PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Registro: 2018.0000572031

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Direta de Inconstitucionalidade nº

2060011-34.2018.8.26.0000, da Comarca de São Paulo, em que é autor PROCURADOR
GERAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO, são réus PRESIDENTE DA
CÂMARA MUNICIPAL DE SERTÃOZINHO e PREFEITO MUNICIPAL DE
SERTÃOZINHO.

ACORDAM, em Órgão Especial do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a

seguinte decisão: "JULGARAM A AÇÃO PROCEDENTE. V.U.", de conformidade com
o voto do Relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores PEREIRA

CALÇAS (Presidente), MÁRCIO BARTOLI, JOÃO CARLOS SALETTI, FRANCISCO
CASCONI, RENATO SARTORELLI, FERRAZ DE ARRUDA, SÉRGIO RUI, SALLES
ROSSI, RICARDO ANAFE, ALVARO PASSOS, BERETTA DA SILVEIRA,
ANTONIO CELSO AGUILAR CORTEZ, ALEX ZILENOVSKI, GERALDO
WOHLERS, CRISTINA ZUCCHI, NESTOR DUARTE, MARCOS RAMOS, MARIA
LÚCIA PIZZOTTI, ARTUR MARQUES, PINHEIRO FRANCO, ANTONIO CARLOS
MALHEIROS, FERREIRA RODRIGUES E PÉRICLES PIZA.

São Paulo, 1º de agosto de 2018.

Evaristo dos Santos

RELATOR
Assinatura Eletrônica
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ADIn nº 2.060.011-34.2018.8.26.0000 – São Paulo

Voto nº 36.410
Autor: PROCURADOR GERAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Réus: PREFEITO DO MUNICÍPIO DE SERTÃOZINHO E OUTRO
(Lei Orgânica, art. 82)

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE

Expressão 'de preferência' constante do art. 82 da Lei Orgânica
do Município de Sertãozinho. Designação pelo Prefeito
Municipal do Procurador Judicial chefe da Procuradoria
Geral do Município -, de provimento em comissão, sem que ele
integre a carreira de Procurador Municipal. Inadmissibilidade.
Preenchimento privativo a funcionário de carreira. Arts. 98 a 100
da CE aplicáveis aos Municípios por força do art. 144 da CE.
Precedentes deste C. Órgão Especial.
Ação procedente.

1. Trata-se de ação direta de inconstitucionalidade do Procurador Geral de

Justiça do Estado de São Paulo tendo por objeto a expressão 'de preferência' constante do
art. 82 da Lei Orgânica do Município de Sertãozinho ao possibilitar ao Prefeito, a livre
designação de Procurador Judicial - chefe da Procuradoria-Geral do Município , sem que
ele integre a carreira de Procurador Municipal.

Sustentou, em resumo, a impossibilidade de provimento comissionado para

cargo ou emprego da Advocacia Pública. Atividade, inclusive chefia, é inerente a
profissionais investidos em cargos de provimento efetivo da respectiva carreira mediante
aprovação em concurso público. Mencionou jurisprudência. Daí a declaração de
inconstitucionalidade (fls. 01/09).

Determinado o processamento (fl. 30), vieram informações do Presidente

da Câmara Municipal de Sertãozinho (fls. 38/40) e o Prefeito Municipal (fls. 55/60). O
Procurador Geral do Estado defendeu a constitucionalidade da norma (fls. 46/50) e a
Douta Procuradoria opinou pela procedência da ação (fls. 63/67).

É o relatório.

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2. Procedente a ação.
Trata-se de ação direta de inconstitucionalidade do Procurador Geral de
Justiça do Estado de São Paulo tendo por objeto a expressão 'de preferência' constante do
art. 82 da Lei Orgânica do Município de Sertãozinho ao possibilitar ao Prefeito, a livre
designação de Procurador Judicial - chefe da Procuradoria-Geral do Município , sem que
ele integre a carreira de Procurador Municipal.

Com o seguinte teor a norma impugnada:

“Art. 82. A Procuradoria Geral do Município tem por chefe o Procurador

Judicial, de livre designação do Prefeito, de preferência dentre os integrantes da
carreia de Procurador Municipal, de reconhecido saber jurídico, reputação
ilibada e com experiência em áreas diversas da Administração Municipal, na
forma da legislação específica.” (grifei - fl. 14).

Sustenta o autor a incompatibilidade do provimento puramente

comissionado do chefe da Procuradoria-Geral do Município com o disposto na
Constituição Bandeirante, devendo a nomeação em comissão do Procurador Judicial recair
dentre os integrantes da carreira.

Com razão.

As atividades de advocacia pública, inclusive as de assessoria e consultoria,

inclusive suas respectivas chefias, ainda que de provimento em comissão, são reservadas a
profissionais recrutados pelo sistema de mérito e aprovação em certame público.

Assim, a norma municipal ao possibilitar a designação de não integrantes

da carreira de Procurador Municipal para provimento em comissão do cargo de chefe da
Procuradoria-Geral do Município - Procurador Judicial desrespeita mandamento
constitucional conforme previsto no art. 115, I, II e V, da Carta Bandeirante e
especificamente no art. 100 e seu parágrafo único:

“Art. 100. A direção superior da Procuradoria-Geral do Estado compete

ao Procurador Geral do Estado, responsável pela orientação jurídica e
administrativa da instituição, ao Conselho da Procuradoria Geral do Estado, na
forma da respectiva lei orgânica.”
“Parágrafo único O Procurador Geral do Estado será nomeado pelo
Governador, em comissão, entre os Procuradores que integram a carreira e terá

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tratamento, prerrogativas e representação de Secretário de Estado, devendo

apresentar declaração pública e de bens, no ato da posse e de sua exoneração.”
(grifei).

Confira-se, a propósito, a jurisprudência deste Órgão Especial:

“... o cargo de Procurador Geral do Município, tal qual ocorre com o de

Procurador Geral do Estado, é de livre nomeação pelo Chefe do Executivo.
Contudo, deve-se nomear para o cargo um dos integrantes da carreira, admitido
através de concurso público.”
(...)
“Assim, no caso em tela, a forma como se deu a criação do cargo de
Procurador Geral do Município, com provimento em comissão, sem ressalva
quanto ao nomeado ser integrante da carreira, afronta os artigos 98 a 100, 111,
115, I, II e V da Carta Bandeirante, aplicáveis aos Municípios pela regra da
simetria (art. 144 da CE).” (grifei - ADIn nº 2.203.402-81.2017.8.26.0000 v.u. j.
de 06.06.18 Rel. Des. JOÃO NEGRINI FILHO).

“No concernente ao cargo comissionado de 'Procurador Geral do

Município', além do vício de inconstitucionalidade relativo à falta de descrição
das respectivas atribuições, cumpre ressaltar que o assessoramento jurídico no
âmbito do Poder Executivo traduz prerrogativa de índole inconstitucional
exclusiva dos integrantes da Advocacia Pública, cujo ingresso na Administração
se faz, necessariamente, pelo sistema de mérito.”
“Não se pode, ainda, olvidar que mesmo a direção superior da
Procuradoria Jurídica, apesar de configurar forma de provimento comissionado,
só pode ser exercida por servidor nomeado dentre os procuradores que integram
a carreira, nos termos dos artigos 98 a 100 da Constituição Estadual.” (grifei
ADIn nº 2.083.381-76.2017.8.26.0000 v.u. j. de 09.08.17 Rel. Des. RENATO
SARTORELLI).

E ainda,

"A propósito dos cargos de Procurador Chefe (antigo Procurador Geral

do Município), Assessor Jurídico de Gabinete, Assessor Técnico Jurídico e
Assessor Jurídico da Educação, que talvez merecessem maior atenção, bem
ponderou o autor da ação: 'Com efeito, a chefia da advocacia pública do
Município, embora a título comissionado, deve recair sobre os integrantes da
carreira respectiva, como ordena o parágrafo único do art. 100 da Constituição
Estadual, aplicável aos Municípios por obra de seu art. 144. A chefia da

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advocacia pública, inclusive a municipal, não está amplamente sujeita à livre

escolha de seu titular, devendo ser restrita aos servidores de carreira. A tarefa de
assessoria consultoria e representação jurídica nos Municípios é reservada aos
profissionais de carreira na advocacia pública, investidos mediante aprovação em
concurso público (§ 2º do art. 98 da Constituição Estadual), como vem se
decidindo.'" (grifei - ADIn nº 0.107.150-26.2012.8.26.0000 v.u. j. de 05.06.13
Rel. Des. ELLIOT AKEL).

Presente o vício de inconstitucionalidade no dispositivo em questão, de

rigor retira-lo do mundo jurídico.

Como bem posto pela Douta Procuradoria:

“As atividades inerentes à advocacia pública são atribuições técnicas e

profissionais, inclusive a assessoria e a consultoria de corporações legislativas, e
suas respectivas chefias, são reservadas a profissionais investidos em cargos de
provimento efetivo da respectiva carreira mediante aprovação prévia em concurso
público.”
“É o que se infere dos arts. 98 a 100 da Constituição Estadual que se
reportam ao modelo traçado no art. 132 da Constituição Federal ao tratar da
advocacia pública estadual.”
“Este modelo deve ser observado pelos municípios por força do art. 144
da Constituição Estadual.”
“Os preceitos constitucionais (central e radical) cunham a exclusividade
e a profissionalidade da função aos agentes respectivos investidos mediante
concurso públicos (inclusive a chefia do órgão, cujo agente deve ser nomeado e
exonerado da nutum dentre os seus integrantes)...” (fls. 64/65).

Nem se alegue com a não aplicação aos Municípios do disposto no art. 100
da Constituição Estadual, como pretende o Prefeito Municipal.

Inequívoca a autonomia dos Municípios para organizar o serviço público e

seu pessoal (art. 30, inciso I da CF). Assim, ensina HELY LOPES MEIRELLES que,

“... atendidas as normas constitucionais aplicáveis ao servidor público

(CF, arts. 37 a 41), bem como os preceitos das leis de caráter nacional e de sua
lei orgânica, pode o Município elaborar o regime jurídico de seus servidores,
segundo as conveniências locais.” (grifei - “Direito Municipal Brasileiro” Ed.
Malheiros 17ª ed. 2.013 p. 619).

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Portanto, necessário, para organizar e regulamentar seu quadro pessoal, o

atendimento às normas constitucionais, nos termos do art. 144 da Constituição Estadual,
como aqui reiteradamente decidido:

“Conquanto os municípios possuam autonomia para se organizar e

administrar, esta não é absoluta, porquanto deve haver, por parte de todos os
entes federados, respeito aos parâmetros da Constituição Federal e das
respectivas Constituições Estaduais, conforme o art. 29 da CF, reproduzido,
ainda, no art. 144 da Constituição do Estado de São Paulo.”
“Neste aspecto, existe a necessidade de que os cargos que tenham como
funções aquelas pertinentes à advocacia pública não podem ser em comissão e
sim devem ser efetivos, ou seja, com admissão por meio de concurso público.
Afinal, ao tratar do tema de criação de cargos e fixação de suas atribuições, os
municípios devem atentar aos preceitos constitucionais já existentes acerca do
serviço público. Nos termos do inc. II do art. 37 da Constituição Federal, a regra é
o ingresso por meio de concurso público de provas ou de provas e títulos, o que
igualmente foi repetido na Constituição Estadual no art. 155, II, viabilizando,
dentro do Estado Democrático de Direito, a participação em igualdade de todos
os interessados que preencham os requisitos essenciais.”
“Sendo, o exercício da advocacia pública, cargo de caráter permanente e
técnico, com atribuições essenciais, não se vislumbra enquadramento na exceção
ao concurso público, cuja interpretação deve ser restritiva, de modo que não pode
ser atribuído a ocupantes de cargo em comissão puro e nem quando não envolver
atribuições de direção, chefia e assessoramento, sob pena de violação aos arts. 98,
111 e 115, II e V, da Constituição Estadual.” (grifei ADIn nº
2.218.013-73.2016.8.26.0000 v.u. j. de 29.03.17 Rel. Des. ÁLVARO
PASSOS).

E ainda,

“É o modelo (arts. 98 a 100 da CE) que deve ser adotado pelos municípios
por força do art. 144 da Constituição Estadual, daí porque, embora o cargo de
Procurador Geral do Município seja de provimento em comissão de livre
nomeação e exoneração, a escolha deve recair, necessariamente, em servidores de
carreira, como foi bem sustentado pela douta Procuradoria Geral de Justiça.”
(grifei ADIn nº 2.111.911-27.2016.8.26.0000 v.u. j. de 22.02.17 Rel. Des.
FERREIRA RODRIGUES).
Evidenciada a incompatibilidade da expressão “de preferência” constante
do art. 82 da Lei Orgânica Municipal de Sertãozinho com os arts. 100; 115, incisos I,
II e V e 144, da Constituição Estadual.

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Assim, de rigor o reconhecimento da inconstitucionalidade expressão “de

preferência” constante do art. 82 da Lei Orgânica Municipal de Sertãozinho.

Desnecessária qualquer modulação uma vez que em vigor desde 25.04.18, a

Lei Municipal nº 6.373 exigindo para provimento do cargo em comissão de Procurador
Geral do Município, ser Procurador Municipal efetivo (fl. 44).

Daí a procedência da ação para declarar a inconstitucionalidade da

expressão “de preferência” constante do art. 82 da Lei Orgânica Municipal de
Sertãozinho.

3. Julgo procedente a ação.

EVARISTO DOS SANTOS

Relator
(assinado eletronicamente)

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