a la carta
federal, redacción que el mismo Otero declaró expresamente fue
tomada de la clásica obra del francés Alexis de Tocqueville, La
democracia en América, sobre el control de constitucionalidad
que podían realizar los jueces de todos niveles en los Estados Uni-
dos de desaplicar las leyes aplicables en los casos concretos de
que conocieran.13
14. Un sector importante de la doctrina mayoritaria en nuestro
país propuso la limitación de este criterio de desaplicación caso
por caso de las normas inconstitucionales apoyada en esa fórmula
(más bien, redacción) elaborada por Mariano Otero en 1847 en
relación con los efectos particulares de las sentencias de amparo
duos presentes, acuerde las reformas o adiciones, y que éstas sean aprobadas por
la mayoría de las legislaturas de los estados”.
12 Cfr. Fix-Zamudio, Héctor, “Hacia una Ley de Amparo”, Estudios en ho-
menaje a Manuel Gutiérrez de Velasco, México, UNAM, 2000, pp. 287-338.
13 La primera traducción española de esta obra fue publicada en Francia en
1836, por lo que fue conocida en Latinoamérica ese mismo año, lo que influyó
a que los ordenamientos de la región adoptaran este sistema de control difuso
de inconstitucionalidad con diversos matices y modalidades, y en México, por
conducto del juicio de amparo. No es coincidencia que una nueva publicación
de dicha traducción al castellano fuese publicada en México en 1855, año en el
cual se convocó al Congreso Constituyente que aprobó la carta federal de 1857.
y que ha sido reiterada en las cartas federales de 1857 y 1917, en

virtud de que dicha doctrina estimó que la desaplicación concreta
de normas generales consideradas inconstitucionales por los jue-
ces federales y en última instancia por la Suprema Corte de Justi-
cia, infringe uno de los principios básicos del Estado democráti-
co, que es el de igualdad de las personas ante la ley, ya que en la
realidad únicamente se aplica en los casos de personas colectivas
que tienen la capacidad de impugnarlas con el apoyo de abogados
de prestigio, y de declararse inconstitucionales en cada caso, sólo
beneficia a un grupo pequeño de empresas y personas, pero los
restantes gobernados tienen que cumplir con dichas normas no
obstante su inconstitucionalidad.14
15. Estos efectos particulares de las sentencias que declaran la
inconstitucionalidad de disposiciones legislativas, fueron reitera-
das en los textos constitucionales que han regulado el juicio de
amparo en 1857 y 1917, y se mantiene en el nuevo texto modifica-
do en junio de 2011, ya que la actual fracción II del artículo 107,
dispone todavía: “Las sentencias que se pronuncien en los juicios
de amparo sólo se ocuparán de los quejosos que lo hubieren soli-
14 Son numerosos los estudios doctrinales en nuestro país que han señalado
la necesidad de suprimir, o al menos atenuar, la llamada “fórmula Otero”: Fix-
Zamudio, Héctor, “La declaración general de inconstitucionalidad y el juicio de
amparo”, Boletín Mexicano de Derecho Comparado, México, núms. 10 y 11,
enero-agosto de 1971, pp. 53-98, incorporado al libro del mismo autor, Ensayos
sobre el derecho de amparo, 3a. ed., México, Porrúa-UNAM, 2003, pp. 183-
326; “La justicia constitucional en Latinoamérica y la declaración general de
inconstitucionalidad”, Revista de la Facultad de Derecho de México, México,
núm. 11, septiembre-diciembre de 1979, pp. 641-694; publicado posteriormente
en la obra: La jurisdicción constitucional en Iberoamérica, Bogotá, Universidad
del Externado de Colombia, 1984, pp. 439-493; Castro, Juventino M., Hacia el
amparo evolucionado, 2a. ed. México, Porrúa, 1977, pp. 34-44; Vallarta Plata,
José Guillermo, “El Poder Judicial y el sistema de la declaración de inconstitu-
cionalidad como medio de depuración del sistema jurídico mexicano”, El Poder
Judicial en los sistemas constitucionales latinoamericanos, pp. 169-186; Agui-
lar Álvarez y de Alba, Horacio, El amparo contra leyes, México, Trillas, 1989,
pp. 109-128; Castillo Soberanes, Miguel Ángel, “La declaración general de in-
constitucionalidad como medio de depuración del sistema jurídico mexicano”,
Ars Iuris. Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Panamericana,
México, núm. 6, 1991, pp. 49-72.
citado, limitándose a ampararlos y protegerlos, si procediere, en el

caso especial sobre el que verse la demanda…”.15
16. Las modificaciones importantes en esta materia de la regu-
lación del juicio de amparo se introdujeron en varios preceptos
del artículo 107 de la carta federal, que regulan de manera muy
minuciosa, incluso podríamos calificar de reglamentaria, la proce-
dencia y tramitación del juicio de amparo. Estas nuevas disposi-
ciones fundamentales introducen por vez primera la declaración
general de inconstitucionalidad de las normas legislativas, pero
sólo en un sector de este instrumento protector, y de manera muy
cautelosa, por tratarse de una institución novedosa en esta institu-
ción procesal, que es la que tiene por objeto precisamente la tutela
de los derechos humanos. Conviene, por tanto, transcribir los pá-
rrafos modificados en junio de 2011, aun cuando debe hacerse la
aclaración de que esta declaración general de inconstitucionalidad
de normas legislativas ya había sido establecida en las reformas
constitucionales y legales de 31 de diciembre de 1994 y 1995,
tratándose de controversias y acciones de inconstitucionalidad.16
Artículo 107 constitucional, fracción II, párrafos segundo, tercero y

cuarto: …Cuando en los juicios de amparo indirecto en revisión (es
decir, los de doble instancia, la primera ante los jueces de Distrito y
la segunda ante la Suprema Corte de Justicia), se resuelva la inconsti-
tucionalidad de una norma general, por segunda ocasión, la Suprema
Corte de Justicia de la Nación lo informará a la autoridad emisora (le-
gislativa) correspondiente. —Cuando los órganos del Poder Judicial
de la Federación establezcan jurisprudencia por reiteración (lo que
incluye la puedan establecer los tribunales colegiados de circuito en
15 En la misma fracción del texto anterior, en la parte final se agregaba: “sin

hacer una declaración general respecto de la ley o el acto que la motivare”, fra-
se que se introdujo en el citado artículo 25 del Acta de Reformas de 1847, pero
también en la parte respectiva de los artículos 102 y 107 de las cartas de 1857 y
1917 respectivamente.
16 Cfr. Fix-Zamudio, Héctor, “La declaración general de inconstitucionali-
dad en Latinoamérica y el juicio de amparo mexicano”, Anuario Iberoamerica-
no de Derecho Constitucional, Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitu-
cionales, núm. 6, vol. II, 2002, pp. 1557-1613.
los asuntos de su competencia) se determine la inconstitucionalidad

de una norma general, la Suprema Corte de Justicia de la Nación lo
comunicará a la autoridad emisora. Si transcurrido el plazo de treinta
días naturales sin que se supere el problema de inconstitucionalidad,
la Suprema Corte de Justicia de la Nación emitirá, siempre que fuere
aprobada por una mayoría de ocho votos, la declaratoria general de
inconstitucionalidad, en la cual se fijarán sus alcances y condiciones
en los términos de la ley reglamentaria. —Lo dispuesto en los dos pá-
rrafos anteriores no será aplicable a las normas generales en materia
tributaria.
17. Estas normas fundamentales establecen por vez primera la

declaración general de inconstitucionalidad en el juicio de ampa-
ro, largo tiempo promovida por la doctrina mayoritaria; además,
tómese en cuenta que esta institución había sido introducida en las
reformas constitucionales antes referidas, ya que desde entonces
la Suprema Corte de Justicia de México posee la atribución de ha-
cer dicha declaración cuando se impugnen disposiciones legislati-
vas por conducto de las controversias constitucionales y la acción
de inconstitucionalidad. Esa innovación era necesaria para evitar,
como se ha dicho, la violación de uno de los requerimientos del
Estado democrático contemporáneo, o sea, el de igualdad de los
gobernados ante la ley. Sin embargo, en los preceptos menciona-
dos se dispone que esta declaración general no tiene aplicación
tratándose de leyes tributarias, lo que corresponde a una tradi-
cional oposición de la Secretaría de Hacienda a esta declaración
general de las leyes fiscales, debido a que en su criterio, afecta la
facultad recaudatoria del gobierno federal o de las entidades fede-
rativas, pero hubiera sido preferible que se establecieran ciertos
criterios en esta materia para evitar problemas económicos, ya
que en la práctica de los tribunales constitucionales contemporá-
neos se establecen criterios jurisprudenciales cuando se declara la
inconstitucionalidad de norma tributarias, para la forma y oportu-
nidad de los efectos negativos de estos pronunciamientos. Debido
a la complejidad de esta materia no es posible abordarla en este
trabajo.
18. Es indudable que estas nuevas disposiciones pueden refor-

zar las facultades de la Suprema Corte de Justicia para conocer y
decidir por medio de declaraciones generales de inconstituciona-
lidad de las disposiciones legislativas impugnadas ahora también
en el juicio de amparo, que como se ha reiterado es la institución
procesal cuyo principal objeto es la tutela de los derechos huma-
nos de los gobernados en el ordenamiento constitucional mexi-
cano.
II. Los derechos humanos de fuente internacional
19. Resulta conveniente señalar que con anterioridad a la men-

cionada reforma de junio de 2011 sobre derechos humanos, se
había iniciado una evolución en el estudio de la influencia de los
tratados de derechos humanos reconocidos por el Estado mexi-
cano en el ordenamiento interno de carácter constitucional. Este
desarrollo se inició en 1981, cuando el gobierno de nuestro país
ratificó los principales tratados generales de derechos humanos,
es decir, los pactos de las Naciones Unidas sobre derechos civiles
y políticos y derechos económicos sociales y culturales, expedi-
dos en Nueva York el 10 de diciembre de 1966, y en vigor en
enero de 1978, así como la Convención Americana de Derechos
Humanos, suscrita en San José, Costa Rica, el 22 de noviembre de
1969 y en vigor a partir de julio de 1978.17
20. En efecto, debido a que las Constituciones latinoamerica-
nas han reconocido la superioridad de los tratados internaciona-
les de derechos humanos en relación con su derecho interno, con
diversas modalidades, que van del reconocimiento expreso de su
nivel constitucional, o bien de manera inmediatamente inferior a
17 Respecto de los tratados humanos ratificados por el Estado mexicano

en 1981, entre ellos la Convención Americana de Derecho Humanos y el Pacto
de las Naciones Unidas sobre Derechos Civiles y Políticos, cfr. Varios autores,
Tratados de derechos humanos ratificados por el gobierno mexicano, México,
UNAM, 1981; Rodríguez y Rodríguez, Jesús (comp.), Instrumentos internacio-
nales sobre derechos humanos ONU- OEA, México, Comisión Nacional de los
Derechos Humanos, México, 1998, t. I, pp. 10-12.
las cartas fundamentales respectivas, todas ellas han incorporado

dichos derechos por medio de los procedimientos establecidos en
dichas cartas, en sus ordenamientos nacionales, los mismos deben
considerarse como derechos humanos internos de fuente interna-
cional.18 Al formar parte del derecho interno, los citados derechos
deben ser protegidos por los organismos jurisdiccionales nacio-
nales y en última instancia por los tribunales constitucionales, los
de carácter supremo con funciones materiales de justicia consti-
tucional y por las salas constitucionales respectivas. Pero, dentro
de las limitaciones establecidas por el carácter subsidiario y com-
plementario de los organismos administrativos y jurisdiccionales
internacionales, los afectados en la violación de dichos derechos
por las autoridades nacionales, pueden acudir a dichas instancias
supranacionales después de haber agotado los recursos internos.
En virtud de lo anterior, puede afirmarse que dichos derechos de
fuente internacional poseen una doble protección, la primera, que
es la esencial, en el ámbito interno, y otra subsidiaria y comple-
mentaria en el ámbito internacional.
21. Si bien, como lo hemos señalado previamente, antes de la
reforma de junio de 2011, a los tratados internacionales ratifica-
dos por el Estado mexicano se les había considerado en gene-
ral, es decir sin hacer referencia concreta a los relativos a los que
consagran derechos humanos, con una jerarquía inmediatamente
inferior a la Constitución federal, y por tanto, con jerarquía supe-
rior al derecho interno (véase supra párrafo 7), en los términos
del artículo 133 de la carta federal.19 El mismo precepto establece
18 Cfr. Fix-Zamudio, Héctor, “Protección jurídico-constitucional de los de-

rechos humanos de fuente internacional en los ordenamientos de Latinoamé-
rica”, en Pérez Royo, Javier et al., Derecho constitucional para el siglo XXI,
España, Aranzadi, 2006, t. I, pp. 1727-1746.
19 El segundo pfo. del artículo 133 constitucional es una transcripción, prác-
ticamente literal, del pfo. segundo del artículo 6o. de la Constitución de los Esta-
dos Unidos, y fue invocado por vez primera en el artículo 96 de la Constitución
Federal de 1857, y tiene la misma fuente, y se reproduce en el segundo párrafo
del actual artículo 133, el cual dispone: “Los jueces de cada Estado se arregla-
rán, a dichas Constituciones, leyes y tratados, a pesar de las disposiciones en
contrario que pueda haber en las Constituciones y leyes de los estados”. Esta es
los requisitos para la incorporación de dichos tratados internacio-

nales en el ordenamiento interno, es decir, que los mismos sean
ratificados por el Ejecutivo federal y ratificados por el Senado
de la República, lo que significaba que a partir de la publicación
en el Diario Oficial de la Federación, en forma de decreto le-
gislativo, los derechos humanos establecidos por los tratados que
los consagran, han formado parte de nuestro ordenamiento, en la
calidad mencionada de derechos internos de fuente internacional,
entonces, con un nivel inmediato inferior al de las normas cons-
titucionales.
22. Esa era la situación en el ordenamiento constitucional
de México con anterioridad a la mencionada reforma de junio de
2011, pero a partir de la misma, esta doble tutela de los derechos
de fuente internacional se fortalece de manera considerable, en
cuanto en el mismo nivel de la carta suprema se otorga el mismo
nivel a los derechos reconocidos expresamente en la misma, y que
por lo tanto son de carácter interno, con los establecidos en los
tratados internacionales ratificados por el Estado mexicano, con
los incorporados provenientes de dichos tratados y que como se
ha dicho, deben considerarse nacionales de fuente internacional,
pero ahora de nivel constitucional.
III. La reforma a la Constitución federal de México

en materia de derechos humanos de 10 de junio de 2011
23. La citada reforma de 10 de junio de 2011 contiene modi-

ficaciones y adiciones a varios preceptos de la carta federal que
perfeccionan varios aspectos esenciales de la regulación de los
derechos humanos internos, tanto individuales como de carácter
la base del llamado control difuso en el sistema norteamericano, pero si bien en

un principio se intentó aplicar dicho control difuso, pronto surgieron contradic-
ciones entre los jefe locales y los federales, pues estos últimos sostuvieron que
la Suprema Corte estableció la tesis que ha prevalecido hasta la fecha, en la cual
se reitera la inaplicación del control difuso, por estar de acuerdo con ésta, y que
la única vía es el juicio de amparo para declarar la inconstitucionalidad en la
desaplicación caso por caso por conducto del propio juicio de amparo.
social, económico y cultural. Estos últimos se habían incremen-

tado en varios sectores recientemente,20 con los cuales y con las
últimas reformas, al lado de varias reformas electorales que han
establecido un régimen de pluralismo político, se advierte una
transición política para la consolidación del Estado democrático y
social de derecho, en el cual es esencial la tutela de los derechos
humanos constituye un elemento esencial.
24. De acuerdo con el propósito concreto de este breve estu-
dio, no es posible analizar los diversos aspectos que comprende la
reforma de junio de 2011, y por ello me centraré particularmente
en el artículo primero del texto modificado de la carta federal,
ya que en el mismo radican no sólo las normas sino también los
principios y valores que deben tomarse en consideración en el
futuro para la protección de los derechos humanos en nuestro or-
denamiento y en el ámbito internacional.
25. Uno de los aspectos que deben destacarse podría conside-
rarse de carácter semántico, pero en realidad implica un cambio
esencial de perspectiva sobre el concepto de los derechos huma-
nos. Así puede verse en las diversas Constituciones expedidas en
México, a partir de la Constitución de Cádiz en 1812, y que tuvo
vigencia en las colonias españolas a partir de ese año, suspendida
durante las guerras de independencia que surgieron a partir de
1808 y continuaron con posterioridad, y en la antigua Nueva Es-
paña el llamado Documento Constitucional para la Libertad de la
América Mexicana, expedida en Apatzingán (del actual estado de
Michoacán), en octubre de 1814, promovida por don José María
Morelos y Pavón, y discutida en el Congreso Constituyente reuni-
do en Chilpancingo durante ese año, y al cual acudieron los in-
telectuales criollos más cultivados de la época. Esa Constitución
que sólo tuvo vigencia en la zona dominada por los insurgentes
y pocos años después, pero fue el documento más importante en
20 En los últimos años se dieron importantes reformas sociales en la Cons-

titución mexicana, entre otras podemos mencionar la muy importante del 14 de
agosto de 2001 (artículo 2o.), y la de 30 de abril de 2009 (artículo 4o.), sólo por
citar dos ejemplos.
cuanto al reconocimiento muy avanzado de los derechos indivi-

duales creados por el Iluminismo y la Ilustración, y que poste-
riormente fueron incorporados de manera paulatina en las cartas
fundamentales de 1824, la primera expedida en el México Inde-
pendiente, y en las centralistas de 1836 y 1843.
26. En esta dirección debe mencionarse en forma especial, aun
cuando su vigencia fue muy relativa y por poco tiempo, el do-
cumento intitulado Estatuto Orgánico Provisional de la Repúbli-
ca Mexicana, expedido por el presidente Ignacio Comonfort con
apoyo en el llamado Plan de Ayutla reformado en Acapulco el
11 de marzo de 1854, con el cual se inició una sublevación que
derrotó la última dictadura conservadora del general Antonio Ló-
pez de Santa Anna. Dicho documento consagra un conjunto muy
amplio de derechos fundamentales de carácter individual, muchos
de los cuales fueron incorporados en la Constitución Federal de
1857, que se contienen en la sección quinta intitulada “Garantías
Individuales” (artículos 30-79). Dichos preceptos regulan de ma-
nera muy detallada los diversos derechos individuales divididos
en las categorías entonces clásicas de libertad, seguridad, pro-
piedad e igualdad, y un quinto sector de disposiciones generales.
27. Si bien el título primero, sección I, de la mencionada Cons-
titución Federal de 1857 se intituló “De los derechos del hombre”,
también adoptó el de garantías individuales como equivalente a
los derechos del hombre en el artículo 101, que reguló el juicio
de amparo como instrumento para protegerlos por la vía jurisdic-
cional. La orientación filosófica del artículo primero de esta ley
suprema es claramente iusnaturalista, en cuanto disponía:
El pueblo mexicano reconoce que los derechos del hombre son la

base y el objeto de de las instituciones sociales. En consecuencia de-
clara, que todas las leyes y todas las autoridades del país deben respe-
tar y sostener las garantías (como sinónimo de derechos), que otorga
la presente Constitución.
Resulta conveniente destacar que se utilizan dos vocablos que

no son equivalentes, es decir, los de reconocer y otorgar, pero el
predominante es el primero, ya que implícitamente este precepto

parte del concepto iusnaturalista de que los derechos del hombre
se apoyan en la idea de que son inherentes a la persona humana,
y la comunidad política está obligada a reconocerlos, y se con-
sagran en el texto constitucional los que se consideran de mayor
importancia.
28. Esta es la misma tendencia que inspiró a los creadores de la
Constitución de Apatzingán antes citada, pero no son los únicos, y
sorprende que de acuerdo con esta orientación la citada carta fede-
ral de 1857, no adoptara, como lo hicieron varios ordenamientos
latinoamericanos del siglo XIX —y algunos los conservan— un
precepto constitucional que contiene a los llamados derechos hu-
manos implícitos, inspirados en el artículo IX de la Constitución
estadounidense, en su texto reformado en 1791, al incorporar las
primeras diez enmiendas que contienen los preceptos calificados
como Bill of Rights, cuyo artículo IX dispone, todavía de acuerdo
con una traducción libre, que: “La enumeración de los derechos
reconocidos por la Constitución no impide la existencia de otros
derechos que conserva el pueblo”.21
29. La Constitución vigente promulgada el 5 de febrero de 1917,
expedida en una época de revolución social, implicó un cambio
de orientación en la declaración de derechos contenida en el título
primero, cuyo primer artículo fue denominado, en mi concepto de
manera anacrónica, como garantías individuales, lo que resultaba
contradictorio con la circunstancia de que dicha carta federal in-
corporó por vez primera los derechos sociales de carácter agrario
(artículo 27) y laborales (123), por lo que en todo caso, de manera
congruente debió adoptarse el nombre de garantías individuales
y sociales, como se ha mencionado con anterioridad. La explica-
ción histórica de esta aparente oposición semántica, se debe a que
ésta era la denominación del Proyecto de Constitución presentado
21 Al respecto, véase Corwin, Edward, Libertad y gobierno, Buenos Ai-

res, Bibliográfica Argentina, pp. 57 y 58; Carpio Marcos, Edgar, “El significado
de la cláusula de los derechos no enumerados”, Cuestiones Constitucionales,
Revista Mexicana de Derecho Constitucional, México, UNAM, núm. 3, julio-
diciembre de 2000, pp. 5-8.
por el general Venustiano Carranza, como encargado del Poder

Ejecutivo el 1o. de diciembre de 1916 al Congreso Constituyente
reunido en el Teatro, ahora calificado de la República en la ciudad
de Querétaro del estado del mismo nombre, ya que su propósito
enunciado en el llamado Plan de Guadalupe, reformado en Vera-
cruz, cuando el gobierno de ese movimiento revolucionario se ha-
bía refugiado en ese puerto, consideró en este último documento,
que era propósito del gobierno encabezado por don Venustiano
Carranza, reconocer los derechos sociales de los campesinos y
los trabajadores, pero por medio de leyes ordinarias. Al efecto
se expidió el 6 de enero de ese año la llamada Ley Agraria, y se
proponía la redacción de una Ley del Trabajo.22
30. Durante las discusiones del Congreso Constituyente de
Querétaro que un grupo de constituyentes de izquierda propusie-
ron que dichos derechos sociales agrarios y laborales se elevara a
nivel constitucional, lo que fue aceptado por un grupo importante
de miembros del Congreso, y para ello se formó una Comisión
encabezada por el entonces secretario de Fomento y destacado
constituyente, Pastor Roux, los que presentaron una iniciativa
para consagrar dichos derechos sociales, que fueron aprobada por
una mayoría importante de constituyentes, los que no tomaron en
cuenta el nombre original de ese título primero y que por ello no
fue modificado.
31. Es preciso resaltar también que en el inmediatamente an-
terior artículo primero constitucional se advierte una orientación
claramente positivista en la declaración de los derechos funda-
mentales, ya que disponía: “En los Estados Unidos Mexicanos
todo individuo gozará de las garantías que otorga esta Cons-
titución, las cuales no podrán restringirse ni suspenderse sino
en los casos y en las condiciones que ella misma establece”. (El
subrayado es del autor). Lo anterior significa que los derechos
son establecidos en el texto constitucional, y no simplemente re-
conocidos, de acuerdo con los principios iusnaturalistas prove-
22 El Plan de Guadalupe fue firmado el 26 de marzo de 1913 y adicionado el

12 de diciembre de 1914, pero reformado el 12 de diciembre de 1915 en Veracruz.
nientes de la Ilustración, como lo señalaba el artículo del mismo

número de la carta federal anterior, y menos aún, que pudiesen
existir derechos humanos implícitos como varias Constituciones
latinoamericanas todavía lo establecen.
32. El nuevo texto del artículo 1o. de nuestra Constitución fe-
deral, renueva de manera radical el precepto anterior en varios
sentidos, todos ellos significativos. Además de sustituir, como se
ha dicho, el nombre decimonónico de garantías individuales, por
el actual de derechos humanos, retorna conceptualmente, tal vez
sin hacerlo de manera consiente, a la orientación del derecho na-
tural imperante en la Ley Suprema anterior de 1857, al utilizar
el verbo reconocer, en lugar del de otorgar (es decir, establecer,
consagrar) dichos derechos, lo que significa que los mismos se
atribuyen a la naturaleza de la persona humana y, por tanto, se con-
sideran prexistentes a la comunidad política. El cambio de mayor
trascendencia es el de integrar dentro ese reconocimiento no sólo
los derechos internos, sino también los consagrados en los tra-
tados internacionales de los que el Estado mexicano sea parte,
con lo cual se confirma de manera expresa el criterio expresado
anteriormente por la doctrina, sobre la existencia de los derechos
de fuente internacional. A lo anterior, debe agregarse una dispo-
sición con la cual se complementa ese reconocimiento, en cuanto
dicho artículo dispone que las normas relativas a los derechos
humanos se interpretarán de conformidad con la Constitución
nacional y con los tratados internacionales en la materia, favore-
ciendo en todo tiempo a las personas la interpretación más am-
plia (principio pro persona), lo que significa que en todo caso se
aplicarán las normas nacionales o internacionales que sean más
favorables a los derechos de las personas en cada caso (párrafo
segundo del artículo 1o. constitucional).23
23 El principio pro persona se establece de manera clara en distintos orde-

namientos latinoamericanos, un ejemplo destacado es el artículo 23 de la Cons-
titución de Venezuela de 1999, que establece la jerarquía constitucional de los
tratados de derechos humanos suscritos y ratificados por ese Estado y su preva-
lencia en el orden interno, en la medida en que contengan normas sobre su goce
y ejercicio más favorables a las establecidos por esa Constitución.
33. A todo lo anterior, debe agregarse lo dispuesto por el párrafo

tercero de dicho artículo 1o., en el sentido de que las autoridades
en el ámbito de sus competencias tienen la obligación de promo-
ver, respetar, proteger y respetar los derechos humanos de con-
formidad con los principios de universalidad, interdependencia,
indivisibilidad y progresividad. Estos principios son también de
gran trascendencia, ya que los mismos fueron establecidos en las
dos conferencias mundiales de derechos humanos, la primera ce-
lebrada en la ciudad de Teherán en 1968 y la segunda —de mayor
importancia— en la ciudad de Viena el 25 de agosto de 1993.24
34. Finalmente, también debe resaltarse lo dispuesto al final de
ese párrafo, ya que en el mismo se dispone que el Estado deberá
prevenir, investigar, sancionar y reparar las violaciones humanos
en los términos que establezca la ley. En esta disposición final se
hace una innovación importante sobre las obligaciones del Estado
para la protección de los derechos humanos, tanto los enumera-
dos específicamente en el texto constitucional, como también los
de fuente internacional, ya que el texto original de este artículo
I únicamente establecía como deberes del Estado el de gozar de
dichos derechos, es decir, su tutela (se entendía en forma limitada
a los establecidos en el texto fundamental), y a no restringirlos y
suspenderlos sino en los casos y condiciones que la misma carta
fundamental establece (estados de excepción). De acuerdo con
las normas vigentes, se acrecientan en forma sustancial las obli-
gaciones estatales, pues se extienden a la investigación, sanción y
reparación de los derechos fundamentales, lo que requiere que se
expida la legislación reglamentaria de dichos deberes.
35. Lo que implica el nuevo texto constitucional es la necesi-
dad de que el Congreso de la Unión expida al menos dos nuevas
leyes reglamentarias, la primera para establecer los procedimien-
tos necesarios que reparen las violaciones de derechos humanos
por las autoridades nacionales, por medio de las reparaciones de
dichas infracciones a favor de las víctimas de las mismas, inclu-
24 Véase Cançado Trindade, Antonio A., El derecho internacional de los

derechos humanos en el siglo XXI, Santiago, Jurídica de Chile, 2001, pp. 59-90.
yendo las indemnizaciones económicas necesarias. En esta direc-

ción solamente existe y en época reciente, después de una larga y
paulatina evolución, la Ley Federal de Responsabilidad Patrimo-
nial del Estado, publicada el 31 de diciembre de 2004, expedida
con apoyo en la reforma constitucional del artículo 113 de la carta
federal publicada el 14 de junio de 2002 en el Diario Oficial de
la Federación, que se adicionó con la siguiente disposición: La
responsabilidad del Estado por los daños que, con motivo de su
actividad administrativa irregular, cause en los bienes o derecho
de los particulares, será objetiva y directa. Los particulares ten-
drán derecho a indemnización conforme a las bases, límites y pro-
cedimientos que establezcan las leyes (las cursivas son del autor).
Además, se modificó la denominación del título IV de la misma
Constitución federal, que originalmente se titulaba “De la respon-
sabilidad de los funcionarios públicos”; en 1982 recibió la de-
nominación “De la responsabilidad de los servidores públicos”,25
para adoptar la actual: “De la responsabilidad de los servidores
públicos y patrimonial del Estado”.26
36. Sin tener la posibilidad de realizar un análisis cuidadoso
de la reforma constitucional y de su ley reglamentaria en el ám-
bito federal,27 ya que las legislaturas de los estados y la Asamblea
Legislativa deben expedir las leyes de sus respectivas Entida-
des Federativas, de acuerdo con el único artículo transitorio de
25 Esta modificación se originó en la iniciativa presentada ante el Congreso

de la Unión por el entonces presidente Miguel de La Madrid Hurtado, que tenía
la intención de introducir un espíritu de ética en el servicio público, derivado del
ejemplo de uno de los más destacados héroes de la Independencia de México,
José María Morelos, que no obstante tener el grado más alto en el ejército insur-
gente, se designó asimismo en el año de 1813, como el Siervo de la Nación.
26 Cfr. Castro Estrada, Álvaro, Nueva garantía constitucional. La responsa-
bilidad patrimonial del Estado, México, Porrúa, 2002. Este distinguido jurista
mexicano fue el promotor y negociador ante el Ejecutivo y el Congreso federal
para la aprobación de esta reforma constitucional e inclusive participó en la
redacción del anteproyecto respectivo.
27 En el proyecto de dicha Ley participó también Álvaro Castro Estrada, por
lo que resulta necesario consultar el libro mencionado en la nota anterior, pp.
496-506.
la mencionada reforma constitucional de 2002.28 En este breve

examen es conveniente señalar que uno de los aciertos de la cita-
da ley reglamentaria es el establecimiento en el segundo párrafo
del artículo 1o., de un concepto muy razonable de lo que debe
entenderse por actividad administrativa irregular, como “aquella
que cause daño a los bienes y derechos de los particulares que
no tengan obligación jurídica de soportar, en virtud de no existir
fundamento legal o causa jurídica de justificación para legitimar
el daño de que se trate”.29
37. Esta ley reglamentaria, reformada en algunos de sus pre-
ceptos en 2009, aun cuando puede considerarse adecuada para lo-
grar el resarcimiento de los daños y perjuicios ocasionados por la
actividad irregular de las autoridades públicas federales, es insu-
ficiente para reparación de la violación de los derechos humanos
por parte de dichas autoridades, que exige expresamente la refor-
ma sobre derechos humanos de 10 de junio de 2011, aun cuando
debe estimarse como una base inicial que debe tomarse en cuenta
para un ordenamiento específico que regule de manera eficaz el
cumplimiento de las reparaciones a las víctimas de las infraccio-
nes a sus derechos fundamentales, tanto los establecidos expre-
samente en el texto constitucional como aquellos de los tratados
internacionales que forman parte del mismo en cuanto derechos
de fuente internacional.
38. Pero el mandato constitucional de reparación de las vícti-
mas de derechos humanos por parte de las autoridades nacionales
mexicanas, además de la legislación específica para la reparación
28 Dicho artículo transitorio establece en su parte respectiva, que la Fede-

ración, las entidades federativas y los municipios contarán con el periodo com-
prendido entre la publicación del presente Decreto y su entrada en vigor (de un
lapso no menor de un año pero no mayor de dos), para expedir las leyes o reali-
zar las modificaciones necesarias, según sea el caso, a fin de proveer el debido
cumplimiento del mismo, así como incluir en sus respectivos presupuestos, una
partida para hacer frente a su responsabilidad patrimonial. Dicho artículo transi-
torio dispone su entrada en vigor hasta el 1o. de enero del segundo año siguiente
de su publicación.
29 Castro Estrada, Álvaro, Nueva garantía constitucional…, cit., nota 27,
pp. 287-302.
de las violaciones de derechos humanos en el ámbito nacional,

debe complementarse con otra que establezca las instituciones,
los procedimientos y los instrumentos necesarios para que el Es-
tado mexicano pueda cumplimentar de manera efectiva las re-
comendaciones aceptadas de los órganos administrativos, tanto
de las Naciones Unidas como del Sistema Interamericano, y por
supuesto y de manera especial de las sentencias de la Corte Intera-
mericana de Derechos Humanos, con lo cual se podría contar con
un sistema completo de normas nacionales para la reparación de
las violaciones de los derechos humanos realizadas por las auto-
ridades nacionales. Se tratará este último tema en la parte relativa
de este sencillo estudio (véase infra párrafos 51 y siguientes).
39. A este respecto, ya se ha iniciado en nuestro país en la legis-
lación interna por lo que respecta a la reparación de las víctimas
de la violación de sus derechos fundamentales. El primer paso en
esta dirección consistió en la publicación en el Diario Oficial de
la Federación del 6 de septiembre de 2011, por el cual se creó la
Procuraduría Social para la Atención de las Víctimas de Delitos
como un organismo descentralizado de la administración pública
federal, no sectorizado y con personalidad jurídica y patrimonio
propios. Dicho organismo tiene
por objeto brindar atención oportuna e integral a las víctimas u ofen-

didos por delitos por sí misma y en coordinación con las institucio-
nes especializadas, en términos de la normativa aplicable, y además
coadyuvar al eficaz desempeño de las autoridades competentes en
esta materia, así como diseñar y ejecutar, políticas, programas y es-
quemas de colaboración y coordinación institucional de atención a
las víctimas y a los ofendidos por los delitos.
Además, es preciso señalar, que si bien este organismo que ha

iniciado sus funciones en forma muy dinámica, aunque cuenta
con su domicilio en la ciudad de México, tiene la facultad de las
instituciones y mecanismos de enlace que estimen necesarios en
las entidades federativas, de conformidad con las disposiciones
aplicables y las disponibilidades autorizadas anualmente en su
presupuesto, lo que le permite extender sus actividades en todo el

territorio nacional, actividad que también ha comenzado a realizar
muy activamente.
40. Una contribución importante a la regulación jurídica de la
reparación de las violaciones a los derechos constitucionales de
los mexicanos, es la reciente aprobación por el Congreso de la
Unión el 27 de abril de 2012 en la Cámara de Diputados de un pro-
yecto de decreto por el que se crea la Ley General para Prevenir,
Sancionar y Erradicar los Delitos en Materia de Trata de Personas
y para la protección y asistencia a las víctimas de estos delitos.
Este nuevo ordenamiento abrogaría la vigente Ley para Prevenir
y Sancionar la Trata de Personas; además, reformaría algunas dis-
posiciones de la Ley Federal contra la Delincuencia Organizada,
del Código Federal de Procedimientos Penales, del Código Penal
Federal, de la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación,
de la Ley de la Policía Federal y de la Ley General del Sistema
Nacional de Seguridad Pública. Recientemente, el 10 de mayo de
2012, este proyecto fue enviado al Ejecutivo para su promulga-
ción y publicación; sin embargo, debido a algunas inconsistencias
técnicas del propio decreto, se ha detenido ese trámite constitu-
cional y se renviará el dictamen por parte de la Mesa Directiva de
ese órgano legislativo.
IV. México y el Sistema Interamericano

de Derechos Humanos
41. Con el objeto de establecer los efectos de la varias veces ci-

tada reforma constitucional de 10 de junio de 2011 sobre derechos
humanos en el Sistema Interamericana de Derechos Humanos, es
preciso, de manera preliminar, establecer de manera muy sintéti-
ca, como lo requiere la índole de este estudio, las obligaciones y
relaciones que ha tenido nuestro país con el Sistema Interameri-
cano, las cuales se iniciaron con el gobierno que participó en la
Conferencia en la cual se suscribió la Declaración Americana de
los Derechos y Deberes del Hombre, expedida en Bogotá, Co-
lombia, el 2 de mayo de 1948. En esa misma reunión se trans-

formó la anterior Unión Panamericana en la actual Organización
de los Estados Americanos, cuya Carta ratificó también nuestro
país, el cual aceptó la existencia y funcionamiento de la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos, que como es sabido fue
establecida de acuerdo con el modelo europeo, en la Quinta Re-
unión de Consulta de Ministros de Relaciones Exteriores, reunida
en Santiago de Chile en 1959, por lo que dicha Comisión inició
sus funciones en los primeros meses de 1960, y se integró desde
entonces por siete miembros electos a título personal por la Asam-
blea General de la OEA por un plazo de cuatro años, entre los
propuestos por los Estados miembros, y que debían tener desde
entonces alta autoridad moral y reconocida vocación en materia
de derechos humanos. La sede de este organismo se fijó en Was-
hington, D. C., que todavía conserva.
42. En un principio se le confirieron a la Comisión facultades
exclusivamente de promoción de los derechos humanos estableci-
dos en la citada Declaración Americana, pero debido a su eficien-
te desempeño en una época particularmente difícil para la tutela
de los propios derechos en virtud del predominio en Latinoaméri-
ca de gobiernos autoritarios, varios de ellos de carácter castrense,
que infringían con frecuencia los propios derechos, la misma Co-
misión amplió sus atribuciones de manera paulatina, con el objeto
de admitir reclamaciones de las víctimas de las violaciones de
sus derechos esenciales por parte de dichos gobiernos, y después
de tramitarlas, si se comprobaban las infracciones, emitían reco-
mendaciones no obligatorias con el objeto de reparar tales vio-
laciones; además, iniciaron una serie de visitas in loco, cuando
los gobiernos lo autorizaban, para comprobar la situación de los
derechos humanos respectivos, y en ciertas ocasiones intervenir
como árbitros en algunos conflictos interestatales.
43. El prestigio de la Comisión en estos años difíciles se incre-
mentó de manera considerable, por lo que en la Asamblea General
de la OEA efectuada en Buenos Aires en 1967, se modificó la Car-
ta de la Organización para incorporar en ella a la Comisión Intera-
mericana como un órgano principal de la OEA. El gobierno mexi-
cano no sólo respaldó la labor de la Comisión, sino que propuso

como candidatos a dos connotados juristas mexicanos, que fueron
nombrados como miembros de la misma en la que realizaron una
importante labor, y la encabezaron como presidentes, me refiero
a los abogados y catedráticos Gabino Fraga y César Sepúlveda.30
44. Por otra parte, nuestro país tuvo una participación destaca-
da en la Conferencia Especializada Interamericana sobre Dere-
chos Humanos celebrada en San José, Costa Rica, del 7 al 22 de
noviembre de 1969, donde la delegación mexicana estuvo muy
dignamente encabezada por el doctor Antonio Martínez Báez,
muy destacado catedrático de derecho constitucional en la Facul-
tad de Derecho de la Universidad Nacional Autónoma de Méxi-
co, y por varios años fungió como experto independiente en la
Subcomisión de Discriminaciones y Protección de Minorías de
las Naciones Unidas en Ginebra, Suiza, en la que tuvo una parti-
cipación muy destacada, y quien fue nombrado vicepresidente de
la Comisión I, “Materia de la protección” de dicha Conferencia.31
En forma inicial, el gobierno de México consideraba prematuro
el establecimiento de la Corte Interamericana, por lo que en su
concepto era conveniente que con la experiencia y prestigio de la
Comisión Interamericana, se llegara a formar una conciencia en
los países de América acerca de la posibilidad y conveniencia de
sujetar sus actos en la materia a un tribunal internacional. Sin em-
bargo, la declaración final de la delegación mexicana concluyó en
el sentido de que el gobierno de México apoya el establecimiento
de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, con base en
el carácter optativo de la jurisdicción.32 La citada Convención
30 Cfr. Sepúlveda, César, Estudios sobre derecho internacional y derechos

humanos, México, Comisión Nacional de Derechos Humanos, 1991.
31 Cfr. Conferencia Especializada sobre Derechos Humanos. Actas y do-
cumentos, Washington, D. C., Secretaría General-Organización de los Estados
Americanos, 1978. En la misma Conferencia pronunció un discurso Gabino Fra-
ga, entonces presidente de la Comisión Interamericana, pp. 450 y 451.
32 Id., Observaciones iniciales del gobierno de México, p. 100, y discurso
final de la delegación aceptando el establecimiento de la Corte, p. 523.
Americana fue suscrita el último día de dicha Conferencia, pero

entró en vigor hasta el 18 de julio de 1978.
45. Una nueva etapa en las relaciones entre el Estado mexicano
y el Sistema Interamericano se produjo en 1986, ya que a propo-
sición del gobierno de nuestro país, auspiciado por el distinguido
secretario de Relaciones Exteriores, el destacado jurista mexica-
no Bernardo Sepúlveda (actualmente juez de la Corte Interna-
cional de Justicia con residencia en La Haya, Holanda), y con la
aceptación de la mayoría de los representantes de los países que
ratificaron y aprobaron la Convención Americana de Derechos
Humanos, el autor de este sencillo trabajo fue designado juez de
la Corte Interamericana de Derechos Humanos, cargo que des-
empeñé por un periodo de 12 años, debido a mi reelección para
un segundo término, que concluyó en diciembre de 1997, cuando
fui sustituido por el renombrado penalista mexicano Sergio Gar-
cía Ramírez, que también a propuesta del gobierno mexicano y
aprobado por los Estados miembros de la Convención Americana
de Derechos Humanos, permaneció otros 12 años en el cargo que
finalizó en 2010, el que desempeñó de manera muy dinámica y
eficiente. Ambos ocupamos en determinados periodos la presi-
dencia de la Corte Interamericana.
46. Esta paulatina aproximación del gobierno mexicano con el
Sistema Interamericano culminó en 1998, cuando se reconoció
expresamente la competencia jurisdiccional de la Corte Intera-
mericana, aprobada previamente por el Senado federal por me-
dio de la declaración de 16 de diciembre de 1998 (depositada en
la Secretaría de la Organización de los Estados Americanos), en
los términos del artículo 61.1 de la Convención Americana, con
carácter general y aplicable a los hechos y actos jurídicos poste-
riores a la fecha del depósito de dicha declaración.33 Sin embargo,
33 Cfr. Fix-Zamudio, Héctor, México y la Corte Interamericana de De-

rechos Humanos, México, Comisión Nacional de Derechos Humanos, 1999;
García Ramírez, Sergio, “Admisión de la competencia contenciosa de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos”, en García Ramírez, Sergio y Castañeda
Hernández, Mireya (coords.), Recepción nacional del derecho internacional de
los derechos humanos y admisión de la competencia contenciosa de la Corte
es preciso mencionar que antes de que se hiciera dicho reconoci-

miento, el Estado mexicano solicitó el 19 de noviembre de 1997
a dicho Tribunal, una opinión consultiva, la que fue aceptada y
decidida el 1o. de octubre de 1999, por la Corte Interamericana
como “Opinión consultiva número 16, sobre el derecho a la infor-
mación sobre la asistencia consular en el marco de las garantías
del debido proceso”.34 Los argumentos centrales que se expusie-
ron por el tribunal en esta opinión consultiva, son muy similares
a los utilizados por la Corte Internacional de Justicia en los casos
LaGrand (Alemania contra Estados Unidos) y Avena (México
contra Estados Unidos).35
47. A partir de ese reconocimiento, además de una segunda
consulta formulada por el gobierno mexicano, la Corte Intera-
mericana ha dictado seis sentencias condenatorias para el Estado
mexicano: a) Caso Jorge Castañeda Gutman, sentencia del 6 de
agosto de 2008;36 b) Caso González y otras (Campo Algodonero),
resuelto el 16 de noviembre de 2009;37 c) Caso Rosendo Radi-
lla Pacheco, decidido el 23 de noviembre de 2009),38 d) Cabrera
Interamericana, México, Secretaría de Relaciones Exteriores-Corte Interameri-

cana de Derechos Humanos-UNAM, 2009, pp. 17-35.
34 Opinión consultiva núm. 16/99 del gobierno mexicano sobre la asistencia
consular, presentada el 9 de diciembre de 1997, y resuelta el 1o. de octubre de
1999.
35 Casos de la Corte Internacional de Justicia, La Grand y Avena, fallados
el 27 de junio de 2001 y el 31 de marzo de 2004, respectivamente.
36 Cfr. Ferrer Mac Gregor, Eduardo, y Silva, García, Fernando, El caso
Castañeda en la Corte Interamericana de Derechos Humanos. La primera sen-
tencia internacional en contra del Estado mexicano, México, Porrúa-UNAM,
2009.
37 Cfr. Ferrer Mac-Gregor, Eduardo y Silva García, Fernando, Los femini-
cidios de Ciudad Juárez ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos
(Caso Campo Algodonero). La segunda sentencia internacional condenatoria
en contra del Estado mexicano, México, Porrúa-UNAM, 2011; Vázquez Cama-
cho, Santiago José, “El Caso ‘Campo Algodonero’ ante la Corte Interamerica-
na de Derechos Humanos”, Anuario Mexicano de Derecho Internacional. XI,
México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2011, pp. 515-559.
38 Cfr. Ferrer Mac-Gregor, Eduardo y Silva García, Fernando, Jurisdicción
militar y derechos humanos. El Caso Radilla ante la Corte Interamericana de
García y Montiel Flores el 26 de noviembre de 2010, e) Caso

Rosendo Cantú y otra, fallo de 31 de agosto de 2010, y f) Fernán-
dez Ortega y otros, en el que se dictó sentencia el 30 de agosto
de 2010. No es mi propósito analizar las sentencias dictadas en
dichos casos que, por otra parte, varios de ellos han sido objeto
de estudios monográficos por parte de la doctrina mexicana, ya
que este breve estudio se limita a señalar las consecuencias que
podrían tener los mismos, salvo el primero que ya fue cumplido
totalmente por el gobierno mexicano, con motivo de la tantas ve-
ces citada reforma constitucional de 10 de junio de 2011, que se
abordan en los siguientes parágrafos.
V. Los efectos internos e internacionales

de la reforma constitucional de 2011
48. La mencionada reforma producirá efectos jurídicos en di-

versos aspectos de carácter internacional, que van más allá de los
que afecten al Sistema Interamericano de Derechos Humanos,
ya que el Estado mexicano se ha vinculado por medio de numero-
sos tratados con diversas instituciones de solución de conflictos,
tanto en el ámbito de las Naciones Unidas, como de las intera-
mericanas, y si bien el gobierno de nuestro país ha cumplido con
algunas de sus obligaciones con dichos organismos, en lo futuro
debe regular de manera sistemática sus actividades para ajustarse
a las nuevas disposiciones fundamentales internas, y para ello es
preciso establecer las bases para la expedición de leyes internas
que deban crearse con el fin de complementar los preceptos fun-
damentales, lo que plantea problemas que es necesario analizar.
49. El primero es delimitar el ámbito de las nuevas obligacio-
nes internacionales que establecen las normas de la reforma del
10 de junio de 2011. La obligación inicial se refiere a la forma
Derechos Humanos, México, Porrúa-UNAM, 2011; Gómez Robledo Verduzco,

Alonso, “Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Radilla Pacheco
vs. México. Sentencia del 23 de noviembre de 2009. Excepciones preliminares,
fondo, reparaciones y costas”, Anuario Mexicano de Derecho Internacional, cit.
supra, nota anterior, pp. 561-591.
como deben interpretarse las normas nacionales sobre derechos

humanos, la cual debe ser conforme a la Constitución y con los
tratados internacionales de la materia, favoreciendo en todo
tiempo la protección más amplia (segundo párrafo del actual ar-
tículo 1o. de la carta federal). Lo anterior significa que además de
establecer el control de constitucionalidad, debe establecerse el
que se ha calificado como control de convencionalidad, pero am-
bos deben ejercerse de acuerdo con el principio pro persona, así,
debe preferirse la aplicación de la norma interna o la internacional
que sea más favorable a los titulares de los derechos respectivos.
50. A lo anterior debe añadirse que aparte de la obligación tra-
dicional del Estado mexicano de proteger los derechos humanos
consagrados por el texto constitucional, se adicionan los estable-
cidos en los tratados internacionales ratificados por el mismo (y
que se han incorporado al ordenamiento interno como derechos
nacionales de fuente internacional), se adicionan en el nuevo tex-
to fundamental los deberes de, prevenir, investigar, sancionar, y
reparar las violaciones de los derechos humanos, todo ello de
conformidad con los principios de universalidad, interdependen-
cia, indivisibilidad y progresividad de los propios derechos (pá-
rrafo tercero del mismo artículo 1o. constitucional), estos últimos
desarrollados por declaraciones internacionales, pero ahora se
incorporan como normas positivas constitucionales en el orde-
namiento mexicano, el que debe considerarse muy avanzado en
esta materia.
51. La perspectiva de estas nuevas obligaciones es que forzosa-
mente tendrán repercusiones en el ámbito interno que no se pue-
den determinar en este momento en que entra en vigor un cambio
que implica una nueva actitud de los órganos del poder de nues-
tro país, que deben superar la visión tradicional de los derechos
humanos, que si bien ha evolucionado de manera paulatina en
las últimas décadas del siglo anterior, y la primera del presente,
al reconocer la creciente internacionalización de nuestro ordena-
miento constitucional interno, particularmente en el campo de los
derechos humanos, tienen, a partir de la entrada en vigor de
las recientes reformas en esta materia, mayores obligaciones en la
protección de estos derechos, que ya no se limitan a los consagra-

dos expresamente por nuestra carta fundamental, sino que tam-
bién deben tutelar los de fuente internacional, los cuales, a partir
de dicha reforma, se equiparan al nivel de los primeros cuando los
adicionan o perfeccionan. Sería muy difícil señalar el alcance de
los nuevos deberes de nuestros órganos del poder en sus diversos
niveles, y por ello se abordarán los más ostensibles e inmediatos.
VI. La necesidad de adoptar nuevos textos

legislativos de carácter reglamentario
52. Se puede desprender de acuerdo con una apreciación preli-

minar de los preceptos modificados en junio de 2011, que nuestros
órganos legislativos, y particularmente el Congreso de la Unión,
tramite, apruebe y expida, al menos dos textos legales para desa-
rrollar las nuevas obligaciones que establece la citada reforma.
53. En primer lugar, tenemos la convicción de que, en virtud
de que en el artículo 1o. reformado de nuestra Constitución federal,
el Estado mexicano deberá no sólo tutelar en abstracto los dere-
chos humanos reconocidos por dicha carta federal, sino de mane-
ra concreta: prevenir, investigar y reparar las violaciones de los
derechos humanos según lo prevengan las leyes. En los últimos
años se han expedido normas legislativas y se han establecido ins-
tituciones para investigar y sancionar las infracciones a los dere-
chos humanos, al menos los establecidos en el texto fundamental.
Brevemente en esta dirección podemos señalar reformas judicia-
les importantes para perfeccionar la impartición de justicia en el
ámbito federal y local, que resulta difícil describir en su conjunto,
pero en vía de ejemplo se pueden destacar el establecimiento y
fortalecimiento de organismos no jurisdiccionales de protección
de los derechos humanos inspirados en el modelo escandinavo del
ombudsman, y particularmente en el Defensor del Pueblo Español,
lo son las Comisiones de Derechos Humanos (actualmente 33, 31
en los estados, la del Distrito Federal y la nacional) que han reali-
zado una labor muy importante de tutela de dichos derechos con-
tra las violaciones realizadas por autoridades administrativas, a

través de recomendaciones a las autoridades respectivas, con
motivo de las reclamaciones de los afectados, las que fueron es-
tablecidas en la reforma constitucional de 1992 al apartado B) del
artículo 102 constitucional;39 además, otros organismos también
no jurisdiccionales para tutelar otros campos de derechos huma-
nos como las procuradurías, Federal del Consumidor,40 Agraria,41
del Medio Ambiente,42 y de Defensa del Trabajo,43 y que de cierta
manera poseen algunos aspectos preventivos, y en esta dirección
se pueden incluir las recomendaciones de la Comisión Nacional
de los Derechos Humanos, en cuanto señalan las materias en las
cuales se observa un mayor número de infracciones e indican los
medios por los cuales pueden superarse en el futuro.44
54. Pero en materia de reparación de las violaciones de de-
rechos humanos, todavía se carece de una legislación adecuada,
tanto en el ámbito federal como en el de las entidades federativas,
por lo que es evidente la necesidad de establecer las instituciones
39 Las comisiones de derechos humanos, de acuerdo con dicha reforma de

28 de enero de 1992, conocerían de quejas contra actos u omisiones de naturale-
za administrativa; se exceptuó a los actos del Poder Judicial.
40 Procuraduría Federal del Consumidor, que tiene su fundamento en la Ley
Federal de Protección al Consumidor, la cual fue publicada en el Diario Oficial
de la Federación del 24 de diciembre de 1992.
41 Procuraduría Agraria, de conformidad con su Reglamento de 28 de di-
ciembre de 1996, promoverá la pronta, expedita y eficaz administración de la
justicia agraria de acuerdo con lo dispuesto en su artículo 4o., a ese respecto,
otras facultades se encuentran establecidas en el artículo 5o.
42 Procuraduría del Medio Ambiente, creada el 4 de junio de 1992, dentro
de la estructura de la entonces Secretaría de Desarrollo Social.
43 Procuraduría de Defensa del Trabajo, que se ubica en el ámbito de la
Secretaría del Trabajo y Previsión Social tiene su fundamento jurídico en las
facultades que le da el artículo 530 de la Ley Federal del Trabajo de 1o. de abril
de 1970. Dicha Procuraduría tiene como su principal función la de representar
los intereses de los trabajadores.
44 Las facultades de la Comisión Nacional se encuentran descritas en dis-
tintos artículos de su Ley, publicada el 29 de junio de 1992, tal es el caso del
artículo 3o., que hace una descripción general del mandato de este organismo,
así como el artículo 6o., fracc. III, de acuerdo con los términos del artículo 102,
apartado B de la Constitución federal, en materia de recomendaciones.
y los procedimientos para lograr dicha reparación. Se ha señalado

anteriormente (véase supra párrafo 36), que se logró superar el re-
zago en materia de responsabilidad patrimonial del Estado, en el
cual existían normas anacrónicas, hasta que se realizó la adición
constitucional del año 2002 al artículo 113 de la carta federal,
en la cual se introdujo la responsabilidad objetiva y directa del
Estado por los daños causados por su actividad administrativa
irregular, reglamentada por la Ley de Responsabilidad Patrimo-
nial del Estado expedida en 2004, pero no existen normas legis-
lativa, para dicha responsabilidad por violación de los derechos
humanos, habida cuenta, además, que las reparaciones de dichas
violaciones han superado el límite tradicional de las indemni-
zaciones pecuniarias y han asumido una mayor complejidad y
modalidades; para esta materia podría tomarse como ejemplo el
amplio desarrollo que se advierte en la jurisprudencia de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos.45
55. Un segundo ordenamiento legal que debe dictarse, en este
sector, por el Congreso de la Unión, es la que se refiere al pro-
cedimiento y las instituciones que deben dar cumplimiento a las
decisiones y las recomendaciones, estas últimas aceptadas por
el gobierno mexicano (que en ese supuesto adquieren obligato-
riedad para el mismo), de los organismos internacionales tanto
administrativos como jurisdiccionales, que han sido reconocidos
por el gobierno de nuestro país. Se trata de una situación que com-
parte nuestro país con otros ordenamientos latinoamericanos, en
los cuales se observa una evolución para superar esta situación.
Debemos tomar en cuenta que en esta materia tan complicada de
las reparaciones, existen todavía deficiencias en las legislaciones
internas en cuanto al establecimiento de un procedimiento ade-
cuado para el cumplimiento de las sentencias condenatorias en
el sistema interamericano, por lo que es necesario que se expidan
45 Para el tema de reparaciones en la jurisprudencia de la Corte Interameri-

cana de Derechos Humanos, véase García Ramírez, Sergio, “La jurisprudencia
de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en materia de reparaciones”,
La Corte Interamericana de Derechos Humanos. Un cuarto de siglo: 1979-
2005, pp. 1-85.
normas internas que regulen las obligaciones y los procedimien-

tos para el cumplimiento de dichos fallos,46 y en general de la
ejecución de las resoluciones de los organismos internacionales,
administrativos y jurisdiccionales reconocidos por los Estados
miembros de los tratados respectivos.47
56. Para abordar este aspecto en forma sintética y panorámica,
es preciso hacer mención de los esfuerzos que han realizado al-
gunos de los ordenamientos latinoamericanos, al expedir normas
legislativas o al menos se han presentado iniciativas con proyec-
tos legislativos ante las cámaras respectivas. A) Aun cuando sea
de manera muy escueta, se puede afirmar que el primer intento de
otorgar efectividad a las decisiones de la Corte Interamericana
puede citarse el artículo 27 del Convenio de Sede entre el gobier-
no de Costa Rica y la Corte Interamericana de Derechos Humanos
de 10 de septiembre de 1981 (por medio del cual dicho tribunal
tiene su residencia en la Ciudad de San José), se estableció que las
resoluciones de la Corte y, en su caso, de su presidente, una vez
comunicadas a las autoridades administrativas o judiciales corres-
pondientes de la República, tendrán la misma fuerza ejecutiva y
ejecutoria que las dictadas por los tribunales costarricenses.48
46 De acuerdo con el artículo 68, inciso 2, de la Convención Americana: “La

parte del fallo que establece la indemnización compensatoria, se podrá ejecutar
en el respectivo país por el procedimiento interno vigente para la ejecución de
las sentencias contra el Estado” (las cursivas son del autor).
47 Cfr. Aguiar A., Asdrúbal, “La responsabilidad internacional del Estado
por violación de derechos humanos”, Revista del Instituto Interamericano de
Derechos humanos, San José, Costa Rica, núm. 17, enero-junio de 1993, pp.
9-46, Derechos humanos y responsabilidad internacional del Estado, Caracas,
Monte Ávila Editores Latinoamericana-Universidad Católica Andrés Bello,
1997; Fix-Zamudio, Héctor, “La responsabilidad internacional del Estado en
el contexto del sistema interamericano de protección de los derechos huma-
nos”, La responsabilidad patrimonial del Estado, México, Instituto Nacional de
Administración Pública, 2000, pp. 205-242; Gómez Robledo V., Juan Manuel,
“La implementación del derecho internacional de los derechos humanos en el
derecho interno. Una tarea pendiente”, en García Ramírez, Sergio y Castañeda
Hernández, Mireya (coords.), op. cit., nota 19, pp. 127-150.
48 Referencia al artículo 27 del “Convenio de Sede de la Corte Interamerica-
na con el Gobierno de Costa Rica”, Documentos básicos en materia de derechos
humanos en el Sistema Interamericano actualizado a junio de 2005, San José,
57. B) Se puede afirmar, en segundo lugar, que Perú ha ex-

pedido las normas legislativas más avanzadas y minuciosas, aun
cuando no plenamente satisfactorias en esta materia que más ha
avanzado en esta dirección. Al respecto, debe tomarse en conside-
ración que el artículo 205 de la carta fundamental vigente de 1993
(que tiene su antecedente en el artículo 305 de la Constitución
anterior de 1979), dispone que “Agotada la jurisdicción interna,
quien se considere lesionado en los derechos que la Constitución
reconoce, puede recurrir a los tribunales u organismos interna-
cionales constituidos según los tratados o convenios de los que
Perú es parte”. Este precepto fundamental de la carta de 1993 fue
reglamentada en sus inicios por los preceptos relativos de la Ley
de Hábeas Corpus y de Amparo publicada originalmente el 8 de
diciembre de 1982, con fundamento en la Constitución anterior
de 1979, ordenamiento que con varias modificaciones siguió vi-
gente. El título V de dicha Ley, intitulado “De la jurisdicción in-
ternacional”, contenía varios preceptos, ente los cuales destacaba
el artículo 40, el cual en esencia establecía que la resolución del
organismo internacional a cuya jurisdicción obligatoria se hu-
biese sometido el gobierno peruano no requería para su validez
y eficacia de reconocimiento, revisión o examen previo alguno.49
58. Sin embargo, con posterioridad se sustituyeron estos pre-
ceptos por la Ley 27775 de 5 de julio de 2002, que regula el pro-
cedimiento de ejecución de sentencias emitidas por tribunales
supranacionales, ordenamiento que establece dos tipos de pro-
cedimiento, el primero para la ejecución del fallo que ordena el
pago por una suma determinada, y el segundo para la entrega de
sumas por determinar. Además, el citado ordenamiento regula el
trámite del procedimiento abreviado para fijar la responsabilidad
patrimonial y el monto indemnizatorio, si la sentencia contiene
Costa Rica, Secretaría de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, 2005,

pp. 229-239.
49 El mismo precepto establecía, además, que “La Corte Suprema de Jus-
ticia de la República recepcionará las resoluciones emitidas por el organismo
internacional y dispondrá su ejecución y cumplimiento de conformidad con las
normas y procedimientos internos vigentes sobre ejecución de sentencias”.
declaración de que la parte ha sufrido daños y perjuicios distintos

al derecho conculcado como consecuencia del juzgamiento inter-
nacional. El artículo 2o. disponía que para el pago de suma por
determinar y el proceso para fijar la reparación patrimonial y el
monto indemnizatorio, las partes (el Estado demandado y el parti-
cular afectado) pueden acudir al arbitraje; además, el artículo 5o.
regula el derecho de repetición, en virtud del cual una vez esta-
blecida la responsabilidad personal de la autoridad, funcionario o
empleado público que dio motivo al procedimiento internacional,
con apoyo en el cual el Estado iniciará el procedimiento judicial
para obtener la reparación de los daños y perjuicios. Un precepto
significativo del citado ordenamiento es el que establece el pro-
cedimiento de ejecución de las llamadas medidas provisionales
(precautorias o cautelares), que deben ser cumplidas por el juez
peruano dentro del plazo de 24 horas, contadas a partir del recibo
de la decisión respectiva.50
59. También deben tomarse en consideración los actuales
artículos 114 a 116, del título X, “Jurisdicción internacional del
Código Procesal Constitucional”, publicado el 31 de mayo de
2004,51 que establece los principios básicos sobre la competencia
de los organismos internacionales, entre los cuales mencionan el
Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, la Comi-
sión Interamericana de Derechos Humanos de la Organización de
los Estados Americanos y aquellos otros que se constituyan en
el futuro y que sean aprobados por los tratados internacionales y
que sean aprobados por los tratados internacionales que obliguen
al Perú (artículo 114). (Se advierte la omisión no corregida en el
nuevo ordenamiento sobre la Corte Interamericana de Derechos
Humanos, cuya competencia contenciosa fue reconocida por el
50 Cfr. Carmona Tinoco, Jorge Ulises, “Panorama y problemática de las

fórmulas latinoamericanas para atención de recomendaciones y ejecución de
sentencias internacionales en materia de derechos humanos”, ponencia presen-
tada en el VIII Congreso Mundial de la Asociación Internacional de Derecho
Constitucional, México, UNAM, diciembre de 2010.
51 Véase García Belaúnde, Domingo, Derecho procesal constitucional,
México, Porrúa-Instituto Mexicano de Derecho Procesal Constitucional, 2008.
gobierno peruano desde 1981). Además, se establece la ejecución

de las resoluciones internacionales,52 así como la obligación de la
Corte Suprema de Justicia y del Tribunal Constitucional de pro-
porcionar documentos y antecedentes a los citados organismos
internacionales, y todo otro elemento que a juicio del organismo
internacional sea necesario para su ilustración y mejor resolución
del asunto sometido a su competencia (artículo 116).
60. A nivel reglamentario se expidieron los decretos supremos
014 y 015 en diciembre de 2000, por los cuales se establece el
procedimiento para el seguimiento de recomendaciones de orga-
nismos internacionales en materia de derechos humanos de natu-
raleza no jurisdiccional, de acuerdo con los cuales se encarga a la
Comisión Especial de Seguimiento y Atención de Procedimientos
Internacionales, además de coordinar en consulta con el presiden-
te del Consejo Nacional de Derechos Humanos, el seguimiento
de las recomendaciones contenidas en informes o resoluciones
adoptados en procedimientos internacionales no jurisdiccionales
de derechos humanos. Estos dos ordenamientos fueron comple-
mentados por el decreto supremo 005-2002-JUS, publicado el 26
de febrero de ese año, que conformó la Comisión de Trabajo In-
terinstitucional para el Seguimiento de las Recomendaciones de
la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, relativas al
comunicado conjunto suscrito el 22 de febrero de 2001, entre el
gobierno peruano y dicha Comisión Interamericana.53 Como pue-
de observarse de esta breve descripción, las normas relativas al
52 El artículo 115 del citado Código establece: “Las resoluciones de los

organismos internacionales a cuya competencia se haya sometido expresamente
el Estado peruano, no requieren para su validez y eficacia, de reconocimiento,
revisión, ni examen previo alguno. Dichas resoluciones son comunicadas por
el Ministerio de Relaciones Exteriores al presidente del Poder Judicial, quien a
su vez se remite al tribunal donde se agotó la jurisdicción interna y dispone su
ejecución al juez competente, de conformidad con lo previsto en la Ley número
27775 (mencionada en el pfo. 57 del texto), que regula el procedimiento de
ejecución de las sentencias emitidas por los tribunales supranacionales”.
53 Cfr. Castañeda Otsu, Susana Ynés, “Jurisdicción supranacional”, en Cas-
tañeda Otsu, Susana Ynés (coord.), Derecho procesal constitucional, Lima, Ju-
rista Editores, 2003, pp. 530 y 531.
cumplimiento de resoluciones internacionales en el ordenamiento

peruano es bastante compleja y en mi concepto valdría la pena
una revisión para unificar y coordinar todas estas disposiciones
para una mejor claridad en su regulación.
61. C) En esta dirección se puede mencionar el ensayo (el que
calificamos como tal, porque es muy imprecisa tanto en el aspec-
to institucional como en los procedimientos que se ha realizado
en el ordenamiento colombiano, por medio de la Ley 288), que
se publicó el 9 de julio de 1996, con la finalidad de establecer
instrumentos para la indemnización de perjuicios a las víctimas
de violaciones de derechos humanos en virtud de lo dispuesto
por determinados órganos internacionales de derechos humanos.
Una vez notificada la decisión respectiva al Estado colombiano,
se integra un Comité interno formado por los ministros del Inte-
rior, de Relaciones Exteriores, de Justicia y de Defensa Nacional,
el que debe pronunciarse si ha lugar a cumplir la decisión del or-
ganismo internacional, así como reunir los presupuestos de hecho
y de derecho establecidos en la Constitución Política y en los tra-
tados internacionales aplicables, lo que significa que se somete a
revisión de las decisiones internacionales a una instancia interna
con amplias facultades. Con posterioridad a la determinación del
citado Comité se establecen otras etapas, una de las cuales implica
la posibilidad de una conciliación entre las víctimas y el gobierno
de Colombia, que en el caso de producirse debe ser revisado por
un Magistrado del Consejo de Estado (Tribunal de lo Contencioso
Administrativo), a fin de decidir si el convenio resulta lesivo a los
intereses patrimoniales del Estado, o si puede ser viciado de nuli-
dad; si es aprobado, esa decisión tiene el resultado de un crédito
y efectos de cosa juzgada. Una vez agotado el procedimiento, lo
que resulte se envía a la instancia internacional respectiva a mane-
ra de satisfacción de las observaciones que correspondan.
62. Se pueden entender mejor estas disposiciones, en cuan-
to de acuerdo con el artículo 2o. de la Ley, la misma sólo tiene
aplicación respecto de ciertos organismos internacionales como
lo son el Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas
establecido por el Protocolo Facultativo del Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Políticos y la Comisión Interamericana de

Derechos Humanos, que sólo expiden recomendaciones no obli-
gatorias para los Estados parte, y adquieren carácter obligatorio
sólo si son aceptadas expresamente por los mismos.54
63. D) También puede mencionarse un proyecto de ley presen-
tado al Senado argentino el 17 de abril con el número 1,830/99,
en el cual se hace la propuesta de la obligatoriedad de las reco-
mendaciones emitidas por la Comisión Interamericana en sus in-
formes confidenciales dirigidas al Estado argentino con apoyo en
el artículo 50 de la Convención Americana.55 Además, el proyecto
distingue entre recomendaciones de la Comisión y las sentencias
de la Corte Interamericana, así como las que entrañan el pago de
indemnizaciones. En el primer supuesto se reiteran los deberes
que son consecuencia de ese tipo de determinaciones, en el sen-
tido de tomar las medidas ejecutivas, judiciales y legislativas co-
rrespondientes. En el caso de que estén implicadas autoridades
provinciales, el gobierno nacional debe notificarles la decisión y
otorgarles un plazo razonable para su cumplimiento, pero si esta
determinación no se ejecuta, el gobierno nacional debe retomar
el conocimiento del asunto y dictar las medidas necesarias inclu-
yendo las responsabilidades que correspondan al incumplimiento
provincial.
54 Cfr. Carmona Tinoco, Jorge, “Panorama y…”, cit., nota 52.

55 Dicho precepto establece: “1. De no llegarse a una solución (amistosa
entre el gobierno involucrado y la Comisión Interamericana y dentro del plazo
que fije el Estatuto de la Comisión), ésta redactará un informe en el que expon-
drá los hechos y sus conclusiones. Si el informe no representa, en todo o en
parte, la opinión unánime de los miembros de la Comisión, cualquiera de ellos
podrá agregar a dicho informe su opinión por separado. También se agregarán
al informe las exposiciones verbales o escritas que hayan hecho los interesados
en virtud del inciso 1.e. del artículo 48 (de acuerdo con el cual la Comisión Inte-
ramericana ante la que se tramite el caso, podrá pedir a los Estados interesados,
cualquier información pertinente y recibirá, si se le solicitan las exposiciones
verbales o escritas que presenten dichos interesados). 2. El informe será trans-
mitido a los Estados interesados los que no estarán facultados para publicarlo.
3. Al trasmitir el informe la Comisión puede formular las proposiciones y reco-
mendaciones que juzgue adecuadas”.
64. Cuando la resolución internacional implique el pago de

indemnizaciones pecuniarias, el asunto debe someterse a cono-
cimiento judicial para su resolución, previa audiencia de conci-
liación. El procedimiento concluye con una sentencia que adquie-
re el carácter de cosa juzgada. Para hacer frente a la obligación
financiera respectiva, corresponde al Poder Ejecutivo nacional
incluir en el proyecto de presupuesto el crédito correspondiente.
Como puede observarse, dicho proyecto exclusivamente se refiere
al cumplimiento de la recomendación provisional de la Comisión
Interamericana que se apoya en el artículo 50 de la Convención,
que carece de carácter obligatorio, y por ello se requiere la acep-
tación del gobierno respectivo para que la convierta en obligato-
ria. Falta por tanto la referencia al supuesto en que el gobierno
argentino no aceptó total o parcialmente dicho informe previo de
la Comisión o no cumpla con lo propuesto en el mismo, ya que en
ese supuesto, la citada Comisión debe aplicar lo dispuesto por el
artículo 51 de la Convención.56
56 El mencionado artículo 51, dispone: “1. Si en el plazo de tres meses,

a partir de la remisión a los Estados del informe de la Comisión (es decir, el
provisional del artículo 50), el asunto no ha sido solucionado (es decir aceptado
y cumplimentado por el Estado involucrado), o sometido a la decisión de la
Corte por la Comisión o por el Estado interesado, aceptando su competencia
(jurisdiccional), la Comisión podrá emitir, por mayoría absoluta de votos de sus
miembros, su opinión y conclusiones sobre la cuestión sometida a su conside-
ración. 2. La Comisión hará las recomendaciones pertinentes y fijará un plazo
dentro del cual el Estado debe tomar las medidas que le competan para remediar
la situación examinada. 3. Transcurrido el periodo fijado, la Comisión decidirá,
por la mayoría absoluta de sus miembros, si el Estado ha tomado o no medidas
adecuadas y si publica o no su informe”. (El subrayado es del autor). Al respec-
to, debe mencionarse la opinión consultiva número 13/93, que le fue solicitada
por los gobiernos de Argentina y Uruguay sobre la interpretación y alcance de
los citados artículos 50 y 51 de la Convención Americana, la que fue resuelta
el 16 de julio de 1993, respecto de los cuales el Tribunal señaló en esencia que
los informes a que se refieren dichos preceptos son dos documentos, los que de
acuerdo con la conducta asumida en el ínterin por el Estado al cual se dirigen,
pueden o no coincidir en sus conclusiones y recomendaciones, y los cuales la
Convención ha conferido el nombre de informes, que tienen el carácter, el pri-
mero de preliminar, y el otro de definitivo.
65. Se puede concluir que ese proyecto es limitado ya que no

distingue con precisión entre los informes que puede dictar la Co-
misión Interamericana y sus efectos, además de que no señala la
diferencia que los mismos tienen con las resoluciones de la Corte
Interamericana, que son obligatorios para los Estados que han
reconocido su jurisdicción, y cuyo cumplimiento no puede ser
sometido a revisión nacional interna. Asimismo, sería convenien-
te comprender el cumplimiento de las recomendaciones dictadas
por los organismos administrativos de las Naciones Unidas con
tal facultad, así como de otros tribunales internacionales como la
Corte Internacional de Justicia y el Tribunal Penal Internacional,
cuando fuese reconocido por el gobierno argentino.
66. E) Dentro de esta breve descripción de los intentos y ensa-
yos de los gobiernos latinoamericanos para regular, como en mi
concepto es necesario y tal vez indispensable, el cumplimiento
de resoluciones internacionales, en particular las que se refieren a
la tutela de los derechos humanos en el ámbito interno, se puede
señalar el Proyecto de Ley número 4667/2004, presentado ante el
Congreso Nacional de Brasil, con el objeto de regular los efectos
jurídicos de las decisiones de los organismos internacionales de
derechos humanos y otras decisiones. El proyecto es demasiado
escueto, y si bien es verdad que no deben proponerse normas le-
gislativas farragosas, sí deben regular con precisión las institucio-
nes y los procedimientos para el cumplimiento de las resoluciones
internacionales de todos los organismos de protección de los de-
rechos humanos, tanto administrativos como judiciales, reconoci-
dos por el Estado respectivo.
67. El artículo 1o. de este proyecto señala que las decisiones
de los organismos internaciones de protección de los derechos
humanos cuya competencia hubiese sido reconocida por el Es-
tado, deben producir efectos jurídicos inmediatos en el ámbito
del ordenamiento jurídico brasileño. De acuerdo con el artículo
2o., si alguna de esas decisiones tiene carácter indemnizatorio,
las mismas deben configurar títulos ejecutivos y estarán sujetas a
la ejecución directa contra la Hacienda Pública Federal. Como
puede observarse, no se hace referencia a otro tipo de reparacio-
nes, las cuales complementan la tutela de las víctimas, además de

las indemnizaciones económicas, las cuales se han perfeccionado
en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Hu-
manos.57
68. F) La evolución hacia el establecimiento de una regula-
ción del cumplimiento de las resoluciones internacionales en el
ordenamiento mexicano, ha sido paulatina y compleja. En esta
dirección es de gran trascendencia los documentados y minucio-
sos estudios publicados por el distinguido jurista mexicano, Jorge
Ulises Carmona Tinoco del Instituto de Investigaciones Jurídi-
cas de la UNAM, que no sólo ha analizado con minuciosidad los
diversos ensayos legislativos y administrativos efectuados por
el gobierno mexicano en las últimas décadas del siglo XX y las
dos primeras de este siglo, sino que ha propuesto soluciones muy
atendibles que en gran parte coinciden con las que se formulan en
este estudio panorámico, en el sentido de que para que los inten-
tos que se han hecho tanto en varios ordenamientos latinoame-
ricanos que se han mencionado sintéticamente con anterioridad
(véase supra párrafo 58), puedan tener resultados efectivos, es in-
dispensable que se establezca un marco normativo para el cumpli-
miento positivo de las resoluciones internacionales que adquieran
carácter imperativo en el ordenamiento mexicano, como lo son
las recomendaciones de los organismos administrativos de Na-
ciones Unidas, que han sido reconocidas por el Estado mexicano
y que son aceptadas de manera expresa por el mismo, así como
las recomendaciones de la Comisión Interamericana de Derechos
Humanos, también aceptadas, y con mayor razón las sentencias
de la Corte Interamericana, que tienen carácter vinculatorio, así de
otros tribunales internacionales que pueden dictar fallos sobre los
mismos derechos humanos, como la Corte Internacional de Justi-
cia y la Corte Penal Internacional.58
57 Cfr. La evolución de reparaciones, en García Ramírez, Sergio, “La juris-

prudencia…”, cit., nota 47, pp. 1-85
58 Cfr. Carmona Tinoco, Jorge Ulises, “El marco jurídico e institucional
mexicano para atender las recomendaciones de la Comisión Interamericana de
Derechos Humanos y cumplir con las sentencias de la Corte Interamericana
69. En un breve recorrido se pueden destacar varias etapas en

los esfuerzos del gobierno mexicano para establecer una política
sobre derechos humanos con posterioridad a su reconocimiento
de los principales documentos sobre esta materia: a) en primer
término debe mencionarse la Ley sobre Celebración de Tratados,
publicada el 2 de enero de 1992, cuyo artículo 11, contiene una
disposición poco precisa sobre el cumplimiento de resoluciones
internacionales, en cuanto dispone:
Las sentencias, laudos arbitrales y demás resoluciones jurisdiccio-

nales derivados de la aplicación de los mecanismos internacionales
para la solución de controversias legales a que se refiere el artículo
8o.,59 tendrán eficacia y serán reconocidas en la República, y podrán
utilizarse como prueba en los casos nacionales que se encuentren en
la misma situación jurídica, de conformidad con el Código Federal
de Procedimientos Civiles”. (El subrayado es del autor).
70. El ordenamiento anterior sólo comprende la regulación de

las decisiones de árbitros e instituciones internacionales sobre
de Derechos Humanos”, en Méndez Silva, Ricardo (coord.), Derecho Interna-

cional de los Derechos Humanos. Culturas y Sistemas Jurídicos Comparados,
México, UNAM, 2008, pp. 335-395, id.,“Panorama y problemática de las fór-
mulas latinoamericanas para la atención de las recomendaciones y ejecución de
sentencias internacionales en materia de derechos humanos”, cit., nota 51; id.,
“La necesidad de políticas públicas para la eficacia de las decisiones de los ór-
ganos del Sistema Interamericano de Protección de los Derechos humanos”, en
Zavala, Luis Eduardo y Rossi, Andrea (coords.), Políticas públicas y derechos
humanos en México, México, ITESM, 2011, pp. 323-281.
59 Dicho artículo 8o. establece en su parte conducente: “Cualquier tratado
o acuerdo interinstitucional que contenga mecanismos internacionales para la
solución de controversias legales en que sean parte, por un lado la Federación
y personas físicas o morales mexicanas y, por el otro, gobiernos, personas físi-
cas o morales extranjeras u organizaciones internacionales, deberá: I. Otorgar
a los mexicanos y extranjeros que sean parte de la controversia el mismo trato
conforme el principio de reciprocidad internacional. II. Asegurar a las partes la
garantía de audiencia y el debido proceso de sus defensas. III. Garantizar que
la composición de los órganos de decisión aseguren su imparcialidad”. Como
puede observarse el precepto pretende regular un conjunto heterogéneo de con-
troversias ya sea de arbitraje, derecho uniforme y derecho internacional público
en general.
cuestiones de derecho privado (civil y mercantil), y no se hace

referencia a los conflictos de derecho internacional público y es-
pecíficamente en relación con la tutela de los derechos humanos.
71. Sin embargo, en relación con el cumplimiento de reso-
luciones internacionales en el ámbito interno del ordenamiento
mexicano, se han realizado diversas actividades tendentes a reali-
zarlo. En una primera etapa se publicó en el Diario Oficial de la
Federación del 17 de octubre de de 1997, el Acuerdo Presidencial
por el cual se constituyó la Comisión Intersecretarial para la Aten-
ción de los Compromisos Internacionales de México en materia
de Derechos Humanos, que se integraba con un representante de
la Secretaría de Relaciones Exteriores (que la presidiría), y como
invitados permanentes sendos representantes de la Procuraduría
General de la República y de la Comisión Nacional de Derechos
Humanos, en la inteligencia de que, además, por conducto de su
presidente, dicha Comisión podía invitar a participar en sus se-
siones a representantes de otras dependencias o entidades de la
administración pública federal o de algún otro organismo públi-
co o privado, cuando los asuntos a tratar así lo requieran, en la
inteligencia de que los representantes oficiales deberían tener el
rango de subsecretario o equivalentes, los que podían designar a
sus respectivos suplentes.
72. El presidente de la Comisión debería convocar a reuniones
de la misma cuando menos una vez cada seis meses; además, la
propia Comisión podría crear subcomisiones, comités técnicos y
grupos de trabajo tanto de carácter permanente como transitorio.
Las facultades de esta Comisión eran numerosas y en forma sin-
tética pueden señalarse como: la coordinación de las acciones de
las dependencias o entidades de la administración pública federal
para proveer el cumplimiento de los compromisos internaciona-
les, recibir y ordenar la documentación respectiva; proponer a la
Secretaría de Relaciones Exteriores las respuestas a las solicitu-
des de información hechas al gobierno de México, por organis-
mos internacionales en materia de derechos humanos y apoyar a
dicha dependencia en la preparación de los informes para dichos
organismos, y solicitar por conducto de la Secretaría de Goberna-
ción sobre las presuntas irregularidades o violaciones de derechos

humanos imputables a autoridades estatales y municipales, cuan-
do fueran necesarias para cumplir sus funciones. Como puede
observarse, las atribuciones de esta Comisión eran muy amplias
y para poder ejercerlas se estableció una secretaría técnica, cuyo
titular debía ser designado por el presidente de la Comisión, con
las facultades que le encomendara.
73. Con estos antecedentes, el 11 de marzo de 2003 se publicó
un nuevo acuerdo presidencial por medio del cual se estableció,
con carácter permanente, la Comisión de Política Gubernamental
en Materia de Derechos Humanos, la cual tendría como objeto
esencial coordinar las acciones que se realizan, a nivel nacional
e internacional, las distintas dependencias y entidades de la ad-
ministración pública federal en materia de política de derechos
humanos, con el fin de fortalecer la promoción y defensa de los
propios derechos. La citada Comisión se integraba con numero-
sos miembros, ya que formarían parte de ella la Secretaría de Go-
bernación, que la presidiría, así como las Secretaría de Relaciones
Exteriores (a cargo de la vicepresidencia) y los titulares de las
secretarías de la Defensa Nacional, de Marina, de Seguridad Pú-
blica, de Educación Pública, de Desarrollo Social, de Salud y de
Medio Ambiente y Recursos Naturales; además, dicha Comisión
podía invitar como permanentes a la Procuraduría General de la
República, la Secretaría de Hacienda y Crédito Público, la Comi-
sión Nacional de los Derechos Humanos, así como los representes
de los institutos del Seguro Social, de Seguridad y Servicios So-
ciales de los Trabajadores del Estado, Nacional de las Mujeres y
Nacionales Indigenista (hoy Comisión Nacional para el Desarro-
llo de los Pueblos Indígenas), con voz pero sin voto. Asimismo, el
presidente de la Comisión podría invitar a participar en sus sesio-
nes (con voz pero sin voto) a representantes de otras dependencias
o entidades de la administración pública federal, que deberían
asistir cuando fueran convocadas, además de representantes de
los poderes Legislativo y Judicial, de órganos constitucionales
autónomos, así como de los gobiernos de las entidades federati-
vas, organizaciones de la sociedad civil y otras organizaciones

de carácter privado, cuando los asuntos a tratar así lo requirieran.
74. Esta Comisión tan extensa tenía atribuciones similares a
las de la Comisión (creada en 1997 y citada anteriormente), aun
cuando puedan ser establecidas con mayor detalle, debido a la
índole de este breve estudio citamos en forma destacada la frac-
ción IX del artículo 3o. de este acuerdo presidencial en cual se
estableció como una de sus facultades la de coordinar las accio-
nes de las dependencias y entidades de la administración pública
federal para dar cumplimiento a las sentencias, resoluciones y
recomendaciones dictadas por organismos internacionales de de-
rechos humanos cuya competencia sea reconocida por el Estado
mexicano.
75. Esta evolución continúa con el decreto presidencial publi-
cado el 29 de agosto de 2008 que aprueba el Programa Nacional
de Derechos Humanos 2008-2012, de carácter obligatorio para
las dependencias y entidades de la administración pública federal,
el que se extenderá con el mismo carácter para los organismos
públicos descentralizados y autónomos, todo ello dentro de sus
respectivas competencias, las que son muy amplias y detalladas
pero debido a la línea de investigación que se ha seguido en este
trabajo, citamos la llamada Estrategia 4.2, la cual propone: impul-
sar el seguimiento de las recomendaciones, observaciones gene-
rales y opiniones consultivas de los organismos internacionales
en materia de derechos humanos, así como el cumplimiento de
sentencias de órganos jurisdiccionales internacionales.
76. Finalmente, en este mismo sentido se debe mencionar el
acuerdo del secretario de Gobernación publicado en Diario Ofi-
cial de la Federación del 18 de diciembre de 2008, por el cual se
crea dentro de esa dependencia la Unidad para la Promoción y
Defensa de los Derechos Humanos, como la responsable de llevar
a cabo la verificación periódica del avance del mencionado Pro-
grama Nacional de Derechos Humanos 2008-2012, de los resul-
tados de su ejecución, así como su incidencia en la consecución
de los objetivos del Plan Nacional de Desarrollo 2007-2012. La
periodicidad de la verificación de los resultados será la que de-

termine el Pleno de la Comisión de Política Gubernamental en
Materia de Derechos Humanos.
77. Como puede observarse, existen en el seno de la adminis-
tración pública federal las instituciones y los organismos encar-
gados de promover y desarrollar las actividades necesarias para
la tutela de los derechos humanos a que se refiere el artículo 1o.
de la Constitución federal en su nuevo texto aprobado en junio
de 2011, al cual se ha hecho referencia en varias ocasiones. En
estas condiciones, resulta indispensable, como lo se ha señalado
en este parágrafo, que con todo el instrumental jurídico, políti-
co y técnico se promuevan las iniciativas legislativas necesarias
para tramitar y aprobar en un plazo razonable la ley reglamenta-
ria respectiva, que establezca los organismos, las instituciones y
los organismos para establecer los procedimientos necesarios en
cuanto al pronto cumplimiento de las resoluciones de los orga-
nismos internacionales reconocidos por el Estado mexicano, lo
se ha hecho evidente por el desconcierto que han producido los
recientes fallos de la Corte Interamericana de Derechos Humanos,
ya que en varios de ellos no se han cumplido en su integridad de-
bido a que no existe la legislación que establezca con precisión la
forma de ejecutarlos.
78. Sería complicado señalar los lineamientos de esa futura
legislación, pero es posible señalar los principios básicos de di-
cho ordenamiento, entre los cuales podemos mencionar: a) dicha
normatividad debe comprender las diversas resoluciones emiti-
das por los organismos internacionales reconocidos por el Estado
mexicano, y por ello no debe reducirse exclusivamente algunas
de ellas como los ordenamientos y los anteproyectos que se han
aprobado o elaborado en varios países latinoamericanos; lo que
significa que debe regularse el cumplimiento y ejecución de re-
comendaciones, ya sea para apreciarlas y en su caso aprobarlas,
ya que esto último los transformaría en obligatorios. En esta ca-
tegoría se comprenderían las recomendaciones de los diversos
comités de Naciones Unidas que tienen la facultad de recibir re-
clamaciones de particulares y tramitarlas, para en su caso emitir
dichas recomendaciones, que si bien no son obligatorias para los

Estados a los que se dirigen, éstos no deben ignorarlas sino que
tienen la obligación de atenderlas, es decir, analizarlas y comu-
nicar a dichos organismos internacionales si las acepan y, en caso
contrario, las razones para rechazarlas.60
79. En esta dirección deben destacarse las decisiones del Co-
mité de los Derechos Humanos de las Naciones Unidas, para
aquellos Estados como el nuestro que se ha adherido el Protocolo
Adicional al Pacto de la misma organización, sobre Derechos Ci-
viles y Políticos,61 el que además puede establecer criterios gene-
rales de interpretación de los diversos artículos de dicho Pacto.62
Por supuesto, dicho ordenamiento también debería establecer el
procedimiento para cumplir con las recomendaciones de la Comi-
sión Interamericana de Naciones Unidas.
80. b) En segundo lugar, aun cuando no en importancia, la ci-
tada Ley debe regular el cumplimiento y la ejecución de las sen-
tencias condenatorias para el gobierno mexicano emitidas por la
Corte Interamericana de Derechos Humanos, de acuerdo con el
artículo 68, fracción 1, de la Convención Americana de Derechos
Humanos,63 ya que el Estado mexicano aceptó expresamente la
función jurisdiccional del citado Tribunal el 16 de diciembre de
60 Existe jurisprudencia de la Corte Interamericana que falta sobre la natu-

raleza de las recomendaciones, en este supuesto de la Comisión Interamericana,
pero lo mismo puede aplicarse a las recomendaciones de otros organismos in-
ternacionales. Para el primer caso pueden citarse como ejemplos lo resuelto en
el caso Caballero Delgado y Santana vs. Colombia, del 8 de diciembre de 1995,
(pfo. 67), y Loayza Tamayo vs. Perú de 17 de octubre de 1997 (pfo. 80).
61 La adhesión de México al Protocolo Adicional al Pacto de las Naciones
Unidas sobre Derechos Civiles y Políticos se realizó el 24 de mayo de 1981.
62 Los criterios generales del Comité de Derechos Humanos de las Nacio-
nes Unidas constituyen una interpretación acerca de las disposiciones interna-
cionales que contienen derechos humanos, realizadas por expertos, el último
de ellos es del 21 de julio y se refirió al estudio de las libertades de opinión y
expresión, contenidas en el artículo 19 del mencionado Pacto Internacional.
63 Dicho precepto dispone: “Los Estados partes en la Convención se com-
prometen a cumplir la decisión de la Corte en todo caso en que sean partes…”
(las cursivas son del autor).
1998 de manera general y solamente aplicable a los hechos o a los

actos jurídicos a partir de la fecha del depósito de la aceptación
de competencia, por lo que no tendría efectos retroactivos. Tam-
bién, dicho ordenamiento debía regular la ejecución obligatoria
de otros tribunales internacionales reconocidos por nuestro país,
como los de la Corte Internacional de Justicia, cuando el caso ten-
ga referencia con la protección de los derechos humanos,64 o bien
los de la reciente Corte Penal Internacional, en su caso.65
81. c) Debido a que el problema de las reparaciones a los afec-
tados por las violaciones de los derechos humanos, se han desarro-
llado de manera considerable en los últimos años, particularmente
en la jurisprudencia de la Corte Interamericana,66 decisiones que
han superado la concepción inicial de las indemnizaciones pecu-
niarias, para incluir otro tipo de satisfacciones, incluyendo el con-
cepto de nivel de vida, la Ley que se propone debe establecer los
procedimientos y las instituciones que deben aportar los recursos
económicos para las indemnizaciones, y determinar las que deben
cumplir con otro tipo de reparaciones.
82. Para la elaboración de la iniciativa de una ley de cumpli-
miento y ejecución de las resoluciones de los tribunales inter-
nacionales, pueden servir de apoyo las que han dictado algunos
Estados latinoamericanos, como Perú y Colombia, y los proyec-
tos argentinos, así como algunos otros que se han mencionado
anteriormente (véase supra párrafos 51-65); también la Ley de
Responsabilidad Patrimonial del Estado, que aprobó el Congreso
de la Unión de nuestro país en 2004, pues si bien regula otro tipo
64 Cfr. Casos en que recientemente la Corte Internacional de Justicia ha

resuelto casos de derechos humanos como los de los hermanos LaGrand, que
interpuso la República Federal de Alemania contra los Estados Unidos, y de
México, también contra los Estados Unidos, caso Avena, en relación con la pro-
tección consular. En ambos casos los fallos fueron favorables a los países de-
mandantes.
65 Véase supra párrafo 46.
66 Para conocer la evolución de la jurisprudencia de la Corte Interamericana
sobre reparaciones, véase García Ramírez, “La jurisprudencia…”, cit., nota 47,
2005.
de responsabilidad interna, algunos de sus preceptos pueden ser

de utilidad para el nuevo ordenamiento que se propone.
VII. La decisión de la Suprema Corte

de Justicia de México de 14 de julio de 2011
83. Dictada en relación al cumplimiento de sentencia dictada

por la Corte Interamericana de Derechos Humanos el 23 de no-
viembre de 2009, condenatoria para el gobierno mexicano en el
caso de Rosendo Padilla, esta decisión de nuestro más alto tribunal
es de gran relevancia, ya que en ella se tomó en consideración la
reforma constitucional sobre derechos humanos de junio de 2011,
y establece novedosos planteamientos sobre la trascendencia de
dicha reforma en el Sistema Interamericano y particularmente en
el cumplimiento de una sentencia de la Corte Interamericana con-
denatoria al Estado mexicano.
84. Antes de abordar este tema es preciso señalar que la Supre-
ma Corte de Justicia de México, aun cuando conserva su nombre
tradicional con la que fue denominada por la Constitución Federal
de 8 de octubre de 1824, que fue la primera expedida con poste-
rioridad a la independencia consumada en 1821, ha sufrido una
transformación que culminó con las reformas constitucionales y
legales de 1988 y 1995. La primera, sin modificar su estructura, es
decir, que conservó su organización en un Tribunal integrado por
26 ministros, que funcionaba en Pleno con 21 ministros numera-
rios, que se dividía en cuatro salas formadas por cinco ministros
cada una, competente por materias (penal, administrativa, civil y
mercantil, y laboral), con una sala supernumeraria de cinco minis-
tros que decidían los asuntos que le enviaba el tribunal en pleno.
Hasta entonces nuestro más alto tribunal funcionaba en un por-
centaje mayor para resolver asuntos judiciales (amparo judicial),
y conocía un menor número de asuntos que tutelaban de manera
directa cuestiones de constitucionalidad, particularmente por me-
dio del juicio de amparo. Pero con las mencionadas reformas de
1988, la Suprema Corte recuperó su función original de garante
de la Constitución federal, ya que la citada reforma de 1988 le

atribuyó de manera preferente el conocimiento de los conflictos
de constitucionalidad, y se enviaron a los tribunales colegiados de
circuito,67 pues el propósito de esta reforma constitucional y legal
era el de transformar a la Suprema Corte de Justicia, de un orga-
nismo judicial de casación en un verdadero tribunal constitucio-
nal desde el punto de vista material.68
85. Esta evolución de la Suprema Corte hacia un verdadero
tribunal constitucional, como se ha dicho, desde el punto de vista
material, culminó con las reformas constitucionales y legales de
1995, que modificaron tanto la estructura como su competencia,
que fue incrementada de manera considerable. En efecto, con an-
terioridad a dichas reformas las cuestiones de constitucionalidad
que competían a nuestro más alto tribunal se limitaban esencial-
mente al juicio de amparo (artículos 103 y 107 de la carta federal),
y a las controversias constitucionales (artículo 105 constitucional,
limitadas a los conflictos de competencia entre la Federación y los
estados y los estados entre sí, pero en realidad carecían de apli-
cación práctica, ya que sólo se resolvió por la Suprema Corte un
solo caso en cuanto al fondo en 1932).69
67 Cfr. Los tribunales colegiados fueron establecidos en las reformas cons-

titucionales de 1951 de acuerdo con el modelo de organismos jurisdiccionales
similares, es decir los tribunales de circuito de apelación introducidos en la le-
gislación judicial de los Estados Unidos de 1891, para auxiliar a la Suprema
Corte como tribunal de última instancia para decidir sobre todos los asuntos
judiciales del país. A partir de entonces, se hicieron varias reformas para atribuir
un mayor número de casos a dichos tribunales en materia de control de legalidad
(casación), y por ello dichos tribunales fueron creciendo en número, circuitos
y facultades, En las reformas de 1988, se les enviaron en su totalidad dichos
asuntos de legalidad, y por ello han crecido en su número de manera creciente.
68 Cfr. Fix-Zamudio, Héctor, “Ochenta años de evolución constitucional del
juicio de amparo mexicano”, Ochenta años de vida constitucional de México,
México, Cámara de Diputados, LVII Legislatura-UNAM, 1998, pp. 751-760;
Fix-Zamudio, Héctor y Cossío, José Ramón, El Poder Judicial en el ordena-
miento mexicano, México, Fondo de Cultura Económica, 2003, passim.
69 Así lo demuestra la decisión de nuestro más alto tribunal, conocida como
Caso Oaxaca, la cual fue resuelta en las reuniones de los días 3 y 7 de diciem-
bre de 1932. Véase Cuadro Estadístico Histórico de asuntos relativos a contro-
versias constitucionales tramitados entre 1917-1994, México, Unidad de Con-
86. Las citadas reformas de 1995, además del juicio de amparo,

ampliaron de manera considerable los procesos de constitucio-
nalidad del conocimiento en una sola instancia por la Suprema
Corte, ya que por una parte se perfeccionaron las controversias
constitucionales, y por otra se agregaron a las entidades legitima-
das, a los municipios; además, se ampliaron dichos conflictos a
los de atribución, es decir, los que se entablan entre los órganos
del poder en sus tres niveles,70 y se introdujo la acción (abstrac-
ta) de inconstitucionalidad.71 Esta última se inspiró en los instru-
mentos procesales similares establecidos en varios ordenamientos
europeos, con el objeto de tutelar los derechos de las minorías
parlamentarias contra los ordenamientos legislativos aprobados
por las mayorías.72 En el ordenamiento mexicano, dicha acción de
inconstitucionalidad puede promoverse al menos por 33% de los
diputados y senadores del Congreso de la Unión contra la aproba-
ción de leyes federales por el procurador general de la República,
en representación del gobierno federal, por las dirigencias de los
troversias Constitucionales y Acciones de Inconstitucionalidad de la Suprema

Corte de Justicia de la Nación, 2000, pp. 123-153; Fix-Zamudio, Héctor, “Las
nuevas garantías constitucionales en el ordenamiento mexicano. Las controver-
sias constitucionales y la acción de inconstitucionalidad”, Memoria, México, El
Colegio Nacional, 2004, p. 59.
70 Para un análisis del impacto y trascendencia de esa reforma, véase Cossío
Díaz, José Ramón, La controversia constitucional, México, Porrúa, 2008, pp.
100-111, “Artículo 105”, Constitución Política de los Estados Unidos Mexica-
nos. Comentada, 9a. ed., México, Porrúa-UNAM, 1997, t. II, pp. 1059 y 1060.
71 El 31 de diciembre de 1994 se publicó una importante reforma consti-
tucional sobre el artículo 105, por una parte, se amplió el ámbito de las con-
troversias constitucionales, en tanto que, mediante la adición de la fracc. II se
introdujo la acción abstracta de inconstitucionalidad, en consecuencia, se expi-
dió el 11 de mayo de 1995, la Ley Reglamentaria de las fracs. I y II del artículo
105 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. El referido
ordenamiento reglamentario dedica su título III a esta institución.
72 Esta institución constitucional tiene antecedentes europeos, se originó
con la finalidad de otorgar a las minorías parlamentarias la posibilidad de impug-
nar ante los organismos de justicia constitucional las disposiciones legislativas
aprobadas por la mayoría legislativa, como en los casos de Austria, República
Federal de Alemania, España, Francia y Portugal. Cfr. Mezzetti, Luca, Giustizia
costituzionale e opposizione parlamentare. Modelli europei a confronto, Italia,
Rimini, Maggioli, 1992.
partidos políticos leyes electorales (reforma constitucional de

1996),73 así como los organismos no jurisdiccionales protectores
de los derechos humanos, contra las leyes, federales o locales de
acuerdo con su competencia, que se consideren contrarias a los
derechos humanos (reforma constitucional de 2006).74
87. El asunto planteado ante la Suprema Corte de Justicia que
por su importancia para el Sistema Interamericano de Derechos
Humanos se analizará en la forma más sintética posible, no se
inició con motivo de un conflicto o controversia planteado ante
dicho tribunal, sino que se originó con motivo de una consulta
formulada el 26 de mayo de 2010 por el entonces presidente de la
Suprema Corte de Justicia, el ministro Guillermo Ortiz Mayagoi-
tia, al Pleno de la misma, con apoyo en el artículo 14, fracción II,
de la Ley Orgánica del Poder Judicial Federal.75 La consulta que
formuló el citado presidente de la Suprema Corte, se refería al
trámite que debía corresponder a la sentencia pronunciada por la
73 El 22 de agosto de 1996 se publicó en el Diario Oficial de la Federación

una reforma constitucional que impactó a diversos artículos referentes a la ma-
teria político-electoral, entre ellos el artículo 105 en su fracc. segunda, mediante
la adición de un inciso f) y dos pfos. A través de esta reforma se permitió el
ejercicio de estas acciones a las dirigencias de los partidos políticos con registro
ante el Instituto Electoral, federal o local, exclusivamente contra leyes estatales
expedidas por el órgano legislativo de su respectivo ámbito.
74 Una importante adición de fecha 14 de septiembre de 2006, agregó un
inciso g) al mencionado artículo 105 constitucional, en su fracc. II, por medio de
la cual se posibilitó a la Comisión Nacional de los Derechos Humanos (federal)
y a los organismos locales, respectivamente, el ejercicio de la acción de incons-
titucionalidad contra leyes federales y de las entidades federativas (incluyendo
al Distrito Federal), así como frente a tratados internacionales celebrados por el
Ejecutivo federal con la aprobación del Senado, cuando dichos ordenamientos
vulneren los derechos humanos contenidos en la ley fundamental.
75 Dicho precepto dispone: “Artículo 14. Son atribuciones del presidente
de la Suprema Corte de Justicia… II. Tramitar los asuntos de la competencia
del Pleno de la Suprema Corte de Justicia, y turnar los expedientes entre sus
integrantes para que formulen los correspondientes proyectos de resolución. En
caso de que el presidente estime dudoso algún trámite, designará a un ministro
ponente para que someta un proyecto de resolución a la consideración de la Su-
prema Corte de Justicia, a fin de que esta última determine el trámite que deba
corresponder…” (el subrayado es del autor).
Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Rosendo

Radilla contra los Estados Unidos Mexicanos. Dicho asunto fue
registrado en el expediente Varios 489/2010 y fue turnado al mi-
nistro José Ramón Cossío Díaz para que lo estudiara y formulara
el proyecto respectivo. Dicho proyecto fue sometido a discusión
del Pleno, el cual en su resolución de 31 de agosto de 2010 (por
mayoría de ocho votos de 11), determinó que la Suprema Corte
de Justicia de la Nación sí podía analizar si le resultaban obli-
gaciones de la sentencia dictada por la Corte Interamericana de
Derechos Humanos sobre el caso Radilla Pacheco en contra del
Estado mexicano, a pesar de que no existe notificación formal al
Poder Judicial de la Federación.
88. El fondo del citado proyecto del ministro Cossío Díaz fue
discutido por los integrantes del Pleno de la Suprema Corte de
Justicia los días 2, 6 y 7 de septiembre de 2010, y como conclu-
sión de los debates se aprobó por mayoría de ocho votos (respecto
de 11), se aprobó la propuesta del proyecto, que ante la citada
sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en
el caso Radilla Pacheco, de que la misma determina obligaciones
directas y específicas a cargo del Poder Judicial de la Federación,
por lo que éste podrá proceder a determinarlas sin coordinarse con
los otros órganos del poder del Estado mexicano, y que por ello la
Suprema Corte de Justicia debía hacer una declaración acerca de
la posible participación del Poder Judicial de la Federación en la
ejecución del mencionado fallo, aunque por el contrario, también
por mayoría de ocho votos, el citado Tribunal en Pleno decidió
desechar las demás propuestas del mencionado proyecto, debido
a que su contenido excedió los fines de la consulta. El cumpli-
miento de esta decisión de la Suprema Corte el asunto fue turnado
a la ministra Margarita Beatriz Luna Ramos.
89. El proyecto formulado por la referida ministra Luna Ramos
fue presentado ante el Pleno de la Suprema Corte de Justicia el
4 de julio de 2011, el que fue discutido públicamente en dicha
sesión y las subsecuentes de 5, 7, 11, 12 y 14 de julio de 2011,
durante las cuales se tomaron varias votaciones sobre diversos
aspectos planteados en dicha ponencia, en que también colaboró
el ministro Cossío Díaz, debido a la ausencia de la ministra Luna

Ramos en la última de las citadas discusiones; en la sesión del 14
de julio de 2011, se hizo una revisión de las decisiones tomadas
a lo largo del debate, y se sugirieron algunas modificaciones que
también fueron votadas y aprobadas.
90. Las decisiones de la Suprema Corte en este asunto, cuya
naturaleza no fue precisada, pero que en mi concepto puede con-
siderarse una opinión consultiva, formulada al Pleno de nuestro
máximo organismo jurisdiccional, que además tiene el carácter
material de Tribunal Constitucional, por lo que asume una gran
trascendencia, pues si bien no puede considerarse como una sen-
tencia obligatoria, por no haber sido pronunciada en una contro-
versia que resuelve la Suprema Corte de Justicia dentro su compe-
tencia jurisdiccional, en dicha consulta se señala la conducta que
debe seguir el Poder Judicial federal cuando un fallo pronunciado
por un tribunal internacional reconocido por el Estado mexicano,
señala obligaciones que debe cumplir el mismo Poder Judicial
federal y, en su caso, también los tribunales locales cuando están
previstas por preceptos constitucionales.
91. Debido a la complejidad tanto de la sentencia de la Corte
Interamericana como de la resolución de la Suprema Corte, en
relación con el cumplimiento de la misma en la parte que compete
al Poder Judicial federal, y en su caso de las entidades federativas,
se hará en este breve análisis el intento de precisar los aspectos
esenciales de las determinaciones de nuestro más alto tribunal en
la opinión consultiva resuelta definitivamente el 14 de julio de
2011, del expediente Varios 912/2010, que tiene como antecede
al expediente 489/2010.
92. Se pueden dividir los resultados de la opinión consultiva
en varios sectores: a) en la primera de sus determinaciones, la
Corte Suprema aprobó que el reconocimiento de la jurisdicción
contenciosa de la Corte Interamericana de Derechos Humanos
obliga a la Suprema Corte de Justicia de México a adoptar los
criterios interpretativos de aquélla en los litigios en los que el
Estado mexicano sea parte, pero dicho reconocimiento no tiene
carácter ilimitado, pues no implica que la misma Suprema Corte

pueda revisar, respecto de dichos fallos cuándo tengan carácter
condenatorio, las salvedades, reservas y declaraciones interpre-
tativas formuladas por el gobierno mexicano a los tratados en
que se apoyan dichas resoluciones internacionales, y finalmente
que dichos fallos internacionales son obligatorios, en sus térmi-
nos para el Poder Judicial de la Federación.
93. b) En segundo término, la Suprema Corte determinó que
los criterios interpretativos contenidos en la jurisprudencia de
la Corte Interamericana de Derechos Humanos son orientadores
para el Poder Judicial de la Federación. Además, la Suprema
Corte mexicana decidió que todos los tribunales del país y no
exclusivamente los de carácter federal deben ejercer el control de
convencionalidad.76
94. c) Un aspecto importante de las decisiones de la Suprema
Corte en el cumplimiento de la sentencia pronunciado en el caso
Radilla contra el Estado mexicano, es aquel que se refiere a la
modificación ordenada en la misma, del artículo 57 del Código de
Justicia Militar mexicano; se estableció que con independencia
de que se adopten por el Poder Legislativo para compatibilizar di-
cho precepto a los estándares internacionales, la propia Suprema
76 A este respecto debe hacerse mención que la Suprema Corte de Justicia

aprobó por mayoría un sistema de tres tipos de controles de constitucionalidad
y de convencionalidad por los jueces nacionales: 1. Concentrado. Corresponde
al Poder Judicial de la Federación y únicamente puede hacerse en el juicio de
amparo, en controversias constitucionales y acciones de inconstitucionalidad, a
través de los cuales puede hacerse una declaración general de inconstitucionali-
dad. 2. Control difuso, que implica la desaplicación que puede hacer el juzgador
cuando estima inconstitucional una norma aplicable en el caso concreto de que
conoce, pero que a diferencia del concentrado no trasciende a los puntos reso-
lutivos, sino en la parte considerativa. En la actualidad, dicho control difuso lo
puede aplicar el Tribunal Electoral de Poder Judicial de la Federación, y todos
los tribunales del país, inclusive los de carácter local en los términos de los
artículos 1o. y 133 de la Constitución federal. 3. Interpretación más favorable
bajo el principio pro homine (o pro persona), que pueden realizar todas las auto-
ridades del país con apoyo en el texto vigente del artículo 1o. constitucional, lo
cual no implica que puedan hacer declaraciones generales, sino exclusivamente
su desaplicación en el caso concreto.
Corte, siguió el criterio de que bajo ninguna circunstancia el fue-

ro (en realidad, jurisdicción) militar debe aplicarse en situaciones
que vulneren derechos humanos de civiles. Y como consecuencia
de lo anterior, se estableció que los jueces mexicanos deben apli-
car en casos futuros el criterio de restricción de la jurisdicción
militar en cumplimiento de la sentencia en el caso Radilla con
apoyo en el actual artículo 1o. constitucional, y en estos supues-
tos que la Suprema Corte de Justicia debe reasumir su compe-
tencia originaria para conocer de los conflictos competenciales
entre la jurisdicción militar y la civil.77
95. El último tema discutido es en relación con las medidas obli-
gatorias de carácter administrativo establecidas en los párrafos 345
a 348 del capítulo XI reparaciones y el punto resolutivo 12 de la
sentencia dictada por la Corte Interamericana de Derechos Huma-
nos en el caso Radilla contra el Estado mexicano;78 entre estas me-
didas se encuentran la del acceso al legajo y la expedición de copias
para las víctimas. No es necesario incluirlas en la resolución de la
Suprema Corte, ya que es una obligación que establece el apartado
C, del artículo 20 de la Constitución mexicana.79
96. De acuerdo con la precisión que propuso el ministro José
Ramón Cossío Díaz en su calidad de ponente, los efectos en esta
dirección podían dividirse en tres, en lo que se refiera al estable-
cimiento de cursos y programas de capacitación, para todos los
77 Al respecto, debe mencionarse que de acuerdo con el artículo 21, fracción

VI de la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación, dispone en su parte
relativa, que corresponde a las salas de la Suprema Corte de Justicia, conocer y
resolver de las controversias que por razón de su competencia se susciten entre
los tribunales de la Federación, entre éstos y los de los estados y los del Distrito
Federal, entre cualquiera de éstos y los militares…
78 Los pfos. 345 a 348 y punto resolutivo 12 del caso Radilla, establecen
medidas administrativas, como cursos de capacitación dirigidas a fuerzas arma-
das, agentes del Ministerio Público y jueces del Poder Judicial de la Federación.
79 En efecto, en dicho precepto fundamental, artículo 20, apartado C, se
establece que uno de los derechos que corresponden a la víctima o del ofendido
por el delito en un proceso penal, en su fracc. II, es recibir asesoría jurídica, ser
informado de los derechos que en su favor establece la Constitución, y cuando
lo solicite, conocer del desarrollo del proceso penal.
jueces, magistrados y en general, todos los servidores públicos

que realicen funciones jurisdiccionales en el Poder Judicial de la
Federación: a) capacitación permanente respecto de la jurispru-
dencia interamericana relativa a los límites de la jurisdicción mili-
tar, garantías judiciales así como protección judicial y estándares
internacionales aplicadas a la impartición de justicia; b) capacita-
ción en la formación los juzgadores mexicanos de los temas del
delito de desaparición forzada, para el adecuado juzgamiento de
hechos constitutivos de este delito, con especial énfasis en los
elementos legales, técnicos y científicos, necesarios para evaluar
íntegramente el fenómeno de la desaparición forzada, así como en
la utilización de la prueba circunstancial, de los indicios y de las
presunciones, con el propósito de conseguir una correcta valora-
ción de este tipo de casos, de acuerdo con la especial naturaleza
del citado delito; c) de conformidad con el párrafo 332 de la sen-
tencia de la Corte Interamericana, una vez que el Poder Ejecutivo
realice las medidas que le correspondan para el cumplimiento de
la mencionada sentencia, el Poder Judicial de la Federación de-
berá garantizar que la investigación se realice por organismos ci-
viles, por lo que los hechos investigados no pueden ser remitidos
a las autoridades castrenses, a las cuales no puede reconocerse
competencia alguna para juzgarlos.80
80 En esta materia se advierte una rectificación a la tesis jurisprudencial

establecida por el voto mayoritario del Tribunal en Pleno de la Suprema Corte
de Justicia el 10 de agosto de 2009, en el amparo en revisión promovido por
Reynalda Morales Rodríguez, resolución en la cual nuestro máximo tribunal
confirmó el sobreseimiento del citado juicio de amparo, dictado en primera ins-
tancia por el juez de distrito, que se fundamentó en que la demandante carecía
de interés jurídico, y por tanto de legitimación para combatir por esa vía los
actos que reconocían competencia de los tribunales militares para conocer
de delitos que en concepto de la promovente no tenían relación directa con la
disciplina militar y por tanto contrarios a lo dispuesto por el artículo 13 de la
carta federal, por lo que los actos reclamados no afectan los derechos que otor-
gan a las víctimas de un delito el apartado B (actualmente artículo 20 apartado
C), de la Constitución federal, Cfr. Ferrer Mac-Gregor, Eduardo y Silva García,
Fernando, “Homicidio de mujeres por razón de género. El caso Campo Algodo-
nero”, en Bogdandi, Armin von y Morales Antoniazzi, Mariela, La justicia cons-
titucional y su internacionalización.¿Hacia un ius constitucionale commune en
América Latina?, México, Max Planck Institut-UNAM, 2010, t. II, pp. 259-333.
97. En relación con el párrafo 339 del fallo internacional dic-

tado en el caso Radilla, el citado ministro Cossío Díaz, propuso
y así se aprobó por la mayoría de ministros de la Suprema de
Justicia, que el modelo de control de convencionalidad y constitu-
cionalidad debe adoptarse por los jueces mexicanos, con apoyo en
la parte conducente de la sentencia internacional referida y en los
artículos 1o., 103, 105 y 133 de la Constitución federal; además,
podía dividirse en tres categorías: a) los jueces del Poder Judicial
federal al conocer de controversias constitucionales, acciones de
inconstitucionalidad y de los juicios de amparo, pueden decla-
rar la invalidez de las normas que contravengan la Constitución
federal y los tratados internacionales sobre derechos humanos
reconocidos por el Estado mexicano; b) los demás jueces mexica-
nos, en asuntos de su competencia, podrán desaplicar las normas
que infrinjan la Constitución federal y los tratados internacio-
nales sobre derechos humanos, sólo para efectos concretos y sin
hacer una declaración de invalidez de dichas normas; y c) las
autoridades del país que no ejerzan funciones jurisdiccionales,
deben interpretar los derechos humanos en el sentido que más fa-
vorezcan a los afectados, pero sin tener la facultad para declarar
la invalidez de las normas respectivas o para desaplicarlas en los
casos concretos de que conozcan.
98. Esta resolución de la Suprema Corte de Justicia de México
que se concluyó en la sesión de 14 de julio 2011, es de gran im-
portancia para fortalecer de manera muy amplia los efectos de las
sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos por
parte del gobierno de México, pues si bien se inició debido a un
caso concreto, es decir, la sentencia condenatoria dictada por la
Corte Interamericana de Derechos Humanos el 23 de noviembre
de 2009 en el caso Rosendo Radilla Pacheco contra el Estado
mexicano, para determinar las obligaciones del Poder Judicial fe-
deral en el cumplimiento de dicha resolución internacional, las
decisiones del tribunal constitucional mexicano rebasan los efec-
Los autores consideraron la citada interpretación como reducida y, por lo tanto,

inconvencional.
tos del caso concreto y abarcan no sólo la intervención de dicha

Suprema Corte y de los integrantes del Poder Judicial de nuestro
país, sino que incluso trazan un nuevo paradigma sobre diversos
aspectos del Estado mexicano, respecto de la ejecución de las re-
soluciones de los organismos internacionales en el campo de la
tutela y protección de los derechos humanos debido a la evolución
de la creciente internacionalización de las Constituciones contem-
poráneas, que se observa precisamente en este campo, cada vez
más amplio, de la tutela internacional de los derechos humanos.
99. Se pueden observar de manera particular los efectos de dos
reformas constitucionales muy recientes tanto respecto de una nue-
va perspectiva de los derechos humanos en los ámbitos internos
e internacional, como de nuevas reglas sobre el juicio de amparo
mexicano, las cuales se publicaron en fechas muy próximas, la pri-
mera de 10 de junio de 2011, y la segunda unos días antes, es decir,
el 6 del mismo mes y año, y a los cuales se hace referencia en este
estudio (véase supra párrafos 11 y 12). Si bien la opinión consultiva
de la Suprema Corte inició su tramitación el año anterior, las reso-
luciones pronunciados en ella tienen su apoyo en las citadas y muy
recientes modificaciones del texto fundamental, como se observa
claramente de las discusiones realizadas en junio de 2011, ya que se
tomaron expresamente en consideración para fundamentarlas.
100. Es muy clara la comprensión de los nuevos textos consti-
tucionales publicados en junio de 2011, por parte de los ministros
de la Suprema Corte de Justicia en la opinión consultiva que se
menciona, porque los mismos le sirvieron de apoyo para darle
una proyección mucho más amplia y generosa que la que hubiera
permitido el texto constitucional en esta materia con anterioridad
a las mismas, ya que sin los nuevos preceptos no hubiera sido po-
sible precisar las obligaciones de la Suprema Corte de Justicia y
de los miembros del Poder Judicial federal en el cumplimiento de
dicho fallo. Sin embargo, las reformas sobre derechos humanos
y el juicio de amparo, en especial las primeras, permitieron que
nuestro más alto tribunal estableciera reglas y principios mucho
más amplios que las que hubiera podido adoptar con los textos
constitucionales anteriores.
LA CONSTITUCIÓN Y SUS JUSTICIAS
Domingo García Belaunde
Sumario: I. Introducción. II. Planteo del problema. III. Visicitu-

des de un concepto. IV. El derecho procesal constitucional como
concepto. V. La justicia constitucional a futuro. VI. El futuro de la
justicia constitucional europea. VII. Epílogo.
I. Introducción
El evento que hoy celebramos en memoria de nuestro querido

amigo Jorge Carpizo, está dedicado al tema bastante genérico de
“constitucionalismo contemporáneo”. Entendido, como es obvio,
al de ahora y al de los últimos años, en los cuales nuestro home-
najeado se movía con soltura, como lo acreditan sus numerosas y
documentadas publicaciones.
Cuando la Constitución nació en su sentido moderno, tenía bá-
sicamente una pretensión: poner límites al Estado, y como conse-
cuencia de ello, garantizar, en sentido amplio, los derechos de los
ciudadanos. Así se vio en los debates de Filadelfia y en el mismo
sentido, pero con otro acento, en la Asamblea Nacional francesa.
En aquellas épocas, hablar de justicia era un poco remontarnos
a un cielo elevado de conceptos, los cuales eran entendidos por
muy pocos. Era suficiente, se pensó, con poner orden en la casa.
Pero pronto, nuevos vientos soplaron en dirección no prevista y
el liberalismo se tuvo que asociar, si así lo queremos ver, con la
democracia. Muestra de ello son los movimientos precursores de
los derechos sociales que aparecen en Europa desde mediados del
siglo XIX y que tendrán reflejo normativo, al más alto nivel, en
la Constitución mexicana de 1917. Y en otros textos posteriores.
213
214 Domingo García Belaunde
En el periodo de entreguerras, la Constitución se fue inflando

poco a poco, lo cual se reflejó en numerosas inquietudes que iban
aumentando un “corpus” tradicional y a la vez alargando su texto,
hasta llegar a niveles excesivos, como lo hemos visto en algunos
países de nuestro entorno (la Constitución del Brasil de 1988, por
ejemplo).
Así, uno de los elementos que se introdujo fue el de la justicia,
pero en varios ámbitos y no sólo en uno de ellos. La justicia, en el
sentido tradicional de “suum cuique” (que no es creación romana,
sino que es objeto de discusión en La República, de Platón) se
hizo doméstica, civil, corporativa, judicial por cierto, social, entre
otras. La justicia constitucional figura entre éstas, con ese nombre
en un primer momento. Conviene pues, explorar esos inicios, que
no han quedado del todo claros.
Y por otro, ver cuál es su futuro. Futuro visto desde aquí, pues
ese es el título de esta mesa: la justicia constitucional y su futuro.
Veamos.
II. Planteo del problema
El problema al que nos estamos refiriendo es el de la justi-

cia constitucional, que comprende, básica pero no únicamente,
el control de la jerarquía normativa y la defensa de los derechos
fundamentales. Y eso, si bien existió desde tiempo atrás, sólo se
vuelve sustentable en el paradigmático caso Marbury vs. Madi-
son de 1803, pero su aceptación generalizada sólo ocurrirá a me-
diados del siglo XX. Su influencia en Europa fue casi nula, pero
amplia en América Latina, que lo recepcionó desde mediados del
siglo XIX.
En Europa el primer planteo para crear un sistema distinto al
estadounidense, salió de las canteras del imperio austro-húngaro,
en trance de desaparecer. Y en concreto del circulo de juristas
gubernamentales que reunidos en Viena pujaban por constituir un
nuevo Estado —que sería Austria— con una nueva Constitución
—la de 1920— que incluía un tribunal constitucional, el primero
LA CONSTITUCIÓN Y SUS JUSTICIAS 215
en el mundo, aun cuando no han faltado precedentes señalados por

los estudiosos. Y ahí fue fundamental el papel de Kelsen, quien
además fue el único que le dio una fundamentación rigurosa.
Todo esto fue materia de discusión en el Quinto Encuentro de
Profesores Alemanes de Derecho Público, que se celebró en Vie-
na los días 23 y 24 de abril de 1928. El tema de la agenda fue la
“jurisdicción estatal”, pero Kelsen dio un giro al tema y su ponen-
cia —sin título alguno— la dedicó a desarrollar la “jurisdicción
constitucional”. Lo que, por cierto, no fue fácilmente aceptado.
Pero Kelsen, como era obvio en su contexto y además dentro de
los lineamientos positivistas de la “teoría pura del derecho” (ya
entonces delineada en su conjunto), se refería a la capacidad de
un ente, debidamente autorizado, para decir el derecho —iuris
dictio— no para decir la justicia, salvo que nos refiriésemos a la
justicia positiva (o justicia humana, como decía Del Vechio, con
la finalidad de diferenciarla de la justicia divina). Pero la idea
de un control del parlamento —pues ese fue el punto central del
planteo kelseniano— era algo que no agradaba, algo en el cual
no se pensaba, por lo menos en la Europa de aquella época. Y
en efecto, salvo algunos tímidos intentos realizados en Alema-
nia y Suiza —con pocos efectos inmediatos por cierto— lo único
que cristalizó en el periodo de entreguerras, fueron los tribunales
constitucionales de Austria, Checoslovaquia —que casi no fun-
cionó— y España.
La ponencia de Kelsen, sin título alguno como decimos, fue
enviada por éste a su discípulo francés Charles Eisenmann, que le
hizo una traducción que circuló mucho, pues se publicó dos veces
en Francia (1928 y 1929) y a partir de ésta, se tradujo a diversos
idiomas. La versión francesa, mejorada en relación con su origi-
nal alemán, tiene como título: “La garantía jurisdiccional de la
Constitución”; a continuación y entre paréntesis, un añadido: “La
justicia constitucional”.
Esa fue la primera vez que el nombre “justicia constitucional”
aparece en un texto kelseniano, en el cual Eisenmann se da la
licencia de traducir indistintamente “justicia constitucional”, pro-
pio del traductor, con el de “jurisdicción constitucional”, que es de

factura kelseniana. ¿Por qué sucedió esto...? ¿Por qué el original
alemán de Kelsen fue traducido como “justicia constitucional” en
unos párrafos, y por “jurisdicción constitucional” en otros? ¿Por
qué Kelsen aceptó esta mutación terminológica, sabiendo como
sabía que para él la justicia era un término metajurídico vaciado
de sentido…? Es difícil adivinar una respuesta, pero en todo caso,
se puede intentar una explicación. Ese mismo año, el propio Ei-
senmann había publicado en París su tesis doctoral dedicada a la
“alta corte constitucional” austriaca, con prólogo del mismo Kel-
sen. Dicha obra, reditada hace algunos años con nota liminar de
Vedel, define lo que es la justicia constitucional: es el tratamiento
jurídico de los problemas relacionados con las leyes constitucio-
nales. Y el mismo Eisenmann dice que así como la justicia civil se
relacionaba con las leyes civiles y la justicia administrativa tiene
que ver con las leyes administrativas, en igual sentido la justicia
constitucional tiene que ver con las leyes constitucionales. Y lo
que hace en el primer capítulo de la tesis es precisamente una teo-
ría jurídica de la justicia constitucional. Es claro, pues, que para
Eisenmann la justicia a la cual se refiere es la justicia positiva. Es
un poco como hoy varios países latinoamericanos hablan de la
justicia militar, para referirse en rigor al derecho penal militar o al
derecho procesal penal militar.
Esto puede explicar por qué Kelsen, para no hacerse proble-
mas, aceptó el cambio, pues en el fondo significaba lo mismo.
Y eso puede entenderse fácilmente cuando leemos la ponencia
kelseniana de 1928, que se presenta y discute en el Instituto Inter-
nacional de Derecho Público el 22 de octubre de 1928, en sesión
llevada a cabo en la Facultad de Derecho de la Universidad de
París, a la que Kelsen concurrió especialmente.
Este detalle es importante, pues si bien es cierto que los pro-
blemas de la justicia o jurisdicción constitucional son más anti-
guos —de hecho pueden encontrarse antecedentes incluso en la
antigua Grecia como ha hecho Cappelletti— la verdad es que
la configuración de una disciplina jurídica sólo es posible a partir
del planteo kelseniano. En sentido amplio, pues, puede sostenerse
que el planteamiento teórico, sistemático y coherente sólo se da

a partir de Kelsen, si bien el famoso jurista austriaco no dio ese
paso: otros lo darían a partir de su genial impulso.
La intervención de Kelsen fue muy conocida y por cierto tam-
bién en España, en donde Kelsen fue tempranamente difundido y
traducido. Esto explica la actitud de un jurista español, muy joven
en aquel entonces, Niceto Alcalá-Zamora y Castillo, profesor en
la Universidad de Santiago de Compostela. Así lo vemos en el
“Programa de Derecho Procesal y Cuestionario de Exámenes”
que publica en esa ciudad en 1933, y en donde expone detalla-
damente los temas de la teoría general del proceso, la unidad de
los procesos, los principales aspectos del derecho procesal civil y
del derecho procesal penal, que eran —y son— los procesos por
excelencia —a los que agrega el derecho procesal administrativo
(al que llama justicia administrativa) y el derecho procesal labo-
ral—. Además, como cosa curiosa añade la “justicia política o
constitucional”. Pero en la parte final dedicada al “Cuestionario”
señala taxativamente el nuevo nombre: “derecho procesal cons-
titucional”. Aquí, por un lado, repite lo que venía de la ponencia
de Kelsen en su versión francesa, pero por otro da un paso audaz:
habla, quizá por vez primera en el ámbito europeo y latinoameri-
cano, de un “derecho procesal constitucional”.
Pero dentro de este rubro incluye, de manera muy esquemáti-
ca, todo lo concerniente al novel Tribunal de Garantías Consti-
tucionales, creado por la Constitución de la Segunda República
en 1931, aunque reglamentado recién en 1933. Es obvio que el
Tribunal español fue, en cierto sentido, un eco de la creación kel-
seniana. Sin embargo, al lado de este Tribunal, coloca, inexplica-
blemente, el Tribunal de Cuentas. Luego, en la parte final, repite
prácticamente lo mismo, pero se queda con el “derecho procesal
constitucional”.
Del escueto dato aportado por Alcalá-Zamora y Castillo se des-
prende que sin ninguna perspectiva teórica, salvo la presencia de
un Tribunal ad hoc, Alcalá-Zamora se anima a lanzar un nuevo
nombre, sobre el cual no ahonda aun cuando está centrado en el
derecho procesal. Es solo un apunte, interesante, pero que queda

un poco como flotando en el aire, y en tono dubitativo, sin mayor
asidero.
La creación del Tribunal español trae una serie de consecuen-
cias y planteos teóricos. Pero cabe advertir que algunos usan “ju-
risdicción constitucional” y otros “justicia constitucional” (como
Legaz Lacambra). Pero, curiosamente, el término “justicia consti-
tucional” va a tener mucha llegada, por influencia, precisamente,
de la versión francesa, creada por Eisenmann y ajena a Kelsen en
este punto. Versión que, como decimos, tuvo una gran influencia
en nuestros países latinoamericanos, en especial en la Argentina,
que en esa época vivía su edad de oro en las disciplinas jurídicas.
III. Visicitudes de un concepto
Lo que pasó después es distinto. La vida azarosa de Alcalá-

Zamora lo llevó a distintas ciudades y países y escribió diversas
colaboraciones, en los cuales arriesgó otros términos: “legislación
procesal constitucional” y “procesos constitucionales”. Y sólo en
la Argentina, en el periodo 1944-1945, fija los contornos del “de-
recho procesal constitucional” en forma inequívoca. Este hecho,
decididamente importante, se debe a los siguientes factores:
a) la indudable gravitación de Kelsen y su ponencia en versión
francesa, que es la que utiliza Alcalá-Zamora;
b) la presencia en la Constitución española de un tribunal ad
hoc, como era el de garantías constitucionales, que conocía de
procesos;
c) el hecho de que su autor fuese un procesalista acreditado y
de alto nivel, y
d) su contacto con la experiencia procesal argentina, que cono-
cía de procesos constitucionales, pero sin saberlo.
Con esto, Alcalá-Zamora dio un gran paso. Luego fue a Méxi-
co, donde vivió más de 30 años y en el sitio en que reiteró su aser-
to, pero en lo cual no insistió. Alcalá-Zamora, no obstante, formó
en México una nueva generación de procesalistas que actualizó y

puso al día la doctrina mexicana, por lo menos en esta área.
Fruto de estos esfuerzos es la tesis de licenciatura de Héctor
Fix-Zamudio de 1955 titulada La garantía jurisdiccional de la
Constitución mexicana, que defenderá en enero de 1956, y que
tuvo un tiraje muy limitado (se publicaría parcialmente en diver-
sas revistas de la época y completo hasta 1964, en un libro sobre
el amparo, que nunca más se ha vuelto a editar).
Fix-Zamudio hace dos cosas: por un lado, recoge lo que viene
de atrás, y por otro da un paso gigantesco: da estructura siste-
mática, orgánica y epistémica a la nueva disciplina, el “derecho
procesal constitucional” (cosa que nadie antes había hecho). E
incorpora en su seno al centenario juicio de amparo, que causó
escozor en más de uno, y varios rechazos (como es el caso de
Ignacio Burgoa, autor de un clásico y muy vendido manual sobre
el amparo, cuyo volumen físico impresiona).
En fin, esto es lo que tenemos hasta la altura de 1956. ¿Qué
pasa después?
El planteo de Fix-Zamudio tendrá una influencia lenta, pero
será decisivo. Él mismo, a mediados de los años sesenta y princi-
pios de los setenta del siglo pasado, intentará completar su esque-
ma teórico, incursionando en temas de nivel filosófico, que real-
mente no llega a plasmar. Y para eso se sirve de varios conceptos:
no sólo del “derecho procesal constitucional” sino de otros dos:
“jurisdicción constitucional” y “justicia constitucional”.
IV. El derecho procesal constitucional

como concepto
En lo personal, siempre me he inclinado por el concepto de

“derecho procesal constitucional” pues creo que con ello lo incor-
poramos a una rama del derecho ya establecida. Y le damos un si-
tio o lugar adecuado dentro del mundo jurídico. Pero entiendo que
se pueda recurrir a otros vocablos como “jurisdicción constitucio-
nal” o “justicia constitucional”, pues a la larga todas tienden a lo
mismo. Tengo mis reservas de hablar de “justicia constitucional”,

no porque niegue que exista detrás un afán de justicia, sino porque
me parece poco técnico y nada riguroso. Y a la larga algo antañón.
Si nosotros, por ejemplo, revisamos la manualística italiana sobre
“justicia constitucional” (hay varios libros, seminarios y doctora-
dos sobre esto) nos daremos cuenta que están centrados en estu-
diar lo que hace y decide la Corte Constitucional italiana. Con lo
cual queda claro que es un análisis de una institución estatal que
básicamente resuelve conflictos. La palabra “justicia”, cuando la
usamos, debe ser, pienso yo, en un sentido axiológico, valorativo
o estimativo, como quería Ortega y Gasset. Usarla como sinóni-
mo de jurisdicción puede ser muy hermoso, pero nada técnico.
Por lo menos, esa es mi impresión. Si bien, como lo he señalado,
entiendo perfectamente a los que usan otros términos pues, a la
larga, hablamos de lo mismo y nos entendemos, que es quizá lo
más importante.
Este problema del control constitucional —lo llamaremos así
por comodidad— nace en Estados Unidos, se extiende a la Amé-
rica Latina durante el siglo XIX, pero retorna a Europa en donde
por vez primera se sistematiza —con Kelsen— y luego otros lo
desarrollan. Y así llegamos a lo que somos y tenemos en la ac-
tualidad. Existen varios modelos, dos clásicos y otros derivados
o hibridaciones, como dice Lucio Pegoraro, que debemos replan-
tear todo algún día. Y se ha extendido no sólo en América, sino
incluso en el resto de Europa, y en países de Asia y África. Aquí
nos limitamos a lo que podríamos llamar el occidente latino (o
sea Latinoamérica) y el occidente europeo, que sería la Europa
continental. Me arriesgo a pensar que Inglaterra, Canadá y Esta-
dos Unidos pueden estar englobados en el concepto de “occidente
sajón”, si bien comprendo que toda clasificación es convencional
y tiene sus flancos.
V. La justicia constitucional a futuro
Ahora bien, ¿cuál es el futuro de esta jurisdicción constitucio-

nal o justicia constitucional, como es el título precisamente de
esta mesa…? ¿Es fácil predecir el futuro… averiguar qué pasará
más adelante, en unos años…? La respuesta es problemática, pues
predecir cuál será el futuro de una institución humana es compli-
cado: a veces se acierta, otras no. Y es que si bien existe en los
hombres un “substratum” de naturaleza humana que es la misma
en todos, hay por otro lado las costumbres y la historia —actos
del pasado— que son diferentes y condicionan los enfoques y las
conductas de los hombres. La historia, pues, no se repite, si bien
hay hechos que se parecen. La historia no es el futuro visto al
revés, sino la descripción e interpretación de lo que pasó, lo “ac-
caduto”, según decía Croce, a partir de lo cual se pueden extraer
enseñanzas y lecciones, pero difícilmente profecías.
Sin embargo, la historia, desde los más viejos tiempos nos de-
muestra que el hombre siempre ha profetizado, o en todo caso,
ha querido saber que iba a pasar o ha querido adivinar el futuro.
Los vemos hoy a diario con gente —gitanos, curanderos, brujas,
adivinos— que dicen que leen el futuro y hay una clientela que así
lo atestigua. Y esto tiene una larga historia.
Podemos recordar la cultura del “augur”, que viene del orien-
te, pero se asienta en la Grecia clásica. Es conocido el caso de
Jenofonte, que en su famosa Anábasis cuenta cómo de vez en
cuando, ante dudas y vacilaciones sobre donde avanzar al frente
de su ejército en retirada, consultaba, con un augur, lo que decían
las entrañas de los animales o el vuelo de las aves (esto se per-
fecciona en Roma, donde existían sacerdotes dedicados al oficio).
El Oráculo de Delfos, con sus sentencias enigmáticas, era muy
consultado y existía un profundo respeto por él. Y existen algunos
casos, muy conocidos, como las profecías de Casandra, en rela-
ción con la guerra de Troya.
En la Edad Media hubo muchas profecías, de las cuales quizá
la más conocida es la del fin del mundo el año 1000. También
algo de esto se ha visto en el mundo antiguo precolombino. Y

también ha habido —ya desde la Biblia— los llamados profetas.
Y también los hay en nuestros tiempos. Algunos han acertado y
otros no. Tenemos el caso de Marx, que anunció la extinción del
Estado y el fin de la economía capitalista. Entrado el siglo XX,
Spengler, un gran teórico de la historia, de acuerdo a su concep-
ción vitalista en donde las civilizaciones nacen, se desarrollan y
mueren, anunció el fin de la civilización occidental y su remplazo
por otra. Falló igualmente.
En el siglo XIX tenemos el caso ejemplar de Tocqueville, que
al visitar los Estados Unidos en la década de 1830, vio nacer un
nuevo país, al cual auguró un gran futuro. En la América del Sur,
un gran guerrero y estadista como Bolívar pronosticó la unión de
la América Latina y su integración futura. Y en sus días finales,
cargados de pesimismo, señaló que la América era ingobernable
y que vendrían tiempos de caos terribles, en lo cual, en términos
generales, acertó. Casi toda la América Latina, con la relativa ex-
cepción del Brasil que fue un imperio, vivió envuelta en guerras,
internas y externas, quiebras fiscales y contiendas entre caudillos,
hasta la década de 1850; en algunos países más tiempo todavía.
La predicción de los hechos, o sea, ver el futuro, no depende
del talento ni de la sabiduría. Son dones que aparecen o desapa-
recen y que son difíciles de explicar. Más aún cuando vemos que
hay gente que ha predicho cosas futuras que, efectivamente, han
acontecido.
Ahora bien, ver el futuro, predecir, es complicado. En las cien-
cias físico-naturales es relativamente fácil, pues nos referimos al
mundo externo, o sea, a la fysis de los griegos. Más todavía, cuan-
do la predicción en estas ciencias está avalada por la existencia de
leyes de la naturaleza y del principio de causalidad —vigente aun
con algunas excepciones—. Pero en las ciencias sociales, aquellas
que tratan sobre el hombre, es más complicado. Los científicos
sociales saben perfectamente que el objetivo de la ciencia es co-
nocer algo con corrección y poder predecir hechos futuros. Y para
eso se han esmerado mucho en los últimos cien años, con algunos
avances. Pero los resultados son modestos. Más que leyes causa-
les, las ciencias sociales tienen leyes de probabilidad. Y general-

mente de poco alcance. Esto es fácil de ver en los procesos elec-
torales, en donde meses antes es posible, con métodos adecuados,
saber cuál es el resultado. Y generalmente, los economistas, de
acuerdo a ciertas variables, pueden decir por donde irán las cosas.
Pero esto tiene un tiempo corto: diez años, quizá veinte. Pero des-
de que Newton vio caer la manzana hace 300 años, las manzanas
han seguido cayendo. No pasa lo mismo con los sucesos sociales.
El problema del derecho, como entramado normativo —cuya
faro o estrella polar es la justicia, como decía Stammler— es que
son disposiciones encauzatorias de conductas —para orientar,
inducir o castigar— que dependen de los destinatarios de esas
normas, que a su vez deben ser vigilados por los gobernantes.
Esto es, se trata de un juego entre gobernantes y gobernados, que
obedecen a distintos criterios.
Tratándose del control constitucional, hay que decir que esto en
un producto del constitucionalismo y de la democracia. Y ambos
son muy jóvenes; parten de fines del siglo XVIII y han avanzado
muy lentamente. El constitucionalismo es un fruto de nuestros
días. Hablar de un constitucionalismo antiguo y de un constitu-
cionalismo medieval es un abuso del lenguaje o en el peor de los
casos, un convencionalismo. Sartori ha llamado la atención cómo
los traductores de autores clásicos como Aristóteles han cometido
una gruesa infidelidad al traducir “politeia” en cuanto Constitu-
ción y “polis” como Estado o ciudad-Estado. Según este autor,
tales términos no tienen equivalente en otras lenguas. Y lo mismo
podemos decir de la “constitutio” romana: nada tiene que ver con
lo que hoy conocemos por ese nombre.
Aclarado lo anterior, veamos qué podemos decir sobre un fu-
turo de la justicia o jurisdicción constitucional, limitándonos al
occidente latino (o sea, nosotros) y al occidente europeo (básica-
mente la Europa occidental o del oeste).
a) En lo que respecta al occidente europeo, fracasa, y por buen
tiempo, la llamada impropiamente “Constitución europea”. Al no
existir un Poder Judicial europeo sino poderes judiciales naciona-
les, es obvio que no existirá una justicia constitucional europea

y por mucho tiempo. Más cuando en multitud de detalles existen
diferencias y matices, como se ve en materia de derechos huma-
nos. Lo cual es distinto a los controles u órganos supranacionales
que son de carácter comunitario, no estatales.
El llamado modelo concentrado, de base kelseniana, seguirá
desarrollándose, si bien cada vez con variantes y modalidades,
que van más allá de sus orígenes. Este modelo, como ha sido ya
advertido por los estudiosos, ha ido mutando lentamente y ha su-
perado largamente su matriz y ámbito geográfico de origen. Ha
ido desarrollando matices procesales en su funcionamiento y dife-
rentes tipos de sentencias. Y ha visto engrosar sus competencias.
Tiene, sin lugar a dudas, un promisorio campo de expansión den-
tro y fuera de Europa.
Las cortes o tribunales constitucionales se harán cada vez más
políticas y por cierto entrarán en conflicto con los poderes judi-
ciales.
Habrá, pues, una judicialización de la política, o mejor dicho,
se intensificará la que ya existe.
Con el tiempo proliferarán los procesos constitucionales, no
sólo para proteger competencias de los órganos del Estado, sino
también del control de leyes y sobre todo de instrumentos de de-
fensa de los derechos humanos.
Y pienso que, a largo plazo, se abrirá paso no sólo su tratamien-
to procesal, sino además la misma disciplina “derecho procesal
constitucional”, nacida en la América Latina.
b) En lo referente a nuestra América, o sea, al occidente latino,
podemos señalar algunos puntos.
En primer lugar, evolucionarán los modelos de control consti-
tucional, ante la quiebra de los dos modelos clásicos históricos (si
bien pueden ser usados con sus respectivos nombres por comodi-
dad). La idea de que las cortes supremas servirán, también, como
sedes de control constitucional o como tribunales constituciona-
les materiales (como Fix-Zamudio califica el caso de México) se
mantendrá, con tendencia a aumentar.
Es difícil pensar en una rápida expansión de los tribunales

constitucionales en nuestra América, no sólo porque no se con-
sideran indispensables —existen otras formas de control— sino
porque tales tribunales muchas veces han actuado con excesivo
activismo.
América Latina ha creado la “sala constitucional” que no existe
en ninguna parte. Forma parte de la Corte o Tribunal Supremo,
siendo el primer ejemplo el denominado Tribunal de Garantías
Constitucionales y Sociales, creado por la Constitución cubana de
1940, y en vigor hasta la revolución cubana, que al poco tiempo
lo desactivó. Dicho Tribunal de Garantías era una Sala del Tribu-
nal Supremo, y es poco conocida, porque ha sido olvidada. Hoy
tenemos varias “salas constitucionales” en América Latina, de las
cuales la más importante es la de Costa Rica.
Estas “salas constitucionales” especiales, hay que diferenciar-
las de las “salas constitucionales” comunes. Así, en el Perú, por
ejemplo, la Corte Suprema está dividida en salas, y una de ellas
se denomina “Sala Constitucional y Social”, que ve, entre otros,
determinados procesos de amparo. Al margen existe el Tribunal
Constitucional, que es la última palabra en materia de procesos
constitucionales.
Existen cortes o tribunales constitucionales: son siete en la ac-
tualidad y el último en crearse es el de República Dominicana, en
2010. Pero su crecimiento ha sido lento y además han terminado
no sólo con excesiva carga procesal, sino con conflictos con otros
poderes del Estado. Lo que me lleva a pensar que este modelo si
camina, lo hará muy lentamente.
También existe la tendencia a crear más procesos, y a los anti-
guos, darles más cobertura. Nuestro habeas corpus, por ejemplo,
cubre más que su matriz inglesa o estadounidense. E igual pode-
mos decir del funcionamiento del habeas data, en relación con los
países europeos que lo tienen.
Crecerán también las dificultades para los llamados común-
mente “derechos sociales”, aspiración de todos, pero cuyo cum-
plimiento es siempre difícil, en parte, por la escasez de recursos,

patente sobre todo en la mayoría de nuestros países.
La legislación tenderá a perfeccionarse, sea en leyes generales
o leyes marco, o en códigos procesales constitucionales, de los
que tenemos el de Tucumán, Perú y últimamente Bolivia.
El futuro nos dirá si es que efectivamente las luchas y los re-
querimientos sociales y políticos se efectuarán a través de la ju-
risdicción o justicia constitucional, como es lo más probable que
suceda.
Es posible también que se forme un ius commune, alentado por
los Estados y también por el Sistema Interamericano de Derechos
Humanos.
En todo caso, la realidad actual nos muestra que la América
Latina ha sido un laboratorio muy rico en la creación de instru-
mentos procesales, órganos especiales y figuras típicas de defen-
sa, todo esto dentro de un marco de régimen presidencial, que
no tiene visos de atemperarse. Y en donde la democracia tiene
enemigos no sólo externos, sino además internos.
VI. El futuro de la justicia constitucional europea
El futuro de la jurisdicción constitucional europea se ve, a la

distancia por lo menos, como discreto y regular. Y con tendencia
a desarrollarse y crecer en la misma línea que lo ha hecho hasta
ahora. En la América Latina no: se ve más bien exultante y crea-
dora. Y sobre todo muy necesaria, pues aun los clásicos derechos
civiles y políticos no se cumplen ni respetan en su totalidad, sino
con intervalos y no en todas partes. Y ello por nuestra situación de
minusvalía, de desigualdad que en parte ha fomentado la globa-
lización, por los niveles de pobreza extremos en ciertos sectores
y por la persistente violación de los derechos humanos, que hoy,
por lo menos, se pueden denunciar y hacer públicos. Y que vienen
de grupos privados y estatales. Para superar todo ello no hay una
sola fórmula.
VII. Epílogo
Todo esto apuntado en el reino de lo probable, de adivinador

aventurado, que tiene la esperanza de que sólo se cumpla lo que
sea positivo para nuestros pueblos.
JORGE CARPIZO. UNIVERSITARIO,

CONSTITUCIONALISTA, COMPARATISTA
César Astudillo
Afirmaba Jorge Carpizo, y con razón, que reconocer los singu-

lares y abundantes méritos de una persona constituye un acto de
demostración a las nuevas generaciones de los valores que impor-
ta cultivar. Elogiar, ensalzar o alabar los méritos de una persona
cuando se le homenajea por haber dejado de existir es, en con-
secuencia, una práctica que dignifica, alecciona y da sentido a la
existencia.
En ocasiones, la vida de una persona resulta tan extraordinaria
que los adjetivos apenas logran dimensionar su estatura personal,
cultural y moral, y la narrativa es insuficiente para referenciar el
legado que ha dejado tras de sí. Este es el caso de Jorge Carpizo,
cuyos 68 años de vida sirvieron para forjar una biografía robusta,
trascendente e imperecedera. Tan vasta en horizontes alcanzados
como rica en vivencias, obras, actuaciones, compromisos y res-
ponsabilidades.
No resulta difícil sostener que Jorge Carpizo desearía ser re-
cordado, ante todo y sobre todo, por su faceta como universitario.
Asomarse a su biografía representa la constatación más eviden-
te de que hizo de la enseñanza su profesión, de la educación su
realización personal y de la Universidad su ámbito espiritual de
existencia. Su vida no se explica ni se concibe sin la Universidad
y la Universidad Nacional no alcanza a dimensionarse adecua-
damente sin personajes de la talla de Carpizo. Entre la persona
y la institución se produjo una simbiosis tal, una implicación tan
íntima, profunda y recíproca, que Carpizo guardó las últimas pa-
labras de su epitafio para testimoniar el amor por su alma mater.
231
232 César Astudillo
Carpizo se formó en las aulas universitarias de la Facultad de

Derecho de la UNAM. Nueve años después obtendría el título
de doctor en derecho, luego de haber cursado estudios de maes-
tría en The London School of Economics and Political Science,
en Londres. Antes incluso de concluir la carrera, su brillantez lo
llevó a ingresar como secretario académico del Instituto de Inves-
tigaciones Jurídicas, casa académica a la que perteneció cerca de
45 años.
Carpizo entendía muy bien que la mejor forma de retribuir y
engrandecer a la Universidad era servirla desde dentro; por ello,
los primeros 22 años de su vida profesional los consagró a la
UNAM, donde desempeñó desde modestos cargos administrati-
vos hasta la más alta investidura universitaria, la de rector, entre
1985 y 1989.
Para Carpizo la Universidad lo fue todo. Su casa y su proyecto
de vida. Era común escucharlo decir que todo lo que era y tenía
se lo debía a la UNAM. No debe extrañar, en consecuencia, que
en un acto de generosidad se empeñara en devolver a su alma ma-
ter, en vida, y aún después de su muerte, todo aquello que había
recibido de ella. Acaso por ello se empeñó en fortificar los pilares
académicos sobre los que hoy se funda el prestigio nacional e
internacional de la Universidad, en construir espacios académi-
cos en torno a los cuales gira la investigación en humanidades y
en levantar la emblemática zona cultural que vivifica el espíritu
universitario. No es exagerado afirmar que se erigió en un gran
arquitecto universitario que heredó a la máxima casa de estudios
un patrimonio material e inmaterial de invaluables dimensiones.
Jorge Carpizo fue un universitario ejemplar, pero también un
estadista. Probablemente fue uno de los personajes que mejor
entendió la relación entre el pensamiento científico y el actuar
político en el proceso de cambio democrático de nuestro país. Ne-
cesitado de transformar de raíz el andamiaje institucional vigente
durante la hegemonía del partido gobernante, el sistema político
dio cabida a personajes como Carpizo, de amplio bagaje acadé-
mico, sin militancia partidista, con conocimientos sobre el fun-
JORGE CARPIZO. UNIVERSITARIO, CONSTITUCIONALISTA 233
cionamiento del orden estatuido, y con amplio sentido de Estado,

en el preciso momento en el que el orden constitucional requería
auténticos ingenieros —relojeros como él solía decir— constitu-
cionales, la vida política demandaba interlocutores confiables y
las instituciones públicas necesitaban servidores públicos de pro-
bada honorabilidad.
Carpizo logró conjugar magistralmente su pensamiento con su
obra al servicio del Estado. Siempre que pudo llevó a la práctica
las ideas que había plasmado en sus contribuciones académicas.
Fue, en este sentido, un incansable estudioso de la forma y arqui-
tectura del poder, y un decidido impulsor y reformador de insti-
tuciones.
Su comprensión integral del Estado desde la perspectiva más
amplia y general que sólo le está permitida a los más conspicuos
constitucionalistas o a los personajes con auténtica visión de es-
tadistas, le llevó a dilucidar que el momento histórico en que se
encontraba el país hacía inexorable la redefinición de sus insti-
tuciones a través de un conjunto de reformas que afianzaran el
orden de libertades y racionalizaran el ejercicio del poder.
La vocación democrática, liberal, republicana y laica de Carpi-
zo se manifiesta en la forma como concibió esos cambios y en las
rutas que propuso para alcanzar un nuevo estadío de desarrollo de
nuestra organización política. En efecto, imbuido en los influjos
del pensamiento democrático, Carpizo pensó siempre en la for-
ma de dotar de mayores ámbitos de derechos y libertades a la
personas, convencido de que sólo a través de la incesante lucha
por los derechos podían alcanzarse mejores condiciones de desa-
rrollo personal y mayores capacidades para que los ciudadanos se
convirtieran en los auténticos ejes articuladores de la legitimidad
del Estado mediante su activa participación en la toma de las de-
cisiones públicas, la definición de los asuntos de interés común y
el seguimiento de los quehaceres de la clase política.
La dimensión liberal y republicana de Carpizo hizo que buena
parte de sus reflexiones se encaminaran a dilucidar la forma de
racionalizar el ejercicio del poder para impedir que éste se volvie-
ra el principal enemigo de la libertad. El edificio constitucional,

en la concepción de Carpizo, debía democratizarse a partir de la
inyección de legitimidad otorgada por el reconocimiento de que
los ciudadanos tenían la capacidad de elegir a sus gobernantes a
través del voto libre exteriorizado en elecciones competidas, en
ejercicios periódicos convocados para la renovación de sus insti-
tuciones representativas; además, patentizó que ese edificio debía
confeccionar un adecuado esquema de división y contrapeso de
poderes para que la unidad del Estado reposara en un articula-
do conjunto de titulares, pero alcanzara su adecuada coronación
mediante un sistema de limitaciones y controles provenientes del
renovado papel asignado a la Suprema Corte de Justicia como ga-
rante último del orden constitucional, y del espacio institucional
otorgado a las instituciones autónomas del Estado y a los órganos
de relevancia constitucional.
La laicidad en Carpizo se demuestra en su inamovible convic-
ción de distinguir y separar el ámbito del Estado y sus institucio-
nales, de la esfera de las religiones y sus dogmas de fe. En este
sentido, fue un convencido de que la convivencia democrática se
logra mediante la garantía del ejercicio de las libertades ideoló-
gicas a través de las cuales cada persona asegure la libertad de
modular su vida de conformidad con sus convicciones, sin que
ninguna comunidad religiosa asuma la potestad de imponer sus
creencias a la sociedad; asimismo, que la esencia del Estado cons-
titucional radica en que la fuente de legitimidad de sus normas e
instituciones proviene del principio democrático que reconoce la
soberanía en el pueblo, y que el pluralismo democrático de nues-
tro tiempo demanda la promoción del valor de la tolerancia, como
eje rector de la armónica convivencia colectiva en un entorno ca-
racterizado por las diferencias.
Consciente del momento histórico por el que atravesaba el país
en la década de los ochenta y noventa, y apoyado por la compren-
sión de la realidad política vigente, Carpizo no dudó en proponer
la creación de nuevas instituciones moderadoras del poder esta-
tal, ni en plantear la reforma de las existentes. Si se advierte con
detenimiento se apreciará fácilmente que Carpizo puso especial
atención en aquellas instituciones que contribuyen al fortaleci-

miento de la legitimidad democrática del Estado, la defensa de los
ámbitos de libertad de las personas, y la salvaguarda del orden,
racionalidad y equilibrio entre los poderes públicos.
Su huella está hondamente plasmada en la metamorfosis de
nuestro máximo tribunal de justicia, convencido como estaba
de que debía alejarse de la tutela de la legalidad para convertirse
en una institución a favor de la libertad y la democracia; en su
concepción, la Suprema Corte de Justicia requería erigirse en el
principal garante del orden constitucional, con atribuciones su-
ficientes para tutelar los derechos y libertades fundamentales de
las personas, garantizar la salud del orden jurídico, resguardar la
división de poderes, arbitrar las diferencias políticas y corregir
las deficiencias y los excesos del poder. Ni qué decir tiene que las
ideas de Carpizo fueron determinantes en los procesos de reforma
constitucional que dieron la anatomía actual al sistema de justi-
cia constitucional mexicano entre 1988 y 1994.
Su mano está presente en la transformación de la organización
electoral del país, cuya contribución fue esencial para el proceso
de ciudadanización, persuadido por su convicción de que la legi-
timidad constitucional del Estado depende de la salud democrá-
tica de su gobierno, y que la estabilidad y paz sociales se nutren
de la participación ciudadana y de la confianza en los comicios.
Carpizo jugó un papel de primer orden en el salto democrático
impulsado por la reforma electoral de 1994. Como secretario de
Gobernación le correspondió conducir —en un periodo de tiempo
muy acotado, y dentro de un contexto político y social de alta
complejidad— las negociaciones para consolidar la reforma elec-
toral; dar puntual seguimiento a los procesos de reforma cons-
titucional y legal; proceder a la implementación de los cambios
introducidos, y garantizar su aplicación en la organización de los
comicios presidenciales de 1994. Esa reforma, en el ámbito insti-
tucional, dejó en manos de los ciudadanos, y no de los políticos,
la toma de las decisiones más relevantes del IFE; abrió las puer-
tas a la observación nacional e internacional; ofreció garantías
de certidumbre y confiabilidad a la organización de los procesos
electorales; contribuyó a elevar la paridad de condiciones de la

competencia política y coadyuvó a la salvaguarda de la libertad y
expresión genuina del sufragio mediante la creación de una ins-
tancia dirigida a perseguir los delitos electorales. En el ámbito
político y social, ayudó a distender los ánimos, fomentó una par-
ticipación ciudadana inusitada, coadyuvó al mantenimiento de la
paz e inyectó confianza en la institucionalidad democrática.
Y qué decir de su contribución a la creación y posterior gestión
del organismo protector de los derechos humanos, guiado por la
convicción de que el reconocimiento, respeto, promoción y pro-
tección de los derechos humanos constituye el presupuesto esen-
cial, la obligación y finalidad de cualquier Estado que enarbole la
democracia constitucional. Al impulsar la reforma constitucional
de 1992, Jorge Carpizo abrigaba la certeza de que la protección
efectiva de los derechos en México requería urgentemente la edi-
ficación de un sistema no judicial que de manera sencilla, ágil y
rápida reaccionara frente a los excesos del poder; asimismo, esta-
ba convencido que la relajación de la ética pública reclamaba la
existencia de un defensor público capaz de levantar su voz frente
a las violaciones a la dignidad de las personas, con la autoridad
suficiente para mitigarlas de inmediato. La Comisión Nacional de
los Derechos Humanos —y el sistema de protección de los dere-
chos creados a su lado— no se entienden sin Jorge Carpizo. Fue
su principal impulsor, su primer presidente, uno de sus estudiosos
más representativos, y su más férreo defensor y crítico.
Fiel a su vocación por los derechos, Carpizo integró y estuvo
a la cabeza de instituciones íntimamente vinculadas con el ejerci-
cio, la tutela y promoción de los derechos y libertades. En la Uni-
versidad Nacional fue rector, en la Suprema Corte fue ministro,
en la Procuraduría General de la República fue procurador, en el
Instituto Federal Electoral fue presidente del Consejo General, y
en la Comisión Nacional de los Derechos Humanos se desempe-
ñó como presidente fundador. En dichas instituciones ha quedado
patentizada su voluntad de reformarlas desde fuera, con la fina-
lidad de armonizarlas con la evolución democrática del Estado,
transformarlas desde dentro y hacerlas más eficaces y benéficas

para la sociedad.
No es casual que las instituciones aludidas representen piezas
claves sin las cuales no se comprende el proceso de transición
democrática del país. En efecto, no fue producto de la casualidad
que Carpizo haya estado tan cerca de ellas; por el contrario, siem-
pre estuvo junto a los arreglos institucionales que favorecían el
equilibrio, la transparencia, la responsabilidad, la racionalidad y
la rendición de cuentas de los poderes públicos, así como de cual-
quier reforma encaminada a suministrar al ciudadano mayores
condiciones de libertad e igualdad para que su desempeño y par-
ticipación política y social fuera más amplia, informada y crítica.
Es por ello que en sus escritos y posicionamientos públicos de
los últimos años, Carpizo luchara de manera infatigable por el
fortalecimiento de la transparencia y el acceso a la información,
el perfeccionamiento de los mecanismos de rendición de cuentas
y por la transformación de raíz de la procuración de justicia, a
través del rediseño institucional y de la elevación del Instituto
Federal de Acceso a la Información y Protección de Datos Per-
sonales, la Auditoría Superior de la Federación y la Procuraduría
General de la República a la categoría de órganos constitucionales
autónomos.
Sus contribuciones doctrinales dejan ver, por su parte, otras
de las grandes preocupaciones académicas de Carpizo. La bús-
queda de mecanismos jurídicos idóneos para que los derechos de
la justicia social, como los denominaba, alcancen, más allá de su
proclamación constitucional, su auténtica vigencia efectiva; y el
diseño de estrategias políticas eficaces que puedan remover las
barreras económicas y sociales que impiden el pleno desarrollo
de las personas y que obstaculizan la edificación de una sociedad
más igualitaria.
En un ámbito más personal, es necesario afirmar que a Carpizo
lo distinguió su carácter y su personalidad. Fue una persona que
hizo del trabajo su religión; del orden, la disciplina y la planeación
su credo; de la verdad, honradez y la responsabilidad sus reglas de
conducta, de la eficacia y los resultados sus exigencias personales

y profesionales. Era directo, firme y en ocasiones vehemente al
momento de exponer su opinión y puntos de vista, pero sabía es-
cuchar, se dejaba persuadir, estaba abierto al diálogo constructivo
y era tolerante frente a posturas o planteamientos distintos a los
suyos. En la defensa de sus valores, principios y convicciones era
inamovible. Fue una de esas personas que sometió su conducta y
sus actuaciones, sin excepción, a la ética de los principios.
No fue acomodaticio ni autocomplaciente. Nunca se calló, no
fue complaciente ni cómplice. Siempre dijo las cosas de frente,
tal y como las sentía. Criticó a personas e instituciones cuando
estimó que se habían apartado de los principios y las responsabi-
lidades, y honró todo aquello que estimó correcto o bien hecho.
Fue un hombre de palabra que respetó siempre el compromiso
establecido sin mediar documento alguno de por medio.
Jorge Carpizo fue un estudioso infatigable. Estaba al tanto
de las principales doctrinas de los autores más representativos de
México y el extranjero y nunca detuvo su deseo por continuar
aprendiendo. Nunca creyó que lo sabía todo ni que era perfecto;
por ende, abrazó constantemente la práctica de pedir a sus colegas
sugerencias y comentarios a sus textos y recibía con gratitud y re-
conocimiento cualquier anotación que contribuyera a enriquecer
sus ideas o a replantear sus posiciones.
Fue un escritor prolífico. De su pluma emanaron más de 20 li-
bros, 17 ensayos en obras colectivas, 90 artículos especializados,
15 reseñas legislativas y jurisprudenciales, más de 110 reseñas
bibliográficas, 89 prólogos y presentaciones, más de 40 comen-
tarios y voces en diccionarios y alrededor de 289 discursos, pala-
bras y mensajes escritos.
Más allá de sus escritos, recordamos a Jorge como un gran con-
versador. Literalmente podía pasarse horas platicando anécdotas
de sus responsabilidades pasadas, externando sus preocupaciones
por la pobreza y la marginación existente en el país, describiendo
los lugares más representativos de cualquier ciudad del mundo o
riéndose estruendosamente al revivir un episodio chusco del pa-
sado. Ni qué decir de su exquisitez como anfitrión en la calidez de

su casa, al sur de la ciudad, que convertida en embajada, veía des-
filar a diario a infinidad de personajes; o de sus cualidades como
acompañante de viaje y guía de turistas que hacían olvidar rápida-
mente el cansancio físico acumulado por la caminata al apreciar
la calidad de los recorridos y la multiplicidad de lugares visitados.
Carpizo fue una persona que enalteció el valor de la amistad.
Tenía una innata cualidad para hacer amistades, para ganarse con
facilidad el afecto de las personas, y para prodigarse su respeto a
través de la inmensidad de su cultura. Pero tenía también el extra-
ño hábito de alimentar permanentemente la amistad. Después de
cada uno de sus viajes era frecuente recibir un pequeño presente
firmado por su puño y letra, a través del cual patentizaba su afecto.
Si algo destaca en el carácter de Jorge Carpizo fue su perma-
nente vocación de apoyo a sus semejantes. Son incontables las
generaciones de estudiantes, académicos y funcionarios públicos
que fueron respaldados por él, a través de una sencilla carta de
recomendación o mediante la exteriorización de una opinión fa-
vorable, prudente y sopesada cuando era consultado. Supo equili-
brar el trabajo con el placer. Podía pasar días enteros terminando
y revisando sus escritos a mano, y disponer semanas completas
para escudriñar la pintura y escultura de un museo al otro lado
del mundo.
Derivado de su vocación por la enseñanza, Jorge Carpizo se
puso a la cabeza de una fecunda escuela de derecho constitucio-
nal en la que se desarrolló una pléyade de discípulos de distintas
generaciones. No podía ser de otra manera; Jorge Carpizo es un
gigante del derecho constitucional mexicano. El estudio, la evo-
lución y el desarrollo de la disciplina encontró en Carpizo a un
exponente de talla universal. En su obra escrita es posible encon-
trar contribuciones que se han erigido en verdaderos clásicos que
hoy como hace 30 años se siguen leyendo en las distintas univer-
sidades del país como La Constitución mexicana de 19171 y El
1 Carpizo, Jorge, La Constitución mexicana de 1917, 15a. ed., México, Po-

rrúa-UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2009, p. 305.
presidencialismo mexicano,2 que representan, sin duda, lo mejor

de su testamento académico.
Sería un esfuerzo banal intentar citar aquí su prolífica obra; en
ella, sin embargo, encontramos los rasgos distintivos de un aca-
démico maduro, informado, meticuloso, crítico y con un gran
dominio de las herramientas metodológicas, capaz de clasificar
temas, sistematizarlos y exponerlos, identificar problemas, crear
categorías explicativas —como dejar de mencionar las facultades
metaconstitucionales del presidente—, enunciar aspectos bené-
ficos y perjudiciales, y subrayar semejanzas y diferencias entre
figuras jurídicas. Comprendida en su conjunto, la obra jurídica de
Carpizo desvela a un científico social con la visión, la capacidad
y el olfato necesarios para exponer los temas constitucionales a
partir de la relación existente entre la estática del derecho y el
dinamismo de la realidad política.
Carpizo fue un comparatista en toda la extensión de la palabra.
Su profundo conocimiento de las raíces del derecho, desde los
griegos y romanos hasta nuestros días, su consecuente conven-
cimiento de que no hay nada nuevo bajo el sol, y el profundo
sentido de exhaustividad académica que distinguía a sus escritos,
lo hicieron acudir con frecuencia a la comparación jurídica con el
objeto de extraer información útil a sus estudios y afirmaciones.
No siempre se detuvo a destacar el significado y las funciones
del derecho comparado. Sin embargo, el interesante opúsculo De-
recho constitucional latinoamericano y comparado constituye un
escrito en el que Carpizo realiza una premisa metodológica sobre
el particular, en la que destaca la relevancia del derecho compara-
do, y subraya algunas de sus funciones principales de la siguiente
manera:
Comparar instituciones constitucionales significa poner de relieve las

aproximaciones y las diferencias que existen entre ellas, tanto en el
nivel normativo como en el jurisprudencial y en el de las prácticas,
2 Carpizo, Jorge, El presidencialismo mexicano, 19a. ed., México, Siglo XXI

Editores, 2006, p. 279.
usos y costumbres políticas, con la finalidad primordial de examinar

cuáles de ellas pueden auxiliar a fortalecer un sistema constitucional
específico, teniendo en cuenta la evolución jurídico-política y la rea-
lidad del país.
Dicha comparación se puede realizar entre una, varias o la totali-
dad de las instituciones constitucionales de un Estado, con aquélla o
aquellas de otro u otros Estados, o por grupos de países, ya sea que
guarden o no algunas afinidades entre sí.
El método comparativo puede hacer énfasis en los aspectos nor-
mativos, en la historia de las instituciones, en su desarrollo, en los
resultados obtenidos por esas instituciones al aplicarse en la realidad.
Es decir, el método comparativo resulta instrumento de especial
utilidad para el perfeccionamiento de las instituciones, para no repetir
errores ni caer en falsas ilusiones.3
Siguiendo esta premisa, Carpizo hizo gala de las herramientas

metodológicas de esta ciencia para subrayar en ese opúsculo la
forja de un derecho constitucional común para la región a partir de
la identificación de los elementos que la cohesionan, las influen-
cias constitucionales recíprocas entre sus países, los problemas
compartidos que enfrenta y el principio de integración latinoame-
ricana que se encuentra presente en distintos textos constituciona-
les del área. En la lógica del Carpizo comparatista, el análisis de la
praxis constitucional, es decir, de los principios constitucionales y
su funcionamiento a partir de las prácticas, usos y costumbres po-
líticas y de las dinámicas sociales que los condicionan, era una de
las funciones principales del derecho constitucional comparado y
así lo demostró en dicho trabajo académico.
Carpizo buscó conceptualizar a partir del análisis de elementos
esenciales y a su vez característicos del objeto que estudiaba. Sin
embargo, lejos estuvo de quedarse exclusivamente en el ámbito
de los conceptos. Cuando estudió el concepto de democracia y los
sistemas de gobierno en América Latina, demostró que el compa-
3 Carpizo, Jorge, “Derecho constitucional latinoamericano y comparado”,

Boletín Mexicano de Derecho Comparado, México, nueva serie, núm. 114, t.
XXXVIII, 2005, p. 949.
ratista necesita conocer a cabalidad los elementos de “contexto”

que influyen positiva o negativamente en el enraizamiento de la
democracia, y tener la capacidad de identificar, en consecuencia,
los retos que enfrenta la democracia en la región.4
No siempre se apegó a este modo de proceder. En la mayo-
ría de sus contribuciones realizó comparación sin perfilar sus
estudios bajo una estructura que permitiera adscribirlos a dicha
disciplina. Fue, sin embargo, un comparatista desde el inicio de
su vida académica. Así se aprecia desde que escribió Los linea-
mientos constitucionales de la Commonwealth,5 contribución en
donde queda de manifiesto su capacidad de concebir los rasgos
distintivos de la comunidad política británica, de explicitarlos y
establecer las analogías, pero principalmente las diferencias entre
la arquitectura constitucional de los sistemas de common law y
los de derecho continental. Con ello, Carpizo demostraba que en-
tendía perfectamente que un comparatista estudia las instituciones
jurídicas de un determinado ordenamiento a partir de su inicial
adscripción a una particular familia caracterizada por los vínculos
históricos existentes entre sus categorías normativas y que por
ese hecho, las hacen compartir estructuras jurídicas comunes. Si
bien la gran mayoría de sus escritos se adscriben a la familia del
civil law, este texto representa la constatación de su manejo de los
sistemas jurídicos comparados.
Su convencimiento de que comparar instituciones constitucio-
nales significa poner de relieve las aproximaciones y las diferen-
cias que existen entre ellas, y que su adecuada o inadecuada pon-
deración puede conducir al éxito o fracaso de cualquier estudio
4 Carpizo, Jorge, Concepto de democracia y sistema de gobierno en América

Latina, México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2007, p. 240.
Analizar los elementos de “contexto” fue una forma de proceder habitual en
Jorge Carpizo. Así se demuestra, id., “América Latina y sus problemas”, Bole-
tín Mexicano de Derecho Comparado, México, nueva serie, núm. 78, t. XXVI,
1993, pp. 1223-1238; id., Boletín, México, núm. 10, Procuraduría General de la
República, 1993, pp. 30-46.
5 Carpizo, Jorge, Lineamientos constitucionales de la Commonwealth,
México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 1971.
académico, llevó a Carpizo a realizar frecuentes ejercicios de con-

frontación entre instituciones jurídicas. En algunas ocasiones le
interesó poner de relieve las semejanzas entre determinadas insti-
tuciones, mientras que en otras puso el acento en las diferencias.
Así ocurrió, por ejemplo, cuando procedió al cotejo de las ana-
logías y diferencias entre el ombudsman español y el mexicano.6
Entendiendo que una de las exigencias fundamentales del de-
recho comparado consiste en la identificación de los componen-
tes esenciales de un sistema jurídico, para indagar posteriormente
sus formas concretas de manifestación en los diferentes ordena-
mientos jurídicos positivos, las posibilidades de su clasificación,
y, sobre todo, las similitudes y diferencias que los identifican y
separan, e incluso, los rasgos que permiten inferir el desarrollo
de figuras autóctonas, Carpizo procedió a realizar análisis de este
tipo en una multiplicidad de ocasiones. Su particular afición por
los sistemas de gobierno lo llevó a identificar las características
esenciales del sistema presidencial, los elementos que influencia-
ron sus diseños originales y su desarrollo posterior, así como los
factores que al irse introduciendo paulatinamente, fueron alejan-
do a dichos sistemas de su prototipo norteamericano.7 Su visión
del contenido específico del concepto de democracia y de los ras-
gos que la caracterizan, lo condujo a realizar una búsqueda en los
sistemas constitucionales de América Latina, encontrando que la
región comenzaba a caracterizarse por la progresiva incorpora-
ción de las instituciones típicas del constitucionalismo democrá-
tico como la justicia constitucional, el ombudsman, la segunda
vuelta electoral, los consejos de la judicatura, y por la no menos
6 Véase Carpizo, Jorge, “Algunas semejanzas entre el ombudsman español y

el mexicano”, La Constitución de 1978 y el constitucionalismo Iberoamericano,
Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2003, pp. 527-555; id.,
“Principales diferencias entre el ombudsman español y el mexicano”, Cuestio-
nes Constitucionales. Revista Mexicana de Derecho Constitucional, México,
núm. 10, enero-junio de 2004, pp. 5-32.
7 Carpizo, Jorge, “Características esenciales del sistema presidencial e in-
fluencias para su instauración en América Latina”, Boletín Mexicano de Dere-
cho Comparado, México, nueva serie, núm. 115, t. XXXIX, 2006, pp. 57-91.
relevante constitucionalización del derecho internacional.8 La va-

loración de los hallazgos encontrados hizo que con frecuencia se
pronunciara sobre los problemas comunes y las perspectivas del
constitucionalismo latinoamericano, externando su preocupación
por la pobreza y la desigualdad social que caracterizan a la región,
el desprestigio de la clase política, los niveles de corrupción y el
desprecio al Estado de derecho.9
Carpizo fue consciente de que en un entorno de paulatina re-
cepción de influencias externas, el derecho comparado se ha
abierto progresivamente a la exploración de nuevos horizontes y
a la promoción e innovación de su lenguaje, animado por la exi-
gencia de profundizar en el alma de los conceptos y en el sustrato
de las figuras jurídicas para identificar y extraer, al menos en el
ámbito teórico, los “genes” que las individualizan, les confieren
una específica caracterización y las ponen en un lugar de relevan-
cia para que, en su calidad de instancias paradigmáticas, puedan
reproducirse en otros entornos jurídicos. Por ello acometió a la
búsqueda del ADN de los sistemas presidenciales y parlamenta-
rios, así como a la observación de las formas a través de las cuales
se exteriorizan los genes identificados una vez proyectados sobre
los distintos sistemas de gobierno, a fin de advertir bajo qué con-
diciones pueden subsistir, qué contextos les son más favorables,
cuáles son las condiciones que favorecen una mejor adaptabilidad
y, en su caso, qué efectos pueden producir al interactuar en un
entorno diferente.10
8 Carpizo, Jorge, “Tendencias actuales del constitucionalismo latinoameri-

cano”, en Carbonell, Miguel et al. (coords.), Tendencias del constitucionalismo
en Iberoamérica, México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2009,
pp. 1-31.
9 Carpizo, Jorge, “Tendencias y perspectivas del constitucionalismo contem-
poráneo en América Latina: algunos problemas de la democracia en América
Latina”, en Serna de la Garza, José María (coord.), Procesos constituyentes con-
temporáneos en América Latina. Tendencias y perspectivas, México, UNAM,
Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2009, pp. 625-631.
10 Carpizo, Jorge, “En búsqueda del ADN y las influencias en algunos sis-
temas presidenciales y parlamentarios”, Boletín Mexicano de Derecho Compa-
Concibió también que los comparatistas han adquirido el papel

de cirujanos del ordenamiento jurídico, y que buena parte de su
responsabilidad se dirige a desvelar las características esenciales
que desde una perspectiva general otorgan identidad a los orde-
namientos constitucionales, y aquella que, de manera particular,
subyace a determinadas figuras o instituciones jurídicas, lo que
permite inferir su nivel de “comparabilidad” dentro de contex-
tos de micro y macrocomparación. Percibió además que quienes
cultivan esta profesión deben advertir las formas concretas bajo
las cuales dicha información puede aparecer en el contexto insti-
tucional, la manera de agrupar los tipos en los que puede clasifi-
carse el resultado de dicha exteriorización, las vías para aislar o
potenciar determinadas características o, incluso, la capacidad de
advertir los eventuales escenarios para el éxito o el fracaso del
empleo de dichas instituciones de conformidad con el contexto y
las condiciones en las que se utilizan. Así lo demostró en su análi-
sis de los elementos que caracterizan y agrupan a los sistemas de
justicia constitucional, la radiografía del modelo dominante en la
región, la tipología de las declaraciones de inconstitucionalidad
que los definen y los elementos contextuales que explican la efi-
cacia de la revisión judicial de las leyes.11
En este orden de ideas, hizo gala de su capacidad para esta-
blecer categorías clasificadoras y tipologías que coadyuvaran a
ordenar la información obtenida a partir de sus elementos carac-
terísticos, como cuando explicó el sentido de las clasificaciones
constitucionales,12 cuando propuso una clasificación de los dere-
rado, México, número conmemorativo, sexagésimo aniversario: 1948-2008,

2008.
11 Carpizo, Jorge y Fix-Zamudio, Héctor, “La necesidad y la legitimidad
de la revisión judicial en América Latina. Desarrollo reciente”, Boletín Mexi-
cano de Derecho Comparado, México, nueva serie, núm. 52, t. XVIII, 1985,
pp. 31-64.
12 Carpizo, Jorge, “James Bryce y la utilidad de la clasificación de las Cons-
tituciones”, en Valadés, Diego et al. (coords.), Ideas e instituciones constitucio-
nales en el siglo XX, México, Siglo XXI-UNAM, 2011, pp. 39-47.
chos de la justicia social,13 o cuando presentó una tipología de los

sistemas presidenciales de nuestra región.14
Carpizo sabía que el resultado de este tipo de estudios repre-
sentaba un valioso material para el legislador, en su doble faceta
de productor de normas ordinarias y constitucionales, ya que con
frecuencia dichos operadores jurídicos se auxilian del trabajo de
los comparatistas para proceder a la creación de nuevas institu-
ciones jurídicas o a la reforma de las mismas. En este sentido,
comprendió muy bien que su labor no se reducía al análisis y ex-
plicación de figuras que tienen su origen en otros ordenamientos,
sino que resulta fundamental identificar las adaptaciones necesa-
rias para proceder a su debida armonización con el contexto en el
que se intentan introducir, y alertar de las consecuencias de los
meros ejercicios de reproducción de una institución existente en
otra realidad sin realizar ningún tipo de adaptación. Cuando escri-
bió sobre las ventajas de convertir al Ministerio Fiscal en un órga-
no constitucional autónomo, Carpizo hizo gala de sus habilidades
de comparatista al avanzar una inicial tipología de los ministerios
fiscales, explicar la tendencia dominante en América Latina, re-
visar el funcionamiento de los jueces de instrucción en Alemania
e Italia, advertir sus pros y contras, para finalmente proponer su
incorporación al ordenamiento mexicanos bajo un conjunto de
adaptaciones que garantizaran su eficaz acoplamiento a nuestra
realidad.15 Cuando analizó el alcance competencial de los tribu-
13 Carpizo, Jorge, “Una clasificación de los derechos de la justicia social”,

en von Bogdandy, Armin et al. (coords.), Construcción y papel de los derechos
sociales fundamentales, México, Max-Planck-Institut für Ausländisches Öffent-
liches Recht und Völkerrecht-Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucio-
nal-UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2011, pp. 419-464.
14 Carpizo, Jorge, “Propuesta de una tipología del presidencialismo lati-
noamericano”, Manuel Gutiérrez de Velasco y Aranda. Homenaje Post mor-
tem, Toluca, Instituto de Administración Pública del Estado de Jalisco y sus
Municipios-Instituto de Administración Pública del Estado de México, 2009,
pp. 107-149.
15 Carpizo, Jorge, “El Ministerio Fiscal como órgano constitucional autó-
nomo”, Revista de Estudios Políticos, Madrid, Centro de Estudios Políticos y
Constitucionales, nueva época, núm. 125, 2004, pp. 39-78.
nales constitucionales no dudó en realizar un importante repaso

comparativo sobre las facultades que expresa o implícitamente
les reconocen la posibilidad de controlar la constitucionalidad
de las reformas constitucionales, tanto en su aspecto sustancial
como procedimental.16 De la misma manera, cuando se aproxi-
mó al estudio del tema de la interrupción del embarazo, tuvo la
sensibilidad de estudiarlo desde el ángulo de la bioética, pero
tuvo también el cuidado de ofrecer al lector un sólido apartado de
derecho comparado en donde pudo apreciarse la forma como la
legislación en primer lugar, y la interpretación jurisprudencial de
los principales tribunales constitucionales del mundo, en seguida,
han utilizado el derecho penal sobre el aborto.17
Carpizo realizó con frecuencia comparación interna, conscien-
te de que comparar no significaba solamente realizar un ejerci-
cio de confrontación entre nuestras instituciones nacionales y las
pertenecientes a otros ordenamientos jurídicos, sino que consistía
también en realizar un ejercicio similar entre las figuras perte-
necientes al propio sistema jurídico mexicano para advertir en
qué medida se habían ajustado o alejado de su modelo inicial.
Así lo hizo, por ejemplo, al analizar el sistema no jurisdiccional
de defensa de los derechos humanos, lo que le permitió detectar
las anomalías y los problemas de funcionamiento registrados en
su evolución, subrayar las innovaciones que se han desvirtuado a
lo largo de los años y evidenciar la pérdida de autonomía de los
ombudsman locales.18 No obstante, en una gran gama de contri-
buciones realizó comparación externa, como cuando estudió los
16 Carpizo, Jorge, “El Tribunal Constitucional y el control de la reforma

constitucional”, en Astudillo, César y Córdova, Lorenzo (coords.), Reforma y
control de la Constitución. Implicaciones y límites, México, UNAM, Instituto
de Investigaciones Jurídicas, 2011, pp. 67-100.
17 Carpizo, Jorge, y Valadés, Diego, Derechos humanos, aborto y eutana-
sia, 2a. ed., México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2010, p.
183.
18 Carpizo, Jorge, “El sistema nacional no-jurisdiccional de defensa de los
derechos humanos en México: algunas preocupaciones”, Anuario de Derechos
Humanos, Madrid, Instituto de Derechos Humanos-Universidad Complutense
de Madrid, 2009, vol. 10, pp. 83-129.
elementos característicos de los federalismos en América Latina

y desveló las analogías y diferencias en su naturaleza, competen-
cias, organización de sus entidades federativas y la sede de sus
poderes federales, entre otros aspectos.19
La afición de Carpizo por advertir la evolución de las insti-
tuciones jurídicas objeto de su interés, lo condujo en reiteradas
ocasiones a realizar comparación diacrónica, con el objeto de
contrastar instituciones lejanas en el tiempo, pero pertenecientes
al mismo ordenamiento jurídico. Así sucedió, sobre todo, con el
estudio del sistema presidencial, una de sus grandes aficiones,
cuando se propuso advertir la evolución de la institución presi-
dencial en los textos constitucionales vigentes a lo largo de los
dos siglos que han forjado nuestra vida como nación.20 O cuando
se fijó como propósito discernir los cambios experimentados por
ella en un cuarto de siglo, y las repercusiones que sobre el par-
ticular tuvieron las reformas sobre derechos humanos y la intro-
ducción del sistema ombudsman.21 Comparación de este tipo se
observa también en su análisis en el tiempo de una de las atribu-
ciones más controvertidas de nuestro máximo tribunal, como la
que representó la facultad de investigación.22
Lo robusto de su obra, la profundidad con la que abarcó las
principales instituciones constitucionales de nuestro país, y la
pulcritud con la que manejó la metodología del derecho compa-
rado han dejado un vasto material para continuar bregando en su
pensamiento, comprender la técnica bajo la cual se aproximaba al
19 Carpizo, Jorge, Federalismo en Latinoamérica, México, UNAM, Institu-

to de Investigaciones Jurídicas, 1973, p. 86.
20 Carpizo, Jorge, Sistema presidencial mexicano. Dos siglos de evolución,
Lima, ADRUS-Tribunal Constitucional, 2011, p. 125.
21 Carpizo, Jorge, “México: Poder Ejecutivo y derechos humanos, 1975-
2005”, Boletín Mexicano de Derecho Comparado, México, nueva serie, núm.
126, t. XLII, 2009, pp. 1237-1275.
22 Carpizo, Jorge, “Nuevas reflexiones sobre la función de investigación de
la Suprema Corte de Justicia a 33 años de distancia”, Cuestiones Constitucio-
nales. Revista Mexicana de Derecho Constitucional, México, núm. 13, julio-
diciembre de 2005, pp. 3-56.
estudio de los fenómenos jurídicos y, sobre todo, mantener el dia-

logo con él; todo ello con el fin de reflexionar, enriquecer o refutar
sus ideas siempre que con ello se enriquezca el debate académico
y se coadyuve al mejoramiento de nuestras instituciones.
A decir verdad, a Jorge le resultaba embarazoso que alguien
le dijera maestro o que se reconociera como su discípulo. Fue
así porque probablemente todos aquellos que estaban cerca de él
gozaban de su confianza, de su afecto y los consideraba amigos
antes que discípulos. Sin embargo, somos muchos los que nos
reconocemos discípulos de su escuela, no sólo por el hecho de
haber compartido su línea de pensamiento basada en una voca-
ción democrática, liberal, republicana y laica, o porque nos ha-
yamos beneficiado de su amplio bagaje como constitucionalista,
sino fundamentalmente porque aprendimos de él y con él, el valor
de la honestidad intelectual, el significado de la responsabilidad
social del académico, la importancia de la constancia en el trabajo
y lo trascendente que resulta pertenecer a nuestra, suya, Univer-
sidad Nacional.
Las distintas generaciones de discípulos que unió con su ma-
gisterio representan hoy el mejor testimonio de la fecundidad de
su esfuerzo y la solidez de su empeño, y constata nuevamente el
carácter visionario que siempre lo distinguió.
Seguro estoy que las actividades conmemorativas preparadas
por nuestra, su alma mater, entre las que se cuenta el semina-
rio “El Constitucionalismo Contemporáneo. Homenaje a Jorge
Carpizo”, que me ha brindado la oportunidad de escribir estas
breves líneas, constituirán nuevas oportunidades para recordar al
universitario paradigmático, al jurista excepcional, al servidor pú-
blico ejemplar, al mexicano comprometido con las grandes causas
de su tiempo, al hombre de convicciones, a la persona íntegra y
congruente con sus principios, y serán, sin duda, nuevas ocasio-
nes para que sus amigos y discípulos testimoniemos nuevamente
nuestro afecto y respeto hacia él por lo que significó nuestras vi-
das, en lo personal, y por lo que representa y seguirá representan-
do en la vida de nuestra nación.
LOS CONSTITUCIONALISTAS COMPARATISTAS

María del Pilar Hernández
Pronunciar el nombre de Jorge Carpizo, en cualquiera de las lati-

tudes de su vida, es evocar razón, compromiso pero, sobre todo,
pasión. Mi mejor recuerdo al maestro.
Agradezco a Diego Valadés por hacerme partícipe de este
evento y hablar de la disciplina que, de origen, dio nombre al
ahora Instituto de Investigaciones Jurídicas, a saber: Instituto de
Derecho Comparado.
Jurídicas es tradición consolidada en el ámbito de la compa-
ración jurídica, baste mencionar los paradigmáticos trabajos en
la cabeza de los grandes maestros nacionales que precedieron al
doctor Jorge Carpizo, así: Mario de la Cueva, Niceto Alcalá Za-
mora, Héctor Fix-Zamudio, o extranjeros como Giuseppe de Ver-
gottini, Paolo Biscareti de Ruffia, Mauro Cappelletti, René David,
Mario Sarfatti, Konrad Zweigert, John Henry Merryman, Paolo
Grossi y tantos más y que al lado de Jorge Carpizo, legaron un
consistente manejo del canon metodológico de la comparación
jurídica, de manera específica en su caso en el ámbito del derecho
público.
Al hilo discursivo ha menester recordar que si bien han trascu-
rrido 96 años desde la promulgación de la Constitución de 1917,
debo decir que en tratándose de la disciplina de la comparación
jurídica en tanto autónoma son 113, contados desde el lejano 1900
en que se realiza el Primer Congreso Internacional de Derecho
Comparado, verificado a instancia y organizado por Raymond
251
252 María del Pilar Hernández
Saleilles; se sientan así las bases de la nueva disciplina: criterios

metodológicos, objeto, función, inter alia. El auge que entonces
adquiere la comparación es, inopinadamente, privatista, quedan-
do, si vale decirlo así, aparentemente en potencia los estudios de
derecho público comparado.
Y decimos “aparentemente”, ya que es de aceptarse que desde
Aristóteles se recurre a la comparación jurídica, baste recordar
aquellas líneas con las que inicia el Libro II de la Política, en
donde prístinamente asume:
Puesto que nos hemos propuesto considerar, respecto de la comu-

nidad política, cuál es la mejor de todas para los que están en con-
diciones de vivir lo más conforme posible a sus deseos, hemos de
examinar también las otras formas de gobierno, no sólo de aquellas
que usan en la actualidad algunas ciudades que tienen reputación de
gobernarse bien, sino las que puedan existir en teoría y parezcan dig-
nas de aprobación; el fin de esto es poder encontrar la forma recta y
útil, y además que el buscar otra solución aparte de ellas no parezca
simplemente un capricho de sofista, y se vea que recurrimos a este
método por no ser buenas las actualmente existentes.
Así, desde entonces, el recurso al método comparado en el de-

recho constitucional está presente y es constante.
La Constitución mexicana que hoy conmemoramos y que fuera
objeto de meticulosos análisis por Jorge Carpizo, se ha inspirado
en el derecho constitucional de otros países, derecho extranjero,
se dice, frente a derecho nacional, términos de la comparación1
hasta ahora válidos en un mundo globalizado y de integración
supranacional, que desde ahora muestran ya sus propias regre-
siones.
Por lo que hace a los objetos de la comparación, qué compara-
mos, resulta por demás incuestionable el recurso a la legislación
extranjera por parte del legislador nacional o estadual en su labor
propia, desafortunadamente con escaso, casi nulo, recurso al mé-
1 Desde mi perspectiva habrá de entenderse la locución “término” en su

sentido lexicológico, como elementos entre los que se establece una relación.
LOS CONSTITUCIONALISTAS COMPARATISTAS 253
todo comparativo, lo que ha devenido en la quiebra rotunda de los

trasplantes de instituciones que, en otras latitudes, despliegan ple-
na funcionalidad y eficacia, entrar en la labor enunciativa resulta
por demás infructuoso, pero que tiene necesaria y obligadamente
que admitir la eficacia extraestatal no sólo de lo que se compara
sino, también, para qué y cómo comparamos. Más allá de atender
el principio de “la posibilidad de comparar como presupuesto de
la comparación misma”, como lo señalara Vergottini.
Que el modo de organizar nuestro sistema político, o que el sis-
tema político que se quiera imponer guarde semejanzas con el de
otras democracias occidentales sólo podría sorprender a quienes
ignoran las múltiples formas de comunicación que, por encima de
las fronteras de los Estados, existen entre profesores, investigado-
res o jueces constitucionales pero, sobre todo, las funciones que
se predican de la comparación misma, dicho por el canon de la
comparación: para qué comparamos.
La jurisprudencia de nuestro Tribunal Pleno de la Suprema
Corte de Justicia se ha inspirado, en buena medida, y va a con-
tinuar inspirándose, en los trabajos anteriores de otros tribunales
constitucionales con más años y experiencia, recurso que ahora
se entiende como el diálogo entre las jurisdicciones, los ejemplos
abundan cada vez con mayor frecuencia e incidencia. Finalidad
de la comparación jurídica que en tratándose de la interpretación
jurídica —al caso jurisdiccional— ya apuntara Tulio Ascarelli, se
encamina a la formulación de principios y soluciones coherentes
con las establecidas en el corpus iuris, en el sistema de que se
trate.
Resulta inconcuso, pues, que las funciones de la comparación:
en clave de las reflexiones de Giuseppe de Vergottini, el conoci-
miento y su comprobación, atienden a finalidades que desde Aris-
tóteles hasta la época actual, siguen siendo las mismas, a saber:
1. El mejoramiento del orden jurídico nacional;

2. La ayuda al diseño normativo;
254 María del Pilar Hernández
3. Ayuda a la decisión judicial;

4. Armonización del derecho; y, finalmente,
5. Unificación del mismo.
Por lo que hace a los objetos de la comparación, resulta ino-

pinado que en la segunda mitad siglo XX asistiéramos a la con-
solidación de los ámbitos supranacionales, sobre todo en materia
de derechos humanos, que han determinado el arribo a un estadío
más, que no deja de tener sus clivajes en la soberanía de los Es-
tados.
Más allá de su cuestionamiento o no, considero conveniente
traer a la mesa de exposición la ley fundamental de Hungría apro-
bada el 18 de abril de 2011 por la Asamblea Nacional de la Re-
pública de Hungría y que entró en vigor el 1o. de enero de 2012,
documento paradigmático que sirve de validación de lo supra in-
dicado y que evidencia los diferentes estadíos del constituciona-
lismo contemporáneo, omito calificar lo que ahora enuncio como
regresiones2 o contradicciones o atentatorias contra el Tratado de
la Unión Europea, así:
1. En el pleno auge de la laicidad regresa a la confesionalidad

“Dios, ¡bendice al húngaro!”.
2. Ante el reconocimiento de la diversidad sexual aquella ley
fundamental reconoce en el vértice mismo de su órden nor-
mativo como matrimonio: la “comunión de vida (életközös-
ség) entre hombre y mujer”;
3. De cara a la libertad sexual y reproductiva, afirma que la
vida humana es protegida desde el momento en que es con-
cebida infans conceptus pro nato habetur (el niño concebido
es considerado como nacido).
2 Véase Propuesta de Resolución, núm. 12490 sobre los graves retrocesos

que se han registrado en los ámbitos del Estado de derecho y los derechos huma-
nos en Hungría, presentada el 25 de enero de 2011 en la Asamblea Parlamentaria
del Consejo de Europa.
LOS CONSTITUCIONALISTAS COMPARATISTAS 255
Jorge Carpizo estaría apasionadamente animado en el estudio

de este documento, ¡ni duda cabe!
Es innegable el avance que hemos experimentado en materia
de derechos humanos, y tendría que puntualizar el avance juris-
diccional en la tutela y la formación de un corpus iuris tenden-
cialmente más acabado, pero igual resulta inopinado lo frágiles
que han sido y continúan siendo los órdenes constitucionales na-
cionales, Europa es la prueba, las amenazas de la cotidianeidad
en el ejercicio del poder es la amenaza más evidente, sobre todo
en Latinoamérica, ante tales hechos ¿podemos hablar de un ius
comune latinoamericano o europeo?
Por último, en la región asistimos a modelos constituciona-
les modernos que nos permiten hablar, a los constitucionalistas
comparatistas del “nuevo constitucionalismo latinoamericano”,
poniendo de relieve a las tres Constituciones de reciente data: Ve-
nezuela, Ecuador y Bolivia. Ante los “nuevos” documentos cons-
titucionales, el nobel comparatista corre el riesgo de romper con
el canon mismo de la comparación, el cómo se compara, y en esto
al menos para México y para quienes les habla, hemos quebrado,
olvidando que la comparación jurídica ha pasado de la interdis-
ciplinariedad a la transdiciplinariedad, haciendo nuestro un ele-
mento básico del cual Peter Häberle ya ha hablado: el multicul-
turalismo y el pluralismo jurídico, saberlo evitaría los trasplantes
irracionales y nos evitaría tantos y lamentables errores a nivel de
teoría constitucional y, sobre todo, en la práctica constitucional.
COMENTARIO A LA PONENCIA DE LUCIO PEGORARO

SOBRE DERECHO CONSTITUCIONAL COMPARADO
Francisco J. Paoli Bolio
Sumario: I. Introducción. II. Metodología. III. Aportaciones rele-

vantes para México. IV. Gobernanza eficaz.
I. Introducción
Agradezco mucho a Diego Valadés, presidente del Instituto Ibe-

roamericano de Derecho Constitucional, la invitación para parti-
cipar en este Seminario Internacional. Me es particularmente es-
timulante esta invitación porque el Seminario se hace en honor de
Jorge Carpizo MacGregor, jurista fundamental de nuestro Institu-
to, y por estar acompañado en la mesa de derecho constitucional
comparado por los doctores Lucio Pegoraro de la Universidad de
Bolonia, María del Pilar Hernández y Pedro Salazar, compañeros
investigadores de nuestro Instituto de Investigaciones Jurídicas.
La disciplina de derecho constitucional comparado ha cobra-
do especial importancia en el mundo globalizado que estamos
viviendo. Y como han comentado diversos comparatistas, muy
destacadamente el profesor Pegoraro, tiene un desarrollo funda-
mentalmente eurocéntrico y estadounidense, aunque en América
Latina se ha empezado a impulsar con cierta amplitud esta disci-
plina.
En mi participación trataré de comentar en primer término, al-
gunos aspectos sobre la metodología del derecho constitucional
comparado y establecer diversos beneficios que el comparatismo
ha proporcionado al sistema político mexicano. En este último
punto sigo la idea prescriptiva del profesor Lucio Pegoraro que
257
258 francisco j. paoli bolio
establece que la finalidad de la comparación es organizar sistemá-

ticamente el conocimiento en el ámbito del derecho constitucio-
nal y sacar conclusiones prácticas para el sistema constitucional
que quiere hacerse mejor: más funcional, más legítimo y que, en
consecuencia, produzca una mejor gobernabilidad.1
II. Metodología
En cuanto a la metodología, parto de una afirmación hecha por

el profesor Vergottini, quien nos advierte que es indispensable en
cada comparación sistemática que se emprende, explicitar para
qué se compara (la función), qué se compara (el objeto) y cómo
se compara (el método). Más específicamente, en relación del de-
recho constitucional, nos dice:
En el campo del derecho público y, en especial, en el derecho cons-

titucional, la comparación reviste unos caracteres particulares que la
distinguen sensiblemente de la que se produce en el derecho privado.
En efecto, aquélla considera, sobre todo, los institutos jurídicos que
se refieren a los individuos en la medida que afectan a la forma en
que los diferentes ordenamientos regulan la organización del poder y,
además, la posición de las personas y de los grupos.2
Y aunque hay que distinguir claramente la comparación que

puede hacerse entre instituciones o normas del derecho privado
y del público, es conveniente considerar que el primero propor-
ciona al investigador, algunas formas pertinentes de comparación
que pueden usarse de manera pertinente en la tarea comparativa
de derecho público.
También nos dice el profesor Vergottini que en las comparacio-
nes de derecho constitucional, otras disciplinas que se consideran
1 Cfr., Pegoraro, Lucio, “El método en el derecho constitucional: la perspec-

tiva desde el derecho comparado”, Revista de Estudios Políticos, Madrid, nueva
época, núm. 112, abril-junio de 2001.
2 Vergottini, Giuseppe de, Derecho constitucional comparado, México,
UNAM-Secretariado Europeo per le Publicazioni Scientifiche, 2004, p. 2.
COMENTARIO A LA PONENCIA DE LUCIO PEGORARO 259
como auxiliares (sociológicas, politológicas, históricas), pueden

ser utilizadas, a condición de distinguir claramente los perfiles
propios del derecho constitucional y los de esas disciplinas.
Debo señalar que es conveniente determinar lo que los compa-
ratistas públicos llaman “relevancia constitucional” de las institu-
ciones políticas. Y para esto es fundamental que el investigador
que hace las comparaciones conozca la cultura jurídico-política de
los diversas instituciones que se comparan y, en particular, el signi-
ficado de ciertos términos que se usan para describir instituciones
que, aunque son iguales, pueden ser distintos en cada sistema.3
Y finalmente el profesor Vergottini nos habla de la relevancia
que tiene el estudio de las formas de Estado y de gobierno y su
comparación; es un campo en el que se puede aplicar fructífera-
mente el esquema comparativo. La mayor parte de las compara-
ciones se han hecho entre países europeos y los Estados Unidos.
En nuestro país son notorios los trabajos de Jorge Carpizo y Die-
go Valadés en esta tarea comparativa, específicamente en la com-
paración de formas de gobierno y sus mixturas.4
Desde cierta perspectiva es verdad que el derecho constitucio-
nal comparado es un ámbito de estudio nuevo, considerando el
tiempo actual en el que se han intensificado las relaciones eco-
nómicas, políticas, sociales y culturales entre los diversos países
(tiempo de globalización) y se han empezado a formar comunida-
des económico políticas de países vinculados territorial y cultu-
ralmente, tal como lo vemos en la Unión Europea —por más que
ahora esté pasando una severa crisis— en los países que confor-
3 En su exposición, el profesor Pegoraro nos habló del diferente significado

que tiene la palabra trust y Diego Valadés nos comentaba el significado distinto
de “Estado de derecho” en diversos países.
4 Entre los trabajos que pueden consultarse están: Carpizo, Jorge y Valadés,
Diego, “Problemas del federalismo mexicano”, Federalismo y regionalismo,
Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1979; Valadés, Diego y Serna,
José María (coords.), El gobierno en América Latina ¿presidencialismo o par-
lamentarismo?; México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2000;
Valadés, Diego, El gobierno de gabinete, México, UNAM, Instituto de Investi-
gaciones Jurídicas, 2003; id., La parlamentarización de los sistemas presiden-
ciales, México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2007.
man el gran mercado de América del Norte (TLCAN) —en el que

México participa— o las naciones que giran en torno del llamado
Mercosur.
Pero en realidad la comparación de las Constituciones y es-
pecíficamente las formas de gobierno, es muy antigua. La en-
contramos en Aristóteles5 que comparó las Constituciones de las
distintas ciudades-Estado de la antigua Grecia; en Maquiavelo,
quien tiene en sí mismo una atormentada comparación porque
siendo republicano de corazón y habiendo ejercido como funcio-
nario de la República florentina, acaba entregando al monarca su
conocimiento y consejos sobre las mejores manera de gobernar.6
Y también la encontramos en Montesquieu, quien, siguiendo los
pasos de Aristóteles como él mismo advierte, recorre no sólo las
distintas Constituciones comparándolas, sino incluso los distintos
ámbitos geográficos y ambientales en los que se concretan esas
Constituciones.7
Ahora les planteo una reflexión sobre el estudio compara-
tivo del derecho constitucional, no sólo siguiendo los pasos de
los comparatistas pioneros del derecho civil, sino también con la
contribución que pueden hacer los enfoques multidisciplinario y
más todavía el interdisciplinario. Este último tipo de análisis es
más claramente nuevo e innovador. Pero no considera a las cien-
cias sociales como “auxiliares”, en el sentido de subordinarlas a
los criterios jurídicos, sino como disciplinas que en igualdad de
condiciones contribuyen a explicar las diversas Constituciones y,
todavía más específicamente, los Estados constitucionales como
los llama Peter Häberle.8
La multidisciplina supone la concurrencia de diversas discipli-
nas que explican algún aspecto de las Constituciones, cada una
con su metodología y sus estrategias disciplinarias de investiga-
ción. La interdisciplina, que es una forma superior y heurística-
5 Cfr. La Política.
6 Cfr. El Príncipe.
7 Cfr. El espíritu de las leyes.
8 Cfr. El Estado constitucional.
mente más poderosa, exige la formación de una sola metodolo-

gía para el análisis, que integra planteamientos teóricos de varias
disciplinas con la que trabajan los distintos científicos. En estos
esquemas no cabe hablar de disciplinas “auxiliares” como subor-
dinadas o de menor significación, sino que debemos referirnos a
una colaboración que iguala a las diversas disciplinas y que puede
llegar a unificarlas en una metodología.9
III. Aportaciones relevantes para México
Plantearé tres tipos de aportaciones que han sido en el pasado

inmediato y pueden ser en el futuro muy provechosas para Méxi-
co, en el ámbito de las disposiciones constitucionales sobre el
proceso electoral, en la elaboración de la ley y en la comparación
de las formas de gobierno, con el fin de encontrar la fórmula más
pertinente que nos conduzca a una gobernabilidad o gobernanza
mayor y a un sistema jurídico político más legítimo.
1. Reforma constitucional en materia electoral
El primero de ellos es el derecho electoral previsto en la Cons-

titución. Recuerdo antes que nada la inspiración de Jesús Reyes
Heroles en la reforma político electoral de 1977, cuando introdujo
la figura del sistema mixto con dominante mayoritario, que se
estableció para mejorar nuestro sistema representativo. La idea
fue tomada de la Constitución alemana, que previene un sistema
mixto paritario para la integración de la Cámara de Diputados: la
mitad por mayoría relativa y la otra mitad por representación pro-
porcional. En nuestra reforma se optó por tener 60% de diputados
electos por el principio de mayoría relativa (MR) y 40% para los
diputados de representación proporcional (RP). El propósito fun-
damental de aquella reforma, que ya tiene más de tres décadas y
9 Por ejemplo, en los trabajos del nuevo derecho constitucional latinoame-

ricano, que nos mencionó en esta misma mesa, Pedro Salazar, refiriéndose a los
casos de Ecuador y Bolivia, está el trabajo de los antropólogos sociales.
media vigente, fue lograr un mejor sistema representativo, inte-

grando a las minorías opositoras que se encontraban subrepresen-
tadas. La reforma se ha mantenido y se ha extendido ampliando
el número de distritos de MR y también —en consecuencia— el
número de legisladores que ingresan a las cámaras por la vía de la
representación proporcional.10
2. El proceso legislativo
Otra aportación del derecho comparado que es muy relevan-

te para México es la que permite un mejor proceso legislativo,
como resultado de la aplicación de comparaciones en el ámbito
constitucional y legal en el proceso de elaboración de diversas
normas constitucionales de la más diversa índole y, desde luego,
las de carácter legal. En la Biblioteca del Congreso mexicano,
hay un grupo de investigadores que ingresan por concurso y que
desarrollan un trabajo profesional. Estos investigadores consultan
constantemente diversas bases de datos legales como la que tiene
la Biblioteca del Congreso de los Estados Unidos, especialmen-
te la Law Library.11 También se consulta constantemente para el
trabajo legislativo la base Lexis-Nexis.
Estas consultas y pesquisas de derecho comparado, son útiles
no sólo para ilustrar procesos legislativos, sino también para el
debate parlamentario, haciéndolo más rico e iluminador de las
distintas posibilidades legislativas.
10 Ahora que los partidos principales se han fortalecido y ganan buen núme-
ro de legisladores en los distritos y las entidades federativas, puede ser el tiempo
para cambiar el sistema “mixto con dominante mayoritaria” diseñado por Reyes
Heroles, e ir al establecido en la Constitución alemana, que es paritario, es decir
que integra la mitad de los legisladores por el principio de mayoría relativa y la
otra mitad por el principio de representación proporcional.
11 La Law Library es una división de la Biblioteca del Congreso de los Es-
tados Unidos de América, que tiene varios millones de volúmenes y en la que se
encuentran todos los sistemas jurídicos del mundo divididos en ocho regiones.
En ellos no sólo se encuentran los textos actualizados de las Constituciones y las
leyes, sino incluso textos teóricos e interpretativos sobre esos sistemas.
3. Formas de Estado y de gobierno
Finalmente, el análisis comparado de las formas de Estado y

de gobierno, es de los elementos más adecuados para comparar
y organizar mejores formas en cada país. Los trabajos citados de
Carpizo y Valadés tienen ese claro propósito. Es digno de mencio-
narse un trabajo sobre “Reforma del Estado”, que fue preparado
por investigadores del Instituto de Investigaciones Jurídicas, co-
ordinados por los doctores Héctor Fix-Zamudio y Diego Valadés
y que se puede consultar en la Biblioteca Jurídica Virtual del Ins-
tituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM.
IV. Gobernanza eficaz
Concluyo mi comentario refiriéndome a uno de los frutos que

pueden alcanzarse con la comparación de sistemas constitucio-
nales y políticos para lograr una gobernanza democrática y sobre
todo más eficaz. Para ello me permito recomendar un libro de
reciente aparición, Gobernanza inteligente para el siglo XXI, de dos
autores, Nicolás Berggruen y Nathan Gardels.12 En este libro se
comparan dos sistemas, el estadounidense y el chino. No es un
libro que hace comparaciones de sistemas constitucionales, sino
de sistemas sociales y políticos de los dos países más poderosos
del planeta que, además, están cada vez más vinculados por di-
versos factores.13 Les agrego algunos párrafos de conclusión que
estos autores plantean en la parte final del texto por considerarlas
especialmente sugerentes:
12 Berggruen, Nicolás y Gardels, Nathan, Gobernanza inteligente para el

siglo XXI, México, Taurus, 2012.
13 Entre los elementos que vinculan a China con Estados Unidos está la
enorme deuda pública que tiene el segundo país con el primero. Pero más toda-
vía que la deuda, está la interdependencia cada vez mayor que tienen estos dos
países; de allí la necesidad de llegar a una mixtura virtuosa entre los sistemas de
estos dos países.
…los retos comunes que la humanidad ha ido generando a medida

que forjamos la primera civilización verdaderamente global, sólo
pueden resolverse aprovechando la sabiduría práctica colectiva tanto
de occidente como de oriente, al tiempo que recurrimos a la tecno-
logía de la era de la información que ha cambiado las reglas del jue-
go… Con todo, hasta ahora nuestros sistemas de gobernanza se han
quedado atrás a la hora de organizar una buena sociedad que funcione
para todos. Persisten tremendas desigualdades y un extendido analfa-
betismo. La mitad de la humanidad vive en pobreza. Miles de millo-
nes de personas carecen de libertades básicas… la misma prosperidad
alcanzada mediante una extensa industrialización está agotando los
limitados recursos y amenaza con desbaratar el equilibrio ecológico
que ha permitido a la humanidad florecer.
En muchos sentidos, cuanto más veloz, rica, conectada y compleja
se ha hecho nuestra civilización tecnológica y científica, menos inte-
ligente ha resultado nuestra gobernanza… La gobernanza inteligente
consiste en la aplicación práctica de una cosmovisión evoluciona-
da… Nuestra moderada esperanza es un mundo en el que oriente ha-
bite occidente y viceversa.
Estos autores están pensando en una gobernabilidad que tenga

la democracia liberal de occidente y la armonía de un sistema en el
que gobiernen con eficacia los que tienen mayor experiencia y sabi-
duría, como se supone que opera el sistema oriental orientado sobre
todo por el confusionismo. La propuesta de combinación de estos
sistemas sociopolíticos y jurídicos que comparan estos autores es
producto de comparaciones que hacen de los sistemas chino y esta-
dounidense, utilizando algunos elementos virtuosos de un sistema
para incorporarlos a otro y, finalmente, creando uno nuevo.
Soy consciente de que el análisis de estos científicos sociales va
mucho más allá del derecho constitucional comparado, pero tiene
propósitos semejantes. Y si hemos de utilizar las estrategias que nos
proporcionan diversas disciplinas, creo que puede ser muy relevan-
te un estudio como este tan actual, que recomiendo ampliamente.
COMPARACIÓN Y GLOBALIZACIÓN
(LAS CATEGORÍAS DEL DERECHO CIVIL Y EL PARASITISMO
METODOLÓGICO DE LOS CONSTITUCIONALISTAS
EN EL ESTUDIO DEL DERECHO COMPARADO)*
Lucio Pegoraro
Okay, but remember their point of view:

Who are we to tell them the rules?
Jack Ryan, en Clancy, T., The Bear
and the Dragon (Rubicon, Inc., 2000)
Sumario: I: Visiones teóricas y visiones dogmáticas: la homolo-

gación meramente objetiva entre derecho constitucional y dere-
cho constitucional comparado. Derecho constitucional extranjero
y derecho comparado. II. Variables e invariables objetivas: facto-
res de continuidad y discontinuidad en el objeto de investigación
(lo que los comparatistas constitucionalistas deben usar, sin cam-
biar, y lo que tienen que adaptar). III. Conclusiones.
I. Visiones teóricas y visiones dogmáticas: la homo-

logación meramente objetiva entre derecho cons-
titucional y derecho constitucional comparado.
Derecho constitucional extranjero y derecho
comparado
1. Premisa
Muchos profesores que dan clase de derecho constitucional tie-

nen también una preparación de derecho comparado; en muchos
países, sin embargo, no hay tradición y no se enseñan las materias
* Traducción de Sabrina Ragone.
265
266 LUCIO PEGORARO
comparadas; ello se refleja en las metodologías de estudio y en el

tipo de publicaciones, que sólo nominalmente parecen obras de
derecho “comparado”. Incluso en los países donde esta ciencia
se practica en las universidades, a menudo quien la enseña cree
que está haciendo comparación sólo porque se interesa a veces de
algún sistema extranjero; pero de hecho estudia y enseña con el
método y las categorías del investigador o docente de una materia
“interna”. El centro de atención sigue siendo su casa, su huerta,
su sistema, y la exposición del derecho extranjero le sirve para
describirlo o enfocar los argumentos o, peor, para presumir de
su cultura.1
Viceversa, los profesores que enseñan derecho constitucional
comparado (o materias parecidas, aunque denominadas de forma
diferente), tienen que conocer su derecho constitucional, y nor-
malmente así es. Conocer los derechos —en primer lugar el pro-
pio— es una premisa para poder enseñar (e investigar) el derecho
comparado.
Testimonian el uso amplio de las palabras “derecho público
comparado”, también a nivel de docencia universitaria, los vo-
lúmenes que en España, Portugal y América Latina, al ilustrar
los contenidos de los cursos, certifican el interés de docentes de
1 Se encuentran ejemplos de este enfoque de la comparación entre las obras

más famosas e importantes: desde la de García Pelayo, M., Derecho constitu-
cional comparado, 4a. ed., Madrid, Alianza, 1984, al tratado de Arminjon, P. et
al., Traité de droit comparé, París, LGDJ, 1950-1952, 3 vols., hasta la misma
International Encyclopedia of Comparative Law. Asimismo reflejan la mis-
ma lógica muchos congresos internacionales organizados con el esquema de
las “ponencias nacionales”, y también numerosas obras publicadas en varios
países, que se limitan a describir el funcionamiento de ordenamientos extranje-
ros, o de algunos institutos que los componen, o que de todas formas no propo-
nen ninguna valoración metodológica, ni se proponen estudiar la aplicación o
la construcción de modelos y clases, la circulación de institutos, o proponer una
exposición crítica de las analogías y de las diferencias (y de sus razones), etcéte-
ra. Correctamente J. Merryman, en Merryman, J. et al., The Civil Law Tradition:
Europe, Latin America, and East Asia, Charlottesville, Michie Company, 1994,
p. 1, sostiene que “Most comparative law teaching and scholarship could more
accurately be called ‘foreign law’ since its principal aim is to describe foreign
legal systems”. En mi opinión, esto es más cierto en los estudios de derecho
constitucional que para los de derecho civil.
COMPARACIÓN Y GLOBALIZACIÓN 267
diversos países por los ordenamientos extranjeros, asimismo en

el ámbito de enseñanzas rigurosamente denominadas “derecho
constitucional”.2
Hay algo que une a aquellos que estudian su derecho constitu-
cional y los que estudian un derecho extranjero; y hay algo que los
diferencia de los que realizan estudios de derecho constitucional
comparado. En los tres casos, el objeto de estudio —la Consti-
tución— es el mismo, pero sólo en parte, porque exclusivamen-
te para el comparatista el objeto es la comparación entre varias
Constituciones. En las dos primeras categorías los objetivos y el
método coinciden; entre las dos primeras y la tercera son diferen-
tes los objetivos y también es diferente el método.
Sobre el primer punto —la relación entre derecho constitucio-
nal y derecho constitucional comparado—, debemos confirmar
que una investigación comparada es una tarea diferente del estu-
dio del derecho nacional. Sin embargo, siendo consciente de esta
diversidad, el constitucionalista español, canadiense, mexicano o
israelí no puede renunciar a tener en cuenta la comparación, al
menos por dos tipos de razones.
En primer lugar, la cada vez más intensa circulación de mo-
delos impide el estudio individual de los institutos de derecho
constitucional sin tener en cuenta las influencias que provienen
del exterior, así como la adquisición de visiones comunes en el
ámbito legislativo, y sobre todo jurisprudencial, la cada vez ma-
yor uniformidad del tejido normativo, la eficacia que se desprende
de las convenciones internacionales (especialmente en temas de
derechos), los procesos de integración, etcétera. A su vez, el estu-
2 Como testimonio del amplio uso de las palabras “derecho público com-
parado”, también en el caso de la docencia universitaria, están los volúmenes
que demuestran el interés de los docentes por los ordenamientos extranjeros tal
y como refleja su contenido, y todavía más en el ámbito de los cursos rigurosa-
mente denominados “derecho constitucional” (… o en portugués, naturalmente
“direito constitucional”). Véase por ejemplo los volúmenes de Tajadura Tejada,
J., El derecho constitucional y su enseñanza, Lima, Ed. Jurídica Grijley, 2001,
y de Blanco De Morais, C., “Direito constitucional II. Relatório”, Revista da
Faculdade de direito da Universidade de Lisboa, Lisboa, 2001.
268 LUCIO PEGORARO
dio de la forma de Estado, de la forma de gobierno, del modelo de

descentralización territorial, de los sistemas electorales, de la jus-
ticia constitucional, de los derechos, de la administración pública,
de los servicios, etcétera, requiere encuadramientos complejos, la
adscripción a una u otra clase y la valoración de las consecuencias
prescriptivas que derivan de su pertenencia a las variadas tipolo-
gías reconocidas por la doctrina comparatista.
De aquí, también la exigencia para el constitucionalista de
conocer las categorías de los expertos en derecho comparado y
de utilizarlas instrumentalmente, pues esto es lo que ni más ni
menos ha hecho desde hace tiempo con las de los historiadores,
los filósofos, los expertos en ciencia política, los sociólogos, los
antropólogos y los lingüistas. Incluso a sabiendas de la utilización
de “otra” ciencia, y que sólo si el proceso de globalización se
concluyese y permitiese la formalización de nuevas disposiciones
jurídicas “globales”, estaría destinada a convertirse en “suya” (en
el sentido de que solamente entonces el constitucionalista podría
empezar por la investigación de la “Constitución global” para
después deducir las consecuencias científicas).3
En el caso del derecho constitucional, el derecho comparado
está pues obligado a asumir una función auxiliar (como viceversa
el estudioso del derecho comparado está obligado a conocer los
diferentes tipos de derechos constitucionales de los ordenamien-
tos investigados).
A su vez el experto en el derecho constitucional nacional no
debe manifestar su pretensión de ser un especialista en derecho
comparado, si no lo es, sólo porque ilustre una solución ajena al
ordenamiento investigado.
3 Muir Watt, H., “Globalization and Comparative Law”, en Reimann, M.

y Zimmermann, M. (dirs.), The Oxford Handbook of Comparative Law, Nueva
York, Oxford University Press, 2006, pp. 179 y ss., la cual subraya el nexo entre
papel de la comparación en el mundo globalizado y los esfuerzos para uniformi-
zar empezados en el siglo XX, desde el Congreso de París (p. 581), preguntán-
dose si la comparación será todavía posible en el mundo globalizado (pp. 583 y
ss.).
En cualquiera de los casos, el enfoque cultural de los compa-

ratistas y de los iuspublicistas o constitucionalistas “internos”
es profundamente diverso: aparte de los diversos intereses que
los animan, el constitucionalista y en general el iuspublicista
“doméstico” mueven de ángulo dado, que interpretan con ope-
raciones conceptuales exclusivamente internas (en efecto, su tra-
bajo es top-down, no diversamente de aquel de los jueces y de
los abogados), al contrario del comparatista, el cual, moviéndose
por el análisis empírico, construye categorías conceptuales que le
consienten clasificar e individualizar analogías y diferencias (su
trabajo es entonces bottom-up), en ellas subsumiendo, si es opor-
tuno, los casos concretos.
El experto en derecho comparado no puede tener la ambición
de conocer todos los derechos nacionales. Podrá conocer algunos,
además del suyo, incluso hasta el punto de conocer sus aspectos
más esenciales, al igual que en el caso del derecho propio. Pero de
todos modos necesitará las aportaciones de los estudiosos de los
derechos nacionales, que están especializados y conocedores de
las estructuras y del funcionamiento de cada ordenamiento.
Como el conjunto de ladrillos que sirven para construir una
casa, todavía no son una casa, y la obra del albañil no es la del
arquitecto, el comparatista tiene la necesidad de las informacio-
nes y de las reconstrucciones de los estudiosos nacionales para
construir o reconstruir su propio edificio científico. Ahora, ya que
no existe una metodología universal en los estudios constitucio-
nales, la dificultad para los comparatistas publicistas no es sólo
apropiarse de las nociones, sino sobre todo penetrar en la men-
talidad con la cual la doctrina sistematiza los estudios relativos a
cualquier ordenamiento. Mentalidad a menudo condicionada por
peculiares perspectivas filosóficas y metodológicas, y por la sen-
sibilidad para el empleo de ciencias no jurídicas (en particular la
filosofía y la sociología, pero no sólo ellas).
Con ello llegamos al segundo punto: la relación entre dere-
cho extranjero y derecho constitucional comparado. Mientras que
los metodólogos del derecho comparado se han ocupado poco de
270 LUCIO PEGORARO
las relaciones entre estudio del derecho interno y estudio del de-
recho comparado, han dedicado más atención a la relación con
el derecho extranjero. Lo que todos han dicho y escrito es que
hacer derecho comparado tampoco significa limitarse a describir
el funcionamiento de ordenamientos extranjeros, o de específicas
instituciones que los componen.4
Hay que destacar que una de las clásicas distinciones en que
hacen hincapié los maestros del derecho comparado es aquella
entre derecho extranjero y derecho comparado, advirtiendo que el
estudio del derecho extranjero —es decir otro, diferente del propio
ordenamiento estatal al que pertenece el autor, considerado, por lo
tanto, conocido— constituye de por sí el presupuesto5 de la com-
paración (el medio respecto al fin), pero no hay que confundirlo
con él.6 El examen comparado del derecho —siempre según esta
opinión— sigue la fase del conocimiento del derecho extranjero
(desconocido) y se concreta en la comparación con otro derecho
(generalmente, el derecho del autor) con el objetivo de observar
las semejanzas y las diferencias (y derivar las consecuencias).
4 Sobre las premisas teóricas para el uso del derecho extranjero (en los di-
ferentes formantes, incluido el doctrinal), véase G. Dannemann, “Comparative
Law: Study of similarities or differences?”, en Reimann y Zimmermann (dirs.),
The Oxford Handbook of Comparative Law, cit., p. 404 ss.
5 Véase entre los escritos de Gorla, G., “Prolegomeni a una storia del diritto
comparato europeo”, en Sacco, R. (coord.), L’apporto della comparazione alla
scienza giuridica, Milán, Giuffrè, 1980, p. 284.
6 La afirmación es tan frecuente en la doctrina que es sorprendente que to-
davía alguien opine lo contrario y confunda las dos cosas (véase por ejemplo,
Gorla, G., voz: “Diritto comparato”, Enciclopedia del diritto, Milán, Giuffrè,
1964, t. XII, p. 391). En cambio, Lombardi, G., Premesse al corso di diritto
pubblico comparato, Milán, Giuffrè, 1986, pp. 29 y ss., rechaza la condena que
se hace al estudio del “derecho extranjero” porque es “presupuesto necesario”
del análisis comparado, manifestando su escepticismo en orden a la ecuación
derecho extranjero = derecho desconocido, derecho propio = derecho conoci-
do. Según Lombardi, “conocer el derecho extranjero (o externo, o “desconocido
todavía”) es, por tanto, comparación, porque representa la primera operación
mental, esto es, la “construcción” o “reconstrucción” de uno de los términos
(que pueden ser múltiples, en el tiempo y en el espacio) del cotejo”.
El estudio del derecho extranjero representa la condición lógi-

ca de la comparación. Pero no es comparación en sentido propio
y completo.7 Aquí se encuentra, por tanto, la necesidad de com-
pletar el procedimiento intelectual de la comparación, que con la
reconstrucción del derecho extranjero provee el primero de una
serie de pasos. Quedándose en este primer paso no se hace com-
paración sistemática sino mera “información comparativa”. No es
de extrañar raro que dentro de los estudios de derecho nacional se
aporten ejemplos tomados de ordenamientos extranjeros; incluso
a veces se deja cierto espacio a la investigación sobre la expe-
riencia jurídica extranjera. Se omite, empero, aquel procedimien-
to racional y sistemático que se dirige a clarificar las relaciones
existentes entre los diferentes términos de la comparación.8
Las operaciones conceptuales de un constitucionalista “inter-
no”, que estudia el sistema en el que nació y/o vive o trabaja, son
las mismas de un estudioso de derecho extranjero. La mentalidad
es igual, con una excepción válida para los dos: si en el estudio
del derecho nacional o de uno extranjero se desea clasificarlos en
categorías más amplias, se trata de una fase para hacer derecho
comparado de verdad. De lo contrario, el único comparatista que
queda no es el profesor, sino el lector, al cual se encomiendan las
operaciones conceptuales de comparación. Como lo recuerda R.
Sacco, la diferencia entre un estudioso de derechos extranjeros y
un comparatista es la que hay entre un políglota y un lingüista:
7 Al contrario, esta fase de estudio de uno de los términos de la compara-

ción presenta obstáculos notables; piénsese en el peligro de transferir al derecho
extranjero los estilos, los conceptos, las maneras o las actitudes mentales del
propio derecho de origen. El ejemplo del estudio de derechos y libertades es una
prueba de ello: el constitucionalista occidental aplica su criterio en la interpreta-
ción de normas y sistemas que ni siquiera han elaborado teorías de los derechos
individuales.
8 En otras palabras, nos encontramos en estos casos frente a una simple ex-
posición de noticias e informaciones sobre un ordenamiento jurídico extranjero,
con funciones “ornamentales” respecto al objeto principal de la investigación.
Constantinesco, L.-J., Die rechtsvergleichende Methode, Band II, Rechtsver-
gleichung, Colonia, Carl Heymanns-Verlag, 1972, trad. italiana, Il metodo com-
parativo, Turín, Giappichelli, 2000, p. 11.
272 LUCIO PEGORARO
El políglota conoce muchas lenguas, pero no sabe medir las dife-

rencias ni cuantificarlas, cosas que sí el lingüista sabe hacer. Así, el
comparatista posee un conjunto de nociones y datos de diferentes or-
denamientos y sabe hacer una comparación, midiendo los elementos
comunes y las divergencias.9
En conclusión: si ser comparatistas significase ocuparse de un

derecho extranjero, quien vive cinco kilómetros más allá de una
frontera pero es profesor en una universidad a cuatro kilómetros
de la frontera hacia el otro lado, sería comparatista cuando está,
por ejemplo, en Suiza y estudia Italia, y en Italia cuando estudia
Suiza. Pero no lo sería si estudia Suiza en Suiza o Italia en Italia.
Con un euro de gasolina o un breve recorrido en bicicleta, obten-
dría el carné de “comparatista”.
2. La cuestión ciencia/método y su relación con los fines

perseguidos (¿comparar por comparar, o usar la
comparación para estudiar el derecho nacional?)
El dilema método/ciencia en Europa tiene raíces profundas, y

por ello en el viejo continente se va disipando,10 mientras que es
casi ignorado en el debate ibérico e iberoamericano. La doctrina
española, portuguesa y latinoamericana casi nunca se plantea el
problema de la naturaleza científica y/o metodológica del derecho
comparado, ni son frecuentes y sistemáticos los estudios sobre
temas típicos de los comparatistas, pero empiezan a manifestarse
9 Sacco, R., Introduzione al diritto comparato, 5a. ed., Turín, UTET, 1992,
en el “Trattato di diritto comparato” dirigido por él, p. 17, nota 34.
10 A lo mejor (excluidas algunas corrientes americanas) la crítica más dura a
los intereses metodológicos es la de Radbruch, G., Einfhürung in die Rechtswis-
senschaft (1910), 9a. ed., al cuidado de Zweigert, K. y Koehler, K. F., Stuttgart,
1952 (ahora en id., Gesamtausgabe, al cuidado de Kaufmann, A., Bd. 2, Heidel-
berg, Müller, 1993), que en su cita de la versión inglesa del manual de Zwei-
gert, K. y Kötz, H., Einfürung in die Rechtsvergleichung. Band 1: Grundlagen,
Tübingen, Mohr Siebeck (1971, pp. 32 y ss.), An Introduction to Comparative
Law, 3a. ed., Oxford, Clarendon Press, 1998 (pp. 27 y ss.), dice esto: “sciences
wich have to busy themselves with their own methodology are sick sciences”.
vivaces curiosidades metodológicas.11 España y Portugal, y por su

influjo (un poco menos) América Latina, por lo tanto son ejemplo
de lejanía cultural respecto de la comparación.12 Un caso especial
son los Estados Unidos, por razones que voy a afrontar a conti-
nuación.
Queda abierta, para todos, la cuestión de qué es el derecho
constitucional comparado. De la respuesta dependen algunas con-
secuencias, teóricas pero también prácticas.
En otros ensayos he hablado del método analítico aplicado a
la comparación.13 El método analítico es el método usado por
la corriente (o ciencia) llamada filosofía (del derecho) analítica,
caracterizada por aquel método. Éste puede emplearse en otras
ciencias que estudian derechos positivos, o en la teoría general del
derecho. Por ejemplo, se puede estudiar el derecho constitucional
interno (por ejemplo mexicano, colombiano, peruano…) utilizan-
do las herramientas del método analítico (análisis del lenguaje,
11 La falta de intereses metodológicos se acompaña a la inexistencia de

cátedras universitarias ad hoc, aunque no se puede determinar cuál es la cau-
sa y cuál el efecto. Ello no significa que, tanto en la península ibérica como
en América, no trabajen muchos estudiosos que conocen bien la metodología
comparada y la apliquen en obras de elevado valor científico. Pero una cosa
es la investigación sobre los problemas, y otra la aplicación de la solución a
temas concretos. Como excepciones señalo en España la fundación de la Revista
General de Derecho Público Comparado, revista electrónica (Madrid, desde
2007), cuyo manifiesto propone la profundización en temas metodológicos y
que ya ha dedicado varios números a temas como los modelos, las imitaciones,
las traducciones; en México, por ejemplo, la reciente Revista Isotimia (México)
contiene a menudo estudios metodológicos (y trabajos de teoría general), aña-
diéndose al glorioso Boletín Mexicano de Derecho Comparado (que afronta so-
bre todo temas sustanciales), y se implementan los estudios comparados según
el impulso del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, y también de
la Universidad Autónoma de Nuevo León, la de Tepic, Nayarit y otras.
12 Incluso Europa del Este ha (re)descubierto y cultivado una ciencia/méto-
do/materia que sigue viva en el resto de Europa (y en buena parte del mundo: se
puede pensar en el hallazgo de las comunes raíces romanas por parte de los chi-
nos, con la institución de escuelas, cursos, publicaciones, seminarios, etcétera).
13 Véase mi libro Derecho constitucional comparado. Itinerarios de investi-
gación, Querétaro, Fundap, 2011, pp. 25 y ss., y Bogotá, Ed. Universidad Libre,
2012, pp. 21 y ss.
274 LUCIO PEGORARO
exposición sistemática de los términos, explicación de los signifi-

cados de la Constitución abstracta y en la praxis, aclaración de las
connotaciones de valor, etcétera). El método analítico es conocido
en materias no jurídicas también (como la siquiatría). Ciencias y
método no se confunden; el hecho de que la filosofía analítica use
el método analítico no la transforma en un mero método de hacer
filosofía.14
Se habla de “método deductivo” o “método inductivo”, aunque
no existe una ciencia exclusiva reconocida como tal, correspon-
diente a alguno de los dos métodos. Éstos se pueden usar alterna-
tivamente para estudiar varios fenómenos de las ciencias humanas
o de la naturaleza (aunque, para las mismas, es prevalente el mé-
todo inductivo).
Finalmente, en el derecho comparado se pueden usar metodo-
logías “cuantitativas” de medición, aplicando las propuestas de
la sicología y de la física de Hempel y Carnap,15 que han inclui-
do los conceptos comparativos entre los clasificatorios (de origen
aristotélico), y los cuantitativos (típicos de la física de Galileo),
distinguiendo los tipos de informaciones ofrecidas.16 Como lo
recuerda Gambaro,17 el último tipo de mensaje proporciona más
14 El método estadístico también es propio de la ciencia llamada “Estadísti-

ca”, pero este método, a) como el analítico, puede ser uno de los métodos de es-
tudio usados en otras ciencias (por ejemplo la ciencia política cuando estudia las
elecciones; al revés, se pueden estudiar las elecciones usando alternativamente
un método histórico, jurídico, politológico o estadístico); b) puede articularse en
diferentes metodologías en relación con las muestras, los sondeos, la selección
de la población, la construcción de clases, la evaluación de los resultados, las
previsiones, etcétera.
15 Hempel, C. G., Fundamentals of Concept Formation in Empirical Science,
Chicago, University of Chicago Press, 1952 (en International Encyclopedia of
Unified Science, vol. II, núm. 7); Carnap, R., Logical Foundations of the Unity
of Science, ibid., vol. I, núm. 1; id., Philosophical Foundation of Physics, Nue-
va York, Basic Books, 1966.
16 Ejemplo de tipología clasificatoria: el Everest, la Verónica y el Monte
Blanco son grandes montañas; tipología comparativa: el Everest es más alto
que la Verónica y el Monte Blanco; tipología cuantitativa: el Everest tiene 8,848
metros, la Verónica 5,750, el Monte Blanco 4,810.
17 Gambaro, A., “Misurare il diritto”, en Antoniolli, L. et al. (eds.), Le nuo-
ve frontiere della comparazione, Trento, Ed. Università degli Studi di Trento,
informaciones, permitiendo la comparación y eliminando las in-

certidumbres del primer mensaje. Existen muchas dificultades en
la aplicación de medidas cuantitativas en el derecho comparado,
debido sobre todo a problemas lingüísticos y “criptotipos” difíci-
les (o del todo imposibles) de cuantificar. En algunos ámbitos, sin
embargo, esta metodología se puede usar o unir a otros métodos
de investigación: por ejemplo, se puede “medir” la influencia de
las universidades del mundo sobre los procesos decisorios de ni-
vel constitucional analizando las citas de doctrina por parte de los
tribunales constitucionales.
Una primera consecuencia es: el método comparativo no ex-
cluye que se le añada o superponga la aplicación de otros, con
procedimientos en cadena y en un abanico de opciones variables
según los elementos a revalorizar. Por ejemplo, método compa-
rado, functional approach, análisis, empirismo e historicismo
pueden utilizarse conjuntamente en una investigación sobre los
derechos fundamentales, que parangone las soluciones normati-
vas de diferentes ordenamientos (comparación), en relación con
los bienes protegidos (función), según el análisis de las fórmulas
textuales de las Constituciones (análisis), desarrolladas por la le-
gislación e interpretadas por la jurisprudencia, incluso en pers-
pectiva diacrónica (empirismo/historicismo).
Una cosa es el método comparado, otra son los instrumentos
metodológicos que usan las investigaciones comparadas.18
Sigue habiendo cierta confusión sobre el método.
Los autores estadounidenses todavía evitan los problemas teó-
ricos, centrándose en los aspectos prácticos. No hay ningún deba-
te definitorio (¿ciencia o método?) e incluso la ausencia de méto-
2012, pp. 3 y ss., especialmente 6 y ss. Sobre el tema véase el número 2/2012
del Annuario di Diritto Comparato e di Studi Legislativi, dedicado a “Misurare
il diritto”, pp. 7-352.
18 Véase el listado de métodos usados a lo largo de más de cien años en Rei-
mann, R., “The Progress and Failure of Comparative Law in the Second Half of
the Twentieth Century”, American Journal of Comparative Law, núm. 50, 2002,
especialmente pp. 671 y ss.
276 LUCIO PEGORARO
do se presenta a veces con jactancia,19 mientras que es muy vivo el

debate sobre la utilidad práctica del comparar, con implicaciones
importantes (a nivel de Cortes y docencia), a menudo con rela-
ción al excepcionalismo y al originalismo, pero también con
reflejos vulgares y humillantes (comparar no hace ganar dinero;
en particular, no daría ganancias en la abogacía y —¡nada me-
nos!— los estudiantes no comprarían los libros).20 Esto explica
la preferencia por el derecho internacional en las universidades,
materia mucho más fructífera.21 A pesar de los aportes a la com-
paración de insignes constitucionalistas, sobre todo entre 1945 y
1972 (Herbert Wechsler, Grant Gilmore, Felix Frankfurter, Erwin
Griswold, Kenneth Karst, Mark Tushnet), pero también en la fase
posterior de declive de la comparación (con Jesse Choper, Bruce
Ackerman, Ronald Dworkin, John Hart Ely, Owen Fiss, Frank
Michelman, Laurence Tribe), las definiciones, cuando se encuen-
tran, son aproximadas.22 “Comparative Law” sería, finalmente,
19 Véase Smorto, G., “La comparazione giuridica negli Stati Uniti

d’America. Spunti per una riflessione”, en Antoniolli, L. et al. (eds), Le nuove
frontiere della comparazione, cit., pp. 339 y ss. Se pregunta (llegando a una res-
puesta sustancialmente negativa) si la “infección de la enfermedad metodológi-
ca” es peligrosa, Jansen, N., “Comparative Law and Comparative Knowledge”,
en Reimann y Zimmermann (dirs.), The Oxford Handbook of Comparative Law,
cit., p. 308.
20 Fontana, D., “The Rise and Fall of Comparative Constitutional Law in
the Postwar Era”, The Yale Journal Of International Law, núm. 36, 2011, pp.
14 y ss., 23 y ss., y 51. Esta visión miope, también desde el punto de vista
“económico” y los argumentos meramente utilitarios, críticamente recopilados
por Fontana, son los mismos de Markesinis, B., Comparative Law in the Cour-
troom and Classroom. The Story of the Last Thirty-Five Years, Oxford-Portland
Oregon, Hart Publishing, 2003, trad. italiana, Il metodo della comparazione.
Il retaggio del passato e le sfide del futuro, Milán, Giuffrè, 2004, pp. 73, 85 y
passim.
21 Además de Fontana, véase Smorto, G., “La comparazione giuridica negli
Stati Uniti d’America. Spunti per una riflessione”, cit. pp. 336 y ss.
22 “I define [comparative constitutional law] as the study of the domestic
constitutional law of other countries”; oppure, “comparative constitutional law
might be relevant to scholars because it can… also be a form of «social science
on the cheap»”, Fontana, D., “The Rise and Fall of Comparative Constitutional
Law in the Postwar Era”, cit., pp. 4 y 39.
una etiqueta general para definir los estudios que, usando métodos
variados, “se ocupan en cualquier forma de derecho extranjero”.23
Como lo evidencian las impostaciones del inicio del siglo XX,
en las que prevalecía la idea del “servicio” para la legislación, y
la evolución de la materia en los Estados Unidos (donde su decli-
ve se debe a sus escasos efectos económicos), el debate sobre la
relación ciencia/método es todavía determinante y exclusivo de
una grande distinción, conectada con la relación medio/fin, y en
consecuencia la prevalencia de los fines teóricos o prácticos de la
comparación.
Esta distinción, que afecta el mismo sentido de la comparación
y la forma de hacerla, se conecta: a) a las raíces históricas de la
materia, y a la misma construcción de una ciencia y/o un método
de la comparación; b) a la predisposición de instrumentos meto-
dológicos comunes a diferentes ramas de la ciencia jurídica y a la
búsqueda de especialidades y subdivisiones; c) a la introducción,
construcción y articulación de materias universitarias autónomas
(y/o, de forma consecuente, a la enseñanza de metodologías com-
parativas); d) a la utilización práctica de la comparación, para la
unificación del derecho, la interpretación judicial, la codificación.
Por lo tanto, hay que aclarar que:
a) existe una correspondencia biunívoca entre nomen (ciencia)
y finalidades de la comparación.24 Si el fin de la comparación es
el conocimiento, o mejor dicho la creación de un sistema de co-
nocimientos, y sus herramientas están reconocidas por el mundo
científico, se trata de una ciencia. Si, al contrario, partimos del
23 Gerber, D. J., “Method, Community & Comparative Law: an Encounter

with Complexity Science”, Roger Williams Un. Law Review, núm. 16, 2011, p.
199, y Smorto, G., La comparazione giuridica negli Stati Uniti d’America, cit.,
p. 338.
24 Sobre las finalidades de la comparación la literatura es inmensa: sintéti-
ca y claramente véase Gambaro, A. et al., voz “Comparazione”, Digesto delle
discipline privatistiche, sez. civ., III, Turín, UTET, 1988, pp. 48 y ss. Insiste
sobre la necesidad de un objeto de conocimiento para el derecho comparado,
Reimann, R., “The Progress and Failure of Comparative Law in the Second Half
of the Twentieth Century”, cit., p. 697.
278 LUCIO PEGORARO
dato que se trata de una ciencia (es decir, damos por hecho el
reconocimiento de la comparación como ciencia), no se puede
no perseguir dichos fines, y pasan a segundo plano las aplicacio-
nes prácticas (desde el punto de vista doctrinal, entender mejor
el derecho nacional; desde el legislativo, legislar mejor; desde el
jurisprudencial, interpretar de forma no “originalista” con mayor
apertura, etcétera).
Son evidentes los reflejos sobre un formante específico: la doc-
trina. Quien estudia el derecho comparado como ciencia, cuando
ha seleccionado y ordenado el material, tiene los objetivos de en-
contrar qué divide y qué une, con relación a un objeto —el dere-
cho, o el derecho civil, o el derecho constitucional, etcétera—, de
crear clases y categorías, de edificar modelos, de analizar su fun-
cionamiento, si son exportables o importables, por qué, etcétera.
Quien usa la comparación como método emplea la confrontación
para dar juicios valorativos sobre su ordenamiento (o sobre otro);
pero aunque su objetivo no es la comparación, es un comparatis-
ta, pues usa el método comparativo.25 Se queda al margen quien
estudia sólo los derechos extranjeros (o, peor, un solo derecho ex-
tranjero), meramente parangonándolos entre ellos (o con el suyo),
y dejando a los verdaderos comparatistas el papel de deducir los
resultados de las noticias/crónicas/reconstrucciones expuestas (de
derecho interno). Naturalmente, en ambos casos, el estudio del
derecho extranjero es la premisa de la comparación, y si no es
autorreferencial se incluye entre los estudios comparados.
b) Existe un método comparativo para desarrollar varias cien-
cias (jurídicas y no jurídicas, desde la anatomía a la ciencia polí-
tica o el derecho penal). Este método se pone al servicio de otras
ciencias, no representando la comparación un objetivo, sino un
medio para entender mejor el objeto de la ciencia afectada. Como
25 Contra, en el sentido de negar que el derecho comparado sea una ciencia

autónoma si tiene un papel sirviente, Constantinesco, L.-J., Introduzione al di-
ritto comparato, cit., p. 197.
método, la comparación puede transformarse siempre en ciencia,

cuando el fin no es instrumental sino directo.26
c) La comparación puede servir para actividades concretas: la
legislación, la interpretación judicial, la actividad internacional
para crear bases comunes. Para que sea útil, es necesario que an-
tes se haga un estudio preliminar mediante las operaciones con-
ceptuales típicas de una ciencia. Al legislador europeo no le sirve
de mucho saber que en los Estados Unidos los jueces son elegidos
directamente, y el sistema parece funcionar o por lo menos no es
contestado. Hay que explicarle cuáles son las condiciones para
que en Europa este sistema pueda ser útil para mejorar la justicia.
Al juez no le ayuda mucho saber que el national interest es in-
terpretado en una forma en la jurisprudencia americana, o que el
Bundesverfassungsgericht aplica el principio de proporcionalidad
y cómo, si no se aclaran los contextos lingüísticos y extralingüís-
ticos de aplicación de estas expresiones y los conceptos que son
sus bases (incluidos los sociológicos, económicos, culturales). A
los diplomáticos que elaboran un tratado internacional o a los fun-
cionarios que crean un derecho común (europeo, andino, ameri-
cano…) no les sirve sólo conocer los derechos, sino profundizar
en lo que se puede compartir, lo que es irrenunciable (a lo mejor
usando también elementos que proporcionan otras ciencias, como
la política, la economía, la historia, la sociología, etcétera).
La alternativa método/ciencia no es tan descabellada. Las con-
secuencias son importantes, tanto desde el punto de vista de lo
que es el derecho comparado (y el derecho constitucional y el
derecho constitucional comparado), como desde el punto de vis-
ta de lo que debe ser para tener sentido y saber para qué sirve.
Ser ciencia no corresponde a ganar un premio. Significa tener la
capacidad de usar un método para perseguir algunas finalidades
26 Comparar el hígado de un cerdo con el de un mono (y luego con el huma-

no) para evaluar la posibilidad de un trasplante en una persona puede ser instru-
mental para un cirujano; puede ser el objetivo de una materia en la Facultad de
Veterinaria, sin que ello implique que en las facultades de medicina no se usen
los hallazgos de la veterinaria. Lo mismo vale para cualquier otra materia.
280 LUCIO PEGORARO
teóricas y prácticas, organizando la materia e individualizando los

fines de esta actividad.
3. La comparación constitucionalista y los problemas

en común con otras ciencias
La idea —planteada por Rabel y otros— que la comparación

misma es una ciencia general no ha tenido mucho éxito. Se trata-
ría, si fuera así, de una ciencia metodológica, es decir, una ciencia
que estudia la forma de estudiar los fenómenos del mundo: no
sólo el derecho, sino también otras manifestaciones sociales y los
hechos naturales. En efecto, nada impide fundamentar de forma
científica el metadiscurso sobre la comparación, elaborando y or-
denando las operaciones necesarias para cualquier investigación,
individualizando los fines, estudiando las conexiones instrumen-
tales, los límites, las aplicaciones prácticas, etcétera.27
El hecho es que, si es correcta mi premisa —que tendría que
considerarse “ciencia” sólo aquella que así es considerada gene-
ralmente y así se ha consolidado— no hay evidencia del reconoci-
miento de una “ciencia de la comparación” que abarque todas las
áreas. Ni siquiera cursos de este tipo se dan en las universidades
(aunque existen sub-divisiones, como “metodología de las cien-
cias sociales”).
Ello no implica que la comparación (en cuanto método, segu-
ramente, pero también como ciencia) no comporte actividades y
mentalidades y no plantee problemas comunes en todas las ma-
terias.28
27 Rabel, E., Aufgabe und Notwendigkeit der Rechtsvergleichung, Mün-

chen, M. Hueber, 1925, pp. 3 y ss., y 82 y ss. Sobre las posiciones aún más de-
terminadas de Rothacker, Ficker, Gutzwiller, véase la reseña de Constantinesco,
Introduzione al diritto comparato, cit., pp. 212 y ss.
28 “Most comparative disciplines face problems similar to those of com-
parative law”, Jansen, N., “Comparative Law and Comparative Knowlwdge”,
cit., p. 309.
Por ejemplo, no solamente los juristas comparatistas, sino tam-

bién los lingüistas, los economistas, los sociólogos, los politólo-
gos, los botánicos, los zoólogos, los entomólogos se enfrentan en
primer lugar al conocimiento de los diferentes objetos de estudio;
posteriormente, individualizado un comparandum, tienen que
darles un nombre y clasificarlos según caracteres predetermina-
dos; eventualmente tienen que prever su evolución, imaginar hi-
bridaciones, analizar las consecuencias prácticas… Obviamente
hay diferencias entre las ciencias naturales y las ciencias socia-
les: los objetos de estudio de las primeras no son una variable
de decisiones humanas; las ciencias naturales son bastante más
estáticas (pero no “inmóviles”: hasta los minerales cambian en el
tiempo, pero más lentamente que la economía, la sociedad o el
derecho), y ello influye en la construcción de las clasificaciones
(actividad típica de todos los comparatistas).29 Las traducciones
sufren factores subjetivos, etcétera. Aunque claramente existen
diferencias entre comparar fenómenos de la naturaleza y fenóme-
nos sociales, buena parte de las operaciones conceptuales de los
comparatistas se basan en exigencias, finalidades, métodos que
tienen bases comunes. Efectivamente es diferente la compara-
ción de hechos económicos, políticos o sociales, de la de hechos
jurídicos, pero de nuevo en un contexto amplio de intereses, ob-
jetos y métodos compartidos.
No se puede profundizar en estos temas aquí; es más importan-
te centrarse en otro aspecto, más reducido: ¿qué relación existe
entre el derecho comparado (general) y el derecho constitucional
comparado?
29 Sobre la estaticidad “natural” de las clasificaciones (eventualmente, de

familias y tradiciones jurídicas), véase Glenn, H. P., “Comparative Legal Fami-
lies and Comparative Legal Traditions”, en Reimann y Zimmermann (dirs.), The
Oxford Handbook of Comparative Law, cit., pp. 426 y ss.; sobre todo del mismo
autor, Legal Traditions of the World, 2a. ed., Oxford, Oxford University Press,
2004.
282 LUCIO PEGORARO
4. Comparación constitucionalista vs. comparación jurídica
Los temas controvertidos de la comparación en ámbito jurí-

dico —los que se acaban de mencionar— se presentan en otras
ciencias también. Sin embargo, el derecho tiene su propio méto-
do —el método jurídico— y tiene un objeto privilegiado en sus
investigaciones: las normas jurídicas.
Aquí deseamos evidenciar en particular el aspecto conectado
con las divisiones del derecho según su “objeto”. Esto sirve para
responder a las preguntas: ¿existe un método jurídico-comparado
general, que se pueda usar en cualquier ciencia jurídica? ¿O algu-
nas áreas necesitan métodos específicos? ¿Los métodos de inves-
tigación son verdaderamente diferentes entre el derecho privado
y el derecho público, que constituyen la gran dicotomía “occiden-
tal” (en sentido amplio) comúnmente aceptada y no siempre fun-
dada en perspectiva sincrónica? ¿Y finalmente, a qué nivel de es-
tudio puede hablarse de “ciencia” y en nuestro caso, de “ciencia”
del derecho constitucional comparado? En el fondo hay siempre
una cuestión: mientras que en todo el mundo existen normas para
los particulares, independientemente de sus contenidos, el dere-
cho constitucional parece característico sólo de los ordenamientos
que reflejan el constitucionalismo occidental, siendo geográfica
y culturalmente más limitado. Las interrogantes y las reflexiones
surgen porque, como se ha dicho, las bases de la ciencia y del mé-
todo comparativo fueron elaboradas (y siguen siendo cultivadas)
sobre todo por privatistas, con resultados aplicables también al
derecho comparado general.
La “gran división” entre derecho civil y derecho público duran-
te mucho tiempo no ha sido universalmente aceptada y comparti-
da, incluso en occidente. Sin mencionar algunos sistemas lejanos
de la moderna cultura jurídica liberal-demócrata, es sabido que
Inglaterra y los ordenamientos de common law no han desarrolla-
do esta dicotomía, por lo menos en la normativa y la jurispruden-
cia, a pesar de las aperturas doctrinales30 y de algunas reformas

legislativas desde finales del siglo XIX. En Francia ocurre lo con-
trario: la construcción y las relaciones de los “formantes activos”
se basan en la división público-privado, se reconoce una ciencia
del derecho público, y por lo menos un sector de esta área, el dere-
cho constitucional, se ha independizado hasta tiempos recientes,
mezclándose con otras materias, como la ciencia política o las
“instituciones políticas”. Los alemanes, edificando el derecho pri-
vado sobre los fundamentos de la pandectística, coherentemente
elaboran las grandes teorías jurídicas del derecho público y cons-
truyen así el Estado.
En cada división se encuentran diferentes materias especializa-
das, que a nivel comparado no coinciden: Francia tiene un Code
de Commerce distinto del Code Civil, mientras que en Italia no
es así, pero en ambos países los cursos en la Universidad suelen
ser dos diferentes. El derecho de familia puede formar parte de
la asignatura de derecho privado o ser autónomo. En los países
anglosajones, el trust es materia de cursos y jurisprudencia, pero
no de la legislación (o muy poco). En la otra vertiente —la del de-
recho público— se desarrollan áreas paralelas a sectores normati-
vos e incluso tribunales especializados por materia, en el derecho
constitucional, administrativo y luego parlamentario, hasta llegar
al derecho “federal”, a los “derechos humanos” (o “fundamenta-
les”), etcétera.
Existen además sectores “objetivos” (de legislación y juris-
prudencia) híbridos, que lo son también en las materias que los
30 Wade por ejemplo habla de “Administrative Law” (Wade, H. W. R. y For-

sith, C., Administrative Law, 9a. ed., Oxford, Clarendon Press, 2004, y Bell, J.
S., “Comparative Administrative Law”, en Reimann y Zimmermann (dirs.),
The Oxford Handbook of Comparative Law, cit., pp. 1259 y ss.); Leyland
—entre otros— habla de “Public Law” (Leyland, P. y Anthony, G., Textbook on
Administrative Law, 6a. ed., Nueva York, Oxford Un. Press, 2009) y otros de
Constitutional Law. La dicotomía va difuminándose —lo observa Muir Watt,
H., “Globalization and Comparative Law”, cit., p. 591— también por el dife-
rente papel del Estado regulador y “the correlative transformation of the func-
tion of the law of property, contracts, or torts, henceforth deeply involved in the
management of the complex, the massive, and the prospective”.
284 LUCIO PEGORARO
estudian: el derecho del trabajo, del arbitraje, de la competencia,

de las telecomunicaciones, etcétera; el mismo derecho adminis-
trativo presenta en muchos países elementos de superposición. A
veces sectores colaterales nacen en el cruce entre materias jurídi-
cas y no jurídicas (como el análisis económico del derecho)31 o
en el cruce entre diferentes materias jurídicas (como el derecho
procesal constitucional);32 más a menudo, como se ha dicho, se
trata de especializaciones de una única disciplina. No siempre en
31 Véase la historia de sus fundamentos epistemológicos, por ejemplo, en

Riles, A., “Comparative Law and Economic Analysis of Law”, en Reimann y
Zimmermann (dirs.), The Oxford Handbook of Comparative Law, cit., pp. 837 y
ss., que se fija en la naturaleza de materia autónoma y en su carácter “sirviente”
al derecho comparado (y otras ciencias).
32 Sobre su génesis y desarrollo, Fix-Zamudio, H., “Aproximación al dere-
cho procesal constitucional”, Anuario Iberoamericano de Justicia Constitucio-
nal, núm. 3, 1999, p. 89; id., Introducción al derecho procesal constitucional,
Querétaro, Fundap, 2002; García Belaunde, D., De la jurisdicción constitucio-
nal al derecho procesal constitucional, 2a. ed., Lima, Grijley, 2000; id., Derecho
procesal constitucional, Bogotá, Themis, 2001; id., “El derecho procesal cons-
titucional: un concepto problemático”, Revista Latino-Americana de Estudios
Constitucionales, núm. 4, 2004, pp. 133 y ss.; id., “El derecho procesal consti-
tucional y su configuración jurídica”, ivi, núm. 2, 2004, pp. 45 y ss.; Hernández
Valle, R., Derecho procesal constitucional, San José, Ed. Uricentro, 2001; Qui-
roga León, A., “El derecho procesal constitucional peruano”, en Vega Gómez,
Juan y Corzo Sosa, Edgar (coords.), Instrumentos de tutela y justicia constitu-
cional. Memoria del VII Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional,
México, UNAM, 2002, pp. 471 y ss.; Landa Arroyo, C., Teoría del derecho pro-
cesal constitucional, Lima, Palestra, 2003; Ferrer Mac-Gregor, E., Derecho procesal
constitucional. Origen científico (1928-1956), Madrid-Barcelona-Buenos Aires,
Marcial Pons, 2008, trad. italiana: Diritto processuale costituzionale. L’origine
scientifica (1928-1956), Bolonia, BUP, 2010, y variados trabajos recogidos en el
vol. I, cap. I de la colección en 4 volúmenes, coordinada por Ferrer Mac-Gregor,
E. (coord.), Derecho procesal constitucional, 4a. ed., México, Porrúa, 2003, t.
I, cap. I, pp. 3 y ss., y en Palomino Manchego, J. (coord.), El derecho procesal
constitucional peruano. Estudios en homenaje a D. García Belaunde, Lima,
Grijley, 2005, 2 vols.; Rey Cantor, E., Introducción al derecho procesal consti-
tucional. Control de constitucionalidad y legalidad, Cali, Universidad Libre de
Cali, 1994; Eto Cruz, G., El desarrollo del derecho procesal constitucional a
partir de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional peruano, 4a. ed., Lima,
Adrus, 2011; Velandia Canosa, E. A. (coord.), Derecho procesal constitucional,
Bogotá, VC Ed., 2011, 2 vols. En la doctrina argentina, Sagüés, N. P., “El desa-
rrollo del derecho procesal constitucional: logros y obstáculos”, Revista Ibero-
americana de Derecho Procesal Constitucional, núm. 2, 2004, pp. 179 y ss.
este caso puede hablarse de métodos especiales y de ciencias en sen-

tido estricto. Método y objetivos siguen siendo los de la “ciencia-
madre”, diversamente de los otros dos, donde el fin no es profun-
dizar en un sector, sino crear nuevos sectores de conocimiento,
empleando incluso métodos peculiares.
La idea común es y sigue siendo en todas partes que, desde el
punto de vista objetivo, derecho privado interno y derecho pú-
blico interno son cosas distintas: la formación de los juristas es
diferente, por lo menos en parte, y diferentes son los intereses y
el ámbito de investigación. Las divisiones de la ciencia jurídica
tienen que ver con su objeto (y sólo en consecuencia el uso de
métodos específicos).
¿Pero qué se puede decir cuando, en relación con diferentes
objetos de estudio y ramas jurídicas distintas, se va a comparar?
En otras palabras: ¿el objeto de la comparación implica, y si es
así cuándo, métodos particulares? ¿Y la mera diversidad de objeto
implica la existencia de ciencias jurídicas comparadas diferentes?
Depende.
Para los investigadores nacionales de las diferentes áreas del
ordenamiento interno (público, privado, y también penal, proce-
sal, administrativo), en las operaciones conceptuales y metodo-
lógicas a veces hay divergencias tan profundas que justifican la
existencia de metodologías diferentes y de ciencias diferentes (el
derecho privado como ciencia, el derecho público como ciencia,
etcétera): el objeto distinto de investigación puede exigir la crea-
ción de diferentes sistemas epistemológicos, modos de estudio,
organización de la materia y del trabajo, lo cual puede llevar a la
autonomía.
Sin embargo, cuando se estudian los mismos ámbitos usando la
comparación, ¿se pueden construir métodos y afirmar la existen-
cia de ciencias diferentes con referencia al derecho privado com-
parado y al derecho público comparado? ¿El uso de la compara-
ción sobre objetos diferentes comporta variantes metodológicas,
y puede llevar a la afirmación de ciencias diferentes (el derecho
privado comparado, el derecho público comparado)? ¿Cuándo in-
286 LUCIO PEGORARO
cide la diversidad del método y del objeto, para sostener la auto-

nomía científica de las materias comparadas?
No es una casualidad que se hable de “método comparativo”
y de “ciencia comparada”, y que esta terminología haya entrado
en el uso corriente de los estudiosos, haya sido reconocida como
“metodología” propia y (aunque no de forma unánime) como cien-
cia. No es frecuente, al contrario, que se haga hincapié en las cua-
lidades de ciencia de las diferentes ramas del derecho comparado
(mientras que algunos estudiosos evidencian las peculiaridades
metodológicas).
El problema de una autonomía científica (además de metodo-
lógica) del derecho público comparado, y en particular del dere-
cho constitucional comparado, es el siguiente: quien estudia el
derecho privado comparado puede usar las categorías generales
de la comparación forjadas desde el siglo XIX por los privatis-
tas y entonces está en su elemento, los comparatistas de derecho
público y constitucional usan las mismas categorías, y raramente
han intentado liberarse de ellas construyendo una sistematología
propia, peculiar, especializada, aunque dentro de un método y una
ciencia jurídica general de la comparación.
Los que han empezado a estudiar en perspectiva comparada
fueron los privatistas, cuyo interés surgió también debido a las
exigencias prácticas del comercio. Los publicistas, al contrario,
sobre todo los alemanes, fundaron dogmáticas y teorías generales
(no comparadas), y los constitucionalistas a menudo sufrieron el
universalismo eurocéntrico, el neoiusnaturalismo y se basaron en
otras reconstrucciones absolutas, axiológicamente preconfeccio-
nadas (como el neoconstitucionalismo), que tienen poco que ver
con la comparación.33
Tenemos delante una sinécdoque, a la inclusión de lo particular
en lo general: al menos como lo conciben —y no están del todo
33 Denuncia el eurocentrismo de los estudios comparados (a pesar de su

eclecticismo metodológico) Muir Watt, H., “Globalization and Comparative
Law”, cit., p. 583.
equivocados— los estudiosos privatistas, el derecho comparado

general es el derecho privado comparado.
Hay razones históricas. El derecho comparado como ciencia
moderna nace en el siglo XIX-XX, cuando todavía no existía una
ciencia (y sólo pocos cursos) de derecho constitucional, y el de-
recho público manifestaba intereses comparados muy limitados.
5. El uso de las categorías del derecho privado y el parasitismo

metodológico en el derecho constitucional comparado
Las bases del moderno derecho comparado “general”, sobre

las cuales se basan también las investigaciones y en definitiva la
ciencia del derecho público comparado, han sido desarrolladas
por los privatistas-comparatistas. No siempre hay concordancia
en las definiciones de la disciplina. A menudo se habla en general
de derecho comparado sin adjetivos, o especialmente se sitúa la
macro comparación de matriz privatística dentro del derecho pri-
vado comparado, justamente por las razones aquí mencionadas.
Personalmente, tendería a incluir aquella área de la comparación,
además de los estudios metodológicos, en la esfera de un derecho
comparado tout-court, que aquí he preferido definir “general”,
para distinguir este tipo de la comparación privatística centrada
en problemas de la disciplina del derecho civil, y que asume como
objeto no la metodología u otros problemas teóricos, sino más
bien los institutos civilistas/privatistas.34 La profundización en el
derecho privado comparado en sentido estricto es instrumental
a investigaciones más particulares y específicas de las materias
civiles: contratos, torts, responsabilidad, familia, etcétera. Des-
de esta prospectiva más restringida, las interacciones del derecho
privado comparado con el derecho público no son mayores de
las que existen entre otras disciplinas jurídicas. Siendo diverso
el objeto de investigación, la utilidad de estos estudios para el
34 Se explica por tanto que Constantinesco, L.-J., Introduzione al diritto

comparato, cit., p. 185, afirme que el derecho comparado tienda a ser confundi-
do, más allá que con otras disciplina, con el “derecho civil comparado”.
288 LUCIO PEGORARO
publicista se manifiesta sólo cuando un perfil privatístico presenta

alguna interferencia con el derecho público (constitucional o ad-
ministrativo) y ni siquiera siempre en tales casos (si no se trata de
objetivos de cultural general).
La razón del equívoco reside en el hecho que justamente los pri-
vatistas-comparatistas han evocado el problema de la metodología
comparatista; ellos, por lo más, han puesto las bases de las clasifi-
caciones en familias de varios ordenamientos; son los privatistas
quienes han prevalementente estudiado las fuentes del derecho en
óptica macro; ellos aún hoy continuan cultivando —en Francia
como en Alemania, el Reino Unido o Italia— estudios libres de
la subordinación respecto de los respectivos derechos nacionales,
o no instrumentalizados al conocimiento del derecho originario.
Entre los comparatistas publicistas y los constitucionalistas, la
producción científica orientada a la posición y solución de proble-
mas metodológicos y teóricos es escasa; en los mismos cursos uni-
versitarios —enseña la experiencia— muy pocos docentes antepo-
nen a la enseñanza de temas sustanciales aquellos indispensables
soportes metodológicos que constituyen la misma razón de ser de la
comparación jurídica; las exposiciones generales ilustradas, entre
los privatistas, por trabajos monumentales, cuales tratados o ma-
nuales de Sacco, Gorla, Ancel, David, Gutteridge, Zweigert y Kötz,
Markesinis, Constantinesco, Arminjon, Nolde, Wolff, y otros aún,35
35 Nos referimos principal pero no exclusivamente a las siguientes obras:

Sacco, R., Introduzione al diritto comparato, cit.; Gorla, G., Diritto comparato
e diritto comune europeo, Milán, Giuffré, 1981; Ancel, M., Utilité et métho-
des du droit comparé. Eléments d’introduction générale à l’étude comparative
des droits, Neuchâtel, Ides et Calendes, 1971, trad. italiana: Utilità e metodi
del diritto comparato: elementi d’introduzione generale allo studio comparato
dei diritti, Nápoles, Jovene, 1978; David, R., Traité élémentaire de droit civil
comparé, París, Pichon & Durand-Auzias, 1950; David, R. y Jauffret-Spinosi,
C., Les grands systèmes de droit contemporains, 11a. ed., París, Dalloz, 2002,
trad. italiana: I grandi sistemi giuridici, 5a. ed. coordinada por Sacco, R., Pa-
dova, CEDAM, 2004; Gutteridge, H. C., Comparative Law. An Introduction
to the Comparative Method of Legal Study and Research, 2a. ed., Cambridge,
Cambridge Univeristy Press, 1949, p. 34, trad. francesa: Le droit comparé. In-
troduction à la méthode comparative dans la recherche juridique et l’étude du
droit, París, LGDJ, 1953; Zweigert, K. y Kötz, H., Einfürung in die Rechtsver-
y continuadas por generaciones sucesivas,36 son ausentes, con raras

excepciones,37 en el derecho público y constitucional.38
gleichung. Band 1: Grundlagen, Tübingen, Mohr Siebeck, 1984, trad. italiana:

Introduzione al diritto comparato, vol. I: Principi fondamentali, Milán, Giuffré,
1998, y Einfürung in die Rechtsvergleichung. Band 2: Institutionen, Tübingen,
Mohr Siebeck, 1984, trad. italiana: Introduzione al diritto comparato, vol. II:
Istituti, Milán, Giuffrè, 1995; Markesinis, B., Comparative Law in the Court-
room and Classroom. The Story of the Last Thirty-Five Years, Oxford-Portland,
Oregon, Hart Publ., 2003, trad. italiana: Il metodo della comparazione. Il retag-
gio del passato e le sfide del futuro, Milán, Giuffrè, 2004; Constantinesco, L.-J.,
Introduzione al diritto comparato, cit.; id., Die rechtsvergleichende Methode,
Band II: Rechtsvergleichung, Khöln, Carl Heymanns-Verlag, 1972, trad. fran-
cesa: Le méthode comparative, en Traité de droit comparé, París, LGDJ, 1974,
t. II, trad. italiana: Il metodo comparativo (coord. por A. Procida Mirabelli di
Lauro), Turín, Giappichelli, 2000; trad. española: El método comparativo, en
Tratado de derecho comparado, Valparaíso, Ediciones Universitarias de Val-
paraíso, 1987, vol. II; Arminjon, P. et al., Traité de droit comparé, París, LGDJ,
1950-1952, 3 vols.; Agostini, E., Droit comparé, París, PUF, 1988; Hording, A.
y Örücü, E. (eds.), Comparative Law in the 21st Century, Londres, Kluver Aca-
demic Publishers, 2002; Menski, W., Comparative Law in a Global Context, 2a.
ed., Cambridge, Cambridge University Press, 2006.
36 Véase, por ejemplo, en Italia, Gambaro, A. y Sacco, R., Sistemi giuridi-
ci comparati, 2a. ed., Turín, UTET, 2002; Mattei, U. y Monateri, P. G., Intro-
duzione breve al diritto comparato, Padova, CEDAM, 1997; Ajani, G., Fonti e
modelli nel diritto dell’Europa orientale, Trento, Universidad de Trento, 1993;
id., Il modello post-socialista, 2a. ed., Turín, Giappichelli, 1996; Mattei, U., Il
modello di common law, 2a. ed., Turín, Giappichelli, 2004; Monateri, P. G., Il
modello di civil law, Turín, Giappichelli, 1997; Guadagni, M., Il modello plu-
ralista, Turín, Giappichelli, 1996; Ajani, G. et al., Diritto dell’Asia orientale,
Turín, UTET, 2007; Castro, F., Il modello islamico, Turín, Giappichelli, 2007.
37 La referencia es a Pizzorusso, A., Corso di diritto comparato, Milán,
Giuffré, 1983; id., Sistemi giuridici comparati, 2a. ed., Milán, Giuffrè, 1998.
38 También otras formas de producción literaria (ensayos y artículos en par-
ticular) señalan una más asidua presencia de los privatistas, incluso en la litera-
tura anglosajona: se pueden ver, por ejemplo, Reitz, J. C., “How to do Compa-
rative Law”, American Journal of Comparative Law, núm. 46, 1998, pp. 597 y
ss.; Kennedy, D., “The Politics and Methods of Comparative Law”, en Legrand,
P. y Munday, R. (eds.), Comparative Legal Studies: Traditions and Transitions,
Cambridge, Cambridge University Press, 2002; Schlesinger, R. B., “The Past
and Future of Comparative Law”, American Journal of Comparative Law, núm.
43, 1995, pp. 477 y ss.; van Hoecke, M. y Warrington, M., “Legal Cultures
and Legal Paradigms: Towards a New Model of Comparative Law”, Interna-
tional and Comparative Law Quarterly, núm. 47, 1998, pp. 495 y ss.; Örücü,
290 LUCIO PEGORARO
Por esta razón es de obligación, en el manejo de la compara-

ción iuspublicística, hacer prevalente referencia a las elaboracio-
nes de los comparatistas de matriz civilista, por los menos en los
sectores de intereses común: método, fuentes, familias y sistemas,
clasificaciones, macrocomparaciones en general. En los estudios
de derecho público comparado metodológicamente desarrollados,
raramente puede faltar las referencias a la producción científica
del derecho privado comparado, si se opera en el nivel de las pro-
blemáticas ahora evocadas.
Una prueba del tipo diferente de curiosidad mental de los cons-
titucionalistas es demostrada representada por dos volúmenes
de la Oxford University Press: el primero, de 2006, titulado The
Oxford Handbook of Comparative Law y dirigido por M. Rei-
mann y M. Zimmermann, afronta los problemas del desarrollo de
la ciencia comparada en varios países y se dedica luego a compa-
ración y conocimiento, al método funcionalista, a semejanzas y
diferencias, a trasplantes y recepciones, al “derecho extranjero”,
a la comparación “globalizada”, a las relaciones con el derecho
consuetudinario, al lenguaje, a la cultura jurídica, a la relación
del derecho con la religión, la historia y las ciencias sociales, ter-
minando con el análisis económico del derecho en perspectiva
comparada (para centrarse finalmente en los sectores específicos
de la comparación, incluido el constitucional). El otro, de 2012,
The Oxford Handbook of Comparative Constitutional Law, coor-
dinado por M. Rosenfeld y A. Sajó, tiene sólo una primera parte
sobre los problemas metodológicos, la historia y los tipos. De sus
ensayos, el primero es de teoría general y no de derecho compara-
do; el segundo es de derecho interno estadounidense, y solamente
el tercero y el cuarto tienen un corte más típico del comparatista.
Las demás 1,160 páginas tratan temas específicos (el federalismo,
E., “Unde Venit, Quod Tendit Comparative Law”, en Harding, A. y Örücü, E.,
Comparative Law in The 21st Century, La Haya, Kluwer, 2003, pp. 1 y ss.
la estructura del Estado, los derechos, etcétera), como en un libro

homenaje o en memoria.39
El interrogante sobre las relaciones entre las construcciones
sistemáticas de los privatistas y la obra de los constitucionalistas,
es si los objetos de investigación de los segundos no necesitarían
al menos a veces instrumentos particulares, dado que se muestran
inadecuados aquellos elaborados en términos generales por los
cultores del derecho privado comparado.
6. Necesidad de nuclear los problemas distintos y elaborar

metodologías propias, peculiares para el objeto
estudiado (las Constituciones)
La doctrina constitucionalista, en las obras publicadas en cada

país, percibe les peculiaridades de la comparación en el sector
que le corresponde (la Constitución en sentido amplio). Todos los
manuales y los ensayos más tienen en cuenta explícita o implíci-
tamente, conjunta o disjuntamente, de la historia del derecho, de
las elaboraciones doctrinales, de los modelos y clases, de la utili-
dad práctica… Muchos constitucionalistas se empeñan en cons-
trucciones históricas o en la exégesis del pensamiento de grandes
pensadores; otros proponen clasificaciones nuevas de las formas
de Estado, de las formas de gobierno, de los derechos y libertades
y de la justicia constitucional, a menudo para llegar a describir
su ordenamiento. Algunos se plantean problemas de traducción
o de importación/exportación de instituciones y regulaciones.
Quien —además de constitucionalista (de su país)— es también
comparatista, independientemente de su estatus académico, con
39 Añado que el ensayo del primer volumen mencionado expresamente de-

dicado al derecho constitucional comparado (Tushnet, M., “Comparative Cons-
titutional Law”, en Reimann y Zimmermann (dirs.), The Oxford Handbook of
Comparative Law, cit.), se concentra también en problemas sustanciales espe-
cíficos (legitimación de las Constituciones, judicial review, etcétera), con una
actitud apologética del constitucionalismo estadounidense, y las únicas líneas
sobre cuestiones epistemológicas son relativas a la relación entre derecho cons-
titucional comparado y ciencia política (pp. 1228 y ss.).
292 LUCIO PEGORARO
frecuencia se interesa por otros sistemas, y lo hace muy bien. Ha

metabolizado los conocimientos, ha absorbido método y coordi-
nadas científicas de la comparación.
Aquellos (pocos) que no desean simplemente usar los resulta-
dos científicos consolidados, sino proponer innovaciones a nivel
metainvestigativo, raramente afrontan el tema de las exigencias
específicas de la comparación en el derecho constitucional:40 por
ejemplo, no es frecuente leer algo sobre el problema de “cómo”
clasificar, cuando el objeto de la investigación está relacionado
con el derecho constitucional. Muchos autores proponen nue-
vas tipologías clasificatorias, haciendo hincapié en uno o en otro
elemento considerado importante para la taxonomía, pero den-
tro de esquemas válidos en general para cualquier clasificación,
y proceden como siempre se ha hecho. No se preguntan si las
clasificaciones necesarias para los constitucionalistas comparatis-
tas exigen algo más o diferente respecto de las demás ciencias,
jurídicas o no. Constitucionalistas internos y constitucionalistas
comparatistas se ocupan de las mismas cosas, o mejor de los mis-
mos objetos, con la misma sensibilidad. Lo mismo puede decirse
de los problemas definitorios en el derecho comparado, que pro-
vocan tantas angustias. En la mayoría de los casos —aunque no
siempre— se avanza por semejanzas, sin plantearse las cuestiones
de traducción específicas, pero sobre todo sin que detrás de estas
operaciones haya obras especializadas que alerten de los riesgos:
piénsese en los conceptos de “derecho” (en sentido subjetivo), de
“control”, de “jurisdicción”, de “federalismo”, etcétera.
Incluso algunos autores que se proponen cuestiones metodo-
lógicas de la comparación constitucional a menudo tienen una
actitud apresurada.
Entre los alemanes, Häberle —si se quiere considerar un com-
paratista— plantea problemas metodológicos y da soluciones
específicas para el derecho constitucional, sin aplicar necesaria-
40 Así, Vergottini, G. de, Diritto costituzionale comparato, 8a. ed., Padova,

CEDAM, 2011, vol. I, pp. 3 y 5, el cual lo adscribe al hecho de que se comparan
ámbitos homogéneos.
mente los tipos de los privatistas y del derecho comparado gene-

ral, aunque en la perspectiva totalizadora de una teoría general
eurocéntrica. No se puede decir lo mismo de Rainer Arnold, que
abarca en sus estudios comparados Europa del Este y América
Latina, pero emplea categorías consolidadas.
En Italia, Biscaretti di Ruffia señala el importante problema de
la variabilidad del derecho constitucional en el tiempo,41 según lo
subraya Pizzorusso,42 pero afronta sólo la cuestión de sus relacio-
nes con otras ciencias y no para aclarar las interrelaciones y los
usos instrumentales, sino para distinguirlo de ellas; De Vergottini
se limita a señalar que —diversamente de los privatistas— los
constitucionalistas tienen que demostrar sensibilidad por las ins-
tituciones políticas y los hechos políticos;43 Bognetti —al cual se
debe la contribución más densa y profunda en esta materia— va
más allá, evidenciando que la distinción (aunque relativa) entre
público y privado conlleva también impostaciones metodológicas
diferentes y subraya la importancia de la lectura histórica de la
disciplina y de sus objetos.44
Desde Francia, Tusseau (aunque en una investigación especí-
fica sobre la justicia constitucional) afronta un problema metodo-
lógico general, es decir, el uso de los modelos estratificados en
el estudio del derecho constitucional y la exigencia de rechazar el
“platonismo” implícito en la utilización de esquemas estratifica-
dos.45
Un caso especial es el de los Estados Unidos: normalmente los
problemas metodológicos son afrontados simplemente universali-
41 Biscaretti di Ruffìa, P., Introduzione al diritto costituzionale comparato,

6a. ed., Milán, Giuffrè, 1988, p. 24.
42 Pizzorusso, A., Sistemi giuridici comparati, cit., p. 161.
43 Vergottini, G. de, Diritto costituzionale comparato, cit., t. I, pp. 2 y ss.
44 Bognetti, G., Introduzione al diritto costituzionale comparato, Turín,
Giappichelli, 1994.
45 Tusseau, G., Modelli di giustizia costituzionale. Saggio di critica meto-
dologica – Contre les “modeles” de justice constitutionnelle. Essai de critique
metodologique, Bolonia, BUP, 2009.
294 LUCIO PEGORARO
zando las categorías del constitucionalismo norteamericano, con-

sideradas, a priori, válidas para todo el mundo. Un ejemplo entre
muchos es un estudio de Mark Tushnet, quien, mientras propone
nuevas metodologías de clasificación de la jurisprudencia cons-
titucional, aplica las categorías elaboradas por la Corte Suprema
en otros sistemas, sin preocuparse de averiguar su aplicabilidad, y
mistificando así los datos del derecho positivo. No es una casuali-
dad que en la bibliografía no haya ningún autor no estadouniden-
se.46 En otro ensayo, significativamente, el mismo autor adscribe
el nacimiento del derecho constitucional comparado a la fecha de
aprobación de la Constitución estadounidense, aunque reconoce
que desde los años ochenta, otras experiencias también han sido
significativas para el desarrollo de la materia.47
La escasa propensión a la profundización metodológica por
parte de los constitucionalistas comparatistas, que parece evi-
dente en todas las áreas, tiene reflejos en el formante doctrinal:
mientras que a menudo quien usa la comparación en el derecho
constitucional cita las obras de los comparatistas “generales” (los
privatistas), casi nunca ocurre lo contrario, es decir, que en los es-
tudios de derecho privado comparado (o estudios sobre aspectos
de derecho privado en materias cercanas) hagan referencia a tra-
tados, monografías, ensayos de los constitucionalistas.
II. Variables e invariables objetivas: factores de conti-

nuidad y discontinuidad en el objeto de investigación
(lo que los comparatistas constitucionalistas deben
usar, sin cambiar, y lo que tienen que adaptar)
1. Premisa
¿Es posible construir una metodología (y una ciencia) del dere-

cho constitucional comparado que —con base en diferencias es-
46 Tushnet, M., “Alternative Forms of Judicial Review”, Michigan Law Re-

view, núm. 8, 2003, pp. 2781 y ss.
47 Id., “Comparative Constitutional Law”, en Reimann y Zimmermann
(dirs.), The Oxford Handbook of Comparative Law, cit., pp. 1226 y ss.
pecíficas respecto de las categorías generales— asuma autonomía

y ofrezca un marco de esquemas y objetivos propios, distintos de
los que se usan en otras áreas de conocimiento, y más estricta-
mente en el derecho comparado general (privado)?
Por las razones explicadas con anterioridad, estoy convencido
de que también los comparatistas que estudian las Constituciones
tienen que aprovechar el gran patrimonio cultural acumulado en
el derecho comparado general. Al mismo tiempo, la diversidad de
objeto de investigación comporta evitar la importación acrítica
de esquemas y modelos, siempre y cuando las exigencias del estu-
dio lo requiera, buscando así instrumentos nuevos e inexplorados,
o por lo menos adaptando estos esquemas y modelos.
Piénsese sólo en el aspecto, ya mencionado pero no profundi-
zado: la variabilidad diferente del derecho constitucional respec-
to del derecho privado: el primero —el derecho constitucional—
hijo de las decisiones políticas y de su mutabilidad, de las guerras
y de las revoluciones y de las mayorías en el poder, según los
cambios de la sociedad, la tecnología, la circulación de valores; el
segundo —el derecho de los particulares—, resultado de culturas
milenarias y sedimentadas, tanto en su versión continental como
en la jurisprudencial del common law o en la consuetudinaria de
los derechos primitivos y autóctonos, e incluso en los sistemas
que tienen base religiosa.
Ello se refleja en el uso de lenguajes diferentes, en las modali-
dades de clasificar (y estudiar las clasificaciones), en la construc-
ción de modelos, los trasplantes, las relaciones con otras ciencias.
Es decir, en muchos aspectos que los comparatistas tienen que
afrontar.
El legado (y las profundizaciones, vivaces y continuas) de
los estudiosos con raíces civiles siempre es indispensable para
profundizar en los temas de los constitucionalistas. Pero si en al-
gunos casos los conceptos se pueden dejar invariados, en otros
tienen que adaptarse; o si es necesario forjar nuevos esquemas y
métodos de estudio que se añadan a las categorías tradicionales.
296 LUCIO PEGORARO
En los siguientes párrafos afrontaré algunos de los temas tra-

dicionales de la comparación para analizar su posible uso en los
estudios comparados de derecho constitucional. Mientras que en
el método los constitucionalistas pueden emplear las soluciones
del derecho comparado general para resolver los problemas de
las traducciones, las clasificaciones, la construcción de modelos,
de enfoque de la investigación —aunque con adaptaciones y di-
ferente sensibilidad—; no se puede decir lo mismo con referencia
al objeto específico del derecho constitucional (la Constitución):
no siempre los resultados de la comparación general pueden ser
suficientes para los estudios constitucionales. Y esto vale para las
teorías de la interpretación y algunos otros aspectos de las clasi-
ficaciones: la interpretación constitucional es diferente y añade
algo a la teoría general; en las clasificaciones, el concepto de “fa-
milia jurídica” puede ser usado por los constitucionalistas, pero
no explica todas las realidades.48 Algunas materias —como las
fuentes o la justicia constitucional, en su momento estudiada por
los procesalistas— fueron y siguen siendo el objeto de estudio de
expertos de ramas distintas. Otras (derechos y libertades, descen-
tralización, formas de gobierno, organización del Estado) se si-
túan fuera de los intereses del derecho comparado general (debido
a su origen en el derecho privado) y por esto hay que preguntarse
qué aportaciones metodológicas y/o científicas puede dar el estu-
dio del derecho constitucional comparado, sin deudas hacia los
que lo han precedido.
Dos temas que analizaré brevemente no son “materias” tratadas
por las Constituciones, pero en ellos se reflejan las peculiaridades
del derecho constitucional respecto a otras áreas del derecho.
Primero, se manifiesta el problema de la interpretación, es-
tudiado en toda rama jurídica pero parcialmente diferente en el
ámbito constitucional; se plantea luego el de las clasificaciones
48 Por ejemplo, no explica la clase de las democracias liberales, que es

transversal entre la familia de common law y civil law, pero también otras: el
Estado fascista italiano era de civil law, pero no era liberal-demócrata sino tota-
litario.
“macro”, que tiene que ver por un lado con las familias jurídicas
(clase creada por los privatistas) y por otro lado con las formas de
Estado (clase creada por los constitucionalistas), y hay que consi-
derar las interferencias recíprocas.
Hay también sectores/materias/objetos de interés común: ne-
cesariamente lo es la organización de las fuentes, que influye en
cualquier ámbito del derecho. Lo es igualmente la justicia consti-
tucional, por la misma razón, pero también porque tras Kelsen los
primeros en estudiarla y en categorizarla como ciencia (derecho
procesal constitucional) fueron los estudiosos del derecho proce-
sal civil, especialmente italianos, franceses, españoles y latino-
americanos, y sólo más tarde los constitucionalistas.
Finalmente, como para los privatistas algunos temas específi-
cos caracterizan la materia (estudios comparados sobre el trust,
sobre el contrato, sobre la responsabilidad…), otros representan
los pilares “objetivos” de la ciencia constitucional: derechos y li-
bertades, tipos de Estado, formas de gobierno, organización del
Estado. Su estudio comparado ha exigido la creación de clases,
categorías y respectivos métodos para empezar a ocuparse de
ámbitos nuevos, desde el siglo XX, respecto de los manuales y
la ciencia del derecho (privado) comparado (general). En estos
campos, nada más los constitucionalistas han opinado. Y a los
comparatistas-constitucionalistas les correspondería verificar si el
objeto específico del derecho constitucional necesita instrumen-
tos diferentes de los tradicionales. La acentuación de peculiarida-
des metodológicas conectadas con las especificidades objetivas y
la construcción consecuente en sistema de la comparación cons-
titucional, justificaría su cualificación como ciencia distinta de la
ciencia (general) del derecho comparado. Las consecuencias no
serían sólo autorreferenciales, sino también prácticas, con reflejos
en los formantes: en primer lugar el doctrinal, pero cada vez más
los demás (normativo y jurisprudencial).
298 LUCIO PEGORARO
2. Las “no materias”
A. Un problema compartido: la interpretación

y la interpretación constitucional
El tema de la interpretación, desarrollado en Europa a nivel

científico, sobre todo después de la codificación,49 gracias a con-
tribuciones de filósofos, teóricos generales y juristas positivos
(sobre todo privatistas), ha ocupado también modos de producir
derecho distantes del liberal y liberal-demócrata: como el Islam,
que se acusa de ser estático e inadecuado frente a las nuevas exi-
gencias justamente por la prohibición de interpretar el texto sa-
grado tras el cierre de las “puertas del ijitihad” en el siglo X.50 O
en el derecho hindú, que según algunos ha sabido conciliarse con
el common law impuesto por la Compañía de las Indias y luego
por la Corona, precisamente en virtud del papel reconocido a la
jurisprudencia de los doctos, llamados a interpretar los Vedas y en
particular el Código de Manu.51
Ello se pone como objeto de estudio para la ciencia jurídica ge-
neral, tanto desde el punto de vista interno, propio de cada ordena-
miento, como desde el punto de vista comparado, para analizar la
titularidad subjetiva (quién interpreta), las técnicas interpretativas
(cómo se interpreta), los efectos y conjuntamente la naturaleza de
la actividad interpretativa y el papel de los intérpretes.
En los sistemas occidentales (familias de common law y —aún
más— de civil law), donde se desarrolla el problema de la inter-
49 Véase García Belaunde, D., La Constitución y su dinámica, Lima, Pales-

tra, 2006, p. 61.
50 Lo recuerda Pizzorusso, A., Sistemi giuridici comparati, cit., p. 346. Con-
tenido parecido tenía la Constitución de Justiniano Deo auctore, y también la
ley francesa 16-24 de 1790: véase Tarello, G., “L’interpretazione della legge”,
Trattato di diritto civile e commerciale, Cicu, A. y Messineo, F. (dirs.), Milán,
Giuffrè, 1980, pp. 287 y ss.
51 Pizzorusso, A., Sistemi giuridici comparati, cit., p. 297; Losano, M., I
grandi sistemi giuridici. Introduzione ai diritti europei ed extraeuropei, Bari,
Laterza, 2000, pp. 387 y ss.
pretación, el debate ha sido unitario (aunque con argumentos y

resultados muy distintos): filósofos, teóricos y juristas positivos
lo han afrontado como problema del derecho y no de una rama
solamente.52
Sin embargo, el debate se ha reavivado con las nuevas Consti-
tuciones. Las Constituciones rígidas, programáticas, ideológicas,
compromisorias, vagas, sólo en parte inmediatamente precepti-
vas, han creado problemas nuevos. No únicamente relativos a la
interpretación de cada Constitución, sino a la interpretación de
cada ordenamiento en su totalidad, además de la interpretación
de cada Constitución a la luz de las interpretaciones de otras
Constituciones. En el centro del problema, en mi opinión, se sitúa
el papel de los derechos subjetivos en la actividad interpretativa,
pero también el papel del derecho comparado, porque éste ofrece
los instrumentos para léxico, valores, principios (y fuentes) co-
munes (o considerados tales) que se usan como paradigma inter-
pretativo de los diferentes textos. Algunas nuevas tendencias (y
algunas reacciones violentas incluso) se deben a visiones euro-
céntricas de estos componentes, debidos a enfoques más o menos
iusnaturalistas, pero también a la instrumentalización o (a veces)
a una genuina ignorancia del método y de la ciencia comparada.
El debate a veces surge en la jurisprudencia constitucional y se
refleja en la doctrina; ocasionalmente es doctrinal e influye en la
jurisprudencia.
52 En los análisis tradicionales, normalmente después del marco general

de la materia y de los diferentes presupuestos filosóficos y teóricos, los autores
distinguen la interpretación según el sujeto (por ejemplo “privada”, “oficial”,
“judicial”, “realizada por el legislador”, “auténtica”), de los argumentos (“si-
cológico o de la voluntad del legislador histórico o concreto”, “apagógico o
ab absurdo”, “económico”, “de la coherencia”, “sistemático”, “a partir de los
principios”, “naturalista”, “equitativo”, “analógico”, “a fortiori”, etcétera), del
resultado (literal, extensiva, restrictiva). Véase, por ejemplo, Modugno, F., Teo-
ría de la interpretación jurídica, Querétaro, Fundap, 2004.
300 LUCIO PEGORARO
En los Estados Unidos, la antigua polémica entre strict y broad

constructionism ha surgido de nuevo. Como lo recuerda Díaz
Revorio,53
este debate gira en torno a tres aspectos, si bien muy relacionados

entre sí: por un lado, la tensión entre “interpretativismo” y “no inter-
pretativismo”... en segundo lugar, la polémica entre el activismo y la
restricción judicial; por último, la elección entre valores sustantivos
o adjetivos en la interpretación judicial, que implica el problema de si
la Constitución ha de interpretarse como un orden plenamente abierto
(valores adjetivos), o bien el margen de actuación del legislador es
bastante menor, ya que se imponen a él determinados valores sus-
tantivos.
En esencia, el interpretativismo admite que “la Constitución

tiene un significado cuya determinación no supone acudir a fuen-
tes extraconstitucionales”54 (por lo cual, los jueces deben limitarse
“a ejecutar solamente las normas manifiestas o claramente implí-
citas en la Constitución”: en palabras de J. Ely, las que se encuen-
tran “within the four cornes of the document”).55 El no interpreta-
tivismo implica que frente a los preceptos vagos e imprecisos de
la Constitución “los tribunales deben ir más allá de las referencias
literales... lo que conlleva la necesidad de buscar la ‘fuente’ fuera
del texto constitucional”. La segunda vertiente está relacionada
con las visiones opuestas de los intérpretes literales y de los que
propugnan el activismo judicial. Finalmente, “algunos autores
sostienen que los tribunales deben basarse en valores sustantivos
o materiales, otros… afirman que es el valor democrático o parti-
cipativo el que debe fundamentar las decisiones del Tribunal Su-
premo”. Dentro de las dos corrientes principales —representadas
53 Díaz Revorio, F. J., La “Constitución abierta” y su interpretación, Lima,

Palestra, 2004, pp. 160 y ss.
54 Bayon, J. C., “La interpretación constitucional en la reciente doctrina
norteamericana”, Revista de las Cortes Generales, núm. 4, 1985, pp. 137 y ss.
55 Ely, J., Democracy and Distrust. A Theory of Judicial Review, Cambridge
(Mass.), Harvard University Press, 1980, p. 1.
la primera por autores como Tribe, Perry, Wellington, Dworkin, y

la segunda principalmente por J. Ely— hay posiciones diferentes,
tanto que algunos ven un nexo entre interpretativismo, restricción
judicial y valores sustantivos,56 y entre interpretativismo, activis-
mo y valores sustantivos, mientras que otros hacen hincapié en
las diferentes posiciones que se encuentran en ambos grupos: por
ejemplo, entre los interpretativistas algunos son partidarios del
denominado strict constructivism anclado en la interpretación li-
teral y la voluntad de los padres fundadores, otros aceptan una
lectura dinámica de los valores no sustantivos; mientras, los no
interpretativistas —Dworkin, por ejemplo— niegan el papel crea-
tivo del juez, pues su función es (sólo) encontrar las concepciones
que son la base de los conceptos contenidos en las cláusulas vagas
de las Constituciones.57
La gran división no existe sólo en los Estados Unidos, sino que
se manifiesta asimismo en América Latina58 e incluso en Europa
(y en otros lugares de la democracia liberal).59
Troper contesta en primer lugar que la interpretación (incluida
la constitucional) sea un acto de conocimiento, porque ello impli-
caría darle connotaciones de verdad/falsedad y no de eficacia/in-
eficacia o validez/invalidez; evidencia las consecuencias teóricas
56 Beltrán, M., Originalismo e interpretacón. Dworkin vs. Bork: una polé-

mica constitucional, Madrid, Civitas-Facultad de Derecho Universidad Com-
plutense, 1988, p. 47.
57 Dworkin, R., Taking Rights Seriuosly, Cambridge (Mass.), Harvard Uni-
versity Press, 1977, cap. V, trad. española: Los derechos en serio, 2a. ed., Barce-
lona, Ariel, 1989.
58 García Belaunde, D., La Constitución y su dinámica, cit., pp. 64 y ss.
59 Están los libros de mayor importancia, Wróblwesky, J., Constitución y
teoría general de la interpretación jurídica, Madrid, Civitas, 1985; Wolfe, C.,
La transformación de la interpretación constitucional, Madrid, Civitas, 1991;
Pensovecchio Li Bassi, A., L’interpretazione delle norme costituzionali, Milán,
Giuffrè, 1972; Alonso García, E., La interpretación de la Constitución, Madrid,
Centro de Estudios Constitucionales, 1984; Canosa Usera, R., Interpretación
constitucional y fórmula política, Madrid, CEPC, 1988; Atienza, M., Interpre-
tación constitucional, Bogotá, Universidad Libre, 2010.
302 LUCIO PEGORARO
que derivan de la presencia o no del control de constitucionalidad;

sostiene que la Constitución no es
superior a las demás leyes y a los demás actos de los poderes públi-
cos. Éstos —autoridad jurisdiccional o no— tienen que interpretar
la Constitución para aplicarla, es decir, tienen que recrearla sin ser
vinculados, en esta actividad, por ninguna norma jurídica, sino sólo
por las relaciones recíprocas donde se sitúan.60
Ello demuestra que, incluso en un enfoque positivista-analítico,

se puede (mejor, se debe) llegar a atribuir al juez constitucional
libertad de decisión en la solución de los conflictos y en la pon-
deración de los valores y en la evolución de la Constitución (y de
la sociedad). Esto —teniendo en cuenta la posición de la Consti-
tución en el sistema— permite sugerir cualquier tipo de solución.
Al contrario, uno de los vates del neoconstitucionalismo, Hä-
berle, propone una visión mucho más cerrada, desde el punto
sustancial y de sus implicaciones. En la investigación sobre la
“ciencia de la cultura”, que es la base de su idea de Constitución
abierta, opta claramente por el modelo constitucional del “mun-
do libre”, al que los estudiosos tienen que dirigirse para mante-
ner cualquier discurso “en la profundidad y el desarrollo de la
historia”. Sus criterios interpretativos no son formalistas, aunque
algunos lo parangonan a Ely. El modelo interpretativo se basa en
los derechos fundamentales, deduciendo de ellos la superioridad
de la Constitución sobre el Estado y del “Estado constitucional”
incluso sobre el Estado de derecho.
Siguiendo a Smend, Bökenförde acusa esta teoría de llegar a
una disolución completa de la Constitución como norma, y que
con ella “la apertura se transforma en ‘estructura’ de la Consti-
tución”, a la cual pertenecería “la permanente indeterminación y
60 Troper, M., “Le problème de’interprétation et la théorie de la superléga-

lité constitutionnelle”, Recueuil d’ètudes en hommage a Charles Eisenmann,
París, Cujas, 1975, pp. 133 y ss. (especialmente § 2.2); en italiano en Coman-
ducci, P. y Guastini, R. (eds.), L’analisi del ragionamento giuridico, Turín,
Giappichelli, 1989, p. 245.
mutabilidad”.61 Estas son críticas tradicionales. Se pueden añadir

otras más pertinentes aquí.
Si, como lo dice Häberle, el derecho comparado representa el
quinto método de interpretación, además de los clásicos indicados
por Savigny, es natural plantearse dos cuestiones para la inter-
pretación de la Constitución: la existencia de conceptos análogos
(por ejemplo, igualdad o dignidad) en otras culturas (y el concep-
to de “cultura” es otro argumento fundamental de su argumen-
tación), y los significados de estos conceptos fuera de la cultu-
ra liberal o liberal-demócrata o del “Estado constitucional”. El
planteamiento de Häberle es eurocéntrico y además es deudor de
la pandectística, pues usa conceptos de un único mundo cultural
(“occidente” y en particular Alemania) para todo el universo, dan-
do a la interpretación constitucional la tarea de cumplirlos donde
sea. Estos conceptos no son el resultado del intento de una media-
ción entre diferentes formas de concebir el derecho; al contrario,
se encuentran cristalizados en una experiencia peculiar (sin duda
bonita y apreciable), es decir, las democracias “occidentales”, y
en un clima cultural específico (el actual). Lo demuestran las citas
de clásicos a estudiar para hacer de “las Constituciones una heren-
cia cultural”: no hay ni siquiera un autor indio o chino o islámico
en su bibliografía, y tampoco sudafricano o brasileño.62 Las selec-
ciones históricas y culturales no relativizadas y usadas de forma
universal me parecen justificar la imposición de “nuestra” cultura
para defendernos de los “otros”, no diversamente de lo que hizo
Savigny en su momento, para contrastar el universalismo ilustra-
do de los códigos napoleónicos.
61 Bökenförde, E.-W., Staat, Verfassung, Demokratie, Studien zur Ver-

fasssungstheorie und zum Verfassungsrecht, Frankfurt a. Main, Suhrkamp,
1991, trad. it. (con otros artículos) en Stato, Costituzione, democrazia. Studi di
teoria della Costituzione e di diritto costituzionale, Milán, Giuffrè, 2006, pp. 79
y 82.
62 Sobre la interpretación del derecho hindú, véase por ejemplo Lingat, R.,
Les sources du droit dans le système traditionnel de l’Inde, La Haya, Mouton
& Co., 1967, trad. italiana: La tradizione giuridica dell’India, Milán, Giuffrè,
2003, pp. 203 y ss.
304 LUCIO PEGORARO
Aunque con posiciones diferentes —por ello algunos dudan de

la existencia del neo-constitucionalismo—,63 las tesis de Robert
Alexy, Ronald Dworkin, Luigi Ferrajoli, Carlos Nino, Gustavo
Zagrebelsky, Manuel Atienza, José Juan Moreso, Peter Häberle y
otros autores intentan alcanzar el mismo resultado —la defensa y
la expansión de los derechos— al que se puede llegar por caminos
no valorativos (y sin preconceptos). El comparatista se enfrenta a
la relatividad de la historia, de los lugares, de las culturas, de los
valores expresados en (o deducibles de) las Constituciones. Tiene
sus preferencias, debidas a su cultura, pero sabe que la suya es
una cultura y no la única cultura, y se plantea el problema de la
conciliación, de la exportación e importación de normas, princi-
pios y valores. Propone la composición entre derechos individua-
les y colectivos, y por ello es útil para las funciones prácticas de
la comparación.
Independientemente del enfoque —y el criticado es hoy pre-
valente, por lo menos en América Latina—, estas doctrinas han
tenido el mérito de reavivar el debate sobre la interpretación cons-
titucional, poniendo al día los criterios tradicionales para estudiar
la interpretación en general.64
Los constitucionalistas han evidenciado las peculiaridades,
prácticas también, de la interpretación constitucional: por ejem-
plo, García Belaunde incluye entre los “criterios orientadores de
la interpretación constitucional”: 1) “En la interpretación debe
primar la presunción de constitucionalidad”; 2) “En caso de que
63 Guastini, R., “A proposito di neo-costituzionalismo”, Teoria Politica,

nueva serie, núm. 1, 2011, con réplica de Barberis, M., “Esiste il neocostituzio-
nalismo?”, Analisi e Diritto, 2011, pp. 285 y ss.
64 Recuerdo que casi todas las Constituciones no contienen normas sobre la
interpretación de las disposiciones, aunque algunos textos antiguos reservan
la interpretación autoritativa (auténtica) al mismo Parlamento (Luxemburgo)
y la criticada Constitución húngara establece que los tribunales tienen que in-
terpretar las leyes conforme a los fines de la Constitución e incluso que la inter-
pretación de la Constitución y las leyes tiene que inspirarse en fines morales y
económicos del sentido común y del interés público. Además, muchas Constitu-
ciones recientes imponen una interpretación de los derechos coherente con los
tratados internacionales.
surjan dudas al interior del texto constitucional, debe buscarse una

concordancia de la Constitución consigo misma”; 3) “Razonabili-
dad, que debe primar en cada interpretación, que no es lo mismo
que racional”; 4) “Previsión de consecuencias”; 5) “Preferencia
por los derechos humanos”; 6) “Fórmula política”.65
Añado que otros aportes se encuentran en los estudios sobre
contextos de decisión (o invención) y contextos de justificación (o
validación) de las sentencias constitucionales: en particular, hay
que subrayar que las constituencies de los tribunales, es decir, el
conjunto de sujetos a cuyo control está sometida una decisión, son
representadas por el órgano superior, pero también por otros ac-
tores: el artífice del nombramiento, hacia el cual cada magistrado
podría estar agradecido; las personas hacia las cuales tiene expec-
tativas; los demás magistrados a los que está obligado a exponer
sus argumentos, confrontándose con ellos; la comunidad de los
juristas, siempre dispuesta a analizar incluso muy detalladamente,
podríamos decir, las sentencias, sometiéndolas a críticas; no últi-
mo, el cada vez más amplio control de la opinión pública.66
También, por un lado, la interpretación constitucional compar-
te con el derecho muchas bases teóricas y algunas técnicas; por
otro, sus peculiaridades se reflejan en las técnicas interpretativas y
en las mismas “visiones” de otras ramas de la ciencia jurídica. La
elección —propuesta por los profesores o afirmada por un tribu-
nal constitucional— entre interpretaciones “abiertas” o estrictas
65 Con referencia a Canosa Usera, R., Interpretación constitucional y fór-

mula política, cit. Otros autores subrayan elementos diferentes, en parte coin-
cidentes con los que se han expresado: por ejemplo, los principios de la uni-
dad de la Constitución, de concordancia práctica, de eficacia integradora de la
Constitución, de su fuerza normativa, de adaptación a las circunstancias, de
la eficacia, de “in dubio pro libertate”, de duración de la Constitución, de inter-
pretación conforme. A éstos pueden añadirse los principios de fundamentación,
motivación, competencia, formalidad, congruencia, idoneidad, progresividad.
Véase el listado de Mancilla Castro, R. G.. Derecho adjetivo constitucional,
México, Novum, 2012, pp. 80 y ss.
66 Véase Lajoie, A. et al., “Les représentations de ‘société libre et démo-
cratique’ à la Cour Dickson, la rhétorique dans le discours judiciaire canadien”,
Osgoode Hall Law Journal, núm. 32, 1994, pp. 295 y ss.
306 LUCIO PEGORARO
de la Constitución influye en el estudio, la aplicación, la interpre-

tación de enunciados que atañen a cualquier sector regulado por
leyes o afrontado en la jurisprudencia.
Hay entonces una relación recíproca entre la aportación del de-
recho constitucional y la del derecho en general, o de sus partes
(como el derecho civil). Asimismo existe una aportación espe-
cífica del derecho constitucional comparado que en este ámbito
se encuentra bastante más libre de los privatistas comparatistas y
puede así ofrecer —como lo ha hecho— soluciones y propuestas
propias, que puede usar cualquier estudioso o institución en fase
de estudio de la interpretación o aplicación de la Constitución y de
las leyes que la integran.
B. Clasificaciones: las interferencias mutuas entre familias

jurídicas y formas de Estado
a. El concepto de familias jurídicas y sus influencias

en la sistematización de la materia
El estudio de las “familias jurídicas” se ha desarrollado gracias

a los comparatistas privatistas para ofrecer una clasificación de
los ordenamientos jurídicos vigentes mediante su agrupación en
clases denominadas “familias”. En la base de la teoría se sitúa la
exigencia de ordenar una cantidad amplia de experiencias jurídi-
cas muy diferentes que, sin embargo, tienen algunos caracteres
comunes que justifican hipótesis clasificatorias. El debate en la
sistemología no se ha ocupado de la utilidad de clasificar los orde-
namientos jurídicos en familias —aparte de algunos autores aisla-
dos que la ponen en duda—67 dedicando más atención a los crite-
rios para asignar cada ordenamiento a una u otra familia jurídica.
67 Véase Lupoi, M., Sistemi giuridici comparati, Nápoles, ESI, 2002, pp.
116 y ss., aunque admite que en esta fase de la comparación no hay alternativas
válidas si se deja de un lado la sistemología, afirma que “los sistemólogos enun-
cian caracteres distintivos... tan sumarios y tan intuitivamente percibidos que
corresponden a banalidades o abstracciones no demostrables o a vagas ascen-
dencias históricas sin fundamento específico, o a generalizaciones de lo que apa-
Ya he dicho que el concepto de “familia jurídica” no explica

todas las realidades; que, en particular, no explica la clase de las
democracias liberales, transversales en las familias de common
law y de civil law, pero también otras formas de Estado como la
autocrática. Comparto la crítica de Ancel, que no se puede reagru-
par una familia “de derecho occidental”, a nivel de derecho com-
parado general, porque demasiadas diferencias se quedarían en la
sombra.68 Pero esto no vale para la comparación constitucional,
donde las similitudes transversales de la familia de common law
y de civil law superan otras diferencias más radicales, en relación
con las taxonomías propuestas y los elementos encontrados.
Ello significa que un estudioso que quiera profundizar en las
relaciones entre autoridad y libertad —donde está el elemento de-
terminante del concepto de “forma de Estado”— puede dejar de
un lado (si no serenamente ignorar) la distinción entre derecho
codificado y derecho jurisprudencial, concentrándose en el resul-
tado de las producciones de normas respectivas, es decir, la regu-
lación de los derechos y de las relaciones entre sociedad y poder,
prescindiendo de su origen (legislador o jueces). Sin embargo,
la pertenencia a una u otra familia es importante en los estudios
constitucionales históricos y en los que se ocupan del desarrollo
o de la tutela jurisdiccional de los derechos y en general de las
relaciones de la sociedad con el poder. Lo es también cuando,
utilizando el concepto de forma de Estado, se tiene que considerar
la propensión a incorporar las categorías liberal-demócratas en
ordenamientos cuya ideología o cultura son extrañas a las mismas
rece mirando sólo algunas manifestaciones, por lo tanto sin una base real”. Lu-
poi considera además que, mientras la comparación privilegia la multiplicidad
de puntos de vista de un ordenamiento jurídico, su clasificación en un sistema o
familia obliga a elegir el punto de vista elegido como criterio de clasificación.
Sostiene que la utilidad de clasificar sigue en pie Glenn, H. P., “Comparative
Legal families and comparative legal traditions”, en Reimann y Zimmermann
(dirs.), The Oxford Handbook of Comparative Law, cit., pp. 421 y ss.
68 Ancel, M., Utilité et méthodes du droit comparé. Eléments d’introduction
générale à l’étude comparative des droits, cit., p. 65; en el mismo sentido, Dan-
nemann, G., “Comparative Law: Study of similarities or differences?”, cit., p.
389.
308 LUCIO PEGORARO
(por ejemplo, forma de Estado teocrática o familias genéricamen-

te “orientales” o derecho africano o parecidos, según las clasifi-
caciones).
Hay que recordar igualmente el papel unificador de las Cons-
tituciones y del derecho internacional o transnacional, donde las
diferencias se difuminan más, y no sólo entre las que para mu-
chos siguen siendo las familias por antonomasia —common law
y civil law— sino también respecto de otras clases: piénsese por
ejemplo en las que Mattei reagrupa en la “Political Law”,69 o De
Vergottini (clasificando las formas de Estado) en el “Estado en vía
de transición”.70 La globalización jurídica tiende a uniformizar
el derecho sobre todo en las “plantas altas”; pero el estudio del
derecho comparado no puede ignorar el “derecho viviente”, limi-
tándose a registrar los cambios formales de las Constituciones y
su tendencial uniformización o adherencia a los estereotipos de
las democracias liberales. El concepto de familia jurídica —es-
pecialmente si está anclado, como en muchas propuestas, tanto a
la forma de producir las normas como a la ideología, la religión, la
cultura, etcétera— ofrece el marco indispensable para circunscri-
bir las áreas de microcomparación y para analizar en profundidad
la efectividad de las normas en las macrocomparaciones.
El uso del concepto de familia jurídica se refleja en primer lu-
gar en la actividad de investigación en el derecho constitucional,
sobre todo en la selección de los ordenamientos a estudiar. Una in-
vestigación sobre el derecho de acceso que se articule según com-
mon law/civil law no tiene mucho sentido: a no ser que concierna
solamente los aspectos procesales, no dará muchos resultados con
toda probabilidad. Aun peor, una investigación que quiera aplicar
conceptos liberal-demócratas en ordenamientos de otras familias
(por ejemplo, la idea de los “derechos humanos”), no nada más
69 Mattei, U., “Verso una tripartizione non eurocentrica dei sistemi giuri-
dici”, en varios autores, Scintillae iuris. Studi in memoria di Gino Gorla, Mi-
lán, Giuffrè, 1994, t. I, pp. 775 y ss. En inglés, id., “Three Patterns of Law:
Taxonomy and Change in the World’s Legal Systems”, American Journal of
Comparative Law, núm. 45, 1997, pp. 5 y ss.
70 Vergottini, G. de, Le transizioni costituzionali, Bolonia, il Mulino, 1998.
será eurocéntrica, sino que en ella la ideología prevalecerá sobre

la cientificidad: el concepto de familia jurídica, junto con la com-
prensión de las estructuras profundas de los ordenamientos, ayu-
da a evitar entusiasmos fáciles y acríticos hacia la posibilidad de
exportaciones e imitaciones, y en perspectiva histórica manifiesta
los riesgos de estas operaciones.
Esto naturalmente vale también en los formantes dinámicos,
siempre y cuando se discuta de la importación de elementos de
ordenamientos de familias diferentes o en el caso de los jueces
cuando se hable de la motivación (usando el derecho comparado)
de una regla jurídica y su justificación. El fenómeno hoy es bas-
tante unidireccional, en el sentido de que generalmente son los
ordenamientos con base tradicional u “orientales” los que imitan
al occidente. Es frecuente que ordenamientos de civil law —como
los latino-americanos— importen instituciones típicas del com-
mon law sin plantearse ni siquiera el problema de la compatibi-
lidad (los casos más conocidos tienen que ver con la eficacia del
precedente en la jurisprudencia).
b. Las formas de Estado
La idea de forma de Estado evoca la relación entre autoridad

y libertad, es decir, entre gobernantes y gobernados. Su estudio
ha sido obra de los constitucionalistas (y en general de los publi-
cistas) para dar una sistematización al conjunto de principios y
reglas fundamentales que rigen las relaciones entre autoridades
estatales con “potestad de imperio” (es decir, que pueden usar le-
gítimamente la fuerza) y la comunidad de ciudadanos, la sociedad
civil en sus declinaciones (desde el particular hasta las formacio-
nes sociales más complejas).
Según la estructura de estas relaciones, los caracteres funda-
mentales del Estado son diferentes. Asimismo son diferentes se-
gún la época las finalidades que el ordenamiento estatal persigue.
Se trata entonces de un concepto complejo y articulado, conec-
tado con otros conceptos básicos, como el “régimen político”, la
“Constitución material”, etcétera, que obliga metodológicamente
310 LUCIO PEGORARO
a proceder mediante la individuación de fórmulas sintéticas idó-

neas para consentir una clasificación, a la luz de otros elementos
aparte de los jurídicos, como pasa en la clasificación de las fami-
lias.
Como es sabido, los criterios que la doctrina ha utilizado para
clasificar las formas de Estado son distintos; prevalentemente, se
ha basado en: a) el marco de los principios, jurídicos y no, que
inspiran la relación entre Estado y sociedad civil, entre lo público
y lo privado; b) la determinación del titular del poder político y
de las modalidades de ejercicio del mismo; c) la determinación de
la fuente de la que deriva la legitimación del poder político; d) la
afirmación o no de los derechos y de las garantías de su efectivi-
dad; e) la existencia o no de una Constitución y de un conjunto
de límites establecidos para los gobernantes por los gobernados.71
La consideración de estas características ha permitido clasifi-
car variamente las formas de Estado en perspectiva histórica y
sincrónica. Por ejemplo, algunos distinguen el Estado policial
del Estado de derecho, y otros incluyen al primero en la segunda
clase; algunos emplean la categoría del Estado constitucional en
lugar del (o después del) Estado social de derecho. Una clasifica-
ción diacrónica amplia distingue por ejemplo el Estado absoluto
del liberal clásico y del Estado contemporáneo, en sus diferentes
articulaciones de los modelos de Estado democrático-pluralista,
autocrático, socialista y confesional o teocrático.
No parece que, debido a su mismo carácter “transitorio”, las ex-
periencias de los países en vías de desarrollo puedan reagruparse
en una forma de Estado específica.72 Se ha estudiado aquella for-
ma de Estado, también alejada de la tradición liberal-demócrata,
caracterizada por el hecho de que en la relación entre autoridad y
libertad tiene relevancia el factor religioso. El Estado confesional
71 Véase por todos Volpi, M., Libertà e autorità. La classificazione delle

forme di Stato e delle forme di governo, 4a. ed., Turín, Giappichelli, 2010.
72 Esta clase (de la “modernización”) es relevante en la obra de Vergottini,
G. de, Diritto costituzionale comparato, 6a. ed., Padova, CEDAM, 2004, vol. II,
pp. 157 y ss.
se caracteriza justamente por la fusión entre lo religioso y lo civil

y por la preminencia de lo primero; en consecuencia, la autoridad
del Estado se legitima en la fe religiosa, con lo cual las normas
religiosas son reconocidas en el ordenamiento como productivas
de efectos jurídicos y tienen un papel en el sistema de fuentes.
En particular dos formas de Estado —una declinante, la socia-
lista, y la otra emergente, la teocrática— evidencian las relaciones
entre formas de Estado y clasificación de las familias.
De la familia socialista, los comparatistas privatistas subrayan
el papel preponderante de la ideología, el papel de la economía, la
estructura de las fuentes, etcétera. Los publicistas —partiendo de
estos elementos estructurales— hacen hincapié en la organización
del poder, la subordinación de las instituciones al partido-guía, los
caracteres declarativos de las Constituciones, la funcionalidad de
los derechos para la edificación de la sociedad socialista. La su-
perposición es tan profunda que familia y forma de Estado casi se
confunden, a pesar de los elementos determinantes usados, porque
es preponderante la subordinación del derecho a la política (y la
ideología), y el papel de lo “público” condiciona tanto lo “priva-
do” que, incluso desde una perspectiva “geográfica”, el atlas del
derecho privado diseña con el mismo color del atlas de derecho
público las áreas cubiertas respectivamente por el “soviet law” y
la forma de Estado socialista. La forma de Estado socialista no
admite en su interior la supervivencia de formas de producción
jurídica diferentes, monopoliza e intenta eliminarlas (aunque no
siempre lo consigue, como lo demuestra la difícil relación entre
socialismo e Islam en el sur de la antigua Unión Soviética).
Ello no ocurre en las dos categorías —una elaborada por los
privatistas, la otra por los constitucionalistas— de “derecho con
religiosidad” y “forma de Estado teocrática”. En este caso tam-
bién hay relaciones importantes pero sólo en algunos casos el Es-
tado monopoliza la producción del derecho, derivándolo de la re-
ligión, y lo impone. En otros, el derecho religioso se suma a otras
formas de producción. Los atlas son distintos: los de los constitu-
cionalistas diseñan con el color de la forma de Estado teocrática
312 LUCIO PEGORARO
sólo Ciudad de Vaticano, Irán, Afganistán talibán (y a veces otros

ordenamientos islámicos, y el Tíbet antes de la invasión china),
pero se abre a otras áreas potenciales, en África del centro y norte
o en Oriente Medio. Los privatistas identifican las áreas donde
el derecho religioso convive con otras formas de producción, sin
crear normalmente una familia autónoma, pues las reparten en las
del “derecho oriental” o “africano” o en familias residuales.73
Hay que decir que la literatura sistemática de derecho cons-
titucional comparado evidencia a menudo formas de Estado di-
ferentes de la liberal-demócrata (o “constitucional”),74 aunque
manifiesta la tendencia a dejar de un lado las categorías.75 Ello se
debe a la creciente fuerza expansiva del constitucionalismo, sobre
todo en la segunda posguerra, y a la aceptación de sus reglas en
áreas jurídicas muy amplias en el mundo, que obliga al estudioso
a reconocer el fenómeno. Pero existe también la otra cara de la
moneda: los estudios alimentan los formantes activos y así la in-
diferencia o la lectura crítica hacia otras formas de producción del
derecho fomenta los deseos expansionistas y reduce la búsqueda
de soluciones compartidas.
Es escaso el interés de los constitucionalistas por propuestas no
sólo constitucionales, legislativas, jurisprudenciales emergentes,
sino también por las doctrinales que son medios para experimen-
tar nuevas soluciones en muchos países. Pienso, por ejemplo, en
el neoconstitucionalismo latinoamericano, que es la base de mu-
chas soluciones interesantes adoptadas en esta área. Desde siem-
pre, la sensibilidad del derecho privado comparado ha sido mayor
73 Véase en general Jansen, N., “Comparative Law and Comparative

Knowlwdge”, cit., pp. 325 y ss.; Berman, H. G., “Comparative Law and Reli-
gion”, en Reimann y Zimmermann (dirs.), The Oxford Handbook of Compara-
tive Law, cit., p. 739.
74 Como en los manuales, ya mencionados, de Vergottini y Biscaretti di
Ruffia.
75 Según Berman, H. G., “Comparative Law and Religion”, cit., p. 745,
“The secular-rational model of law, which dominated Western comparative le-
gal scholarship in the nineteenth and twentieth centuries, tends to neglect ele-
ments of law that transcend secular rationality, elements that law shares with
religion”.
por los derechos consuetudinario, tribal, religioso, que —con el

auxilio de ciencias como la antropología— permite percibir qué
hay detrás de las estructuras jurídicas “legales”.76 Demasiadas
veces los manuales de derecho constitucional comparado (o con
nombres parecidos) contienen amplias descripciones sobre Bél-
gica en el siglo XIX, pero dedican sólo pocas líneas —cuando lo
hacen— a China, India o Brasil.
El desafío es ahora reorganizar los materiales, dando la im-
portancia debida a experiencias consolidadas (es necesaria cierta
estabilidad, para clasificar) y afrontando los riesgos de nuevas ca-
tegorizaciones. Y se podrían imaginar nuevas clasificaciones (dú-
ctiles) de las formas de Estado contemporáneo que incluyan a la
experiencia china sin reducirla a un mero componente de la forma
de Estado socialista, que ya se ha esfumado en su versión clásica;
que categoricen las codificaciones constitucionales latinoameri-
canas basadas en o influenciadas por el neoconstitucionalismo de
la región (Colombia, Venezuela, Bolivia, Ecuador…); que identi-
fiquen modelos líderes del constitucionalismo, en relación con la
composición de conflictos internos y garantías de derechos (pien-
so en Sudáfrica, pero no solamente)…
3. Materias concurrentes
A. Las fuentes del derecho
Las palabras “fuentes del derecho” tienen más sentidos, y to-

dos se usan. La definición más frecuente es la de “actos o hechos
idóneos para producir derecho” (o algo parecido).
Pero esta denotación no es suficiente para nuestro enfoque.
Para identificar las fuentes, es indispensable una definición que se
pueda emplear siempre, con referencia a cualquier ordenamiento
pasado y presente, y no basta basarse en un ordenamiento especí-
76 Véase por ejemplo Bennet, T. W., “Comparative Law and Critical Legal
Studies”, en Reimann y Zimmermann (dirs.), The Oxford Handbook of Com-
parative Law, cit., pp. 641 y ss., especialmente 671 y ss.
314 LUCIO PEGORARO
fico. En suma, hay que encontrar un mínimo común denominador

entre varios actos y hechos que en los diferentes ordenamientos
y en la historia han sido idóneos para innovar los sistemas jurídi-
cos: operación que nos permite calificar “fuentes del derecho” la
ley mexicana, el precedente anglosajón, la costumbre y el iğmã’
de los doctores musulmanes, el reglamento regional o el dharma
hindú, etcétera.
La investigación comparada resulta indispensable para ello:
por un lado, demuestra la relatividad del concepto de “fuente” y
la variedad de actos y hechos que están detrás (o dentro) de esta
palabra; por otro lado, concurre a determinar —en la zona gris
que caracteriza todos las señas lingüísticas— un área precisa de
significado. Del análisis de varios ordenamientos, considerados
en perspectiva sincrónica y diacrónica, se deduce la existencia de
un concepto lógico, que permite identificar las fuentes en el con-
junto multiforme de procesos de los que se deriva el derecho en
sentido objetivo, o si se prefiere entre los actos o hechos idóneos
para crearlos.77
77 El análisis comparativo nos enseña además que el derecho puede ser

producido, además de los procedimientos legalmente previstos (fuentes lega-
les), fuera de los mismos (fuentes extra ordinem) y que esta segunda forma de
producción es más difundida en los sistemas más primitivos o inestables, mien-
tras que es considerada con recelo en los más evolucionados, donde las fuentes
extra legales se reducen al Poder Constituyente que se legitima en vías de hecho
porque no tiene ningún procedimiento formal. El derecho comparado empuja a
difuminar la distinción entre fuentes de producción y de cognición, que fuera
de los ordenamientos liberal-demócratas no tiene ninguna importancia o por lo
menos no es tan relevante. Es suficiente recordar que a la distinción entre las pri-
meras (según la doctrina, “actos y hechos que cada ordenamiento relaciona con
el surgir o el desaparecer de sus normas”) y las segundas (“los documentos que
proporcionan noticia legal de las normas producidas o las hacen cognoscibles”)
es en parte extraña a toda el área del derecho consuetudinario, que ignora obvia-
mente las fuentes de cognición (no se pueden considerar así las recopilaciones
de usos). Lo mismo puede decirse de la distinción entre fuentes-acto (cuyo ori-
gen reside en una manifestación de voluntad) y fuentes-hecho (que se basan en
un comportamiento: un hecho, precisamente). Véase Pegoraro, L. y Rinella, A.,
Las fuentes en el derecho comparado (con especial referencia al ordenamiento
constitucional), ed. peruana al cuidado de Palomino Manchego, J. F., Lima,
Grijley, 2003, pp. 39 y ss.
Todo ello demuestra por qué casi todos los estudios compa-
rados han hecho siempre hincapié en el concepto de fuente, que
sirve como elemento determinante en las clasificaciones de las
familias jurídicas también para quienes prefieren otros caracteres
(la ideología, el papel del derecho, de la política, de la cultura,
etcétera). El constitucionalista comparatista no puede renunciar a
los aportes de los privatistas, sobre todo para evitar la perspectiva
eurocéntrica que reduciría el estudio de las fuentes a una simple
aplicación de teorías —como la de la Stufenbau— seguramente
no aptas para muchas realidades, desde el punto de vista histórico
y cultural, además del análisis sincrónico. La teoría general del
derecho (es decir, de las fuentes) es todo menos que “general”, si
se organizan los sistemas de producción del derecho en clases que
tengan en cuenta elementos como la legitimación del poder para
producirlo: por ello, al lado del derecho de origen “político” (en
sentido amplio, es decir, que deriva de la fuerza de un jefe, parla-
mentario o dictador o líder de una tribu), está también el derecho
de origen religioso (donde el precepto es: “obedece a lo que dice
Dios”), consuetudinaria (“haz lo que hicieron los padres”), juris-
prudencial (“haz lo que un juez anteriormente consideró que es
racional”), convencional (pacta sunt servanda).78
Por otra parte, el constitucionalismo, y sobre todo el concepto
de Constitución rígida, afectan al sistema de fuentes. Es carac-
terístico sobre todo de las familias de tradición occidental (com-
mon y civil law), y condiciona el desarrollo del derecho en otros
contextos, que a veces imitan sus aspectos formales e incluso a
veces sustanciales, reduciendo la importancia de otras formas de
producción del derecho. Se puede pensar en los intentos de con-
ciliar el derecho consuetudinario (tribal) y el constitucional. Otro
aspecto interesante es que el camino de hibridación (o acerca-
miento) empezado desde hace años entre el modelo de civil law
y el de common law adquiere un significado bastante más amplio
en el ámbito del derecho privado comparado respecto del público,
donde normalmente se evidencia, por una parte, el aumento de
78 Pizzorusso, A., Sistemi giuridici comparati, cit., pp. 259 y ss.

316 LUCIO PEGORARO
papel y espacio de la legislación en los ordenamientos de matriz

anglosajona y, por otra, la evolución del valor de la jurisprudencia
en los ordenamientos continentales.79 De todas formas, no faltan
privatistas que siguen haciendo hincapié en la distinción y cons-
titucionalistas que, en virtud de la circulación de los principios
constitucionales, tienden a atenuarla.80
Lo que se acaba de decir obliga al constitucionalista a elaborar
sus teorías (¡y los constitucionalistas lo hacen!), y a los privatistas
a enfatizar el papel del derecho constitucional. Los estudios sobre
las fuentes proceden de manera coherente con ello, en una rela-
ción de complementariedad recíproca.
B. La justicia constitucional
Las categorías generales de la justicia constitucional fueron

construidas, tras Kelsen, no por los privatistas-comparatistas en
sentido estricto, sino por expertos del derecho procesal civil sen-
sibles a la comparación. Según Ferrer Mac-Gregor, “el origen
científico del derecho procesal constitucional se ubica entre los
años de 1928 y 1956. En este periodo se advierten cuatro etapas
concatenando las contribuciones de insignes juristas, hasta llegar
a su conformación científica”.81
79 Muir Watt, H., “Globalization and Comparative Law”, cit., pp. 590 y ss.
80 Véase por ejemplo Baxi, U., “The Colonialist Heritage”, en Legrand, P.
y Munday, R. (eds.), Comparative Legal Studies: Traditions and Transitions,
cit., pp. 49 y ss., según la cual la prevalente tradición comparada reproduce “the
binary contrast between the common and civilian law cultures of the bourgeois
and socialist ideal-types, thus reducing the diversity of the world’s legal systems
to a common Euro-American measure”.
81 Ferrer Mac-Gregor, E., Derecho procesal constitucional. Origen científi-
co (1928-1956), cit. Según el autor mexicano, las fases son estas: I. Precursora
(1928-1942). Se inicia con el trabajo de cimentación teórica de Kelsen, relativo
a las garantías jurisdiccionales de la Constitución (1928) y al reafirmarse su
postura con la polémica que sostuvo con Carl Schmitt sobre quién debería ser
el guardián de la Constitución (1931). En este periodo también el fundador de
la escuela de Viena realiza uno de los primeros estudios de corte comparativo
entre los sistema de control austriaco y americano (1942). II. Descubrimiento
En Europa, los orígenes de una materia especializada que se

denomina “justicia constitucional” también son procesales: ade-
más de Calamandrei y Cappelletti, por ejemplo, en Italia las pri-
meras contribuciones relevantes fueron ofrecidas por V. Andrioli
y E. Redenti, y en España por J. González Pérez, J. Almagro No-
sete, V. Fairén Guillén y M. del Calvo Sánchez.
Desde los años sesenta, por otro lado, son cada vez más nu-
merosos los estudios de constitucionalistas, hasta que éstos han
monopolizado la materia, no sólo en Europa y (con peculiaridades
obvias) en los Estados Unidos, sino también en América Latina.
Son los constitucionalistas quienes determinan las clasificaciones
en este sector, pues la justicia constitucional forma parte de la
estructura genética de la democracia liberal, hasta el punto de que
más de uno duda de que se pueda hablar de ésta, en ausencia de
controles sobre la conformidad de las leyes a la Constitución: di-
cha tarea sigue reglas específicas y comunes, pero al mismo tiem-
po opera en cada sistema jurídico de forma diferente. Es distinto,
según el sistema, quien realiza el control de constitucionalidad;
distintos son el objeto y el parámetro; distintas son las funciones
ejercitadas (casi nunca sólo el control de constitucionalidad de
las leyes); distintas la naturaleza y la tipología de las decisiones;
procesal (1944-1947). El procesalista español Niceto Alcalá-Zamora y Castillo,

en sus primeros años de exilio en Argentina (1944-1945) y luego en México
(1947), advierte la existencia de una nueva rama procesal y le otorga denomina-
ción. III. Desarrollo dogmático procesal (1946-1955). Etapa en la cual desde el
mejor procesalismo científico se realizan importantes contribuciones acercando
su disciplina a la tendencia del constitucionalismo de la época. Es el periodo del
estudio de las garantías constitucionales del proceso iniciada por Couture (1946-
1948) y del estudio dogmático de la jurisdicción y de los procesos constitucio-
nales a través de las colaboraciones de Calamandrei (1950-1956) y Cappelletti
(1955). IV. Definición conceptual y sistemática (1955-1956). El último eslabón
constituye su configuración científica como disciplina procesal. La realiza Fix-
Zamudio en su trabajo... La garantía jurisdiccional de la constitución mexicana.
Ensayo de una estructuración procesal del amparo (1955), publicado parcial-
mente al año siguiente en diversas revistas mexicanas (1956)... En Latinoamé-
rica, a partir de la década de los setenta del siglo pasado, la semilla científica
sembrada retoma nuevos brotes por los que podríamos denominar forjadores
de segunda generación”. Curiosamente —añade Ferrer Mac-Gregor— por dos
constitucionalistas: Domingo García Belaunde y Néstor Pedro Sagüés.
318 LUCIO PEGORARO
distintas las reglas que informan el proceso y la distribución de las

fuentes (en sentido amplio) que lo regulan.82
Respecto de los primeros esquemas clasificatorios de los dis-
tintos sistemas de justicia constitucional,83 apelando, por una par-
te, a la distinción entre control político y control jurisdiccional, y,
de otra, a la estructura de los tribunales, a la fase de control, a la
eficacia de la decisión, muchas cosas han cambiado en la sistemá-
tica de dichos modelos.
Al respecto, las claves de lectura propuestas hasta ahora por la
doctrina comparada son básicamente de dos tipos. Por una parte,
una vez diferenciados los modelos con base en el carácter juris-
diccional del órgano encargado de realizarla y a la fase del control,
se ha desarrollado una teoría de los modelos (jurisdiccionales) clá-
sicos, progresivamente adaptada e integrada, que usa un criterio
fundamental para la identificación de los elementos determinantes,
identificados por la naturaleza jurisdiccional o no del órgano,84 por
82 Pegoraro, L., Giustizia costituzionale comparata, Turín, Giappichelli,

2007, pp. 1 y ss.
83 Véase Calamandrei, P., La illegittimità costituzionale delle leggi, Padova,
CEDAM, 1950, y Cappelletti, M., Il controllo giudiziario di costituzionalità
delle leggi nel diritto comparato, Milán, Giuffrè, 1968; id., Giudici legislatori?,
Milán, Giuffrè, 1984 (también en Le pouvoir des juges, París, PUF, 1990) y The
Judicial Process in Comparative Perspective, Oxford, Oxford University Press,
1989 y 1991.
84 El elemento representado por la naturaleza jurisdiccional o no del órgano
está en la base, por ejemplo, de la primera y dirimente dicotomía identificada
por Calamandrei, P., La illegittimità costituzionale delle leggi nel processo civi-
le, Padova, CEDAM, 1950, y luego Cappelletti, M., Il controllo giudiziario di
costituzionalità delle leggi nel diritto comparato, Milán, Giuffrè, 1968, reimpre-
so muchas veces y traducido en otras idiomas, pero se encuentra también difu-
samente en otros autores, como en Sagüés, N., Derecho procesal constitucional,
Buenos Aires, Astrea, 2002, en Blanco De Morais, C., Justiça constitucional, I,
Garantia da Constituçâo e controlo da constitucionalidade, Coimbra, Coimbra
Ed., 2002, pp. 281 y ss., y en muchos estudiosos franceses, que se preocupan por
evidenciar la progresiva jurisdiccionalización del sistema de aquel país: Favo-
reu, L., Les Cours constitutionnelles, París, PUF, 1986 y ediciones posteriores,
distingue los modelos preventivos de los a posteriori; Fromont, M., La justice
constitutionnelle dans le monde, París, Dalloz, 1996, individualiza tres fases
de desarrollo de la justicia constitucional, acentúa la yuxtaposición entre pro-
cedimientos concretos y abstractos, ejercitados respectivamente por cortes or-
la naturaleza concentrada o difusa del modelo,85 la fase temporal

del control,86 las modalidades de acceso,87 la eficacia (declarativa
dinarias o tribunales especiales; y Rousseau, D., La justice constitutionnelle en

Europe, 3a. ed., París, Montchrestien, 1998 y ediciones posteriores, que también
clasifica la justicia constitucional desde una perspectiva temporal, anclándose
en las categorías tradicionales, subraya la diferencia entre control a priori y a
posteriori.
85 La estructura del órgano, en cada caso, es siempre considerada un ele-
mento esencial para la clasificación, no sólo con el fin de distinguir, como lo
hizo ya hace tiempo Calamandrei, P., La illegittimità costituzionale delle leg-
gi nel processo civile, cit., sistemas “políticos” y sistemas “jurisdiccionales”,
sino sobre todo para marcar la gran división entre sistemas difusos y sistemas
concentrados, presente en casi todos los autores, incluidos aquellos que toman
en consideración otros elementos (por ejemplo, Nogueira Alcalá, H., La juris-
dicción constitucional y los tribunales constitucionales de Sudamérica en la
alborada del siglo XXI, México, Porrúa, 2004, pp. 61 y ss.), aunque no pocos
señalan que las progresivas hibridaciones tienden a disminuir su importancia a
efectos de clasificación (por ejemplo, Fernández Segado, F., La giustizia costi-
tuzionale nel XXI secolo. Il progressivo avvicinamento dei sistemi americano ed
europeo-kelseniano (La justicia constitucional ante el siglo XXI. La progresiva
convergencia de los sistemas americano y europeo-kelseniano), Bolonia, Bono-
mo, 2003; id., La jurisdicción constitucional ante el siglo XXI. La quiebra de la
bipolaridad “sistema americano-sistema europeo-kelseniano” y la búsqueda de
nuevas variables explicativas de los sistemas de control de constitucionalidad,
Madrid, Tecnos, 2001; McWhinney, E., Supreme Courts and Judicial Law-Ma-
king: Constitutional Tribunals and Constitutional Review, Dordrecht, Martinus
Nijhoff Publ., 1986).
86 La fase temporal del control —considerada determinante para fines clasi-
ficatorios de buena parte de la doctrina francesa pero también por estudiosos de
diversos países (por ejemplo Sagüés, N., Derecho procesal constitucional, cit., y
Nogueira Alcalá, H., La jurisdicción constitucional y los tribunales constitucio-
nales de Sudamérica, cit.)— generalmente es puesta de relieve junto con otros
elementos, como la naturaleza política o jurisprudencial del control, la eficacia
de las decisiones, o su carácter abstracto o concreto.
87 Casi siempre indicado como elemento imprescindible para las clasifi-
caciones es la forma de acceso a las cortes o tribunales. Mientras que en las
reconstrucciones tradicionales el énfasis se pone sobre el instrumento procesal
(recurso o incidente), en otras se tiene en cuenta el papel de los actores, a veces
las minorías parlamentarias, ciudadanos o jueces (Pasquino, P., “Tipologia de-
lla giustizia costituzionale in Europa”, Rivista Trimestrale di Diritto Pubblico,
2002, pp. 360 y ss.).
320 LUCIO PEGORARO
o constitutiva) de las decisiones.88 Dichos elementos determinan-

tes recurrentes no son ignorados por quien identifica los pilares de
las clasificaciones en factores más amplios, y los utiliza para di-
cotomizar los modelos según el tipo de concreción o abstracción
de los diversos sistemas: es el caso de A. Pizzorusso, que preci-
samente identifica en la mayor o menor proximidad a los intere-
ses subyacentes el elemento de distinción para distinguir en dos
grandes clases los sistemas de justicia constitucional, llegando así
a señalar también los diferentes resultados de los mismos, como
la propensión de los sistemas concretos para tutelar las libertades
y de los abstractos a fin de vigilar las competencias.89
88 Clasificaciones más sofisticadas se basan en la jurisdicción territorial del

órgano de control constitucional, a veces internacional, nacional (N. Sagüés),
o federal/estatal, como propuse en La justicia constitucional. Una perspectiva
comparada, Madrid, Dykinson, 2004, pp. 164 y ss., y posteriormente en otros
ensayos (“A justiça constitucional no quadro do constitucionalismo contem-
porâneo”, en Almeida Filho, A. y Bilac Moreira Pinto Filho, F., Constituciona-
lismo e Estado, Río de Janeiro, Forense, 2007, pp. 430 y ss.; “Classificazioni dei
sistemi di giustizia costituzionale e nomen della materia di studio”, en Ferrer
Mac-Gregor, E., Diritto processuale costituzionale. L’origine scientifica (1928-
1956), cit., pp. 21 y ss., traducido al español: “Propuestas de clasificación de los
sistemas de justicia constitucional y sus relaciones con la denominación de la
materia «derecho procesal constitucional»”, en Bazán, V. (coord.), El derecho
procesal constitucional ante el siglo XXI. Actualidad y perspectivas, Buenos
Aires, Abeledo-Perrot, 2010, t. I, pp. 11 y ss.).
Además, el análisis estructural del órgano de control de la ley lleva a algu-
nos, como Brewer Carias, A. R., Instituciones políticas y constitucionales, VI,
Justicia constitucional, Caracas, Ed. Jurídica Venezolana, 1996, a seleccionar
como factor clasificatorio el origen judicial o no del mismo, o bien la influen-
cia parlamentaria en el nombramiento de los jueces (además de Sagüés, N.,
Derecho procesal constitucional, cit., véase von Brünneck, A., “Le contrôle de
constitutionnalité et le legislateur dans les democraties occidentales”, Annuaire
International de Justice Constitutionnelle, 1988, pp. 17 y ss., y Favoreu, L., Les
cours constitutionnelles, París, PUF, 1996, pp. 16 y ss.).
89 Pizzorusso, A., “I sistemi di giustizia costituzionale: dai modelli alla
prassi”, Quaderni costituzionali, 1982, p. 522. A soluciones no diferentes
—aunque con caminos completamente diferentes— llega también quien, como
F. Fernández Segado, asume como elementos diferenciales (y por lo tanto no
considera un éxito) la naturaleza de la función ejercitada, de modo que el con-
trol se realiza de manera diferente en función de si se realiza sobre la ley o en la
aplicación de la ley.
Por otra parte, algunos — pocos — han subvertido radicalmen-

te dicho esquema para la identificación de los elementos determi-
nantes, asumiendo diferentes criterios con la finalidad de cons-
truir clases.
Quien propone en modo polémico abandonar los elementos de-
terminantes tradicionales para clasificar, y anclarse precisamente
en la función, es F. Rubio Llorente, que divide los sistemas según
(concretamente) tutelen las libertades o (abstractamente) la ley.90
La importancia dada por varios autores a los elementos hasta
ahora indicados es diferente en función de algunas variables, en
particular, el grado de simplificación/complicación de la clasi-
ficación. Considerando elemento de distinción sólo el grado de
concreción/abstracción (Pizzorusso), o bien sólo la finalidad del
control (Fernández Segado), éstos sirven precisamente para cons-
truir los respectivos conceptos de concreción/abstracción (que de-
pende del tipo de recurso, de la fase, del interés subyacente, de la
importancia de la decisión, etcétera), o de “control sobre la ley”
o “en ocasión de la ley”. (De nuevo son relevantes para distinguir
los dos modelos, las modalidades de acceso, el instrumento pro-
cesal, el éxito de la sentencia, etcétera).
90 Rubio Llorente, F., “Tendances actuelles de la juridiction constitutionne-

lle en Europe”, Annuaire International de Justice Constitutionnelle, 1996, pp. 9
y ss. Otros autores, como Weber, A., “Notes sur la justice constitutionnelle com-
parée: convergences et divergences”, ivi, 2003, pp. 29 y ss., analizan el objeto
del control por considerarlo relevante para fines de las clasificaciones, distin-
guiendo —según las Cortes— tutelen la ley o los derechos, o las competencias
de órganos y entes territoriales. Con relación a la clasificación de los modelos
incidentales, Silvia Bagni ha sugerido finalmente considerar la capacidad de la
Corte o Tribunal para incidir de modo directo en los efectos de la decisión en
los conflictos de las partes, lo que permitiría colocar a Italia, cuando ello no es
posible sin la intervención del legislador o de la autoridad administrativa, en una
clase específica, puesto que en el sistema italiano los elementos de concreción
son relegados a la fase instaurativa del proceso constitucional ante la Corte pero
no, por lo menos desde esta perspectiva, en aquella descendente de la misma
(Bagni, S., La questione incidentale nel controllo di costituzionalità. I sistemi
italiano e spagnolo a confronto nel quadro dei “modelli” dottrinali, 2a. ed.,
Bolonia, Clueb, 2007).
322 LUCIO PEGORARO
Con la intención de simplificar las clasificaciones, hay quienes

eligen elementos determinantes “macro”, como en los casos que
se acaban de señalar (concreción, abstracción, etcétera), pero a
veces con subparticiones, mientras otros se basan en elementos
más pragmáticos, positivos (estructura, modalidad de elección,
elemento procesal de acceso, eficacia de la sentencia, bien prote-
gido, y así sucesivamente hasta factores aparentemente más mar-
ginales), de vez en cuando dándoles mayor o menor peso.
Si el derecho comparado general no ha desarrollado nociones
especialmente útiles para el estudio de la justicia constitucional en
perspectiva comparada, lo han hecho los estudiosos del derecho
procesal civil, que todavía en América Latina son determinantes
para la materia que crearon e implementaron, hasta el punto que
desde la doctrina, la exigencia de sistematizar se ha trasladado
al formante legislativo, con la adopción de códigos específicos
de derecho procesal constitucional (influenciados por los estudios
recientes de los constitucionalistas). En Europa los resultados son
menores, pero también en el viejo continente tanto la doctrina
como el legislador mueven aún de las divisiones clásicas de los
procesalistas de los años cincuenta. Viceversa, las clasificaciones,
y en general, los estudios sobre la justicia constitucional compa-
rada pueden ser usados por el derecho comparado general. Tanto
cuando profundizan, denunciando las peculiaridades de la justicia
constitucional, en las investigaciones generales sobre la circula-
ción de principios a nivel jurisprudencial, como cuando denun-
cian la influencia de la misma sobre cualquier institución jurídica
(incluidas las del derecho privado).
La importancia se percibe también en los formantes dinámi-
cos, pues los tribunales se influencian mutuamente, e influencian
a constituyentes, poder de reforma y legisladores.91
91 Pegoraro, L., “La utilización del derecho comparado por parte de las
cortes constitucionales: un análisis comparado”, Revista General de Derecho
Público Comparado, 2007, pp. 73 y ss., en Palestra del Tribunal Constitucio-
nal. Revista Mensual de Jurisprudencia, núm. 7, 2007, pp. 697 y ss., en Ferrer
Mac-Gregor, E. y Zaldívar Lelo de Larrea, A. (coords.), La ciencia del derecho
procesal constitucional. Estudios en homenaje a Héctor Fix-Zamudio en sus
4. El terreno de los constitucionalistas
Los sectores de estudio que caracterizan el derecho consti-

tucional, porque vertebran gran parte de las Constituciones (in-
dependientemente de la forma de Estado de referencia), son los
derechos y libertades (aunque en las Constituciones breves se tra-
taba de materia constitucional, pero no “constitucionalizada”), la
distribución territorial del poder (o “tipo de Estado”), las formas
de gobierno, la organización del Estado. Su estudio es más imper-
meable a interferencias con objetos diferentes de investigación
(como los del derecho privado), pero nunca del todo, y los ins-
trumentos metodológicos elaborados por los constitucionalistas
en perspectiva comparada presentan elementos originales justa-
mente por ello.
A. Los derechos y las libertades
Si existe una materia en la cual las pretensiones de universa-

lidad y de absolutez han demostrado ser infundadas, más allá de
la retórica iusnaturalista o de las reivindicaciones eurocéntricas
a partir de la declaración de 1789, esta es justo la materia de
los derechos. La historia confirma que los derechos inmutables y
eternos consagrados en los textos constitucionales, en sus preám-
bulos, y por supuesto, en las declaraciones, han sido objeto de
continua revisión y actualización.
El elemento subjetivo de los derechos ha cambiado, no sólo con
la progresiva atribución de los derechos “políticos” a un abanico
más amplio de sujetos, sino, también, por las interpretaciones más
amplias de los derechos “civiles” que, lejos de configurarse sólo
para los “contribuyentes”, como en algún caso ocurría al inicio
(por ejemplo, con el derecho de examinar las actas municipales),
fueron identificados más tarde para todos los ciudadanos de la
cincuenta años como investigador del derecho, t. II, Tribunales constituciona-

les y democracia, México, UNAM, Instituto Mexicano de Derecho Procesal
Constitucional-Marcial Pons, 2008, pp. 385 y ss.
324 LUCIO PEGORARO
Nación; después, en Europa, para los ciudadanos comunitarios, y,

en muchos casos, para “todos”.92 Ha contribuido en gran medida
al fenómeno no sólo la maduración de nuevas sensibilidades en la
sociedad civil de cada Estado, sino también la traducción de las
mismas en documentos elaborados a nivel continental o mundial,
que han reducido las diferencias, colmando las más evidentes di-
vergencias, y erosionando incluso el principio de reciprocidad, en
la convicción de que algunos derechos pertenecen a la persona
solamente por su condición de ser humano.
Que esto sea imputable a enfoques iusnaturalistas del tema,
poco importa; lo que cuenta es que ha existido siempre un im-
pulso dirigido a “escribir” los derechos considerados “humanos”,
con todas las consecuencias relativas al carácter prescriptivo/im-
perativo de las disposiciones que estos derechos codifican.
La relatividad y la propensión al cambio se han manifestado
también, con análogas consecuencias, en el aspecto objetivo de
los derechos. A los pocos derechos enunciados en los textos más
antiguos, se han añadido otros: desde aquellos “particularmen-
te necesarios en nuestros tiempos” incluidos en el preámbulo de
la Constitución francesa 1946, a los llamados “nuevos derechos”
o derechos de tercera o cuarta generación. Los descubrimientos
científicos han llevado a una crisis de las fórmulas viejas, ha sido
necesario relaborar filosofías, y antiguas certezas han sido debili-
tadas. Al mismo tiempo, ha cambiado también la axiología de los
derechos. La propiedad, que en los documentos de un tiempo se
consideraba al mismo nivel que la vida y la libertad, hoy ha ce-
dido terreno frente a ellas; sin hablar del derecho a portar armas,
también fruto de influencias ilustradas (además que de exigencias
prácticas), constitucionalizado en el Bill of Rights de 1791, por la
segunda enmienda de la Constitución de los Estados Unidos de
América. Al contrario, en sede de test de razonabilidad, hoy las
92 Véase en este sentido la interpretación realizada por la Corte Constitucio-

nal italiana de las disposiciones que, según la explícita intención del Constitu-
yente, diferenciaban las situaciones jurídicas de las que eran titulares solamente
los italianos, de las otras puestas a beneficio de cualquiera.
cortes constitucionales acentúan otros valores, a menudo diferen-

tes de los de un tiempo, y el tumultuoso desarrollo de la sociedad
(y de la ciencia) no contribuye a la estabilización, por periodos
duraderos, de las jerarquías que se van determinando.
La pretensión universalista de los derechos debe ser criticada
porque es fruto de visiones antihistóricas que son contradichas por
la práctica cotidiana de diversos ordenamientos. Por el contrario,
los derechos —viejos y nuevos— son fruto de las concepciones
sociales y políticas de cada sociedad históricamente determinada,
y se materializan sólo si están codificados por un ordenamiento
(incluido el internacional) o por más ordenamientos por medio de
tratados. En un principio, los derechos no son más que su opuesto,
su negación; por ejemplo, en el ordenamiento italiano (pero ya no
en el ordenamiento holandés, y a lo mejor, más adelante, en el de
otros países), el derecho a disponer de la propia vida, y a tener una
“buena muerte” (eutanasia), podía, incluso, aparecer como la base
de cada derecho.93
En conclusión, el universalismo eurocéntrico, hoy, está obliga-
do a enfrentarse a una realidad en alerta en todos los niveles: el
enfrentamiento entre los derechos individuales llamados huma-
nos y los derechos “comunitarios”, de identidad, o en otras pala-
bras de los grupos (étnicos, lingüísticos, sexuales, etcétera), una
vez más demuestra los grandes límites de cada visión absolutista
de los derechos. Es más, el respeto a los derechos comunitarios
conlleva, a menudo, el sacrificio de derechos individuales de los
miembros del grupo, si la sola pertenencia al mismo implica el
respeto de reglas que exigen que alguien sacrifique las posiciones
que están tuteladas en otras comunidades. Reconocer el derecho a
la cultura de la comunidades indias o inuit supone, para el legis-
93 A la compleja búsqueda de las raíces de los valores compartidos (como

lo dirían los constitucionalistas) o mejor de las culturas, Withman, J. Q., “The
Two Western Cultures of Privacy: Dignity Versus Liberty”, Yale Law Journal,
núm. 113, 2004, pp. 1151 y ss., contrapone la visión (cultura) europea a la es-
tadounidense. Véase al respecto también Cotterell, R., “Comparative Law and
Legal Culture”, en Reimann y Zimmermann (dirs.), The Oxford Handbook of
Comparative Law, cit., pp. 733 y ss.
326 LUCIO PEGORARO
lador y los jueces canadienses (o latinoamericanos), admitir que

en ellas la mujer desarrolla un papel diferente de aquel que ya
le reconocen las Constituciones occidentales y la misma Charter
de 1983 (o las Constituciones latinoamericanas); de igual forma,
aceptar un derecho comunitario y cultural de una sociedad par-
cial, o las instituciones privatistas islámicas de algunas comuni-
dades de inmigrantes, tiene una consecuencia: renunciar a impo-
ner autoritariamente visiones difundidas y aceptadas por el resto
de la colectividad (por ejemplo, la institución de la potestad de los
padres en lugar de la patria potestad, por detenerse en temas poco
traumáticos, aunque también significativos).
La doctrina publicista, desde Jellinek, ha realizado clasificacio-
nes infinitas de los derechos, ancladas en las fases temporales o
en su efectividad, o bien, en sus garantías. Entre las más usadas,
las que individualizan diferentes fases temporales (o “generacio-
nes”), y las que hacen hincapié —en una simple (o simplista) di-
cotomía entre libertades negativas y positivas— en la naturaleza
de los mismos (la de los derechos civiles, los derechos sociales,
los derechos económicos, los derechos políticos, a los cuales se
deben añadir los llamados “nuevos derechos”). Finalmente, hoy
recobran interés los estudios sobre los conflictos entre los dere-
chos individuales y los comunitarios.
El estudio de los derechos ha estado y sigue estando a menudo
contaminado por metodologías que confunden derechos positivos
con aspiraciones a la protección, por un fuerte eurocentrismo que
se traduce en la búsqueda de “núcleos inmutables” cuyos contor-
nos son fijados por cada autor con base en su formación cultural,
y por el uso variable de términos indefinidos, como “dignidad”.
Sin embargo, las categorías elaboradas con estos límites científicos
por buena parte de la doctrina han condicionado los legisladores y
más los tribunales, que a menudo han “positivizado”, a través de la
jurisprudencia, las reconstrucciones universalistas así operadas.94
94 No me parece que las corrientes mayoritarias puedan definirse “ideo-

lógicamente neutras”, como viceversa las de la ciencia comparada en general,
debido a la menor división debida a la globalización (en este sentido, Kennedy,
A los constitucionalistas comparatistas les corresponde re-

construir empíricamente el marco positivo vigente, individuan-
do las tendencias y señalando los conflictos, las contradicciones y
las aporías. El estudio de los derechos, que marca fuertemente la
producción comparada actual (y vertebra la producción jurispru-
dencial, especialmente de los tribunales inter o transnacionales),
refleja sus influencias también en sectores aparentemente lejanos,
como los del derecho privado: la competencia, la propiedad y la
empresa (entre ellas, los medios televisivos), la protección de los
consumidores, el trabajo, etcétera.
B. El tipo de Estado
Muchos ordenamientos estatales, independientemente de la fa-

milia jurídica a la que pertenecen, tienen una unidad organizativa
intermedia en su territorio. Esto sucede en la Europa continental,
en los ordenamientos de common law (sean europeos o extraeu-
ropeos), en América Latina, en África, en Asia (sobre todo por la
influencia del colonialismo), prescindiendo de la familia y de la
pertenencia de los mismos a la forma de Estado liberal-democrá-
tica, autoritaria, socialista o —siempre que se admita la existencia
de esta clase— del Estado en vía de transición.
El estudio del “tipo de Estado” —es decir, la organización “ver-
tical” del poder: las relaciones entre centro y periferia— tiene orí-
genes antiguos: las primeras elaboraciones teóricas modernas se
deben, en América, a un texto básico del constitucionalismo, “El
Federalista”, mientras que en Alemania y en Suiza los teóricos
generales y iuspublicistas intentan a su vez resolver el problema
de la soberanía. Basándose en las observaciones de aquellos que
la communis opinio consideraban Estados federales, la doctrina
se divide en tres directrices: por un lado, se colocaron cuantos
—como en los Estados Unidos de América Calhoun— reputaban
que la soberanía les correspondía a los Estados miembros, pero
D., “The Methods and the Politics”, en Legrand, P. y Munday, R. (eds.), Compa-
rative Legal Studies: Traditions and Transitions, cit., pp. 345 y ss.).
328 LUCIO PEGORARO
no al Estado central. En una posición intermedia estaban aquellos

que sostenían una soberanía dividida entre el centro y la perife-
ria. Y finalmente los que afirmaban —y la mayoría lo sostiene
todavía— que la soberanía, siendo indivisible, pertenece sólo al
Estado federal: único titular, éste, del poder interno y del exterior;
único sujeto jerárquicamente superior a los otros entes territoria-
les constituidos en su interior, y único sujeto dotado de persona-
lidad internacional.95
Cualquiera de estas tesis —más allá de su rigor científico—
no raramente escondía orientaciones políticas: así, en América,
la exigencia de evitar la vejación política de los estados del sur
inducía a patrocinar la causa de la soberanía estatal (Calhoun);
mientras al contrario, el deseo de una “more perfect Union” con-
ducía, de vez en cuando, a sostener que la soberanía estaba dividi-
da (Hamilton, Jay, Madison), o, incluso, que ésta le correspondía
sólo al centro; igualmente la necesidad de equilibrar la posición
de Prusia y Baviera en el ámbito del Reich, pero al mismo tiem-
po de mitigar la indudable mayor fuerza de la primera sobre la
segunda, impedía que los juristas alemanes (o por lo menos algu-
nos de ellos) defendieran la tesis de la soberanía del centro (como
querían Zorn y Borel).
Las características consideradas núcleo por la dogmática clási-
ca para distinguir las varias formaciones estatales, se han revelado
insuficientes frente al surgimiento de nuevos modos de entender
el federalismo, pero sobre todo ante la presencia de nuevos expe-
rimentos de organización territorial.
No sólo no parece provechoso ya basarse en el criterio de la
“soberanía”; sino que incluso la individualización de otros cáno-
nes, como la participación de los Estados miembros en el proce-
so de reforma constitucional, la labor de las cámaras altas repre-
sentativas de los Estados, el ejercicio de la jurisdicción a nivel
95 Lucatello, G., Lo Stato federale, I (1939), reimpresión, Padova, CEDAM,

1967; id., voz: “Stato federale”, Novissimo Digesto italiano, XVIII, Turín,
UTET, 1971, pp. 333 y ss.; id., voz: “Confederazione di Stati”, Enciclopedia
giuridica, Roma, Treccani, 1988, t. VIII.
descentralizado, etcétera, supone el riesgo de no dar cuenta con

plenitud de las varias modalidades evolutivas de los diferentes
ordenamientos descentralizados. Con mucho, permite distinguir
entre Estado federal y regional, y mientras estos criterios cumplen
las exigencias de quien aspira a percibir el núcleo del federalismo
y del regionalismo, no son suficiente para los que se interrogan
sobre la adscripción a un “tipo” o a otro de algunos ordenamien-
tos, cuyos contornos no se han elaborado de forma definida.
Como se ha notado, de hecho, no sólo el federalismo coopera-
tivo ha venido desde el principio a suplantar el federalismo dual
que caracterizaba claramente, en el pasado, las relaciones entre
centro y Estados miembros, sino que incluso se habla hoy de fe-
deralismo creativo o extensivo, de new federalism, de functional
federalism. Fórmulas —todas éstas— que esconden la dificultad
de simplificar en fórmulas estandarizadas los esquemas, aunque
al mismo tiempo evidencian las tensiones entre modelos menos
rígidos de yuxtaposición entre entes periféricos y Estado central,
justamente para entrelazar los mismos conceptos con los que es-
tamos analizando: Estado unitario (y/o centralizado), Estado fe-
deral, Estado regional.96
Entra en crisis, con esto, junto a la definición de Estado des-
centralizado, la definición misma de Estado federal: por ello, no
puede volver a definirse como un “Estado de Estados” provistos
de soberanía internacional e interna, sino sólo como un ordena-
miento ampliamente descentralizado.
Estos problemas han sido afrontados por muchísimos autores
de derecho público, aunque una gran parte de ellos emplea dema-
siado a menudo presuposiciones, y sobre todo la visión compara-
da se somete a percepciones internas/nacionales de la descentrali-
zación. Los constitucionalistas raramente se interrogan acerca del
uso de la comparación para llegar a un denominador común de
las palabras con las que se denomina cada ordenamiento, desde
96 Reposo, A., voz: “Stato federale”, Enciclopedia giuridica, Roma, Trec-

cani, 1993, t. XXX; id., Profili dello Stato autonomico. Federalismo e regiona-
lismo, 2a. ed., Turín, Giappichelli, 2005.
330 LUCIO PEGORARO
el punto de vista del “tipo de Estado”. A veces miden el nivel

de descentralización en términos de ejercicio del poder, pero ello
es competencia de los politólogos; otras veces mezclan modelos
estáticos (basados en soberanía y competencias) con modelos di-
námicos, siguiendo a Carl Friedrich.97 Raramente se plantean el
problema de si decidir la naturaleza “centralizada”, “confederal”,
“federal”, “compuesta”, “regional”, “con devolución”, “autonó-
mica”, etcétera, de un ordenamiento le corresponda al legislador
o a la propia doctrina. El análisis científico demuestra la extraor-
dinaria variedad de calificaciones que se da entre ordenamientos
bastante distintos entre sí; el hecho de que más textos constitu-
cionales definan de un cierto modo su ordenamiento no significa
que a dichos términos todos atribuyan un significado exactamente
igual.98
La doctrina comparatista que se dedica a los problemas de mé-
todo, sin embargo, ha cumplido su cometido, aunque nunca ha
llegado a resultados clasificatorios uniformes. Los elementos con-
siderados, de hecho, han sido muy diferentes. Aparte de la sobe-
ranía, los argumentos cada vez adoptados para distinguir los unos
de los otros tipos de Estado son múltiples.99
97 Para componer la antinomia, propone una solución inspirada en las mate-

máticas Bagni, S., “Il lessico delle Costituzioni nella dinamica del federalismo.
Spunti per un’analisi matematica dei processi di decentralizzazione”, Revista
General de Derecho Público Comparado, núm. 3, 2008, pp. 1 y ss.
98 Véase Pegoraro, L., “Federalismo, regionalismo, descentralización. Una
aproximación semántica a las definiciones constitucionales y doctrinales”, Pen-
samiento Constitucional, núm. 8, 2001, pp. 383-398, y en id., Ensayos sobre
justicia constitucional, la descentralización y las libertades, México, Porrúa,
2006, pp. 233 y ss. El artículo 1o. de la Constitución belga, por ejemplo, califica
al Estado “federal”. Pero la palabra recoge numerosos significados, como la
literatura jurídica ha demostrado ampliamente.
99 Así, algunos hacían referencia al procedimiento de formación. Se ha di-
cho también que, en los Estados federales, las competencias residuales perte-
necen a los Estados, mientras que la Federación sólo tiene las competencias
enumeradas en la Constitución. No falta quien se ha basado y todavía se basa
en la autonomía constitucional de los Estados miembros, que las regiones no
tienen. En la búsqueda de un carácter distintivo entre Estados federales y otros
Estados (regionales, autonómico, con devolución) es más plausible detenerse
sobre la estructura del Parlamento: sólo en el primer tipo de ordenamientos una
La utilidad de que la doctrina aclare las categorías de la des-

centralización se refleja en los formantes dinámicos: la jurispru-
dencia es llamada a menudo a resolver conflictos entre centro y
periferia, y un uso correcto de las categorías comparadas ayuda
para solucionar problemas comunes; el legislador a su vez —con
frecuencia por culpa de la doctrina— tiende a entender la descen-
tralización como un valor en sí, y no como un instrumento para
resolver problemas de eficiencia organizativa, asegurar estándares
más altos de derechos o reconocer minorías étnico-lingüísticas, y
usa retóricamente las categorías comparadas con el fin de descen-
tralizar (o descentralizar más), confundiendo el medio y el fin.
La doctrina comparatista/constitucionalista puede emplear las
aportaciones del derecho comparado general para explicar la dis-
tribución vertical del poder; al mismo tiempo, tiene que seguir
afinando algunos aspectos que ofrezcan contribuciones originales
(y, como se acaba de decir, útiles), en un campo hoy especialmen-
te sensible, caracterizado por fenómenos de agregación (Unión
Europea, Mercosur, NAFTA y otras entidades regionales), y de
desagregación (URSS, Yugoslavia, Checoslovaquia, Etiopía, Su-
dán…) o pulsiones en esta dirección (España, Italia, Bélgica…).
El tema se cruza con el de los derechos, de las fuentes, de la or-
ganización del Estado. No puede valerse de profundizaciones ex-
clusivamente jurídicas, sobre todo en perspectiva “macro”, si no
cámara representa de hecho a la población en su totalidad, mientras que otra

representa a los Estados miembros de modo paritario. La principal diferencia
cualitativa que distingue los Estados federales de los otros es individualizada
finalmente por algunos estudiosos en la participación de los entes periféricos en
la reforma constitucional (Reposo); en otras palabras, el centro no podría, por
sí solo, enmendar la Constitución restringiendo las competencias de los Estados
miembros sin que éstos puedan opinar, bien a través de la segunda cámara o bien
a través de la participación de la población de los entes periféricos participantes
de la Federación. Todos estos criterios, empero, presentan excepciones, aunque
los últimos dos, con base en la observación empírica y la percepción común, son
más probables para construir clasificaciones (aunque dúctiles) ciertas (científi-
camente) y útiles.
332 LUCIO PEGORARO
se quiere correr el riesgo de confundir los aspectos nominales con

los sustanciales,100 pero sin confundir los niveles de análisis.
C. Las formas de gobierno
Con la expresión “forma de gobierno” se suele indicar el con-

junto de reglas que caracterizan la distribución del poder entre
los órganos constitucionales. Ésta es usada sólo por los constitu-
cionalistas y politólogos de algunos países, como Italia, con refe-
rencia a un objeto de investigación que existe sólo desde que se
afirmaron el Estado liberal y la separación de poderes. En otros
lugares (e idiomas) se habla de government (en uno de los muchos
significados que tiene esta palabra) o de régimen. Es entonces un
concepto vago, a no ser que se use en una comunidad de estudio-
sos bastante reducida, a pesar de que los constitucionalistas (con
los politólogos) desde siempre lo estudian, se llame como se lla-
me el conjunto de reglas que definen la fórmula y sea cual sea el
método empleado. Por ello, es una buena prueba para los desafíos
a los que se enfrenta el derecho constitucional comparado.
El primer problema concierne a la división/competición para
el objeto de estudio entre constitucionalistas y politólogos. Si hay
un sector lleno de citas recíprocas (aunque los constitucionalistas
citan más a los politólogos, y no viceversa), es justamente éste.
Lo es, porque los constitucionalistas no pueden trabajar sobre las
formad de gobierno sin tener en cuenta las categorías de los po-
litólogos (y éstos no pueden a su vez ignorar las postas norma-
tivas que ofrecen las Constituciones o las leyes o convenciones
constitucionales que las integran). Ello explica por qué en muchos
países la materia es objeto de estudios y cursos universitarios no
jurídicos.101
100 China, si no, entraría en la categoría “Estados regionales”: véase sintéti-

camente Rinella, A., Cina, Bolonia, il Mulino, 2006, pp. 75 y ss.
101 Véase mi artículo “Comparación jurídica y uso ‘externo’ de las otras
ciencias”, en Agurto Gonzales, C. y Quequejana Mamani, S. L. (coords.), Es-
Ello no implica que los constitucionalistas/comparatistas no

puedan construir categorías jurídicas y clasificaciones de las for-
mas de gobierno, sin tener que acudir a las mediciones del poder
hechas por los politólogos.102
En la teoría moderna de las formas de gobierno, los elementos
usados para clasificarlas han sido individualizados progresiva-
mente por los constitucionalistas, de forma conjunta o separada,
en las relaciones entre los órganos constitucionales, en el criterio
de atribución del poder a uno o más órganos, en la autonomía o
en la colaboración entre los órganos, en la dislocación del poder
de dirección política, en el sistema de partidos, en los sistemas
electorales, en el papel de la oposición, en el mantenimiento de
un poder como competencia de este u otro sujeto (por ejemplo el
de disolución de los Parlamentos)...103 Al mismo tiempo, se han
propuesto clasificaciones simplificadas (como formas de gobier-
no monistas y duales) y otras extremadamente detalladas, para
distinguir la múltiple realidad de las relaciones de poder entre ór-
ganos constitucionales.
Esto explica por qué la categoría está sometida a variables
subjetivas (como las otras clasificaciones, por otra parte), pero
también por qué es difícil encontrar elementos determinantes
aceptados comúnmente y métodos de estudio reconducibles con
toda seguridad a la ciencia jurídica. Explica igualmente la escasa
concordancia no sólo sobre el nomen con el que clasificar la ma-
teria, sino incluso sobre las clases.104 Es un síntoma de ello la dis-
tudios de derecho civil, Lima, Motivenza Ed. Jurídica, vol. 1, en proceso de

publicación.
102 Véase muchos libros y artículos de Diego Valadés, por ejemplo La dic-
tadura constitucional en América Latina, México, UNAM, 1974; El gobierno
de gabinete, México, UNAM, 2003; La parlamentarización de los sistemas
presidenciales, 2a. ed., México, El Colegio Nacional-UNAM, 2008; El control
de poder, 2a. ed., México, UNAM-Porrúa, 2006; bibliografía completa de este
autor en Häberle, P. y García Belaunde, D. (coords.), El control del poder. Ho-
menaje a Diego Valadés, México, UNAM, 2011, 2 vols., vol. I, pp. XVIII y ss.
103 Remito de nuevo a Volpi, M., Libertà e autorità. La classificazione delle
forme di Stato e delle forme di governo, cit., pp. 87 y ss.
104 Véase supra, § 2.2.
334 LUCIO PEGORARO
cusión sobre la clasificación de la forma de gobierno francesa, o

la israelí, por lo cual varios autores franceses e italianos usan ex-
presiones diferentes (respectivamente “semipresidencial”, “presi-
dencial a tendencia parlamentaria” o simplemente “presidencial”;
y “neoparlamentaria” o “semiparlamentaria”); pero también las
diferentes denominaciones del parlamentarismo latinoamericano,
que conocidos politólogos y constitucionalistas del área (y no)
incluyen en la categoría a la que pertenecen los Estados Unidos,
mientras otros lo consideran una variante degenerada, que deno-
minan “presidencialista” y no “presidencial”.105
Ya he denunciado que cuando se estudian, analizan y clasifican
las formas de gobierno, usar conjuntamente las clases prescripti-
vas del derecho constitucional y los modelos politológicos deri-
vados del funcionamiento de los sistemas políticos, puede crear
confusión (como si se mezclara el análisis de las prescripciones
de ley sobre el tráfico con la de las desviaciones y las investi-
gaciones sobre el porqué en algunas ciudades de hecho la gente
no se para en los semáforos en rojo).106 La cuestión es: ¿pueden,
los cultores de las dos materias, fingir que la otra no exista? Ello
conlleva un problema práctico, es decir, cómo usar la literatura de
otra ciencia.
Si para el politólogo, se trata, a veces, de seleccionar qué es-
tudios de derecho constitucional utilizar, teniendo en cuenta tam-
bién el marco jurídico, en la medida en que condiciona los fenó-
menos políticos, para el comparatista es un problema identificar
qué investigaciones politológicas son útiles para su estudio, cuá-
les son innovadoras y originales, cuáles se pueden usar de forma
instrumental para un marco jurídico del tema investigado. A me-
105 Remito a mi estudio “Forme di governo, definizioni, classificazioni”, en

Pegoraro, L. y Rinella, A. (eds.), Semipresidenzialismi, Padova, CEDAM, 1997,
pp. 3 y ss., y en Studi in onore di L. Elia, Milán, Giuffrè, 1999, pp. 1217 y ss.,
trad. francesa: en mi libro Derecho constitucional comparado. Itinerarios de
investigación, cit., pp. 107 y ss. (ed. mexicana), y 125 y ss. (ed. colombiana).
106 Véase mi “Diritto pubblico comparato e scienza politica: per una relazio-
ne egualitaria”, “Introducción” a Passarelli, G., Monarchi elettivi? Dinamiche
presidenziali in Francia e Portogallo, Bolonia, BUP, 2008, pp. 11 y ss.
nudo, no tiene los instrumentos para hacerlo, justamente porque

si es jurista y usa el método jurídico, no es politólogo y no se ha
apoderado de las categorías de la ciencia política.
Cada estudioso del derecho, sin embargo, necesita unas bases
culturales mínimas, no para entender la genialidad (y la origina-
lidad) de una obra de otra ciencia, sino para evaluar la estructura
y la coherencia de la investigación (al menos en las ciencias so-
ciales). Por lo menos debería usar los estudios con finalidades
diferentes, que por ello usan instrumentos diferentes, y los homo-
géneos a los habituales.107
En las zonas intermedias, como las formas de gobierno, la exi-
gencia recíproca de los juristas comparatistas y los politólogos
de “usar” las investigaciones de los demás no puede separarse de
esta evaluación previa de los fines y medios empleados, con lo
cual, sin renunciar a usar los conocimientos de los demás, hay que
evitar el riesgo de basar un análisis jurídico en el elemento deter-
minante del éxito de las normas y del funcionamiento concreto:
tarea, esta, de la ciencia política, en cuyas categorías el jurista no
es experto.
La contribución del derecho constitucional comparado a una
teoría no provinciana de las formas de gobierno tiene que dirigir-
se, en primer lugar, a buscar un léxico común que corresponda a
un objeto común, por lo menos en el formante doctrinal; y luego
a encontrar una especificidad metodológica en el estudio de la
materia.
Pero sobre todo hay que preguntarse si puede crearse una teoría
jurídica de las relaciones de poder, fuera de la forma de Estado
liberal-demócrata. Se insiste en el hecho de que “la misma posi-
bilidad de distinguir diferentes formas de gobierno subsiste sobre
todo, si no exclusivamente, para el Estado liberal y el democrático
107 La inteligencia del método (mejor, la corrección de la metodología usa-

da) debería representar patrimonio común de todo científico. Existe un método
jurídico, existen métodos propios de otras ciencias, pero antes de todo tiene que
hacer un método, y cada investigador debería ser capaz de entender si hay un
método, leyendo un trabajo, o si éste es el resultado de sensaciones poéticas,
influjos diferentes, enfoques casuísticos, “intuiciones” no racionalizadas...
336 LUCIO PEGORARO
pluralista, mientras que es muy problemática en las formas de

Estado autocráticas, caracterizadas por una fuerte concentración
del poder”,108 y se ha dicho que “la forma de Estado ‘absorbe’
largamente la de gobierno, reduciéndola a un conjunto de moda-
lidades organizativas bastante secundarias”.109 Aunque se subraye
la importancia del concepto de forma de Estado para clasificar las
formas de gobierno, hay que decir que en una perspectiva no sólo
formal del concepto de “Constitución”, atenta a las convenciones
constitucionales y las relaciones de los sujetos “constitucionales”
en sentido amplio, se puede extender los análisis de estas rela-
ciones fuera de las democracias liberales. Al fin y al cabo, nadie
llegaría a negar que la forma de gobierno británica es el fruto de
equilibrios de poder estratificados en aquellas reglas jurídicas que
son conventions of the Constitution. Así se podría hablar no sola-
mente —como se hace— de forma de gobierno de la Unión Euro-
pea, sino también de formas de gobierno de los países socialistas.
Por ejemplo, las formas de gobierno de la Unión Soviética corres-
pondían a las relaciones entre tres sujetos “constitucionales” que
desde siempre se han repartido el poder: partido, ejército y KGB.
Usando coordinadas más amplias —siempre indispensables en
una comparación que no se limite al mundo occidental—, el con-
cepto de forma de gobierno (o similares) puede ser usado para
analizar las relaciones constitucionales incluso de algunos orde-
namientos autocráticos, no solamente basándose en el ejercicio
efectivo del poder (como los politólogos) sino también en las re-
glas (en su mayoría no escritas) que determinan la división y las
relaciones entre facciones (téngase en cuenta que el poder absolu-
to concentrado en un órgano solo representa más un modelo abs-
tracto que un caso que se cumpla efectivamente en la realidad).
108 Volpi, M., “La classificazione delle forme di governo”, en Morbidelli, G.

et al., Diritto pubblico comparato, 4a. ed., Turín, Giappichelli, 2012, p. 314.
109 Elia, L., voz: “Governo (forme di)”, Enciclopedia del diritto, Milán,
Giuffrè, 1970, t. XIX, p. 635.
Las categorías generales del derecho comparado siempre son

útiles, incluso cuando se estudian las formas de gobierno, pero en
este caso no son suficientes.
D. La organización del Estado
Lo mismo se puede decir de otro sector privilegiado de estu-

dio del derecho constitucional comparado, es decir, la organiza-
ción del Estado, que en su concepto moderno puede estudiarse
sólo desde el nacimiento del mismo (convencionalmente, desde
la Paz de Westfalia de 1648), aunque se le pueden aplicar cate-
gorías incluso en relación a lugares y tiempos diferentes.
Normalmente, los constitucionalistas lo estudian —tanto en
perspectiva interna como comparada— en los trabajos sobre los
órganos constitucionales que se suele considerar que componen
al Estado: el pueblo (aun cuando se evidencia que éste forma par-
te del Estado-comunidad, más que del Estado-aparato); el Parla-
mento, el jefe de Estado, el gobierno (o los dos conjuntamente,
donde el Poder Ejecutivo está representado por un único órgano),
los tribunales constitucionales, a los que pueden añadirse los jue-
ces (del que se subraya la naturaleza de “poder” u “orden”, más
que de órgano constitucional), y a veces la administración pública
(no como órgano constitucional, sino como aparato, aunque de-
pendiente del Ejecutivo: la estudian sobre todo los que se ocupan
de derecho administrativo y de ciencia de la administración).
Este tipo de investigaciones también se superpone, a veces, con
las de otras ciencias: además de los estudios sobre la administra-
ción, los relativos al “pueblo” cuando se afrontan los temas de
la representación (analizada en las investigaciones de doctrinas
políticas, historia del derecho, teoría general), de las elecciones
y de los partidos (ciencia política); los estudios sobre los Parla-
mentos, especialmente por lo que se refiere al bicameralismo, que
estudian asimismo otras ciencias jurídicas, históricas y políticas
en ocasiones; finalmente los estudios sobre los presidentes, que
338 LUCIO PEGORARO
sobre todo en los Estados Unidos desarrollan tanto los constitu-

cionalistas como los politólogos.
Los aspectos de la organización dejan más margen a los as-
pectos jurídicos respecto de las formas de gobierno (a las que nos
remitimos para las observaciones metodológicas).
III. Conclusiones
Entender los ordenamientos, para un comparatista, no significa

tener que usar siempre todos los formantes en sus investigaciones.
Ello es indispensable en los estudios “macro”, pero no lo es siem-
pre en los “micro” y tampoco en los que denomino “globales” (es
decir, que comprenden todos los ordenamientos o casi, pero con
referencia a aspectos específicos).
Entender los sistemas para reagruparlos comporta estudiar su
derecho de manera global —en su historia, y teniendo en cuenta
los aportes de otros tipos de investigaciones (sin confundir sus
objetos)—, buscar sus principios fundamentales y cómo están de-
sarrollados en la ley, la jurisprudencia y la doctrina.110
Pero nada impide que en un estudio “micro” se pueda anali-
zar sólo un formante: por ejemplo, una investigación sobre las
técnicas de codificación de un derecho específico (asociación,
reunión…) en un conjunto de ordenamientos; o investigaciones
sobre la jurisprudencia “procesal” de tres tribunales constitucio-
nales, para descubrir los tipos de sentencias; o investigaciones
acerca de las posiciones doctrinales sobre la descentralización.
Finalmente, puede hacer también metainvestigaciones, es decir,
investigaciones sobre las elaboraciones doctrinales.
En particular, en algunos casos no se puede usar ningún otro
formante aparte del legal, cuando se estudian sistemas nuevos o
reformas introducidas contemporáneamente en varios ordena-
mientos y todavía no presentes en la jurisprudencia. Es éste el
110 Indicaciones útiles sobre las fases de una investigación comparada —se-
lección, descripción, análisis— se encuentran en Dannemann, G., “Comparative
Law: Study of Similarities or Differences?”, cit., pp. 406 y ss.
caso de algunos estudios de los años noventa sobre las nuevas

Constituciones de Europa del Este, a la espera de que la jurispru-
dencia y la doctrina determinaran su significado en detalle. Podría
ser el caso también de un estudio sobre las reformas constitucio-
nales de Bolivia y Ecuador, casi contemporáneas, para averiguar
cómo han sido enunciados los principios inspiradores parecidos
con fórmulas a veces similares y otras diferentes (pero hay que
decir que también en estudios de este tipo se debe de tener en
cuenta los “criptotipos”, aunque no haya legislación y jurispru-
dencia todavía).
En algunas investigaciones globales —que no se limitan a
afrontar un número reducido de sistemas— se puede usar un solo
formante. Pasa, por ejemplo, en los estudios sobre el lenguaje
de las Constituciones o las leyes, sobre las definiciones de los
ordenamientos, sobre las técnicas de división del material en la
estructura del texto; o, a nivel de formante jurisprudencial, en los
estudios acerca de los trabajos preparatorios, del uso del derecho
comparado o del concepto de “derechos humanos”.
Más allá de los casos mencionados, desde una perspectiva
práctica cualquier investigación comparada conlleva, en mayor o
menor medida, la necesidad de enfrentarse al diferente peso de los
formantes y a su disociación. El tema concierne a todo sistema,
pero es más delicado cuando se estudia más de un sistema.111 Se
añade además la dificultad de entender el funcionamiento efectivo
de las instituciones, que no siempre pueden mitigar las lecturas,
111 Una comparación entre el sistema televisivo británico y el estadouniden-

se, por ejemplo, tiene que evidenciar de forma diferente los principios constitu-
cionales (presentes en la primera enmienda en los Estados Unidos, y en reglas
no codificadas en el Reino Unido); la legislación (amplia en ambos casos); la
jurisprudencia (determinante en los Estados Unidos, poco importante en el orde-
namiento británico); si la comparación se amplía a sistemas de civil law, se en-
cuentran fuerte disociaciones entre el texto de las Constituciones, los principios
constitucionales, la legislación y la jurisprudencia (sobre todo la constitucional).
Hay consecuencias sobre la organización del sumario, el énfasis dado a cada
elemento, que puede ser diferente según el caso, con el riesgo de desequilibrios
del texto.
340 LUCIO PEGORARO
por muy profundas que sean;112 y el objetivo, aún más complejo,

de percibir el sistema de valores y los otros factores que son la
base de la legislación, la jurisprudencia y la praxis aplicativa.
“Derecho mudo” designa, en la acertada terminología de Ro-
dolfo Sacco, a “aquellas reglas que existen y son relevantes, pero
que el operador no formula (aunque quisiera, no sabría cómo)”;
reglas que “el hombre practica sin ser consciente de ello”.113 El
conocimiento tácito (estudiado en clave filosófica y científica por
Michael Polany) representa un campo de análisis interdisciplina-
rio que no atañe sólo a la epistemología, la sicología, la econo-
mía, sino, obviamente, también al derecho. En el derecho tam-
bién existen “reglas opacas”, formas de actuar automáticas, como
montar en bicicleta o distinguir un vino.
Los “criptotipos” abarcan el derecho en todas sus dimensiones,
aunque algunas lecturas del positivismo legislativo han reducido
su estudio y los han hecho jurídicamente irrelevantes. Son impor-
tantes para la comprensión de un derecho interno, y más para el
análisis comparado de los ordenamientos y de sus instituciones.
Para Sacco, “el derecho mudo puede ser el derecho de otro
país, puede ser el ius condendum que hay en el país del intérpre-
te. El derecho mudo del Estado puede ser el derecho de aquella
religión, o el precepto (no jurídico) de la religión misma. El dere-
112 Aún menos si, en lugar de leer los autores se limitan a incluir en las
notas listados interminables de títulos encontrados en Internet, sin siquiera ve-
rificar su contenido. Un aspecto evidente y particularmente deletéreo de esta
aproximación es la enorme difusión de “crónicas”, encomendadas sobre todo
a jóvenes, en las revistas especializadas, o en “observatorios”, a menudo en
papel o electrónicos, que señalan —casi siempre sobre la base de informaciones
recopiladas en Internet— episodios institucionales específicos o fragmentados
de ordenamientos muy variados: las crónicas desincentivan el espíritu crítico
que sólo la profundización y la comparación pueden alimentar. Véase sobre los
riesgos que Internet representa para la investigación, Pegoraro, L., “Prólogo”
a Fernández Rodríguez, J. J., Secreto e intervención de las comunicaciones en
Internet, Madrid, Civitas, 2004, pp. 17 y ss.
113 Véase Caterina, R., “Il crittotipo, muto e inattuato”, en Antoniolli, L. et
al. (eds.), Le nuove frontiere della comparazione, cit., p. 85.
cho mudo puede vivir en una deontología extrajurídica. El derecho

mudo puede derivar de la dignidad de ciertos intereses”.114
El derecho mudo es un derecho que a veces se impone al lado (y
a menudo por encima) del derecho “oficial”, pero sobre todo es un
derecho potencial, susceptible de manifestarse en los formantes
expresos y dinámicos: vive en las interpretaciones de los estudio-
sos, como en las reglas interpretativas de los jueces, y condiciona
las decisiones legislativas. Circula desde abajo hacia el derecho
que habla, y de forma horizontal a través de sus manifestaciones.
En los estudios comparados, ignorarlo significa cristalizar las
investigaciones en el dato formal, excluyendo la posibilidad de
penetrar en las estructuras profundas de los ordenamientos, y fi-
nalmente de estudiar el derecho positivo por lo que es, con lo cual
se limitan a su expresión legislativa (o en el mejor de los casos en
la jurisdiccional). Tenerlo en cuenta significa estudiar el derecho
positivo por lo que es, es decir, un conjunto de disposiciones pero
también de significados dados a dichas disposiciones, de reglas
(a menudo mudas) que inspiran las interpretaciones, de reglas que
condicionan la aplicación, de reglas que condicionan los compor-
tamientos.
El método jurídico regula el estudio de las reglas jurídicas, pero
no excluye que en el concepto de regla jurídica entren también
reglas mudas. Sólo para una específica visión del positivismo, li-
mitada en el tiempo y el espacio, no hay sitio para un análisis
jurídico de las reglas mudas.
Los privatistas (comparatistas) señalan muchos ejemplos de re-
glas implícitas que no se concilian con la lectura de la ley, y que
al contrario son vigentes expresamente en otros ordenamientos.115
Los constitucionalistas evidencian la importancia de la praxis,
diciendo que en ella falta el elemento sicológico presente en las
costumbres constitucionales; no siempre incluyen en la misma
114 Sacco, R., “Regole e meccanismi di funzionamento del diritto muto”, en

Antoniolli, L. et al. (eds.), Le nuove frontiere della comparazione, cit., p. 134.
115 Caterina, R., “Il crittotipo, muto e inattuato”, cit., p. 91.
342 LUCIO PEGORARO
clase comportamientos iguales, que a veces consideran costum-

bres y otras veces convenciones constitucionales.116 Los consti-
tucionalistas estudian reglas importantes, como las de compor-
tamiento, que concurren a encaminar hacia resultados diferentes
formas de gobiernos aparentemente similares, pero que casi siem-
pre las consideran a-jurídicas o pre-jurídicas. En general, dan
mucha importancia a reglas no escritas (por ejemplo, subrayan
que el sistema constitucional británico en su conjunto se basa en
reglas no codificadas). No siempre profundizan, en la compara-
ción, la importancia de los “criptotipos” en la implementación le-
gislativa y jurisprudencial del derecho constitucional, y aún más
raramente en la existencia, en muchas partes del mundo, de reglas
estratificadas que se añaden o incluso superan las oficiales. Re-
gistran la importancia de la razón de Estado (un “criptotipo” que
permea el derecho constitucional), las necesidades de la urgencia,
la exigencia de excepciones a las reglas, aunque no sabemos de
una teoría orgánica “constitucional” del derecho mudo.117
En conclusión, todavía les queda mucho trabajo a los constitu-
cionalistas que quieran hacer comparación o que quieran usarla
instrumentalmente para enmarcar los derechos nacionales. Los
privatistas lo han conseguido, separándose todo lo posible de una
mera extensión de “su” ordenamiento a los derechos de otros paí-
ses, y perfeccionando a lo largo de más de un siglo los instru-
mentos para entender los fenómenos jurídicos en un contexto no
116 Piénsese en aquellas que regulan la formación de los gobiernos en algu-

nos sistemas, o en las dinámicas parlamentarias.
117 Dinámicamente, el derecho mudo puede existir antes del codificado o
reconocido, condicionando su producción y traduciéndose en reglas y sistemas
que responden a los imperativos “se debe”, “se puede”, “es justo”, “está bien”
comportarse de una forma (como pasa en el nacimiento de las costumbres).
Cuando el derecho oficial no respeta dichos imperativos, percibidos como tales
por lo general, aunque no por todos, el derecho mudo crea fenómenos de diso-
ciación entre este mismo y los formantes verbalizados y dentro de éstos. Puede
pasar que un juez “escuche” las reglas no escritas e introduzca jurisprudencia
que se disocie del derecho legislativo; o que, en sistemas con base jurispruden-
cial, realice un overruling para darles reconocimiento. A su vez, la doctrina a
menudo intenta anticipar las pulsiones hacia el cambio (hacia la disociación, por
lo tanto) descubriéndolas en la sociedad.
“parroquial”. Podrán hacerlo los constitucionalistas también, pero

sólo si renuncian a metafísicas globalizantes, por un lado, y a yux-
taposiciones de casos no comparables, por otro lado, y siempre
con metodologías adecuadas que enfaticen las peculiaridades de
la materia estudiada.
EL NUEVO CONSTITUCIONALISMO
lATINOAMERICANO (UNA PERSPECTIVA CRÍTICA)*
Pedro Salazar Ugarte
Sumario: I. Introducción. II. Nuevo constitucionalismo latino-

americano. III. Modelo democrático constitucional y nuevo cons-
titucionalismo latinoamericano. IV. Análisis de Constituciones
bajo el prisma del nuevo constitucionalismo latinoamericano.
V. Características del nuevo constitucionalismo latinoamerica-
no. VII. Los sentidos de las Constituciones del NCL. VIII. Poder
Constituyente y poderes constituidos en el NCL. IX. Conclusión.
I. Introducción
La definición de “Constitución” en el artículo 16 de la Declara-

ción francesa de 1789 es precisa y sigue siendo vigente: existe una
Constitución cuando los derechos están protegidos y los poderes
divididos. No es una definición exhaustiva pero sí excluyente.
Dentro de sus fronteras caben tradiciones, modalidades y concep-
ciones distintas de Constitución pero no entran los documentos
normativos que se apartan de la tradición liberal política y/o repu-
blicana que separa al poder y recoge un conjunto o núcleo básico
de derechos (“naturales”, “humanos” o “fundamentales” según se
prefiera). Desde esta perspectiva, esa escueta pero efectiva defi-
Este ensayo fue elaborado durante mi estancia sabática en Buenos Aires,

*
Argentina, en 2012, y presentado por primera vez en el Seminario LASA de
2012, que tuvo lugar en San Francisco, California, Estados Unidos. Una ver-
sión ha sido publicada por el Interamerican Institute for Democracy. El texto
también forma parte de mi libro Poder y derecho; derechos y garantías, de
próxima publicación en la editorial Fontamara. Agradezco a Diego Valadés la
invitación para publicarlo en este libro de homenaje a Jorge Carpizo.
345
346 Pedro Salazar Ugarte
nición embona con una tradición teórica específica, el constitu-

cionalismo, y excluye a las teorías y realidades que promueven
o reproducen modelos de organización del poder concentrado o
ilimitado. Esta es la línea de distinción que sirvió a Elías Díaz
para proponer una fórmula afortunada: todo Estado es un Estado
jurídico pero no todo Estado jurídico es un Estado de derecho.
Podemos frasear la misma idea de la siguiente manera: toda forma
de organización política compleja requiere de un conjunto de nor-
mas para organizarse y funcionar pero no cualquier conjunto
normativo puede ostentarse como un régimen constitucional.
Dentro del conjunto de ordenamientos jurídicos que pueden os-
tentarse como constitucionales tienen cabida tradiciones, modali-
dades y concepciones distintas. Por ejemplo, es posible encontrar
ordenamientos que emanan del common law y otros que provie-
nen de la tradición del civil law. También sabemos que existen
Constituciones escritas y otros ordenamientos constitucionales no
escritos (típicamente U. K.) y, si pensamos en la manera en la que
se articulan las relaciones de poder político al interior del Estado
constitucionalizado, encontraremos Constituciones más o menos
democráticas y, en el caso de las que lo son, alternativas presiden-
cialistas o parlamentaristas. Asimismo, desde el punto de vista del
diseño constitucional, es posible identificar ordenamientos cons-
titucionales de principios (o de cláusulas abstractas) y otros de re-
glas. Desde otra perspectiva, si nos colocamos en el plano teórico,
tenemos que al constitucionalismo se le puede abordar e interpre-
tar según concepciones iusnaturalistas o iuspositivistas (entre las
cuales emergen algunas teorías híbridas: positivismo incluyente,1
soft positivism, neoconstitucionalismo, etcétera).
Lo importante es que, para que podamos hablar de un orde-
namiento constitucional, el conjunto de normas debe contener
(reconocer u otorgar) un conjunto más o menos amplio de dere-
chos (naturales, humanos o fundamentales) a las personas (indi-
viduos o, incluso en algunos casos, colectivos). El conjunto de
1 Cfr. Waluchow, W. J., Inclusive Legal Positivism, Nueva York, Oxford

University Press, 1994.
EL NUEVO CONSTITUCIONALISMO lATINOAMERICANO 347
esos derechos puede ser más o menos extenso pero, según dicta
la tradición liberal, al menos debe contener a las que Bobbio lla-
maba las “cuatro grandes libertades de los modernos” (personal,
de pensamiento, de reunión y de asociación). Si, además, el do-
cumento constitucional contiene derechos políticos hablaremos
de un constitucionalismo democrático y si contiene algunos de-
rechos sociales, entonces, tendremos un constitucionalismo so-
cial. Cuando el documento contiene los tres tipos de derechos
hablamos de un “Estado social y democrático de derecho” o, con
una formulación más simple, de una “democracia constitucional”.
En todos los casos, como segunda condición para la existencia
de una Constitución, el ordenamiento debe contemplar garantías
para esos derechos dentro de las que no puede faltar un esquema
de poderes divididos que garantice al principio de legalidad y la
imparcialidad judicial.
La mayoría de los ordenamientos constitucionales contempo-
ráneos recogen derechos de los tres tipos por lo que, formalmente,
se articulan siguiendo las premisas de lo que se conoce en la teoría
como el “modelo democrático constitucional” (MDC). Un mo-
delo complejo que reúne instituciones de diferentes tradiciones
(liberal, democrática y social) y que maduró en occidente sobre
todo después de la Segunda Guerra Mundial. Sus elementos ca-
racterísticos, como vimos en el capítulo precedente, son: a) una
Constitución escrita, rígida y suprema; b) un amplio catálogo de
derechos fundamentales (libertades, derechos políticos y derechos
sociales); c) reglas para organizar democráticamente el acceso y
la gestión del poder político; d) mecanismos de control constitu-
cional sobre leyes (cortes o tribunales constitucionales).2 Se trata
de un modelo que combina —además de diferentes tradiciones
del pensamiento— instituciones democráticas con mecanismos
de control constitucional. Esta particularidad genera algunas ten-
2 La literatura sobre el tema es extensa. Cfr. Elster, J. y Slagstad, R., Con-

stitutionalism and Democracy, Cambridge University Press, 1988; Ferrajoli,
L., Principia Iuris. Teoria del diritto e della democrazia, Roma-Bari, Laterza,
2006; Salazar, P., La democracia constitucional. Una radiografía teórica, Méxi-
co, Fondo de Cultura Económica, 2006.
siones que han sido objeto de amplias reflexiones y debates por

parte de los estudiosos del derecho y de la política.3
El objetivo de este segundo apartado es analizar el fenómeno
que se conoce como “nuevo constitucionalismo latinoamericano”
(NCL) desde la perspectiva de la teoría constitucional y teniendo
como referencia al MDC. No se propone una reflexión sobre las
realidades políticas en las que tiene vigencia dicho modelo consti-
tucional ni se ofrece una discusión sobre los presupuestos ideoló-
gicos del NCL. Ambos aspectos son relevantes cuando se realizan
estudios político-constitucionales pero no son el objetivo de este
texto. Lo que aquí interesa es colocar al NCL bajo la lupa de algu-
nos postulados claves del constitucionalismo como la pretensión
de brindar certeza y seguridad jurídica a las personas, para lo cual
—según la teoría— es menester que las disposiciones sean abier-
tas, claras y relativamente estables.4 Lo que propongo indagar es
si los ordenamientos bajo análisis sirven como herramientas para
proteger derechos, limitar poderes y superar conflictos sociales de
manera eficaz. Las referencias que se hacen a algunos aspectos
y presupuestos políticos del NCL —así como a determinadas
normas de Constituciones vigentes— responden a esa misma
finalidad.
II. Nuevo constitucionalismo latinoamericano
El nuevo constitucionalismo latinoamericano (NCL) es la de-

nominación con la que han sido bautizados los procesos constitu-
yentes y el resultado de los mismos de algunos países de América
Latina en los últimos años del siglo XX y la primera década del
XXI. Para algunos autores, como Rodrigo Uprimny, de hecho,
3 Cfr. Bayón, J. C., “Democracia y derechos. Problemas de fundamentación

del constitucionalismo”, en Carbonell, Miguel y García Jaramillo, L. (eds.), El
canon neoconstitucional, Madrid, Trotta-UNAM, Instituto de Investigaciones
Jurídicas, 2010, pp. 285-355.
4 Cfr. Raz, J., The Authority of Law: Essays on Law and Morality, Nueva
York, Clarendon Press, 1979.
es posible englobar con ese membrete a los cambios constitucio-

nales que tuvieron lugar desde los años ochenta y que abarcan a
países como Brasil (1988), Costa Rica (1989), México (1992),5
Paraguay (1992), Perú (1993), Colombia (1991), hasta Venezuela
(1999), Ecuador (1998 y 2008) y Bolivia (2009) porque existen
rasgos
que son comunes a muchos procesos constitucionales latinoameri-

canos recientes [y que] confieren a los ordenamientos actuales cierto
aire de familia. Es posible entonces hablar de un constitucionalis-
mo latinoamericano actual que tiene rasgos distintivos frente a otros
constitucionalismos del mundo contemporáneo o frente a los ordena-
mientos de la región en el pasado.6
Sin embargo, desde mi perspectiva, el “aire de familia” que

identifica Uprimny es demasiado tenue entre todos esos procesos
y cambios constitucionales. Las Constituciones que él conjuga
son, a lo sumo, primas lejanas. En algunos casos se trata de Cons-
tituciones que han sido objeto de reformas profundas; en otros, de
textos con modificaciones parciales y en algunos más del resulta-
do de verdaderos procesos constituyentes; además, si observamos
el contenido y la lógica de las modificaciones, es posible encon-
trar diferencias relevantes desde el punto de vista ideológico y po-
lítico. El propio Uprimny reconoce, por ejemplo, las dificultades
para tratar en un mismo conjunto a la Constitución neoliberal pe-
ruana de 1993 y a la Constitución socialista venezolana de 1999.
Por lo mismo, en el mismo texto el propio Uprimny sostiene que
Existen entonces importantes diversidades nacionales, por lo cual

podría pensarse que hay dos tendencias básicas de mutaciones cons-
titucionales nacionales en la región: en algunos casos estaríamos en
5 La referencia proviene del texto de Uprimny pero no queda claro a qué

reforma constitucional mexicana alude.
6 Uprimny, R., “Las transformaciones constitucionales recientes en América
Latina: tendencias y desafíos”, en Rodríguez Garavito, C. (coord.), El derecho
en América Latina: un mapa para el pensamiento jurídico en el siglo XXI, Bue-
nos Aires, Siglo XXI, 2011, p. 126.
presencia de constitucionalismos verdaderamente nuevos y trans-

formadores, mientras que en otros países las reformas o las nuevas
Constituciones habrían operado esencialmente como mecanismos de
relegitimación de los órdenes sociales y políticos existentes, que si-
guen siendo desiguales y excluyentes.7
Sin entrar en esa discusión —que el mismo Uprimny reconoce

como compleja y poco explorada— en este ensayo asumiré que
la denominación de NCL —para resultar analíticamente útil—
debe constreñirse a determinadas Constituciones que comparten
un conjunto de rasgos marcados y que tienen una orientación o
pretensión política particular que algunos autores han calificado
como “trasformadora”.8 Me refiero en concreto a los procesos
constituyentes y a los textos constitucionales de Venezuela de
1999, de Ecuador de 2008 y de Bolivia de 2009. En esta misma
tesitura, según Roberto Viciano y Rubén Martínez Dalmau9 —au-
tores a los que haré repetidas referencias por ser promotores y
defensores de este fenómeno—, el NCL, de hecho, es un movi-
miento constitucional posterior y distinto al que caracterizó al
constitucionalismo de posguerra y que acompañó a las olas de-
mocratizadoras en occidente que impactaron en algunos países de
la región latinoamericana (México, Argentina, Uruguay, Colom-
bia, por mencionar solamente algunos). Sobre esta base posemos
afirmar que algunas Constituciones de la región están inspiradas
en el MDC —que tiene un origen europeo— y no orientadas por
el NCL.
7 Ibidem, p. 128.
8 Como recuerda Uprimny, el adjetivo es de Boaventura, cfr. Boaventura de
Sousa, Santos, Refundación del Estado en América Latina. Perspectivas desde
una epistemología del Sur, La Paz, Plural Editores, 2010.
9 Cfr. Martínez R. y Viciano, R., “Aspectos generales del nuevo constitucio-
nalismo latinoamericano”, mimio. Ellos hablan de cuatro grandes modelos de
constitucionalismo que provienen de cuatro momentos constituyentes y prece-
den al NCL: a) liberal-revolucionario de las revoluciones burguesas del XVIII;
b) reacción conservadora de la burguesía y la aristocracia (siglo XIX y parte del
XX); c) recuperación del constitucionalismo democrático (primeras décadas
del XX); d) aparición del constitucionalismo social de posguerra.
En efecto, según Viciano y Martínez, el NCL no correspon-

dería al fenómeno constitucional que ha sido estudiado por los
neoconstitucionalistas10 y que sería, precisamente, el MDC. Para
estos autores, aunque las tesis del neoconstitucionalismo “han
sido asumidas por el nuevo constitucionalismo latinoamericano”,
este último “ha sumado una radical aplicación de la teoría demo-
crática de la Constitución”.11 Lo cual implica una diferencia en
el plano teórico pero también en el práctico porque las Constitu-
ciones del NCL, a diferencia de las Constituciones del MDC, son
producto de procesos populares y adoptan instituciones propias
de corte populista.12 Con sus palabras, en el NCL
se supera el concepto de Constitución como limitadora del poder

(constituido) y se avanza en la definición de la Constitución como
fórmula democrática donde el poder constituyente —la soberanía po-
pular— expresa su voluntad sobre la configuración y limitación del
Estado pero también de la propia sociedad.13
De esta manera, Viciano y Martínez proponen distinguir entre

el “neoconstitucionalismo”14 (que para ellos es una teoría del de-
recho que estudia al MDC), el “nuevo constitucionalismo” (que,
nos dicen, es una teoría democrática de la Constitución) y “nuevo
constitucionalismo latinoamericano” (que es la manifestación de
10 Sobre el llamado neoconstitucionalismo, cfr. Carbonell, Miguel (ed.),

Neoconstitucionalismo(s), Madrid, Trotta, 2006; Carbonell, Miguel (ed.), Teo-
ría del neoconstitucionalismo, Madrid, Trotta, 2007; Carbonell, Miguel y Gar-
cía Jaramillo, L., El canon neoconstitucional, cit.
11 Martínez, R. y Viciano, R., “Aspectos generales…”, cit., nota 9, p. 4.
12 Como se verá más adelante, me refiero a institutos como los poderes
constituyentes originarios, los mecanismos de democracia directa, la elección
popular de las cortes constitucionales. Viciano y Martínez no necesariamente
estarían de acuerdo con esta última sentencia.
13 Idem. Una reconstrucción de los diferentes procesos constituyentes así
como un conjunto de visiones críticas sobre los mismos, en Serna de la Garza,
J. M., Procesos constituyentes contemporáneos en América Latina. Tendencias
y perspectivas, México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2009.
14 Cabe advertir que Viciano y Martínez utilizan el concepto sin mayor pre-
cisión.
este último en algunos países de América Latina). La clave de la

distinción —para estos autores— sería que el NCL centra su pre-
ocupación en la “legitimidad democrática de la Constitución” re-
cuperando “el origen radical-democrático del constitucionalismo
jacobino, dotándolo de mecanismos actuales que pueden hacerlo
más útil en la identidad entre voluntad popular y Constitución”.15
Y, para intentar sortear la confusión de planos entre teoría y reali-
dad constitucional que aqueja a sus premisas, los propios autores
sostienen que el NCL surge “en el extrarradio de la Academia,
producto más de las reivindicaciones de los movimientos sociales
que de los profesores de Derecho constitucional”.16 Desde esta
perspectiva, el NCL sería más un fenómeno constitucional que
una teoría de la Constitución.
Conviene detenerse para realizar algunas aclaraciones. El
neoconstitucionalismo es una categoría —acuñada por la escuela
genovesa de filosofía jurídica—17 que reúne a un conjunto de con-
cepciones sobre el derecho constitucional y que están inspiradas
lato sensu en los ordenamientos modelados sobre las bases del
MDC. Este último es un fenómeno constitucional con las carac-
terísticas que ya conocemos. De esta manera, el neoconstitucio-
nalismo, en un principio observa al MDC pero, dado que se trata
de una aproximación teórica, también puede servir para analizar
el NCL. De la misma manera tanto el MDC como el NCL pueden
ser estudiados, por ejemplo, desde la perspectiva de la teoría ga-
rantista. Así las cosas, podemos sostener que, en cuanto teo-
rías, el neoconstitucionalismo y el garantismo son comparables; e
igualmente en tanto modelos constitucionales con expresión insti-
tucional en la realidad lo son el MDC y el NCL.

16 Id., “Se puede hablar de un nuevo constitucionalismo latinoamericano
como corriente constitucional sistematizada?”, ponencia presentada en el VIII
Congreso Internacional de Derecho Constitucional, México, 2010, p. 5, www.
juridicas.mx
17 Cfr. Capítulo V de mi libro Poder y derecho; derechos y garantías, Méxi-
co, Fontamara (en prensa).
Lo que Viciano y Martínez Dalmau llaman “nuevo constitucio-

nalismo” —sin referencia a la región latinoamericana— vendría
a ser —supongo— una categoría conceptual propuesta por ellos
para dar cuenta de un movimiento que incorpora premisas de la
democracia radical a la teoría constitucional y que, en todo caso,
como veremos más adelante, se asemeja al populismo constitu-
cional de origen antifederalista estadounidense. También en este
caso se trataría de un modelo teórico que tiene expresión —con
modalidades distintas— en algunas realidades constitucionales.
Así las cosas podemos comparar las teorías —neoconstituciona-
lismo, garantismo y nuevo constitucionalismo— y utilizarlas para
estudiar fenómenos constitucionales —la Constitución “x”, “y”
o “z”— pero, en principio, conviene distinguir las teorías de los
fenómenos existentes. Estos últimos, a su vez, dependiendo de su
diseño y contenido, responden o se asemejan a modelos o prototi-
pos ideales como lo son el MDC o el NCL.
III. Modelo democrático constitucional

y nuevo constitucionalismo latinoamericano
Para Viciano y Martínez el movimiento del NCL comenzó

con el proceso constituyente de Colombia (1990-1991), madu-
ró con el proceso constituyente ecuatoriano de 1998 pero sólo
se perfeccionó cuando se aprobaron las primeras Constituciones
mediante “referéndum de ratificación popular que resulta ser el
aspecto nuclear de la legitimación de la Constitución”.18 Por lo
mismo fue la Constitución venezolana de 1999 la primera que
conjugó los elementos necesarios y suficientes para materializar
el NCL: una necesidad constituyente producto de una crisis social
y política, un referéndum activador del proceso constituyente, un
referéndum de aprobación del texto constitucional y un producto
constitucional que quedaría protegido contra eventuales reformas
a cargo de los poderes constituidos. La Constitución del NCL —al
margen de su contenido normativo— es, desde esta perspectiva,

un documento político con una legitimidad fuertemente democrá-

tica y que sólo puede ser modificado de manera sustantiva por la
asamblea popular constituyente.
La Constitución ecuatoriana de 2008 fue la segunda expresión
de ese movimiento. Ese documento se distinguió por incorporar
un catálogo muy amplio de derechos fundamentales redactados
con fórmulas abiertas y abstractas. Poco después, la Constitución
boliviana de 2009, de alguna manera perfeccionó al NCL porque,
además de los elementos contenidos en las dos Constituciones an-
teriores, reconoció el carácter plurinacional y poscolonial del Es-
tado y, como una reafirmación del énfasis popular del fenómeno,
sancionó la elección democrática y popular de los miembros del
Tribunal Constitucional Plurinacional. De esta manera quedaron
definidos los rasgos formales fundamentales del NCL: legitimi-
dad democrática de la Constitución (que es un elemento extra o
pre constitucional), reconocimiento amplio de derechos (con la
declarada intensión para combatir la desigualdad y la exclusión
social) y predominio absoluto del poder constituyente sobre los
poderes constituidos.
Las tres Constituciones del NCL —venezolana, ecuatoriana y
boliviana— no son idénticas (como tampoco lo son las que co-
rresponden al MDC) pero, según Viciano y Martínez, tienen un
“denominador común” que sería la “necesidad de legitimar la
voluntad social de cambio mediante un intachable proceso cons-
tituyente de hechura democrática”.19 Con ello —subrayan estos
autores— se privilegia la dimensión política de la Constitución.
Lo cual constituye un elemento externo y anterior al documento
constitucional. Podemos decir, entonces, que uno de los rasgos
que ofrece identidad al NCL se agota en la aprobación del do-
cumento y, por lo mismo, constituye un elemento que puede ser
valorado con consideraciones de índole política o ideológica pero
no mediante consideraciones de teoría constitucional. El poder
constituyente es un elemento clave del constitucionalismo pero se
ubica en la vertiente del poder antes que en la del derecho. Viciano
19 Id., “Se puede hablar…”, cit., nota 16, p. 13.

y Martínez identifican un momento político que, desde su pers-

pectiva, está íntimamente asociado con el NCL pero que no forma
parte de los documentos constitucionales sino que es anterior a los
mismos. Algo distinto sucede con los rastros institucionales —por
llamarlos de alguna manera— que ese movimiento político deja
plasmados en las Constituciones, por ejemplo, mediante distintos
mecanismos de participación ciudadana. Las disposiciones que
contemplan esos mecanismos sí pueden ser objeto de una valora-
ción —además de política— propiamente constitucional.
En síntesis —según estos autores— las Constituciones del NCL
rompen políticamente con la tradición constitucional predomi-
nante en occidente y se distinguen por cuatro rasgos formales: su
originalidad; su amplitud (tienen un articulado extenso); su com-
plejidad (aunque tienen un lenguaje asequible y simbólico son
técnicamente complejas); su pronunciada rigidez (para garantizar
el predominio del poder constituyente soberano sobre los poderes
constituidos). Más adelante regresaré sobre estas características
del NCL pero con esta caracterización es posible sostener que el
NCL es un fenómeno de reconstitucionalización, hasta ahora pro-
pio de tres países de América Latina, que experimentaron crisis
políticas y sociales relevantes que provocaron lo que Viciano y
Martínez llaman una “necesidad constituyente” que se tradujo en
la aprobación de documentos constitucionales con características
comunes entre sí y diferentes a las de otras Constituciones oc-
cidentales dentro de las que se cuentan diversas Constituciones
latinoamericanas.
En efecto, las Constituciones del MDC no son producto —al
menos no necesariamente— de procesos constituyentes de he-
chura democrática, tampoco reservan a ese poder constituyente
la potestad de custodiar el contenido de la Constitución porque se
trata de una función que corresponde sobre todo a los tribunales o
cortes constitucionales. Y, si pensamos en el conjunto de derechos
fundamentales reconocidos, tenemos que tanto las constituciones
del MDC como las del NCL contemplan amplios catálogos de
derechos de libertad, políticos y sociales pero éstas últimas —
como veremos— incluyen otros derechos que tienen su origen
en tradiciones muy diversas. De hecho, las Constituciones del

NCL, comparten una vocación social que se traduce en el recono-
cimiento de derechos orientados hacia el combate a la exclusión
y la desigualdad y amplios capítulos económicos para garanti-
zar la participación del Estado en las decisiones públicas “sobre
los recursos naturales o la regulación de la actividad financiera”20
que no necesariamente están presentes en las Constituciones del
MDC. Asimismo, desde el punto de vista formal, las Constitucio-
nes del MDC suelen ser en forma significativa más breves que las
Constituciones del NCL y menos abigarradas.
IV. Análisis de Constituciones bajo el prisma

del nuevo constitucionalismo latinoamericano
Si miramos los principios que recogen, el catálogo de derechos

que contienen y las atribuciones que otorgan al Estado, las nuevas
Constituciones latinoamericanas son complejas, intricadas y con-
tradictorias. Recogen las libertades negativas y los mecanismos
judiciales de protección que maduraron en la tradición liberal oc-
cidental y los conjugan con otro catálogo amplísimo de derechos
que provienen de las más diversas tradiciones (desde la demo-
cracia hasta el indigenismo pasando por el socialismo). Al mis-
mo tiempo, otorgan al Estado poderes amplísimos para intervenir
en la vida social, política y económica de la comunidad. Desde
el punto de vista de sus génesis ideológica, se trata de Constitu-
ciones ambiguas. Este es un rasgo problemático porque conlleva
aporías y contradicciones. Esta característica también está pre-
sente en las Constituciones del MDC de posguerra —que deben
armonizar principios e instituciones liberales, sociales y democrá-
ticas— pero en menor intensidad. El NCL, además de conjugar
textos constitucionales elementos de esas tres tradiciones, agrega
principios y conceptos que provienen de las más diversas tradicio-
nes, ideologías y cosmovisiones. Esto es patente desde la defini-
20 Ibidem, p. 23.
ción constitucional de los Estados correspondientes. Veamos, por

ejemplo, el texto del artículo 1o. de la Constitución de Ecuador:
El Ecuador es un Estado constitucional de derechos y justicia, social,

democrático, soberano, independiente, unitario, intercultural, pluri-
nacional y laico. Se organiza en forma de República y se gobierna
de manera descentralizada. La soberanía radica en el pueblo, cuya
voluntad es el fundamento de la autoridad, y se ejerce a través de los
órganos del poder público y de las formas de participación directa
previstas en la Constitución. Los recursos naturales no renovables del
territorio del Estado pertenecen a su patrimonio inalienable, irrenun-
ciable e imprescriptible.
Algo similar sucede con la definición contenida en el primer

artículo de la Constitución boliviana que establece que Bolivia
es un “Estado unitario social de derecho plurinacional comuni-
tario, libre, independiente, soberano, democrático, intercultural,
descentralizado y con autonomías”. En el plano teórico es muy
difícil encontrar unidad entre todos los conceptos y las tradicio-
nes que los subyacen y, sin embargo, quedaron plasmados juntos
en estos textos constitucionales. De hecho, entre algunos de esos
conceptos existen fuertes tensiones que se traducen en aporías
constitucionales. No sólo no resulta sencillo dotar de contenido
a algunas de las definiciones constitucionales (por ejemplo a la
idea de una “sociedad democrática y protagónica”) sino tampoco
es fácil hacer armonizar las tradiciones liberal, social y demo-
crática —ya de por sí en tensión constante— con los nuevos ele-
mentos que provienen de teorías comunitaristas o multiculturales
(la sociedad multiétnica y pluricultural, el Estado plurinacional,
etcétera) y con otras tradiciones autóctonas como el ecologismo
vernáculo o el indigenismo.
Lo anterior no sólo constituye un desafío teórico para los in-
térpretes de estas Constituciones que se convierten en verdaderas
“fábricas de aporías” sino que constituye un desafío para la teoría
constitucional liberal porque confronta algunos de sus presupues-
tos fundamentales. Esto es evidente, por ejemplo, si pensamos en
la tendencia del NCL de ampliar la titularidad de los derechos no

nada más a las personas sino también a un conjunto amplio de
sujetos colectivos e incluso a entidades abstractas como “la natu-
raleza”. Veamos, para ilustrar el punto, el texto del artículo 10 de
la Constitución ecuatoriana:
Las personas, comunidades, pueblos, nacionalidades y colectivos son

titulares y gozarán de los derechos garantizados en la Constitución
y en los instrumentos internacionales. La naturaleza será sujeto de
aquellos derechos que le reconozca la Constitución.
La última sentencia de esa disposición constituye un desafío

a la teoría tradicional sobre los derechos subjetivos. Al otorgar
derechos a la naturaleza, ese documento constitucional, no sólo
abandona la tradición liberal sino que también deja atrás otras tra-
diciones que se proponían como alternativa a la misma como las
teorías comunitaristas o multiculturalistas. Además rompe con el
concepto de los derechos subjetivos como pretensiones o expecta-
tivas —positivas o negativas—, adscritas por una norma jurídica
a un sujeto determinado. De esta manera, las Constituciones del
NCL, amén de recoger en su texto a las instituciones y principios
de dos tradiciones que son teóricamente incompatibles —libera-
lismo y comunitarismo—21 y de agregar a esa confusión elemen-
tos y tradiciones autóctonas, rompen con la teoría en materia de
derechos subjetivos. Veamos el texto del artículo 71 de la misma
Constitución de Ecuador:
La naturaleza o Pacha Mama, donde se reproduce y realiza la vida,

tiene derecho a que se respete integralmente su existencia y el man-
tenimiento y regeneración de sus ciclos vitales, estructura, funciones
y procesos evolutivos. Toda persona, comunidad, pueblo o naciona-
lidad podrá exigir a la autoridad pública el cumplimiento de los de-
21 Sobre la tensión teórica entre el liberalismo y el multiculturalismo existe

una amplia literatura. Se trata de una tensión que, en términos constitucionales,
también ha sido incorporada en otras Constituciones latinoamericanas adscritas
al MDC como la mexicana o la colombiana.
rechos de la naturaleza. Para aplicar e interpretar estos derechos se

observarán los principios establecidos en la Constitución, en lo que
proceda. El Estado incentivará a las personas naturales y jurídicas, y a
los colectivos, para que protejan la naturaleza, y promoverá el respeto
a todos los elementos que forman un ecosistema.
¿En qué sentido pude decirse que la Pacha Mama tienen una
expectativa a recibir una prestación o a que no le sea causada
una lesión? ¿Cuál es el contenido de ese derecho? ¿Quién es el
sujeto obligado al que le corresponde satisfacer la expectativa o
que debe abstenerse de lesionar a la naturaleza? ¿Cómo puede ser
garantizado de manera efectiva ese supuesto “derecho subjetivo”?
Son algunas interrogantes que emergen de la lectura de esa y otras
disposiciones que contienen los documentos constitucionales del
NCL. El problema no reside en el ánimo ecologista que inspira a
la disposición —y que debería ser ampliamente compartido por
los habitantes del planeta en el siglo XXI— sino por la naturaleza
jurídica de la disposición en la que está contenida. O, para decirlo
con otras palabras, el problema es que se trata de una disposición
constitucional que, por lo mismo, está orientada a tener efectos
normativos y no de una proclama política sin pretensiones vincu-
lantes. No es la ideología que la sustenta sino el carácter jurídico
de la disposición la que despierta reservas fundadas. Un elemento
básico de todo derecho subjetivo es la identificación del sujeto
titular y la Pacha Mama no es un sujeto definido.
Si se piensa en la interpretación constitucional las contradic-
ciones teóricas y las mezcolanzas conceptuales también resultan
problemáticas. La teoría política y la teoría del derecho —pienso
en las tradiciones maduradas sobre todo en el contexto del pensa-
miento occidental—, a lo largo de muchos años, sedimentaron ca-
tegorías para referir y connotar tradiciones del pensamiento que,
aun siendo diversas y alternativas, se encuentran aceptablemen-
te definidas. La mayoría de esas tradiciones son complejas en sí
mismas —piénsese, por ejemplo, en el liberalismo, el socialismo,
la democracia, el comunitarismo, el multiculturalismo, el absolu-
tismo, la autocracia, el totalitarismo, etcétera— y no siempre es
fácil trazar de manera categórica las fronteras que las delimitan o

los engranajes que permiten conectarlas. Pero la teoría sirve para
identificar tradiciones afines —por ejemplo el socialismo con el
comunitarismo tiene una imbricación que no mantiene con el li-
beralismo— e incompatibilidades radicales —el liberalismo, por
ejemplo, emerge como oposición al absolutismo—; así como para
identificar las condiciones sobre las cuales es posible imaginar
modelos complejos que reúnan elementos de diversas tradiciones
(el MDC sería un caso típico).22 En cualquier caso esas teorías
servían para clasificar y ordenar a la realidad mediante abstraccio-
nes y simplificaciones útiles si y sólo si conservaban un mínimo
de coherencia.
La exigencia de coherencia cobra relevancia cuando se consti-
tucionalizan esos proyectos o tradiciones. Se trata de una especie
de prescripción metateórica que, por un lado, dota de sentido al
quehacer teórico y, por otro, si pensamos en la dimensión operati-
va de los ordenamientos constitucionales; es una condición para
el buen desempeño de los intérpretes y aplicadores del derecho.
Es aquí en donde la ambigüedad y la contradicción ideológica
y teórica que caracteriza al NCL se torna problemática. Al mez-
clar elementos de diversas tradiciones teóricas consolidadas con
corrientes de pensamiento contemporáneas complejas (como el
indigenismo y el ecologismo) y con otros movimientos o tradi-
ciones autóctonos (como el culto a la Pacha Mama, los valores y
tradiciones ancestrales, el sumak kawsay), el NCL confecciona
documentos constitucionales heterodoxos que, por su lenguaje y
contenido, están abiertos a las interpretaciones más diversas. Por
lo mismo, al quedar en manos de los intérpretes, son documen-
tos que no ofrecen certeza y seguridad jurídicas. Desde el punto
de vista de la teoría constitucional esa es la principal falencia de
22 Lo mismo vale para la teoría jurídica: existen tradiciones bien definidas

como el positivismo o el iusnaturalismo que, en principio, son incompatibles
y otras teorías contemporáneas como el realismo o el pragmatismo que obser-
van al fenómeno jurídico sin afanes prescriptivos. Un interesante compendio de
textos sobre la teoría jurídica contemporánea puede consultarse en Zanetti, G.,
Filosofi del diritto contemporanei, Milán, Raffaello Cortina Editores, 1999.
estos documentos que ganan en originalidad lo que pierden en

coherencia.
V. Características del nuevo constitucionalismo

latinoamericano
Viciano y Martínez sostienen que, además de la originalidad, a

las Constituciones del NCL las caracteriza la amplitud y la com-
plejidad. Ambas cosas son ciertas. La Constitución ecuatoriana
tienen 444 artículos, la boliviana 411 y la venezolana 350. Ello
sin contar las disposiciones transitorias. Muchos de esos artícu-
los además son sumamente extensos y contienen una gran can-
tidad de incisos (el artículo 66 de la Constitución de Ecuador,
perteneciente al capítulo de los derechos de libertad, por ejemplo,
contiene 29 incisos algunos de ellos con sus propios subincisos).
Según ambos autores, la extensión de los textos se debe a una
decisión estratégica por parte de los poderes constituyentes: la
de “expresar claramente su voluntad” e imponerla a los poderes
constituidos.23 En contrapartida —explican— se adoptó la deci-
sión de utilizar un lenguaje simbólico con la finalidad de acercar
el texto a sus destinatarios. Ese lenguaje serviría para aligerar la
extensión constitucional y contrarrestar la complejidad técnica de
los documentos (que reside sobre todo en su parte orgánica). La
finalidad de esta estrategia sería coherente con un objetivo ele-
mental de cualquier documento constitucional: resultar accesible
a sus destinatarios o usuarios.
Dejaré de lado por ahora la dimensión política de la decisión
de redactar documentos extensos para imponer la voluntad de los
constituyentes sobre la voluntad de los poderes constituidos y me
concentraré en la accesibilidad de los textos constituciones. Lo
que me preguntaré es si las disposiciones del NCL son abiertas y
claras como exige la teoría constitucional y como sugieren Vicia-
no y Martínez. La pregunta es relevante porque de ello dependen
la certeza y la seguridad jurídicas. Atributos íntimamente ligados
23 Cfr. Martínez, R. y Viciano, R., “Aspectos generales…”, cit., nota 9, p. 18.

con la dimensión operativa de toda Constitución que está dise-

ñada para servir como instrumento eficaz en la regulación de la
convivencia. Por eso es relevante preguntarnos si cualquier perso-
na —digamos con un nivel medio de formación y cultura— puede
entender el significado y alcances de las siguientes disposiciones
de la Constitución boliviana (elijo cuatro artículos relevantes que
versan sobre temas diversos):
Artículo 8o. I. El Estado asume y promueve como principios ético-

morales de la sociedad plural: ama qhilla, ama llulla, ama suwa (no
seas flojo, no seas mentiroso ni seas ladrón), suma qamaña (vivir
bien), ñandereko (vida armoniosa), teko kavi (vida buena), ivi maraei
(tierra sin mal) y qhapaj ñan (camino o vida noble).
II. El Estado se sustenta en los valores de unidad, igualdad, in-
clusión, dignidad, libertad, solidaridad, reciprocidad, respeto, com-
plementariedad, armonía, transparencia, equilibrio, igualdad de opor-
tunidades, equidad social y de género en la participación, bienestar
común, responsabilidad, justicia social, distribución y redistribución
de los productos y bienes sociales, para vivir bien.
...
Artículo 78. I. La educación es unitaria, pública, universal, de-
mocrática, participativa, comunitaria, descolonizadora y de calidad.
II. La educación es intracultural, intercultural y plurilingüe en
todo el sistema educativo.
III. El sistema educativo se fundamenta en una educación abierta,
humanista, científica, técnica y tecnológica, productiva, territorial,
teórica y práctica, liberadora y revolucionaria, crítica y solidaria.
…
Artículo 270. Los principios que rigen la organización territorial
y las entidades territoriales descentralizadas y autónomas son: la uni-
dad, voluntariedad, solidaridad, equidad, bien común, autogobierno,
igualdad, complementariedad, reciprocidad, equidad de género, sub-
sidiariedad, gradualidad, coordinación y lealtad institucional, trans-
parencia, participación y control social, provisión de recursos econó-
micos y preexistencia de las naciones y pueblos indígena originario
campesinos, en los términos establecidos en esta Constitución.
Artículo 306. I. El modelo económico boliviano es plural y está

orientado a mejorar la calidad de vida y el vivir bien de todas las
bolivianas y los bolivianos.
…
III. La economía plural articula las diferentes formas de organiza-
ción económica sobre los principios de complementariedad, recipro-
cidad, solidaridad, redistribución, igualdad, seguridad jurídica, sus-
tentabilidad, equilibrio, justicia y transparencia. La economía social
y comunitaria complementará el interés individual con el vivir bien
colectivo.
Se trata de disposiciones jurídicas que son susceptibles de múl-

tiples interpretaciones y, por lo mismo, son receptáculo de mu-
chas normas que resulta muy difícil identificar. Sin importar por
ahora quiénes son los interpretes autorizados de la Constitución
(¿los ciudadanos? ¿los legisladores? ¿los juristas? ¿los jueces?)
lo cierto es que estas disposiciones son susceptibles de interpre-
taciones diversas e incluso contradictorias. Podría organizarse
seminarios de filosofía, antropología o derecho constitucional
para discernir sus significados y probablemente los expertos no
llegarían a posiciones concordantes. De nueva cuenta —como se
advertía en el ejemplo ecuatoriano de la Pacha Mama como titu-
lar de derechos— el problema no reside necesariamente en las
tradiciones de las que provienen todos esos conceptos y adjetivos
sino en su complejidad, ambigüedad y contradicción. Estos atri-
butos resultan particularmente delicados cuando se trata de dispo-
siciones jurídicas que tienen un sentido prescriptivo y conllevan
consecuencias coactivas. Desde el punto de vista de una teoría
constitucional que valora la eficacia del derecho, esta clase de
disposiciones —sin reparar en su significado y su utilidad políti-
cas— son problemáticas porque adolecen de la claridad necesaria
para generar certeza y seguridad jurídicas.
En la dimensión jurídica las disputas sobre el significado de
esos artículos son relevantes y tendrán efectos en la vida de las
personas. Por lo mismo, sin prejuzgar sobre el valor político de
estas disposiciones, desde el punto de vista constitucional, resul-
tan problemáticas. Basta con pensar en las dificultades que con-
lleva determinar su significado con miras a traducirlas en políticas

públicas y en decisiones jurisdiccionales. Como sostiene Lawren-
ce Sager, “es más fácil comprometerse con principios mora-
les correctos en un plano relativamente abstracto que cumplir
esos compromisos en nuestras vidas diarias, cuando tenemos
que sufrir los costes asociados a esos compromisos”.24 El
acuerdo político que condujo a la constitucionalización de esas
disposiciones quizá fue la solución pragmática a un desacuerdo
profundo —superado con la estrategia de recoger en el texto
constitucional las aspiraciones de todos los actores interesa-
dos— pero sentó las bases para desacuerdos jurídicos futuros. Así
que, en una paradoja relevante, el acuerdo político es el origen de
los desacuerdos jurídicos que se materializarán en el seno de la
comunidad que adopta esa Constitución. De esta manera, el dere-
cho constitucional no sirve como herramienta social para superar
las conflictos sociales sino que se convierte en una de las causas
de los mismos porque la disputa política anterior a la Constitución
se ha trasladado al seno de la misma.
Como advierte Víctor Ferreres, “todos los sistemas jurídicos
deben tratar de satisfacer, en cierta medida, el valor de la seguri-
dad jurídica”.25 De alguna manera de ello depende el sentido del
derecho como una herramienta ideada para regular y ordenar la
convivencia. Por eso es importante evitar las contradicciones y las
formulaciones constitucionales sumamente vagas o ambiguas. El
lenguaje constitucional debe ser un lenguaje accesible a todos los
usuarios del derecho para que éste sirva como instrumento eficaz
en la superación de los conflictos sociales. No sólo importa que
los ciudadanos —idealmente— pueden comprender el significado
de las Constituciones sino que, sobre todo, resulta fundamental
acotar el margen de decisión de los intérpretes, ejecutores y apli-
cadores del derecho. De lo contrario son éstos quienes se apropian
24 Sager, L., Justice in Plainclothes. A Theory of American Constitutional

Practice, New Haven, Yale University Press, 2004, pp. 54 y 55. Tomo la refe-
rencia y la cita del libro de Ferreres, Víctor, Una defensa del modelo europeo de
control de constitucionalidad, Barcelona, Marcial Pons, 2011, p. 69.
25 Ferreres, Víctor, ibidem, p. 51.
del significado último de las disposiciones constitucionales y, en

esa medida, se convierten en los dueños de la verdad jurídica. Si
las personas no pueden prever cuál será el significado que las au-
toridades darán a las disposiciones constitucionales, entonces, es-
tán condenadas a la incerteza y la inseguridad jurídicas. Y, cuando
esto sucede, el derecho pierde su valor instrumental.
Es verdad que todos los ordenamientos constitucionales ado-
lecen de “ambigüedades, lagunas y contradicciones”26 y, preci-
samente por eso, es necesario contar con jueces que lo interpre-
ten y con “un tribunal supremo que unifique su interpretación y
aplicación”.27 Pero si no queremos que esos juzgadores se con-
viertan en los dueños del (significado del) derecho debemos aco-
tar su margen de interpretación apostando por la coherencia y la
precisión en el lenguaje constitucional. En esto fallan muchas
Constituciones que han adoptado el MDC pero, sobre todo, como
se ha intentado ilustrar, es un vicio del que adolecen las tres Cons-
tituciones del NCL.
VII. Los sentidos de las Constituciones del NCL
Además de un sentido jurídico, las Constituciones tienen tam-

bién un valor político. Esa es la dimensión que Roberto Gargare-
lla rescata del NCL. Pero lo hace subrayando aspectos distintos
de los que valoran Viciano y Martínez. Para Gargarella, no es la
dimensión democrática radical la que merece llamar la atención
sino la vocación incluyente del proyecto materializado por el
NCL. Según su lectura de este proceso, mientras las Constituciones
latinoamericanas del siglo XIX miraban hacia la Constitución, eli-
tista y liberal, de los Estados Unidos y las reformas a las mismas
en los años ochenta del XX, tuvieron como una de sus finalidades
“combatir o morigerar el híper-presidencialismo que se identifi-
caba como causa fundamental de la inestabilidad política de las
26 Ibidem, p. 54.
27 Idem.
jóvenes democracias regionales”,28 ahora, con el NCL, se busca

dotar a las Constituciones de un significado social que sirva para
combatir la “marginación político-social de los grupos”29 más dé-
biles. Esto —subraya el propio Gargarella— es particularmente
notable en el caso de los indígenas bolivianos. En efecto, el artícu-
lo 5o. de la Constitución de Bolivia es una muestra de la apertura
al indigenismo en una de las materias más sentidas para los defen-
sores del multiculturalismo:
Son idiomas oficiales del Estado el castellano y todos los idiomas

de las naciones y pueblos indígena originario campesinos, que son
el aymara, araona, baure, bésiro, canichana, cavineño, cayubaba,
chácobo, chimán, ese ejja, guaraní, guarasu’we, guarayu, itonama,
leco, machajuyai-kallawaya, machineri, maropa, mojeño-trinitario,
mojeño-ignaciano, moré, mosetén, movima, pacawara, puquina, que-
chua, sirionó, tacana, tapiete, toromona, uru-chipaya, weenhayek,
yaminawa, yuki, yuracaré y zamuco”.
Es así como el NCL, en particular las Constituciones de Ecua-

dor y Bolivia, explica Gargarella, rechaza las “tradiciones cons-
titucionales de raíces individualistas/elitistas”30 y se conecta con
una “nueva filosofía”31 que tiene raíces en tradiciones y valores
propios (la Pacha Mama, las culturas milenarias, etcétera). Por
eso, a pesar de los problemas que pueda implicar la “inflación
de derechos” que las caracteriza, según este autor, existe margen
para defender lo que algunos llaman las “cláusulas dormidas” o
las expresiones “poéticas” de dichas Constituciones. Para Garga-
rella, de hecho, “en buena medida gracias al status constitucional
que se le ha asignado a algunos reclamos, muchas personas de
carne y hueso resultaron reivindicadas en sus demandas por de-
rechos”. Es el caso, por ejemplo, de los grupos de indígenas y de
28 Gargarella, Roberto, “El constitucionalismo latinoamericano de ayer a

hoy: promesas e interrogantes”, mimio.
29 Idem.
30 Idem.
31 Idem.
los colectivos homosexuales. Estas tesis nos reconducen hacia la

dimensión política del NCL que, aunque no es el objeto de este
capítulo, que merecen un comentario desde el punto de vista de la
teoría constitucional. Según esta interpretación, las Constitucio-
nes del NCL, son documentos que son producto de crisis políticas
severas32 pero, además, sus normas recogen reivindicaciones his-
tóricas de grupos marginados que, una vez constitucionalizadas,
sientan las bases para emprender nuevas luchas sociales. Aunque
ahora esos colectivos pueden hacerlo con el texto de la Constitu-
ción en la mano.
Desde este mirador las objeciones a la ambigüedad teórica y a
la imprecisión conceptual y semántica que han sido desarrolladas
en el apartado precedente —con sus consecuencias en términos
de seguridad y certeza jurídicas—, en cierta medida, quedarían
compensadas en la dimensión política del NCL. El Constituyente
—para retomar la idea que quedó en el aire de Viciano y Martí-
nez— habría impuesto su voluntad soberana sobre los órganos
del poder constituido con la finalidad de que muchas reivindi-
caciones históricamente desatendidas quedaran contenidas en la
Constitución y, sobre esa base normativa, debieran ser atendidas.
Con palabras de Gargarella:
El nuevo constitucionalismo —con claras raíces en el siglo XIX—

se mostraba ansioso por ir más allá de la función negativa que se le
32 Ecuador, por ejemplo, como recuerda César Astudillo, “de 1979 a 2007
ha estado gobernado por 12 presidente, de los cuales ocho fueron electos para
ese cargo directamente por sufragio popular, tres accedieron al poder a través
de mecanismos de sustitución presidencial establecidos por la Constitución y
uno más, Alarcón, fue designado presidente interino, aunque dicha figura no es-
taba contemplada en la Constitución de 1978… Cada uno de los presidentes ha
durado un promedio de 2.3 años en el cargo”. Astudillo, C., “Algunas reflexio-
nes sobre el proceso constituyente de América Latina con especial referencia a
Ecuador”, en Serna de la Garza, J. M., Procesos constituyentes…, cit., nota 13,
p. 291. Sobre el caso venezolano, cfr. Brewer Carías, A., Reforma constitucional
y fraude constitucional. Venezuela 1999-2009, Caracas, Academia de Ciencias
Políticas y Sociales-Fundación Juan Germán Roscio, 2009.
asignaba de modo habitual, y pretendía ponerse al servicio de la cons-

trucción de nuevas realidades sociales, más igualitarias.33
En su dimensión política (y, en cierto sentido, extraconstitu-

cional), entonces, el NCL sería expresión de una tradición teórica
coherente: aquella que contra el constitucionalismo conservador
(elitista en política, perfeccionista en moral) y guardando sus dis-
tancias del constitucionalismo liberal (antiestatista en política, de-
fensor de frenos y contrapesos y neutral en materia), se reconecta
con el constitucionalismo radical (mayorista en política, populista
en términos de moralidad). La tesis nos obliga a mirar al NCL,
por decirlo de alguna manera, “desde fuera de los textos constitu-
cionales” para observar los procesos políticos a través los cuales
se crearon. Las ambigüedades y contradicciones plasmadas en la
parte dogmática de los textos constitucionales y la complejidad
que caracteriza a su dimensión orgánica tendrían justificación en
la vocación política de los constituyentes que se mantiene vigente
a través de algunas instituciones democráticas: plebiscitos, refe-
réndums, iniciativa popular, revocación de mandato, cortes legi-
timadas popularmente. De esta forma, las disputas que pudieran
suscitarse por la oscuridad y contradicción de las disposiciones
constitucionales quedarán en manos de instancias democráticas.
El verdadero rasgo distintivo del NCL sería, entonces, como
lo advertían las tesis de Viciano y Martínez, la legitimidad de-
mocrática de la Constitución que lo conecta con la tradición ja-
cobina y que se expresa mediante instituciones de participación
constitucionalizadas. Si la génesis del constitucionalismo liberal
se encuentra en la obra de John Locke y la del constitucionalis-
mo conservador en la obra de Edmund Burke o de Jeremy Ben-
tham, el padre intelectual del constitucionalismo popular sería
Jean Jacques Rousseau. La idea de que la Constitución sólo es
legítima cuando proviene de un Poder Constituyente popular y
opera —más allá de los poderes e instituciones tradicionales pro-
pias del constitucionalismo liberal— mediante figuras que acti-
33 Gargarella, Roberto, “El constitucionalismo…”, cit., nota 28.

van la participación ciudadana directa sería el eje que estructura

a este modelo constitucional. Un rasgo que desplaza a los rigores
de la teoría constitucional por las bondades de la participación
democrática. De hecho, las tres Constituciones del NCL adjeti-
van su versión de la democracia mediante el elemento de la par-
ticipación: las Constituciones de Bolivia y Venezuela hablan de
“democracia participativa” y la de Ecuador de “participación en
democracia”.
Lo primero que conviene advertir es que, desde esta perspecti-
va, a pesar de lo que pretendían sus autores y los estudiosos que lo
reconstruyen, en realidad, el NCL no es del todo original. No sólo
porque sus raíces pueden rastrearse en la obra de Rousseau y del
constitucionalismo jacobino sino porque también existe una tradi-
ción en el mundo anglosajón que lo anticipa. Se trata del constitu-
cionalismo popular o populista que maduró en los Estados Unidos
en la agenda de los antifederalistas. Esta tradición ha sido estu-
diada con rigor por el propio Gargarella y permite sostener que,
al igual que todas las tradiciones constitucionales relevantes en
occidente, también el NCL resulta depositario de ideas maduradas
en Europa y en los Estados Unidos de América. Veamos la cita
de Thomas Young que es recuperada por Gargarella y que podría
haber sido sostenida por un promotor del NCL: “Tan pronto como
(el manejo de los asuntos públicos) se aleja del poder constituyen-
te se establece, en algún grado, una tiranía”.34
Las tesis de ese movimiento popular —que se materializó
ejemplarmente en la Constitución de Pennsylvania de 1776—,
están hermanadas y anticipan a las preocupaciones de los pro-
motores del NCL: debe procurarse el autogobierno popular y, por
tanto, debe prevalecer la voluntad popular sobre la voluntad de
los órganos representativos, lo que invita a evadir en la medida
34 Retomo la cita de la introducción de Roberto Gargarella al libro (coordi-

nado por él mismo). Gargarella, Roberto (coord.), Teoría y crítica del derecho
constitucional, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 2010, t. I, p. 13. Gargarella nos
dice que la cita de Young se encuentra en Sherman, M., A more Perfect Union:
Vermont becomes a State 1777-1816, Vermont, Vermont Historical Society,
1991, p. 190.
de lo posible los controles contramayoritarios. Desde esta pers-

pectiva, el NCL —al menos en esta dimensión política— no es
tan “nuevo” como podría parecer. Y tampoco está aislado teórica-
mente. En su artículo sobre el “nacimiento del constitucionalismo
popular”,35 el propio Gargarella nos recuerda un elenco de teóri-
cos que defienden estas tesis medulares en el contexto del debate
académico estadounidense actual: Larry Kramer,36 Akhil Amar,
Jack Balkin, Sanford Levinston, Richard Parker, Mark Tushnet.
A la lista se pueden agregar otros autores más o menos afines a
la causa del constitucionalismo popular sin contrapesos contra-
mayoritarios como Jeremy Waldron o incluso Bruce Ackerman.
Sería aventurado sostener que estos autores promueven de alguna
manera el fenómeno que llamamos NCL pero lo que me intere-
sa advertir es que existe una tradición teórica —no autóctona de
América Latina— que coincide con las preocupaciones que los
constituyentes de Venezuela, Ecuador y Bolivia encararon.
Uno de los aspectos que cohesionan a los promotores del cons-
titucionalismo popular es el rechazo al elitismo (del que acusan
al constitucionalismo liberal) y la apuesta por la recuperación de
los valores propios de la “cultura popular”.37 Desde esta perspec-
tiva dichos autores promueven lo mismo que el NCL pretende:
por un lado, una mayor participación popular en la adopción de
las decisiones políticas y económicas relevantes y, por el otro,
dotar a los textos constitucionales de contenidos impregnados de
valores culturales. Son esas tradiciones de las llamadas culturas
originales lo que singulariza al NCL. Pero la originalidad reside
en los contenidos de las tradiciones constitucionalizadas y no en
la decisión de incorporarlos a la Constitución. Lo cual no deja de
ser interesante porque, por un lado, nos previene de que la tradi-
ción cultural y popular es más amplia que lo que suponen algunos
35 Cfr. Gargarella, Roberto, “El nacimiento del constitucionalismo popu-

lar”, en Gargarella, R. (coord.), Teoría y crítica..., cit., pp. 250-262.
36 Según Gargarella, el texto clave para comprender este movimiento es,
precisamente, el libro de Kramer, L., The People Themselves: Popular Consti-
tutionalism and Judicial Review, Oxford, Oxford University Press, 2004.
37 Cfr. Gargarella, Roberto, “El nacimiento…”, cit., nota 24, p. 253.
promotores del NCL aunque, por el otro, nos permite identificar

el elemento verdaderamente original de este fenómeno que reside
en las tradiciones culturales de cada uno de los países que adoptan
a dicho modelo constitucional. La originalidad, entonces, reside
en cada Constitución en lo individual y no tanto en el movimiento
del NCL que está en sintonía con una tradición que lo precede.
Esta dimensión política del NCL merece algunas reflexiones
desde la perspectiva de la teoría constitucional. La primera tiene
que ver con la decisión de incluir una gran cantidad de derechos
para procurar realidades más igualitarias. Se trata de una decisión
loable que, como bien señala Gargarella, sienta las bases para que
muchos actores tradicionalmente excluidos puedan articular sus
demandas con una base de legitimidad renovada. De hecho se
trata de una tendencia que, si bien de manera más moderada, ha
llegado a diversas Constituciones articuladas sobre las bases del
MDC. La interrogante que emerge desde la perspectiva de una
teoría constitucional tradicional es si no se trata de una suerte de
“Constituciones imposibles” que han constitucionalizado preten-
siones y expectativas diversas y contradictorias que no podrán ser
garantizadas. Se trataría de una paradoja —que requiere de verifi-
cación empírica— en la que un mayor reconocimiento de derechos
conduciría a una menor capacidad del Estado para dotar de eficacia
a las Constituciones. No sólo porque resulta más difícil proteger y
garantizar a un mayor número de derechos —recogidos, además,
en disposiciones complejas, ambiguas y contradictorias— sino
también porque se han multiplicado los titulares de esos derechos,
las vías para enderezar reclamos y los sistemas normativos des-
tinados a la impartición de justicia (pluralismo jurídico inspirado
en la teorías comunitaristas y multiculturales). De ser cierta esta
hipótesis, las Constituciones del NCL habrían sacrificado su valor
instrumental por su dimensión simbólica y política con lo que se
abonaría en una tendencia hacia la irrelevancia del derecho cons-
titucional como herramienta regulativa.
El resto de las inquietudes tiene que ver con algunas caracte-
rísticas de las Constituciones del NCL cuyo origen se ubica en la
dimensión política del fenómeno pero que impactan en la parte
orgánica de las mismas. A ese aspecto está dedicado el siguiente

apartado.
VIII. Poder Constituyente y poderes

constituidos en el NCL
La decisión de imponer la voluntad del Poder Constituyente

sobre los poderes constituidos se manifiesta en cinco elementos:
a) la extensión de las Constituciones; b) la supremacía del docu-
mento; c) las restricciones democráticas al control de constitucio-
nalidad; d) los mecanismos de democracia participativa o directa;
e) la rigidez constitucional.
a) La decisión —a la que ya nos hemos referido— de redactar
textos extensos en los que se plasmaron las múltiples aspiracio-
nes, ideas, proyectos, etcétera, de los actores involucrados en el
proceso constituyente es un elemento característico de los docu-
mentos constitucionales del NCL. Este es un rasgo que los distin-
gue de la mayoría de las Constituciones que adoptaron el MDC
de posguerra.38 Se trata de una estrategia que permite al Poder
Constituyente recoger muchas de las aspiraciones de los partici-
pantes en el proceso de aprobación constitucional —y probable-
mente ampliar la base del consenso en torno al documento— pero
que, desde el punto de vista de la técnica constitucional, resulta
problemático. La extensión y la complejidad de las disposiciones
constitucionales y del conjunto de las mismas pueden mermar la
eficacia de las Constituciones y afectar la seguridad y la certeza
jurídicas de los gobernados. Ello porque se desatiende la premisa
teórica de que el imperio de la ley depende en buena medida de
contar con textos jurídicos claros y accesibles.39
38 Si bien es cierto que algunas de esas Constituciones (incluso en América

Latina) han incorporado normas y principios similares. Por ejemplo, la Cons-
titución mexicana fue reformada en el año 2000 para incluir un apartado sobre
“derecho indígena”. También se trata de una tendencia que se ha venido impo-
niendo en el derecho internacional.
39 Laporta, Francisco, “Imperio de la ley. Reflexiones sobre un punto de
partida de Elías Díaz”, Doxa, Cuadernos de Filosofía del Derecho, vol. 1, 1994,
pp. 15 y 16.
b) Otra decisión orientada a colocar la voluntad constituyente

por encima de las decisiones políticas ordinarias se sancionó con
la supremacía de las mismas. Esa decisión quedó plasmada en los
artículos siguientes:
Artículo 410 de la Constitución de Bolivia:
I. Todas las personas, naturales y jurídicas, así como los órganos pú-
blicos, funciones públicas e instituciones, se encuentran sometidos a
la presente Constitución.
II. La Constitución es la norma suprema del ordenamiento jurídi-
co boliviano y goza de primacía frente a cualquier otra disposición
normativa. El bloque de constitucionalidad está integrado por los tra-
tados y convenios internacionales en materia de derechos humanos y
las normas de derecho comunitario, ratificados por el país. La apli-
cación de las normas jurídicas se regirá por la siguiente jerarquía, de
acuerdo a las competencias de las entidades territoriales:
1. Constitución Política del Estado.
2. Los tratados internacionales
3. Las leyes nacionales, los estatutos autonómicos, las cartas orgá-
nicas y el resto de legislación departamental, municipal e indígena.
4. Los decretos, reglamentos y demás resoluciones emanadas de
los órganos ejecutivos correspondientes.
Artículo 424 de la Constitución de Ecuador:
La Constitución es la norma suprema y prevalece sobre cualquier otra

del ordenamiento jurídico. Las normas y los actos del poder público
deberán mantener conformidad con las disposiciones constituciona-
les; en caso contrario carecerán de eficacia jurídica. La Constitución
y los tratados internacionales de derechos humanos ratificados por el
Estado que reconozcan derechos más favorables a los contenidos en
la Constitución, prevalecerán sobre cualquier otra norma jurídica o
acto del poder público.
Artículo 7o. de la Constitución de Venezuela:

La Constitución es la norma suprema y el fundamento del ordena-

miento jurídico. Todas las personas y los órganos que ejercen el Po-
der Público están sujetos a esta Constitución.
Son normas similares a las de otras Constituciones escritas

porque la supremacía del texto constitucional es una característi-
ca del constitucionalismo moderno. De hecho es un rasgo propio
también de las Constituciones que reproducen el MDC. Desde
esta perspectiva, el NCL y el MDC, se asemejan. Quizá lo único
que merece un comentario es que, al igual que muchas otras Cons-
tituciones latinoamericanas, el NCL, adopta una fuerte apertura al
derecho internacional de los derechos humanos. También es el
caso de las Constituciones argentina, colombiana o mexicana que
aluden de manera directa o indirecta a lo que se conoce como
“bloque de constitucionalidad”. El concepto que fue acuñado en
los años setenta del siglo XX por el jurista Louis Favoreu para re-
ferirse a la determinación del Consejo Constitucional de Francia
en el sentido de que la norma suprema de ese país contendría a la
Constitución de 1958, a su preámbulo y a la Declaración de los
Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789. En el caso del
NCL y de otras Constituciones latinoamericanas, se utiliza para
denominar la decisión de otorgar a los tratados internacionales
un rango constitucional. El mejor ejemplo es la Constitución de
Bolivia que se refiere expresamente al concepto. Pero también la
Constitución ecuatoriana otorga prioridad normativa a los trata-
dos que reconocen derechos más favorables a las personas. En el
caso de Venezuela existe una disposición dedicada a la Defensoría
del Pueblo (artículo 280) que señala que ésta “tiene a su cargo la
promoción, defensa y vigilancia de los derechos y garantías esta-
blecidos en esta Constitución y los tratados internacionales sobre
derechos humanos”.
Estas normas desafían las teorías tradicionales sobre la supre-
macía constitucional inspiradas típicamente en la obra de Hans
Kelsen. Es conocida la imagen kelseniana de los ordenamientos
con estructura piramidal jerárquicamente organizada por grados
o niveles de validez en cuya cúspide se encuentra la Constitu-
ción. Según esta acreditada teoría —como condición para su va-

lidez— todas las normas jurídicas inferiores a la Constitución
deben ajustar su contenido al texto de la misma. Además, deben
ser creadas observando un procedimiento de creación constitucio-
nalmente autorizado. Estas premisas entran en crisis en los textos
constitucionales que incorporan la idea del “bloque de constitu-
cionalidad” en clave latinoamericana porque, dejando a salvo el
requisito formal relativo al procedimiento de creación, en la di-
mensión sustantiva o material, lo que ahora cuenta para sancionar
la validez de las normas ya no es la jerarquía piramidal “a grados”
sino una especie de “jerarquía por contenidos”. Ese es el sentido
de lo que se conoce como principio “pro persona” y que está im-
plícito en las disposiciones antes reproducidas: la norma que debe
prevalecer es la que ofrece mayor protección aunque se encuentre
contenida en una disposición que, en principio, se ubica por deba-
jo de la Constitución (por ejemplo, en un tratado internacional).40
Es necesario distinguir entre el problema de la validez y el pro-
blema de las aporías o contradicciones normativas. En el primer
caso lo que importa es que las normas secundarias se creen con
apego a los procedimientos establecidos y que su contenido res-
pete los límites que impone la norma jerárquicamente superior
(ya sea por rango o por contenido). En los hechos, muchas dispo-
siciones y normas jurídicas se crean sobre la base de una presun-
ción de validez que les alcanza para surtir efectos jurídicos. En
este ámbito, el tema del “bloque de constitucionalidad” no resulta
especialmente problemático porque, en principio, la Constitución
puede seguirse considerando el parámetro último de validez nor-
mativa. Pero las cosas cambian cuando se enfrentan casos de apo-
rías normativas. En esos supuestos existen algunos principios que
sirven para superar las contradicciones (por ejemplo, típicamente
“ley posterior prevalece sobre la ley anterior”). Hasta ahora, uno
de esos principios ha sido, precisamente, el principio de jerar-
40 Esta apertura al derecho internacional de muchas Constituciones con-

temporáneas exige abandonar la clasificación de los derechos por generaciones
porque en el Sistema Internacional de los Derechos Humanos se ha impuesto la
tesis de la interdependencia y la complementariedad de los derechos.
quía por rango que indica que la ley superior prevalece sobre la
de rango inferior. En la teoría piramidal kelseniana ese principio
permitía identificar a la Constitución como parámetro último de
descarte. Pero las cosas no son tan fáciles en los ordenamientos
fundados en el “bloque de constitucionalidad” y el principio “pro
persona”. En esos contextos, los intérpretes y/o aplicadores jurí-
dicos deben privilegiar las disposiciones o normas que, más allá
de su ubicación en la estructura del ordenamiento, en virtud de
su contenido, brinden mayor protección a los derechos humanos
o fundamentales. Dichas disposiciones no necesariamente se en-
contrarán en el texto constitucional.
c) Uno de los temas más complejos en el constitucionalismo
contemporáneo es el de la justicia constitucional. En el ámbito del
NCL, de hecho, es particularmente problemático porque los ras-
gos elitistas del control de constitucionalidad sobre leyes entran
en fuerte tensión con los presupuestos populistas del fenómeno
constitucional que nos ocupa. Sin embargo, paradójicamente, la
amplitud de los catálogos de derechos y de principios abstrac-
tos que contienen las extensas Constituciones del NCL (con la
complejidad que las caracteriza y que ya hemos mencionado)
más la supremacía del documento constitucional adicionado con
apertura hacia el Sistema Internacional de los Derechos Huma-
nos (SIDH) coloca, potencialmente, a los jueces responsables de
velar por la vigencia de esas Constituciones en una posición pri-
vilegiada desde la perspectiva jurídica y también desde el punto
de vista político. Esa es una paradoja que ya había sido identifi-
cada por Carlos Nino en el caso del MDC pero que ahora, en el
NCL, se potencia de manera significativa. Esto es así porque la
vocación popular del NCL que se manifiesta en la aprobación de
documentos extensos y con formulaciones simbólicas termina po-
tenciando lo que la teoría constitucional ha llamado “la dificultad
contramayoritaria”.41 Los jueces constitucionales podrían termi-
41 Sobre este tema la literatura es sumamente extensa. De los textos ya ci-

tados en este mismo artículo pueden consultarse el libro de Elster y Slagstad, el
trabajo de Salazar, los textos de Gargarella, los libros sobre neoconstitucionalis-
mo y en todos ellos se encontrarán referencias a este debate.
nar apoderándose del contenido constitucional e imponiendo su

voluntad al resto de los poderes constituidos y, por lo mismo, a la
comunidad política en su conjunto. Ello a pesar de que la Consti-
tución tiene una génesis y una vocación declaradamente popular
que se inspira en la teoría democrática radical.
Es interesante advertir que este peligro había sido vislumbrado
por el propio Hans Kelsen hace mucho tiempo. Kelsen, pensando
en modelos constitucionales mucho más sobrios que los del NCL,
temía que los principios como la libertad, la igualdad, la justicia,
la moralidad pudieran “jugar un papel extremadamente peligroso
precisamente en el campo de la justicia constitucional”.42 Ello por
la simple razón de que, al tratarse de disposiciones jurídicas, “las
disposiciones de la Constitución que invitan al legislador a some-
terse a (estos principios)” podrían interpretarse “como directivas
relativas al contenido de las leyes... y, en este caso, el poder del
tribunal (constitucional) sería tal que habría que considerarlo sim-
plemente insoportable”.43 Por lo mismo, el propio Kelsen reco-
mendaba algo que los autores de las nuevas Constituciones (tanto
del MDC como, sobre todo, del NCL) han desoído: “abstenerse
de todo este tipo de fraseología”44 controvertida en las Constitu-
ciones. Sin embargo, la mayoría de las Constituciones contem-
poráneas pasaron por alto el prurito kelseniano y sobrecargaron
con normas de principios su apartado dogmático. Y, como ahora
sabemos, el NCL ha sido particularmente desprolijo al respecto.
Por lo mismo, en principio, los jueces encargados de interpretar
y custodiar la Constitución cuentan con un margen muy amplio
para determinar mediante sus interpretaciones el contenido cons-
titucional.
42 Kelsen, H., La garantía jurisdiccional de la Constitución (la justicia

constitucional), México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2001.
Cito de la edición contenida en Escritos sobre democracia y el socialismo, Ma-
drid, Debate, 1988, p. 142.
43 Ibidem, pp. 142 y 143.
44 Idem.
El dilema aqueja también a todos los Estados que han adopta-

do el MDC pero, por las razones ideológicas y de diseño consti-
tucional es particularmente gravoso en el caso NCL. El carácter
popular de ese fenómeno constitucional empuja en la dirección
contraria de la que mueve hacia a la justicia constitucional. De he-
cho, la desconfianza al Poder Judicial (y en particular a los jueces
constitucionales) es una de las premisas centrales del constitucio-
nalismo popular en sede teórica. El carácter elitista y contramayo-
ritario de los tribunales o cortes constitucionales —que son rasgos
más o menos acentuado en los diferentes modelos de justicia pero
que no pueden superarse del todo— colisiona frontalmente con
las tesis que promueven una mayor participación popular en la
adopción de las decisiones colectivas y una apropiación de la in-
terpretación constitucional por parte de la ciudadanía. La interro-
gante —que en realidad es un lugar común en la materia— emer-
ge ineludible: ¿por qué aceptar la existencia de un cuerpo judicial
que tiene la poderosa potestad de tomar decisiones definitivas e
inapelables45 que tendrán fundamento en la interpretación de nor-
mas constitucionales abstractas y ambiguas? O, en contrapartida,
si pensamos específicamente en el NCL, ¿cómo hacer compatible
esta institución con las premisas del constitucionalismo popular?
Son dilemas importantes que debe afrontar el NCL y ante los
cuales se han intentado algunas salidas originales pero insatisfac-
torias. El caso más interesante es el de la Constitución de Bolivia
que en su artículo 203 señala lo siguiente:
45 Supra (artículo 203 de la Constitución boliviana). En el mismo sentido,

el artículo 335 de la Constitución venezolana establece: “El Tribunal Supremo
de Justicia garantizará la supremacía y efectividad de las normas y principios
constitucionales; será el máximo y último intérprete de la Constitución y velará
por su uniforme interpretación y aplicación. Las interpretaciones que establezca
la Sala Constitucional sobre el contenido o alcance de las normas y principios
constitucionales son vinculantes para las otras salas del Tribunal Supremo de
Justicia y demás tribunales de la República”. Por su parte, el artículo 440 de la
Constitución ecuatoriana señala: “Las sentencias y los autos de la Corte Consti-
tucional tendrán el carácter de definitivos e inapelables”.
Las decisiones y sentencias (de los tribunales o cortes constitucio-

nales) son de carácter vinculante y de cumplimiento obligatorio, y
contra ellas no cabe recurso ordinario ulterior alguno...
Pero, en otra parte de su texto —que de hecho que precede a la

disposición anterior—, contempla las siguientes disposiciones en
materia de justicia constitucional:
Artículo 196.
I. El Tribunal Constitucional Plurinacional vela por la supremacía
de la Constitución, ejerce el control de constitucionalidad, y precau-
tela el respeto y la vigencia de los derechos y las garantías constitu-
cionales.
…
Artículo 197.
I. El Tribunal Constitucional Plurinacional estará integrado por
magistradas y magistrados elegidos con criterios de plurinacionali-
dad, con representación del sistema ordinario y del sistema indígena
originario campesino.
…
Artículo 198.
Las magistradas y los magistrados del Tribunal Constitucional
Plurinacional se elegirán mediante sufragio universal, según el pro-
cedimiento, mecanismo y formalidades de los miembros del Tribunal
Supremo de Justicia.46
Artículo 199.
I. Para optar a la magistratura del Tribunal Constitucional Plurina-
cional se requerirá, además de los requisitos generales para el acceso
al servicio público, haber cumplido treinta y cinco años y tener es-
pecialización o experiencia acreditada de por lo menos ocho años en
las disciplinas de derecho constitucional, administrativo o derechos
humanos. Para la calificación de méritos se tomará en cuenta el haber
ejercido la calidad de autoridad originaria bajo su sistema de justicia.
II. Las candidatas y los candidatos al Tribunal Constitucional Plu-
rinacional podrán ser propuestas y propuestos por organizaciones de
46 Al respecto, el artículo 182 de la propia Constitución señala que “Las

magistradas y los magistrados del Tribunal Supremo de Justicia serán elegidas y
elegidos mediante sufragio universal.
la sociedad civil y de las naciones y pueblos indígena originario cam-

pesinos.
La elección popular de los miembros del Tribunal Constitucio-

nal emerge entonces como la solución del NCL a la tensión entre
la ideología popular/populista y la institución del control judicial
de constitucionalidad.47 De esta manera, según algunos de sus
promotores, es posible mantener la vigencia simultánea de esta
institución de origen liberal —y, para muchos, conservador— con
otras que son prototípicas del movimiento que inspira al NCL.
Sin embargo, la decisión es errada porque la elección popular de
los jueces constitucionales no evita la objeción contramayoritaria:
por más que cuenten con una legitimidad democrática directa, los
jueces de una Corte Constitucional, al ser quienes determinan
los significados constitucionales mediante sus interpretaciones,
siguen ejerciendo su poder contra las mayorías políticas. De otra
manera no podrían desempeñar su función como custodios de la
Constitución y garantes de los derechos que, como enseña Luigi
Ferrajoli,48 siempre son patrimonio de las minorías. Tomarse los
derechos en serio —para parafrasear a Ronald Dworkin—49 im-
plica necesariamente ejercer el poder de los jueces contra algunas
decisiones de los órganos políticos. Ese es un dato que el MDC
acepta abiertamente y constituye una tendencia que caracterizó al
constitucionalismo latinoamericano de la segunda mitad del siglo
XX. De ahí la contradicción que encara el NCL.
Dada la estructura y contenido de las Constituciones del NCL,
aunque los jueces sean electos democráticamente, persiste el ries-
go de que “los jueces (obren) sobre la base de un razonamiento
moral abierto, que les hace sentir, sin embargo, como si estuvie-
47 Ese es un eje de división/tensión ideológica —populismo vs. elitismo—

que es muy relevante en el ámbito de la democracia y del constitucionalismo
contemporáneo (no sólo en el latinoamericano).
48 Cfr. Ferrajoli, L., Los fundamentos de los derechos fundamentales, Ma-
drid, Trotta, 2001; id., Derechos y garantías. La ley del más débil, 4a. ed.,
Madrid, Trotta, 2004.
49 Cfr. Dworkin, R., Thaking Rigts Seriously, Cambridge, Massachusetts
(EUA), Harvard University Press, 1978.
ran aplicando el derecho”.50 La elección democrática de los jueces

constitucionales, entonces, parece ser una mala solución para un
problema verdadero. La única solución coherente con las premi-
sas del constitucionalismo popular parecería ser la flexibilización
de las Constituciones y la desaparición del control de constitucio-
nalidad como han propuesto algunos autores como Jeremy Wal-
dron. Lo interesante es que, de manera coherente con esa propues-
ta, estos defensores de la democracia radical, también objetan la
existencia de un Bill of Rights. Desde esta perspectiva pareciera
que el NCL incurrió en el error de copiar el esquema institucional
del MDC —Constituciones rígidas en sentido fuerte con un muy
amplio catálogo de derechos— sobre la base de una ideología (la
democracia radical o el constitucionalismo populista) que es in-
compatible con el mismo.
Quienes defendemos al MDC y pensamos que la justicia cons-
titucional es una institución valiosa, la propuesta de Waldron es
equivocada pero, si pensamos en las premisas del NCL, parecería
ser la solución consecuente con un proyecto constitucional que
—al menos en el discurso— privilegia la participación popular
sobre los controles institucionales.
d) La participación popular es un elemento toral en la ideología
que inspira al NCL y tiene expresión en diferentes disposiciones
constitucionales. A continuación reproduzco los artículos más re-
levantes en esta materia de las tres Constituciones:
Artículo 11 de la Constitución de Bolivia.
50 Laporta, Francisco, “Imperio de la ley y constitucionalismo. Un diálogo

entre Manuel Atienza y Francisco Laporta”, El Cronista, Madrid, núm. 0, oc-
tubre de 2008, op. cit., nota 40, p. 49. Francisco Laporta va todavía más lejos y
advierte que los jueces no están preparados para esta tarea porque “su razona-
miento moral no pasa de ser vulgar”. Laporta está pensando en Constituciones
menos abigarradas que las del NCL porque tiene en mente a los documentos del
MDC y, aún así, lanza esa advertencia lapidaria. Cfr. Idem. Tal vez consciente
de ello, Ronald Dworkin se pregunta si los jueces deben o pueden ser filósofos
(a lo que adelanta una respuesta positiva). Cfr. Dworkin, R., “¿Deben nuestros
jueces ser filósofos? ¿Pueden ser filósofos?”, Isonomía, núm. 32, abril de 2010,
pp. 7-29.
I. La República de Bolivia adopta para su gobierno la forma demo-

crática participativa, representativa y comunitaria, con equivalencia
de condiciones entre hombres y mujeres.
II. La democracia se ejerce de las siguientes formas, que serán
desarrolladas por la ley:
1. Directa y participativa, por medio del referendo, la iniciativa
legislativa ciudadana, la revocatoria de mandato, la asamblea, el ca-
bildo y la consulta previa... Las asambleas y cabildos tendrán carácter
deliberativo conforme a ley. 
2. Representativa, por medio de la elección de representantes por
voto universal, directo y secreto, conforme a ley.
3. Comunitaria, por medio de la elección, designación o nomina-
ción de autoridades y representantes por normas y procedimientos
propios de las naciones y pueblos indígena originario campesinos,
entre otros, conforme a ley.
Artículo 70 de la Constitución de Venezuela.
Son medios de participación y protagonismo del pueblo en ejercicio

de su soberanía, en lo político: la elección de cargos públicos, el re-
ferendo, la consulta popular, la revocatoria del mandato, las inicia-
tivas legislativa, constitucional y constituyente, el cabildo abierto y
la asamblea de ciudadanos y ciudadanas cuyas decisiones serán de
carácter vinculante, entre otros; y en lo social y económico, las ins-
tancias de atención ciudadana, la autogestión, la cogestión, las coope-
rativas en todas sus formas incluyendo las de carácter financiero, las
cajas de ahorro, la empresa comunitaria y demás formas asociativas
guiadas por los valores de la mutua cooperación y la solidaridad.
La ley establecerá las condiciones para el efectivo funcionamiento
de los medios de participación previstos en este artículo.
Artículo 61 de la Constitución de Ecuador.
Las ecuatorianas y ecuatorianos gozan de los siguientes derechos:

1. Elegir y ser elegidos.
2. Participar en los asuntos de interés público.
3. Presentar proyectos de iniciativa popular normativa.
4. Ser consultados.
5. Fiscalizar los actos del poder público.

6. Revocar el mandato que hayan conferido a las autoridades de
elección popular.
7. Desempeñar empleos y funciones públicas con base en méritos
y capacidades, y en un sistema de selección y designación transparen-
te, incluyente, equitativo, pluralista y democrático, que garantice su
participación, con criterios de equidad y paridad de género, igualdad
de oportunidades para las personas con discapacidad y participación
intergeneracional.
8. Conformar partidos y movimientos políticos, afiliarse o desa-
filiarse libremente de ellos y participar en todas las decisiones que
éstos adopten. Las personas extranjeras gozarán de estos derechos en
lo que les sea aplicable.
Se trata de disposiciones coherentes con la ideología popular

y democrático radical del proyecto pero entran en contradicción
con otros dos rasgos característicos de este fenómeno constitucio-
nal: a) la tendencia hacia un presidencialismo fuerte, b) la exis-
tencia de mecanismos de control de constitucionalidad a cargo de
jueces constitucionales que acabamos de analizar.
Paradójicamente, en los hechos, los mecanismos de partici-
pación democrática han sido funcionales a una articulación de los
poderes públicos en clave fuertemente presidencialista. Lo que
sucede es que, desde su diseño orgánico, las Constituciones del
NCL —en particular en el documento ecuatoriano— tienen ras-
gos fuertemente presidencialistas. Esto ha permitido que el titular
del Poder Ejecutivo de los tres Estados que nos ocupan haya con-
centrado el poder político. Sin importar que exista formalmente
la división de poderes —en Venezuela incluso pentapartita—, en
los hechos, el presidente impone sus decisiones sobre el resto
de los poderes del Estado.51 La situación es paradójica y contradi-
ce los presupuestos del proyecto constitucional porque, a la vez
que se reconoce un amplio catálogo de derechos y se constitucio-
51 Escribo este texto en mayo de 2012 cuando existen dudas sobre su estado
de salud, pero el presidente Chávez sigue postulado como candidato para una
nueva reelección.
nalizan mecanismos de participación democrática, se concentra

el poder en manos del titular del Poder Ejecutivo. Con ello, la
democracia se decanta en clave populista y el constitucionalismo
se desdibuja. Podemos decir que, de alguna manera, la dimensión
orgánica de las Constituciones niega lo que promete la dimen-
sión dogmática.
Los estudiosos del NCL suelen pasar por alto esa dimensión
institucional y centrar sus reflexiones en los aspectos simbólicos
y políticos de las Constituciones —incluyendo las cláusulas sobre
democracia directa que acabamos de reproducir— con lo que in-
curren en un error que es propio de algunos teóricos del neocons-
titucionalismo. Tal como advierte Paolo Comanducci: existe “una
tendencia de la ideología neoconstitucionalista de poner ‘en un
segundo plano’ la limitación del poder estatal —que era, por el
contrario, absolutamente central en el constitucionalismo de los
siglos XVIII y XIX—”.52 Esto es particularmente cierto en el
caso de los estudiosos y promotores del NCL que toman distan-
cia de la teoría liberal porque, para ellos, “el poder estatal, en
los ordenamientos constitucionales, no es más visto con temor y
sospecha”.53 Ello, en cierta medida, es un efecto de la concepción
democrática radical que sostiene al NCL: el constitucionalismo
populista envuelve al poder político con un halo de legitimidad
que lo inmuniza contra los controles del constitucionalismo clási-
co. Lo paradójico es que, de esta manera, se sientan las bases para
que el poder se concentre y, por esta vía, los derechos (comenzan-
do por las libertades fundamentales), contrario a lo que la propia
teoría promueve, se encuentran en una situación de vulnerabili-
dad porque tenemos que hacer cuentas con el debilitamiento de
los mecanismos y de las instituciones orientados a la limitación
del poder político.
52 Cfr. Comanducci, P., “Formas de (neo)constitucionalismo: un análisis

metateórico”, en Carbonell, Miguel (ed.), Neoconstitucionalismo(s), 3a. ed.,
Madrid, Trotta, 2006, p. 85.
53 Idem. Creo que ese sería el caso de Viciano y Martínez aunque no el de
Gargarella.
e) Finalmente, la decisión de colocar al Poder Constituyente

por encima de los poderes constituidos manteniendo el elemento
popular por encima de las instituciones representativas/elitistas
se expresa en el procedimiento de reforma constitucional. Las
Constituciones del NCL son especialmente rígidas y otorgan a los
ciudadanos un papel relevante en el proceso de revisión constitu-
cional.54 Las tres Constituciones contemplan que las enmiendas
o reformas constitucionales deban ser sometidas a referéndum o
refrendo constitucional aprobatorio. Ello sin importar que se trate
de modificaciones que no alteren elementos fundamentales del
Estado, partes sustantivas de la Constitución o derechos funda-
mentales (artículos 441 y 442 de la Constitución de Ecuador; del
340 a 346 de la Constitución de Venezuela; párrafo II del artícu-
lo 411 de la Constitución de Bolivia). De esta manera, al menos
formalmente, se garantiza la participación popular en el procedi-
miento de reforma.
En el caso extremo, cuando se trata de la aprobación de refor-
mas sustantivas que implican materialmente la aprobación de una
nueva Constitución, la fórmula que se adopta es la de la Asamblea
Constituyente. Este rasgo, como advierten Viciano y Martínez,
es una nota característica del NCL. Conviene citar los artículos
correspondientes:
Artículo 444 de la Constitución de Ecuador.
La asamblea constituyente sólo podrá ser convocada a través de con-

sulta popular. Esta consulta podrá ser solicitada por la presidenta o
presidente de la República, por las dos terceras partes de la Asamblea
Nacional, o por el doce por ciento de las personas inscritas en el re-
gistro electoral. La consulta deberá incluir la forma de elección de
las representantes y los representantes y las reglas del proceso elec-
toral. La nueva Constitución, para su entrada en vigencia, requerirá
ser aprobada mediante referéndum con la mitad más uno de los votos
válidos.
54 La rigidez, como es ampliamente conocido, consiste en la existencia de

un procedimiento especial (y más gravoso) para llevar a cabo las reformas cons-
titucionales que el existente para crear o modificar las leyes secundarias.
Artículo 347 de la Constitución de Venezuela.
El pueblo de Venezuela es el depositario del Poder Constituyente ori-

ginario. En ejercicio de dicho poder, puede convocar una Asamblea
Nacional Constituyente con el objeto de transformar el Estado, crear
un nuevo ordenamiento jurídico y redactar una nueva Constitución.
Artículo 411, párrafo I de la Constitución de Bolivia.
La reforma total de la Constitución, o aquella que afecte a sus bases

fundamentales, a los derechos, deberes y garantías, o a la primacía
y reforma de la Constitución, tendrá lugar a través de una Asamblea
Constituyente originaria plenipotenciaria, activada por voluntad po-
pular mediante referendo. La convocatoria del referendo se realizará
por iniciativa ciudadana, con la firma de al menos el veinte por ciento
del electorado; por mayoría absoluta de los miembros de la Asamblea
Legislativa Plurinacional; o por la presidenta o el presidente del Esta-
do. La Asamblea Constituyente se autorregulará a todos los efectos,
debiendo aprobar el texto constitucional por dos tercios del total de
sus miembros presentes. La vigencia de la reforma necesitará refe-
rendo constitucional aprobatorio.
De esta manera las tres Constituciones del NCL confirman la

supremacía del poder constituyente popular sobre los poderes
constituidos; incluida, por supuesto, la Corte Constitucional o el
Tribunal Superior de Justicia según sea el caso. Se trata de una
decisión congruente con los presupuestos del modelo salvo en un
aspecto relevante: la pretensión de garantizar la permanencia en
el tiempo del documento vigente en la actualidad —dificultan-
do su reforma y renovación a las generaciones futuras— es una
pretensión conservadora. De hecho es una pretensión propia del
constitucionalismo liberal que ofrece sustento al MDC.
IX. Conclusión
El NCL es un modelo abigarrado y complejo. Es un proyec-

to que incorpora a las instituciones que decretan la existencia de
una Constitución —los derechos y la división de los poderes—

en clave contemporánea. Además, al igual que el MDC, combina
instituciones de tradiciones diversas como el liberalismo, el so-
cialismo y la democracia. Pero, a diferencia de los documentos
constitucionales de posguerra que modulan al MDC, las Consti-
tuciones del NCL, se fundan en premisas populistas o populares
en dos sentidos: fundan su legitimidad en procesos constituyentes
populares y contienen normas expresamente orientadas a fomen-
tar la inclusión de los grupos sociales vulnerables. Adicional-
mente, los textos constitucionales incorporan principios, derechos
y formulaciones que tienen su origen en tradiciones o corrientes
autóctonas como el indigenismo o ciertas versiones vernáculas de
ecologismo. En un cierto sentido, desde esta perspectiva, el NCL
emerge como un constitucionalismo mestizo.
En el plano jurídico los textos constitucionales del NCL re-
sultan problemáticos porque, como consecuencia de lo anterior,
el contenido normativo de los mismos es incoherente y, por lo
mismo, incierto. Las Constituciones del NCL contienen múltiples
principios —algunos de ellos contradictorios—, formulaciones
simbólicas y cláusulas abiertas a la interpretación. Este rasgo
puede generar un déficit en materia de certeza y seguridad ju-
rídicas que, además, aumenta el margen de discrecionalidad de
los intérpretes constitucionales. Esto último plantea dificultades
mayúsculas cuando se trata de la función de los jueces constitu-
cionales porque su tarea entra en contradicción con las premisas
populares que sostienen al NCL. Además, desde el punto de vista
orgánico, el NCL combina mecanismos democráticos de partici-
pación popular con un diseño fuertemente presidencialista.
Por lo anterior, si buscamos un símil en el mundo de las espe-
cies animales, el NCL sería un ornitorrinco jurídico.
LOS AUTORES
César Astudillo. Doctor en derecho parlamentario, con mención

europea, por la Universidad Complutense de Madrid. Investi-
gador en el Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM;
miembro del Sistema Nacional de Investigadores.
Daniel Barceló Rojas. Doctor en derecho por la Universidad de
Salamanca, España. Investigador en el Instituto de Investiga-
ciones Jurídicas de la UNAM; miembro del Sistema Nacional
de Investigadores.
Armin von Bogdandy. Director del Instituto Max Planck en ma-
teria de derecho público comparado e internacional, con sede
en Heidelberg. Forma parte del Consejo de Directores de la
Agencia Europea por los Derechos Fundamentales.
Miguel Carbonell. Doctor en derecho por la Universidad Com-
plutense de Madrid. Investigador en el Instituto de Investiga-
ciones Jurídicas de la UNAM; miembro del Sistema Nacional
de Investigadores.
Carlos Carpizo MacGregor. Contador Público por la Univer-
sidad Nacional Autónoma de México. Fue presidente de sec-
ción de la Cámara de la Industria de Transformación; patrono
fundador de la Fundación Empresarial de Apoyo a la Juventud
Mexicana.
Edgar Corzo Sosa. Doctor en derecho público por la Univer-
sidad Autónoma de Madrid. Investigador en el Instituto de
Investigaciones Jurídicas de la UNAM; miembro del Sistema
Nacional de Investigadores.
Héctor Fix-Fierro. Doctor en derecho por la Universidad de Bre-
men, Alemania. Investigador en el Instituto de Investigaciones
Jurídicas de la UNAM y director del mismo; miembro del Sis-
tema Nacional de Investigadores.
389
390 LOS AUTORES
Héctor Fix-Zamudio. Doctor en derecho por la Universidad Na-

cional Autónoma de México. Investigador Emérito del Instituto
de Investigaciones Jurídicas de la UNAM. Investigador Emé-
rito y de Excelencia en el Sistema Nacional de Investigadores.
Domingo García Belaunde. Doctor en derecho y profesor de
la Pontificia Universidad Católica del Perú. Es fundador y se-
cretario general ejecutivo del Instituto Iberoamericano de De-
recho Constitucional.
Mónica González Contró. Doctora en derecho por la Univer-
sidad Autónoma de Madrid. Secretaria académica e investiga-
dora en el Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM;
miembro del Sistema Nacional de Investigadores.
Luis Raúl González Pérez. Abogado, egresado de la Univer-
sidad Nacional Autónoma de México. Abogado General de la
UNAM.
Ma. del Pilar Hernández. Doctora en derecho por la Universi-
dad Complutense de Madrid. Investigadora en el Instituto de
Investigaciones Jurídicas de la UNAM; miembro del Sistema
Nacional de Investigadores.
José Narro Robles. Doctor en medicina por la Universidad Na-
cional Autónoma de México; miembro de la Academia Nacio-
nal de Medicina, de la Academia de Ciencias y de la Real Aca-
demia Nacional de Medicina de España. Profesor de carrera de
la Facultad de Medicina y rector de la UNAM.
Alfonso Navarrete Prida. Abogado, egresado de la Universi-
dad Nacional Autónoma de México. Secretario de Trabajo y
Previsión Social.
Francisco J. Paoli Bolio. Doctor en ciencias sociales por la Uni-
versidad Iberoamericana. Investigador en el Instituto de Inves-
tigaciones Jurídicas de la UNAM; miembro del Sistema Nacio-
nal de Investigadores.
Susana Thalía Pedroza de la Llave. Doctora en derecho por la
Universidad Complutense de Madrid. Investigadora en el Ins-
tituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM; miembro del
Sistema Nacional de Investigadores.
LOS AUTORES 391
Lucio Pegoraro. Catedrático de Derecho público comparado

en la Facultad de Derecho de la Universidad de Bolonia, Ita-
lia. Miembro del Comité Científico de las revistas “Cuadernos
Constitucionales” y “Derecho Constitucional”.
Pedro Salazar Ugarte. Doctor en filosofía política por la Uni-
versidad de Turín. Investigador en el Instituto de Investigacio-
nes Jurídicas de la UNAM; miembro del Sistema Nacional de
Investigadores. Coordinador de la Cátedra Extraordinaria “Be-
nito Juárez”.
José Ma. Serna de la Garza. Doctor en derecho por la Univer-
sidad Nacional Autónoma de México. Investigador en el Ins-
tituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM; presidente de
la Sección Nacional en México del Instituto Iberoamericano
de Derecho Constitucional; miembro del Sistema Nacional de
Investigadores.
Diego Valadés. Doctor en derecho por la Universidad Complu-
tense de Madrid. Investigador en el Instituto de Investigaciones
Jurídicas de la UNAM; miembro del Sistema Nacional de In-
vestigadores; presidente del Instituto Iberoamericano de Dere-
cho Constitucional.

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EL CONSTITUCIONALISMO CONTEMPORÁNEO

HOMENAJE A JORGE CARPIZO

Serie ESTUDIOS JURÍDICOS, Núm. 220

Coordinadora académica: Elvia Lucía Flores Ávalos

HOMENAJE A JORGE CARPIZO

Luis Raúl González Pérez

UNIVERSIDAD NACIONAL AUTÓNOMA DE MÉXICO

DR © 2013. Universidad Nacional Autónoma de México

Ciudad Universitaria, 04510 México, D. F.

INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURÍDICAS

Circuito Maestro Mario de la Cueva, s/n

Impreso y hecho en México

Explicación previa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . XIII

El homenaje de la Universidad Nacional Autónoma de

Palabras de homenaje a Jorge Carpizo . . . . . . . . . . 3

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