- J O S É LUIS D Í E Z RIPOLLÉS

Catedrático de Derecho penal

Universidad Málaga

LA POLÍTICA CRIMINAL
EN LA ENCRUCIJADA

»de
Montevideo - Buen[gs/Aircs

2007
Julio César Faira - Editor
 ÍNDICE

PRESENTACIÓN IX

I.S.B.N.: 9 7 8 - 9 9 7 4 - 5 7 8 - 8 6 - 9
Colección: E s t u d i o s y debates en Derecho penal, N° 3 PRIMERA PARTE

Dirigida por J e s ú s María Silva Sánchez, catedrático

LA REALIDAD DE LA DELINCUENCIA
de Derecho penal de la Universidad P o m p e u F a b r a . Y DE LA REALIDAD PUNITIVA
EN UN PAÍS EUROPEO:
EL CASO DE ESPAÑA
En B u e n o s Aires, República Argentina:
Capítulo I. La delincuencia a comienzos del si-
© E u r o s Editores S.R.L.
Av. Congreso 4744 (C1431AAP) - Tel./Fax: (005411) 4 5 2 2 - 1 4 8 3
glo XXI 1
e-mail: euroseditores@fibertel.com.ar Capítulo II. La evolución del sistema de penas en
www.euroseditores.com el último cuarto del siglo xx: 1975-2003 29

En Montevideo, República Oriental del Uruguay:

© B de F Ltda.
SEGUNDA PARTE
Buenos Aires 6 7 1 (CP 11000) - Tel./Fax: (005982) 9 1 6 - 5 2 3 8
e-mail: bdef@netgate.com.uy
LOS NUEVOS MODELOS DE
www.editorialbdef.com INTERVENCIÓN PENAL
Capítulo III. La crisis contemporánea de los mo-
Hecho el depósito que establece la ley. Derechos reservados.
delos de intervención penal vigentes 61
Impreso en la Argentina, en el m e s de j u n i o de 2 0 0 7 por: Capítulo IV. El nuevo modelo penal de la segu-
St Gráfico - S a n Antonio 834 - Tel./Fax: 4 3 0 2 - 7 4 1 4 ridad ciudadana
(1276) República Argentina
Capítulo V. Estrategias hacia u n modelo penal
bienestarista 101
VIII JOSÉ LUIS DÍEZ RIPOLLÉS

TERCERA PARTE
LA TEORIZACIÓN DEL MODELO
PENAL DE LA SEGURIDAD CIUDADANA

C a p í t u l o VI. El d e b a t e s o b r e l a s o c i e d a d d e l
riesgo
C a p í t u l o VIL La v a m p i r i z a c i ó n del d e b a t e d e la
s o c i e d a d d e l r i e s g o p o r el m o d e l o p e n a l d e l a
seguridad ciudadana
Capítulo VIII. La recepción d o c t r i n a l del m o d e l o
p e n a l d e la s e g u r i d a d c i u d a d a n a
BIBLIOGRAFÍA
129 PRESENTACIÓN
147 La o b r a q u e p r e s e n t o a h o r a al lector t i e n e u n t í t u -
lo c o n v e n c i o n a l . Me t e m o , s i n e m b a r g o , q u e refleja c o n
177 j u s t e z a la a c t u a l r e a l i d a d d e la política c r i m i n a l e n , al
m e n o s , t o d o el m u n d o o c c i d e n t a l . El c r e p ú s c u l o del si-
201 glo XX h a v e n i d o a c o m p a ñ a d o d e d o s f e n ó m e n o s s i m u l -
táneos, pero probablemente contrapuestos:
Por u n l a d o , la c o n s o l i d a c i ó n , e n g r a n n ú m e r o d e
p a í s e s p e r t e n e c i e n t e s al l l a m a d o " d e r e c h o p e n a l c o n t i -
n e n t a l " , de u n s i s t e m a d e exigencia d e r e s p o n s a b i l i d a d
con u n a s altas cotas de precisión y seguridad jurídica.
E s t e s i s t e m a h a c o n s e g u i d o a c c e d e r a l a m a y o r í a d e los
códigos p e n a l e s , y e n c i e r t o s o r d e n a m i e n t o s se h a in-
c o r p o r a d o , i n c l u s o , a la p r á c t i c a j u r i s d i c c i o n a l d e u n
m o d o significativo.
Por otro l a d o , los p r i n c i p i o s q u e s i r v e n d e f u n d a m e n -
to a e s e s i s t e m a e s t á n s i e n d o s o m e t i d o s a u n a crítica fe-
roz p o r m u y d i v e r s a s i n s t a n c i a s s o c i a l e s , l a s c u a l e s n o
se s i e n t e n o b l i g a d a s a m a n t e n e r el d e l i c a d o equilibrio
q u e el c i t a d o s i s t e m a p r o c u r a e n t r e l a s n e c e s i d a d e s d e
p r o t e c c i ó n social y el r e s p e t o d e l a s g a r a n t í a s i n d i v i d u a -
les d e los c i u d a d a n o s d e l i n c u e n t e s , r e a l e s o p r e s u n t o s .
La c o n t u n d e n c i a e m p l e a d a e n c u e s t i o n a r e s t o s p r i n -
cipios e s t á o r i g i n a n d o u n a s i t u a c i ó n d e perplejidad e n t r e
m u c h o s teóricos y o p e r a d o r e s j u r í d i c o s , a los c u a l e s les
c u e s t a c o m p r e n d e r c u á l e s s o n los motivos p r o f u n d o s q u e
X JOSÉ LUIS DÍEZ RIPOLLES
llevan a poner en peligro cierta configuración del derecho
penal que, hasta hace poco tiempo, se creía que avan-
zaba hacia una, aún lejana pero cada vez más cercana,
razonabilidad en la aplicación del control social penal.
Las reflexiones contenidas en esta monografía in-
tentan explicar la situación a la que se h a llegado, y
h a s t a diseñar estrategias para superarla. Su conteni-
do se h a ido desenvolviendo a lo largo de los últimos
cuatro años, a medida que, transitoriamente, alejaba
mi mente de otro tema que me tuvo, y me tendrá, muy
ocupado. Me refiero a construir u n modelo teórico y
práctico de elaboración racional de la legislación penal
que nos permita confrontar, con garantías de éxito, los
vaivenes a los que la política criminal contemporánea
se ve sometida 1 .
La Primera Parte del trabajo pretende poner encima
de la mesa la realidad social de la que estamos hablan-
do. Para ello se sirve de información referida a u n país,
España, que, para bien o para mal, h a dejado de ser
u n a singularidad dentro de Europa. La evolución de la
criminalidad y de la reacción penal que se h a registrado
en ella en los últimos años es u n buen ejemplo de lo que
está sucediendo en la mayoría de los grandes países de
la Unión Europea en estos momentos. Su conocimiento
va a suministrarnos el contexto, incluso a veces el con-
trapunto, imprescindible para entender lo que se va a
discutir en la segunda y tercera partes. La descripción
de esa realidad puede resultar igualmente útil para el
mundo juridicopenal iberoamericano, por más que re-
fleje algo, en la mayoría de las ocasiones, distinto de
!
Véase, al respecto, mi trabajo La racionalidad de las
penales, Trotta, 2 0 0 3 .
LA POLÍTICA CRIMINAL EN LA ENCRUCIJADA XI
lo existente en sus respectivos países. Esa discordancia
afila la incisiva pregunta relativa a cuáles sean las ver-
daderas razones de la actual inestabilidad politicocrimi-
nal común a ambas áreas geográficas.
En la S e g u n d a Parte nos introducimos p l e n a m e n -
te en los contenidos propios de la política criminal:
La transformación de las condiciones de vida, la
evolución de las ideas sociales, los temores, d e m a n -
d a s y exigencias p o p u l a r e s , las resistencias de cier-
tos colectivos a ser objeto de la intervención penal,
el c a m b i a n t e papel de múltiples agentes sociales, el
aprovechamiento por las élites políticas de todo ese
conjunto de c i r c u n s t a n c i a s . . . Mediante el análisis de
u n b u e n n ú m e r o de factores identificamos el modelo
penal que está p u g n a n d o por a s e n t a r s e , lo valoramos
negativamente, y d i s e ñ a m o s u n modelo alternativo y
las estrategias correspondientes.
En la Tercera Parte del estudio otorgamos el debido
realce a la reflexión teórica que acompaña a todo ese
conjunto de transformaciones sociales. Singularmente
seguimos la pista a los diferentes intentos de legitima-
ción teórica de ese nuevo modelo de intervención penal
securitaria. Conviene deslindar, primero, a s u n t o s que
artificiosamente h a n sido confundidos con él, como es
el caso de los análisis hechos desde el paradigma de la
sociedad del riesgo, para luego ocuparnos de describir
y criticar sus diferentes, y con frecuencia superpuestas,
justificaciones teóricas. Una adecuada puesta de relieve
de s u s insuficiencias nos ahorrará muchos esfuerzos
a la hora de hacer llegar al conjunto de la sociedad la
procedencia de sustituir el modelo penal securitario por
u n modelo penal bienestarista.
leyes No quisiera terminar esta breve presentación sin
agradecer a J e s ú s Silva Sánchez, de quien es u n placer
XII JOSÉ LUIS DÍEZ RIPOLLÉS

discrepar en u n ambiente de t a n t a honradez científi-

ca, por haberme animado a recoger todo este conjunto
de reflexiones dispersas en varios artículos científicos
en u n a monografía coherente, así como por el apoyo
prestado en la labor de buscar u n editor. A éste, natu-
ralmente, también mi agradecimiento por la inmediata
receptividad hacia la propuesta. PRIMERA PARTE
LA REALIDAD DE LA DELINCUENCIA
En Málaga, a 28 de marzo de 2007 Y DE LA REACCIÓN PUNITIVA EN UN PAÍS EUROPEO:
EL CASO DE ESPAÑA
 PRIMERA PARTE
LA REALIDAD DE LA DELINCUENCIA
Y DE LA REACCIÓN PUNITIVA EN UN PAÍS EUROPEO:
EL CASO DE ESPAÑA

CAPÍTULO I
LA DELINCUENCIA A COMIENZOS DEL SIGLO XXI

i. INTRODUCCIÓN
Las páginas que siguen tienen u n a pretensión mo-
desta. Aspiran, únicamente, a recordar, sirviéndose
casi en exclusiva del uso de gráficos, cuál es, en térmi-
nos generales, la realidad de la delincuencia en Espa-
ñ a en momentos en que, al inicio del nuevo siglo, las
decisiones politicocriminales h a n pasado a tener u n a
relevancia social, mediática y política h a s t a hace poco
desconocida.
Lo que sigue no pretende ser u n análisis minucioso y
diferenciado de las diferentes variables que caracterizan
la criminalidad española, sea por tipologías delictivas,
sea por sujetos implicados, sea por cualquier otro crite-
rio significativo. Recientemente h a n comenzado a apare-
cer informes monográficos que con profundidad notable,
y aprovechando la clara mejora y accesibilidad de ciertas
estadísticas oficiales, se ocupan de sacar conclusiones
trascendentes en el nivel nacional e, incluso, autonómico
sobre la evolución de la delincuencia española en sus di-
4 JOSÉ LUIS DÍEZ RIPOLLÉS LA POLÍTICA CRIMINAL EN LA ENCRUCIJADA 5

ferentes facetas 1 . Aspiro, ú n i c a m e n t e , a p o n e r de relieve t e m a s d e c r i m i n a l i d a d h a n a d q u i r i d o e n los ú l t i m o s a ñ o s

u n o s pocos a s p e c t o s genéricos del p r e s e n t e d e l i n c u e n c i a l
e s p a ñ o l , e n la m e d i d a e n q u e s o n c a p a c e s d e t r a n s m i t i r
u n a visión general y c o n t e x t u a l i z a d a de la a c t u a l crimi-
nalidad española y que, a d e m á s , suministran u n a pers-
pectiva q u e n o s e c o m p a d e c e b i e n c o n prejuicios m u y
a s e n t a d o s e n la a c t u a l d i s c u s i ó n politicocriminal.
E n la m a y o r p a r t e d e los c a s o s l a s i n f o r m a c i o n e s u t i -
l i z a d a s se b a s a n e n d a t o s d e l a s e s t a d í s t i c a s policiales,
c u y a m a y o r fiabilidad frente a l a s j u d i c i a l e s y del m i n i s -
terio fiscal goza de r e c o n o c i d a a c e p t a c i ó n e n los c í r c u -
los criminológicos 2 .
2 . COMPARACIÓN DE LA CRIMINALIDAD EUROPEA Y ESPAÑOLA
La progresiva relevancia política y m e d i á t i c a q u e los
1
Los más comprensivos son, sin duda, los informes
del Observatorio de la Delincuencia, en Andalucía (ODA),
que analizan desde 2003 la situación penal y penitenciaria
nacional desde muy diversos aspectos. Véanse GARCÍA ESPAÑA
- PÉREZ JIMÉNEZ, "Evolución de la delincuencia en E s p a ñ a
y Andalucía: Análisis e interpretación de las estadísticas
oficiales", Informe ODA 2004, Fundación El Monte, Instituto
e n E s p a ñ a s e justifica c o n frecuencia e n la a s u n c i ó n d e
q u e n u e s t r o p a í s s e h a convertido e n u n o d e los p a í s e s
europeos occidentales con mayores problemas de se-
g u r i d a d c i u d a d a n a . Tales c r e e n c i a s v a n c o n frecuencia
a c o m p a ñ a d a s d e referencias al elevado n ú m e r o d e c o m -
p o r t a m i e n t o s violentos r e g i s t r a d o s e n n u e s t r a sociedad.
Si a c u d i m o s a la edición del European Sourcebook of
Crime and Criminal Justice Statistics, q u e recoge d a t o s
h a s t a el a ñ o 2 0 0 0 d e la p r á c t i c a t o t a l i d a d d e los p a í s e s
i n t e g r a d o s e n el Consejo d e E u r o p a 3 , o b s e r v a m o s q u e
E s p a ñ a posee t a s a s de criminalidad por cada 100.000
h a b i t a n t e s c l a r a m e n t e p o r debajo d e la m e d i a e u r o p e a .
M á s e n c o n c r e t o , e s el ú l t i m o d e los g r a n d e s p a í s e s d e
la U n i ó n E u r o p e a - A l e m a n i a , F r a n c i a , R e i n o U n i d o , Ita-
lia, E s p a ñ a , P o l o n i a - e n nivel d e c r i m i n a l i d a d . Ello s e
p u e d e v e r e n el gráfico 1.
GRÁFICO 1
Tasa de criminalidad comparada Europa/España
Año 2000 x 100.000 hs.
Inglaterra y Gales . I; • • : - • ; •

Andaluz Interuniversitario de Criminología, Málaga, 2004; de Países Bajos I ,:^M«:

las mismas. "Seguridad ciudadana y actuaciones policiales", Alemania
I ; ;-..-"•
Informe ODA 2005, Fundación El Monte, Instituto Andaluz Francia I •••/•:•• ;¿?T:?.:
Interuniversitario de Criminología, Málaga, 2005.
„ • • . • • - * - •

MEDIA ;
| : : ^" :
2
Véase u n análisis de las razones que convierten en me- Italia
| : :&,.:
nos fiables las estadísticas judiciales y de la fiscalía, sin per- Polonia | : • • : ' - - ;

juicio de reconocer cierta mejora que se h a producido en los

últimos tiempos en las primeras, en STANGELAND - GARCÍA E S -
España
m^m
0 2000 4000 6000 8000
PAÑA- MÁRQUEZ, "Discrepancias entre estadísticas policiales y
judiciales", Boletín criminológico, n° 2, julio-agosto, 1994; DO- Fuente: European Sourcebook 2003
MÍNGUEZ MARTÍNEZ, y otros, Estadísticas sobre la delincuencia en
Andalucía, Instituto Estadístico de Andalucía, 2000. Véase European Sourcebook of Crime and Criminal Justice Sta-
6 J O S É LUIS DÍEZ RIPOLLÉS LA POLÍTICA CRIMINAL EN LA ENCRUCIJADA 7

Esa posición a la cola de los grandes países europeos GRÁFICO 3

se mantiene e, incluso, se acentúa si nos referimos al
delito por antonomasia, el homicidio y sus clases. Si Tasa de violaciones Europa/España
los grandes de la Unión Europea ya se encuentran por Año 2000 x 100.000 hs.
debajo de la media del conjunto de países del Consejo de
Europa-consecuencia de las elevadas tasas existentes en
Europa oriental-, España sigue manteniéndose al fondo
de esa clasificación, como se aprecia en el gráfico 2.

GRÁFICO 2

Tasa de homicidios consumados Europa/España

Año 2000 x 100.000 hs. 0 5 10 15 20
Fuente: European Sourcebook 2003
MEDIA
Polonia • i . -'>/, ;*-• "*mi^-\. * - ^ < ^ % ^ ~ I
Francia ' £ " k ; f # * ^ 5 « ^ M <¡* ~-„~M ; Las cosas cambian drásticamente cuando entramos
Inglaterra y Gales •**.:m£i*f;ímix®W* I en el ámbito de los delitos patrimoniales, algo que ya es
Alemania j e ; ' ; : > l ¥ i ; " ~" I
Italia - Aí'.^^fiá&fcV"-- I conocido desde hace tiempo. En efecto, E s p a ñ a h a m a n -
Paises Bajos , -{«...**" --c^S^te" "*,l tenido tradicionalmente altas tasas de delitos contra el
España I patrimonio, que no sólo se reflejan en el elevado porcen-
1 1 1 1 1 —
0,5 1 1,5 2 2,5 3 taje que corresponde a estos delitos en la e s t r u c t u r a de
Fuente: European Sourcebook 2003 la criminalidad española, sino que coloca a nuestro país
a la cabeza de los grandes países de Europa occidental
- a u n q u e no demasiado lejos de Francia o Inglaterra- y
Algo parecido sucede, en este caso delante de Italia, con muy por encima de la media de toda Europa. Baste,
uno de los delitos que suscita mayor intranquilidad entre para confirmar u n hecho bien conocido, con las cifras
la población, las violaciones, a juzgar por el gráfico 3. sobre robos con violencia, la conducta quizás m á s in-
quietante, recogidas en el gráfico 4 4 .
tistics, 2 a ed. WODC, 2003, el cual está basado en datos policiales.
No pueden pasarse por alto los problemas metodológicos que se
plantean al intentar comparar tan alto n ú m e r o de paises, en espe- He r e n u n c i a d o a incluir cifras sobre h u r t o s o robos con fuer-
cial debido a la diversidad de contenidos de infracciones con u n a za debido a q u e p r e s e n t a n ciertos problemas metodológicos q u e
misma denominación, como los autores del estudio se ocupan de l a s t r a n u n a fiable comparación. En todo caso, las disponibles no
r e c o r d a r - p s . 16-28-, pero estamos en cualquier caso ante el inten- d a n n ú m e r o s t a n relativamente altos p a r a E s p a ñ a como las de
to m á s riguroso de comparación entre todos los países europeos. robo con violencia.

I
8 JOSÉ LUIS DÍEZ RIPOLLÉS LA POLÍTICA CRIMINAL EN LA ENCRUCIJADA 9

GRÁFICO 4 GRÁFICO 5
Tasa de robos con violencia Europa/España Tasa de tráfico de drogas Europa/España
Año 2000 x 100.000 hs. Año 2000 x 100.000 hs.

España JBBmi^BB^^BU^^^B^^^B^B
Francia ^"""^ ' ••• • ' . • l I MEDIA
J
• • i =r ¡ Inglaterra y Gales
Inglaterra y Gales . | , Portugal'
Países Bajos | j España
"Polonia | j
Austria
MEDIA" " ] | | Alemania
Alemania | Francia
Italia" ' I Polonia
i ' 1 1 1 i
10 20 30 40 50 60
0 50 100 150 200 250
Fuente: European Sourcebook 2003 Fuente: European Sourcebook 2003

Sin embargo, u n tipo de conductas que en la socie- 3 . LA ESTRUCTURA DE LA CRIMINALIDAD ESPAÑOLA Y SU

dad española parece aceptado que se produce con mucha
frecuencia, el tráfico de drogas, no es tan alarmante en
términos comparativos como pudiera pensarse: sin duda
se está en la parte alta de los países de la Unión Europea,
aunque superados por algún país importante como Ingla-
terra o cercano como Portugal, pero la actual realidad de
Europa oriental sitúa a España claramente por debajo de
la media europea, a tenor de lo recogido en el gráfico 5 5 .
La conclusión de esta breve panorámica nos conduce
a lo dicho al principio de este apartado: de acuerdo con
los datos comparados disponibles, no es correcto afir-
mar que España sea u n país con delincuencia elevada,
más bien procede la afirmación contraria, estamos ante
uno de los países europeos con menores tasas de cri-
minalidad en general, y violenta -con la salvedad de los
robos violentos- en particular.
5 los Mozos de escuadra catalanes, para abarcar el conjunto de
No hay datos de Italia y Países Bajos del año 2000 en el Eu-
ropean Sourcebook.
PERCEPCIÓN SOCIAL
Si nos concentramos ahora en la evolución y estruc-
tura de la criminalidad española, y aprovechamos, asi-
mismo, para confrontar tales datos con las percepciones
sociales, obtenemos resultados igualmente ilustrativos.
La tasa de criminalidad española, medida en infrac-
ciones por cada 1.000 habitantes, registró u n incremento
fuerte y sostenido a lo largo de casi toda la década de los
onchenta del pasado siglo, manteniéndose estable hasta
mediados de los años noventa. A partir de ese momento
inicia u n paulatino incremento, que se h a visto algo fre-
nado en los últimos años, como muestra el gráfico 6 6 .
° Debe hacerse notar que tanto en este gráfico como en el
siguiente, desde el año 2000 se han complementado los datos
procedentes del Ministerio del Interior con los provenientes de
España.
10 J O S É LUIS DÍEZ RIPOLLÉS LA POLÍTICA CRIMINAL EN LA ENCRUCIJADA 11

GRÁFICO 6 así, tras el incremento de los años ochenta, los delitos

EVOLUCIÓN DE LA TASA DE CRIMINALIDAD ESPAÑOLA
tienden a descender y luego a mantenerse estables durante
60 -,
los años noventa, pasando luego por un cuatrienio de ines-
tabilidad con repuntes en ambos sentidos. Por el contra-
50 -I
rio, las faltas mantienen u n pronunciado y prácticamente
40
ininterrumpido ascenso durante todo este período. Es más,
30
desde el año 2002 el número de faltas h a superado al de
20
delitos, lo que ni siquiera se ha visto perturbado por las
10 4 recientes reformas que, con motivo de la persecución de la
o violencia doméstica, han convertido en delitos conductas
.& antes consideradas faltas.
La criminalidad española no h a variado, por lo demás,
Fuente: García E s p a ñ a / P é r e z J i m é n e z
Informe ODA 2 0 0 5 . su estructura desde hace muchos años. Los hurtos y ro-
bos dan cuenta de la gran mayoría de las infracciones -en
Especialmente interesantes son los datos que derivan torno al 70% del conjunto de delitos-, quedando el resto
de trazar en forma diferenciada la evolución en cifras abso- de delitos, patrimoniales o no, a u n a gran distancia. Eso
lutas de los delitos y de las faltas conocidos en todos estos reza igualmente para los delitos relativos a drogas o los
años, como hacemos en el gráfico 7: delitos contra las personas, como expresa el gráfico 8.
GRÁFICO 7 GRÁFICO 8
EVOLUCIÓN DE DELITOS Y FALTAS Estructura de la criminalidad española.
(1980-2004) Delitos.
900.000 , _ _ — — — ~ — _ ~ ~ , __~ — — ••
800.000 i-
700.000:.
600.000 - i .
500.000 \ •
• 2002
400.000 •'••
300.000 j - • 2003

200.000 4 - D 2004

100.000 f-

o?> oíl- o> o£<& d?> &• ^

-vw
Fuente: García E s p a ñ a
RDPyC. n° 16. Fuente: Elaboración propia a partir de d a t o s oficiales
12 J O S É LUIS DÍEZ RIPOLLÉS
LA POLÍTICA CRIMINAL EN LA ENCRUCIJADA 13

Dentro de ese bajo nivel de comisión de los delitos con-

GRÁFICO 10
tra las personas, las recientes reformas de 2003 han ori-
CORRESPONDENCIA ENTRE TASA DE CRMINIALIDAD,
ginado un sustancial incremento de los delitos de malos ATENCIÓN MEDIÁTICA Y PROECUPACIÓN POR EL DELITO
tratos, que han pasado a constituir casi el 70% de esos
delitos contra las personas. Por el contrario, las lesiones
presentan un crecimiento muy moderado, y los homici-
dios, donde son amplia mayoría los intentados, se mantie-
nen estables, con tendencia más bien a la baja. En cual-
quier caso, ese crecimiento de los delitos de malos tratos
ha hecho que el conjunto de delitos contra las personas
haya pasado, de representar poco más del 2% de todos los
delitos en el año 2000, a estar a punto de alcanzar el 6%
en 2004. Ello se percibe con claridad en el gráfico 9.
GRÁFICO 9
ESTRUCTURA DE LA CRIMINALIDAD DE LOS DELITOS
D Delitos por 10.000 habitantes
CONTRA LAS PERSONAS - AÑO 2 0 0 4 • Noticias sobre delincuencia (media mensual)
D Preocupación por el delito (% medio anual)

Fuente: Soto Navarro

RECPC, 2005

GRÁFICO 11
RELACIÓN ENTRE SENTIMIENTO DE INSEGURIDAD
Y TASA DE CRIMINALIDAD
(2000-2004)

No viene mal recordar, en todo caso, que la evolución

de la tasa de criminalidad no se corresponde con el dis-
currir de las percepciones sociales. Los siguientes gráfi-
cos 10 y 11 muestran, tras realizar algunos ajustes para
facilitar la comparación 7 , esas dinámicas diversas. Preocupación por el delito"(% medio anual)
Miedo al delito (% medio anual)
Infracciones España por 10.000 hab.
7
En el gráfico 10 los datos de h e c h o s conocidos se h a n dividi- Fuente: García España/Pérez Jiménez
Informe ODA 2005.
14 JOSÉ LUIS DÍEZ RIPOLLÉS
Así, el p r i m e r o de ellos n o s m u e s t r a c ó m o , a t a s a s
de c r i m i n a l i d a d e n el trienio 2 0 0 1 - 2 0 0 3 c o n altibajos 8 ,
c o r r e s p o n d e u n n o t a b l e i n c r e m e n t o e n la a t e n c i ó n m e -
d i á t i c a a los a s u n t o s r e l a c i o n a d o s c o n la d e l i n c u e n c i a ,
y u n p e r s i s t e n t e a u m e n t o e n la p r e o c u p a c i ó n p o r el d e -
lito e n t r e la o p i n i ó n pública 9 .
El s e g u n d o , por s u l a d o , c o n f r o n t a la evolución d e la
t a s a de c r i m i n a l i d a d e n el ú l t i m o c u a t r i e n i o c o n l a s d e s -
a c o m p a s a d a s o s c i l a c i o n e s de l a s p e r c e p c i o n e s s o c i a l e s
de p r e o c u p a c i ó n y m i e d o p o r el delito 1 0 .
4. E L USO DE LA PRISIÓN EN ESPAÑA
No p a r e c e h a b e r d u d a s de q u e E s p a ñ a , e n los ú l t i -
m o s a ñ o s , e s t á h a c i e n d o u s o excesivo d e la p r i s i ó n .
La p r i m e r a r e f e r e n c i a s i g n i f i c a t i v a p r o c e d e d e l o s
d a t o s d e l C o n s e j o d e E u r o p a s o b r e el v o l u m e n d e
población penitenciaria en s u s diferentes E s t a d o s
(continuación de nota 7 de p. 12)
do por 10.000, la media mensual de noticias sobre delincuencia
va referida al diario El País, y el porcentaje de preocupación por
el delito alude a la media anual de encuestados por el CIS que
incluyeron la delincuencia entre los tres principales problemas
de España. En todo caso, el gráfico, al comparar medidas hetero-
géneas, tiene valor sólo en la medida en que permite registrar la
discrepante evolución entre las tres variables aludidas.
.Véase, con más precisión, en gráfico 6.
Véase un análisis detenido de la influencia de los medios
de comunicación en los sentimientos sociales de inseguridad, en
SOTO NAVARRO, "La influencia de los medios en la percepción social
de la delincuencia", RECPC, 2005.
10
Véase la tasa de criminalidad con más precisión en gráfico
6. Los datos de preocupación y miedo al delito proceden de las
encuestas mensuales del CIS.
LA POLÍTICA CRIMINAL EN LA ENCRUCIJADA 15
m i e m b r o s 1 1 » Al a ñ o 2 0 0 3 , E s p a ñ a , p e s e a l a s b a j a s
t a s a s de criminalidad que, h e m o s visto, m u e s t r a en
el c o n t e x t o e u r o p e o , o s t e n t a t a s a s d e e n c a r c e l a m i e n -
to m u y c e r c a n a s a la m e d i a d e l c o n j u n t o d e E u r o p a ,
m e d i a , por otra p a r t e , q u e se eleva n o t a b l e m e n t e de-
b i d o a la p r e s e n c i a d e n u m e r o s o s p a í s e s d e E u r o p a
o r i e n t a l . Si c o m p a r a m o s l a s t a s a s e s p a ñ o l a s c o n l a s
d e los g r a n d e s p a í s e s d e l a U n i ó n E u r o p e a , sólo I n -
g l a t e r r a / G a l e s y Polonia las s u p e r a n , como se aprecia
e n el gráfico 12.
GRÁFICO 12
TASA COMPARADA DE POBLACIÓN RECLUSA POR 1 0 0 . 0 0 0 HS.
AÑO 2 0 0 3
Tasa comparada de población reclusa por 100.000 hs.
Año 2003
«• ^
A s u vez, el gráfico 13 refleja c o n c l a r i d a d c ó m o d e s -
d e 1 9 9 6 se h a p r o d u c i d o u n i n c r e m e n t o i n c e s a n t e d e la
t a s a de población penitenciaria en E s p a ñ a , q u e se h a
acelerado notablemente a partir de 2 0 0 1 .
11
Véase Space I, Survey 2003, Council of Europe Penal Sta-
tistics, 2004.
16 J O S É LUIS DÍEZ RIPOLLES LA POLÍTICA CRIMINAL EN LA ENCRUCIJADA 17

GRÁFICO 13 Una percepción visual de impacto nos la suministra

EVOLUCIÓN DE LA POBLACIÓN PENITENCIARIA EN ESPAÑA
(1992-2004)
el gráfico 15, en el que, tomando como base 0 el año
2000, se representan las evoluciones porcentuales del
número de delitos conocidos, del número de detencio-
nes llevadas a cabo, y de la población reclusa.

GRÁFICO 15
EVOLUCIÓN HECHOS CONOCIDOS, DETENCIONES,
POBLACIÓN PENITENCIARIA
BASE AÑO 2000

Fuente: García España/Pérez Jiménez

Informe ODA 2005.

Por lo demás, el siguiente gráfico 14 nos recuerda

algo bien conocido desde hace tiempo: en 2004, m á s
del 77% de los penados se encuentran en prisión por la
comisión de delitos patrimoniales, predominantemente
hurtos y robos, o delitos relativos a drogas.
2000 2001 2002 2003 2004
GRÁFICO 14
POBLACIÓN PENITENCIARIA PENADA POR TIPOLOGÍAS DELICTIVAS -Hechos delictivos conocidos _»_Detenciones -*_Población reclusa
AÑO 2 0 0 4
Fuente: Elaboración propia a partir de datos oficiales.
25.000

20.000
Se p u e d e , p u e s , concluir que el s i s t e m a de p e n a s
e s p a ñ o l d e s c a n s a de m a n e r a e x a g e r a d a en el empleo
15.000H
de la prisión, lo que t r a n s m i t e u n a imagen, c u a n d o
. 10.000 m e n o s , a n t i c u a d a de n u e s t r a política criminal. No
parece que E s p a ñ a se h a y a incorporado al grupo de
5000-
sociedades d e s a r r o l l a d a s que, al m a r g e n de la in-

Orden
n .n
Libertad Resto Personas Salud Patrimonio
t e n s i d a d punitiva que m a n t e n g a n , se esfuerzan por
diversificar su s i s t e m a de s a n c i o n e s p a r a evitar los
público sexual pública costes de todo tipo que el a b u s o del encarcelamiento
Fuente: Elaboración propia a partir de datos oficiales. conlleva.
18 JOSÉ LUIS DIEZ RIPOLLES
LA POLÍTICA CRIMINAL EN LA ENCRUCIJADA 19

5. LA DELINCUENCIA DE MENORES EN ESPAÑA GRÁFICO 17

Si a t e n d e m o s a l a s infracciones m á s g r a v e s q u e p u e - ESTRUCTURA DE LA CRIMINALIDAD DE LOS MENORES DELITOS
d e n c o m e t e r los m e n o r e s y q u e , p o r ello, j u s t i f i c a n s u
d e t e n c i ó n por las fuerzas de s e g u r i d a d , a p r e c i a m o s e n el EJ 1 Robos, hurtos y otros

gráfico 16 q u e t i e n e n u n a t e n d e n c i a m á s b i e n a la baja,
• 2. Sustracciones
sin q u e se h a y a n s u p e r a d o los niveles del a ñ o 2 0 0 0 e n vehículos

los c u a t r o a ñ o s s i g u i e n t e s , y m o s t r a n d o los a ñ o s 2 0 0 3 • 3. Homicidios

y 2004 u n sucesivo descenso. O 4. Lesiones

GRÁFICO 16 • 5. Libertad sexual

E3 6. Drogas

Detenciones "de menores

Fuente: Elaboración propia a partir de datos oficiales.

El gráfico 18 c o n f i r m a lo a n t e r i o r , c e n t r á n d o s e e n el
n ú m e r o d e h o m i c i d i o s y s u s c l a s e s , c o n s u m a d o s o in-
t e n t a d o s , r e a l i z a d o s p o r m e n o r e s d e 18 a ñ o s e n los ú l -
t i m o s c i n c o a ñ o s : s e a p r e c i a n cifras e s t a b l e s , e n t o r n o
a los 7 0 a n u a l e s , frente a u n a m e d i a d e 1.450 e n los
adultos en ese m i s m o período.

2000 2001 2002 2003 2004 GRÁFICO 18

Fuente: Elaboración propia a partir de d a t o s oficiales. EVOLUCIÓN DE LOS HOMICIDIOS REALIZADOS POR MENORES

90
Si a c o n t i n u a c i ó n a n a l i z a m o s las c l a s e s d e delitos q u e 80
c o m e t e n los m e n o r e s , o b s e r v a m o s e n el gráfico 17 q u e 70 -
los delitos c o n t r a el p a t r i m o n i o , y m á s e n c o n c r e t o los ro- 60 -
bos y h u r t o s , e s t á n s o b r e r r e p r e s e n t a d o s , i n c l u s o e n m a - 50 •
yor m e d i d a q u e e n los a d u l t o s , de forma q u e el r e s t o de
40 •
infracciones delictivas t i e n e n u n a p r e s e n c i a residual 1 2 .
30 -

?0 -
12
Aprecíese, por otro lado, que con el fin de lograr una visua- 10 -
lización correcta, dada la gran frecuencia de comisión de estos 0 • 1 1 ? . - ..
i
delitos, he debido descomponer en dos columnas los delitos pa- Año 2000 Año 2001 Año 2002 Año 2003 Año 2004
trimoniales cometidos por menores, reservando la segunda sólo
para las sustracciones de y en vehículos. Fuente: Elaboración propia a partir de datos oficiales.
20 JOSÉ LUIS DIEZ RIPOLLÉS LA POLÍTICA CRIMINAL EN LA ENCRUCIJADA 21

El gráfico 19 intenta descomponer la delincuencia de En efecto,-podemos apreciar que el número y grave-

menores de acuerdo con las tipologías delictivas realiza-
das, pero diferenciando entre tres grandes grupos: los
menores de 16 y 17 años, los de 14 y 15, y los que tienen
u n a edad inferior a 14 años y que, según la regulación
española, no son responsables penalmente. Con estas
diferenciaciones se pretende, en primer lugar, respon-
der a las inquietudes manifestadas sobre la pretendida
frecuencia de actividad delictiva por parte de menores
de 14 años, y, en segundo lugar, dar u n a explicación
plausible, aunque parcial, al alegado incremento de la
criminalidad de los menores en los últimos años.
GRÁFICO 19
RELACIÓN EDAD/TIPOLOGÍA DELICTIVA EN MENORES
AÑO 2 0 0 4
dad de las conductas delictivas realizadas por menores
de 14 años son m u y limitados, por lo que no estaría
justificado u n adelanto de la edad en la que los menores
puedan ser responsables penalmente. Lo que procede
es u n a mejora de las actuaciones en el ámbito de la pro-
tección social de menores por debajo de esa edad.
Igualmente, la preocupación por u n a mayor crimi-
nalidad de los menores no puede olvidar, como ya se
h a puesto de manifiesto en otros estudios empíricos 13 ,
que la ley española 5 / 2 0 0 0 , de responsabilidad penal
de los menores, incluyó bajo s u ámbito a u n tramo de
edad, el de los 16 y 17 años, antes tratado conforme al
derecho penal de los adultos y que constituye el grupo
de menores con mayor prevalencia delictiva. Los datos
acabados de suministrar apoyan esta explicación: las
cifras de delitos cometidos por el tramo de edad m á s
alto casi siempre duplican e, incluso, triplican las cifras
del tramo de edad precedente.

6. EL CONTROL PENAL DE LOS EXTRANJEROS EN ESPAÑA

La determinación de la-tasa de criminalidad de los
extranjeros en E s p a ñ a es u n a tarea a r d u a , que tropie-
za con importantes problemas metodológicos. En cual-
quier caso, estudios criminológicos solventes aceptan
que a partir de los insuficientes y poco matizados da-
tos disponibles los valores resultantes se sitúan entre
tres o cuatro veces por encima de los correspondien-
1 Robos, hurtos y otros 488 4513 7095 tes a la población nacional, según se incluya o no a
2 Sustrae, de y en vehículos 82 1777 2869
3. Homicidio 1 16 55
4 Lesiones 22 380 767
Véase, por ejemplo, GARCÍA PÉREZ, O., "Estudio c o m p a r a -
5 Droaas 10 128 509
6 Libertad sexual 13 162 188
tivo sobre la aplicación de las leyes de r e s p o n s a b i l i d a d p e n a l
del m e n o r 4 / 1 9 9 2 y 5 / 2 0 0 0 . I", Boletín Criminológico, n° 69,
Fuente: Elaboración propia a partir de datos oficiales noviembre 2 0 0 3 .

22 JOSÉ LUIS DÍEZ RIPOLLÉS
la p o b l a c i ó n e x t r a n j e r a t r a n s e ú n t e 1 4 . L a s d e f i c i e n t e s
condiciones económicas y sociales en las q u e se en-
c u e n t r a u n a b u e n a p a r t e d e la i n m i g r a c i ó n i r r e g u l a r ,
s u e s t r u c t u r a de e d a d y s e x o , y s u l u g a r d e r e s i d e n c i a ,
s o n a l g u n o s de los f a c t o r e s q u e d a r í a n r a z ó n e n g r a n
medida de este hecho.
Sin e m b a r g o , h a y a l g u n a s r e f e r e n c i a s c u a n t i t a t i v a s
q u e s o n ú t i l e s p a r a colocar e n s u d e b i d o c o n t e x t o la
c r i m i n a l i d a d de los e x t r a n j e r o s . El gráfico 2 0 s i g u i e n t e
n o s m u e s t r a q u e la evolución de l a s d e t e n c i o n e s p o r
infracción p e n a l en E s p a ñ a p r e s e n t a , e n los d o s ú l t i -
m o s a ñ o s , u n perfil n o m u y d i s t i n t o e n t r e n a c i o n a l e s y
e x t r a n j e r o s . N a t u r a l m e n t e , p a r a p o d e r r e a l i z a r tal afir-
m a c i ó n es n e c e s a r i o diferenciar e n t r e los e x t r a n j e r o s
d e t e n i d o s por delito y a q u e l l o s q u e lo s o n p o r c o m e t e r
14
GARCÍA ESPAÑA, "Análisis cuantitativo de la delincuencia de
inmigrantes", Boletín Criminológico, n° 49, septiembre-octubre
2000, con datos de 1997, estimó que los detenidos extranjeros
por comisión de delitos o faltas se movían en u n a horquilla en-
tre el 1,9 y el 2,7 por cada 100 extranjeros, correspondiendo el
primer valor a los resultados obtenidos incluyendo la población
transeúnte, y el segundo atendiendo únicamente a la población
residente, regular o irregularmente; la tasa equivalente de la po-
blación nacional se encontraba en 0,55. A su vez GARCÍA ESPA-
ÑA y PÉREZ JIMÉNEZ, "Evolución de la delincuencia en España y
Andalucía...", cit., ps. 61, 146-147, con datos del año 2003, y
sin tener en cuenta la población extranjera transeúnte, calculan
una tasa de detenidos extranjeros por delitos y faltas de 2,8 por
cada 100, mientras que la tasa nacional se encontraría en 0,56.
Véase asimismo una valoración de las importantes dificultades
metodológicas para llegar a cálculos fiables, en ROLDAN BARBERO.
"Problemas metodológicos en la investigación de la delincuencia
de inmigrantes", en FERNANDEZ DE GAL - GARCÍA LAÑO (dirs.), Inmigra-
ción y derechos de los extranjeros, Publicaciones de la Universi-
dad de Córdoba, 2005, ps. 203 y ss.
LA POLÍTICA CRIMINAL EN LA ENCRUCIJADA 23
u n a infracción a d m i n i s t r a t i v a , ligada, p o r lo g e n e r a l , a
la s i t u a c i ó n i r r e g u l a r e n la q u e se e n c u e n t r a n . H e c h a
e s t a distinción, se p u e d e concluir q u e la evolución de
la d e l i n c u e n c i a de e x t r a n j e r o s , a j u z g a r p o r l a s d e t e n -
ciones que sufren, no m u e s t r a caracteres p r e o c u p a n t e s
a u n c o n s t a t a n d o s u tendencia general creciente15.
GRÁFICO 2 0
EVOLUCIÓN DE DETENCIONES DE ESAÑOLES/EXTRANJEROS
(1997-2004)
Fuente: Elaboración propia a partir de datos oficiales.
Sin e m b a r g o , el u s o de la prisión p a r a a b o r d a r la d e -
lincuencia de extranjeros m u e s t r a u n a t e n d e n c i a al alza
d e s d e h a c e u n a d é c a d a , y se h a i n c r e m e n t a d o n o t a b l e -
m e n t e d e s d e el a ñ o 2 0 0 0 , como se p u e d e apreciar e n el
gráfico 2 1 . E s p r o n t o todavía p a r a s a b e r en q u é m e d i d a la
Cabe añadir que en el gráfico recogido en texto se incluyen
tanto detenciones por delito como por falta, lo que, dadas las
condiciones establecidas por el art. 495 de la Ley de Enjuicia-
miento Criminal para proceder a detenciones por falta, implica
necesariamente que se detenga en un porcentaje mucho más alto
a extranjeros que a nacionales por la comisión de infracciones
penales leves, lo que naturalmente afecta a las cifras absolutas
de detenciones de aquéllos.
24 J O S É LUIS DÍEZ RIPOLLÉS
reforma que ha tenido lugar en el art. 89 del Código Penal
en 2003, potenciando la expulsión de extranjeros como
alternativa a la prisión, va a frenar ese incremento.
GRÁFICO 21
EVOLUCIÓN PORCENTUAL DE LA POBLACIÓN
RECLUSA ESPAÑOLA Y EXTRANJERA
(1996-2004)
1996 1997 1998 1999 2000 2001 2002 2003 2004
Fuente: Anuario estadístico del Ministerio del Interior, 2 0 0 4 .
Un dato, sin embargo, que da u n margen de actua-
ción en este tema, es el resultante de la comparación
de las cifras de población reclusa extranjera en los di-
ferentes países del Consejo de Europa 1 6 . Naturalmente,
dado el sentido de las migraciones, cabe esperar que
los países de Europa occidental tengan porcentajes
sustancialmente más altos que los de Europa oriental,
y efectivamente así es. Sin embargo, la situación es-
pañola, cuando ya se h a producido la aceleración del
16
Véase Space I, Survey 2 0 0 2 , Council of E u r o p e Penal Sta-
tistics, 2 0 0 3 .
LA POLÍTICA CRIMINAL EN LA ENCRUCIJADA 25
incrementa de la población reclusa extranjera que aca-
bamos de ver, es relativamente satisfactoria pues, pese
a encontrarse por encima de la media de toda Europa,
se localiza por debajo de los grandes países occidentales
de la Unión europea, con la excepción de Francia, como
destaca el gráfico 22.
GRÁFICO 22
Tasa comparada de población reclusa extranjera
Año 2002
0 5 10 15 20 25 30 35
Fuente: Space I. 2003
En suma, sin negar el origen extranjero de u n a parte
de la criminalidad española, no se puede decir que su
presencia sea determinante a la hora de explicar los
actuales niveles de delincuencia españoles.
7. RECAPITULACIÓN
Los datos precedentes h a n puesto de relieve, en pri-
mer lugar, que España posee bajas tasas de criminali-
dad, en comparación con el conjunto de Europa y con los
grandes países de la Unión Europea. Sólo en relación con
los delitos contra el patrimonio, singularmente robos con
violencia e intimidación, presenta niveles claramente su-
26 JOSÉ LUIS DÍEZ RIPOLLÉS
periores a la media. En sentido contrario, llama la aten-
ción el reducido número de homicidios consumados.
La t a s a de criminalidad española está experimen-
tando u n incremento moderado en la última década,
a u n q u e significativamente inferior a la que sufrió en
los años ochenta del pasado siglo. Por otra parte, el
aumento está descansando de modo especial en las
faltas, que tienen u n fuerte ascenso, mientras que el
incremento de los delitos es mucho m á s moderado y
con frecuentes altibajos.
En cualquier caso se mantiene la estructura tradicio-
nal de la criminalidad española, en la cual los robos y
hurtos dan cuenta de casi las % partes de los comporta-
mientos delictivos conocidos. Por lo demás, ni siquiera
la reciente persecución intensa de los delitos de malos
tratos es capaz de alterar la escasa representación que
los delitos contra las personas h a n acostumbrado a te-
ner en la delincuencia española.
Parece, asimismo, claro que la atención que los
medios prestan en los últimos a ñ o s a la criminalidad,
y la preocupación que ésta suscita entre la ciudada-
nía, h a n crecido de m a n e r a desproporcionada, y no
siempre de forma pareja, a la efectiva evolución de la
delincuencia.
Es indudable que España a b u s a de la pena de pri-
sión. Posee u n a de las tasas de encarcelamiento m á s
altas entre los grandes países de la Unión Europea,
y. su población penitenciaria registra u n fuerte creci-
miento desde 1996, acrecentado a partir de 2 0 0 1 . Ese
crecimiento no guarda relación con la evolución de la
delincuencia, medida a partir de los hechos delictivos
conocidos y del número de detenciones por comisión
de delitos producidas. Ya hemos señalado, en el apar-
tado correspondiente, cómo esa realidad es reflejo de
LA POLÍTICA CRIMINAL EN LA ENCRUCIJADA 27
u n a política~criminal anquilosada en lo que se refiere al
desarrollo del sistema de sanciones 1 7 .
Tampoco responden tan altas cifras a u n a modifica-
ción en la composición de la población reclusa: como ya
es tradicional, más de 3A partes de los penados están en
la cárcel por la comisión de delitos contra el patrimonio
o relativos a drogas.
La delincuencia grave de menores muestra, en los
últimos años, u n a tendencia a la baja, a juzgar por el
n ú m e r o de detenciones producidas. Por lo demás, todo
lo que no sean hurtos y robos tiene u n a presencia resi-
dual en la criminalidad de los menores. No se aprecia
u n a tendencia al incremento de los delitos contra las
personas, como se ve en la estabilidad que m u e s t r a n
los homicidios intentados o consumados en el último
quinquenio.
El tramo de edad m á s alto, los 16 y 17 años, con-
centra en gran medida la criminalidad juvenil, h a s t a
el punto de que duplica o triplica, según los casos, las
cifras del tramo inferior, 14 y 15 años. Los menores de
14 años, no incluidos en el derecho penal juvenil, ape-
n a s delinquen.
Con m u c h a cautela puede afirmarse que los extran-
jeros m u e s t r a n u n a tasa de criminalidad superior a la
de los nacionales. Sin embargo, la evolución de las de-
tenciones de extranjeros en los dos últimos años pre-
senta u n a tendencia semejante a la concurrente en los
españoles. Por el contrario, se aprecia u n fuerte ascen-
so desde 2000 de su participación porcentual entre la
población reclusa española, pese a que ese porcentaje
sigue estando por debajo de casi todos los grandes paí-
ses de Europa occidental.
7
Véase, más detenidamente, lo que se dirá en el Capítulo II.
28 JOSÉ LUIS DÍEZ RIPOLLÉS
A partir de este conjunto de datos creo que se puede
concluir que la realidad delincuencial española no j u s -
tifica el protagonismo adquirido por la inseguridad ciu-
d a d a n a en la agenda política y en la opinión pública de
los años pasados, y que dio, y sigue dando, lugar a nu-
merosas reformas de la legislación penal. El problema
mayor que tiene en estos momentos la política criminal
española es el anticuado sistema de reacción penal que
emplea, y que h a dado lugar a tasas de encarcelamiento
insostenibles. Allí deberían concentrarse los esfuerzos.
Más allá de esto, es urgente diseñar políticas sociales
de integración de los extranjeros residentes, que per-
mitan neutralizar las condiciones desfavorables que fo-
menta su, aparentemente, excesiva representación en-
tre los delincuentes. Y no estaría mal, de u n a vez por
todas, preguntarse qué peculiaridades concurren en
España, o quizás en s u s rutinas de persecución penal,
para que, con independencia de las notables mejoras
en su desarrollo económico, la delincuencia patrimonial
presente u n a frecuencia desconocida en otros países
europeos. Por último, cuesta trabajo identificar, con los
datos disponibles, la pretendida gravedad y frecuencia
de la delincuencia de menores.
CAPÍTULO II
LA EVOLUCIÓN DEL SISTEMA DE PENAS EN EL
ÚLTIMO CUARTO DEL SIGLO XX: 1975-2003
Este capítulo tiene tres objetivos fundamentales:
en primer lugar, aspira a describir y valorar las suce-
sivas configuraciones que h a adquirido el sistema de
penas español desde los estertores del franquismo h a s -
ta las últimas reformas penales producidas en 2003;
en segundo lugar, pretende poner de manifiesto cuál
ha sido la práctica de la imposición de penas h a s t a los
momentos previos a la entrada en vigor de las reformas
de 2003 1 8 ; en tercer lugar, quiere plantear propuestas
de actuación, basadas en la realidad social, criminal y
penitenciaria española, para llevar a buen término la
sentida como imprescindible reforma del sistema de pe-
nas español.
10
La presumible reestructuración sustancial que va a pro-
ducir en la práctica de imposición de penas la aplicación de las
previsiones penales de las reformas de 2003 es pronto para va-
lorarla en términos estadísticos, por lo que hemos optado por
quedarnos en esta fecha clave en la configuración de la nueva
política criminal española.
30 JOSÉ LUIS DIEZ RIPOLLES
En todo momento, la entrada en vigor del nuevo Có-
digo Penal español de 1995 constituye u n punto de in-
flexión, aunque no siempre en el sentido comúnmente
esperado.
1. LAS REFORMAS DEL SISTEMA DE PENAS EN LA DEMOCRACIA:
1977-2003
a. La democracia española instaurada en 1977 he-
redaba u n viejo Código Penal, profusamente reformado
por la dictadura franquista. Por su sistema de penas
no se habían dejado sentir las corrientes reformadoras
que, desde hacía algunos años, abogaban por la crea-
ción o potenciación de penas que pudieran constituir
u n a alternativa a la omnipresente pena de prisión 19 .
b. Durante los casi veinte años que transcurrieron
desde la instauración de la democracia h a s t a la entrada
en vigor, en 1996, del nuevo Código Penal 2 0 , el sistema
de penas heredado de la dictadura mantuvo su estruc-
tura básica 2 1 .
Sin duda, cambio cualitativo fundamental fue la su-
presión de la pena de muerte en tiempos de paz y, en
Véanse en E s p a ñ a , por todos, SOLA-GARCÍA ARAN-HORMAZÁBAL,
Alternativas a la prisión, PPU, 1986; CID-LARRAURI (coords.), Penas
alternativas a la prisión, Bosch, 1997.
Entre los preceptos m á s relevantes, véanse los a r t s . 27 a 4 8 ,
70, 73 a 7 8 , 9 1 a 100 del viejo CÓDIGO PENAL.
Período que, por lo d e m á s , estuvo repleto de iniciativas en-
c a m i n a d a s a la aprobación de u n nuevo código penal.
21
Véase la modificación de los a r t s . 27, 4 1 , 4 3 , 4 8 , 7 3 , 7 8 , 8 3 ,
9 3 y 100, entre otros, por LO 8 / 1983; la introducción de los a r t s .
57 bis b), 9 3 bis y 98 bis por LLOO 1 y 3 / 1 9 8 8 , y 3 / 1 9 8 9 , y la
modificación de los a r t s . 26 a 2 8 , 30, 33 y 42 por LO 1 7 / 1994.
LA POLÍTICA CRIMINAL EN LA ENCRUCIJADA 31
m u c h a menor medida, la eliminación de la pena de in-
terdicción civil que, por su amplitud, se equiparaba a
u n a muerte civil. En términos cuantitativos, sin embar-
go, a m b a s penas se aplicaban raras veces.
El resto del catálogo de penas no sufrió, apenas,
cambios materiales: sólo pueden mencionarse u n par
de restricciones de naturaleza garantista, a saber, la
exigencia de conexión entre la pena de suspensión de
profesión u oficio y el delito cometido, y la introducción
del principio de proporcionalidad en el comiso de bienes
de lícito comercio. A ello cabe añadir la extensión de la
pena de privación del permiso de conducir a la de licen-
cia de conducir ciclomotores.
La duración de las penas persistió inalterada. Con
todo, se siguió aprovechando la capacidad para reducir
la duración nominal de las penas que poseía la insti-
tución de la redención de penas por el trabajo, cuyo
efecto se extendió a otros supuestos h a s t a entonces no
incluidos.
En cuanto al desarrollo de alternativas a la prisión,
se apreció en todo el período u n deseo de hacer m á s
generosa la regulación de la suspensión de la ejecución
de la pena de prisión, singularmente ampliando los su-
puestos de aplicación en condenas superiores a u n año
e inferiores a dos; asimismo, se aligeran los requisitos
de concesión, a u n q u e ello no sucede respecto de la nue-
va variante de drogodependientes.
En el marco, sobre todo, de la lucha contra el terro-
rismo, muy activo en este período, se optó' por otorgar
beneficios sustanciales a los delincuentes terroristas
que colaboraran con la justicia, lo que llevó a introducir,
para estos casos, u n a suspensión total de la ejecución
de la pena y u n a concesión de la libertad condicional
tras el cumplimiento de 1/3 de la condena.
32 J O S É LUIS DÍEZ RIPOLLÉS
c. El nuevo Código Penal de 1995, por más que en su
Exposición de Motivos se postula como reformador total
del hasta entonces vigente sistema de penas a fin de
alcanzar los objetivos de resocialización constitucional-
mente prescritos 2 2 , lleva a cabo en términos materiales
u n a moderada renovación del sistema de penas 2 3 .
Una valoración sucinta de la transformación del sis-
tema de penas en el nuevo Código Penal respecto de la
situación anterior, puede formularse como sigue:
Se adopta u n a política decidida de supresión de las pe-
nas cortas, inferiores a seis meses, de prisión continua-
da, ocupando su lugar el arresto de fin de semana como
pena original, o como sustitutiva de la responsabilidad
personal subsidiaria. Con todo, los incumplimientos del
arresto permiten volver a la prisión corta continuada.
Se incrementa, en la práctica, la duración de la pena de
prisión: Por más que ya no puede superar los treinta años
de duración, en lugar de los cuarenta de la regulación an-
terior, y que la duración de las penas de prisión previstas
en las figuras delictivas se reduce en muchos casos, la
eliminación de la redención de penas por el trabajo hace
que el cumplimiento efectivo de las penas de prisión se
prolongue, en la mayoría de las ocasiones, más allá de lo
que resultaba con el viejo Código. Ello supone un cambio
de orientación respecto de la extensión de la eficacia de la
redención de penas que tuvo lugar en 1988.
Se tiende a privar de autonomía y relevancia a las pe-
nas restrictivas de libertad: se eliminan todas las conté-
no
Véase Exposición de Motivos de LO 1 0 / 1 9 9 5 del Código
Penal.
23
Véanse, especialmente, a r t s . 32 a 57, 70.2, 76, 7 8 , 80 a 9 3
del n u e v o CÓDIGO PENAL.
LA POLÍTICA CRIMINAL EN LA ENCRUCIJADA 33
nidas en el-viejo Código; se crean, dentro de las privati-
vas de derechos, las de prohibición de residir en o acudir
a ciertos lugares con u n a duración mucho menor que
las que les precedieron, y la expulsión de extranjeros se
configura como pena sustitutiva facultativa.
Las penas privativas de derechos son moderadamen-
te potenciadas en diversos sentidos: las inhabilitaciones
especiales, además de incluir nuevas variantes, pueden,
en principio, ir referidas a cualquier derecho; se añaden
o consolidan privaciones de realización de ciertas acti-
vidades, y se introduce u n a prestación personal, aun-
que limitada por el consentimiento, los trabajos comu-
nitarios. Además se amplían notablemente s u s límites
máximos, en especial en las inhabilitaciones.
Se sientan las bases para que la pena de multa por cuo-
tas pueda desempeñar u n papel más relevante en el siste-
ma de penas, al poderse acomodar con flexibilidad a la gra-
vedad del delito y a la situación económica del culpable.
Se eliminan penas consideradas incompatibles con
el estatus de ciudadano, singularmente la pérdida de
la nacionalidad española y la privación del derecho al
sufragio activo.
Prosigue la tendencia, ya iniciada a mediados de los
ochenta, de fomentar alternativas al cumplimiento de
la pena de prisión: el ámbito de la suspensión de la
ejecución de la pena se amplía notablemente, surgen
las nuevas posibilidades vinculadas a la sustitución de
la pena de prisión, se restringe la necesidad de cumplir
la responsabilidad subsidiaria en prisión, y la libertad
condicional se vincula a requisitos menos estrictos 2 4 .
^ Véase, respecto de la libertad condicional, lo que se dice
i n m e d i a t a m e n t e infra.
34 JOSÉ LUIS DÍEZ RIPOLLÉS
Una profundización coherente en estas instituciones
hace que se vinculen al desarrollo por el penado de cier-
tas tareas y reglas de conducta encaminadas a fomen-
tar la reinserción y prevenir la peligrosidad.
Por último, el cumplimiento de las penas por delin-
cuentes terroristas y asimilados registra alteraciones
sustanciales: no sólo se eliminan las previsiones legales
que desde 1988 otorgaban generosos beneficios pena-
les, en el marco de la suspensión de la ejecución de la
prisión y de la libertad condicional, a los delincuentes
terroristas y asimilados que colaboraran con la justi-
cia 25 . Además, la posibilidad de referir el cómputo del
tiempo para la libertad condicional a la totalidad de las
penas impuestas en caso de concurso real, es u n a pre-
visión claramente encaminada a retrasar o imposibilitar
el disfrute de este beneficio por estos delincuentes.
En resumidas cuentas, el nuevo Código supone u n a
apuesta, contenida, por la renovación del sistema de
penas. La eliminación de las penas cortas de prisión
y la puesta a disposición de nuevas penas, privativas
de libertad o no, que podían ocupar su lugar, así como
la potenciación de los cumplimientos alternativos de la
pena de prisión iban en esa línea. Asimismo, la poten-
ciación de las penas privativas de derechos abría nue-
vos campos de actuación. Sin embargo, el simultáneo
reforzamiento de las penas medias y largas de prisión, y
la ausencia de previsiones sobre los recursos materiales
y personales que exigía la implementación de las mo-
25
Con todo, desde 1995 los delincuentes terroristas y narco-
traficantes colaboradores con la justicia se pueden beneficiar de
una rebaja en uno o dos grados de la pena en virtud de los arts.
579 y 376, CP, respectivamente.
LA POLÍTICA CRIMINAL EN LA ENCRUCIJADA 35
destas reformas encaminadas a ofrecer alternativas a la
prisión, reducían en b u e n a medida las expectativas.
d. El conjunto de reformas que se h a n producido
tras la aprobación del nuevo Código Penal de 1995, h a
provocado u n a transformación sustancial del sistema
de penas por ese Código diseñado 2 6 . En términos ge-
nerales, esa serie de reformas, singularmente las que
han tenido lugar en 2003, h a dado lugar a u n inusitado
endurecimiento del sistema de penas del nuevo Código,
el cual h a repercutido en casi todos s u s componentes.
Con todo, el redoblado empleo de la pena de prisión h a
tenido el mayor protagonismo.
En efecto, las reticencias a limitar las penas medias,
largas y muy largas de prisión, apreciables en el nuevo
Código al no quererse sacar las debidas conclusiones
de la supresión de la redención de penas por el trabajo,
se convierten en u n a actitud decidida de recuperación
de estas penas h a s t a límites desconocidos en el derecho
penal franquista: se recupera el límite de los cuarenta
años, ahora ya no atenuado por la redención de penas,
y se cercenan contundentemente las posibilidades de
suavizar el cumplimiento de este tipo de penas.
Esto último se refleja bien, por u n lado, en el retra-
so del acceso al tercer grado de manera general en las
penas de prisión de duración media, y en la obstaculi-
zación a su acceso, cuando no práctica imposibilidad de
26
Véanse especialmente arts. 33, 39 f), 48, 57, 83.1.1° bis,
reformados por LLOO 11 y 14/1999; arts. 40.1 y 579.2 tras
su reforma por LO 7/2000; art. 89.4, tras su reforma por LO
8/2000; arts. 33, 35, 36, 37, 40, 46, 48 a 53, 56, 57.2 y 3, 70.2,
71.2, 76, 78, 80 a 84, 87 a 93, tras su reforma por LLOO 7, 11
y 15/2003.
36 JOSÉ LUIS DÍEZ RIPOLLÉS
acceder, en las condenas a prisión que se hayan benefi-
ciado significativamente de los límites a la acumulación
de penas del concurso real. Se manifiesta, asimismo, en
las dificultades o práctica imposibilidad para obtener la
libertad condicional por quienes tienen problemas para
acceder al tercer grado, lo que se agrava, para quienes
se han beneficiado de los límites de acumulación de pe-
nas del concurso real, a la hora de satisfacer el requisito
de superar las 2 / 3 o partes de la condena, y se remata
mediante la exigencia de haber satisfecho ya la respon-
sabilidad civil. Si se trata de terroristas o delincuentes
integrados en organizaciones criminales, las dificulta-
des añadidas para acceder al tercer grado y a la libertad
condicional son, en la gran mayoría de los casos, insal-
vables, lo que sin duda es u n resultado pretendido.
La exasperación de las penas muy largas, largas y
medias de prisión viene acompañada de u n a reivindi-
cación de las penas cortas de prisión continuada. La
potenciación de éstas se percibe especialmente en la
rebaja de su límite mínimo de seis a tres meses y en
que ocupa, en la mayor parte de las ocasiones, el lugar
antes cubierto por la pena, suprimida, de arresto de fin
de semana, frente a u n uso más limitado de la multa y
de los trabajos comunitarios.
Las únicas instituciones tendentes a reducir el cum-
plimiento de la pena de prisión que progresan son la
suspensión de la ejecución y la sustitución de la pena de
prisión. La primera amplía notablemente su campo de
actuación en los drogodependientes, aunque introduce
medidas de signo opuesto en el régimen ordinario. En
cuanto a la segunda, su progreso se limita a la ocupa-
ción del espacio del arresto de fin de semana por la pena
de trabajos comunitarios y, en menor medida, la multa.
Otra decisión politicocriminal indubitable es la pro-
LA POLÍTICA CRIMINAL EN LA ENCRUCIJADA 37
moción de las penas restrictivas de libertad. La contenida
previsión de estas penas en la inicial versión del nuevo
Código, se ve claramente desbordada por sus reformas
posteriores: se crean dos nuevas penas, se enriquecen
sus contenidos, y se potencian como penas accesorias
y como reglas de conducta de diversas instituciones. La
pena sustitutiva de expulsión también se potencia.
Por lo demás, tanto las penas anteriores como las pe-
n a s privativas de derechos incrementan notablemente
su duración: a la prolongación de los límites máximos,
y a veces mínimos, ordinarios, se u n e n las elevaciones
permitidas en casos extremos de elevación en grado, la
admisión de excepciones a los límites genéricos estable-
cidos en la parte general cuando así lo prevean ciertas
figuras delictivas y, sobre todo, el que su duración como
penas accesorias deba superar, de forma significativa
en ciertos casos, la duración de la pena principal.
Todo ello da lugar a u n sistema de penas fuertemen-
te orientado hacia u n uso intensivo de la prisión en to-
das s u s variantes, que es compatible con u n reforzado
empleo de penas restrictivas de libertad y privativas de
derecho que se limitan, en gran medida, a acompañar a
las penas de prisión. Brilla por su ausencia u n a volun-
tad politicocriminal dirigida a ofrecer u n a alternativa a
las penas privativas de libertad.
2. LA EVOLUCIÓN DE LAS PENAS IMPUESTAS EN LA DEMOCRACIA:
1975-2003
a. El breve análisis precedente nos h a mostrado
cómo h a evolucionado, sobre el papel, el sistema de pe-
nas del derecho penal español en cerca de treinta años.
Pero ese análisis queda incompleto si no intentamos
averiguar cómo esas diversas estructuras punitivas se
reflejan en la práctica de la imposición de penas por
38 JOSÉ LUIS DIEZ RIPOLLES
la a d m i n i s t r a c i ó n de j u s t i c i a . Ella n o s p u e d e ofrecer el
c o n t r a p u n t o que permita confirmar las valoraciones y
pronósticos m á s arriba realizados.
Sin e m b a r g o , e s t a t a r e a excede e n b u e n a p a r t e l a s
p r e t e n s i o n e s de e s t e trabajo, lo q u e tiene q u e ver, d e s d e
luego, c o n las limitaciones p e r s o n a l e s d e q u i e n esto e s -
cribe, p e r o t a m b i é n con la r e d u c i d a información q u e s u -
m i n i s t r a n las e s t a d í s t i c a s j u d i c i a l e s e s p a ñ o l a s . E n efec-
to, los d a t o s s o b r e p e n a s i m p u e s t a s por delitos 2 7 t i e n e n
c a r e n c i a s c o m o l a s s i g u i e n t e s : 1). Sólo s e p u b l i c a n d a t o s
d e s a g r e g a d o s d e las A u d i e n c i a s provinciales y J u z g a d o s
de lo p e n a l , n o así de los J u z g a d o s c e n t r a l e s d e lo p e n a l
ni de la A u d i e n c i a n a c i o n a l , por lo q u e e s t o s ú l t i m o s
ó r g a n o s h a n de q u e d a r fuera de n u e s t r a c o n s i d e r a c i ó n .
2). Sólo r e c o g e n las p e n a s i m p u e s t a s en sentencia,
q u e s u p o n e q u e n o se identifican l a s p e n a s privativas de
libertad s u s p e n d i d a s o s u s t i t u i d a s e n la fase d e ejecu-
ción de s e n t e n c i a , ni las r e s p o n s a b i l i d a d e s p e r s o n a l e s
s u b s i d i a r i a s a c o r d a d a s e n la m i s m a fase p o r i m p a g o de
la p e n a de m u l t a , ni c o n s e c u e n t e m e n t e las p e n a s s u s -
titutivas q u e se h a y a n podido d i c t a r e n los d o s ú l t i m o s
c a s o s 2 8 . 3). El n ú m e r o de p e n a s q u e efectivamente s e
No me voy a referir a las carencias relativas a la informa-
ción sobre las penas impuestas a las faltas.
28
Véase críticamente, en el mismo sentido, CiD-Larrauri, et
al, ¡Jueces penales y penas en España. Tirant, 2002, p. 21.
Cabe pensar que, desde el 29 de abril de 2003, fecha de en-
trada en vigor de la LO 8/2002, de juicios rápidos, se incluyen
como penas impuestas las penas sustitutivas dictadas en senten-
cia por el juez de lo penal en virtud de lo previsto en el art. 789.2,
LECrim. En cualquier caso, no hay ninguna mención a las penas
suspendidas en sentencia por el juez de lo penal, posibilidad con-
LA POLÍTICA CRIMINAL EN LA ENCRUCIJADA 39
i m p o n e en. s e n t e n c i a e s c o n s i d e r a b l e m e n t e m á s eleva-
do q u e el q u e r e c o g e n e s t a s e s t a d í s t i c a s , p u e s e n ellas
c o i n c i d e n l a s cifras d e delitos e n j u i c i a d o s y p e n a s im-
p u e s t a s , lo q u e significa q u e se c o m p u t a una única pena
por delito, la p r i n c i p a l o la m á s grave. E n c o n s e c u e n -
cia, q u e d a n fuera del c ó m p u t o l a s p e n a s a c u m u l a t i v a s
c o n s i d e r a d a s m e n o s g r a v e s y l a s p e n a s a c c e s o r i a s . 4).
E n l a s e s t a d í s t i c a s de 2 0 0 3 n o s e recogen e x p r e s a m e n t e
l a s p e n a s p o r delito q u e h a n p o d i d o i m p o n e r los j u e c e s
de i n s t r u c c i ó n d e g u a r d i a e n s e n t e n c i a de c o n f o r m i d a d
d e s d e la e n t r a d a e n vigor, el d í a 2 9 de abril d e 2 0 0 3 , d e
la LO 8 / 2 0 0 2 , l l a m a d a "de j u i c i o s r á p i d o s " 2 9 .
b . A s u m i e n d o l a s p r e c e d e n t e s l i m i t a c i o n e s , voy a
p r o c e d e r a r e a l i z a r u n s e g u i m i e n t o , d e s d e fines d e la
lo
d i c t a d u r a f r a n q u i s t a h a s t a el a ñ o 2 0 0 3 , d e la evolución
de los g r a n d e s grupos de penas e n t é r m i n o s p o r c e n t u a -
les s o b r e el t o t a l d e p e n a s i m p u e s t a s .
El p r i m e r g r u p o e s t á c o n s t i t u i d o p o r l a s p e n a s d e
p r i s i ó n s u p e r i o r e s a v e i n t e a ñ o s , q u e p u e d e n calificarse
templada en el art. 794.2, LECrim. con anterioridad a la reforma
de 2002, y mantenida en el vigente art. 789.2.
Y es dudoso que se hayan computado entre las penas im-
puestas por los jueces de lo penal, en virtud de la remisión de
actuaciones prevista en el art. 801.4, LECrim. Sin embargo, las
sentencias de conformidad dictadas por los jueces de instrucción
constituyeron en 2003 un 57,95% de todos los procedimientos
terminados como juicios rápidos. Véase "Informe sobre los jui-
cios rápidos en el año 2003", Informes estadísticos, Consejo Ge-
neral del Poder Judicial, www.poderjudicial.es
Sobre otras lagunas en la recogida de datos de las estadísticas
judiciales, véase DIEZ RIPOLLÉS, "La evolución del sistema de penas
en España: 1975-2003", Revista Electrónica De Ciencia Penal Y
Criminología (RECPQ, 2006, http//criminet.ugr.es/recpc .
40 JOSÉ LUIS DÍEZ RIPOLLÉS
como penas muy largas. Luego viene el grupo de penas
de prisión de duración larga y media, que va de los seis
meses a los veinte años 3 0 . A ellas les siguen los arres-
tos, esto es, el arresto mayor del viejo Código, y el arres-
to de fin de semana del nuevo Código 31 . A continuación,
la pena de multa, que incluye las dos variedades del
nuevo Código. Siguen las penas privativas de derechos,
entre las cuales he preferido tratar separadamente la de
privación del permiso de conducción, dada la relevancia
obtenida tanto en el viejo como en el nuevo Código; el
resto de penas privativas de derechos son las que me-
recieron tal conceptuación en u n o u otro Código, con la
salvedad de que he considerado penas restrictivas de la
libertad aquellas que materialmente lo son, a u n q u e en
el nuevo Código se califiquen como pena privativas de
derechos 3 2 . De todos modos, estas penas, que constitu-
dU
Hubiera sido deseable que este grupo se subdividiera en
las estadísticas judiciales en intervalos temporales de pena simi-
lares durante la vigencia del nuevo y del viejo Código; al no ser
así, no podemos proceder a subdividirlo a efectos comparativos
de todo el período de estudio. De todas formas, en relación sólo
con cifras del nuevo Código, hemos procedido en un gráfico a esa
descomposición.
1
Nótese que la pena de prisión de tres a seis meses no está
contemplada por no haber entrado en vigor, por LO 15/2003,
hasta el I o de octubre de 2004.
Por otra parte se incluyen, durante la vigencia del nuevo Có-
digo, arrestos de fines de semana y, más ocasionalmente, multas
que tienen una duración propia de las faltas, lo que se debe en
buena parte a que estamos ante una pena por delito que, al am-
paro del art. 71, CP, ha sufrido una reducción en grado que le ha
hecho entrar en el ámbito propio de las penas de las faltas. Otras
causas que podrían explicar esto, a las que aluden CID-LARRAURI,
cit., p. 23, tendrán un escaso papel en nuestro estudio.
LA POLÍTICA CRIMINAL EN LA ENCRUCIJADA 41
yen el último de los grupos de penas estudiados, no nos
aportan demasiada información durante la vigencia del
nuevo Código, debido a su carácter exclusivo de penas
accesorias o sustitutivas que hace que no se recojan,
por los motivos ya aludidos, entre las penas impuestas
en las estadísticas judiciales 3 3 .
La Tabla 1, que recoge a continuación esos porcentajes,
utiliza como punto de partida el año 1975, en cuyo mes
de noviembre muere el dictador, y cuyas cifras no pue-
den reflejar todavía las consecuencias que las inminentes
transformaciones políticas serían susceptibles de ocasio-
nar en la reacción penal. De ahí pasamos a 1978, año en
que, ya aprobadas las sucesivas amnistías 3 4 , se entra ple-
namente en el quehacer legislativo y judicial del régimen
democrático. A partir de ese momento se analizan, en u n a
serie uniforme, dos años por cada quinquenio hasta llegar
a 1997, primer año en que se pueden empezar a apreciar
los efectos del Código Penal de 1995 35 . Desde ese momen-
to se incorporan las cifras anuales hasta 2003 3 6 .
02
A saber, las penas de prohibición de residir en o de acudir a
ciertos lugares, la de aproximarse a la víctima u otras personas,
la de comunicarse con esas mismas personas, y la de expulsión
de extranjero.
De hecho, el único valor numérico que aparece una vez opera-
tivo el nuevo Código se debe a la imposición de la pena de expulsión,
presumiblemente impuesta como sustitutiva en sentencia tras la
entrada en vigor de la LO 15/2003 que prevé, ex novo, tal cosa.
34
Véanse RR.DD.LL. de 30 de julio de 1976 y 14 de marzo de
1977, y Ley de 15 de octubre de 1977.
35
El Código Penal de 1995 entra en vigor el 25 de mayo de
1996, Dispos. final 7 a , CP.
36
Del total de penas impuestas sobre el que se ha calculado
42 JOSÉ LUIS DIEZ RIPOLLES LA POLÍTICA CRIMINAL EN LA ENCRUCIJADA 43

TABLA 1 ta y parte de los noventa m u e s t r a n cifras significativa-

PORCENTAJES DE GRUPOS DE PENAS IMPUESTAS mente m á s altas, lo que puede explicarse por el recru-
AUDIENCIAS PROVINCIALES Y JUZGADOS DE LO PENAL decimiento de la lucha antiterrorista que se registra en
Prísión>20ESPAÑA ( 1 9 7 5 - 2 0 0 3 ) esa década y media.
- Mientras en los diez primeros años del período es-

Privación
derechos
Privación
conduce.

Restricc.
libertad
Arresto
Prisión
6m-20

Multa
tudiado las penas de prisión de duración larga y media
no p a s a n del 20% de las penas impuestas, y en los diez
años siguientes no alcanzan, salvo algún repunte aisla-
1975 0,07 17,92 30,76 50,91 0,25 0,014 0,07
do, el 30%, dos años después de la entrada en vigor del
1978 0,07 20,41 28,41 48,14 2,9 0,002 0,05 Código de 1995 el porcentaje se coloca cercano al 50%,
1980 0,1 18,48 34,41 46,67 0,29 0,001 0,03 cifra que es superada en forma ininterrumpida desde
1983 0,13 18,96 31,71 48,67 0,5 0,003 0,01 1999 h a s t a la actualidad.
1985 0,13 17,71 35,83 46,03 0,28 0,005 0,009
- En agudo contraste con lo anterior, las penas de prisión
1988 0,15 23,64 35,13 40,84 0,24 0,007 0,008 cortas o arrestos, que superaban, en prácticamente todos
1990 0,17 34,39 30,09 35,22 0,03 0,096 0,007 los casos durante el período 1975 a 1995, el 30%, sufren
1993 0,12 29,03 30,82 38,78 1,17 0,086 0,002 un brusco descenso a partir de la aprobación del nuevo
1995 0,1 25,84 30,71 42,95 0,34 0,062 0,003 Código Penal, colocándose tras los dos primeros años de su
1997 0,03 34,45 23,51 36,95 4,98 0,079 0,004 vigencia en u n valor equivalente a la mitad del precedente,
1998 0,02 46,17 15,07 18,85 19,7 0,2 para iniciar u n continuo descenso que les coloca, en 2003,
1999 0,01 51,96 11,36 14,48 21,19 0,64 en u n porcentaje levemente superior al 6%38.
2000 0,02 54,16 9,54 13,03 21,88 1,35 - El incremento de las penas largas y medias de pri-
2001 0,01 54,5 8,08 12,13 23,9 1,38 sión no sólo contrasta con s u s penas homologas de
2002 0,02 55,24 6,9 14,06 23,56 0,09 duración corta. La pena de multa, que se situaba en
2003 0,01 53,39 6,15 20,96 19,35 0,11 0,02 los diez primeros años del período en cifras cercanas
al 50%, y en la segunda década en torno al 40%, des-
Fuente: Elaboración propia a partir de Estadísticas judiciales. ciende a cifras inferiores al 20% y a u n al 15% u n a vez
Instituto nacional de estadística . operativo el nuevo Código Penal.
La tabla precedente nos permite sacar u n a s cuantas
conclusiones relevantes: Es de l a m e n t a r q u e n o se a g r u p e n las p e n a s de prisión de
- Las penas muy largas de prisión tienen, durante forma q u e se p u e d a n c o m p u t a r p o r s e p a r a d o aquellas q u e per-
todo el período, como era esperar, u n a presencia por- miten p o r s u duración la s u s p e n s i ó n de la ejecución; si se dis-
centual muy reducida. De todos modos, los años ochen- p u s i e r a de ese dato se podrían extrapolar r e s u l t a d o s de estudios
b a s a d o s en m u e s t r a s r e p r e s e n t a t i v a s - p . ej., CID-LARRAURI, op.
cit.- p a r a h a c e r estimaciones respecto de c u á n t a s de las p e n a s
el porcentaje se h a excluido la cifra de "no consta", referida al de prisión cortas o medias q u e figuran e n las estadísticas n o se
tipo de p e n a impuesto. c u m p l e n debido a q u e se a c u e r d a la s u s p e n s i ó n de s u ejecución.
Véase www.ine.es . Véase, de todos modos, lo q u e se indica m á s adelante.
 f
44 J O S É LUIS DÍEZ RIPOLLÉS
- Significativa es, igualmente, la evolución de la pena
de privación del permiso de conducir, que de cifras casi
siempre inferiores al 1% antes de la entrada en vigor del
nuevo Código, alcanza luego valores en torno al 20%.
Sin embargo, el aumento de esta pena puede ser u n
mero efecto estadístico, que tiene probablemente que
ver con u n a distinta valoración de cuál sea la pena m á s
grave de las impuestas por el delito de conducción bajo
la influencia de sustancias psicoactivas 39 .
- En cuanto a las restantes penas privativas de dere-
chos, singularmente inhabilitaciones y suspensiones 4 0 ,
se aprecia, dentro de los bajísimos niveles en que se
mueven, u n significativo incremento de su uso como
penas principales en el nuevo Código.
- Las penas restrictivas de libertad se movieron siem-
pre en frecuencias muy bajas durante la vigencia del vie-
jo Código, por más que se imponían en m á s ocasiones
que las penas privativas de derechos 4 ] , aunque esto últi-
39
Dado que sólo se incluye en la estadística la pena impuesta
m á s grave, parece que con el viejo Código las penas previstas de
arresto mayor o multa, que estaban bien integradas en las esca-
las graduales, se estimaban m á s graves que la también prevista de
privación del permiso de conducir, que no figuraba en las escalas
graduales; eso habría dejado de ser ya el caso cuando, con el nuevo
Código, la pena de privación del permiso se confronta con penas de
arresto de fin de semana o multa impuestas en niveles bajos.
Entre estas penas, la de trabajo en beneficio de la comuni-
dad no tiene prácticamente presencia h a s t a 2 0 0 3 , lo que se expli-
ca porque sólo tras la LO 1 1 / 2 0 0 3 , en vigor desde el I o de octubre
de ese año, se contempla esta p e n a como p e n a principal alternati-
va - e n el art. 1 5 3 - y es, en consecuencia, recogida como tal en las
estadísticas judiciales. En los años anteriores en que, m u y ocasio-
nalmente, aparece, se debe probablemente a que se h a impuesto
en sentencia por u n juez de lo penal como p e n a sustitutiva.
Siempre a salvo la pena de privación del permiso de conducir.
LA POLÍTICA CRIMINAL EN LA ENCRUCIJADA 45
mo dejó de ser cierto a partir de 1990. Con el nuevo Códi-
go, su falta de consideración como penas principales las
hace desaparecer de las estadísticas judiciales, por m á s
que la reciente previsión de que se imponga en sentencia
la pena sustitutiva de expulsión de extranjero hace que
de nuevo tengan alguna presencia en tales estadísticas.
Si, a continuación, nos centramos en los grupos de
penas que h a s t a 1997 superan el 90% y a partir de
1998 el 75%, de todas las impuestas, a saber, las penas
de prisión largas y medias, las penas de prisión cortas,
y la pena de multa, obtenemos el siguiente gráfico 1,
construido sobre u n a secuencia uniforme de años.
El gráfico nos permite visualizar, de forma inmediata, el
marcado descenso en la imposición de penas cortas de pri-
sión y de multa que se produce en cuanto entra en acción
el Código Penal de 1995, simultáneo al todavía m á s pro-
nunciado ascenso de las penas medias y largas de prisión.
GRÁFICO 1
PORCENTAJES DE PENAS IMPUESTAS DE PRISIÓN
LARGA Y MEDIA, PRISIÓN CORTA Y MULTA
AUDIENCIAS PROVINCIALES Y JUZGADOS DE LO PENAL
ESPAÑA ( 1 9 7 5 - 2 0 0 3 )
—•—Pris. 6m-20 ---» Arresto - * — Multa
Fuente: Elaboración propia a partir de estadísticas judiciales
Instituto Nacional de Estadística.
46 JOSÉ LUIS DIEZ RIPOLLES LA POLÍTICA CRIMINAL EN LA ENCRUCIJADA 47

Lo que se esperaba de u n nuevo Código que pretendie-
ra promocionar las alternativas a la prisión continuada
era que crecieran significativamente las penas de multa
y otras penas no privativas de libertad, y que los arrestos
discontinuos descendieran limitadamente, dado que és-
tos debían sustituir parcialmente a las penas continua-
das de arresto mayor. Simultáneamente, las penas de
prisión larga y media deberían reducir marcadamente su
presencia. Pero h a sucedido justo lo contrario 42 .
c. Podemos todavía atender al grupo de penas que
más h a crecido tras la vigencia del nuevo Código, esto
es, las penas de prisión largas y medias, y preguntarnos
qué frecuencia tienen los diferentes subgrupos. La res-
puesta se encuentra en la Tabla 2.
TABLA 2
DISTRIBUCIÓN PORCENTUAL ENTRE LAS PENAS
IMPUESTAS DE PRISIÓN LARGAS Y MEDIAS
ESPAÑA ( 1 9 9 8 - 2 0 0 3 )
10-20 años
Ciertas conclusiones saltan a la vista:
- La gran mayoría de las penas de prisión impues-
tas son penas de prisión inferiores a cuatro años. Es
especialmente de lamentar la ausencia de datos judi-
ciales que nos informen de cuántas, de entre las que se
encuentran por debajo de los dos años, y si se trata de
drogodependientes por debajo de los tres años, son s u s -
pendidas en s u ejecución 43 . En cualquier caso se apre-
cia u n continuo descenso de su representación porcen-
tual en los últimos años, con la salvedad de 2003, a
favor de las penas de mayor duración.
- Las penas de prisión largas, entre diez y veinte
años, h a n duplicado su representación porcentual en
los últimos años, con u n incremento constante, leve-
mente interrumpido en 2003.
- Las penas de prisión entre cuatro y diez años tam-
bién progresan en su representación porcentual, con la
excepción de 2003.
- Las cifras de 2003, que interrumpen en mayor o

6 meses
- 4 años

menor medida la tendencia registrada desde 1998, en

Prisión

Prisión

0» ''
o , ll ningún caso retrotraen las cifras a valores anteriores al
5"" a
4 año 2000.
1998 0,21 0,84 98,92 d. Por último, sería útil confrontar los datos prece-
1999- 0,29 2,04 97,66 dentes con el volumen de suspensiones de ejecución y
2000 0,3 2,84 96,85 sustituciones de la pena de prisión que se practican,
2001 0,39 3,12 96,48 tanto en sentencia como en la fase de ejecución, así
2002 0,46 3,17 96,37 como con el volumen de libertades condicionales con-
2003 0,42 2,77 96,8 cedidas. Ello nos permitiría valorar el rigor en la aplica-
ción de la pena de prisión impuesta.
Fuente: Elaboración propia a partir de estadísticas judiciales
Instituto Nacional de Estadística.
4 4
Sólo el posible uso que se pueda estar realizando en un Véanse arts. 80 y ss., CP, antes de su reforma por LO
segmento de las penas de prisión media de la suspensión o sus- 15/2003. Infra se ofrecen algunos datos no procedentes de es-
titución de la ejecución de la pena de prisión, podría matizar algo tadísticas judiciales sobre penas de prisión suspendidas en su
esta conclusión. ejecución.
48 JOSÉ LUIS DIEZ RIPOLLÉS
De n u e v o t r o p e z a m o s c o n l a s c a r e n c i a s de las e s -
t a d í s t i c a s e s p a ñ o l a s , de m o d o q u e n o d i s p o n e m o s de
d a t o s p u b l i c a d o s s o b r e el n ú m e r o de s u s p e n s i o n e s de
ejecución de la p e n a de p r i s i ó n o d e l i b e r t a d e s condicio-
n a l e s o t o r g a d a s . E n c u a n t o al v o l u m e n de s u s t i t u c i o n e s
de p e n a , t e n g o la i m p r e s i ó n de q u e ni s i q u i e r a e x i s t e n
tales datos agregados44.
Cid Moliné h a o b t e n i d o d a t o s n o p u b l i c a d o s s u m i -
n i s t r a d o s p o r el Registro C e n t r a l d e P e n a d o s y Rebel-
d e s . S e g ú n ellos, el p o r c e n t a j e d e penas privativas de
libertad r e g i s t r a d a s c o m o suspendidas frente al total de
las r e g i s t r a d a s , se e s t á i n c r e m e n t a n d o a c e l e r a d a m e n -
te d e s d e 1 9 9 8 4 5 : si e n e s a fecha s e r e g i s t r a b a n c o m o
s u s p e n d i d a s el 1 0 , 6 % de t o d a s l a s p e n a s d e p r i s i ó n r e -
g i s t r a d a s , t r e s a ñ o s m á s t a r d e el p o r c e n t a j e se h a b í a
d u p l i c a d o - 2 0 , 8 % - , volviéndose a m á s q u e d u p l i c a r e n
los d o s a ñ o s s i g u i e n t e s , d e f o r m a q u e e n 2 0 0 3 l a s p e n a s
de p r i s i ó n s u s p e n d i d a s r e g i s t r a d a s s u p o n í a n el 4 4 , 1 %
de t o d a s l a s p e n a s de p r i s i ó n r e g i s t r a d a s 4 6 .
44
CID-LARRAURI, et al, op. cit., ps. 66, 72-74, a partir de los re-
sultados obtenidos en su estudio realizado sobre una muestra de
los Juzgados de lo penal de Barcelona (ciudad) en abril y mayo de
1988, llegaron a la conclusión de que las sustituciones de pena
de prisión se están utilizando muy limitadamente.
45
Véase CID MOLINÉ, "La suspensión de la pena en España:
descarcelación y reincidencia", Revista de Derecho Penal Y Crimi-
nología (RDPy C), 2005, ps. 230-231.
4
Sin embargo, si la entrada en vigor del nuevo Código Penal
podría explicar que el porcentaje de penas suspendidas pasara
en tres años, iniciados en 1998 -obsérvese, en tablas y gráficos
anteriores, cómo los años 1997 y 1998 suelen marcar la inflexión
en la aparición de los efectos del nuevo Código-, de un 10% a un
20%, no está claro, a pesar de los argumentos que aporta CID
MOLINÉ en nota 9, qué reforma legal o práctica jurisprudencial
LA POLÍTICA CRIMINAL EN LA ENCRUCIJADA 49
Por otro lado, e n la m u e s t r a e s t u d i a d a p o r Cid, La-
r r a u r i y otros 4 7 , referida a l a s s e n t e n c i a s d i c t a d a s p o r
los J u z g a d o s de lo p e n a l d e la c i u d a d d e B a r c e l o n a e n
abril y mayo de 1998, q u e d ó manifiesto que se adopta-
b a la s u s p e n s i ó n de la p e n a d e p r i s i ó n e n u n 8 0 , 4 % d e
los c a s o s en q u e e r a l e g a l m e n t e p o s i b l e 4 8 .
E n el c a s o de las libertades condicionales, disponemos
de a l g u n a s cifras q u e n o s p u e d e n d a r a l g u n a luz s o b r e
s u real aplicación. E n p r i m e r lugar, s e p u e d e c o n o c e r el
n ú m e r o d e a s u n t o s s o b r e libertad condicional r e s u e l t o s
p o r los j u z g a d o s de vigilancia p e n i t e n c i a r i a d e s d e 1 9 9 5
h a s t a 2 0 0 4 , e n el bien e n t e n d i d o q u e s u resolución n o
conlleva n e c e s a r i a m e n t e la c o n c e s i ó n del beneficio. P a r a
h a c e r m á s u n i f o r m e la serie v a m o s a incluir s e p a r a d a -
m e n t e e n la T a b l a 3 , los a s u n t o s relativos a las liberta-
podrían explicar que, en sólo dos años, 2002 y 2003, las cifras
vuelvan a más que doblarse. Si a eso se une que las tendencias
interanuales ascendentes o descendentes de las penas de pri-
sión registradas difieren en más de la mitad de los casos de las
correspondientes tendencias interanuales de ingresos en prisión
-véase CID MOLINÉ, op. cit., p. 229-, divergencia aún más marca-
da respecto de las cifras de penas de prisión impuestas -véanse
estadísticias judiciales en www.ine.es -, y que hay un pico inte-
ranual de descenso del conjunto de penas registradas en 1998
de un 69% y otro de ascenso en 1999 de un 97%, parece razo-
nable pensar que existen determinados sesgos, que no estoy en
condiciones de identificar, en las cifras facilitadas por el Registro
central de penados y rebeldes.
4
Véanse CID-LARRAURI, et al, op. cit., ps. 56-59, 66-72, 104-
109.
48
La cifra exacta no la dan los autores del estudio, pero surge
de realizar el cálculo sobre el total de casos de la muestra sus-
ceptibles de ser resueltos mediante la suspensión de la pena de
prisión. No se computan las suspensiones de la responsabilidad
personal subsidiaria por impago de multa.
50 JOSÉ LUIS DÍEZ RIPOLLÉS LA POLÍTICA CRIMINAL EN LA ENCRUCIJADA 51

d e s condicionales a resolver de a c u e r d o con l a s reglas TABLA 4

g e n e r a l e s de los a r t s . 9 0 y s s . , CP, y los q u e , d e s d e 1 9 9 8 , LIBERTADES CONDICIONALES CONCEDIDAS SOBRE
se resolvieron en virtud del art. 197 del R e g l a m e n t o p e - POBLACIÓN MEDIA DE PENADOS
nitenciario, referido a las l i b e r t a d e s condicionales de ex- ESPAÑA (1996-2003)
t r a n j e r o s n o r e s i d e n t e s legalmente e n E s p a ñ a 4 9 . Población .Libert. condición. Porcentaje sobre
penados concedidas penados.
TABLA 3 1996 : 33.724 "' 8.6$t 26
ASUNTOS SOBRE LIBERTAD CONDICIONAL RESUELTOS POR JJWPP 1997*' 33.370 6.669 20
ESPAÑA (1995-2003) 1998* - 33.475 • ' 6.2Í5 19
Arts. 90 y ss. Art. 197 Total 1999* 34.830 " *'' 6.050 - 17
CP RP 2000/ 35.580 ^ 5.6¿8 " ^ 4
9.359 16
1995 9.359 2001 36.588 5.453 15
1996 8.915 - 8.915 v
2002 : * í;
38.796 :"~ 5.*&'-"--" 14
1997 8.085 '- " 8.085 2003 V 42.082 -V • 5.062 - 12
1998 6.930 - 6.930
Fuente: Cid Moliné. "The Penitentiary System in Spain", ,
1999 6.550 472 7.022 ment and Society.
2000 6.454 331 6.785 De la i n f o r m a c i ó n q u e se a c a b a de r e c o g e r s o b r e s u s -
2001 5.805 249 6.054 p e n s i o n e s de ejecución de la p e n a d e p r i s i ó n y liberta-
2002 6.341 401 6.742 d e s c o n d i c i o n a l e s , c a b e c o n c l u i r lo s i g u i e n t e :
2003 6.030 383 6.413 - La e s c a s a i n f o r m a c i ó n l o n g i t u d i n a l d i s p o n i b l e
Fuente: Elaboración propia a partir de datos del Consejo general sobre p e n a s de prisión s u s p e n d i d a s en s u ejecución
del Poder Judicial 0 ' . a r r o j a d u d a s s o b r e s u fiabilidad, d e f o r m a q u e r e s u l -
t a a v e n t u r a d o p r o n u n c i a r s e s o b r e los efectos q u e la
M á s significativos s o n , sin d u d a , los d a t o s , oficial- v i g e n c i a del n u e v o Código P e n a l h a t e n i d o s o b r e s u
m e n t e n o p u b l i c a d o s , q u e n o s i n d i c a n el n ú m e r o de frecuencia de concesión. En cualquier caso, estudios
libertades condicionales efectivamente concedidas en m u é s t r a l e s a c r e d i t a d o s a b o n a n la i d e a d e q u e s e s u s -
E s p a ñ a . Cid Moliné los h a d a d o a c o n o c e r y los h a p u e s - p e n d e n u n n ú m e r o alto de l a s p e n a s d e p r i s i ó n s u s -
to e n relación con la p o b l a c i ó n m e d i a de p e n a d o s e n los ceptibles de serlo.
ú l t i m o s a ñ o s , de la f o r m a q u e se m u e s t r a en la s i g u i e n - - Por el c o n t r a r i o , p a r e c e claro q u e la i n s t i t u c i ó n d e
te T a b l a 4. la l i b e r t a d c o n d i c i o n a l h a visto e m p e o r a d a s s u s posibi-
l i d a d e s de d e s a r r o l l o c o m o c o n s e c u e n c i a d e la e n t r a d a
en vigor del Código P e n a l de 1 9 9 5 :
49
También incluye las libertades condicionales de españoles El n ú m e r o de a s u n t o s relativos a l i b e r t a d e s condicio-
residentes en el extranjero. Véase art. 197, RP. n a l e s r e s u e l t o s p o r los J u e c e s de vigilancia p e n i t e n c i a -
Véase www.poderjudicial.es ria h a sufrido u n d r á s t i c o r e c o r t e d e s d e 1 9 9 8 . Por lo d e -
52 JOSÉ LUIS DÍEZ RIPOLLÉS
más, las cifras obtenidas en 2000, inferiores, a su vez,
a las de 1998 y 1999, no se han vuelto a alcanzar en los
años siguientes, a pesar del continuado incremento de
población penada h a s t a la fecha.
Asimismo, el número de libertades condicionales
concedidas cayó bruscamente en 1997 y continúa des-
cendiendo desde entonces. Como la población penada
no h a dejado de crecer, el porcentaje de aplicación de
este beneficio sobre el total promedio de ella supone,
ahora, menos de la mitad de los valores de 1996 5 1 .
3 . LA IMPRESCINDIBLE REFORMA DEL SISTEMA DE PENAS EN UNA
SOCIEDAD DEMOCRÁTICA AVANZADA
La tasa de criminalidad española se mantiene, desde
hace años, entre las más bajas del conjunto de Europa,
encontrándose, por ejemplo, claramente por debajo de
la correspondiente a cualquiera de los grandes países
de la Unión Europea 5 2 ; por otro lado, no h a registrado
u n a evolución preocupante en los últimos años: tras
u n incremento fuerte y sostenido a lo largo de los años
ochenta y u n a cierta estabilización h a s t a mediados de
los años noventa del pasado siglo, inició, a partir de
ese momento, u n pausado incremento que se h a vis-
to, incluso, algo frenado en los últimos tres años. Esta
evolución se ve, además, con u n a luz distinta cuando
se comprueba que los delitos propiamente dichos h a n
tenido, desde fines de los ochenta h a s t a la actualidad,
u n a tendencia predominante a la baja o a la estabili-
dad, y que h a n sido las faltas las que h a n registrado
51
Véase, igualmente, CID MOLINÉ, "The Penitentiary System in
Spain", Punishment and Society, n° 7, 2 0 0 5 , p s . 149-150.
52
Véase, al respecto, lo expresado en Capítulo I.
LA POLÍTICA CRIMINAL EN LA ENCRUCIJADA 53
u n incremento incesante y marcado desde comienzos
de los ochenta, sobrepasando en número a los delitos a
partir de 2002. Por lo demás, la criminalidad española
mantiene su tradicional estructura, con los hurtos y los
robos dando cuenta del 70% de las infracciones pena-
les, quedando a u n a gran distancia porcentual el resto
de delitos, patrimoniales o no 5 3 .
Frente a esa realidad delincuencial, la realidad peni-
tenciaria es bien distinta: España ostenta, en estos mo-
mentos, t a s a s de encarcelamiento sólo superadas entre
los grandes países de la Unión Europea por Polonia e
Inglaterra y Gales; en el conjunto del continente euro-
peo se encuentra en torno al valor promedio, el cual es
especialmente alto por incluir a numerosos países de
Europa oriental. La tendencia alcista de la población
penitenciaria española se inició a mediados de los no-
venta, coincidiendo con la aplicación regular del nue-
vo Código Penal, y se h a acelerado notablemente desde
2001. En cuanto a las tipologías delictivas que dan lu-
gar al encarcelamiento, no hay novedades desde hace
muchos años: cerca del 80% de todos los penados se
encuentran en prisión por la comisión de delitos patri-
moniales, singularmente hurtos y robos 5 4 .
Lo que esas contrapuestas realidades pueden significar
se aprecia a simple vista en el gráfico 15 expuesto en el
Capítulo anterior. Este desproporcionado uso de la prisión,
que se acentuará en cuanto se sientan plenamente los efec-
tos de las reformas de 2003, permite calificar al sistema de
penas español de anticuado, injusto e ineficaz.
Es u n sistema anticuado, porque España a ú n no se
Ibídem.
Ibídem.

54 J O S É LUIS DÍEZ RIPOLLES
ha esforzado seriamente por encontrar alternativas a la
pena de prisión, a diferencia de lo que h a hecho todo
el mundo desarrollado a lo largo de los años ochenta y
noventa del pasado siglo. Este fenómeno de b ú s q u e d a
de penas distintas a la cárcel no h a quedado confinado
a aquellos países, como los escandinavos, que se h a n
resistido con éxito a asumir el alarmista discurso de
la inseguridad ciudadana 5 5 , sino que países que repre-
sentan el extremo opuesto, como Estados Unidos, tam-
bién h a n dedicado importantes esfuerzos a garantizar
u n ámbito significativo de intervención al margen de la
prisión: junto a los dos millones de reclusos, en Estados
Unidos tres millones de personas se hallan sometidas
a medidas de intervención penal extrapenitenciaria 5 6 .
El proceso de implantación del moderado intento de
renovación del sistema de penas que supuso el Código
Penal de 1995 h a sufrido u n proceso de frenado en dos
fases, que le h a colocado, primero, en punto muerto y,
luego, en marcha de retroceso. La primera fase estuvo
representada por la notoria falta de dotación de los re-
cursos personales y materiales necesarios para poner
en marcha las nuevas penas, unida a u n a inexistente
reacción frente a las rutinas judiciales 5 7 . La segunda,
por u n persistente discurso politicocriminal de las fuer-
zas políticas mayoritarias que renegó de todo lo que no
5
Véase LAPPI-SEPPÁLÁ, "Política criminal y p e n a s alternativas
a lá prisión en los países escandinavos", trad. de Cerezo Domín-
guez, Cuadernos de Política Criminal, 2 0 0 6 , passim.
56
Véanse WACQUANT, Las cárceles de la miseria, Alianza, 2 0 0 1 ,
p. 8 3 ; MARTÍNEZ ESCAMILLA, "La orgía del encarcelamiento en Estados
Unidos y la ideología que la s u s t e n t a . Conversaciones con Terry
Kupers", RECPC, 2 0 0 5 , h t t p / / c r i m i n e t . u g r . e s / r e c p c p . el 1-2.
57
Véase, m á s ampliamente, en el Capítulo IV de esta obra.
LA POLÍTICA CRIMINAL EN LA ENCRUCIJADA 55
fueran incrementos en el empleo de la prisión, y que
se h a encargado de desmontar u n a b u e n a parte de los
tímidos avances del nuevo Código, en especial mediante
las reformas que h a n tenido lugar en 2003.
Es, también, u n sistema injusto. Lo es, en primer lu-
gar, por su rigor: los datos ofrecidos en la Segunda Parte
de este trabajo son suficientemente expresivos al res-
pecto; a ellos se puede, quizás, añadir que el período de
estancia media en prisión del conjunto de la población
penitenciaria española duplica las cifras promedio eu-
ropeas 5 8 . Pero su injusticia deriva, asimismo, de la in-
sostenibilidad del modelo: sólo 9 de los 47 países del
Consejo de Europa superan el nivel de hacinamiento de
las prisiones españolas, y ello pese a tener u n a de las
redes de establecimientos penitenciarios m á s modernas
de Europa 5 9 ; los programas de reinserción social en las
prisiones no acaban de despegar ante u n a s condiciones
de implementación tan desfavorables 60 ; y resulta inima-
ginable que la sociedad española esté en condiciones de
detraer los recursos necesarios para garantizar, mínima-
mente, la exigencia de la Constitución española de que la
pena de prisión no prive al recluso de m á s derechos que
aquellos directamente vinculados a la condena.
Y el vigente sistema de penas resulta, por si fuera
poco, ineficaz. Un modelo punitivo que pivotea sobre
la pena de privación de libertad, está desaprovechando
58
Así, datos de 2 0 0 3 m u e s t r a n q u e si la estancia media en
prisión del conjunto de los países del Consejo de E u r o p a e s t á
cifrada en 6,8 m e s e s , en E s p a ñ a la cifra alcanza los 13,5 m e s e s .
Véase GARCÍA ESPAÑA-PÉREZ JIMÉNEZ, "Evolución de la d e l i n c u e n c i a
en E s p a ñ a y Andalucía...", cit., p . 104.
Véase GARCÍA ESPAÑA-PÉREZ JIMÉNEZ, ob. cit., p . 103.
Véase CID MOLINÉ, "El s i s t e m a penitenciario en España",
Jueces para la Democracia, n° 4 5 , 2 0 0 2 , p s . 2 1 - 2 2 .
56 J O S É LUIS DÍEZ RIPOLLES
nuevos medios de intervención penal acomodados a la
sociedad en que vivimos. Es heredero todavía de u n Es-
tado que se ve a sí mismo como mero garante del orden
público, y que por ello diseñó u n sistema de penas enfo-
cado a quitar de la circulación a los delincuentes.
Sin embargo, el Estado del bienestar h a generado
nuevos bienes, de gran estima por los ciudadanos, dis-
tintos o anejos al de la libertad ambulatoria, cuya pri-
vación o reducción considerable podría prevenir con-
ductas delictivas futuras con u n a eficacia semejante o
superior a la que se atribuye a la prisión.
Así, en la sociedad de consumo en la que vivimos,
u n desarrollo riguroso de la pena de multa, ajustada,
como permite nuestra actual legislación, a los ingresos
reales del culpable, puede afectar a su nivel y calidad de
vida de u n modo lo suficientemente aflictivo como para
que la citada sanción adquiera u n relevante significado
preventivo. Pero ello exige abandonar rutinas judiciales
que h a n desactivado el potencial de esta pena mediante
su aplicación diletante, y proporcionar a la administra-
ción de justicia medios rápidos y sencillos que permitan
determinar el nivel económico del delincuente, así como
imponer y asegurar el cumplimiento de sanciones pecu-
niarias de cuantía acorde con los fines pretendidos.
Del mismo modo, en el Estado intervencionista actual y
en la limitada sociedad del bienestar que éste h a generado,
los poderes públicos han asumido u n papel cada vez mayor
en la regulación y promoción del desarrollo personal de sus
ciudadanos. Junto a la imprescindible reglamentación de
actividades sociales muy diversas, se h a ido tejiendo u n a
tupida red de incentivos, ayudas y auxilios sociales para
que el individuo, directamente o a través de los colectivos
económicos, sociales o de otro tipo en los que participa,
pueda desarrollar su proyecto de vida personal.
El derecho penal debiera aprovechar ese hecho, de es-
casa relevancia en otras épocas históricas, para remode-
LA POLÍTICA CRIMINAL EN LA ENCRUCIJADA 57
lar su sistema de penas de forma que potenciara las pe-
nas privativas de derechos ahora existentes y las amplia-
ra a ámbitos hasta el momento no abarcados. Frente al
tosco recurso al encarcelamiento, u n cumplimiento exi-
gente y reforzado de penas de inhabilitación profesional
o que priven de la posibilidad de realizar determinadas
actividades sociales, de sanciones que conlleven aprecia-
bles prestaciones personales, o de reacciones que impi-
dan al ciudadano beneficiarse de ayudas, subvenciones
u otro tipo de aportaciones sociales, puede convertirse
en uno de los medios preventivamente m á s eficaces para
la transformación, dentro de u n escrupuloso respeto del
principio de proporcionalidad, del obsoleto sistema de
penas que padece la sociedad española.
Por último, la práctica sancionadora no puede seguir
utilizando en tan escasa medida las posibilidades que ya
le ofrecen algunas previsiones punitivas: se echan en falta
la organización, seguimiento y exigencia serios de progra-
mas curativos, formativos o con otra orientación resocia-
lizadora en el marco de la suspensión de la ejecución de
la pena de prisión y de la libertad condicional. Tampoco la
administración h a sido capaz de organizar u n buen siste-
ma de cumplimiento de la pena de trabajos comunitarios,
tan prometedora en ciertos niveles de criminalidad para
que el delincuente perciba los daños causados.
Se trata, en suma, de incorporar las nuevas realida-
des y capacidades sociales a la hora de idear u n siste-
m a justo y eficaz de sanciones penales, que h a devenido
inaplazable 61 . Lamentablemente, las reformas llevadas a
cabo en 2003 se orientan, en su práctica totalidad, en la
dirección equivocada, como ya se comienza a apreciar.
Véase el modelo elaborado por el GRUPO DE ESTUDIOS DE POLÍTICA
CRIMINAL, en s u Propuesta alternativa al sistema de penas y su ejecu-
ción, y alas medidas cautelares personales, 2005, Tirant lo Blanch
(distr.), que supone u n programa detallado y fundamentado de u n
sistema de penas y su ejecución acorde con esas características.
T

SEGUNDA PARTE
LOS NUEVOS M O D E L O S D E
INTERVENCIÓN PENAL

¡
i
 SEGUNDA PARTE
LOS NUEVOS MODELOS DE
INTERVENCIÓN PENAL

CAPÍTULO III
LA CRISIS CONTEMPORÁNEA DE LOS
MODELOS DE INTERVENCIÓN PENAL

En la interpretación de la reciente evolución de la

política criminal española, tan pródiga en reformas pe-
nales, procesales y penitenciarias, los penalistas, en la
universidad y en la jurisdicción, muestran cierto des-
concierto a la hora de abordar su análisis crítico. Pa-
reciera como si los acontecimientos que se están pro-
duciendo no formaran parte del acervo de actuaciones
sociales cuya posible aparición, al margen de su plau-
sibilidad, había sido anticipada por los juristas. Esto
genera u n a extendida actitud de despectivo rechazo ha-
cia lo que se califica, sumariamente, como u n a política
criminal oportunista.
Sin echar en saco roto este último calificativo, con-
viene, sin embargo, que nos preguntemos por las razo-
nes de esa incapacidad que los expertos de la política
criminal tienen para analizar, con la necesaria ecuani-
midad, decisiones y actuaciones que, por muy impre-
vistas que sean, no se puede negar que gozan de u n

J
62 JOSÉ LUIS DÍEZ RIPOLLES
g e n e r a l i z a d o r e s p a l d o p o p u l a r y de u n i m p u l s o político
de a m p l i o e s p e c t r o ideológico. Creo q u e la explicación
de s e m e j a n t e perplejidad se d e b e , en b u e n a m e d i d a , a
q u e los p e n a l i s t a s e s t á n a n a l i z a n d o l a s t r a n s f o r m a c i o -
n e s j u r i d i c o p e n a l e s e n c u r s o d e s d e u n m o d e l o analítico
e q u i v o c a d o o, por mejor decir, en t r a n c e de s u p e r a c i ó n .
Me refiero al m o d e l o p e n a l g a r a n t i s t a .
1. E L MODELO PENAL GARANTISTA
E n efecto, conocido c o n diferentes d e n o m i n a c i o n e s a
lo largo del p a s a d o siglo XX, e s t e m o d e l o s e c a r a c t e r i z a
en t o d o m o m e n t o por d e s a r r o l l a r u n a e s t r u c t u r a de in-
t e r v e n c i ó n p e n a l a u t o l i m i t a d a , h a s t a el p u n t o de q u e se
h a l l a m a d o a sí m i s m o " d e r e c h o p e n a l m í n i m o " , g i r a n d o
e n t o r n o a u n o s p o c o s p r i n c i p i o s q u e , a riesgo de s i m -
plificar d e m a s i a d o , p o d r í a m o s e n u m e r a r c o m o s i g u e :
a. La a t r i b u c i ó n de u n a eficacia l i m i t a d a a s u s g e n u i -
n o s i n s t r u m e n t o s de i n t e r v e n c i ó n , la n o r m a y la s a n -
ción p e n a l e s . É s t o s sólo d e s a r r o l l a r í a n efectos sociales
p e r c e p t i b l e s en la m e d i d a en q u e se e n c u a d r a r a n e n
u n c o n t e x t o m á s a m p l i o , el del c o n t r o l social e n g e n e -
ral. Sólo e n t a n t o y en c u a n t o el s u b s i s t e m a de c o n t r o l
p e n a l coincidiera e n s u s objetivos c o n los p r e t e n d i d o s
por el r e s t o de los s u b s i s t e m a s de c o n t r o l social -fa-
milia, e s c u e l a , v i n c u l a c i o n e s c o m u n i t a r i a s , m e d i o l a b o -
ral, r e l a c i o n e s sociales, o p i n i ó n p ú b l i c a - y e n la m e d i d a
en q u e i n t e r a c c i o n a r a r e c í p r o c a m e n t e c o n ellos, h a b r í a
g a r a n t í a s de q u e la i n t e r v e n c i ó n p e n a l p u d i e r a c o n -
d i c i o n a r los c o m p o r t a m i e n t o s sociales. De a h í q u e se
d e s c o n s i d e r a r a s u posible u s o c o m o ariete p r o m o t o r de
t r a n s f o r m a c i o n e s e n los v a l o r e s sociales v i g e n t e s .
b. D e l i b e r a d a r e d u c c i ó n de s u á m b i t o de a c t u a c i ó n
a la t u t e l a de los p r e s u p u e s t o s m á s e s e n c i a l e s p a r a
la convivencia. F r e n t e a las t e n d e n c i a s e x p a n s i v a s de
otros s e c t o r e s del o r d e n a m i e n t o j u r í d i c o , s i n g u l a r m e n t e
del d e r e c h o a d m i n i s t r a t i v o , el d e r e c h o p e n a l g a r a n t i s t a
LA POLÍTICA CRIMINAL EN LA ENCRUCIJADA 63
c o n s i d e r a u n a v i r t u d , a d e m á s d e u n signo i n e q u í v o c o
de u n a s o c i e d a d b i e n i n t e g r a d a , q u e s u á r e a d e i n t e r -
v e n c i ó n s e a la m í n i m a i m p r e s c i n d i b l e . E n e s a a c t i t u d
h a j u g a d o u s u a l m e n t e u n p a p e l i m p o r t a n t e la c o n s t a -
t a c i ó n de la n a t u r a l e z a e s p e c i a l m e n t e aflictiva de l a s
s a n c i o n e s q u e le s o n p r o p i a s , q u e e s t i m a s u p e r i o r a la
de c u a l q u i e r otro m e d i o de i n t e r v e n c i ó n social, lo q u e
j u s t i f i c a r í a u n e m p l e o m u y c o m e d i d o d e e l l a s 6 2 . Se c o n -
vierte e n l u g a r c o m ú n q u e el d e r e c h o p e n a l sólo d e b e
a c t u a r frente a l a s infracciones m á s g r a v e s a los b i e n e s
m á s i m p o r t a n t e s , y ello sólo c u a n d o n o e x i s t a n o t r o s
m e d i o s s o c i a l e s m á s eficaces. Ello conlleva el olvido d e
todo tipo d e p r e t e n s i o n e s e n c a m i n a d a s a s a l v a g u a r d a r ,
a t r a v é s del d e r e c h o p e n a l , d e t e r m i n a d a s o p c i o n e s m o -
r a l e s o ideológicas e n d e t r i m e n t o d e o t r a s .
c. P r o f u n d a d e s c o n f i a n z a h a c i a u n equilibrado ejer-
cicio del p o d e r s a n c i o n a t o r i o por p a r t e de los p o d e r e s
p ú b l i c o s . El d e r e c h o p e n a l d e este modelo s e sigue decla-
r a n d o o r g u l l o s a m e n t e h e r e d e r o del liberalismo político,
y, e n c o n s e c u e n c i a , e s t i m a u n a de s u s p r i n c i p a l e s t a r e a s
la de defender al c i u d a d a n o , d e l i n c u e n t e o n o , de los p o -
sibles a b u s o s y a r b i t r a r i e d a d del E s t a d o punitivo. De a h í
q u e coloque la protección del d e l i n c u e n t e , o del c i u d a d a -
n o potencial o p r e s u n t a m e n t e d e l i n c u e n t e , e n el m i s m o
p l a n o q u e la t u t e l a de e s o s p r e s u p u e s t o s e s e n c i a l e s p a r a
la convivencia a c a b a d o s de aludir. Ello explicará las e s -
t r i c t a s exigencias a satisfacer p o r los p o d e r e s p ú b l i c o s
al e s t a b l e c e r los c o m p o r t a m i e n t o s delictivos y l a s p e n a s
p a r a ellos p r e v i s t a s , a la h o r a de verificar la c o n c u r r e n c i a
de u n o s y la p r o c e d e n c i a de las o t r a s e n el c a s o c o n c r e -
to, y en el m o m e n t o de la ejecución de l a s s a n c i o n e s . El
Sobre el trasfondo incorrecto de este razonamiento, véase
DÍEZ RIPOLLÉS, La racionalidad de las leyes penales. Práctica y teo-
ría, Trotta, 2 0 0 3 , ps. 74, 141-143.
64 JOSÉ LUIS DÍEZ RIPOLLES LA POLÍTICA CRIMINAL EN LA ENCRUCIJADA 65

temor a u n u s o indebido del p o d e r punitivo conferido al r a n t i s m o a - r e c i e n t e s d e c i s i o n e s legislativas p e n a l e s , se

E s t a d o , q u e p u d i e r a t e r m i n a r afectando al c o n j u n t o de p i e r d e n e n el vacío d e la i n c o m p r e n s i ó n social. No s o n ,
los c i u d a d a n o s , i m p r e g n a todo el a r m a z ó n c o n c e p t u a l p o r lo d e m á s , objeto de u n a c u m p l i d a r é p l i c a p o r s u s
del d e r e c h o p e n a l g a r a n t i s t a , d e s d e los criterios con los p r o m o t o r e s , p o r q u e el n u e v o m o d e l o c a r e c e , t o d a v í a , d e
q u e se identifican los c o n t e n i d o s a proteger, h a s t a a q u e - u n a suficiente e s t r u c t u r a c i ó n c o n c e p t u a l y principial, la
llos q u e seleccionan las s a n c i o n e s a imponer, p a s a n d o c u a l t e r m i n a r á l l e g a n d o t a r d e o t e m p r a n o y, c o n ella, el
por los q u e se o c u p a n de e s t r u c t u r a r u n s i s t e m a de exi- m o d e l o a n t a g o n i s t a al del d e r e c h o p e n a l g a r a n t i s t a 6 3 .
gencia de r e s p o n s a b i l i d a d s o c i a l m e n t e c o n v i n c e n t e .
d. Existencia de límites t r a s c e n d e n t e s e n el empleo d e 2 . E L MODELO PENAL RESOCIALIZADOR
s a n c i o n e s p e n a l e s . Así, los efectos s o c i o p e r s o n a l e s p r e -
El n u e v o modelo q u e se e s t á a s e n t a n d o inició s u d e -
t e n d i d o s con la c o n m i n a c i ó n , imposición y ejecución de
venir en a l g u n o s s i s t e m a s j u r í d i c o s a n t e s q u e e n o t r o s , y
las p e n a s , por m u y n e c e s a r i o s q u e p a r e z c a n , en n i n g u -
en eso tiene m u c h o q u e ver el modelo p e n a l de i n t e r v e n -
n a c i r c u n s t a n c i a d e b e n s u p e r a r ciertos confines. U n o de
ción del q u e el modelo e n c i e r n e s se v a d e s v i n c u l a n d o .
ellos es el de la h u m a n i d a d de las s a n c i o n e s , q u e viene
E n efecto, d u r a n t e los a ñ o s s e s e n t a y s e t e n t a del si-
a expresar que determinadas sanciones, o determinadas
glo XX ciertos o r d e n a m i e n t o s j u r í d i c o s t o m a r o n u n a d e -
formas de ejecución de s a n c i o n e s , s o n i n c o m p a t i b l e s con
c i d i d a o r i e n t a c i ó n a favor d e lo q u e s e llamó "el m o d e l o
la dignidad de la p e r s o n a h u m a n a , por lo q u e n o p u e d e n
resocializador". E s t e m o d e l o s e i m p l a n t ó c o n t u n d e n t e -
i m p o n e r s e , c u a l q u i e r a q u e s e a la e n t i d a d lesiva del com-
m e n t e e n ciertos p a í s e s a n g l o s a j o n e s , d e m o d o e s p e c i a l
p o r t a m i e n t o o la i n t e n s i d a d de la r e s p o n s a b i l i d a d p e r s o -
E s t a d o s U n i d o s y G r a n B r e t a ñ a , a s í c o m o e n los e s c a n -
nal. Otro de los confines a n o s u p e r a r es el de la p r o p o r -
d i n a v o s , e n t r e o t r o s l u g a r e s . S u i m p u l s o lo recibía de la
cionalidad, en virtud del c u a l la p e n a d e b e a j u s t a r s e e n
"ideología del t r a t a m i e n t o " , la c u a l c o n s i d e r a b a q u e la
s u gravedad a la del c o m p o r t a m i e n t o delictivo al q u e se
legitimación del d e r e c h o p e n a l n a c í a de s u c a p a c i d a d
conecta, d e b i e n d o m a n t e n e r u n a c o r r e s p o n d e n c i a s u s -
p a r a resocializar al d e l i n c u e n t e , y q u e todo el i n s t r u -
tancial con él. F i n a l m e n t e , la p e n a d e b e f o m e n t a r o, al
mental penal debía reconducirse a esa finalidad.
m e n o s , no c e r r a r el p a s o a la reintegración en la sociedad
Se t r a t a b a d e u n a i d e a q u e y a t e n í a u n a l a r g a t r a d i -
del d e l i n c u e n t e , idea é s t a q u e se configura como u n d e -
ción, d e s d e los c o r r e c c i o n a l i s t a s e s p a ñ o l e s o p o s i t i v i s t a s
recho de todo c i u d a d a n o y se n u t r e t a n t o de u n a visión
i t a l i a n o s de la s e g u n d a m i t a d del XIX, p a s a n d o p o r las
incluyente del o r d e n social como del r e c o n o c i m i e n t o de
llamadas "escuelas intermedias" italiana y a l e m a n a de
la c u o t a de r e s p o n s a b i l i d a d de la sociedad e n la a p a r i -
los a ñ o s veinte y t r e i n t a y l a s t e o r í a s de la d e f e n s a social
ción del c o m p o r t a m i e n t o delictivo.
q u e florecieron en Italia y F r a n c i a en los a ñ o s c u a r e n t a
P u e s b i e n , la t e s i s q u e q u i s i e r a e x p o n e r a c o n t i n u a - y c i n c u e n t a , t o d a s del ú l t i m o siglo. Pero lo r e a l m e n t e
ción es la de q u e e s t e modelo y a n o n o s d a las claves n o v e d o s o fue q u e el c o n j u n t o de p a í s e s a c a b a d o s d e ci-
p a r a i n t e r p r e t a r los r e c i e n t e s c a m b i o s politicocrimina- t a r p r e t e n d i e r o n , d u r a n t e m á s de d o s d é c a d a s , configu-
les, por la sencilla r a z ó n de q u e é s t o s o b e d e c e n a u n a
n u e v a forma de configurar y m o d e l a r el c o n t r o l social
p e n a l . De a h í q u e las críticas q u e se h a c e n d e s d e el ga-
Véase el contenido del Capítulo VII.

66 JOSÉ LUIS DIEZ RIPOLLES
rar s u modelo de intervención penal de acuerdo con esa
i d e a d e la resocialización del d e l i n c u e n t e . Ello implica-
b a u n a serie de d e c i s i o n e s significativas, e n t r e l a s q u e
se p u e d e n destacar las siguientes:
a. La p a u t a de actuación es, en efecto, la b ú s q u e d a de la
reintegración en la sociedad del delincuente, objetivo al q u e
h a n de a c o m o d a r s e todos los d e m á s . Eso conlleva q u e los
otros efectos sociopersonales pretendidos tradicionalmente
por la pena, q u e d a r a n en u n s e g u n d o plano o sufrieran
u n descrédito sin paliativos. É s t e era, sin d u d a , el caso de
los dirigidos hacia el conjunto de la población, a saber, los
e n c a m i n a d o s a lograr u n a prevención general de los delitos
m e d i a n t e el aprovechamiento de los efectos mtimidatorio,
corrector de socializaciones defectuosas, o reforzador de
la adhesión a los valores sociales, q u e se s u s c i t a n en los
c i u d a d a n o s q u e perciben la reacción social negativa q u e
el delincuente sufre t r a s la comisión de u n delito. Pero,
también, q u e d a b a n oscurecidos ciertos efectos dirigidos de
modo directo a prevenir q u e el delincuente en concreto vol-
viera a delinquir, como es el caso de la intimidación a s u
comportamiento futuro q u e éste recibe m e d i a n t e la impo-
sición de la p e n a , o s u inocuización p a r a c a u s a r d a ñ o s a la
sociedad m i e n t r a s d u r e s u e s t a n c i a en prisión.
b . La o b t e n c i ó n de e s e objetivo resocializador exigía
a r r u m b a r c i e r t a s c a u t e l a s p r o p i a s del d e r e c h o p e n a l
clásico. Así, se d i f u m i n a n l a s r e f e r e n c i a s al h e c h o c o n -
creto realizado a la h o r a de d e t e r m i n a r la r e s p o n s a b i l i -
dad de delincuente, p r e s t a n d o especial atención a s u s
c o n d i c i o n a m i e n t o s p e r s o n a l e s y sociales e n el m o m e n t o
de delinquir. Se p r o m u e v e n l a s p e n a s i n d e t e r m i n a d a s ,
cuya duración y contenido q u e d a n directamente con-
d i c i o n a d o s p o r la evolución r e g i s t r a d a en el p r o c e s o de
r e i n t e g r a c i ó n e n la s o c i e d a d del d e l i n c u e n t e .
c. La p e n a de prisión es objeto d e u n a valoración a m -
bivalente. Por u n lado, se c o n s i d e r a q u e p r o p o r c i o n a u n
m a r c o espacial y r e g i m e n t a l q u e facilita las a p r o x i m a -
LA POLÍTICA CRIMINAL EN LA ENCRUCIJADA 67
ciones r e e d u c a d o r a s a los d e l i n c u e n t e s , de a h í q u e se
fomente u n u s o d e ella desprovisto, e n la m e d i d a d e lo
posible, de los c o m p o n e n t e s aflictivos y c o n c a r a c t e r í s t i -
c a s d i v e r s a s s e g ú n las n e c e s i d a d e s de t r a t a m i e n t o a q u e
d e b a a t e n d e r . Por otro, se percibe q u e r e s u l t a difícil elu-
dir las c o n s e c u e n c i a s n e g a t i v a s i n h e r e n t e s a todo i n t e r -
n a m i e n t o y se i m p u l s a n , s o b r e todo e n la s e g u n d a m i t a d
del período de vigencia del modelo resocializador p e n a s
a l t e r n a t i v a s a la prisión con c a p a c i d a d e s p a r a c o n s e g u i r
el m i s m o objetivo resocializador p e r o llevando el delin-
c u e n t e u n a vida total o p a r c i a l m e n t e e n libertad.
d. El a b o r d a j e de la d e l i n c u e n c i a s e c o n s o l i d a como
u n a t a r e a de e x p e r t o s . Sin d u d a , c o m p e t e a los profesio-
n a l e s de la policía y de la j u r i s d i c c i ó n , p e r o s o b r e m a n e r a
a u n c o n j u n t o de profesionales de las c i e n c i a s del com-
p o r t a m i e n t o q u e , a la b ú s q u e d a de l a s vías m á s efica-
ces p a r a o b t e n e r la reintegración social del d e l i n c u e n t e ,
a p o r t a n m a s i v a m e n t e s u s c o n o c i m i e n t o s e n el m o m e n t o
de la d e t e r m i n a c i ó n de la p e n a y, s i n g u l a r m e n t e , d u r a n t e
s u ejecución. Los políticos se i n m i s c u y e n poco e n lo q u e
c o n s i d e r a n u n a labor técnica, y la c i u d a d a n í a e n general
n o m u e s t r a d e m a s i a d o i n t e r é s , salvo s u c e s o s o c a s i o n a -
les, en lo q u e se h a c e con los d e l i n c u e n t e s .
Sin e m b a r g o , este modelo resocializador sufrió u n ge-
neralizado y rápido colapso d e s d e m e d i a d o s de los a ñ o s
s e t e n t a del siglo XX e n los p a í s e s q u e m á s se h a b í a n invo-
l u c r a d o en él 6 4 . U n a breve exposición de las r a z o n e s q u e
llevaron a tal d e s m o r o n a m i e n t o podría s e r como sigue:
a. C u n d e el d e s á n i m o e n t r e b u e n a p a r t e de s u s defen-
Un documento europeo especialmente ilustrativo en su mo-
mento, fue el elaborado a mediados de los años 70, y publicado
en 1978 por el Comité Nacional Sueco para la Prevención del De-
lito, titulado, en su traducción española, "Un nuevo sistema de
penas. Ideas y propuestas", Anuario de derecho penal y ciencias
penales, 1979, passim.
68 JOSÉ LUIS DIEZ RIPOLLES

sores respecto de la eficacia de las técnicas de tratamien-

to. Se extiende la idea de que se h a estructurado todo u n
sistema que, en último término, ofrece escasos frutos.
b. Se asienta la impresión de que el énfasis en la re-
socialización del delincuente constituía, objetivamente,
u n a cortina de h u m o que velaba las responsabilidades
de la sociedad en su conjunto, de los sectores socia-
les más favorecidos de ella, y de los propios órganos de
control en el surgimiento de la delincuencia o, inclu-
so, en la definición de lo que podía considerarse como CAPÍTULO IV
tal. Los movimientos propios de la criminología crítica EL NUEVO MODELO PENAL
juegan u n importante papel al respecto, desde fuera y
DE LA SEGURIDAD CIUDADANA
desde dentro del modelo resocializador.
c. Se reavivan los argumentos propios del modelo ga-
rantista que cuestionan la legitimidad de llevar a cabo
injerencias tan intensas sobre los derechos y la perso- Un autor británico, Garland, h a puesto de manifiesto
nalidad del individuo delincuente. Se reclama, por u n que todas esas modificaciones en los modelos de inter-
lado, el restablecimiento de las garantías individuales vención penal al uso se limitan a reflejar u n cambio
vinculadas a que la responsabilidad derive exclusiva- más profundo de las creencias y formas de vida de la
mente del hecho concreto realizado, a penas de duración sociedad moderna, el cual estaría transformando la po-
determinada y a la reducción del arbitrio judicial y peni- lítica criminal. A tales efectos, colocándose en u n nivel
tenciario. Se cuestionan, por otro lado, las pretensiones de análisis superior, h a intentado identificar u n conjun-
resocializadoras en la medida en que, con frecuencia, no to de rasgos que responderían a esos cambios en las ac-
se limitan a asegurar el futuro acatamiento externo de titudes sociales, y que constituirían, al mismo tiempo,
la norma por parte del delincuente, sino que aspiran a u n buen compendio del nuevo modelo de intervención
modificar profundamente la personalidad de éste. penal en curso 6 5 . Esas características h a n sido formu-
d. Otros efectos sociopersonales de la pena, como la ladas desde la experiencia reciente estadounidense y
intimidación al conjunto de la sociedad, o la intimidación británica, es decir, en relación con sistemas jurídicos
o inocuización del delincuente, recuperan su prestigio. La que respondían, h a s t a hace poco tiempo, al modelo pe-
eficacia de lo primero exige catálogos de penas que guar-
nal resocializador. Sin embargo, considero que desenro-
den proporción con la gravedad de la conducta realizada,
al margen de las características del delincuente. El desa- llan u n buen hilo conductor de las modificaciones que,
rrollo de lo segundo supone olvidar la exigencia de propor-
cionalidad cuando estemos ante delincuentes reinciden-
tes, cuya confrontación exige largas condenas de prisión
en buena medida ajenas a la evolución del interno. Véase GARLAND, The culture of control, The University of
Chicago Press, 2 0 0 1 , passim, y, sintéticamente, p s . 6-20.
70 JOSÉ LUIS DIEZ RIPOLLES
con m á s r e t r a s o , se e s t á n p r o d u c i e n d o e n los s i s t e m a s
j u r í d i c o s h a s t a a h o r a m á s v i n c u l a d o s al m o d e l o p e n a l
g a r a n t i s t a , como es el c a s o de la m a y o r p a r t e de los or-
d e n a m i e n t o s e u r o p e o s e i b e r o a m e r i c a n o s . Si e s t o fue-
r a así, n o sólo h a b r í a m o s e n c o n t r a d o el i n s t r u m e n t o
analítico q u e b u s c á b a m o s e n el c a p í t u l o anterior, sino
q u e , a d e m á s , t e n d r í a m o s y a identificados los r u d i m e n -
tos del n u e v o m o d e l o de i n t e r v e n c i ó n p e n a l y s e n t a d a s ,
p o r t a n t o , l a s b a s e s d e s u crítica.
I n s p i r a d o e n b u e n a m e d i d a e n el c i t a d o a n á l i s i s d e
Garland, expongo a continuación las que considero
i d e a s m o t o r a s del n u e v o m o d e l o de i n t e r v e n c i ó n p e n a l
q u e se e s t á c o n f i g u r a n d o , e m p l e a n d o c o m o o r d e n a -
m i e n t o j u r í d i c o d e r e f e r e n c i a al e s p a ñ o l .
1. PROTAGONISMO DE LA DELINCUENCIA CLÁSICA
La d e l i n c u e n c i a clásica, esto es, la q u e gira e n t o r n o
a los delitos c o n t r a i n t e r e s e s individuales, e s p e c i a l m e n t e
los de la vida e integridad, p r o p i e d a d , y libertad e n s u s
diversas facetas, q u e d u r a n t e dos siglos h a c o n s t i t u i d o el
g r u e s o de los a s u n t o s a b o r d a d o s en la j u r i s d i c c i ó n p e n a l ,
h a s u p e r a d o el riesgo de p é r d i d a de p r o t a g o n i s m o q u e en
a l g ú n m o m e n t o se p e n s ó q u e iba a sufrir. E n efecto, d u -
r a n t e las ú l t i m a s d é c a d a s d e la s e g u n d a m i t a d del siglo
XX, p a r e c í a a s e n t a r s e la idea de q u e el d e r e c h o p e n a l
d e b í a e x t e n d e r s u á m b i t o de aplicación a la criminalidad
p r o p i a de los p o d e r o s o s , y c i e r t a m e n t e se p r o d u j e r o n en
el á m b i t o legislativo a v a n c e s m u y significativos e n ese
sentido, de e n t r e los q u e e s s i n g u l a r ejemplo el r e n o v a d o
catálogo de delitos i n t r o d u c i d o por el Código Penal e s p a -
ñol de 1 9 9 5 . T a m b i é n se h a n r e g i s t r a d o esfuerzos, por
p a r t e de d e t e r m i n a d o s s e c t o r e s j u d i c i a l e s , p a r a t o m a r s e
en serio las a n t i g u a s y n u e v a s previsiones legales q u e
LA POLÍTICA CRIMINAL EN LA ENCRUCIJADA 71
p e n a n c o m p o r t a m i e n t o s delictivos h a b i t u a l m e n t e lleva-
d o s a c a b o p o r s e c t o r e s s o c i a l m e n t e privilegiados 6 6 .
Sin e m b a r g o , sólo u n o s p o c o s a ñ o s m á s t a r d e , p r e d o -
m i n a e n la opinión p ú b l i c a u n a a c t i t u d r e s i g n a d a frente
a los o b s t á c u l o s c o n q u e h a t r o p e z a d o el i n t e n t o d e a s e -
g u r a r la operatividad sin e x c e p c i o n e s del n u e v o catálogo
de delitos del Código Penal. Las c a u s a s d e tal p e s i m i s m o
s o n d i v e r s a s : p o r u n lado, se tiene la i m p r e s i ó n de q u e
los p o d e r o s o s , m e d i a n t e a s e s o r a m i e n t o s técnicos sólo
accesibles a p e r s o n a s c o n s u nivel e c o n ó m i c o o r e s p a l d o
político, h a n sido c a p a c e s d e explotar h a s t a límites a b u -
sivos las g a r a n t í a s del d e r e c h o p e n a l y p r o c e s a l p e n a l ,
l o g r a n d o así eludir e n g r a n m e d i d a la p e r s e c u c i ó n p e -
n a l , la c o n d e n a o el c u m p l i m i e n t o d e l a s s a n c i o n e s . E n
s e g u n d o lugar, se h a g e n e r a d o la p e r c e p c i ó n social d e
q u e e n t o d a s e s a s i n t e r v e n c i o n e s p e n a l e s r e s u l t a difícil
eludir el a p r o v e c h a m i e n t o sectario del a s u n t o p o r p a r t e
de los a g e n t e s políticos; el f e n ó m e n o d e la judicialización
de la política t e r m i n a d e j a n d o e n s e g u n d o p l a n o la veri-
ficación de la r e a l i d a d y la valoración d e la g r a v e d a d d e
las c o n d u c t a s e n j u i c i a d a s , s e p u l t a d a s bajo a c u s a c i o n e s
recíprocas de conductas semejantes.
Un factor adicional, e n a b s o l u t o d e s d e ñ a b l e , h a sido la
a c t i t u d c o n t e m p o r i z a d o r a d e la d o c t r i n a p e n a l con los o b s -
táculos surgidos e n la p e r s e c u c i ó n de este tipo de delin-
cuencia: lo q u e comenzó s i e n d o u n a p r e o c u p a c i ó n , por las
dificultades c o n c e p t u a l e s e n c o n t r a d a s a la h o r a d e encajar
las n u e v a s formas de delincuencia p r o p i a s de los podero-
No creo que la extendida persecución de los delitos rela-
cionados con drogas deba incluirse entre la criminalidad de los
poderosos, dado el ambiente socialmente marginal en el que se
mueve, y sin perjuicio de los importantes beneficios que ciertos
sectores de tal delincuencia obtienen.
72 JOSÉ LUIS DIEZ RIPOLLES
sos en los modelos de descripción legad y de persecución
del derecho penal tradicional, ha acabado dando lugar a
propuestas que conducen a u n a rebaja significativa en la
intensidad de persecución de esa criminalidad. Resulta
sintomático que la discusión teórica sobre la indebida "ex-
pansión del derecho penal" no verse, como pudiera ima-
ginarse u n profano, sobre las continuas reformas legales
encaminadas a endurecer el arsenal punitivo disponible
contra la delincuencia clásica sino que, muy al contrario,
tenga como primordial objeto de reflexión la conveniencia
de asegurar a la nueva criminalidad u n a reacción penal
notablemente suavizada en s u s componentes aflictivos.
Ello se pretende legitimar mediante la contrapartida de
u n incremento de la efectividad del derecho penal en ese
ámbito, a lograr mediante u n a disminución de las garan-
tías penales, nunca suficientemente concretada, tampoco
justificada y, mucho menos, creíble 67 .
En la discusión española, y probablemente en la europea
en general, ha formulado la propuesta más perfilada SILVA SÁN-
CHEZ, La expansión del derecho penal. Aspectos de la política cri-
minal en las sociedades postindustriales, 2 a ed., Civitas 2001. En
esta segunda edición de la obra, en contraste con lo que sucedía
en la primera de 1999, el autor ha empezado a caer en la cuenta
de que el fenómeno de expansión de la criminalización que pade-
cemos ya no gira tanto en torno a las nuevas formas de delincuen-
cia socioeconómica -por utilizar un término simplificador- como
en derredor de la delincuencia clásica a partir de las demandas de
"ley y orden". Sin embargo, la inercia del análisis ya desarrollado
en la primera edición le juega una mala pasada. Le conduce a
intentar explicar dos fenómenos reales, pero que se mueven en
buena parte en direcciones opuestas, como si respondieran a las
mismas causas y a las mismas exigencias ideológicas. Me refie-
ro, por un lado, a la llamada "modernización" del derecho penal,
orientada sustancialmente contra la criminalidad de los podero-
sos, y, por otro lado, a las demandas de "seglaridad ciudadana".
LA POLÍTICA CRIMINAL EN LA ENCRUCIJADA 73
Frente al desdibujamiento que los problemas ante-
dichos parecen crear sobre la criminalidad de los pode-
rosos 5 8 , la delincuencia clásica está m á s presente que
n u n c a en el imaginario colectivo.
2. PREVALENCIA DEL SENTIMIENTO COLECTIVO DE INSEGURIDAD
CIUDADANA
La consolidación de la delincuencia clásica encuen-
tra u n apoyo inestimable en la generalización del senti-
miento colectivo de inseguridad c i u d a d a n a : como con-
dirigidas mayoritariamente contra la delincuencia callejera y clá-
sica y, por tanto, contra los sectores sociales más desfavorecidos y
los marginados. Y el desenfoque de ese análisis se acentúa, por lo
demás, cuando se percibe que, para Silva, lo que marca la pauta
en la expansión del derecho penal son precisamente las exigencias
de "modernización" y no las de "seguridad ciudadana".
En resumidas cuentas, a mi juicio el análisis de Silva adolece
de u n defecto original: concibe la expansión del derecho penal
como u n movimiento contra los poderosos, siendo así que, des-
afortunadamente, la nueva política criminal tiene como preferen-
te objeto de atención, tanto cuantitativa como cualitativamente, a
las clases sociales más desfavorecidas y a la delincuencia clásica.
Sobre todo esto nos ocuparemos con detalle en el Capítulo VIL
Que tal difuminación de los perfiles de este tipo de delin-
cuencia empieza a tener consecuencias prácticas es algo eviden-
te si se analizan ciertas medidas pretendidamente encaminadas
a mejorar la efectividad de su persecución, como es el caso de
la recientemente introducida obligación del ministerio fiscal de
poner en conocimiento de los sospechosos el contenido de las
diligencias de investigación a ellos afectantes o la limitación de la
duración de tales diligencias a seis meses, salvo prórroga acorda-
da por el fiscal general del Estado -reforma del Estatuto Orgánico
del Ministerio Fiscal por LO 14/2003-, o la significativa eleva-
ción, en términos absolutos, de los cuantías monetarias mínimas
para que concurran delitos socioeconómicos, como el abuso de
información privilegiada en la Bolsa, o los contrarios a la Hacien-

74 JOSÉ LUIS DIEZ RIPOLLES
secuencia de u n a diversidad de factores, algunos de
los cuales serán aludidos más adelante 6 9 , desde hace
u n o s se h a incrementado, años en la población, tanto
la preocupación en general sobre la delincuencia como
el miedo a ser víctima de u n delito 70 . Tales actitudes
da pública o la Seguridad Social -reforma de los arts. 285, 305,
307, 308 y 310 del Código Penal en virtud de la LO 15/2003-.
Con todo, se han de saludar los positivos efectos que para una
seria persecución de la delincuencia socioeconómica habrán de
tener las previsiones contenidas en la LO 7/2003, relativas a
la necesaria satisfacción de la responsabilidad civil derivada del
delito para acceder a la libertad condicional o al tercer grado de
ejecución de la pena de prisión -arts. 90.1, p. 2, Código Penal,
72.5 y 6 de la Ley General Penitenciaria, entre otros preceptos-.
Entre los cuales no puede ser el más importante el efectivo
incremento de la tasa de criminalidad en España, que pese al au-
mento, ya moderado, de los últimos años, sigue estando por deba-
jo de los países de nuestro entorno. Véase lo dicho en Capítulo I.
70
Si la delincuencia y la inseguridad ciudadana eran men-
cionadas, a mediados de 2001, como uno de los tres problemas
principales de España por el 9% de los españoles, lo que les co-
locaba en quinto o sexto lugar de la lista de preocupaciones de
la comunidad, durante la mayor parte del año 2003 se referían
a ellas porcentajes iguales o superiores al 20%, habiéndose con-
solidado como la tercera preocupación más importante. De modo
equivalente, a mediados de 2001 el miedo a sufrir un delito era
uno de los tres problemas personales más importantes mencio-
nado por alrededor del 9% de los encuestados, ocupando el cuar-
to o quinto lugar en el catálogo de problemas personales de los
españoles, mientras que bien entrado 2003 lo consideraban uno
de los tres primeros problemas personales entre el 15 y el 20% de
los encuestados, ocupando entre el segundo y tercer puesto en el
listado de problemas personales. Véase CIS, "Barómetros men-
suales". Un estudio reciente sobre las características del miedo
al delito en España se encuentra en MEDINA ARIZA, "Inseguridad
ciudadana, miedo al delito y policía en España", RECPC, 2003,
n° 5-03, ps. 3:6 a 12, y 3:16 a 18.
LA POLÍTICA CRIMINAL EN LA ENCRUCIJADA 75
se producen, además, en u n contexto peculiar, con dos
rasgos especialmente significativos:
Por u n a parte, la extendida sensación en la sociedad
de que las cosas van cada vez peor en temas de preven-
ción de la delincuencia, sensación que se proyecta en
u n a escasa confianza en la capacidad de los poderes pú-
blicos para afrontar el problema. Por otra, h a desapare-
cido la actitud de comprensión hacia la criminalidad tra-
dicional, en especial hacia la pequeña delincuencia, acti-
tud muy difundida en los años setenta y ochenta, que se
fundaba en u n a comprensión del delincuente como u n
ser socialmente desfavorecido y marginado al que la so-
ciedad estaba obligada a prestar ayuda; ahora los delin-
cuentes son vistos, sin que procedan distinciones según
la gravedad o frecuencia de su comportamiento delictivo,
como seres que persiguen sin escrúpulos y en pleno uso
de su libre arbitrio intereses egoístas e inmorales, a costa
de los legítimos intereses de los demás. Se h a n puesto
de moda calificaciones como las de "predador sexual",
"criminal incorregible", "asesino en serie", "jóvenes des-
almados", que reflejan acertadamente el nuevo estatus
social, deshumanizado, del delincuente.
Por lo demás, esa preocupación o miedo por el delito
ya no se concentran en los ámbitos sociales más cons-
cientes o temerosos de la delincuencia, sino que se h a n
extendido a sectores sociales antes relativamente dis-
tanciados de tales sentimientos. La preeminencia de los
espacios dedicados a la crónica criminal en los más di-
versos medios de comunicación, donde ya no es extraño
que ocupe los primeros titulares, tiene que ver sin duda,
aunque no exclusivamente, con el eco que tales informa-
ciones suscitan en capas amplias de la población 71 .
Sobre la controvertida discusión respecto a qué es causa y
76 J O S É LUIS DIEZ RIPOLLES
Ello h a permitido que el miedo o la preocupación por
el delito se hayan afincado en la agenda social entre
los asuntos m á s relevantes y, lo que es a ú n m á s signi-
ficativo, que la persistencia y arraigo de tales actitudes
se haya convertido en u n problema social en sí mismo.
En efecto, resulta fácil apreciar que u n buen número
de programas de intervención penal son diseñados no
tanto para reducir efectivamente el delito, cuanto para
disminuir las generalizadas inquietudes sociales sobre
la delincuencia 72 .
3 . SUSTANTIVIDAD DE LOS INTERESES DE LAS VÍCTIMAS
Durante mucho tiempo, los intereses de las víctimas
han quedado subsumidos en los intereses públicos.
Su tutela se obtenía en la medida en que la incidencia
del delito sobre determinados ciudadanos suponía u n
perjuicio a los intereses de la sociedad en su conjunto.
De hecho, este requisito sigue fundamentando la ca-
racterización del derecho penal como u n sector del de-
recho público, diferenciado del derecho privado. Se h a
sostenido, incluso, el principio de neutralización de la
víctima, con el que se quiere expresar que las víctimas
deben de tener u n a capacidad de intervención en la re-
qué efecto en la relación entre interés social por la delincuencia
y atención a ella por los medios, véanse referencias en DÍEZ RIPO-
LLÉS., La racionalidad..., cit., p s . 2 5 - 2 7 .
Esta pretensión h a sido u n o de los nichos m á s fructíferos
de la legislación simbólica, la q u e utiliza el derecho penal p a r a
fines ajenos a aquellos q u e f u n d a m e n t a n el u s o del derecho p e -
nal. Véase DÍEZ RIPOLLÉS, "El derecho penal simbólico y los efectos
de la pena", en, del mismo, Política criminal y derecho penal, Ti-
rant, 2 0 0 3 , p s . 8 0 y s s .
LA POLÍTICA CRIMINAL EN LA ENCRUCIJADA 77
acción penal 16 suficientemente limitada como para no
condicionar los intereses públicos que en ella se están
sustancialmente dilucidando. En cualquier caso, pare-
cía evidente que u n correcto entendimiento de la utili-
dad pública impedía contraponer toscamente los intere-
ses de las víctimas con los intereses de los delincuentes
por u n juicio justo y por u n a ejecución penal atenta a
sus necesidades de reintegración social. Ni siquiera el
reciente desarrollo de la victimología, con s u realce de
medidas penales reactivas atentas a satisfacer los inte-
reses de la víctima, puso en cuestión la debida conside-
ración de los intereses del delincuente condenado.
Sin embargo, la plausible atención a los intereses
de las víctimas h a adquirido, en los últimos tiempos,
algunos sesgos novedosos: ante todo, son las deman-
das de las víctimas reales o potenciales, cuando no de
víctimas arquetípicas sin existencia real ni posible, las
que guían el debate politicocriminal, arrumbándose re-
flexiones m á s complejas, atentas al conjunto de necesi-
dades colectivas. En segundo lugar, el protagonismo de
los intereses y sentimientos de las víctimas no admite
interferencias, de m a n e r a que la relación entre delin-
cuente y víctima h a entrado en u n juego de suma-cero:
cualquier ganancia por parte del delincuente, por ejem-
plo, en garantías procesales o en beneficios penitencia-
rios, supone u n a pérdida para las víctimas, que lo ven
como u n agravio o u n a forma de eludir las consecuen-
cias de la condena; y, en menor medida, lo mismo vale
a la inversa, todo avance en la mejora de la atención a
las víctimas del delito es bueno que repercuta en u n
empeoramiento de las condiciones existenciales del de-
lincuente. Y es que, finalmente, lo que se h a producido
es u n a inversión de papeles: es ahora la víctima la que
subsume, dentro de s u s propios intereses, los intereses

78 JOSÉ LUIS DIEZ RIPOLLES
de la sociedad; son sus sentimientos, sus experiencias
traumáticas, s u s exigencias particulares los que asu-
men la representación de los intereses públicos; éstos
deben personalizarse, individualizarse, en demandas
concretas de víctimas, grupos de víctimas, afectados o
simpatizantes. El principio de neutralización h a modi-
ficado su curso: a las víctimas se les encomienda la ta-
rea de asegurar que argumentaciones complejas y ma-
tizadas de los poderes públicos, que pretendan abarcar
intereses sociales contrapuestos, sean mantenidas lo
suficientemente alejadas como para que no interfieran
en la adecuada satisfacción de los intereses de los di-
rectamente afectados por el delito 73 .
Un ejemplo bien ilustrativo de hasta dónde se puede llegar
por este camino lo constituyen dos prácticas que se han asentado
en EE.UU. en relación con la aplicación de la pena de muerte.
Por la primera de ellas, a efectos de decidir si en un caso de ase-
sinato se debe imponer la pena de muerte o basta con u n a pena
privativa de libertad, la fiscalía puede fundamentar su petición
de pena capital, al margen de en la gravedad del hecho cometi-
do, en los graves sufrimientos que la pérdida del ser querido ha
causado entre sus parientes y allegados, lo que materializa me-
diante la presentación de una "declaración de impacto sobre las
víctimas", donde recoge los testimonios y dictámenes pertinentes.
Por la segunda, ciertos Estados justifican la autorización para que
los familiares y allegados de la víctima presencien la ejecución del
delincuente en el ambiguo concepto psicológico de "punto final"
(closure), que expresaría que los perjudicados por el asesinato re-
cuperan la tranquilidad anímica perdida desde que se produjo el
suceso y prolongada durante todo el proceso judicial, cobertura
mediática..., etc., una vez que perciben directamente la muerte
del causante de todas esas perturbaciones. Véase, sobre estas dos
manifestaciones, ZIMRING, The Contradictions of American Capital
Punishment, Oxford University Press, 2003, ps. 51-64.
LA POLÍTICA CRIMINAL EN LA ENCRUCIJADA 79
4. POPULISMO. Y_ POLITIZACIÓN
Los agentes sociales que resultan determinantes en
la adopción y contenido de las decisiones legislativas
penales, h a n sufrido modificaciones de gran calado.
Ante todo, los conocimientos y opiniones de los exper-
tos se h a n desacreditado. Ello reza, desde luego, para
las aportaciones procedentes de u n a reflexión teórica
que, paradójicamente, h a logrado, en el ámbito de la in-
terpretación y sistematización de la ley penal, niveles de
precisión y rigurosidad conceptuales inalcanzables por
otros sectores del ordenamiento jurídico; s u s disquisi-
ciones h a n dejado de ser, no ya sólo comprensibles, sino
dignas de comprensión para influyentes sectores socia-
les. Pero la reputación de los especialistas insertos en
la práctica judicial o de la ejecución de penas también
se encuentra malparada; los jueces son vistos como u n
colectivo poco fiable que adopta, con frecuencia, deci-
siones alejadas del sentido común, y a los funcionarios
de ejecución penal parece sólo preocuparles el bienes-
tar de los delincuentes. Sólo la pericia policial, en su
doble faceta preventiva de delitos y perseguidora de los
ya cometidos, sigue siendo considerada imprescindible;
en este caso, sus eventuales insuficiencias no llevan a
cuestionar la utilidad de sus conocimientos, sino a pro-
poner su perfeccionamiento y mejora 74 .
Según una encuesta del Instituto Opina para el diario El
País, realizada a fines de 2003, las cinco instituciones mejor va-
loradas por los españoles son, por este orden, la guardia civil, la
monarquía, la policía nacional, las comunidades autónomas, y la
policía municipal. El sistema judicial aparece en el último lugar
de las instituciones listadas en la pregunta, en el puesto número
14. Véase El País, 6/ 12/03.
80 JOSÉ LUIS DIEZ RIPOLLÉS
E n c o n t r a p a r t i d a , la e x p e r i e n c i a c o t i d i a n a del p u e b l o ,
s u p e r c e p c i ó n i n m e d i a t a d e la r e a l i d a d y los conflictos
sociales, h a n p a s a d o a s e r u n factor d e p r i m e r a i m p o r -
t a n c i a a la h o r a de configurar l a s leyes p e n a l e s , y p u g n a
por serlo t a m b i é n en la a p l i c a c i ó n legal. Lo n o v e d o s o ,
sin e m b a r g o , n o es q u e t a l e s e x p e r i e n c i a s y p e r c e p c i o -
n e s c o n d i c i o n e n la c r e a c i ó n y a p l i c a c i ó n del D e r e c h o ,
algo legítimo e n t o d a s o c i e d a d d e m o c r á t i c a , s i n o el q u e
d e m a n d e n s e r a t e n d i d a s sin i n t e r m e d i a r i o s , sin la in-
terposición de n ú c l e o s e x p e r t o s d e reflexión q u e v a l o r e n
las c o m p l e j a s c o n s e c u e n c i a s q u e t o d a decisión p e n a l
conlleva. Los p o r t a d o r e s de e s o s n u e v o s c o n o c i m i e n t o s
s o n la o p i n i ó n p ú b l i c a c r e a d a p o r los m e d i o s p o p u l a r e s
de c o m u n i c a c i ó n social, l a s v í c t i m a s o g r u p o s de vícti-
m a s y, e n ú l t i m o t é r m i n o , el p u e b l o llano.
P a r a q u e e s t o s ú l t i m o s a g e n t e s sociales p u e d a n
a s e n t a r s u relevancia, es p r e c i s o q u e los a g e n t e s i n s t i -
t u c i o n a l e s d i r e c t a m e n t e v i n c u l a d o s c o n la c r e a c i ó n del
d e r e c h o o t o r g u e n a las d e m a n d a s p o p u l a r e s u n a c c e s o
privilegiado, m e d i a n t e el q u e p u e d a n e l u d i r los h a b i t u a -
les c o n t r o l e s b u r o c r á t i c o s q u e e n t o d a d e m o c r a c i a v e l a n
por el f u n d a m e n t o de l a s iniciativas legislativas. A e s t a
labor se a p l i c a n en los ú l t i m o s t i e m p o s , c o n e x t r e m a d o
celo, fuerzas políticas de t o d o el e s p e c t r o ideológico. Las
vías p a r a s u éxito t r a n s i t a n , d e f o r m a s i n g u l a r a u n q u e
n o exclusiva, por la a c e l e r a c i ó n del tempo legiferante y
la irrelevancia, c u a n d o n o e l i m i n a c i ó n , del d e b a t e p a r l a -
m e n t a r i o e, i n c l u s o , del g u b e r n a m e n t a l ; se t r a t a de q u e
los políticos p u e d a n justificar la o m i s i ó n de a q u e l l a s fa-
s e s p r o c e d i m e n t a l e s e n l a s q u e el p r o t a g o n i s m o c o r r e s -
p o n d e a profesionales e x p e r t o s e n v i r t u d de la u r g e n c i a
o del c a r á c t e r i n d i s c u t i b l e de l a s d e c i s i o n e s a t o m a r , se
r e v i s t a n tal u r g e n c i a e i n a p e l a b i l i d a d del c o n c e p t o d e
a l a r m a social, de p e r e n t o r i e d a d del p r o b l e m a , de c o n -
LA POLÍTICA CRIMINAL EN LA ENCRUCIJADA 81
s e n s o social, p de c u a l q u i e r otro r e c u r s o r e t ó r i c o . Ello
p e r m i t e a l a s f u e r z a s políticas e s t a b l e c e r u n a r e l a c i ó n
i n m e d i a t a e n t r e l a s d e m a n d a s p o p u l a r e s y la configu-
r a c i ó n del d e r e c h o p e n a l , y recolectar, ello m e d i a n t e , los
i m p o r t a n t e s r é d i t o s políticos q u e e s t a p r e t e n d i d a d e m o -
cracia directa75 suministra.
E s t a d i n á m i c a p o p u l i s t a y politizada t i e n e u n a serie
d e r a s g o s , e n t r e los q u e q u i z á s c o n v e n g a d e s t a c a r a h o -
r a d o s de ellos.
El p r i m e r o p o n d r í a de relieve q u e el d e s c r é d i t o d e
los e x p e r t o s h a p a s a d o de l a s p a l a b r a s a los h e c h o s : al
inicial d i s t a n c i a m i e n t o o i n c o m p r e n s i ó n h a c i a s u s p r o -
p u e s t a s o modo de proceder, h a sucedido u n a activa
política e n c a m i n a d a a p r i v a r l e s del m a r g e n d e d i s c r e -
c i o n a l i d a d q u e , d e b i d o a s u pericia, g o z a b a n e n s u co-
r r e s p o n d i e n t e á m b i t o d e c i s i o n a l . E j e m p l o s al r e s p e c t o
s o b r a n e n e s t o s m o m e n t o s , e s p e c i a l m e n t e e n el c a m p o
"Democracia directa" que abusa de las tramitaciones ur-
gentes, que busca premeditadamente introducir importantes re-
formas del Código Penal en los últimos trámites parlamentarios
-léase Senado-, o que aprovecha leyes, penales o no, con obje-
tivos muy precisos para colar de rondón reformas penales cuya
discusión parlamentaria se quiere evitar. Véanse las importantes
reformas de la Ley de Responsabilidad Penal de los Menores que
se incluyeron en las LLOO 9/2002, de reformas de los Códigos
Penal y Civil en materia de sustracción de menores, y 15/2003,
de modificación del Código Penal; o las irregularidades procedi-
mentales legislativas que han acompañado la incorporación al
Código Penal de los arts. 506bis, 52Ibis y 576bis, relativos a la
convocatoria de referenda ilegales y de allegamiento de fondos
para asociaciones y partidos políticos ilegales, entre otros su-
puestos. Véase también GONZÁLEZ CUSSAC, . "La contrarreforma
penal de 2003. Nueva y vieja política criminal", Revista Xuridica
Galega, n° 38, 2003, ps. 19-21, 32.
82 JOSÉ LUIS DÍEZ RIPOLLÉS
de la determinación de la pena y de su ejecución: es el
caso de la reducción del arbitrio judicial a la hora de
sustituir la pena o medida de seguridad, o el resto de
pena por cumplir, impuestas a u n extranjero residen-
te ilegal por su expulsión del territorio nacional, o las
restricciones en la aplicación del tercer grado, la liber-
tad condicional, los permisos de salida o los beneficios
penitenciarios, introducidas, respectivamente, en las
LLOO 1 1 / 2 0 0 3 y 7 / 2 0 0 3 7 6 .
El segundo rasgo se enuncia con facilidad: el manejo
excluyente por la plebe y los políticos del debate poli-
ticocriminal, h a conducido a u n marcado empobreci-
miento de sus contenidos. Frente a la mayor pluralidad
de puntos de vista que hubiera cabido esperar de la di-
recta implicación de esos nuevos agentes sociales en la
discusión sobre las causas y remedios de la delincuen-
cia, lo que h a sobrevenido es u n debate uniforme y sin
matices, en el que se descalifica cualquier postura que
conlleve u n a cierta complejidad argumental o distan-
ciamiento hacia la actualidad m á s inmediata. El afán
por satisfacer, antes y m á s que el otro, las m á s super-
ficiales demandas populares, h a metido a los partidos
mayoritarios y s u s acólitos en u n a atolondrada carrera
por demostrar que son los más duros ante el crimen, y
a u ñ a sorprendente proximidad de propuestas politico-
criminales, que a alguno de ellos le supone la pérdida
de su identidad ideológica 77 .
Sobre el progresivo desapoderamiento de la discrecionali-
dad judicial y penitenciaria que se e s t á produciendo, véase t a m -
bién MAQUEDA ABREU, "Crítica a la reforma penal a n u n c i a d a " , Jue-
ces para la democracia, n° 4 7 , 2 0 0 3 , p. 9.
7Y
Véanse referencias, igualmente, en CANCIO MELIÁ, "¿Derecho
LA POLÍTICA CRIMINAL EN LA ENCRUCIJADA 83
5 . REVALORIZACION D E L C O M P O N E N T E AFLICTIVO D E LA PENA
La preeminencia obtenida por los intereses de las
víctimas y el populismo h a n dado respetabilidad social
a ciertos sentimientos cuya demanda de satisfacción,
en otros tiempos, se comprendía pero no se atendía; me
refiero a los sentimientos de venganza, tanto de las víc-
timas y s u s allegados como de la población en general.
A este factor se h a n añadido otros dos que h a n ter-
minado de reforzar u n a transformación significativa del
conjunto de objetivos a satisfacer por la pena:
Así, la resocialización del delincuente, pese a su so-
porte constitucional, h a dejado de tener los apoyos so-
ciales suficientes para constituirse en u n objetivo des-
tacado de la ejecución penal. Ciertamente su cuestio-
namiento se inició entre los expertos, como m á s arriba
hemos señalado 7 8 , y tuvo u n a notable influencia en la
reestructuración del modelo juridicopenal en ordena-
mientos que habían apostado, casi en exclusiva, por el
efecto resocializador de la pena. Pero la formulación de
tales objeciones se inició hace ya más de dos décadas,
y desde entonces se h a matizado notablemente la per-
cepción experta sobre el tratamiento de los delincuen-
tes. Ahora predomina u n a aproximación más realista y
menos ideologizada a los frutos que pueden ofrecer las
diversas técnicas disponibles, con ámbitos de interven-
ción, como el relativo a desintoxicación e inserción de
delincuentes drogadictos, que h a n mostrado sobrada-
mente su efectividad 79 . En el actual estado de cosas re-
penal del enemigo?", en JAKOBS-CANCIO, Derecho penal de enemi-
go, Thomson-Cívitas, 2 0 0 3 , p s . 7 0 - 7 5 .
78
Véase Capítulo III.
79
Véase u n a revisión empírica de la eficacia de los t r a t a m i e n -

84 JOSÉ LUIS DIEZ RIPOLLÉS
s u l t a , p u e s , injustificado colocar a la resocialización en
u n s e g u n d o p l a n o frente a o t r o s efectos s o c i o p e r s o n a l e s
de la p e n a , c o m o la i n o c u i z a c i ó n , la p r e v e n c i ó n g e n e r a l
o la r e a f i r m a c i ó n de valores sociales. Sin e m b a r g o , la
opinión p ú b l i c a t i e n d e a v a l o r a r l a s m e d i d a s q u e , c o n
las m i r a s p u e s t a s e n la r e i n s e r c i ó n social del d e l i n c u e n -
te, flexibilizan la ejecución p e n a l , c o m o u n c o n j u n t o de
favores i n m e r e c i d o s q u e se h a c e a los d e l i n c u e n t e s 8 0 .
A e s t a i d e a v a e s t r e c h a m e n t e a s o c i a d a o t r a , e n vir-
t u d de la c u a l h a q u e d a d o a r r u m b a d a , d e n t r o del a c e r -
vo de explicaciones sociales de la d e l i n c u e n c i a , a q u e l l a
q u e la c o n s i d e r a b a e n g r a n m e d i d a u n a c o n s e c u e n c i a
de l a s d e s i g u a l d a d e s sociales, s e a a la h o r a de interiori-
z a r l a s n o r m a s sociales, s e a a la h o r a de d i s p o n e r de los
m e d i o s p a r a d e s a r r o l l a r el p l a n de vida p e r s o n a l . D e s d e
u n a visión m a r c a d a m e n t e c o n s e n s u a l d e la s o c i e d a d ,
q u e m i n u s v a l o r a l a s diferencias de o p o r t u n i d a d e s e n t r e
s u s m i e m b r o s , la d e l i n c u e n c i a se p e r c i b e c o m o u n p r e -
meditado y personalmente innecesario enfrentamiento
del d e l i n c u e n t e c o n la s o c i e d a d , q u e exige u n a r e s p u e s -
t a q u e p r e s t e la d e b i d a a t e n c i ó n a la futilidad d e l a s
m o t i v a c i o n e s q u e h a n c o n d u c i d o a ella 8 1 .
tos, moderadamente optimista, en REDONDO, "Criminología aplica-
da: Intervenciones con delincuentes, reinserción y reincidencia",
RDP y C, 2 a época, 1998, n° 1, ps. 189 y ss. Información valiosa
sobre la disponibilidad de tratamientos genéricos y específicos
en las prisiones españolas se encuentra en CID MOLINÉ, "El siste-
ma penitenciario en España", Jueces para la Democracia, n° 45,
2002, ps. 21-22.
80
Sólo el tratamiento en general de los drogadictos delin-
cuentes, así como los tratamientos que no conllevan una flexibi-
lización significativa del régimen de cumplimiento de la pena, se
aceptan sin reticencias por la población.
A ello no es obstáculo el estatus deshumanizado que el
LA POLÍTICA CRIMINAL EN LA ENCRUCIJADA 85
El c o n j u n t o de los t r e s factores h a f o m e n t a d o u n a serie
de modificaciones s u s t a n c i a l e s e n el s i s t e m a de p e n a s y
s u ejecución q u e , e n b u e n a p a r t e , se i n s p i r a s i m p l e m e n -
te e n el d e s e o de h a c e r m á s g r a v o s a s p a r a el d e l i n c u e n t e
las c o n s e c u e n c i a s d e r i v a d a s de la c o m i s i ó n de u n delito.
B a s t e c o n m e n c i o n a r la i n t r o d u c c i ó n de p e n a s de pri-
vación de libertad c u y a d u r a c i ó n p r á c t i c a se a c e r c a , en
c o n t r a de u n a t r a d i c i ó n b i s e c u l a r e n E s p a ñ a , a la reclu-
sión de por vida 8 2 , el n o t a b l e e n d u r e c i m i e n t o del r é g i m e n
p e n i t e n c i a r i o m e d i a n t e el e s t a b l e c i m i e n t o de c o n d i c i o n e s
m á s e s t r i c t a s de a c c e s o al r é g i m e n de c u m p l i m i e n t o e n
t e r c e r g r a d o o a la libertad condicional 8 3 , el r e n a c i m i e n t o
de l a s p e n a s i n f a m a n t e s , c o m o es el c a s o de la p u b l i -
cación de listas de m a l t r a t a d o r e s o d e l i n c u e n t e s s e x u a -
les 8 4 , o el a s e g u r a m i e n t o d e u n a efectiva p e r s e c u c i ó n de
d e t e r m i n a d o s d e l i n c u e n t e s m e d i a n t e el c o m p r o m i s o de
delincuente adquiere en el imaginario social, precisamente y de
forma paradójica debido a su previa consideración como un ciu-
dadano que, como cualquier otro, ha disfrutado de igualdad de
oportunidades. Véase, al respecto, lo que ya mencionamos en el
apartado 2 de este Capítulo.
8
Véanse los nuevos arts. 76 y 78 del Código Penal, tras la re-
dacción derivada de la LO 7/2003. Es cierto que en otras épocas,
sin ir más lejos durante el franquismo, existían penas de prisión
hasta de 40 años, pero la institución de la redención de penas
por el trabajo las reducía de forma prácticamente automática en
una tercera parte, lo que ahora ya no es posible.
Los cambios que se han producido en el modelo penal han lle-
vado en otros países a la reintroducción o expansión de la pena
de muerte, o a la readmisión de penas corporales. Véanse refe-
rencias en GARLAND, op. cit., ps. 9, 142, 213, 257.
Véanse referencias supra. En otros países se han restable-
cido las cuerdas de presos. Véase GARLAND, Ibídem.
84
Véanse referencias en Silva Sánchez, op. cit., p. 147. En cier-
 86 JOSÉ LUIS DIEZ RIPOLLÉS
ejercicio de la acción popular por órganos del Poder Eje-
cutivo de las comunidades autónomas.
6. REDESCUBRIMIENTO DE LA PRISIÓN
El que la prisión es u n a pena problemática se ha con-
vertido en un tópico, en el moderno doble sentido de la
palabra, que ha estado presente en la reflexión politi-
cocriminal desde hace bastantes décadas. En especial
durante la segunda mitad del siglo XX, se convirtieron
en lugar común u n a serie de consideraciones bien fun-
dadas sobre los efectos negativos del encarcelamiento
sobre los directamente afectados y sobre la sociedad en
general. Mientras las penas largas de privación de liber-
tad se consideraban inhumanas por la destrucción de la
personalidad del recluso que solían conllevar, así como
socialmente contraproducentes por generar inadapta-
ción del recluso a cualquier futuro reingreso en la co-
munidad, las penas cortas de prisión se consideraban
u n factor de primer orden en la consolidación de pau-
tas comportamentales delictivas en delincuentes de poca
monta mediante el contagio con sus pares, ejerciendo u n
efecto socializador inverso al precisado. Ello fomentó, en
especial en los países que más habían avanzado en el
modelo resocializador, y como ya hemos señalado 85 , u n
fuerte movimiento favorable a buscar penas que pudie-
ran sustituir, total o parcialmente, con ventaja la pena
de prisión. Es el momento de desarrollo de sistemas efec-
tivos de penas pecuniarias, de la aparición de las penas
tos ordenamientos se h a recuperado la obligación de los reclusos de
portar uniformes infamantes - a rayas...-. Véase GARLAND, Ibídem.
85
Véase Capítulo III.
LA POLÍTICA CRIMINAL EN LA ENCRUCIJADA 87
de trabajo en beneficio de la comunidad, de arrestos dis-
continuos, de~ libertades vigiladas o a prueba en sus di-
versas modalidades, de la revalorización de la reparación
del daño como sustituto de la pena, y de los regímenes
flexibles de ejecución penitenciaria.
Es cierto que en España el escepticismo hacia la pena
de prisión sólo fue capaz de superar el ámbito teórico o
académico cuando se iniciaron los trabajos de elabora-
ción de u n nuevo código penal, pero, aunque tarde, el
nuevo Código Penal de 1995 constituyó u n a aportación
significativa en ese sentido. J u n t o a la trascendente de-
cisión de eliminar las penas de prisión inferiores a los
seis meses, y la búsqueda de la efectividad en las penas
pecuniarias mediante la adopción del sistema de días-
multa, se integraron en el sistema de penas nuevas san-
ciones, como la de trabajo en beneficio de la comunidad
o los arrestos de fin de semana, directamente encami-
nadas a eludir desde u n principio, o mediante su papel
como sustitutivos, u n a pena de prisión cuestionada. No
se olvidó tampoco de potenciar la institución de la sus-
pensión de la ejecución de la pena de prisión, ni de flexi-
bilizar el régimen penitenciario, en especial en lo relativo
a la obtención del tercer grado o la libertad condicional.
Sin embargo, u n a cosa es la plasmación en el Códi-
go Penal de este relativo distanciamiento de la pena de
prisión, y otra cosa su real puesta en práctica. La mayor
parte de esas medidas destinadas a ser u n a alternativa
a la pena de prisión, nacieron huérfanas de los medios
materiales y personales necesarios para su efectivo de-
sarrollo. Las razones por las que u n legislador, genui-
namente interesado en este cambio de rumbo en la eje-
cución penal, pudo desatender aspectos tan esenciales
de su decisión legislativa no son fáciles de comprender:
junto a la defectuosa técnica legislativa usual en nuestro
 88 JOSÉ LUIS DIEZ RIPOLLÉS
país, en la que los preceptivos estudios sobre la futura
implementación de las leyes no trascienden su cualidad
de mero trámite del expediente administrativo, hay que
pensar en el escaso hábito de operar con medidas propias
del Estado del bienestar, como lo eran, sin duda, muchas
de las modificaciones propuestas, que exigen inevitable-
mente nuevas aportaciones de recursos; a ello habrá que
unir las rutinas judiciales y penitenciarias y, finalmente,
el cambio político que sobrevino al poco tiempo, con el
acceso al gobierno de u n a opción ideológica que se había
mantenido al margen, cuando no opuesto, a la reorien-
tación propuesta en el nuevo código.
Sea como sea, lo cierto es que el sistema días-multa
no ha impedido que la cuantía de las multas se siga
calculando de modo semiautomático, sin atender apre-
ciablemente la diversa capacidad económica de los cul-
pables; que la pena de arresto de fin de semana h a des-
aparecido sin haberse desarrollado a fondo s u s poten-
cialidades, dada la carencia de infraestructura material
y personal, y que el trabajo en beneficio de la comunidad
apenas se aplica debido a la falta de los correspondien-
tes convenios con las instituciones que pudieran acoger
a los trabajadores comunitarios. Las posibilidades de
un tratamiento en libertad, propias de la suspensión
de la ejecución de la pena, el tercer grado o la libertad
condicional, no se han aprovechado m á s allá del ámbi-
to de la drogodependencia, y la indudable mejora de la
infraestructura penitenciaria, ahora de nuevo superada
por el incremento de ingresos, se h a centrado en las
condiciones de habitabilidad, descuidando la dotación
de medios personales y materiales para las metas reso-
cializadoras inherentes al régimen penitenciario 8 6 .
Sobre la limitada aplicación de las p e n a s alternativas a la
LA POLÍTICA CRIMINAL EN LA ENCRUCIJADA 89
Mientras, todo este frustrante proceso sucedía en Es-
paña, en naciones de su entorno cultural, en las que es-
taba bien asentado el sistema de penas alternativas a la
prisión, se estaba produciendo u n acelerado proceso de
recuperación del prestigio de las penas privativas de li-
bertad, lo que estaba dando lugar a las correspondientes
reformas legales. Su reacreditación no tiene que ver con
u n a mejora de sus potencialidades reeducadoras, que si-
guen considerándose escasas o negativas, sino con su
capacidad para garantizar otros efectos sociopersonales
de la pena: en primer lugar, los intimidatorios y los me-
ramente retributivos, que con la adquisición por el delin-
cuente del estatus de persona normal y el ascenso de los
intereses de las víctimas han pasado al primer plano; en
segundo lugar, los efectos inocuizadores, en virtud de los
cuales se responde con el aislamiento social y reclusión
del delincuente al fracaso de la sociedad en la resocia-
lización de sus desviados y, sobre todo, a su negativa a
asumir los costes económicos y sociales vinculados al
control de la desviación en sus orígenes mediante las co-
rrespondientes transformaciones sociales 87 .
Dada la inestable evolución española, no es de ex-
trañar que ese movimiento pendular haya encontrado
campo abonado en nuestro país en cuanto se h a n pro-
ducido u n a s mínimas condiciones favorables, como u n
transitorio incremento de la criminalidad, y u n gobier-
prisión en los j u z g a d o s de lo penal, véase el ilustrativo estudio
empírico coordinado por Cid-Larrauri, Jueces penales y penas
en España (Aplicación de las penas alternativas a la privación de
libertad en los juzgados de lo penal), Tirant, 2 0 0 2 , passim.
Véanse las referencias en GARLAND, op. cit., p s . 8-9, 175-
179, 148-150, 154-165; SILVA SÁNCHEZ, op. cit., p s . 141-147.
 90 JOSÉ LUIS DIEZ RIPOLLES
no y oposición mayoritaria que pugnan por destacar en
su lucha contra el crimen. Los frutos ya están en nues-
tras manos: sin haberse llegado n u n c a a ensayar seria-
mente las penas alternativas a la prisión, las reformas
de 2003 han recuperado las penas cortas de prisión de
tres meses en adelante en paralelo a la supresión del
arresto de fin de semana; se h a incrementado la dura-
ción de las penas largas de prisión, y se h a n introducido
importantes rigideces en el régimen penitenciario.
7. AUSENCIA DE RECELO ANTE EL PODER SANCIONATORIO ESTATAL
El derecho penal moderno se h a ido construyendo,
desde hace algo más de dos siglos, dentro de u n cuida-
doso equilibrio entre la debida consideración del interés
social en la protección de ciertos bienes fundamentales
para la convivencia, y la persistente preocupación por
evitar que ese logro conlleve u n a intromisión excesiva
de los poderes públicos en los derechos y libertades in-
dividuales de los ciudadanos. Esa doble orientación h a
originado que los modelos de intervención penal con-
temporáneos, cualesquiera que éstos fueran, estuvie-
ran siempre refrenados en su tutela de los intereses so-
ciales por u n a n u n c a ausente desconfianza de la ciuda-
danía hacia la capacidad de los poderes públicos para
hacer u n uso moderado de las amplias posibilidades de
actuación que les otorgaban los instrumentos de perse-
cución delictiva y ejecución de penas.
Esta falta de confianza se asienta, por lo demás, en
u n a tradición pocas veces interrumpida en el derecho
penal moderno. Sin duda, es el elemento m á s carac-
terístico del modelo de intervención garantista, pero
también ha sido u n componente destacado del mode-
lo resocializador: más allá de lo que pudiera mostrar
u n a visión superficial de su funcionamiento, en él se
LA POLÍTICA CRIMINAL EN LA ENCRUCIJADA 91
adoptan las mismas cautelas, cuando no mayores, a la
hora de establecer el ámbito legítimo de actuación de
los poderes públicos encargados del descubrimiento y
enjuiciamiento de las conductas delictivas. Ha sido, por
el contrario, la presencia de ciertas expectativas, que
luego se h a n mostrado exageradas, en la capacidad de
las ciencias del comportamiento para hacer el bien al
delincuente, lo que h a desencadenado los excesos en el
campo de la ejecución penal que ya hemos comentado.
Pero las actitudes sociales están experimentando en
estos momentos u n cambio que, a mi entender, no tiene
antecedentes en las sociedades democráticas modernas.
Es cierto que determinados períodos históricos con re-
gímenes políticos autoritarios suscitaron, en las m a s a s
sociales que los sustentaban, eliminados o acallados los
vencidos o discrepantes, u n a crédula despreocupación
por los métodos negadores de los derechos y libertades
individuales empleados por los poderes públicos para
controlar la delincuencia. Y también lo es que en re-
gímenes democráticos se h a tenido demasiadas veces
éxito en aislar y demonizar determinados ámbitos de-
lincuenciales, de modo que en su persecución pudiera
valer todo: en España, las conductas terroristas o las
relativas a drogas son buenos candidatos a ejemplo.
Sin embargo, lo que ahora está sucediendo tiene mati-
ces nuevos: en el marco de sociedades democráticas, con
u n amplio elenco de libertades individuales legalmente re-
conocidas y efectivamente ejercidas, se está generalizando
la idea de que hay que renunciar a las cautelas existentes
encargadas de prevenir los abusos de los poderes públicos
contra los derechos individuales, a cambio de u n a mayor
efectividad en la persecución del delito. Y esa disponibili-
dad no se confina a ámbitos criminales bien delimitados,
sino que se extiende al control de la "delincuencia en su
92 JOSÉ LUIS DÍEZ*RIPOLLÉS
totalidad", sin que la mayor visibilidad que, a no dudar,
tiene la que hemos llamado delincuencia clásica deje fue-
ra de este modo de proceder la delincuencia de cualquier
signo. Dicho de otra manera, los ciudadanos no delin-
cuentes ya no temen a los poderes públicos en el ejercicio
de sus funciones represivas, no se sienten directamente
concernidos por los excesos que con este fin puedan lle-
var a cabo. Y esto sí que es u n a alarmante novedad en las
sociedades democráticas.
Esa progresiva falta de recelo hacia el uso del ins-
trumental punitivo está permitiendo, en primer lugar,
reformas impensables hace poco tiempo. Basten, como
ejemplo, la paulatina generalización de la vigilancia de
espacios y vías públicas mediante cámaras y otros arte-
factos de control visual y auditivo, la simplificación de
los procedimientos de adopción de medidas cautelares
penales y a u n civiles 88 , la facilitación de la prisión pre-
ventiva 89 , y la disminución del control judicial de los
procedimientos penales mediante los juicios rápidos 9 0 .
Y en segundo lugar, está prestigiando modos de operar
jurídicamente en los que el debido respeto de los dere-
chos y libertades individuales quedan en u n segundo
Como en el caso de la reciente regulación de la orden de
protección de las víctimas de la violencia doméstica, contenida
en la L 27/2003 de 31 de julio.
89
A partir de las LLOO 13/2003 y 15/2003.
Dada el protagonismo adquirido por el impulso policial del
procedimiento, así como el incremento de las conformidades.
Véase LO 8/2002. Según datos facilitados a la prensa a comien-
zos de 2004 por el Consejo General del Poder Judicial, en alrede-
dor de un 50% de los casos tramitados por el procedimiento de
enjuiciamiento rápido se dicta sentencia de conformidad.
LA POLÍTICA CRIMINAL EN LA ENCRUCIJADA 93
plano: en la" policía, superado el distanciamiento popu-
lar que arrastraba desde los años de la dictadura, la efi-
cacia y prontitud que se le demanda en la persecución
del delito y descubrimiento de los culpables permite dis-
culpar fácilmente actuaciones a p r e s u r a d a s que inciden
sobre objetivos equivocados; el legislador h a de mostrar
u n a clara disposición a convertir en delito cualquier
problema social; los jueces h a n de ser capaces de sor-
tear los obstáculos de derecho material y procesal que
puedan surgir, con tal de asegurar u n a justicia acorde,
en tiempo y forma, a las demandas populares; y la prin-
cipal misión de los funcionarios de ejecución de penas
es garantizar, en todo momento, que el delincuente no
sea tratado de u n modo demasiado generoso.
8. IMPLICACIÓN DE LA SOCIEDAD EN LA LUCHA CONTRA LA
DELINCUENCIA
Durante mucho tiempo, el epígrafe precedente sig-
nificaba que la comunidad asumía su responsabilidad
en la génesis de la delincuencia, y que se aprestaba a
estimular y desarrollar iniciativas dirigidas a eliminar
la exclusión social de ciertos ciudadanos. Se trataba de
brindar apoyo familiar, laboral, asistencial, a los delin-
cuentes o a las personas en trance de convertirse en
tales. La meta era anticiparse a la intervención de los
órganos formales de control social -policía, adminis-
tración de justicia...- mediante el reforzamiento de los
vínculos sociales de esas personas. Ahora, los mismos
términos significan otra cosa: cómo mejorar la colabo-
ración con la policía en la prevención del delito e identi-
ficación y detención de los delincuentes.
En España apenas se h a desarrollado lo que en otros
países se ha llamado "prevención comunitaria", corre-
lato de la prevención policial. Ciertamente, el énfasis en

94 JOSÉ LUIS DÍEZ RIPOLLÉS
los objetivos perseguidos puede variar significativamen-
te, más centrada la comunidad en su deseo de eliminar
la inseguridad y miedo generados por la delincuencia
en el espacio social donde tiene lugar la interacción so-
cial, y en asegurar compensaciones satisfactorias por
los daños causados, mientras que para la policía la de-
lincuencia es, sobre todo, u n problema de orden pú-
blico. Pero en último término todo se reduce a que la
comunidad, mediante u n a estrecha colaboración con
la policía, aprenda y acepte poner en práctica por sí
misma técnicas y habilidades que permitan sustituir o
incrementar la eficacia de las intervenciones policiales
para prevenir o perseguir el delito. De esos afanes h a n
surgido valiosos programas de diseño urbanístico o via-
rio anticrimen, útiles programas de difusión de técni-
cas de autoprotección de las víctimas o de demanda de
intervención inmediata 9 1 , pero también programas de
control vecinal, que capacitan a los residentes de u n ba-
rrio para informar de cualquier ciudadano desconocido
y de aspecto inusual que transite por sus calles, lo cual,
en aras de su mayor eficacia intimidatoria, se recuerda
mediante los correspondientes indicadores callejeros 92 ,
o policías de proximidad, u n a de cuyas funciones espe-
cíficas es recoger la mayor cantidad posible de informa-
ción vecinal en principio delictivamente intrascendente.
Pero la directa implicación de la comunidad en la
persecución del delito no queda limitada a tareas de
1 do que países europeos como Francia h a n desarrollado
Es el caso de las diversas actuaciones e s p a ñ o l a s de mejora
de la prevención y persecución de la violencia doméstica.
Conocidos en los países anglosajones como "Neighbourho-
od Crime Watch", o términos equivalentes.
LA POLÍTICA CRIMINAL EN LA ENCRUCIJADA 95
colaboración.con la policía, sino que cada vez más los
poderes públicos fomentan el desempeño, por la propia
comunidad, de las funciones propias de los órganos for-
males del control social.
La expansión de la seguridad privada en el conjunto
de Europa e Iberoamérica supone u n a dejación genera-
lizada de responsabilidades por parte de los poderes pú-
blicos en relación con uno de sus cometidos fundamen-
tales, la salvaguarda del orden público. Los argumentos
eficientistas, que pretenden justificar esa retirada ma-
siva de las fuerzas de orden público de tantos espacios
colectivos, ignoran unos cuantos argumentos de fondo,
desde la exigencia democrática de que el Estado es el
único que h a de tener el monopolio de la fuerza, hasta la
constatación de que el diferenciado acceso a la seguridad
privada es u n nuevo y creciente factor de desigualdad
social. Y tampoco quieren recordar u n a s cuantas razo-
nes que versan, precisamente, sobre la eficiencia, desde
las defectuosas prestaciones llevadas a cabo por u n sec-
tor profesional cuyo meteórico incremento de efectivos
h a contrastado con el notorio desinterés de la Adminis-
tración Pública en el aseguramiento de su capacitación,
hasta los motivos que han impedido a las fuerzas de or-
den público acometer u n a reestructuración que les hu-
biera hecho capaces de atender adecuadamente a la ma-
yoría de esas demandas sociales de seguridad que ahora
ha de atender, a su costa, la comunidad.
La asunción del control social penal por parte de la
sociedad civil se extiende, asimismo, a fases ulteriores
a la de prevención o persecución policiales: es conoci-
un sistema privado de establecimientos penitenciarios,
lo que no ha dejado de sorprender en amplios secto-
res sociales. Pero deberíamos de ser conscientes de que
96 JOSÉ LUIS DÍEZ RIPOLLÉS
España ya h a entrado decididamente en esa dinámi-
ca: el sistema de ejecución de las medidas imponibles a
menores responsables de delitos descansa ya, en gran
medida, en u n a red de centros e instituciones privadas,
concertadas con la Administración Pública competente,
en la que agentes privados ejecutan, entre otras, medi-
das de internamiento prolongadas y aplican el régimen
disciplinario legalmente previsto. En el ámbito de la eje-
cución de penas de adultos, tampoco pueden pasarse
por alto los ingresos de drogodependientes con pena
suspendida o en libertad condicional en centros cerra-
dos de desintoxicación regidos por agentes privados.
Sin necesidad de entrar ahora en consideraciones so-
bre la legitimidad o la eficiencia de todas estas actuacio-
nes comunitarias, lo decisivo, a nuestros efectos argu-
méntales, es la constatación de que todo este fenómeno
de implicación de la sociedad en el control de la delin-
cuencia h a desplazado las energías de la comunidad del
afán por lograr la inclusión social de los desviados, al inte-
rés por garantizar la exclusión social de los delincuentes,
lo que constituye u n cambio de primera magnitud en las
actitudes sociales ante la delincuencia.
9. TRANSFORMACIÓN DEL PENSAMIENTO CRIMINOLÓGICO
A los embates que está recibiendo el control experto
de la criminalidad, que ya señalamos m á s arriba 9 3 , hay
que añadir u n a profunda transformación del abordaje
de la delincuencia por uno de los sectores expertos más
relevantes, la criminología. Durante las décadas de los
cincuenta, sesenta y parte de los setenta del siglo pasa-
Véase subapartado 4.
LA POLÍTICA CRIMINAL EN LA ENCRUCIJADA 97
do, el estudio-empírico-social del delito y del delincuente
se centró en u n enfoque etiológico que percibía la mayor
parte de la delincuencia como u n producto de la margi-
nación y privación sociales: La defectuosa socialización,
la escasez de oportunidades, el alojamiento en los már-
genes de la sociedad del bienestar, junto con alteracio-
nes comportamentales estrechamente vinculadas a lo
anterior, explicaban convincentemente la criminalidad.
La solución a esta disfunción social también estaba cla-
ra: reforzamiento de los instrumentos bienestaristas de
integración social, medidas resocializadoras de los de-
lincuentes. Los setenta y los ochenta presenciaron u n a
acentuación de esta aproximación metodológica, cuan-
do desde la teoría del etiquetamiento y los m á s amplios
enfoques de la criminología crítica, las instituciones so-
ciales que tenían encomendadas tareas de integración y
de control sociales pasaron a ser consideradas factores
directamente configuradores y generadores de la delin-
cuencia. Eran sus sesgadas y poco fundamentadas de-
cisiones de intervención las que terminaban decretando
dónde se encontraba la delincuencia y quiénes eran los
delincuentes. La solución p a s a b a por u n a transforma-
ción de la estructura política de n u e s t r a s sociedades.
Desde los noventa del pasado siglo, la criminología
h a experimentado u n profundo cambio de perspectiva:
ya no son la marginación o exclusión sociales, ni siquie-
ra las instituciones de integración y control sociales las
que crean delincuencia, sino que la delincuencia surge
por defecto, es la consecuencia de la ausencia de u n su-
ficiente control social, y lo que procede es incrementar
este último.
En el mejor de los casos, esa demanda de mayor
control social no deja de reconocer el trasfondo de des-
igualdad social inherente a la mayor parte de los com-
98 JOSÉ LUIS DIEZ RIPOLLÉS
p o r t a m i e n t o s delictivos, p e r o a d m i t e q u e los esfuerzos
de i n t e g r a c i ó n social de e s o s s e c t o r e s desfavorecidos
d e b e n ir p r e c e d i d o s de los d i r e c t a m e n t e e n c a m i n a d o s a
g a r a n t i z a r la s e g u r i d a d c i u d a d a n a , u n a s e g u r i d a d q u e
beneficia, a n t e t o d o , a los colectivos s o c i a l m e n t e m á s
d e s p r o t e g i d o s y c u y o ejercicio e s a c o n s e j a b l e s u p e r v i s a r
e s t r e c h a m e n t e p a r a evitar a b u s o s 9 4 . Pero e s t a visión e s
t o d a v í a h e r e d e r a de los e n f o q u e s a n t e r i o r e s , y r e s u l t a
d e s d e s u s inicios s o b r e p a s a d a p o r o t r a s a p r o x i m a c i o -
nes metodológicas.
A c o m o d a d a s o n o d e n t r o d e lo q u e s e h a v e n i d o e n
l l a m a r "criminología a d m i n i s t r a t i v a " o criminología a c -
tuaría!" 9 5 , p r e d o m i n a n o r i e n t a c i o n e s q u e n i e g a n o s e
a b s t i e n e n de r e s a l t a r el p r e t e n d i d o t r a t o d e s i g u a l d e la
s o c i e d a d o de s u s i n s t i t u c i o n e s h a c i a los q u e t e r m i n a n
c o n v i r t i é n d o s e e n d e l i n c u e n t e s . E n c o n t r a s t e , los d e -
lincuentes serían personas normales, bien integradas
o i n t e g r a d a s a c e p t a b l e m e n t e e n la c o m u n i d a d , q u e a c -
t ú a n de m o d o r a c i o n a l y q u e se l i m i t a r í a n a a p r o v e -
c h a r l a s o p o r t u n i d a d e s de d e l i n q u i r q u e s e les ofrecen.
Las s o l u c i o n e s a t a l e s t e n t a c i o n e s h a n d e t r a n s i t a r p o r
d o s vías f u n d a m e n t a l e s : p o r u n a p a r t e , r e f o r z a n d o los
efectos r e a f i r m a d o r e s de la vigencia d e l a s n o r m a s e in-
t i m i d a t o r i o s , p r o p i o s de p e n a s s u f i c i e n t e m e n t e g r a v e s ;
d a d o q u e e s t a m o s a n t e c i u d a d a n o s q u e se c o m p o r t a n
r a c i o n a l m e n t e , i n c o r p o r a r á n fácilmente a s u p r o c e s o
Planteamientos en e s t a línea podrían ser compartidos por
la llamada "criminología de la clase obrera", o los "nuevos realis-
t a s de izquierda".
Véanse referencias en LARRAURI PIJOAN, La herencia de la crimi-
nología crítica, Siglo XXI, 1991, ps. 143 y ss.; GARRIDO-STANGELAND-RE-
DONDO, Principios de criminología, 2 a ed., 2 0 0 1 , Tirant, ps. 384-390.
LA POLÍTICA CRIMINAL EN LA ENCRUCIJADA 99
m o t i v a c i o n a L t a l e s c o s t e s , y t e r m i n a r á n d e s i s t i e n d o de
realizar c o m p o r t a m i e n t o s delictivos; p o r la o t r a , h a y
q u e d e s a r r o l l a r políticas de p r e v e n c i ó n s i t u a c i o n a l , q u e
d e s p l a z a n la a t e n c i ó n d e s d e el d e l i n c u e n t e al delito, y
se c e n t r a n e n r e d u c i r l a s o p o r t u n i d a d e s p a r a d e l i n q u i r ;
ello exige h a c e r m e n o s a t r a c t i v o s los p o s i b l e s b l a n c o s
delictivos m e d i a n t e la i n t r o d u c c i ó n d e m e d i d a s d e s e -
g u r i d a d de t o d o tipo, a l g u n a s de m e r o s e n t i d o c o m ú n ,
las m á s i n c o r p o r a n d o m e d i o s t é c n i c o s , u n a s a e j e c u t a r
d i r e c t a m e n t e p o r la c o m u n i d a d , o t r a s a d e s e n v o l v e r e n
el nivel d e c o n t r o l social i n s t i t u c i o n a l , t o d a s ellas ex-
p r e s i v a s de u n a o p c i ó n de l u c h a c o n t r a la d e l i n c u e n c i a
q u e h a d e c i d i d o d e t e n e r s e e n el p l a n o m á s superficial
del c o m p o r t a m i e n t o delictivo, sin i n t e r e s a r l e l a s c a u s a s
p r o f u n d a s d e él.
T a m p o c o h a n faltado o r i e n t a c i o n e s , c o m o la crimi-
nología feminista, q u e , sin d e s c o n o c e r l a s c a u s a s p r o -
f u n d a s de d e t e r m i n a d o s c o m p o r t a m i e n t o s delictivos, h a
d a d o p r i m a c í a a l a s intervenciones p e n a l e s frente a otro
tipo de i n t e r v e n c i o n e s sociales y, e n c o n s e c u e n c i a , h a
sido u n a d e l a s p r i n c i p a l e s i m p u l s o r a s d e lo q u e p o d r í a -
m o s d e n o m i n a r el " b i e n e s t a r i s m o autoritario". E n efecto,
e s t a corriente d e p e n s a m i e n t o h a p u e s t o a c e r t a d a m e n t e
de manifiesto la n e c e s i d a d de d e s m o n t a r la s o c i e d a d p a -
triarcal, la c u a l h a sido c a p a z de s u p e r a r , a p e n a s alte-
r a d a , las p r o f u n d a s t r a n s f o r m a c i o n e s sociales q u e h a n
tenido l u g a r e n el siglo XX y de m a n t e n e r , c o n s i g u i e n -
t e m e n t e , i n s o s t e n i b l e s d e s i g u a l d a d e s sociales e n t r e los
g é n e r o s . Pero, a d e m á s , la m a y o r í a de las p e r s p e c t i v a s
feministas, a la b ú s q u e d a de u n a e n é r g i c a reacción so-
cial a n t e tal e s t a d o de c o s a s , h a n tenido éxito e n extra-
polar la significativa p r e s e n c i a en e s a a c t i t u d p a t r i a r c a l
de c o n d u c t a s violentas h a c i a las m u j e r e s , al c o n j u n t o de
c o m p o r t a m i e n t o s sociales lesivos de los d e r e c h o s indivi-
100 JOSÉ LUIS DIEZ RIPOLLÉS

duales de éstas, de forma que se h a generalizado la ima-

gen social de que la violencia es el vector explicativo de
la desigualdad entre los géneros. Así h a conseguido que
esta desigualdad se perciba indiferenciadamente como
u n problema de orden público, para cuya solución los
mecanismos preferentes h a n de ser los penales.
Ello origina que el discurso se centre, en primer lugar,
en asegurar u n a punición suficientemente grave de u n
número significativo de comportamientos patriarcales,
CAPÍTULO V
ya no necesariamente violentos 96 , mediante u n a entu-
ESTRATEGIAS HACIA UN MODELO
siasta reivindicación de la pena de prisión y u n paralelo
PENAL BIENESTARISTA
desprecio de las pretensiones resocializadoras hacia los
delincuentes, consideradas inútiles e indebidamente
detractoras de recursos hacia las víctimas. En segundo
Una vez identificado ese conjunto de actitudes so-
lugar, asegurado el castigo, la ineludible transforma-
ciales, deberíamos evitar la tentación de limitarnos a
ción de las p a u t a s y actitudes patriarcales difundidas
reiterar el desdén hacia la mayor parte de estas evolu-
por todo el tejido social encuentra de nuevo en el dere-
ciones sociales. Propongo que intentemos comprender
cho penal u n instrumento técnico privilegiado, dada su
la postura del otro y su solidez, antes de plantearnos
pretendida capacidad para promover cambios sociales
qué procede hacer y qué estrategias hay que desarrollar
a través de sus efectos simbólicos: ello le otorga u n a
para conseguirlo.
función pedagógica superior a la de cualquier otro tipo
de intervenciones sociales, las cuales, sin desaparecer,
1. LOS ERRORES DEL GARANTISMO
quedan en segundo plano ante la potencia socialmente
transformadora del derecho penal. Ese intento de comprensión debiera comenzar por
reconocer los errores cometidos por u n pensamiento pe-
nal férreamente anclado en el modelo garantista. Desde
la seguridad que da la indiscutible pertenencia a este
modelo de reflexión juridicopenal de quien esto escribe
y de la mayor parte de los penalistas modernos, es hora
de que iniciemos u n a seria autocrítica.
Pecado original del garantismo h a sido su inmovilis-
mo. La defensa de ciertos principios considerados into-
cables lo h a llevado a convertirse en u n peso muerto, en
Véase, por ejemplo, el nuevo estatus penal otorgado a las u n a fuerza negativa, a la hora de abordar cualesquiera
amenazas en el marco de la denominada "violencia doméstica". iniciativas de control social dirigidas a resolver nuevas
 102 JOSÉ LUIS DIEZ RIPOLLES
e ineludibles necesidades sociales. Eso se puede ejem-
plificar, por el momento, en tres aspectos:
El primero podría ser su olímpico desprecio hacia todo
lo que suponga abandonar el cómodo hogar de los prin-
cipios. Su descuido de las aproximaciones empíricas a la
realidad del delito y del delincuente, ha permitido que su
discurso politicocriminal se haya mantenido inmune a los
cambios sociales que se han ido sucediendo. No se trata
tanto de recordar, u n a vez más, la incomprensible des-
consideración por su parte del estatus científico que se
merece la criminología, sino de llamar la atención sobre
la capacidad del modelo garantista para ignorar ciertas
realidades que contradicen sus orientaciones politicocri-
minales: quizás la insensibilidad hacia la degradación de
la convivencia en determinados barrios en los que se con-
centraba el tráfico y consumo de heroína durante la pan-
demia de los años ochenta y noventa en Europa, y hacia
las reclamaciones vecinales al respecto, es u n ejemplo que
afecta directamente a algunos de nosotros.
A estos últimos efectos, el garantismo se h a servi-
do machaconamente de u n principio tan poliédrico y
confuso como el de intervención mínima 9 7 para desca-
lificar u n buen número de iniciativas de activación del
derecho penal que luego, sin embargo, h a n mostrado
eficacia o efectividad aceptables sin que, por lo demás,
hayan puesto en peligro principios básicos. Pensemos
en las duras críticas formuladas al nuevo Código Pe-
nal español por la criminalización de conductas en el
campo del derecho societario, bursátil o del ámbito so-
9
Véase u n a crítica a su m i s m a formulación en DÍEZ RIPOLLÉS,
La racionalidad..., cit., ps. 143-144.
LA POLÍTICA CRIMINAL EN LA ENCRUCIJADA 103
cioeconómicp en general; en las reticencias a las refor-
mas penales encaminadas a u n a mejor persecución del
terrorismo callejero o de baja intensidad, y en las obje-
ciones de principio a u n a utilización del derecho penal
para afrontar la violencia doméstica. El que ahora tales
actuaciones no sean objeto de crítica por el garantismo,
no nos exime de recordar lo que se dijo en el momento
de su implementación.
Por último, podríamos citar la incomprensible actitud
según la cual la reflexión juridicopenal se debe concen-
trar en u n a correcta interpretación de las leyes: h a de
ser, sin más, mediante u n a aplicación judicial del De-
recho acorde con los principios garantistas, salvaguar-
dada en último término por el Tribunal Constitucional,
como se satisfarán efectivamente las aspiraciones del
derecho penal mínimo. Encerrados, consecuentemente,
en la torre de marfil de la dogmática, desdeñosos de los
vaivenes políticos, hemos dejado que los encargados de
elaborar las leyes operen sin el apoyo de elaboraciones
teóricas y sin estar sometidos a constricciones norma-
tivas dignas de consideración. Como era de esperar, a
la hora de interpretar esas leyes nuestros bienintencio-
nados propósitos han tropezado con los propios límites
por nosotros trazados: atrapados en el principio de le-
galidad, sólo nos queda, o bien cuestionar a éste, con
lo que minamos el edificio dogmático laboriosamente
construido, o bien esperar tiempos mejores, limitándo-
nos a realizar u n a insignificante labor de zapa de la ley
vigente mediante interpretaciones forzadas de ella.
En resumidas cuentas, la imagen de la academia ju-
ridicopenal en los últimos tiempos roza, en demasiadas
ocasiones, la irresponsabilidad. Nos resistimos a entrar
en las cuestiones politicocriminales candentes, para
evitar ser abrasados en ellas, y preferimos refugiarnos
 104 JOSÉ LUIS DIEZ RIPOLLES
en el templado mundo de los conceptos jurídicos. Con
ello renunciamos a desempeñar las tareas sociales que
nos competen, incumplimiento que disimulamos torpe-
mente mediante el empleo descalificante de u n conjun-
to de lugares comunes.
2. EL DISCURSO DE LA RESISTENCIA
Quizás, de todos modos, no haya que perder los ner-
vios. Podemos estar ante u n fenómeno pasajero. Para
nadie es u n secreto que todo el m u n d o occidental de-
sarrollado está registrando, en las dos últimas décadas,
un generalizado reflujo del Estado de bienestar que,
además de hacer difícil en ocasiones la distinción entre
políticas conservadoras y progresistas, h a hecho que
en nuestra sociedad haya arraigado u n individualismo
exacerbado, en el que cualesquiera explicaciones de la
delincuencia que aludan a factores estructurales ten-
gan dificultades para abrirse paso frente a las más sim-
plistas referencias al libre arbitrio del delincuente. Pero
las negativas consecuencias sociales de tales progra-
mas de actuación ya son manifiestas en muchos países,
y es previsible que sigan incrementando su visibilidad
en éstos y en bastantes más 9 8 .
España no es u n a excepción, y el ciclo conservador
que transcurrió de 1996 a 2004 está haciendo sentir
claramente sus efectos sobre el modesto Estado de bien-
y8
Véase, de todos modos, el ilustrativo análisis empírico de
SCUEINGOLD, The politics of street crime, Temple University Press,
1991, ps. 2 9 - 7 1 , 163-192, sobre los diferentes periodos de po-
litización del tema de la criminalidad en EE.UU., y s u s d u d a s
respecto al carácter efímero y coyuntural q u e inicialmente les
había atribuido.
LA POLÍTICA CRIMINAL EN LA ENCRUCIJADA 105
estar laboriosamente construido en los años ochenta y
comienzos de los noventa; y es de esperar que se vayan
acumulando los datos sobre las nefastas consecuencias
sociales a que tal política h a dado l u g a r " .
De todas formas, a la espera de la reversión del fe-
nómeno, no debiéramos olvidar el pavor electoralista de
u n a parte de la izquierda. La adhesión de los socialistas
a la política de ley y orden permite a u g u r a r que E s p a ñ a
no saldrá tan fácilmente de ese ciclo en lo que se refiere
a materias afectantes de la seguridad ciudadana. Con
cierto retraso respecto de s u s homólogos británicos o
franceses, la izquierda moderada española parece ha-
ber abrazado los postulados de la llamada "criminología
de la clase obrera", o de los "nuevos realistas de izquier-
da" 100 , y h a convertido la seguridad ciudadana en obje-
tivo prioritario de la lucha contra la delincuencia, aban-
donando su tradicional aproximación a la criminalidad
desde las c a u s a s , y no desde los síntomas.
Ante esta situación, el discurso de la resistencia tiene
dos tareas delante de sí. Por u n lado, reaccionar enér-
gicamente ante las propuestas entreguistas que, dentro
de la propia reflexión juridicopenal, propugnan legiti-
mar la reciente evolución politicocriminal, vista como
u n fenómeno inevitable; por el otro, contraatacar plan-
tando cara a los agentes sociales responsables de este
estado de cosas politicocriminal.
U n a s u g e r e n t e - ¿ y c o n s o l a d o r a ? - interpretación de las re-
cientes reformas penales como desarrollo de la política criminal
de la d e r e c h a en el poder, sin dejar de reconocer, con todo, la
deriva socialista, se e n c u e n t r a en GONZÁLEZ CUSSAC, op. cit., p s .
13-19, 2 2 , 24, 2 8 .
10
Véase lo dicho supra en Capítulo IV, a p a r t a d o 9.
 106 J O S É LUIS DIEZ RIPOLLES
En cuanto a lo primero, hay que rechazar aquellas
posturas que pretenden dar carta blanca a los pode-
res públicos en su lucha contra la delincuencia. Así, la
tesis conocida como el "derecho penal del enemigo" 101 ,
que propugna la creación de u n Derecho represivo ex-
cepcional, aligerado de garantías y usuario de penas
extremadamente duras, para determinadas formas de
delincuencia que van desde la terrorista, pasando por
muy diversos tipos de delincuencia organizada, h a s t a la
delincuencia clásica o callejera habitual o profesional,
constituye u n a defección en toda regla, con a r m a s y
bagajes, al campo de la ideología de la seguridad ciuda-
dana. Su pretensión de fundamentar los excesos de in-
tervención penal propuestos en el dato de que estamos
ante individuos que h a n decidido autoexcluirse de los
valores y normas de la sociedad en la que viven, lo que
justificaría su consideración como extraños a la comu-
nidad, muestra u n sinnúmero de incongruencias que
destacaremos m á s adelante 1 0 2 .
Baste con decir que, ante todo, supone la asunción
del fin preventivoespecial de la inocuización del delin-
cuente, su aislamiento social, como fin prácticamente
exclusivo de la pena en relación con esos delincuentes.
En segundo lugar, implica renunciar de antemano a
cualquier explicación estructural sobre las causas so-
ciales de esa delincuencia, de forma que la pretendi-
10
Actualmente s u defensor m á s decidido es JAKOBS, cuya úl-
tima formulación al respecto parece e s t a r en JAKOBS-CANCIO, De-
recho penal del enemigo, cit., p s . 2 1 - 5 6 . Véase s u aceptación,
a u n q u e m á s matizada, en SILVA SÁNCHEZ, (2001). op. cit. págs.
163-167.
102
Véanse Capítulos VII y VIII.
LA POLÍTICA CRIMINAL EN LA ENCRUCIJADA 107
da autoexclusión de la sociedad se ve como fruto de
decisiones libres y, h a s t a cierto punto, arbitrarias. En
tercer lugar, a u n si aceptamos su implícita hipótesis de
que estamos ante delincuentes por convicción, sorpren-
de que en contra de lo que h a sido el tratamiento ha-
bitual en el derecho penal clásico y, desde luego, en el
derecho penal garantista, s u condición de delincuentes
ideológicos les otorgue u n estatus peyorativo en lugar
de meliorativo o, al menos, neutro. Eso sería especial-
mente pertinente respecto del terrorismo, pero tampo-
co cabe excluirlo en ocasiones para ciertos tipos de de-
lincuencia organizada, como determinados segmentos
de la economía ilegal de drogas o del tráfico ilegal de
mercancías o personas desde el m u n d o subdesarrolla-
do al desarrollado. Finalmente, a la entronización de la
inocuización, a la ceguera frente a las causas estruc-
turales de la delincuencia, y a la plena incomprensión
de la delincuencia ideológica, actitudes todas ellas di-
rectamente incidentes sobre los enemigos de la socie-
dad, hay que añadir algo más: los efectos devastadores
que, sobre la prevención general de comportamientos
delictivos dirigida al conjunto de la sociedad, h a b r á de
tener la constatación de que se reconoce a cualquier
ciudadano el derecho a salirse del ordenamiento jurí-
dico, adquiriendo u n nuevo estatus que, sólo en caso
de descubrimiento de s u s actividades, puede resultarle
desfavorable. Si a eso unimos la frecuente tendencia de
las instancias de control social a ahorrarle esa decisión
al ciudadano, tomándola ellas en su nombre, el cuadro
resulta ya completo 103 .
Véase m á s ampliamente, sobre todo esto, Capítulos VII y VIII.
 108 JOSÉ LUIS DÍEZ RIPOLLÉS
Reconocidos n u e s t r o s errores y n u e s t r a s actitudes
a b a n d o n i s t a s , procede a h o r a d e s e n m a s c a r a r a u n con-
j u n t o de a g e n t e s sociales q u e se h a n c o n v e r t i d o e n los
p o r t a e s t a n d a r t e s de la n u e v a ideología d e la s e g u r i d a d
ciudadana.
A n t e todo, los m e d i o s d e c o m u n i c a c i ó n social: s u avi-
dez l u c r a t i v a , e n u n o s c a s o s ; s u s e s g o ideológico, e n
o t r o s , y la l u c h a p o r los lectores o la a u d i e n c i a , e n c a s i
t o d o s , les h a h e c h o a p u r a r al m á x i m o l a s i n n e g a b l e s
p o t e n c i a l i d a d e s m e d i á t i c a s d e la c r i m i n a l i d a d , a la q u e
m a n t i e n e n , u n a y o t r a vez, e n s u s p o r t a d a s . No i m p o r -
t a , a t a l e s efectos, q u e la i m a g e n social q u e s e t r a n s m i t a
de la d e l i n c u e n c i a y de s u p e r s e c u c i ó n se a s i e n t e s o b r e
anécdotas y sucesos aislados descontextualizados; que
s e i n c r e m e n t e , sin f u n d a m e n t o real, la p r e o c u p a c i ó n y
m i e d o p o r el delito y l a s c o n s e c u e n t e s d e m a n d a s socia-
les de i n t e r v e n c i ó n , o q u e se h a y a de o c u l t a r la i g n o r a n -
cia y falta d e p r e p a r a c i ó n de s u s p r o f e s i o n a l e s a la h o r a
d e e n t e n d e r los complejos conflictos s o c i a l e s q u e e s t á n
narrando104.
E n s e g u n d o lugar, la p r o p i a c o m u n i d a d , a s u s t a d a d e
lo q u e le c u e n t a n y, a veces, de lo q u e d i r e c t a m e n t e ex-
p e r i m e n t a , y h a l a g a d a h a s t a el h a s t í o p o r t o d o tipo d e
a g e n t e s sociales o c u p a d o s p r i m o r d i a l m e n t e e n e x c u l -
p a r l a de t o d a r e s p o n s a b i l i d a d . Ella h a a c a b a d o c r e y é n -
d o s e q u e u n a a p r o x i m a c i ó n v u l g a r - e n t é r m i n o s positi-
1U4
Véase un interesante estudio de la campaña mediática
desatada entre 2001 y 2003 por un diario tan influyente como
El País, y secundada luego por numerosos medios de comunica-
ción, sobre el pretendido incremento de la criminalidad en Espa-
ña durante esos años, en SOTO NAVARRO, op. cit., passim. Algunos
datos ya se han recogido en Capítulo I.
LA POLÍTICA CRIMINAL EN LA ENCRUCIJADA 109
v o s , "de s e n t i d o c o m ú n " - a la c r i m i n a l i d a d , c o m p u e s t a
s u s t a n c i a l m e n t e de m a n o d u r a y d e a m p l i a s d o s i s d e
i n c o m p r e n s i ó n e i n c o m u n i c a c i ó n i n t e r s u b j e t i v a s , e s la
ú n i c a r e c e t a c a p a z d e f r e n a r el i n m i n e n t e c a o s social,
siempre anunciado. Su desinterés por las aportaciones
e x p e r t a s e n e s t e c a m p o n o d e r i v a sólo d e la f r e c u e n t e
i n c o m p e t e n c i a d e e s o s e x p e r t o s , sino q u e , e n b u e n a
m e d i d a , a r r a i g a e n el progresivo e n g r e i m i e n t o de la ple-
b e e n l a s s o c i e d a d e s d e m a s a s 1 0 5 , q u e le h a llevado a
p e n s a r q u e e s ella la q u e d e b e t o m a r d i r e c t a m e n t e m i -
n u c i o s a s d e c i s i o n e s p a r a el a b o r d a j e d e m u y d i f e r e n t e s
y complejos problemas sociales, en lugar de dejarlas en
m a n o s d e los e x p e r t o s y exigir luego, e s o sí, r e s p o n s a b i -
lidad p o r los e r r o r e s c o m e t i d o s .
Pero esta situación sería poco m e n o s q u e inimagi-
n a b l e si la política profesional n o h u b i e r a a b a n d o n a d o ,
desde hace ya algún tiempo, u n a de s u s m á x i m a s de
a c t u a c i ó n i r r e n u n c i a b l e : a q u e l l a q u e e s t a b l e c e q u e los
políticos s o n creadores de opinión, y n o m e r o s t r a n s -
misores de las opiniones originadas en la comunidad.
S u s d e s v e l o s p o r n o p e r m a n e c e r e n la o p o s i c i ó n les
llevan, c o n d e m a s i a d a frecuencia, a olvidar, o, al m e -
nos, a arrumbar temporalmente, sus creencias antes
q u e soportar las consecuencias electorales de m a n t e n e r
Un sugestivo ensayo sociológico sobre el papel de la masa
como actor social en las modernas sociedades lo constituye la
obra de SLOTERDIJK, El desprecio de las masas, Pretextos, 2002,
en especial págs. 9-29, 71-99, donde, entre otras cosas, sostiene
que la sociedad de masas democrática persigue, ante todo, obte-
ner la autoestima de la propia masa, lo que exige despreciar las
diferencias individuales, sólo admisibles en cuanto artificialmen-
te creadas y revocables.
110 JOSÉ LUIS DIEZ RIPOLLES
opiniones en algún momento minoritarias. Poco m á s
merece decirse de u n fenómeno tan conocido.
3 . EL RECONOCIMIENTO DEL TERRENO
Ahora bien, si no nos conformamos con resistir, y
queremos avanzar en la acreditación de u n modelo de
intervención penal distinto al de la seguridad ciudadana,
debemos reconocer bien el terreno. Y para ello conviene
que evitemos descalificaciones ideológicas apresuradas,
que nos crean la ilusión de vivir en u n mundo simple,
dividido entre buenos y malos. Citemos algunas.
Uno de los factores determinantes de la crisis del mo-
delo resocializador en los países que lo habían asumido
de forma consecuente, fue el denominado movimiento
de la "pena merecida" -"just deserts"-, que no sólo es
impropio calificarlo en general como u n a orientación
conservadora, sino que debe j u s t a m e n t e valorarse como
u n a recuperación del garantismo o u n a decidida incor-
poración a él. Constituyó, en gran medida, u n a contun-
dente reivindicación de la vigencia de principios como
los de proporcionalidad, seguridad jurídica o h u m a n i -
dad de las penas. Era, ante todo, u n a reacción frente
a las arbitrariedades a que daba lugar la ideología del
tratamiento. El que, finalmente, el conjunto de fuerzas
actuantes en el desmoronamiento del modelo resocia-
lizador haya terminado primando en ordenamientos
jurídicos muy significativos -EE.UU., Reino Unido- los
efectos intimidatorios e inocuizadores de la pena, no era
u n a consecuencia necesaria del cuestionamiento del
modelo resocializador, que podía perfectamente desem-
bocar en u n retorno al modelo garantista, como fue de
hecho el caso en los países escandinavos 1 0 6 .
La idea de que garantizar la seguridad ciudadana es
u n objetivo cuya consecución beneficia de modo singu-
LA POLÍTICA CRIMINAL EN LA ENCRUCIJADA 111
lar a las clases media/baja y baja de la sociedad, fue
u n acertado descubrimiento de las corrientes crimi-
nológicas que, desde aproximaciones progresistas a la
delincuencia, huían de los excesos de la criminología
crítica 107 . La incorporación de este pensamiento a los
programas políticos de la izquierda satisface justifica-
das d e m a n d a s de su electorado: en ellas se a u n a n la
realidad de los colectivos víctimas de la delincuencia y
desorganización social callejeras, con el imposible man-
tenimiento por m á s tiempo de u n a concepción ingenua
del delincuente como mera marioneta de los condiciona-
mientos sociales. Que ello haya dado lugar a propues-
tas de intervención centradas en los síntomas, y que la
lucha contra las c a u s a s sociales de la delincuencia se
haya quedado en u n a mera referencia retórica, sin au-
tonomía programática ni contenido presupuestario dig-
nos de mención 1 0 8 , es u n a contingencia que no tendría
por qué haberse producido.
Véase una valoración en gran parte coincidente del mo-
vimiento del "just deserts", en SCHEINGOLD, op. cit., ps. 123-125,
141-145, 158-161, 186-192; en menor medida en GARLAND, op.
cit., ps¿ 55-60.
107
Véase supra, Capítulo IV, apartado 9.
1 Oft
Un buen ejemplo de lo que digo se encuentra en el progra-
ma electoral del Partido Socialista español para las elecciones
generales de 2004: el apartado dedicado a la delincuencia y la
seguridad ciudadana ocupa 10 páginas, en las que, tras criticar
la política del Partido Popular, describe la estrategia socialista
en torno a dos pilares: el primero son las políticas de solidaridad
y cohesión social, y el segundo un sistema público de seguridad
eficaz. Sin embargo, al primer pilar dedica escasamente u n a pá-
gina, con seis propuestas de las cuales sólo las dos primeras
atienden propiamente al fomento de la inclusión social, y sin que
112 JOSÉ LUIS DIEZ RIPOLLES
Por otro lado, el d e s c u b r i m i e n t o p o r a l g u n o s movi-
m i e n t o s sociales, c o m o los f e m i n i s t a s , d e la fuerza ex-
p r e s i v a e i n t e g r a d o r a del d e r e c h o p e n a l , y s u u s o in-
m o d e r a d o , h a s t a el p u n t o de q u e e n s u s p r o g r a m a s
las p r o p u e s t a s de intervención punitiva a r r i n c o n a n
a a q u e l l a s de n a t u r a l e z a p u r a m e n t e social, n o p u e d e
h a c e r n o s olvidar q u e t a l e s o r g a n i z a c i o n e s sociales s o n
a l i m e n t a d a s p o r c o r r i e n t e s ideológicas q u e l u c h a n p o r
c o n s o l i d a r y p r o f u n d i z a r u n E s t a d o del b i e n e s t a r p a r a
el q u e c o r r e n m a l o s t i e m p o s . Q u e s u s m e r i t o r i o s e s -
fuerzos c o n c l u y a n , e n d e m a s i a d a s o c a s i o n e s , e n lo q u e
h e m o s venido e n l l a m a r u n bienestarismo autoritario, d e
c o r t a s m i r a s , d u d o s a eficacia y e s c a s a legitimación, e s
algo c i e r t a m e n t e a l a m e n t a r .
E n c u a l q u i e r c a s o , ni la reivindicación d e la p r o p o r -
c i o n a l i d a d y s e g u r i d a d j u r í d i c a , ni u n a n á l i s i s r e a l i s t a
de la d e l i n c u e n c i a , n i l a s p r e t e n s i o n e s d e p r o g r e s a r en
la c o n s t r u c c i ó n del E s t a d o del b i e n e s t a r , s o n a c t i t u d e s
a j e n a s al d e s a r r o l l o de u n m o d e l o a l t e r n a t i v o al de la
s e g u r i d a d c i u d a d a n a . Por m u c h o q u e e n e s t o s m o m e n -
ninguna de las dos contenga una sola propuesta concreta, más
allá de la puesta en marcha de un Plan nacional de prevención de
la delincuencia. El segundo pilar ocupa, al menos, cuatro pági-
nas y media, y está trufado de todo tipo de medidas y compromi-
sos concretos para el desarrollo del modelo policial preconizado.
En los pasajes adicionales dedicados a la política penitenciaria,
pese a una decidida apuesta por la resocialización, sólo cuatro
de las diez medidas propuestas tienen que ver directamente con
programas de tratamiento, sin que haya u n a sola mención al
fomento de penas alternativas a la prisión. La misma orientación
se aprecia en el apartado específico referido a la lucha contra el
tráfico de drogas. Véase Partido Socialista Obrero Español, "La
democracia de los ciudadanos y ciudadanas. La España plural.
La España constitucional". 2004.
LA POLÍTICA CRIMINAL EN LA ENCRUCIJADA 113
tos, y e n d e m a s i a d a s o c a s i o n e s , e s t é n c o n t r i b u y e n d o ,
j u s t a m e n t e , a s u consolidación.
4 . LAS EXPLICACIONES ESTRUCTURALES
A la b ú s q u e d a d e e x p l i c a c i o n e s q u e a h o n d e n e n l a s
t r a n s f o r m a c i o n e s sociales q u e h a n llevado a e s t e r e p e n -
tino c a m b i o e n el p a r a d i g m a s a n c i o n a d o r p e n a l , p i e n -
so q u e la ideología d e la i n s e g u r i d a d c i u d a d a n a e s , e n
g r a n m e d i d a , u n a liviana c o r t i n a q u e vela u n c o n j u n t o
de m a l e s t a r e s sociales q u e se h a n a s e n t a d o firmemente
e n t r e la p o b l a c i ó n e n los ú l t i m o s a ñ o s . La r e l e v a n c i a
o t o r g a d a a la d e l i n c u e n c i a y a s u c o n t r o l o c u l t a , m e -
d i a n t e u n a sencilla explicación, f e n ó m e n o s sociales d e
m a y o r fuste y complejidad 1 0 9 . P e r m í t a s e m e a l u d i r a d o s
de ellos e s p e c i a l m e n t e significativos:
E s t a m o s p a g a n d o l a s c o n s e c u e n c i a s d e r i v a d a s del
d e s m a n t e l a m i e n t o del E s t a d o del b i e n e s t a r o, si s e q u i e -
re, de s u incipiente consolidación e n E s p a ñ a . Aconteci-
m i e n t o s sociales de p r i m e r a fila, c o m o las r e f o r m a s l a b o -
rales q u e h a n c o n d u c i d o a la p r e c a r i e d a d e n el empleo, el
deterioro de servicios sociales b á s i c o s c o m o la s a n i d a d y
la e d u c a c i ó n , las dificultades p a r a el a c c e s o a la vivienda,
la progresiva p é r d i d a d e g e n e r a l i d a d d e las obligaciones
fiscales y de s u c a r á c t e r distributivo, e n t r e otros fenóme-
n o s 1 1 0 , h a n h e c h o q u e l a s legítimas a s p i r a c i o n e s d e a m -
Sobre la capacidad de la lucha contra la delincuencia
para encubrir otros malestares sociales, véase la experiencia
en EE.UU. narrada por SCHEINGOLD, op. cit., ps. 68-69, 172-177,
181-183.
110
Se pueden mencionar algunos datos españoles significa-
tivos: según Eurostat, España era en 2000 el penúltimo país de
la Unión Europea en porcentaje de PIB dedicado a gasto social.
114 JOSÉ LUIS DIEZ RIPOLLES
plios sectores sociales, de desarrollar u n proyecto vital
coherente y con proyección en el tiempo, se estén viendo
frustradas. Ello da lugar, entre las capas sociales perju-
dicadas por esta evolución, a u n a sensación de inestabi-
lidad personal que no favorece la comprensión hacia los
comportamientos delictivos, los cuales se perciben, en
b u e n a medida, como actuaciones ventajistas que preten-
den beneficiarse del respeto a las n o r m a s por los demás
a la hora de lograr los mismos objetivos sociales; por s u
parte, los sectores sociales que están sacando provecho
de toda esta desregulación no ven motivos para aportar
El empleo precario supone ya, tras unos pocos años de vigencia
de las nuevas normas de contratación laboral, más del 30% de
todo el empleo y, para hacerse u n a idea de su evolución, baste
decir que en la provincia de Málaga el 92% de todos los contratos
firmados en 2003 fue temporal, con u n a duración media de 80
días. Por lo que se refiere a la sanidad, España ocupa, según la
OCDE, el penúltimo lugar de la UE en gasto de salud por habi-
tante. El gasto público estatal destinado a la vivienda ha pasa-
do del 1% de 1993 al 0'5% en 2004, y si la vivienda protegida
constituía el 30% de las viviendas iniciadas en 1996, en 2003,
apenas llegaba al 7%; el porcentaje de ingresos destinado por las
familias a pagar la hipoteca se aproxima al 50% en 2003, cuando
en 1996 apenas superaba el 30%. La APIFE, asociación que aglu-
tina a más del 90% del colectivo de inspectores que trabaja en la
Agencia tributaria denunció reiteradamente en 2004 el sesgado
control del fraude tributario que se llevaba a cabo, centrado casi
de modo exclusivo en los que ya declaraban, y que estaba dando
lugar a graves lagunas de inspección en el ámbito de la actividad
financiera e inmobiliaria, llegando a afirmar que pareciera que
las últimas reformas previas a esa fecha fueron encaminadas
a facilitar la evasión fiscal de tales colectivos. Véanse informa-
ciones, y referencias adicionales de la fuente, en diario El País,
25/1/2004, 26/1/2004, 27/1/2004, 30/1/2004, 31/1/2004,
12/2/2004 (País Andalucía).
LA POLÍTICA CRIMINAL EN LA ENCRUCIJADA 115
comprensión.hacia u n tipo de comportamientos, los de
la delincuencia clásica, que sólo reflejan u n insuficiente
esfuerzo de ciertos sectores sociales p a r a ajustarse a las
nuevas realidades sociales 111 .
Tampoco hay que olvidar el extendido desconcierto
personal que está originando u n m u n d o c a d a vez m á s
complejo y en rápida transformación: la sensación de
que la sociedad evoluciona e s p o n t á n e a m e n t e , sin nin-
g u n a dirección previsible y menos controlable, la con-
ciencia de que las exigencias de la mundialización su-
peran con creces las capacidades individuales, el recelo
ante u n a inmigración desbordada 1 1 2 , con frecuencia
En un sentido cercano, a la hora de interpretar las causas
de las últimas reformas penales, SÁEZ V"ALCÁRCEL,"La inseguridad,
lema de campaña electoral", Jueces para la Democracia, n° 45,
2002, passim; MAQUEDA ABREU, op. cit., passim; ZUGALDIA ESPINAR,
"Seguridad ciudadana y Estado social de Derecho", en OCTAVIO
DE TOLEDO-GURDIEL-CORTÉS, Estudios penales en recuerdo del prof.
Ruiz Antón, Tirant, ps. 1-2, 4, 9.
Una contundente explicación del modelo de seguridad ciuda-
dana, desde la perspectiva de u n Estado económicamente des-
regulado y socialmente desmantelador o condicionador de las
políticas de asistencia social, se encuentra en WACQUANT, "Las
cárceles de la miseria", cit., passim. El autor, al hilo de la ex-
periencia que ya ha tenido lugar en EE.UU. y que a su juicio se
está asentando en Europa, con abundancia de datos empíricos,
concluye que el Estado de la seguridad que está sustituyendo
al Estado del bienestar se caracteriza por u n a selectiva y masiva
intervención penal, tanto penitenciaria como extrapenitenciaria,
sobre las clases socialmente más desfavorecidas y laboralmente
más incompetentes, entre las que pasa asimismo a desempeñar
un papel asistencial autoritario, en cuanto vincula cada vez más
la asistencia a la aceptación por los beneficiados de ciertas con-
diciones laborales e intromisiones en su vida privada.
Se ha pasado de una tasa de inmigrantes ajenos a la UE
116 JOSÉ LUIS DÍEZ RIPOLLÉS
extraña, y recipiendaria de todo tipo de actitudes pre-
juiciosas, por no citar más que algunos hechos, origi-
n a n ciertamente u n replegamiento hacia identidades
colectivas que parecen ofrecer u n suelo firme sobre el
que caminar. Pero también fomentan visiones de exclu-
sión social que buscan, a través de la estigmatización
de ciertos colectivos sociales, la confianza perdida en
u n o mismo y en los más cercanos.
El modelo de seguridad ciudadana satisface mu-
chas de las necesidades antedichas. Se asienta sobre
u n conjunto de valores que se estiman incuestionables,
distingue nitidamente entre ciudadanos y delincuentes,
preconiza la dureza frente a intrusos y extraños, ignora
las desigualdades sociales... Suministra, en suma, cer-
tezas en extremo convenientes p a r a desenvolverse en
u n mundo desregulado e imprevisible.
5 . L O S CONDICIONAMIENTOS OPERATIVOS Y ESTRATÉGICOS
Ahora bien, que la ideología de la seguridad ciudadana
haya sido capaz de suministrar todo ese conjunto de uti-
lidades al imaginario colectivo, tiene mucho que ver con
u n a serie de condicionamientos de ciertos operadores ju-
rídicos que no pueden ser pasados por alto. Todos ellos
pueden resumirse en la constatación de que las visiones
estructurales de la delincuencia, aquellas que buscan sus
de: un 1,5% en 1999 a otra cercana al 6% en 2003, o lo que es lo
mismo, a un ascenso de 600.000 a dos millones y medio en cua-
tro años, lo que es sorprendente aun contando con el significati-
vo afloramiento de la inmigración irregular a través de las cifras
de empadronamiento. En 2006 la inmigración supone ya casi el
10% de la población española, con cuatro millones y medio de
inmigrantes, y se calcula que en 2010 la población inmigrante
constituirá ya el 14% del total de la población española.
LA POLÍTICA CRIMINAL EN LA ENCRUCIJADA 117
causas en factores sociales o ambientales, tienen graves
inconvenientes para ser asumidas por agentes sociales re-
levantes en este campo. Una imagen inversa muestran las
visiones volitivas de la delincuencia, que la explican como
efecto de decisiones racionales y libres del delincuente.
Lo que ahora sigue no es, por tanto, u n análisis de los
diferentes orígenes ideológicos y culturales de las visiones
estructural y volitiva de la criminalidad, ni de las razones
que explican el actual predominio de la segunda, sino algo
más inmediato, u n recordatorio de ciertas inercias socia-
les que favorecen el enfoque volitivo.
Un enfoque estructural de la delincuencia tiene el
importante inconveniente de que coloca al Poder Eje-
cutivo, así como a u n Poder Legislativo que carece de
autonomía respecto de él, ante s u s propias responsa-
bilidades: si el delito encuentra b u e n a parte de su ex-
plicación en c a u s a s sociales, ellos son los primeros res-
ponsables de la corrección de las políticas existentes, o
de la adopción de nuevas iniciativas que contrarresten
la insatisfactoria situación existente. Por el contrario,
u n a explicación volitiva del delito permite al Ejecutivo y
al Legislativo desplazar nítidamente la responsabilidad
hacia u n tercero, el delincuente.
El enfoque volitivo, al partir de la generalizada asun-
ción de que todos los ciudadanos están en condiciones
de responder plenamente de sus decisiones, deja, ade-
más, u n amplio margen para medidas legislativas de na-
turaleza simbólica, cargadas de fuerza comunicativa y
provecho electoral: su insatisfactoria eficacia o efectivi-
dad siempre puede resultar enmascarada por el incon-
trovertible dato de que, en último término, la culpa de la
persistencia de la delincuencia es de quien delinque 113 .
Por lo demás, la progresiva transferencia de las competen-

118 JOSÉ LUIS DÍEZ RIPOLLES
Por lo d e m á s , u n a d e c i d i d a a p r o x i m a c i ó n e s t r u c t u -
ral a la d e l i n c u e n c i a r e s u l t a difícilmente a c c e s i b l e a la
jurisdicción, j u s t o lo c o n t r a r i o de lo q u e s u c e d e c o n la
p e r s p e c t i v a volitiva. Los j u e c e s t i e n e n u n a l i m i t a d a c a -
p a c i d a d p a r a activar, m e d i a n t e s u s d e c i s i o n e s , m e d i d a s
de i n t e r v e n c i ó n social c e n t r a d a s en l a s c a u s a s d e la cri-
m i n a l i d a d . A u n c u a n d o se e c h e m u c h a s veces e n falta,
p o r s u p a r t e , u n a a p u e s t a i n e q u í v o c a a favor d e p e n a s
de r e i n t e g r a c i ó n social - e x i g e n c i a efectiva d e p a r t i c i p a -
ción e n p r o g r a m a s de r e h a b i l i t a c i ó n e n el m a r c o de la
s u s p e n s i ó n de la ejecución de l a p e n a d e p r i s i ó n o d e
s u s u s t i t u c i ó n , t r a b a j o s e n beneficio de la c o m u n i d a d ,
m u l t a s a d a p t a d a s a la c a p a c i d a d e c o n ó m i c a del delin-
c u e n t e y s u s c e p t i b l e s d e afectar a s u nivel d e v i d a . . . 1 1 4 - ,
es lo cierto q u e s u real f u n c i o n a m i e n t o d e p e n d e d e los
r e c u r s o s h u m a n o s y m a t e r i a l e s q u e se p o n g a n a s u d i s -
p o s i c i ó n p o r l a s a d m i n i s t r a c i o n e s c o m p e t e n t e s e n la
ejecución de p e n a s . Y, e n c u a l q u i e r c a s o , l a s d e c i s i o n e s
j u d i c i a l e s n u n c a p o d r á n t e n e r i n c i d e n c i a d i r e c t a e n los
factores sociales q u e n o e s t é n i n m e d i a t a m e n t e v i n c u l a -
d o s a la p e r s o n a del d e l i n c u e n t e .
P a r a d ó j i c a m e n t e , el enfoque volitivo p e r m i t e a los
j u e c e s y t r i b u n a l e s c o m p e n s a r de a l g ú n m o d o s u i n o p e -
r a n c i a e s t r u c t u r a l . E n efecto, u n a a p l i c a c i ó n e s m e r a d a
de l a s c a t e g o r í a s q u e f u n d a m e n t a n la r e s p o n s a b i l i d a d
cias de desarrollo y ejecución de las decisiones politicocriminales
a las comunidades autónomas en España está descubriendo un
nuevo nicho del derecho penal simbólico, en la medida en que la
responsabilidad por el defectuoso funcionamiento de previsiones
legales ab initio inadecuadas, pero simbólicamente útiles para el
órgano nacional que las aprueba, se desplaza a los órganos auto-
nómicos y locales encargados de su ejecución.
114
Véase lo mencionado supra, Capítulo IV, apartado 6.
LA POLÍTICA CRIMINAL EN LA ENCRUCIJADA 119
p e n a l a la h o r a de e n j u i c i a r el c o m p o r t a m i e n t o del p r e -
s u n t o delincuente, posibilita desarrollar indirectamen-
te l a s a c t i t u d e s d e c o m p r e n s i ó n h a c i a los c o n d i c i o n a -
m i e n t o s s o c i a l e s d e la d e l i n c u e n c i a . Pero ello n o i m p i d e
q u e la a t e n c i ó n siga c e n t r a d a e n el c o m p o r t a m i e n t o y la
p e r s o n a objetos c o n c r e t o s del e n j u i c i a m i e n t o , y q u e s e
h a y a de forzar u n a vía, la del g a r a n t i s m o , q u e t r o p i e z a
con serias resistencias sociales115.
Tampoco parece que las circunstancias en las que,
e n la a c t u a l i d a d , se d e s e n v u e l v e la a c t i v i d a d d e los me-
dios favorezcan el q u e é s t o s r e a l i c e n a p o r t a c i o n e s e s -
t r u c t u r a l e s s o b r e la d e l i n c u e n c i a . Ya h e m o s s e ñ a l a d o
m á s a r r i b a , e n d i f e r e n t e s l u g a r e s 1 1 6 , el p a p e l decisivo
q u e e s t á n d e s e m p e ñ a n d o e n la c o n s o l i d a c i ó n d e u n a vi-
s i ó n volitiva d e l a d e l i n c u e n c i a a t r a v é s d e l f o m e n t o del
m o d e l o de la s e g u r i d a d c i u d a d a n a . B a s t e a ñ a d i r a h o r a
q u e el a p r e s u r a m i e n t o , al p a r e c e r inevitable, e n la ela-
b o r a c i ó n d e s u s c o n t e n i d o s , y la c o n v e n i e n c i a d e " p o n e r
cara" a cualquier a s u n t o , por m u y abstracto que resul-
t e , s o n factores t a m b i é n d e t e r m i n a n t e s e n el e n f o q u e
volitivo, e n ellos c a s i exclusivo.
F i n a l m e n t e , h a y u n a g e n t e social q u e h a a b d i c a d o d e
s u t r a d i c i o n a l m i s i ó n de p o n e r d e m a n i f i e s t o los c o n d i -
c i o n a m i e n t o s s o c i a l e s del delito, la criminología. Por r a -
zones a las que ya h e aludido m á s arriba117, influyentes
11
Véase un ilustrativo análisis del modo en que en EE.UU.
se producen estos mismos fenómenos en las instancias legisla-
tiva, ejecutiva y judicial, con especial agudeza analítica respecto
de esta última, en SCHEINGOLD, op. cit., ps. 21-28, 113-117, 146-
161, 163, 165-172, 181-192.
116
Véanse supra, por ejemplo, apartado 2, y Capítulo IV,
apartado 4.
1
Véase supra, Capítulo IV, apartado 9.
120 JOSÉ LUIS DIEZ RIPOLLES
c e n t r o s de e s t u d i o criminológicos se h a n s e n t i d o obliga-
d o s a p u r g a r los e x c e s o s c o m e t i d o s en la é p o c a crítica
d a n d o vía libre, e, i n c l u s o , a s u m i e n d o y f o m e n t a n d o co-
rrientes interpretativas n u n c a desaparecidas, p a r a las
q u e l a s explicaciones s o c i a l e s s o n u n a m e r a c o a r t a d a
p a r a n o a d o p t a r políticas v e r d a d e r a m e n t e eficaces c o n -
t r a los d e l i n c u e n t e s , r e a l e s o p o t e n c i a l e s .
6. LA ALTERNATIVA DEL MODELO PENAL BIENESTARISTA
T r a s todo lo q u e llevamos d i c h o , algo creo q u e h a q u e -
d a d o claro: el d e b a t e social y jurídico s o b r e la política
criminal c o n t e m p o r á n e a n o oscila e n t r e los polos de m á s
o m e n o s g a r a n t i s m o , sino s o b r e los m o d e l o s m á s efica-
ces de prevención de la d e l i n c u e n c i a . E n ese s e n t i d o , la
a l t e r n a t i v a al modelo de la s e g u r i d a d c i u d a d a n a n o es el
modelo g a r a n t i s t a , sino u n modelo penal bienestarista,
q u e a n t e p o n g a u n a a p r o x i m a c i ó n social a u n a a p r o x i m a -
ción r e p r e s i v a h a c i a la d e l i n c u e n c i a . Y los t é r m i n o s del
d e b a t e se d e s e n v u e l v e n , e n c o n s e c u e n c i a , en el c a m p o
de la racionalidad p r a g m á t i c a , esto e s , en el de la efecti-
vidad y eficacia de l a s m e d i d a s de intervención social a
t o m a r 1 1 8 . La c o n t r a p o s i c i ó n e n t r e e s t a s dos p e r s p e c t i v a s ,
sin perjuicio de q u e n i n g u n a r e n u n c i e p l e n a m e n t e a con-
t e n i d o s de la otra, refleja el c o n t r a s t e e n t r e u n afronta-
m i e n t o i n g e n u o , tosco, de la d e l i n c u e n c i a , c e n t r a d o en
los s í n t o m a s e i n c a p a z de ver m á s allá del corto plazo, y
u n abordaje de la c r i m i n a l i d a d experto, c o n s c i e n t e de la
118
En mucha menor medida, también tienen lugar en el
ámbito de la racionalidad teleológica, a saber, el de los objetivos
sociales a conseguir. No acaba de dar la debida relevancia al en-
foque pragmático, MAQUEDA ABREU, op. cit., ps. 10-11.
LA POLÍTICA CRIMINAL EN LA ENCRUCIJADA 121
complejidad, del f e n ó m e n o , c e n t r a d o e n las c a u s a s y d i s -
p u e s t o a d a r s u t i e m p o a l a s modificaciones sociales.
E s t e m o d e l o p e n a l b i e n e s t a r i s t a h a de m a r c a r , d e
forma inmediata, s u s distancias respecto de dos p a u t a s
de i n t e r v e n c i ó n politicocriminal q u e se p u e d e n recla-
m a r i g u a l m e n t e h e r e d e r a s del E s t a d o del b i e n e s t a r . La
p r i m e r a e s , j u s t a m e n t e , el m o d e l o resocializador, c u y o
d e r r u m b e s e d e b i ó , e n g r a n m e d i d a , a la excesiva a t e n -
ción y e x p e c t a t i v a s p u e s t a s e n la a c t u a c i ó n s o b r e el d e -
l i n c u e n t e , d e s c u i d a n d o l a s i n t e r v e n c i o n e s s o b r e la s o -
ciedad; con esa matización, s u s aportaciones deben, sin
e m b a r g o , s e r a p r o v e c h a d a s p a r a el f u t u r o . La s e g u n d a
es el b i e n e s t a r i s m o a u t o r i t a r i o , q u e m u e s t r a c a d a d í a
s u cortedad de miras y s u incapacidad p a r a colocarse
e n el l u g a r del o t r o , p o r m u y d e l e z n a b l e s q u e s e a n s u s
razones y motivaciones119.
Pero la efectividad y eficacia del m o d e l o p e n a l b i e n -
e s t a r i s t a h a y q u e d e m o s t r a r l a s , o, al m e n o s , h a c e r l a s
p l a u s i b l e s , y e s o n o s e logra r e c l a m a n d o a d h e s i o n e s
ideológicas c i e g a s e n u n a s o c i e d a d c a d a vez m á s d e s i -
deologizada. H a y q u e d o c u m e n t a r l a s c o n s e c u e n c i a s
n e g a t i v a s del m o d e l o de la s e g u r i d a d c i u d a d a n a y s u
previsible, si n o y a p r e s e n t e , fracaso. P a r a ello es p r e c i -
so a b a n d o n a r la a r g u m e n t a c i ó n e n el m e r o t e r r e n o d e
los p r i n c i p i o s , y d e s c e n d e r a d i s c u r s o s e n los q u e l a s
alternativas defendidas estén bien apoyadas en datos
119
Por el contrario, el modelo de la justicia reparadora, con
sus propuestas de mediación entre delincuente y víctima, puede
constituir una vía prometedora, aunque limitada por sus insu-
ficiencias en relación con la delincuencia menos grave y grave,
para lograr una inmediata integración de los intereses públicos
y los particulares de las víctimas, además de facilitar la resocia-
lización del delincuente.
122 JOSÉ LUIS DIEZ RIPOLLÉS
empírico-sociales. Sólo así, por otra parte, recuperará
la pericia politicocriminal su fuerza de convicción y el
lugar del que h a sido desalojada.
Que el debate no pueda eludir, o, incluso, deba cen-
trarse en la racionalidad pragmática, no quiere decir que
hayan de arrumbarse imprescindibles referencias valora-
tivas. En este sentido, hay que retomar con decisión los
esfuerzos a favor de la "modernización" del derecho pe-
nal, esto es, de u n a ampliación de la intervención penal a
ámbitos socioeconómicos y de interés comunitario hasta
hace poco considerados ajenos a la política criminal. El
carácter esencial de los intereses protegidos y la exigen-
cia constitucional de igualdad de trato de todos los ciu-
dadanos, obliga a incorporar la criminalidad de los pode-
rosos al acervo de conductas objeto de consideración del
derecho penal. Ésta es la genuina tarea expansiva de la
criminalización que corresponde al modelo penal bienes-
tarista: h a de liberar al derecho penal del estigma de ser
el Derecho de los pobres, y h a de asegurar que cumpla
realmente su función, la de ser u n Derecho orientado a la
salvaguarda de los presupuestos esenciales para la con-
vivencia. Se impone, por tanto, u n a contundente reacción
ante aquellas propuestas que, con mejor o peor intención,
proponen u n a reducción significativa de la aún incipiente
punición de conductas socialmente muy perturbadoras,
pero realizadas en nichos sociales acomodados.
En cualquier caso, debe reiterarse que tanto las nue-
vas decisiones de criminalización como las clásicas,
por muy relevantes que sean los intereses que tutelen,
deben someterse, en el modelo penal bienestarista, al
contraste de su efectividad y eficacia. Ello obliga a u n
análisis cuidadoso de todos los recursos sociales dispo-
nibles, de forma que cualquier intervención penal h a b r á
de acreditar su utilidad o el plus de utilidad que le hace
preferible a otro tipo de intervenciones. Se h a de estar,
en consecuencia, dispuesto a que u n uso consecuente
LA POLÍTICA CRIMINAL EN LA ENCRUCIJADA 123
de esta p a u t a decisional contradiga asentados lugares
comunes en el ámbito del principio de subsidiariedad.
¿Y qué hacemos con el sistema de garantías tan tra-
bajosamente construido? Mantenerlo o, mejor dicho,
convencer a la sociedad de que no puede prescindir de
él. Para ello hay que procurar, en primer lugar, que el
garantismo deje de ser entendido como u n modelo glo-
bal de intervención penal. Esta caracterización, que en
b u e n a parte le hemos venido atribuyendo por defecto,
condicionados por la ausencia de auténticos proyectos
politicocriminales, no responde a su naturaleza 1 2 0 . Pues
su función no es elaborar programas de actuación po-
liticocriminales, sino constituirse en u n baluarte, u n a
trinchera, frente al posible abuso de los poderes públi-
cos al desarrollar tales programas.
Aclarado esto, y en segundo lugar, hay que hacer
creíble a la sociedad que estos abusos existen, y que se
pueden incrementar. Sólo cuando suficientes sectores
sociales comprendan los riesgos que implica el desman-
telamiento del sistema de garantías, se estará en con-
diciones de revertir el fenómeno social antes aludido,
Es sintomática al respecto la opinión de FERRAJOU, Diritto
e ragione, Laterza, 1990 (hay traducción española), ps. 347-362,
460-465, 553-556, 591-594, 908-909, 913-914, 947-963, cuya
concepción del derecho penal mínimo parte de que las garantías
son solamente formulables en sentido negativo, de forma que
bajo los postulados de un derecho penal mínimo no se puede, por
ejemplo, identificar un sistema de prohibiciones positivo legíti-
mo, y lo mismo podría decirse de las sanciones o el proceso. Ello
justamente le diferencia frente a un rechazable derecho penal
máximo que, al introducir criterios positivos, introduce la dis-
crecionalidad. Y es que el Estado de Derecho que da cobertura a
tal derecho penal mínimo sirve más para deslegitimar que para
legitimar decisiones de los poderes públicos.

124 JOSÉ LUIS DÍEZ RIPOLLÉS
por el que sé está dispuesto a sustituir garantías por
efectividad en la persecución del delito. De nuevo con-
vendría que descendiéramos de los principios y las abs-
tracciones a casos concretos, a la descripción de abusos
efectivos sobre potenciales y reales delincuentes.
Por lo demás, el sistema de responsabilidad penal
será tanto m á s sólido cuanto mejor exprese, de forma
depurada pero comprensible, las ideas sociales vigentes
sobre cuándo alguien debe responder por s u s actos y en
qué grado. Allí está s u fuerza, y no en refinadas e inac-
cesibles construcciones conceptuales. Y algo parecido
sucede con el sistema de verificación de la responsabi-
lidad, en el que, por ejemplo, la actividad probatoria no
debería ver obstaculizada su aproximación empírica a
la realidad, ni su uso de reglas lógicas o argumentativas
ampliamente compartidas, por frenos garantistas nega-
dores de la evidencia 121 .
7. LAS ESTRATEGIAS A SEGUIR
A lo largo de los últimos apartados se h a n ido plas-
mando las actuaciones estratégicas que deberían em-
prenderse por los diferentes agentes sociales contrarios
al modelo penal que se está configurando, por lo que no
necesito repetirlas ahora. Concluyo, pues, con el esbozo
de algunas líneas estratégicas a ú n no mencionadas:
Toda modificación de u n modelo de intervención social,
más allá de los intereses generales que persiga y de su
eficacia para obtenerlos, favorece los intereses particula-
res de ciertos grupos sociales y perjudica, o, al menos,
no promueve, los intereses de otros. Esta regla es perfec-
Sin perjuicio de las reacciones, enérgicas, q u e debieran
incidir sobre quienes lleven a cabo prácticas de investigación y
p r u e b a prohibidas.
LA POLÍTICA CRIMINAL EN LA ENCRUCIJADA 125
tamente válida para las intervenciones politicocriminales,
y debería ser" tenida muy en cuenta a la hora de buscar
los apoyos sociales necesarios para desarrollar estrategias
que contrarresten la actual deriva securitaria. Frente a
colectivos y agentes sociales que están resultando clara-
mente beneficiados por el modelo que se está asentando
-fuerzas policiales, empresas de seguridad, pequeños co-
merciantes, clases pasivas, sectores con empleo estable,
medios de comunicación, políticos populistas, asociacio-
nes feministas...-, existen otros que resultan perjudicados
-colectivos preferidos del escrutinio policial, como jóvenes,
inmigrantes y minorías sociales, cuerpos expertos de la
justicia, de la ejecución penitenciaria o de la asistencia
social y psicológica, emprendedores a cuyos negocios per-
judica la imagen de inseguridad ciudadana, asociaciones
activas en la atención a la marginación social o en campos
alejados de la seguridad ciudadana, como medio ambien-
te, intereses del Tercer Mundo, pacifistas...- 122 .
Otra estrategia prometedora p a r a frenar el modelo
securitario, es prevenir u n a excesiva desvinculación en-
tre las instancias sociales que adoptan las decisiones
politicocriminales y las encargadas de ejecutarlas. Pa-
rece estar bien demostrado que c u a n t a s menores res-
ponsabilidades se tienen en la puesta en práctica de las
leyes o reglamentos penales, m á s fácilmente se estable-
cen regulaciones de carácter simbólico, políticamente
ventajosas para quienes las aprueban, y demoledoras
de la capacidad de gestión para quienes h a n de aplicar-
las 1 2 3 . Aunque esa separación no se cuestiona entre el
Poder Legislativo o Ejecutivo por u n lado, y el Judicial
v¿2.
Véanse dos análisis en ese sentido, en relación con EE.UU.,
e n SCHEINGOLD, op. cit., p s . 5 5 - 6 5 ; ZIMRING, op. cit., p s . 1 9 3 - 2 0 2 .
Véanse referencias e s t a d o u n i d e n s e s a este fenómeno, en
SCHEINGOLD, op. cit., p s . 2 2 - 2 5 , 2 7 - 2 8 , 177-179, 188.
126 JOSÉ LUIS DIEZ RIPOLLES

por otro, es especialmente peligrosa dentro de los dife-

rentes niveles del Poder Ejecutivo: la actual tensión en
España entre el gobierno central y las comunidades au-
tónomas, en el desarrollo de las últimas reformas pro-
cesales y en la dotación de medios a la administración
de justicia, es u n buen ejemplo de ello.
Finalmente, no puede quedar sin mencionar la nece-
TERCERA PARTE
sidad de que los colectivos y agentes sociales contrarios
al modelo de la seguridad ciudadana se organicen en LA TEORIZACIÓN DEL MODELO PENAL
grupos de presión. Ellos habrán de ser los encargados DE LA SEGURIDAD CIUDADANA
de suministrar los datos y argumentos imprescindibles
para que las concepciones sociales y las políticas públi-
cas evolucionen hacia u n modelo m á s razonable de in-
tervención penal. Hay que abandonar visiones ingenuas,
muy presentes en los grupos expertos jurídicos, según
las cuales la racionalidad termina imponiéndose por sí
sola. Las asociaciones policiales dieron en España, no
hace mucho tiempo, u n buen ejemplo de cómo u n inte-
ligente y oportuno uso de datos y argumentos puede ha-
cer que fuerzas políticas de muy distinto signo terminen
satisfaciendo ciertos intereses corporativos 124 .

Me refiero al alarmista uso de una transitoria elevación de

las tasas de criminalidad para conseguir mejoras de plantilla y
salariales, campaña desarrollada entre 2001 y 2003. Véanse DIEZ
RIPOLLÉS, "El aumento de la criminalidad y la izquierda", El País,
9 / 5 / 2 0 0 2 ; SÁEZ VALCARCEL, op. cit., p. 6.
Sobre u n a cuarta, y cínica, estrategia desarrollada al parecer
con frecuencia por los cuerpos expertos de la administración de
justicia en los EE.UU., consistente en ceder a las demandas po-
pulistas en los casos judiciales más publicitados, consiguiendo
en contrapartida quedar fuera de la atención de los medios en la
gran mayoría de los casos, en los que pueden llevar a cabo u n a
aproximación experta a ellos, véase SCHEINGOLD, op. cit., ps. 122-
123, 139, 151-153, 159, quien también alude a lo que ayuda el
ganarse la confianza de los medios.
 TERCERA PARTE
LA TEORIZACIÓN DEL MODELO PENAL
DE LA SEGURIDAD CIUDADANA

CAPÍTULO VI
EL DEBATE SOBRE LA SOCIEDAD DEL RIESGO

1. INTRODUCCIÓN
En las páginas precedentes, hemos sostenido la opi-
nión de que la actual política criminal española sólo es
susceptible de u n a cabal comprensión si se a s u m e la
tesis de que hemos entrado en u n a dinámica que tiende
a superar el, h a s t a hace poco, indiscutido modelo penal
garantista y a sustituirlo por otro, al que he denomina-
do el "modelo penal de la seguridad ciudadana". En ese
movimiento, otros modelos penales disponibles, como
el resocializador o el de la justicia reparadora, h a n de-
jado de ser alternativas dignas de consideración.
Tras mostrar cómo ese cambio de modelo tiene su
sustento en las profundas transformaciones espon-
táneas o inducidas de las actitudes sociales hacia la
delincuencia, y en su acrítica acogida por relevantes
agentes sociales con capacidad p a r a transformar la po-
lítica criminal, planteaba u n a serie de propuestas esta-
tégicas. Con ellas se pretendía contrarrestar u n a deriva
politicocriminal que, m á s allá de su n a d a convincente
trasfondo ideológico, permite augurar todo tipo de efec-

130 JOSÉ LUIS DÍEZ RIPOLLÉS
tos negativos a medio y largo plazo en el abordaje de la
prevención de la delincuencia.
Referente central de la estrategia esbozada era el
desarrollo de u n modelo penal alternativo al de la se-
guridad ciudadana, que fuera capaz de superar holga-
damente, en términos pragmáticos y no sólo eticopolí-
ticos, al emergente modelo de la seguridad ciudadana.
El modelo penal bienestarista apuntado debería estar
en condiciones de demostrar la mayor eficacia y efecti-
vidad de u n a aproximación a la delincuencia desde sus
causas personales y sociales, y no desde s u s síntomas o
manifestaciones inmediatas, y de insertar, consecuen-
temente, los mecanismos sociales de prevención de la
criminalidad en el marco de las intervenciones propias
del Estado social del bienestar. Sobre esa sólida base
no debería haber problemas para defender la persisten-
cia de u n conjunto de garantías bien asentadas en las
creencias sociales, el cual, con independencia en b u e n a
medida del modelo de intervención penal escogido, es-
taría dirigido a preservar a los ciudadanos de los posi-
bles abusos de los poderes públicos.
Pero u n avance por esos derroteros exige, simultá-
neamente, desembarazar al discurso de u n a serie de
frenos que entorpecen su progresión. Así, resulta ina-
plazable llevar a cabo u n a cuidadosa caracterización de
los agentes sociales que están impulsando la vigente
orientación securitaria, y de cuáles son s u s intereses
y • motivaciones determinantes. También conviene ser
conscientes de las escasas aportaciones que el pensa-
miento garantista convencional, atrapado en actitudes
principialistas, viene realizando en la acomodación de la
intervención penal a los nuevos problemas y necesida-
des sociales. Finalmente, no pueden ignorarse las cre-
cientes corrientes doctrinales que h a n optado por u n a
LA POLÍTICA CRIMINAL EN LA ENCRUCIJADA 131
contemporización con las nuevas propuestas ligadas al
modelo de la seguridad ciudadana, a las que están co-
menzando a dotar de la cobertura ideológica necesaria
para su acreditación cientificosocial.
Pues bien, en esta Tercera Parte pretendo abordar la
última de dichas cuestiones. Más en concreto, quisiera
cuestionar los presupuestos analíticos y las estrategias de
intervención del discurso doctrinal que está consolidando
el nuevo modelo penal de la seguridad ciudadana.
Ahora bien, u n a correcta exposición y crítica de esas
posturas doctrinales exige desarrollar u n a línea argu-
menta! que preste la debida atención a u n plus de legi-
timidad dialéctica del que se h a n beneficiado, al menos
en principio, las propuestas securitarias. Este plus lo
h a n obtenido por el hecho de haber tenido éxito en pre-
sentar s u s iniciativas como u n aspecto m á s del fenó-
meno de la expansión del derecho penal vinculada a la
consolidación de la moderna sociedad del riesgo.
En efecto, el derecho penal de la seguridad ciudada-
n a h a mostrado u n a especial habilidad para integrar
s u s análisis y propuestas de intervención en el previa-
mente existente debate politicocriminal sobre la conve-
niencia de extender las intervenciones penales a ámbi-
tos sociales, hasta entonces fuera de su radio de acción.
De este modo, h a logrado encubrir en b u e n a medida
que s u s contenidos, tanto en lo referente a las áreas de
intervención como en lo concerniente a la naturaleza de
ésta, inciden sobre la delincuencia clásica y se limitan a
exacerbar medidas penales hace tiempo conocidas.
Resulta fácil apreciar la frecuencia con que las pos-
t u r a s doctrinales favorables o contrarias a esa moder-
nización del derecho penal a través de su expansión a
fenómenos propios de la llamada "sociedad del riesgo",
se reproducen a la hora de afrontar las propuestas se-
132 JOSÉ LUIS DÍEZ RIPOLLÉS
curitarias. A mi juicio, por el contrario, estamos ante
dos corrientes de signo opuesto, que abordan realida-
des sociales diferentes desde perspectivas ideológicas
también distintas, y que merecen, en consecuencia, u n
juicio diferenciado.
Confío que las reflexiones que siguen, m á s allá del
acierto que obtengan en su crítica del modelo penal de
la seguridad ciudadana, contribuyan a la definitiva cla-
rificación de este extremo.
2. EL DEBATE POLITICOCRIMINAL SOBRE EL DERECHO PENAL DE
LA SOCIEDAD DEL RIESGO
No es objeto de este estudio u n análisis de la rica po-
lémica que está teniendo lugar sobre la procedencia de
extender el derecho penal a nuevos ámbitos generado-
res de importante lesividad social, y que h a s t a ahora no
habían estado sometidos a la incidencia de la interven-
ción penal. Espero aportar detenidamente mi punto de
vista en otra ocasión 125 . Pero resulta ineludible, debido
a la opción metodológica que he anunciado en las lí-
neas precedentes, hacer u n a somera descripción de los
términos en los que está teniendo lugar esa discusión,
dada la destreza con la que el discurso doctrinal de la
seguridad ciudadana se h a engarzado en ella.
El debate original sobre el derecho penal de la socie-
dad del riesgo parte de la constatación de u n conjunto
de realidades sociales que se podrían, quizás, sintetizar
e n t r e s grandes bloques:
a. Por u n lado, la generalización en la sociedad mo-
i¿
^ Véase, de todos modos, u..i p r o n u n c i a m i e n t o inequívoco a
favor de la progresión en la l l a m a d a "modernización del derecho
penal", en Capítulo V.
LA POLÍTICA CRIMINAL EN LA ENCRUCIJADA 133
derna de nuevos riesgos, afectantes a amplios colecti-
vos, y que podrían ser calificados como artificiales en
cuanto producto de nuevas actividades h u m a n a s , en
concreto, serían consecuencias colaterales de la pues-
ta en práctica de nuevas tecnologías en muy diversos
ámbitos sociales; tales riesgos resultan de difícil antici-
pación y suelen basarse en fallos en el conocimiento o
manejo de las nuevas capacidades técnicas.
b. Por el otro, se aprecian crecientes dificultades
p a r a atribuir la responsabilidad por tales riesgos a de-
terminadas personas individuales o colectivas: a la ya
citada problemática previsión de su aparición, se añade
la realidad de actividades generadoras de riesgos que se
entrecruzan u n a s con otras, de m a n e r a que el control
del riesgo no sólo escapa al dominio de u n o mismo, sino
que tampoco está claro en manos de quién está; se ha-
cen ineludibles criterios de distribución de riesgos que
no satisfacen plenamente las exigencias de imputación
de responsabilidad.
c. Finalmente, en la sociedad se h a difundido u n
exagerado sentimiento de inseguridad, que no parece
guardar exclusiva correspondencia con tales riesgos,
sino que se ve potenciado por la intensa cobertura me-
diática de los sucesos peligrosos o lesivos, por las di-
ficultades con que tropieza el ciudadano medio p a r a
comprender el acelerado cambio tecnológico y acom-
p a s a r su vida cotidiana a él, y por la extendida per-
cepción social de que la m o d e r n a sociedad tecnológica
conlleva u n a notable transformación de las relaciones
y valores sociales y u n a significativa reducción de la
solidaridad colectiva.
En s u m a , todo ese conjunto de factores activa de-
m a n d a s de intervenciones socioestatales que permi-
t a n controlar tales riesgos y aplacar tales temores, y
 134 J O S É LUIS DÍEZ RIPOLLÉS
a eso se aplica, entre otros m e c a n i s m o s sociales, la
política criminal 1 2 6 .
A s u vez, la política criminal que pretendería dar res-
puesta a esa sociedad del riesgo podría evocarse a par-
tir de cuatro grandes rasgos:
a. En primer lugar, u n a notable ampliación de los ám-
bitos sociales objeto de intervención penal, la cual pre-
tendería incidir sobre nuevas realidades sociales proble-
máticas, o sobre realidades sociales preexistentes cuya
vulnerabilidad se habría potenciado; entre los sectores
de intervención preferente habría que citar la fabricación
y distribución de productos, el medio ambiente, los nue-
vos ámbitos tecnológicos como el nuclear, informático,
genético..., el orden socioeconómico y las actividades en-
cuadradas en estructuras delictivas organizadas, con es-
pecial mención de los tráficos ilícitos de drogas.
b. En segundo lugar, u n a significativa transforma-
ción del blanco de la nueva política criminal, que con-
centraría s u s esfuerzos en perseguir la criminalidad
de los poderosos, únicos sectores sociales capaces de
desarrollar tales conductas delictivas y que h a s t a en-
tonces difícilmente entraban en contacto con la justicia
i
^° Véanse, por todos, MENDOZA BUERGO, El derecho penal en la
sociedad del riesgo, Cívitas, 2 0 0 1 , p s . 24-34; "Gestión del riesgo
y política criminal d e seguridad e n la sociedad del riesgo", en
AGRÁ-DOMÍNGUEZ, y otros (eds.), La seguridad en la sociedad del
riesgo. Un debate abierto, Atelier 2 0 0 3 , p s . 7 1 - 7 4 , 7 8 - 7 9 ; SILVA
SÁNCHEZ, op. cit., p s . 2 6 - 3 0 , 3 2 - 5 0 ; SILVA SÁNCHEZ-FELIP SABORIT-RO-
BLES PLANAS-PASTOR MUÑOZ, "La ideología de la s e g u r i d a d e n la le-
gislación española presente y futura", e n AGRÁ, DOMÍNGUEZ, y otros
(eds.), La seguridad en la sociedad del riesgo..., cit., p s . 6 7 - 7 1 ;
GRACIA MARTÍN, Prolegómenos para la lucha por la modernización
y expansión del derecho penal y para la crítica del discurso de la
resistencia, Tirant, 2 0 0 3 , p s . 6 2 - 6 5 .
LA POLÍTICA CRIMINAL EN LA ENCRUCIJADA 135
penal; a tales'efectos se contaría con el aval derivado de
las d e m a n d a s de intervención penal procedentes de las
organizaciones sociales surgidas en los últimos tiempos
en defensa de los nuevos intereses sociales -asociacio-
nes de consumidores, ecologistas...-, con la decidida
inserción, en los programas de la izquierda política, de
propuestas de criminalización de esas actividades lesi-
vas de los poderosos y, sobre todo, con el apoyo de las
mayorías sociales que se identificaban con las víctimas
de los abusos de los socialmente privilegiados.
c. En tercer lugar, la preeminencia otorgada a la in-
tervención penal en detrimento de otros instrumentos de
control social: la contundencia y capacidad socializado-
ra del derecho criminal se consideran m á s eficaces en
la prevención de tales conductas que otras medidas de
política económica o social, o que intervenciones lleva-
das a cabo en el seno de otros sectores jurídicos como el
derecho civil o el derecho administrativo; el principio de
subsidiariedad penal queda seriamente cuestionado.
d. Por último, la necesidad de acomodar los conteni-
dos del derecho penal y procesal penal a las especiales
dificultades que plantea la persecución de esta nueva
criminalidad: a las nuevas técnicas delictivas, a los obs-
táculos para determinar los riesgos no permitidos, y a la
trabajosa individualización de responsabilidades, se h a
de contraponer u n a actualización de los instrumentos
punitivos; ello implica reconsiderar o flexibilizar el sis-
tema de imputación de responsabilidad y de garantías
individuales vigentes, lo que se h a de hacer en función
de la necesidad politicocriminal de mejorar la efectivi-
dad en la persecución y encausamiento penales 1 2 7 .
Véanse, por todos, HASSEMER, "Viejo y nuevo derecho penal",
en Hassemer, Persona, mundo y responsabilidad, Tirant, 1999, p s .
136 JOSÉ LUIS DIEZ RIPOLLÉS
El derecho penal resultante de esa política criminal
renovadora podría corresponderse con las siguientes
notas esenciales:
a. Incremento de la criminalización de comporta-
mientos mediante la proliferación de nuevos bienes
jurídicos de naturaleza colectiva; los componentes ma-
teriales de esos bienes jurídicos marcarían diferencias
respecto de b u e n a parte de los bienes jurídicos tradicio-
nales, producto de s u configuración a tenor de las fun-
ciones sociales que habrían de satisfacer y de la pérdida
de referentes individuales.
b. Predominio de las estructuras típicas de simple
actividad, ligadas a delitos de peligro o de lesión ideal
del bien jurídico, en detrimento de las estructuras q u e
exigen u n resultado material lesivo; dentro de esa ten-
dencia, los delitos de peligro concreto ceden terreno
frente a los de peligro abstracto, y se consolidan los de-
litos de acumulación y de obstaculización de funciones
de control, lo que aproxima los comportamientos incri-
minados a los que son objeto de persecución por parte
del derecho administrativo sancionador; se abre camino
la fundamentación de la punición de comportamientos
en base al principio de precaución, entendido como u n a
alternativa m á s laxa que la exigencia de peligrosidad
del comportamiento.
c. Anticipación del momento en que procede la inter-
vención penal: se penan abundantes ilícitos antes sólo
administrativos, civiles o mercantiles; se generaliza el
castigo de actos preparatorios específicamente delimi-
tados; se autonomiza la punición de la asociación delic-
52-63; MENDOZA BUERGO, (2001), op. cit., p s . 3 8 - 6 1 , 9 2 - 9 5 ; SILVA
SÁNCHEZ, (2001), op. cit., p s . 25-26, 2 8 , 52-69, 74-76, 81-90.
LA POLÍTICA CRIMINAL EN LA ENCRUCIJADA 137
tiva, cuando ÍIO se integra ésta dentro de las modalida-
des de autoría y participación.
d. Significativas modificaciones en el sistema de im-
putación de responsabilidad y en el conjunto de garan-
tías penales y procesales: se admiten ciertas pérdidas
en el principio de seguridad jurídica derivadas de la me-
nor precisión en la descripción de los comportamientos
típicos y del u s o frecuente de la técnica de las leyes pe-
nales en blanco; se hace u n a interpretación generosa de
la lesividad real o potencial de ciertos comportamientos,
como en la punición de determinadas tenencias o en el
castigo de apologías; se considera razonable u n a cierta
flexibilización de los requisitos de la causalidad o de la
culpabilidad; se aproximan, h a s t a llegar a veces a neu-
tralizarse, las diferencias entre autoría y participación,
entre tentativa y consumación; se revaloriza el principio
de disponibilidad del proceso, mediante la acreditación
del principio de oportunidad procesal y de las conformi-
dades entre las partes; la agilidad y celeridad del proce-
dimiento son objetivos lo suficientemente importantes
como para conducir a u n a significativa reducción de las
posibilidades de defensa del acusado... etc. 1 2 8
128
Véanse, por todos, HASSEMER, (1999), op. cit., p s . 52-63; CAN-
CIO MELLA, Dogmática y política criminal en una teoría funcional del
delito, Universidad Nacional del Litoral/Rubinzal-Culzoni, 2000,
ps. 121-123, 127; MENDOZA BUERGO, (2001), op. cit., p s . 68-85, 9 5 -
110; (2003), op. cit., p s . 74-77, 83-85; SILVA SÁNCHEZ, (2001), op.
cit., p s . 2 0 - 2 1 , 3 0 , 5 1 , 9 9 - 1 0 1 , 121-141; MARTÍNÉZ-BUJÁN PÉREZ,
"Algunas reflexiones sobre la m o d e r n a teoría del Big Crunch en la
selección de bienes jurídicopenales (especial referencia al ámbito
económico), en DIEZ RIPOLLÉS-ROMEO CASABONA y otros (eds.), La cien-
cia del derecho penal ante el nuevo siglo, Tecnos, 2 0 0 2 , p s . 3 9 6 -
4 0 2 ; GRACIA MARTÍN (2003), op. cit., p s . 1 3 0 - 1 5 0 ; TERRADILLOS BASO-
co, "Globalización, administrativización y expansión del derecho

138 J O S É LUIS DÍEZ RIPOLLÉS
Una vez que se comenzaron a producir avances sig-
nificativos en la política criminal y en las transforma-
ciones del derecho penal descritas, se fueron perfilando
cuatro posturas doctrinales ante esa evolución, que se
podrían describir del modo siguiente:
a. La primera de ellas tiene s u origen en la escuela
penalista de Frankfurt, siendo u n o de s u s principales
expositores Hassemer. S u s postulados h a n sido am-
pliamente recogidos en la doctrina española, si bien no
h a n cosechado adhesiones inequívocas, a u n q u e sí h a n
servido para desencadenar alguna otra postura cercana
de claro origen doctrinal español 1 2 9 . Se puede caracte-
rizar, globalmente, como u n a estrategia que, sin dejar
de reconocer las nuevas necesidades sociales de inter-
vención, se afana por mantener incólume el laboriosa-
mente construido edificio conceptual del derecho penal
que se inició en la Ilustración. En ese sentido, expone
que resultan inaceptables las transformaciones que el
abordaje de la problemática de la sociedad del riesgo
parecen exigir al derecho penal clásico, el cual se vería
privado de s u s señas de identidad. Entre éstas, cabe
destacar dos: la concentración de los esfuerzos puni-
tivos en torno a la tutela de u n consolidado catálogo
de bienes jurídicos de titularidad individual, a los que
habría que añadir u n reducido número de intereses so-
ciales y estatales sólo amparados frente a riesgos graves
y evidentes. Asimismo, la vigencia de u n elaborado sis-
tema de imputación de responsabilidad, asentado sobre
u n rico elenco de garantías individuales a disfrutar por
penal económico", en TERRADILLOS BASOCO-ACALE SÁNCHEZ (coords.),
Temas de derecho penal económico, Trotta, 2004, p . 2 2 0 .
129
Véase i n m e d i a t a m e n t e infra.
LA POLÍTICA CRIMINAL EN LA ENCRUCIJADA 139
el presunto culpable de u n delito, y con repercusiones
tanto en el plano material como procesal del derecho
penal. Para evitar la desnaturalización de ese derecho
penal clásico y atender, al mismo tiempo, las d e m a n d a s
de control social ligadas a los problemas sociales origi-
nados en la sociedad del riesgo, propone crear u n nuevo
derecho de intervención130, que se encontraría a medio
camino entre el derecho penal y el derecho adminis-
trativo sancionador, entre el derecho civil y el derecho
público. Este derecho de intervención sería el encarga-
do de ocuparse de e s a nueva criminalidad, la cual se-
ría admisible que abordara con reglas de imputación y
garantías penales y procesales menos estrictas, lo cual
debería acompasarse con la previsión de sanciones de
menor gravedad que las penales 1 3 1 .
b. La segunda de las estrategias doctrinalmente plan-
teadas constituye, como la precedente, u n a aceptación
resignada de las nuevas d e m a n d a s sociales q u e se le
plantean a la política criminal, y u n intento de reducir
su impacto sobre el derecho penal h a s t a ahora vigente;
se distingue de la anterior en que se m u e s t r a dispues-
130
U n a vez q u e parece considerar u n a alternativa m e n o s
viable o m á s limitada la inclusión de los nuevos bienes jurídicos
colectivos d e n t r o del derecho penal clásico m e d i a n t e s u
transformación, d e modo q u e tuvieran e n todo m o m e n t o u n a
directa vinculación a referentes individuales. E s t a p r o p u e s t a
h a tenido u n a limitada acogida e n la doctrina jurídicopenal
española.
131
U n a clara y breve exposición d e la p o s t u r a d e H a s s e m e r
se e n c u e n t r a en HASSEMER (1999), op. cit., p s . 6 7 - 7 2 . Véanse o t r a s
descripciones de la p o s t u r a del a u t o r a l e m á n , e n t r e otros, e n
MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ (2002), o p . cit., p s . 3 9 6 - 3 9 9 ; GRACIA MARTÍN,
(2003), op. cit., p s . 1 5 1 - 1 5 3 .
 140 JOSÉ LUIS DÍEZ RIPOLLÉS
t a a q u e t a l e s exigencias s o c i a l e s t e n g a n u n a d i r e c t a ,
a u n q u e l i m i t a d a , r e p e r c u s i ó n e n la c o n f i g u r a c i ó n del
d e r e c h o p e n a l . F o r m u l a d a p o r Silva d e s t a c a , a n t e t o d o ,
q u e lo d e s e a b l e s e r í a r e c o n d u c i r al d e r e c h o a d m i n i s t r a -
tivo s a n c i o n a d o r la m a y o r í a de los n u e v o s objetivos d e
c o n t r o l social q u e d i m a n a n de la s o c i e d a d del riesgo.
C o m o eso p a r e c e , h o y p o r hoy, u n a a l t e r n a t i v a irreali-
zable, p r o p o n e e s t r u c t u r a r d o s c l a s e s d e d e r e c h o p e n a l .
El p r i m e r o s e r í a el d e r e c h o p e n a l clásico, q u e p e r m a -
n e c e r í a a n c l a d o e n la p r o t e c c i ó n del c a t á l o g o de b i e n e s
j u r í d i c o s t r a d i c i o n a l e s , y e n d o n d e s e g u i r í a n rigiendo
los h a b i t u a l e s y r i g u r o s o s criterios d e i m p u t a c i ó n y ga-
r a n t í a s del p r e s u n t o d e l i n c u e n t e . J u n t o a él s u r g i r í a u n
n u e v o d e r e c h o p e n a l , u n derecho penal de segunda
locidad q u e se o c u p a r í a , e s p e c í f i c a m e n t e , d e e s a s p e r -
t u r b a c i o n e s sociales m o d e r n a s q u e e s t á s a c a n d o a la
luz la s o c i e d a d del riesgo. E s t e n u e v o s e c t o r del d e r e c h o
penal abordaría esa criminalidad m o d e r n a con especial
a t e n c i ó n de l a s c o n d i c i o n e s n e c e s a r i a s p a r a s u efecti-
va p e r s e c u c i ó n : se a s u m i r í a el c a r á c t e r colectivo d e la
m a y o r p a r t e de los b i e n e s j u r í d i c o s t u t e l a d o s ; s e a d o p -
t a r í a n e s t r u c t u r a s típicas s u f i c i e n t e m e n t e l a x a s y, e n
g e n e r a l , se a l i g e r a r í a n los criterios de i m p u t a c i ó n , flexi-
b i l i z a n d o s e l a s g a r a n t í a s i n d i v i d u a l e s ; la c o n t r a p a r t i d a
a t o d a s e s a s c e s i o n e s sería, s i n e m b a r g o , la r e n u n c i a a
la previsión de la p e n a de p r i s i ó n p a r a e s t o s c o m p o r t a -
mientos, que deberían ser castigados ú n i c a m e n t e con
p e n a s p e c u n i a r i a s y privativas d e d e r e c h o s 1 3 2 .
ióZ
Véase SILVA SÁNCHEZ (2001), op. cit., ps. 149-162. Una
asunción limitada de la tesis de Silva realiza MARTI'NEZ-BUJÁN PÉREZ
(2002), op. cit., ps. 407-409, 429-430, quien, sin embargo, se
sustrae a la dinámica argumenta! que contrapone criminalidad
LA POLÍTICA CRIMINAL EN LA ENCRUCIJADA 141
c. La t e r c e r a p o s t u r a d o c t r i n a l e s p r o d u c t o de la r e -
a c c i ó n d e u n a m p l i o s e c t o r de la d o c t r i n a , e n f r a s c a d a ,
h a s t a e s e m o m e n t o , e n la c o n s t r u c c i ó n e i n t e r p r e t a c i ó n
d e los n u e v o s c o n c e p t o s j u r í d i c o s y figuras delictivas
del m o d e r n o d e r e c h o p e n a l , a n t e el c u e s t i o n a m i e n t o
d e s u labor. S u l í n e a a r g u m e n t a l p r e t e n d e j u s t i f i c a r la
o r i e n t a c i ó n s e g u i d a y, m u y s u m a r i a m e n t e , p u e d e s i n t e -
t i z a r s e e n los s i g u i e n t e s t é r m i n o s :
La modernización del derecho penal q u e e s t á t e n i e n d o
l u g a r es c o n s e c u e n c i a de la a c o m o d a c i ó n d e l a s n u e v a s
s o c i e d a d e s p o s t i n d u s t r i a l e s al m o d e l o del E s t a d o social
de D e r e c h o , frente al periclitado E s t a d o d e D e r e c h o libe-
ral; t o d o s los esfuerzos e n e s a dirección, t a m b i é n la refor-
ve-
z a d a t u t e l a p e n a l de i n t e r e s e s colectivos, v a n , e n ú l t i m o
t é r m i n o , e n c a m i n a d o s a c r e a r l a s c o n d i c i o n e s q u e posi-
biliten el libre desarrollo p e r s o n a l de los c i u d a d a n o s .
Los i n c r e m e n t o s d e la i n t e r v e n c i ó n p e n a l d e r i v a n del
s u r g i m i e n t o d e n u e v a s r e a l i d a d e s y conflictos sociales
q u e p o n e n d e m a n i f i e s t o la e x i s t e n c i a d e r e l e v a n t e s in-
clásica y criminalidad moderna, y acepta la segunda velocidad para
infracciones, de procedencia clásica o moderna, singularmente
económicas, que sean de menor gravedad, mientras que la
delincuencia grave, cualquiera sea su origen, debe permanecer en
la primera velocidad. A su vez, TAMARIT SUMALLA, ""Fundamentos y
orientación de un sistema penal teleológico-garantista", Revista de
derecho y proceso penal, 2001, ps. 50-52, es sensible a la idea de las
dos velocidades desde su percepción de que se precisa actualmente
un derecho penal más extenso pero más suave; de todos modos su
distinción entre un derecho penal con pena de prisión o sin ella no
se construye en torno a la dicotomía entre criminalidad clásica y
criminalidad moderna, sino en función del rango constitucional del
bien tutelado en comparación con el que posee la libertad personal
afectada por la pena de prisión -véase una critica a estas posturas
constitucionalistas en Diez Ripollés (2003), op. cit., ps. 177-183-.

142 JOSÉ LUIS DÍEZ RIPOLLÉS
tereses colectivos cuya protección penal resulta plena-
mente justificada; no estamos, pues, ante meros sen-
timientos de inseguridad socialmente difundidos, sino
ante u n conocimiento cada vez más preciso de los ries-
gos existentes y de las técnicas para controlarlos, lo que
explica la aparición de potentes movimientos sociales
que demandan actuaciones enérgicas para prevenirlos,
que cuentan con u n sólido apoyo de la ciudadanía a
s u s demandas; esos intereses colectivos resultan espe-
cialmente afectados por determinadas actividades so-
cioeconómicas y empresariales, así como por estructu-
ras organizadas ligadas, casi siempre, a la obtención de
altos beneficios económicos al margen de la ley.
Ciertamente, las nuevas medidas de intervención
penal inciden sobre ámbitos sociales donde operan de
forma predominante los sectores sociales privilegiados
de la sociedad, pero tal hecho, que viene marcado por
quienes son los causantes de los nuevos y graves daños
sociales que se quieren prevenir, supone u n saludable
avance en el empleo no sesgado de los instrumentos de
control social y, desgraciadamente, es u n a realidad que
está claramente sobreestimada; en efecto, es fácil apre-
ciar la rareza con que se dan efectivas intervenciones
penales en el sector de los llamados "nuevos riesgos", lo
que nos reconduce, con excesiva frecuencia, al m u n d o
del derecho penal simbólico.
Finalmente, el pretendido abandono por el moderno
derecho penal de los principios básicos del derecho pe-
nal garantista, no corresponde con la realidad.
Un detenido repaso de los diferentes contenidos in-
troducidos, permite confirmar que el garantismo posee
los instrumentos necesarios para integrarlos en su seno;
todo lo más, son necesarias acomodaciones de algunos
conceptos a las nuevas realidades delincuenciales, lo
LA POLÍTICA CRIMINAL EN LA ENCRUCIJADA 143
que h a de verse como profundizaciones o avances en la
determinación del sistema de imputación; en realidad,
las críticas en este campo no suponen m á s que u n estí-
mulo p a r a la mejora de las técnicas legislativas emplea-
das, pero no conllevan u n a descalificación global de la
propuesta modernizadora.
Los principios limitadores del ius puniendi son debi-
damente respetados: por lo que se refiere al principio de
subsidiariedad, el derecho penal h a mostrado sobrada-
mente ser m á s eficaz que el derecho administrativo san-
cionador en la prevención de conductas especialmente
peligrosas, y en los ámbitos en los que esa mayor efi-
cacia se discute se adolece, con frecuencia, de medios
p a r a la implementación penal o del tiempo necesario
para que la magistratura se familiarice con las nuevas
posibilidades de persecución; sin perjuicio de ulterio-
res profundizaciones conceptuales, los bienes jurídicos
colectivos h a n acreditado su autonomía conceptual,
sin que ello haya supuesto u n a desmaterialización del
objeto de tutela con pérdida de la referencia a intere-
ses sociales tangibles; por último, las estructuras de
peligro resultan imprescindibles p a r a la protección de
ciertos bienes jurídicos colectivos cuando no se pue-
de o no conviene esperar a su efectiva lesión, sin que
sean procedentes objeciones garantistas en la medida
en que se pone especial cuidado en la p r u e b a del peligro
concurrente, sin olvidar lo inadecuado que es caracte-
rizar al derecho penal moderno como uno trufado de
estructuras de peligro, algo que no se corresponde con
las n u m e r o s a s figuras de lesión y resultado material
introducidas 1 3 3 .
Una muy significativa parte de la doctrina se encuentra, en
 144 JOSÉ LUIS DÍEZ RIPOLLÉS
d. La c u a r t a p o s t u r a d o c t r i n a l p u e d e calificarse c o m o
u n a a c t i t u d de resistencia garantista a n t e l a s modifica-
ciones q u e p r o p o n e la política c r i m i n a l m o d e r n i z a d o r a .
mayor o menor medida, detrás de las precedentes afirmaciones.
Véanse, por todos, PAREDES CASTAÑÓN, "Responsabilidad penal y
nuevos riesgos: el caso de los delitos contra el medio ambiente",
Actualidad Penal, 1997, ps. 217 y ss.; GIMBERNAT ORDEIG, "¿Las
exigencias dogmáticas fundamentales hasta ahora vigentes de
una parte general son idóneas para satisfacer la actual situación
de la criminaldiad, de la medición de la pena y del sistema de
sanciones?, Anuario de derecho penal y ciencias penales, 2002,
ps. 52 y ss., 71; Martínez-Buján Pérez (2002), op. cit., ps. 403-
405, 409-431; GRACIA MARTÍN (2003), op. cit., ps. 33-39, 57-125,
155-168, 171-212, 217-218; POZUELO PÉREZ, "De nuevo sobre la
denominada expansión del derecho penal: una relectura de los
planteamientos críticos", en El funcionalismo en derecho penal,
2003, ps. 109, 111, 115-133; LAURENSO COPELLO, "Recensión a
'Silva Sánchez. La expansión del derecho penal. 2 a edición"', RDP
y C, 2003, ps. 446-450, 452-454; Soto Navarro, La protección
penal de los bienes colectivos en la sociedad moderna, Comares,
2003, ps. 74-78; PRIETO DEL PINO, El derecho penal ante el uso
de información privilegiada en el mercado de valores, Thomson/
Aranzadi, 2004, ps. 215-217; TERRADILLOS BASOCO, (2004), op. cit.,
ps. 222-240; GÓRRIZ NÚÑEZ, "Posibilidades y límites del derecho
penalde dos velocidades", en TERRADILLOS BASOCO-ACALE SÁNCHEZ
(coords.), Temas de derecho penal económico, (2004), op. cit., ps.
340, 343-346; CORCOY BIDASOLO, "Límites objetivos y subjetivos
a la interevención penal en el control de riesgos", en MIR PUIG-
CORCOY BIDASOLO (dirs.), La política criminal en Europa, 2004, ps.
27-32, 36, 38-40; GÓMEZ MARTÍN, "Libertad, seguridad y sociedad
del riesgo", en MIR PUIG-CORCOY BIDASOLO (dirs.), La política
criminal.., cit., ps. 60-62, 70-71, 77-80, 87-90; GARCÍA-PABLOS
MOLINA, "Pautas y tendencias en la evolución de la dogmática
penal alemana postwelzeliana", en OCTAVIO DE TOLEDO-GURDIEL-
CORTÉS, Estudios penales..., cit., ps. 406-408. Una descripción
más amplia de esta postura en MENDOZA BUERGO (2001), op. cit.,
ps. 118-120, 122-153, 176-179.
LA POLÍTICA CRIMINAL EN LA ENCRUCIJADA 145
Se diferencia.de l a s d o s p r i m e r a s p o s t u r a s e n q u e n o ve
la n e c e s i d a d de realizar c e s i o n e s a c e p t a n d o niveles i n t e r -
medios de intervención penales o parapenales. Conside-
ra, p o r otro lado, q u e l a s p r o p u e s t a s l l a m a d a s " m o d e r -
n i z a d o r a s " e s t á n d e t e r m i n a d a s por u n ilusorio afán d e
i n t e r c a m b i a r g a r a n t í a s p o r eficacia: los m o d e r n i z a d o r e s
s o s t i e n e n t e n a z m e n t e la m a y o r eficacia del d e r e c h o p e n a l
frente al d e r e c h o a d m i n i s t r a t i v o s a n c i o n a d o r u otro tipo
de i n t e r v e n c i o n e s j u r í d i c a s o n o , p e s e a q u e u n a d e c u a d o
m a n e j o del principio d e s u b s i d i a r i e d a d p e r m i t e fácilmen-
te llegar a c o n c l u s i o n e s c o n t r a r i a s ; e n la p r á c t i c a , l a s
i n t e r v e n c i o n e s p e n a l e s e n los á m b i t o s sociales m o d e r n o s
se c o n c e n t r a n e n c a s o s d e b a g a t e l a , c o n lo q u e finalmen-
te r e s u l t a n t a m b i é n l e s i o n a d o s los principios d e frag-
mentariedad y proporcionalidad. Esta escasa idoneidad
del d e r e c h o p e n a l p a r a a f r o n t a r l a s n u e v a s n e c e s i d a d e s
de la s o c i e d a d del riesgo priva d e justificación al s o c a -
v a m i e n t o o, e n el mejor d e los c a s o s , a la a c o m o d a c i ó n
q u e la política c r i m i n a l m o d e r n i z a d o r a h a c e del d e r e c h o
p e n a l g a r a n t i s t a , y q u e p u e d e n llevar a s u d e s n a t u r a l i -
zación. E n ú l t i m o t é r m i n o , la política c r i m i n a l m o d e r n a ,
i n c a p a z d e p r e v e n i r eficazmente los c o m p o r t a m i e n t o s
q u e le p r e o c u p a n , t e r m i n a a s i g n a n d o al d e r e c h o p e n a l
u n a función m e r a m e n t e e d u c a d o r a , q u e le h a c e c a e r e n
las r e d e s del d e r e c h o p e n a l simbólico 1 3 4 .
134
Véanse en esa línea, entre otros, MENDOZA BUERGO (2001),
op. cit., ps. 118-159, 163-179, 181-192; (2002), 288-292, 304,
310-320; MUÑOZ LORENTE, "Obligaciones constitucionales de
incriminación y derecho penal simbólico", Revista de Derecho y
Proceso Penal, 2001, cit., ps. 124-131; probablemente, CEREZO MIR,
"Los delitos de peligro abstracto en el ámbito del derecho penal del
riesgo", RDP y C, 2002, op. cit., ps. 54 y ss.; BUENO ARÚS, La ciencia
del derecho penal: un modelo de inseguridad jurídica, Universidad
146 J O S É LUIS DÍEZ RIPOLLÉS
Pontificia de Comillas, 2 0 0 3 , p s . 19-21, 107-109; VELÁSQUEZ
VELÁSQUEZ, "Globalización y derecho penal", en LOSANO-MUÑOZ
CONDE (coords.), El derecho ante la globalización y el terrorismo; v.
HUMBOLDT STIFTUNG/TIRANT, 2 0 0 4 , p s . 2 0 0 - 2 0 5 . Confróntese también
HASSEMER (1999), op. cit, p s . 4 2 - 5 1 , 5 7 - 6 5 , 70.
CAPÍTULO VII
LA VAMPIRIZACIÓN DEL DEBATE
DE LA SOCIEDAD DEL RIESGO POR EL
MODELO PENAL DE LA SEGURIDAD CIUDADANA
Ésas eran las coordenadas del debate politicocrimi-
nal del último lustro y medio cuando, a su término y de
forma bastante rápida, se aportan a la polémica nuevas
preocupaciones y nuevos argumentos que van a modifi-
car sustancialmente su naturaleza.
Insinuaciones de lo que podía suceder ya se habían
podido apreciar en plena discusión sobre las d e m a n d a s
de la sociedad del riesgo. Así, no faltaron autores que
incluyeran o advirtieran de la inclusión, entre los ám-
bitos sometidos a debate, de algunos que poco tenían
que ver con riesgos tecnológicos, como es el caso de la
violencia doméstica, el acoso sexual y los delitos contra
la libertad sexual en general, y la delincuencia patrimo-
nial convencional, o de otros sectores delincuenciales
ya tradicionales para los que las facilidades organiza-
tivas que les suministraba la sociedad tecnológica no
era, desde luego, el aspecto m á s relevante, como son los
casos del narcotráfico o el terrorismo 1 3 5 . Más ilustrati-
Véanse, por ejemplo, las e n u m e r a c i o n e s de SILVA SÁNCHEZ,
 JOSÉ LUIS DÍEZ RIPOLLES
148
vas a ú n resultaban ciertas afirmaciones que pretendían
cobijar bajo el c o n c e p t o d e m o d a al "riesgo" q u e c r e a -
b a n c o n s u m i s m a e x i s t e n c i a los "otros", l a s p e r s o n a s
e x c l u i d a s del m o d e l o d e b i e n e s t a r , c o m o d e s e m p l e a d o s ,
i n m i g r a n t e s . . . 1 3 6 ; q u e r e c o n o c í a n q u e el d e b a t e s o b r e la
c r i m i n a l i d a d d e los p o d e r o s o s n o p o d í a o c u l t a r q u e l a
i n t e r v e n c i ó n p e n a l s i g u e y, p r e s u m i b l e m e n t e , s e g u i r á
c e n t r a d a e n los m a r g i n a d o s , q u i e n e s c o r r e n el serio p e -
ligro de ser, finalmente, los d e s t i n a t a r i o s d e l a s p r o p u g -
n a d a s m a y o r e s facilidades d e p e r s e c u c i ó n de delitos 1 3 7 ;
o q u e c o m e n z a b a n a percibir q u e l a s o c i e d a d , los m e -
dios y l a s i n s t i t u c i o n e s se e s t a b a n o r i e n t a n d o c a d a vez
m á s , q u i z á s de u n m o d o p a s a j e r o , h a c i a el i n c r e m e n t o
de l a s s a n c i o n e s y el rigor e n s u ejecución 1 3 8 .
Poco a poco c o m i e n z a n a m e n u d e a r a f i r m a c i o n e s
d o c t r i n a l e s e n l a s q u e se r e c o n o c e q u e s e e s t á p r o d u -
c i e n d o u n c a m b i o d e m o d e l o d e i n t e r v e n c i ó n p e n a l , si
b i e n t o d a v í a los a u t o r e s n o se a c a b a n d e d e s p e g a r del
d i s c u r s o p r e c e d e n t e o, c u a n d o lo h a c e n , sólo f o r m u l a n
líneas m u y generales de esos nuevos desarrollos139.
La expansión..., cit., I a ed., (1999), ps. 30, 40, 85-86, 113, y
TAMARIT SUMALLA (2001), op. cit., ps. 50-51, o las advertencias de
MENDOZA BUERGO (2001), op. cit., ps. 113, 159-161, 179.
136
Véase Silva Sánchez (1999), op. cit., ps. 23-24.
137
ídem, ps. 41-43.
138
ídem, p. 97, nota 172.
139
Véanse CANCIO MELIÁ (2000), op. cit., ps. 121-138; (2003), op.
cit., ps. 59-78; MENDOZA BUERGO, "Exigencias de la moderna política
criminal y principios limitadores del derecho penal", Anuario de
Derecho Penal y Ciencias Penales, 2002, ps. 307-308, 310-311,314;
MAQUEDA ABREU (2003), op. cit., ps. 6-11; GONZÁLEZ CUSSAC (2003), op.
cit., p. 24; ZUGALDÍA ESPINAR (2004), op. cit., ps. 1132-1133.
LA POLÍTICA CRIMINAL EN LA ENCRUCIJADA 149
A m i j u i c i o , s i n e m b a r g o , h e m o s llegado y a a u n a
situación de cristalización de u n nuevo modelo penal,
q u e se h a servido p a r a s u c o n s o l i d a c i ó n d e u n a serie
d e t r a n s f o r m a c i o n e s d e c i s i v a s del a n á l i s i s politicocrimi-
nal, d e l a s q u e p a s o a e x p o n e r l a s m á s significativas.
1. INTEGRACIÓN DEL FENÓMENO DE LA INSEGURIDAD CIUDADANA
EN EL FENÓMENO PRETENDIDAMENTE MÁS AMPLIO DE LA SOCIEDAD
DEL RIESGO
Las v í a s d e a c c e s o del d i s c u r s o d e l a s e g u r i d a d ciu-
d a d a n a al d i s c u r s o d e la s o c i e d a d del riesgo e s t á n c o n s -
t i t u i d a s , e n s u m a y o r p a r t e , p o r u n a serie d e e q u i p a r a -
ciones conceptuales que, b a s á n d o s e en la equivocidad
de ciertos términos, t r a t a n como realidades idénticas
u n a s q u e p r e s e n t a n c a r a c t e r e s m u y d i s t i n t o s e, i n c l u -
so, c o n t r a p u e s t o s . E n r e s u m i d a s c u e n t a s , se d a l u g a r a
q u e el d i s c u r s o d e ley y o r d e n p a r a s i t e c o n c e p t o s e l a b o -
r a d o s e n otro c o n t e x t o .
Así, s e a f i r m a q u e l a c r i m i n a l i d a d d e los s o c i a l m e n -
te e x c l u i d o s c o n s t i t u y e l a dimensión no tecnológica de
la sociedad del nesgo, d e f o r m a q u e , p o r ejemplo, l a
a n t i c i p a c i ó n d e l a t u t e l a p e n a l se j u s t i f i c a t a n t o p o r la
n e c e s i d a d d e r e a c c i o n a r c o n e s t r u c t u r a s d e peligro a
las n u e v a s formas de criminalidad, como por la urgen-
cia d e a c t u a r c o n t r a la d e s i n t e g r a c i ó n social y la delin-
c u e n c i a callejera q u e o r i g i n a n los m a r g i n a d o s s o c i a l e s .
E n e s a m i s m a línea, n o h a y o b s t á c u l o e n i n t e r p r e t a r
la c o n c e n t r a c i ó n d e esfuerzos e n la p e r s e c u c i ó n d e la
c r i m i n a l i d a d d e los i n m i g r a n t e s c o m o u n e x p o n e n t e
m á s d e la e x p a n s i ó n p e n a l q u e exige l a n u e v a s o c i e d a d
del r i e s g o 1 4 0 . A s i m i s m o , s e e s t a b l e c e u n a e c u a c i ó n d e
Véase, al respecto, SILVA SÁNCHEZ (2001), op. cit., ps. 28-31,
104-109.
150 JOSÉ LUIS DIEZ RIPOLLES
igualdad entre el sentimiento de inseguridad ante los
nuevos riesgos masivos que desencadena el progreso
tecnológico, y el sentimiento de inseguridad callejera li-
gado al miedo a sufrir u n delito en el desempeño de las
actividades cotidianas 1 4 1 . El auge de los mecanismos
de inocuización selectiva, directamente encaminados a
sacar de la vida social y recluir por largos periodos de
tiempo a los delincuentes habituales de la criminalidad
clásica, es considerado igualmente como u n a eficien-
te variante más de la gestión administrativa de riesgos,
inevitable en la complejas sociedades actuales dada su
alta sensibilidad al riesgo, y que se sirve de técnicas
probabilísticas similares a las de los seguros, en este
caso para concentrar la persecución penal sobre ciertos
tipos de delincuentes 1 4 2 .
De forma semejante, el protagonismo adquirido por
los intereses y demandas de las víctimas en el diseño de
la reciente política criminal intervencionista, se presenta
como u n a reacción emancipadora de las clases sociales
más desfavorecidas frente a la criminalidad de los pode-
rosos, sujetos que se encontrarían detrás del conjunto
de comportamientos que trata de atajar la actual políti-
ca criminal expansiva. Una interpretación semejante se
hace del papel impulsor de la criminalización que desem-
peñan muy diferentes movimientos sociales, todos ellos
afanados en incidir sobre esa rampante criminalidad de
los poderosos. También habría que ver en clave de pro-
tección de las clases económicamente débiles de la socie-
dad la conversión de la izquierda al credo de la seguri-
dad ciudadana, conversión que estaría inspirada en u n a
141
ídem, p s . 32-42.
142
ídem, p s . 141-147.
LA POLÍTICA CRIMINAL EN LA ENCRUCIJADA 151
mejor protección de los sectores sociales desfavorecidos
a costa de incidir primordialmente sobre la delincuencia
de los socialmente privilegiados. Finalmente, las decisio-
nes internacionales y comunitarias dirigidas a combatir
la criminalidad se insertarían en el marco de la delin-
cuencia de la globalización y, por consiguiente, de nuevo
de la criminalidad de los poderosos 1 4 3 .
Interpretaciones como las que se acaban de recoger,
inspiradas, sin duda, en el loable deseo de dar la mayor
coherencia posible al análisis de los aconteceres socia-
les que están detrás de las últimas decisiones politico-
criminales, pecan de u n voluntarismo que conduce a
tratar dos fenómenos reales, que se mueven en b u e n a
parte en direcciones opuestas, como si respondieran a
las mismas c a u s a s y a las mismas exigencias ideoló-
gicas. Lo malo del asunto es que ese afán por la cohe-
rencia termina dando al modelo penal de la seguridad
ciudadana u n a cobertura fáctica que no se merece, por
no corresponder con la realidad.
Equiparar los riesgos derivados del uso de las nue-
vas tecnologías con aquellos asentados en la vida coti-
diana como consecuencia de la creciente presencia de
bolsas de desempleo y marginación social, supone alu-
dir a dos fuentes de riesgo radicalmente distintas en
su origen, agentes sociales que las activan, naturaleza
objetiva y subjetiva de los comportamientos, y conse-
cuencias nocivas producidas. Su vinculación, m á s allá
de que pueden a m b a s dar lugar a conductas delictivas,
143
ídem, p s . 5 2 - 5 8 , 6 6 - 6 9 , 6 9 - 7 3 , 8 1 - 8 7 . E n t é r m i n o s m á s
generales, i n s e r t a el fenómeno de la inseguridad c i u d a d a n a en
el contexto de la sociedad del riesgo, MENDOZA BUERGO (2003), op.
cit., p s . 8 0 - 8 2 , 8 5 .
152 JOSÉ LUIS DIEZ RIPOLLES
LA POLÍTICA CRIMINAL EN LA ENCRUCIJADA 153

se s u s t e n t a ú n i c a m e n t e e n la a m p l i t u d s e m á n t i c a del
p e n a , e n d e t r i m e n t o de los r e s o c i a l i z a d o r e s , d e n t r o d e
t é r m i n o riesgo, p e r o n o p a r e c e e s t a r e n c o n d i c i o n e s d e
p u r a s c o n s i d e r a c i o n e s eficientistas d e e s p e c t r o m á s a m -
r e n d i r frutos a n a l í t i c o s 1 4 4 . Los peligros q u e conlleva e s a
plio. C o m o t e n d r e m o s o c a s i ó n d e ver m á s a d e l a n t e 1 4 6 ,
d i s p o s i c i ó n a t r a s l a d a r c o n c e p t o s de u n c o n t e x t o a otro
el a u g e de la i n o c u i z a c i ó n t i e n e u n t r a s f o n d o ideológi-
explica, i g u a l m e n t e , la a u s e n c i a d e d e s l i n d e suficiente
co q u e d e j a e n u n s e g u n d o p l a n o l a s reflexiones s o b r e
e n t r e lo q u e e s u n a c r i m i n a l i d a d o r g a n i z a d a l l e v a d a a
c o s t e y beneficio a la h o r a de a b o r d a r c i e r t o s r i e s g o s , a
c a b o por b a n d a s p r o f e s i o n a l i z a d a s d e e x t r a n j e r o s , y la
d i f e r e n c i a de lo q u e p o d r í a d e c i r s e d e c i e r t o s d e s a r r o l l o s
c r i m i n a l i d a d de i n m i g r a n t e s d e r i v a d a de s u i n e s t a b i l i -
del d e r e c h o p e n a l del riesgo.
d a d social y e c o n ó m i c a 1 4 5 .
Las p r e t e n s i o n e s de i n t e r p r e t a r el c o n j u n t o d e la
T a m p o c o p a r e c e algo a n a l í t i c a m e n t e fructífero i d e n -
n u e v a política c r i m i n a l e x p a n s i v a c o m o u n a c o r r i e n t e
tificar la i n q u i e t u d q u e se s u s c i t a e n el c i u d a d a n o s o b r e
e m a n c i p a d o r a , q u e a s p i r a r í a a c o n t r o l a r d e u n a vez p o r
l a s r e a l e s c a p a c i d a d e s de las i n s t a n c i a s s o c i a l e s p a r a
t o d a s la c r i m i n a l i d a d de los p o d e r o s o s , s o n e s p e c i a l -
c o n t r o l a r u n a serie de a c t i v i d a d e s , e n p r i n c i p i o , benefi-
m e n t e d e s a f o r t u n a d a s . S i n perjuicio d e r e c o n o c e r q u e
ciosas, pero que p u e d e n d e s e n c a d e n a r graves y genera-
la m o d e r n i z a c i ó n del d e r e c h o p e n a l t i e n e u n m a r c a d o
lizados r i e s g o s , c o n la p e r c e p c i ó n a t e m o r i z a d a d e q u e se
c o m p o n e n t e d e e s a n a t u r a l e z a , el c u a l se h a d e m a n -
h a n i n c r e m e n t a d o significativamente l a s p o s i b i l i d a d e s
t e n e r , lo q u e e s t á s u c e d i e n d o c o n el i n c r e m e n t o a c t u a l
de s e r d i r e c t o d e s t i n a t a r i o de u n a c o n d u c t a delictiva
d e la i n t e r v e n c i ó n p e n a l t i e n e , e n la g r a n m a y o r í a d e
d u r a n t e el d e s e m p e ñ o de s u s a c t i v i d a d e s h a b i t u a l e s .
Ni p a r e c e r a z o n a b l e e n c u a d r a r el p o d e r o s o m o v i m i e n t o l a s o c a s i o n e s , poco q u e ver c o n eso: lo q u e la p o b l a -
h a c i a la p o t e n c i a c i ó n de los fines i n o c u i z a d o r e s d e la ción d e m a n d a s o n a c t u a c i o n e s e n é r g i c a s c o n t r a l a d e -
l i n c u e n c i a clásica, la q u e n a c e e n los a l e d a ñ o s d e la
d e s o c i a l i z a c i ó n y la m a r g i n a c i ó n , s e c t o r e s sociales r e s -
p e c t o d e los q u e , a d e m á s , s e h a p r o d u c i d o u n n o t a b l e
Destaca, igualmente, la diferencia entre los conceptos d e s a p e g o y d e s i n t e r é s p o r p a r t e de l a s c l a s e s s o c i a l e s
de "seguridad técnica", ligada a los riesgos tecnológicos, y la m e d i a s mayoritarias; las exigencias de actuación sobre
"seguridad pública" o, en terminología alemana, "seguridad la d e l i n c u e n c i a de los p o d e r o s o s , s i n d e s a p a r e c e r , o c u -
interior", MENDOZA BUERGO. (2003), op. cit., ps. 72. Por su parte, p a n u n l u g a r s e c u n d a r i o y, d e s d e luego, e n t r e e s a s cla-
PAREDES CASTAÑÓN, "Riesgo y política criminal: la selección de bienes
s e s m e d i a s n o se p e r c i b e u n a p é r d i d a del e n c a n t o q u e le
juridicopenalmente protegibles a través del concepto de riesgo
sistémico", en AGRA-DOMÍNGUEZ, y otros (eds.), La segundad..., cit., p r o d u c e n los s e c t o r e s s o c i a l e s privilegiados y s u p a u t a s
ps. 91-94, 111, ha recordado la diferencia entre el concepto de de comportamiento. En esas circunstancias', las identi-
riesgo tecnológico y no tecnológico, previamente a formular su ficaciones sociales de las mayorías c i u d a d a n a s con las
propuesta de utilización de un "concepto generalizado de riesgo" a
efectos de determinar la relevancia social de los comportamientos
afectantes a los bienes juridicopenales.
145
Véase también LAURENZO COPELLO (2003), op. cit., ps. 444-445.
Véase infra apartado 3.
154 JOSÉ LUIS DÍEZ RIPOLLÉS
víctimas de la delincuencia no parecen conducir a u n a
reacción frente a los poderosos y su criminalidad 1 4 7 .
En cuanto a los movimientos sociales que impulsa-
rían estas nuevas políticas expansivas, no todos persi-
guen lo mismo y resulta imprescindible diferenciar entre
aquellos que se afanan realmente por promover actua-
ciones frente a las modernas formas de criminalidad -
asociaciones ecologistas, de consumidores...- y aquellas
que luchan meramente por el mantenimiento de la ley y
el orden -asociaciones vecinales, de comerciantes...- 1 4 8 .
Que la actual política criminal de la izquierda europea
vaya encaminada a menoscabar la criminalidad de los
poderosos, es u n aserto de difícil justificación; como h a
señalado algún autor 1 4 9 , m á s bien nos encontramos ante
la generalización de u n desarme ideológico en su dis-
curso politicocriminal, que se deja guiar por demandas
coyunturales mediáticas y populistas, demandas que no
suelen fijar predominantemente s u atención en la cri-
minalidad derivada de los nuevos riesgos 150 . Por último,
convendría no engañarnos respecto de los objetivos de
147
Véanse valoraciones similares en MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ (2002),
op. cit., p s . 410; TERRADILLOS BASOCO (2004), op. c i t , p s . 226. 227.
14
Véase también TERRADILLOS BASOCO (2004), op. cit., p s . 2 2 7 .
149
ídem, p s . 2 2 8 .
Un análisis detenido sobre la reacción de las fuerzas
' políticas a la reciente evolución de las d e m a n d a s sociales sobre
el control de la delincuencia, lo h e m o s visto y a en el Capítulo
IV. Véanse también, e n t r e otros, CANCIO MELIA (2000), op. cit., p s .
135-136; (2003), op. cit., p s . 7 1 - 7 3 ; LANDROVE DÍAZ, El derecho
penal de la segundad, La Ley, 2 0 0 3 , p . 1925; MAQUEDA ABREU
(2003), op. cit., p . 8; GONZÁLEZ CUSSAC (2003), op. cit., p s . 2 2 , 24;
NIETO MARTÍN, "España. Sistemas penales comparados", Revista
penal, 2 0 0 4 , p . 2 2 0 .
LA POLÍTICA CRIMINAL EN LA ENCRUCIJADA 155
u n a buena parte de los acuerdos internacionales y de-
cisiones comunitarias penales; sin desconocer la impor-
tante presencia de regulaciones afectantes a comporta-
mientos delictivos "modernos", no pueden pasarse por
alto los numerosos instrumentos legales, quizás los de
mayor trascendencia práctica, que se refieren a aspectos
de la delincuencia clásica y de aquella en que la tecnolo-
gía tiene u n papel secundario, desde los tráficos ilícitos
a la delincuencia sexual, pasando por el terrorismo o la
violencia doméstica; por lo demás, algún documento eu-
ropeo reciente a p u n t a hacia u n a intensificación de las
actuaciones comunitarias sobre la que denomina "delin-
cuencia común", frente al énfasis precedente en la delin-
cuencia organizada 151 .
2 . T R A N S F O R M A C I Ó N D E LA EXPANSIÓN MODERNIZADORA D E L D E -
RECHO PENAL EN UNA EXPANSIÓN SECURITARIA
J u n t o al concepto de "riesgo", el concepto de "expan-
sión" h a venido siendo otra de las ideas motrices del de-
bate sobre la modernización del derecho penal: con ella
se quería expresar que la atención a las nuevas reali-
dades delictivas aconsejaba proceder a u n a ampliación
de los contenidos del derecho penal. Pues bien, análisis
como los criticados en el apartado precedente 1 5 2 h a n
1Si
Véase Comisión de las Comunidades Europeas, "Comuni-
cación de la Comisión al Consejo y al P a r l a m e n t o Europeo sobre
prevención de la delincuencia en la Unión Europea", COM. 2 0 0 4 ,
ps. 3 - 5 . Cuestiona, con acierto, la a s u n c i ó n acrítica de las pro-
p u e s t a s punitivas internacionales, NIETO MARTÍN (2004), op. cit.,
p. 2 2 0 .
Véase u n a síntesis de b u e n a p a r t e de e s a s críticas en nota
3 de Capítulo IV.

156 JOSÉ LUIS DÍEZ RIPOLLÉS
s e n t a d o l a s b a s e s p a r a u n n u e v o p r o g r e s o e n la confor-
m a c i ó n del m a r c o analítico e n el q u e p o d r á a r r a i g a r el
modelo p e n a l de la s e g u r i d a d c i u d a d a n a . E n efecto, el
c o n c e p t o d e " e x p a n s i ó n " deja y a d e referirse p r i m o r d i a l -
mente a las nuevas formas de criminalidad propias de
la s o c i e d a d del riesgo, l a s c u a l e s a p a s a n o c u p a r , d e n -
tro del nuevo concepto de expansión, u n l u g a r m a r g i n a l ,
tanto cuantitativa como cualitativamente153.
Para d a r este paso, sin embargo, es necesario ade-
m á s q u e se d e n p o r b u e n o s , o, al m e n o s , n o se c u e s t i o -
n e n a fondo, u n a serie d e m e d i a d o r e s c o n c e p t u a l e s , a
veces m e r o s l u g a r e s c o m u n e s i n c r u s t a d o s e n el d e b a t e
politicocriminal, q u e v a n a c o a d y u v a r e n el logro d e e s t e
c a m b i o de p e r s p e c t i v a .
El p r i m e r o de ellos g a r a n t i z a el t r á n s i t o d e u n a a o t r a
forma d e e x p a n s i ó n , y viene e x p r e s a d o e n la i d e a d e q u e
la expansión del d e r e c h o p e n a l h a d e j a d o d e s e r e x t e n -
siva p a r a s e r intensiva: c o n ello s e a b r e el c a m i n o a la
justificación " m o d e r n a " d e l a s , c a d a vez m á s f r e c u e n -
tes, d e c i s i o n e s politicocriminales q u e c o n c e n t r a n s u s
esfuerzos e n u n i n c r e m e n t o d e l a p u n i c i ó n d e ciertos
tipos de d e l i n c u e n c i a clásica, d e l i n c u e n c i a h a c e y a m u -
c h o t i e m p o i n c o r p o r a d a a los códigos p e n a l e s 1 5 4 .
153
Véase también NIETO MARTÍN, (2004), op. cit., p. 220.
TERRADILLOS BASOCO (2004), op. cit., ps. 224-225, recuerda
asimismo que la globalización económica sólo exige expansión
punitiva contra las personas socialmente disfuncionales por
estar situadas en la marginación, a saber, desempleados e
inmigrantes.
154
Véanse SILVA SÁNCHEZ-FELIP SABORIT-ROBLES PLANAS-PASTOR
MUÑOZ (2003), op. cit., ps. 114.
155
Entre abril y julio de 2004, fechas inmediatamente
posteriores a las elecciones generales de marzo de 2004, la
LA POLÍTICA CRIMINAL EÑ LA ENCRUCIJADA 157
El s e g u n d o d e ellos c o n s i s t e e n a c e p t a r , c o m o p u n t o
de p a r t i d a d e l a s n u e v a s m e d i d a s d e i n t e r v e n c i ó n , u n a
serie d e p r e s u p u e s t o s q u e , a u n q u e n o se c o m p a r t a n
p l e n a m e n t e , se e n c u e n t r a n e n a l g u n a m e d i d a f u n d a d o s
o, c u a n d o m e n o s , d i g n o s d e c o m p r e n s i ó n . E s el c a s o
d e c o n s i d e r a r u n h e c h o i n d i s c u t i b l e la e s t a b i l i d a d e n
n u e s t r a s o c i e d a d d e a l t a s t a s a s d e m i e d o al delito, s i n
reflexionar s o b r e los n u m e r o s o s indicios q u e a p u n t a n
a q u e la evolución r e c i e n t e h a p o d i d o s e r u n f e n ó m e n o
inducido mediáticamente a partir de ciertos intereses
políticos 1 5 5 . O la a s u n c i ó n d e q u e la o p i n i ó n p ú b l i c a e s
i n a c c e s i b l e a esfuerzos d e s e n s i b i l i z a c i ó n s o b r e a p r o x i -
maciones racionales a la delincuencia, de modo que h a y
q u e a c e p t a r q u e lo q u e p r o c e d e e s l a a d o p c i ó n d e m e -
didas s u s t a n c i a l m e n t e dirigidas a calmar s u s temores,
a p a c i g u a r s u a g r e s i v i d a d o satisfacer, e n g e n e r a l , s u s
pulsiones psicosociales156. También pertenecen a ese
mismo orden de p r e s u p u e s t o s justificadores, a p r e s u -
r a d a s a f i r m a c i o n e s s o b r e la i n c a p a c i d a d d e l a s e s t r u c -
t u r a s c o n v e n c i o n a l e s del d e r e c h o p e n a l p a r a a b a r c a r la
inseguridad ciudadana ha dejado de ser -con la excepción, por
estrecho margen, de julio- uno de los tres problemas principales
de España, manteniéndose en cuarto lugar, con porcentajes
inferiores al 20% de españoles que la incluyen entre los tres
primeros problemas. En cuanto al miedo a sufrir un delito,
ha dejado de ser uno de los tres problemas personales más
importantes, pasando al cuarto o quinto lugar, al ser citado entre
los tres problemas que más les afectan sólo por el 14 o 15% de los
españoles. Véase CIS, "Barómetros de opinión", 2004,www.cis.es
Sobre la diversa situación a fines de 2003, véase lo indicado en
nota 6 de Capítulo IV.
Véanse SILVA SÁNCHEZ-FELIP SABORIT-ROBLES PLANAS-PASTOR
MUÑOZ (2003), op. cit., ps. 114, 115, 121-123, 127; Comisión de
las Comunidades europeas. (2004), op. cit., p. 6.

158 JOSÉ LUIS DIEZ RIPOLLES
delincuencia patrimonial reiterada de los marginados,
con la consiguiente insinuación, tras las consabidas
referencias genéricas a que hay que trabajar sobre las
causas, de que es imprescindible abrir nuevas vías pu-
nitivas; no es extraño que, a continuación, se den por
buenas valoraciones superficiales sobre el excesivo coste
de ciertas medidas de intervención preventivo-policiales
o resocializadoras. Del mismo modo, se da como conclu-
sión bien asentada la de que para la delincuencia grave
violenta los efectos intimidatorios son ineficaces y los re-
socializadores vanos, de forma que sólo la inocuización
ofrece garantías de éxito 157 .
También son fáciles de apreciar actitudes resigna-
das ante la transformación que está experimentando
la conceptuación y la práctica persecutoria de la delin-
cuencia organizada, arquetipo de la cual h a n dejado de
ser las grandes y complejas organizaciones criminales,
con capacidad para afectar el entramado socioeconómi-
co e institucional de nuestras sociedades, para pasar a
ser objeto de atención preferente las manifestaciones
asociativas ligadas a la delincuencia tradicional, como
b a n d a s de atracadores o secuestradores, estructuras
de tráficos ilícitos de mediano nivel, redes de pornogra-
fía infantil, grupúsculos ideológicos o pandilleros vio-
lentos, a todo lo cual se añade la persecución de las
b a n d a s terroristas 1 5 8 . En la misma línea va la cada vez
Véanse SILVA SÁNCHEZ-FELIP SABORIT-ROBLES PLANAS-PASTOR
MUÑOZ (2003), op. cit., p s . 114-115, 121-124.
Véase, por el contrario, sobre los r e s u l t a d o s positivos
obtenidos por los t r a t a m i e n t o s resocializadores, REDONDO ILLESCAS,
"Criminología aplicada: intervención e n delincuentes, reinserción
y reincidencia", RDP y C, 1998 p s . 197-204.
V é a n s e SILVA SÁNCHEZ-FELIP SABORIT-ROBLES PLANAS-PASTOR
MUÑOZ (2003), op. cit., p s . 128, 1 3 0 - 1 3 1 .
LA POLÍTICA CRIMINAL EN LA ENCRUCIJADA 159
m á s generalizada aceptación de que las conductas aso-
cíales no delictivas, que se desenvuelven en el campo de
la marginación, son ineluctablemente la antesala de la
delincuencia, por lo que hay que hacer al menos la vista
gorda frente a políticas de intervención penal o parape-
nal sobre ellas, políticas que se consideran condición
p a r a el abordaje exitoso de la delincuencia común 1 5 9 .
Pues bien, en el contexto precedente, ¿en qué se ma-
terializa hoy en día esa expansión del derecho penal que
iba a permitir en s u s orígenes acomodar el instrumento
penal a las nuevas realidades de las modernas socie-
dades del riesgo? 160 .
Se identifica, en primer lugar, u n bloque de compor-
tamientos que podrían agruparse bajo el concepto de de-
lincuencia organizada. Este concepto, de naturaleza cri-
minológica, dice, sin embargo, poco sobre cuáles serían
los ámbitos sociales en los que realmente incide 161 . Un
Véase Comisión de las Comunidades Europeas (2004),
op. cit., p s . 5-6. Referencias m á s a m p l i a s y críticas sobre e s t a
t e n d e n c i a e n WACQUANT (2001) op. cit., p s . 2 0 - 2 3 .
E s m é r i t o d e SILVA SÁNCHEZ-FELIP SABORIT-ROBLES PLANAS-
PASTOR MUÑOZ (2003), op. cit., p s . 113 y s s . el h a b e r establecido
con nitidez los tres g r a n d e s grupos de criminalidad q u e se h a n
u n i d o a los originales contenidos de la e x p a n s i ó n del derecho
penal. Me h e servido de s u tricotomía, por m á s q u e , como e s fácil
apreciar, n o c o m p a r t o m u c h a s d e s u s valoraciones.
Baste señalar q u e la Convención d e las Naciones Unidas
contra la Delincuencia Organizada Transnacional, de 2000,
tampoco los alude, y se limita a precisar q u é h a de entenderse por
"grupo delictivo organizado" o por "grupo estructurado", entre otros
conceptos. Véase a r t . 2 o d e la Convención a c a b a d a de citar, en
Naciones Unidas. Asamblea General, A / R E S / 5 5 / 2 5 . Ponemos de
relieve este hecho e n DIEZ RIPOLLÉS-GÓMEZ CÉSPEDES-PRIETO DEL PINO-
STANGELAND-VERA JURADO, Prácticas ilícitas en la actividad urbanística.
Un estudio de la Costa del Sol, Tirant, 2004, p s . 30-32.
160 JOSÉ LUIS DIEZ RIPOLLES
somero análisis de la práctica de la persecución penal en
este sector muestra actuaciones que, sin duda, abordan
conductas que se aprovechan de las ventajas que la ac-
tual sociedad tecnológica ofrece a los delincuentes, que
tienen u n a indudable repercusión socioeconómica y en
los que se implican sectores poderosos de la sociedad,
como es el caso del blanqueo de capitales, los fraudes fi-
nancieros o los atentados contra la propiedad intelectual
e industrial..., entre otros casos 1 6 2 . Sin embargo, cabe
ponerse fácilmente de acuerdo en que el núcleo de las
intervenciones policiales se concentra en dos fenómenos
delictivos ya tradicionales, el terrorismo y el narcotráfico,
al que se h a n unido recientemente otros traucos ilicitos,
entre los que merece especial mención el tráfico de seres
h u m a n o s en s u s diferentes variantes. Pues bien, ningu-
no de ellos parece que sean directa consecuencia de las
oportunidades y los beneficios que puede suministrar la
nueva sociedad tecnológica, ni que sean llevados a cabo
de forma mayoritaria por los sectores sociales privilegia-
dos de la sociedad 163 . El cuadro de lo que significa, hoy
Las conductas de corrupción administrativa o empresarial
pueden también responder a esas características, aunque sus
posibilidades de comisión son muy variadas y no siempre precisan
de una seria estructura organizativa detrás. Los comportamientos
de producción y difusión de pornografía infantil muestran u n a
limitada estructura organizativa, pero no parece que tengan una
relevante repercusión socioeconómica ni que, precisamente por
ello, hayan atraído en la mayor parte de los casos la atención de
sectores sociales poderosos.
163
En cuanto al narcotráfico, conviene recordar que su
actual capacidad organizativa y trascendencia socioeconómica
derivan, en buena medida, de los efectos de la prohibición -algo
reconocido por las propias Naciones Unidas en el Preámbulo
LA POLÍTICA CRIMINAL EN LA ENCRUCIJADA 161
en día, la - delincuencia organizada, se completa con la
obligada referencia a la devaluación que el concepto está
sufriendo y que puede conducir, como ya hemos señala-
do 1 6 4 , a que pase a ser u n a categoría delictiva cada vez
m á s enfocada y aplicada sobre asociaciones delictivas
propias de la delincuencia común 1 6 5 .
Un segundo bloque de conductas está constituido
por delincuencia grave de naturaleza violenta o sexual.
Aquí nos movemos en el campo de la delincuencia m á s
tradicional, la que afecta a bienes jurídicos individuales
de la Convención de 1988-; véase Convención de las Naciones
Unidas sobre el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias
Psicotrópicas, en Legislación sobre drogas, 2 a ed. Tecnos,
1990. Ello no ha impedido, por lo demás, que la eficacia de las
intervenciones penales siga limitada a los niveles bajo y medio del
tráfico. Sobre la improcedencia de incluir los delitos relacionados
con drogas entre la delincuencia de los poderosos, véase lo ya
señalado en nota 2 de Capítulo IV.
Véase lo dicho un poco más arriba.
El art. III-172 del Proyecto de Tratado por el que se instituye
una Constitución para Europa enumera, entre los ámbitos
delictivos que podrán ser objeto de leyes marco europeas que fijen
normas mínimas, a la delincuencia organizada, ámbito que, sin
embargo, diferencia del terrorismo, tráficos ilícitos de personas,
drogas o armas, blanqueo de capitales, corrupción, falsificación
de medios de pago y delincuencia informática. La Constitución
europea. Texto integral de la Convención europea, Tirant, 2004.
Véase, asimismo, el amplio elenco de delitos que el art. 282 bis de
la LECrim. incluye entre los que pueden dar lugar a delincuencia
organizada a efectos de autorizar agentes encubiertos.
Aluden, en contextos cercanos, a la inactividad o inoperancia
legislativa y judicial en el ámbito de la delincuencia de cuello
blanco, especialmente la socioeconómica, que se aprecia en los
últimos tiempos, entre otros, GONZÁLEZ CUSSAC (2003), op. cit., ps.
17-18; TERRADILLOS BASOCO (2004), op. cit., ps. 234-236.
 LA POLÍTICA CRIMINAL EN LA ENCRUCIJADA 163
162 JOSÉ LUIS DIEZ RIPOLLES

que, en este caso, no se trata simplemente de intensi-

básicos, como la vida e integridad personal, la libertad o
ficar reacciones penales ya existentes sobre conductas
la libertad sexual, incluso los apoderamientos violentos
delictivas bien conocidas, sino que adicionalmente se
de patrimonio. Parece claro que en este grupo de con-
aprecian fuertes tendencias a extender las actuaciones
ductas ya se h a n perdido con nitidez las referencias al
policiales y judiciales, en especial a través de la idea
original concepto de expansión, a aquel que pretendía
de peligrosidad, a nuevos comportamientos h a s t a ahora
atender a las nuevas formas de criminalidad inherentes
no penados, a conductas asocíales que se estiman el
a la sociedad tecnológica y mundializada. Se trata, ni
caldo de cultivo de la delincuencia. Este bloque de la
más ni menos, que de intensificar intervenciones pe-
nueva expansión ejemplifica, como ningún otro, la deri-
nales en el núcleo de la delincuencia clásica. Y hacerlo
va autoritaria de la política criminal: la sociedad no está
en el sector de la criminalidad en el que, con toda pro-
dispuesta a asumir cualesquiera responsabilidades por
babilidad, más se h a producido el extrañamiento entre
el surgimiento de este tipo de delincuencia, el énfasis,
víctima y delincuente, en el que a éste se le atribuyen
como veremos enseguida, se coloca en los síntomas, y
más connotaciones de ajenidad, de alineación, frente al
no en las c a u s a s de la criminalidad, y el control penal
resto de los ciudadanos que no lo reconocen como uno
adquiere primacía sobre cualquier otro tipo de política
de los suyos. Y eso h a arrumbado b u e n a parte de las
social o jurídica. No queda ahí la cosa, pues en el marco
certezas precedentes: las reacciones penales ya no le in-
de la intervención penal es la policía, no la jurisdicción,
timidan suficientemente, la resocialización no funciona
y dentro de esta última los fiscales, y no los jueces, los
con tales individuos, sólo la inocuización, el aislamien-
que han de llevar la iniciativa: es el momento de los jui-
to, de tales personas ofrece perspectivas de éxito 166 .
cios rápidos y de las conformidades 1 6 7 .
El tercer bloque de comportamientos contenido en la
nueva expansión securitaria supone ya el descenso a la
criminalidad de la marginación y la exclusión social. Se
trata de la delincuencia habitual de poca monta, que ÍOr
Véanse SILVA SÁNCHEZ-FELIP SABORIT-ROBLES PLANAS-PASTOR
centra s u s afanes en los delitos y faltas patrimoniales, MUÑOZ (2003), o p . cit., p s . 114-115, 118-120; Comisión de las
con cuyos beneficios esperan obtener las oportunida- Comunidades Europeas (2004), op. cit., p s . 4 - 6 . También, con
des vitales que, en general, la sociedad no les ofrece o actitud claramente crítica, NIETO MARTÍN (2004), op. cit., p s . 220,
• que, en el mejor de los casos, h a n desaprovechado. La 222; Sáez Valcarcel (2004), op. cit., p s . 3-4; MUÑOZ CONDE, "El nuevo
derecho penal autoritario", en LOSANO-MUÑOZ CONDE, El derecho ante
ampliación punitiva en este ámbito vuelve a estar muy la globáüzación y el terrorismo, 2004, op. cit., p s . 177-180.
alejada del original concepto de expansión, a pesar de Especialmente convincente, y crítico, sobre la sustitución de
la agenda,judicial p o r la policial y sobre la desjudicialización a
favor de policías y fiscales, a ñ a d i e n d o al listado de fenómenos e n
e s a línea a las ó r d e n e s de protección, SÁEZ VALCARCEL (2004), op.
Véanse SILVA SÁNCHEZ-FELIP SABORIT-ROBLES PLANAS-PASTOR
cit., p s . 3-4, 6, 7-8.
MUÑOZ (2003), op. cit., p s . 121-24.
 J O S É LUIS DIEZ RIPOLLES LA POLÍTICA CRIMINAL EN LA ENCRUCIJADA 165
164

3 . L A RELACIÓN ENTRE INDIVIDUO Y S O C I E D A D EN LA G É N E S I S Y

sociedad se vea descargada de la obligación de promover
la resocialización de los delincuentes en cuanto encami-
A B O R D A J E D E LA DELINCUENCIA
nada, primordialmente, a evitar la recaída en el delito. Y
Un componente significativo de la modificación del
ello sin necesidad de acudir a argumentos conectados a
marco analítico que venimos considerando, tiene que
su pretendida ineficacia. Se trata, p u r a y simplemente,
ver con u n a nueva relación que se establece entre indi-
de que son u n o costes que no le corresponden 1 6 8 . En
viduo y sociedad a la hora de explicar la delincuencia y,
segundo lugar, la inocuización selectiva, esto es, aque-
sobre todo, a la hora de afrontar su prevención. El ve-
lla utilización de la pena que defiende que u n notable
hículo transmisor de esa nueva aproximación analítica
incremento de los períodos de encarcelamiento y con-
podríamos calificarlo como la ideología de la distribución
trol ejercidos sobre los delincuentes habituales y rein-
o reparto de riesgos entre individuo y sociedad.
cidentes repercute de forma inmediata, y debido a u n
Resulta casi ocioso recordar que los riesgos de los que
mero efecto estadístico, en las t a s a s de criminalidad,
estamos hablando ya no son los riesgos tecnológicos.
parece la opción m á s sensata. Tal forma de abordar la
Nos encontramos dentro de u n a política criminal que,
delincuencia resulta avalada, por lo demás, por las exi-
como vimos en los apartados precedentes, h a modifica-
tosas experiencias que las técnicas actuariales de ges-
do sustancialmente los objetos preferentes de atención
tión de riesgos h a n obtenido en otros ámbitos sociales.
de la intervención penal, a u n q u e podamos seguir ha-
En tercer lugar, u n adecuado cálculo de los riesgos de la
blando de u n a sociedad con u n a elevada sensibilidad al
reincidencia aconseja superar el principio juridicopenal
riesgo, pero al riesgo de la delincuencia común o clásica
de la culpabilidad por el hecho, de modo que h a b r á que
en los términos ya vistos.
extender las intervenciones sobre el reincidente, m á s
La ideología a la que me refiero parte del presupuesto
allá del momento en que h a cumplido la condena, así
de que individuo y sociedad deben compartir de forma
como anticiparlas a periodos previos a ella 169 .
razonable los riesgos del delito, sin que haya de ser la
comunidad la que termine haciendo todo el esfuerzo en
la prevención de la delincuencia. Por individuo se en-
tiende, en este contexto, a la persona que h a cometido, La a c t u a l polémica sobre la procedencia de i m p l e m e n t a r
o está en trance de cometer, u n delito. t r a t a m i e n t o s p a r a los a u t o r e s de c o n d u c t a s d e violencia doméstica
se mueve, e n gran medida, bajo e s t a s c o o r d e n a d a s . Véase LARRAURI
La consecuencia de ese postulado es que la sociedad
PIJOAN, "¿Es posible el t r a t a m i e n t o de los agresores de violencia
rechaza hacerse cargo de los costes derivados de los d o m é s t i c a ? " , e n LÓPEZ BARJA, ZUGALDÍA ESPINAR (coords.), Dogmática
riesgos de reincidencia delictiva, tanto de los proceden- y ley penal, Instituto Ortega y Gasset-Marcial Pons, 2 0 0 4 , p s .
tes de los delincuentes habituales como de los que con 359-364, 374.
menor intensidad crean, asimismo, los delincuentes U n a de las mejores descripciones de este discurso,
ocasionales. El coste de ese riesgo h a de pasar, íntegra- desde u n a actitud sin d u d a comprensiva, a u n q u e t a m b i é n
mente, al propio delincuente. p r e o c u p a d a a n t e s u s posibles excesos, se e n c u e n t r a e n SILVA
SÁNCHEZ, "El retorno de la inocuización: el caso de las reacciones
Un planteamiento tal lleva, en primer lugar, a que la
166 JOSÉ LUIS DÍEZ RIPOLLÉS
La ideología de la d i s t r i b u c i ó n de riesgos e n t r e in-
dividuo y s o c i e d a d e s , a m i juicio, u n d i s c u r s o q u e se
sirve de u n a t e r m i n o l o g í a t e c n o c r á t i c a p a r a o c u l t a r la
i n s o l i d a r i d a d social q u e le i n s p i r a . El p u n t o de referen-
cia r e v e l a d o r de s u n a t u r a l e z a se e n c u e n t r a e n q u e la
sociedad no admite, o restringe notablemente, s u s res-
p o n s a b i l i d a d e s e n la g é n e s i s y a b o r d a j e d e la d e l i n c u e n -
cia. Se t r a t a d e u n a m u e s t r a m á s d e l a c o n s o l i d a c i ó n d e
los e n f o q u e s volitivos s o b r e los e s t r u c t u r a l e s e n el a n á -
lisis d e l a d e l i n c u e n c i a , e s t o e s , d e l a convicción d e q u e
la c r i m i n a l i d a d tiene s u explicación e n la libre v o l u n t a d
del d e l i n c u e n t e , y n o e n c a r e n c i a s s o c i a l e s q u e p u e d a n
condicionar su comportamiento170.
A p a r t i r de e s o s p r e s u p u e s t o s , el c o n c e p t o de d i s -
t r i b u c i ó n de riesgos s u m i n i s t r a u n n u e v o y r e l e v a n t e
s o p o r t e a r g u m e n t a l a la c a d a vez m á s i n t e n s a i n c o m -
p r e n s i ó n social q u e s u s c i t a n los p r o g r a m a s de r e s o c i a -
lización de los d e l i n c u e n t e s . E n s e n t i d o c o n t r a r i o , la
p o t e n c i a c i ó n d e la i n o c u i z a c i ó n , e, i n c l u s o , del peligro-
s i s m o , s e c o h o n e s t a n m u y b i e n c o n la visión social p r e -
d o m i n a n t e del d e l i n c u e n t e , a q u i e n s e p e r c i b e c o m o u n
i n d i v i d u o r a c i o n a l q u e h a decidido l i b r e m e n t e a c t u a r d e
f o r m a v e n t a j i s t a e n la c o n v i v e n c i a social.
juridicopenales frente a los delincuentes sexuales violentos en
derecho comparado", en REDONDO ILLESCAS (coord.), Delincuencia
sexual y sociedad, Ariel, 2002, ps. 143-146, 155-159. Llaman
la atención sobre el protagonismo que está adquiriendo la
inocuización, entre otros, MAQUEDA ABREU (2003), op. cit., ps. 8,
9-10; GONZÁLEZ CUSSAC, (2003), op. cit., p. 24; NIETO MARTÍN, (2004),
op. cit., p. 221.
Ya hemos visto en el Capítulo V ciertos factores que
priman, en la actual política criminal, los enfoques volitivos sobre
los estructurales.
LA POLÍTICA CRIMINAL EN LA ENCRUCIJADA 167
La a d o p c i ó n d e la a c t i v i d a d de s e g u r o s o a c t u a r i a l
c o m o m o d e l o d e la d i s t r i b u c i ó n d e r i e s g o s , p e r m i t e q u e
individuo y sociedad se vean como m e r a s c o n t r a p a r t e s
de u n c o n t r a t o e n el q u e n i n g u n a d e ellas t i e n e a p a -
r e n t e m e n t e que responder por c i r c u n s t a n c i a s previas
f a v o r e c e d o r a s del riesgo. E n la p r á c t i c a , s i n e m b a r g o , s e
e x i m e a la s o c i e d a d d e o c u p a r s e d e l a s p r i v a c i o n e s s o -
ciales q u e , c o n s u f u n c i o n a m i e n t o , h a h e c h o a p a r e c e r
e n c i e r t o s i n d i v i d u o s o s e c t o r e s s o c i a l e s , y al i n d i v i d u o
s e lo d e j a solo c o n s u p e r s o n a l i d a d y f o r m a d e v i d a , q u e
aparecen descontextualizadas y p a s a n a ser ú n i c a s re-
c i p i e n d a r i a s d e los r e p r o c h e s s o c i a l e s .
J u n t o al t r a s f o n d o ideológico y político a c a b a d o d e
s e ñ a l a r , el c o n c e p t o de d i s t r i b u c i ó n de r i e s g o s m u e s t r a
a l g u n a s incoherencias que conviene destacar:
A n t e t o d o , l l a m a la a t e n c i ó n q u e s e a n p r e c i s a m e n t e
los d e l i n c u e n t e s h a b i t u a l e s los q u e d e b a n a s u m i r los
c o s t e s d e s u d e l i n c u e n c i a , m o s t r á n d o s e la s o c i e d a d m e -
n o s r e n u e n t e a t o m a r a s u c a r g o los p r o p i o s d e l a d e l i n -
cuencia ocasional; u n modo de razonar verdaderamente
a t e n t o a l a eficiencia social d e b e r í a p r o p o n e r q u e los e s -
fuerzos y p r e s u p u e s t o s d e los ó r g a n o s d e c o n t r o l social
s e c o n c e n t r a r a n e n los d e l i n c u e n t e s h a b i t u a l e s , a q u e -
llos c u y o a c t u a r e s t á m á s c o n d i c i o n a d o p o r f a c t o r e s s o -
ciales q u e ellos, p o r sí solos, s o n i n c a p a c e s d e s u p e r a r ,
m i e n t r a s q u e f u e r a n los d e l i n c u e n t e s o c a s i o n a l e s , d a -
d a s s u s c o n d i c i o n e s sociales p r e v i a s f a v o r a b l e s , los q u e
t u v i e r a n q u e c o r r e r c o n los c o s t e s d e s u delinquir.
Por otro l a d o , n o p u e d e dejar d e s o r p r e n d e r q u e e n
u n a a p r o x i m a c i ó n politicocriminal t a n p e n d i e n t e d e
u n a eficiente a s i g n a c i ó n de r e c u r s o s q u e d e n e n u n s e -
g u n d o p l a n o los c o s t e s d e la i n o c u i z a c i ó n y d e l a revita-
lización del p e l i g r o s i s m o . P a r a n a d i e e s u n s e c r e t o los
e l e v a d o s d i s p e n d i o s q u e conlleva u n a política c r i m i n a l

168 JOSÉ LUIS DÍEZ RIPOLLÉS
de aislamiento y segregación sociales de b u e n a parte de
los delincuentes, no sólo en términos de recursos mate-
riales y h u m a n o s para su mantenimiento, sino también
en otros rubros sociales como el empleo, la capacitación
profesional y la sanidad, sin que falten ejemplos muy
significativos para demostrarlo 1 7 1 .
4. LA CONTRAPOSICIÓN ENTRE INDIVIDUO Y CIUDADANO EN EL
DISEÑO DE LA POLÍTICA CRIMINAL
Un nuevo avance en la configuración de las bases
analíticas del modelo penal de la seguridad ciudadana,
se logra mediante la introducción de la distinción entre
quienes merecen o no ser considerados ciudadanos de
u n a determinada comunidad. Una vez que se h a tenido
éxito en situar la discusión sobre los contenidos de in-
tervención del moderno derecho penal en el marco de la
expansión securitaria, y se h a abogado por u n relevante
desplazamiento de las cometidos de prevención de la de-
lincuencia desde la sociedad al propio delincuente, h a
llegado el tiempo de degradar al delincuente para poder
así justificar el rigor de las intervenciones penales que
se planean. En todo caso, debe tratarse de u n a degra-
dación que no despoje al delincuente de su capacidad
para actuar libre y racionalmente, cualidades ambas,
como ya sabemos, que constituyen presupuestos de las
secuencias analíticas precedentes.
Sin duda h a sido Jakobs quien, tras u n a evolución
•significativa de su pensamiento 1 7 2 , h a formulado en la
Véase la información s u m i n i s t r a d a por WACQUANT (2001),
op. cit., passim, con especial referencia a E s t a d o s Unidos.
1
Los tres hitos m á s relevantes en el t e m a q u e nos
o c u p a p u e d e n considerarse s u s obras "Criminalización en
LA POLÍTICA CRIMINAL EN LA ENCRUCIJADA 169
política criminal moderna la más acabada contraposición
entre ciudadano e individuo, con dos corolarios trascen-
dentales para nuestro propósito: el de que al individuo
que además se muestra peligroso hay que tratarlo como
enemigo social, y el de que ciertos delincuentes pertene-
cen a esa categoría de enemigos de la sociedad.
Sin poder pasar por alto las indudables raíces fun-
cionalistas de su construcción, que se resumirían en la
constatación de que el concepto de persona no es u n o
originario, sino u n o que resulta atribuido al individuo
como producto de la comunicación dentro del sistema
social, atribución que dependerá del grado de satisfac-
ción de las expectativas normativas que esté en condi-
ciones de prestar el individuo 1 7 3 , me parece significativo
resaltar que en s u s últimas exposiciones h a procurado
el estadio previo a la lesión del bien jurídico", en Estudios de
derecho penal, UAM/Civitas, 1997, p u b l i c a d a originalmente
en 1985; "Das S e l b s t v e r s t á n d n i s der Strafrechswissenschaft
vor d e n H e r a u s f o r d e r u n g e n der Gegenwart", en ESER-HASSEMER-
BURKHARDT (eds.), Die deutsche Strafrechtswissenshaft vor der
Jahrtausendwen.de, C.H.Beck, 2 0 0 0 , e x p u e s t a por p r i m e r a vez
en 1999; "Derecho penal del c i u d a d a n o y derecho penal del
enemigo", q u e es s u ú l t i m a p o s t u r a y q u e será la q u e se seguirá
m á s de cerca en la exposición del texto, en JAKOBS-CANCIO,
Derecho penal del enemigo (2003), op. cit., Véanse referencias a
s u evolución en CANCIO MELLA (2003), op. cit., p s . 6 0 - 6 1 , 7 9 - 8 0 ,
8 5 - 8 6 ; PORTILLA CONTRERAS, " " F u n d a m e n t o s teóricos del derecho
penal y procesalpenal del enemigo", Jueces para la Democracia,
2 0 0 4 , p s . 4 3 - 4 4 ; Gómez Martín (2004), op. cit., ps! 8 2 - 8 4 .
1
Quizás la formulación m á s a c a b a d a de la perspectiva
funcional en la distinción e n t r e individuo y p e r s o n a a efectos
juridicopenales se e n c u e n t r e en JAKOBS, Sociedad, norma,
persona en una teoría de un derecho penal funcional, Universidad
E x t e r n a d o de Colombia, 1996, p s . 19-25, 3 5 - 3 8 , 4 7 - 6 2 .
 JOSÉ LUIS DIEZ RIPOLLES
170
complementar esa aproximación metodológica con otra
de origen m á s politicojurídico. Para ello se h a servido
de algunas de las formulaciones iusfilosóficas m á s co-
nocidas del contrato social, las cuales le permiten, a su
juicio, fundamentar la distinción entre persona/ciuda-
dano por u n lado, e individuo/enemigo por otro: así, sin
necesidad de llegar a la contundencia de Rousseau o Fí-
ente, para quienes todo delincuente es u n enemigo que
pierde los derechos obtenidos en virtud del contrato so-
cial, considera razonable la postura de Hobbes y Kant,
quienes consideran que se h a de privar del estatus de
ciudadano a todo aquel que muestre u n a tendencia a
persistir en el delito 174 .
Sea como fuere, lo cierto es que Jakobs sostiene que
el derecho penal que conocemos va dirigido a ciudada-
nos, esto es, a aquellos individuos respecto de los cua-
les existe u n a expectativa de comportamiento personal,
determinado por los derechos y deberes vigentes en la
sociedad y con u n a actitud de fidelidad al ordenamiento
jurídico. La pena, en el caso de que estos ciudadanos
defrauden la expectativa normativa, tiene la función de
reafirmar la vigencia de la norma infringida, confirman-
do así la identidad social; los efectos preventivos o moti-
vadores de futuros comportamientos le son ajenos o, al
menos, secundarios. Sin embargo, para que alguien sea
tratado como ciudadano es preciso que corrobore, a tra-
vés de su comportamiento habitual, que se atiene a las
expectativas normativas antedichas, es decir que ofrezca
garantías de que procede normalmente así. Si ése es el
174
Véase e s t a fundamentación en JAKOBS (2003), op. cit., p s .
2 5 - 3 3 , y confróntese con la que h a b í a hecho en (2000), op. cit.,
ps. 50-54.
LA POLÍTICA CRIMINAL EN LA ENCRUCIJADA 171
caso, la realización ocasional de u n delito por su parte no
le priva de su condición de ciudadano, y la pena que se le
impondrá desempeñará la función arriba mencionada.
Por el contrario, existen individuos que, debido a su
actitud personal, a s u s medios de vida, a su incorpo-
ración a organizaciones delictivas o a otros factores,
muestran de m a n e r a reiterada y d u r a d e r a su disposi-
ción a delinquir, defraudando así persistentemente las
expectativas normativas formuladas por el Derecho, por
lo que no satisfacen las garantías mínimas de compor-
tamiento de acuerdo con las exigencias del contrato so-
cial. A tales individuos no se les puede considerar per-
sonas ni ciudadanos, son enemigos de la sociedad que
deben ser excluidos de ella. El derecho penal que h a de
regir para ellos debe ser sustancialmente distinto del
vigente para los ciudadanos, h a de ser u n o militante,
encaminado a neutralizar su peligrosidad, en el que las
garantías son reducidas y la pena ya no b u s c a reafirmar
la vigencia de la norma, sino asegurar el mantenimiento
extramuros de la sociedad de estos individuos.
Nichos sociales de surgimiento de enemigos dentro
de la sociedad del riesgo, estima J a k o b s que se encuen-
tran de forma predominante en la criminalidad econó-
mica, en el terrorismo, en el narcotráfico y la delincuen-
cia organizada en general, en la delincuencia sexual u
otras conductas peligrosas cercanas, en la delincuencia
habitual y, en general, en toda la delincuencia grave.
Tales ámbitos delincuenciales deberían, pues, tratarse
de acuerdo con las p a u t a s de ese derecho penal de ene-
migos y no de ciudadanos 1 7 5 .
1/;D
Véase JAKOBS (2000), op. cit., p s . 4 9 - 5 3 ; (2003), op. cit., p s .
13-15,23-25,33-43,47,51,55-56.
172 JOSÉ LUIS DIEZ RIPOLLES
La e l a b o r a c i ó n c o n c e p t u a l d e s a r r o l l a d a p o r J a k o b s 1 7 6
c o n s t i t u y e u n n u e v o y significativo p r o g r e s o e n la c o n -
solidación d e a c t i t u d e s sociales de i n c o m p r e n s i ó n h a c i a
la d e l i n c u e n c i a , de e x t r a ñ a m i e n t o social del d e l i n c u e n -
te, el c u a l a h o r a , e n d e t e r m i n a d a s c i r c u n s t a n c i a s , s e ve
privado de s u c a r á c t e r d e c i u d a d a n o y a u n d e p e r s o n a ,
p a r a c o n v e r t i r s e e n e n e m i g o d e la s o c i e d a d . De e s t a m a -
n e r a , n o sólo h a n q u e d a d o d e f i n i t i v a m e n t e a r r i n c o n a -
d o s los e n f o q u e s e s t r u c t u r a l e s s o b r e l a c r i m i n a l i d a d ,
sino q u e i n c l u s o a p r o x i m a c i o n e s s e c u r i t a r i a s , c o m o la
de d i s t r i b u c i ó n d e riesgos e n t r e s o c i e d a d y c i u d a d a n o ,
sufren m e r m a s legitimatorias, dado q u e r e s u l t a c a d a
vez m á s difícil justificar q u e l a s o c i e d a d d e b a c o m p a r -
tir algo, d e b a a c o r d a r c u a l q u i e r r e p a r t o d e r i e s g o s , c o n
q u i e n es s u e n e m i g o . La m e t a e s a s e g u r a r l a e x c l u s i ó n
de l a s o c i e d a d d e ciertos d e l i n c u e n t e s .
C u a n d o u n o se p r e g u n t a quiénes son esos individuos
a los q u e se q u i e r e m a n t e n e r al m a r g e n d e la s o c i e d a d ,
se percibe todavía, a u n q u e y a o c a s i o n a l m e n t e , la retóri-
c a d e la s o c i e d a d del riesgo 1 7 7 , p e r o r e s u l t a e v i d e n t e q u e
No pretendo en lo que sigue realizar una crítica de los
presupuestos teóricos que fundamentan la construcción de
Jakobs. Mi objetivo se limita a analizar críticamente las inmediatas
implicaciones que su propuesta tiene en la consolidación del
modelo penal de la seguridad ciudadana. Véase recientemente
en la doctrina española un abordaje más básico, con referencias
bibliográficas adicionales, en CANCIO MELIÁ (2003), op. cit., ps. 78
y ss; PORTILLA CONTRERAS (2004), op. cit., ps. 43 y ss., en especial
45-49; MUÑOZ CONDE (2004), op. cit., ps. 170-175; GÓMEZ MARTÍN
(2004), op. cit., ps. 84-87.
1
Véanse referencias en ese sentido de JAKOBS, en directa
relación con la construcción del derecho penal del enemigo, en
(2000), op. cit., ps. 50, 53.
LA POLÍTICA CRIMINAL EN LA ENCRUCIJADA 173
e s t a m o s err-un c o n t e x t o d i s t i n t o . E s fácil a p r e c i a r c ó m o
l a s á r e a s d e i n t e r v e n c i ó n s e c o r r e s p o n d e n , c a s i total-
m e n t e , c o n l a s q u e y a h e m o s visto q u e s o n objeto d e
a t e n c i ó n p r e f e r e n t e d e n t r o d e la e x p a n s i ó n s e c u r i t a r i a .
Sin e m b a r g o , la a p o r t a c i ó n f u n d a m e n t a l q u e la d i s t i n -
ción e n t r e c i u d a d a n o y e n e m i g o h a c e a e s a e x p a n s i ó n
n o r e s i d e e n la c o i n c i d e n c i a d e los s e c t o r e s p r e f e r e n t e s
d e i n t e r v e n c i ó n p e n a l , sino e n algo m á s t r a s c e n d e n t e y
q u e y a h a b í a sido a p u n t a d o p o r la ideología d e la d i s t r i -
bución de riesgos.
Se t r a t a d e la e s t r u c t u r a c i ó n del d e r e c h o p e n a l d e s d e
la p e r s o n a del d e l i n c u e n t e y n o d e s d e el h e c h o d a ñ o s o
c o m e t i d o , d e u n a n u e v a y reforzada legitimación, e n d e -
finitiva, del d e r e c h o p e n a l d e a u t o r 1 7 8 . E n efecto, el p u n t o
de referencia f u n d a m e n t a l a la h o r a d e d i s t i n g u i r e n t r e
las dos formas de intervención penal p r o p u e s t a s p a s a a
ser u n a actitud persistente de desapego, de distancia-
m i e n t o , h a c i a el o r d e n sociojurídico d e n t r o del q u e el in-
dividuo s e d e s e n v u e l v e . El efecto a m p l i a t o r i o frente a los
a n á l i s i s a n t e r i o r e s reside e n q u e y a n o e s i m p r e s c i n d i b l e
la c o n t u m a c i a e n el delito, l a h a b i t u a l i d a d o r e i n c i d e n c i a
delictivas. Sin perjuicio d e q u e é s a s e a u n a condición
de frecuente c o n c u r r e n c i a 1 7 9 , lo p e c u l i a r a h o r a e s q u e
1 /a
Lo ha puesto nítidamente de manifiesto, CANCIO MELIÁ
(2003), op. cit., ps. 88-89, 100-102.
1
Creo que se puede afirmar que u n a lectura cuidadosa
de JAKOBS (2000) y (2003), op. cit., passim, muestra que su
construcción del derecho penal del enemigo no se edifica sobre
el delincuente reincidente o habitual, sino sobre el individuo que
rechaza de forma persistente el ordenamiento jurídico y muestra
así su disponiblidad a delinquir, quizás plasmada ya en algún
comportamiento delictivo. Ello no obsta a que en algunos pocos
pasajes tienda a referirse a la habitualidad delictiva.
174 JOSÉ LUIS DIEZ RIPOLLES
b a s t a c o n u n a a c t i t u d p e r m a n e n t e de d e s p r e c i o h a c i a el
o r d e n j u r í d i c o y la disponibilidad a infringirlo. E n con-
s e c u e n c i a , el incipiente d e r e c h o p e n a l de a u t o r q u e h a -
b i a s u p u e s t o , sin d u d a , el a s e n t a m i e n t o del criterio de
d i s t r i b u c i ó n de riesgos s o b r e la c u a l i d a d de d e l i n c u e n t e
reincidente o habitual, resulta a h o r a decisivamente po-
t e n c i a d o m e d i a n t e e s t a t r a s c e n d e n t e a m p l i a c i ó n d e los
sujetos s o m e t i d o s al n u e v o d e r e c h o p e n a l .
Las d o s c o n t r i b u c i o n e s e s e n c i a l e s del d e r e c h o p e n a l
del e n e m i g o al n u e v o m o d e l o p e n a l d e la s e g u r i d a d ciu-
d a d a n a , e s t o e s , la d e g r a d a c i ó n del d e l i n c u e n t e a e n e -
migo y la e x p a n s i ó n de la i n t e r v e n c i ó n p e n a l e n clave
p e r s o n a l y n o fáctica, n o c o n l l e v a n , p o r lo d e m á s , la
m á s leve modificación e n los u s o s d e la p e n a q u e s e h a n
ido m o s t r a n d o c o n s u s t a n c i a l e s al m o d e l o s e c u r i t a r i o :
la r e a f i r m a c i ó n d e la vigencia de la n o r m a q u e d a , p o r
definición, e x c l u i d a p a r a los e n e m i g o s 1 8 0 , la p r e v e n c i ó n
g e n e r a l r e s u l t a d e v a s t a d a e n la m e d i d a e n q u e s e r e -
c o n o c e a c u a l q u i e r c i u d a d a n o el d e r e c h o a s a l i r s e del
ordenamiento jurídico, adquiriendo u n nuevo e s t a t u s
que, sólo e n c a s o d e d e s c u b r i m i e n t o d e s u s activida-
Lo cual no deja de ser una incongruencia respecto de algunos
de los sectores de criminalidad incluidos en el derecho penal del
enemigo, como es el caso de la delincuencia terrorista o de los
tráficos ilícitos desde el mundo subdesarrollado al desarrollado.
Asumiendo una idea que ha puesto de manifiesto CANCIO MELIÁ
(2003), op. cit., ps. 94-100, se puede decir que en supuestos como
éstos se percibe que estamos ante configuraciones sociales de
importancia relevante, pero con una legitimación problemática o
cuestionada, esto es, ante ámbitos de identidad social sensibles,
y lo que procedería en tales casos es justamente utilizar la pena
en su función de reafirmación de la vigencia de la norma, que es
lo que precisamente se descarta en las actuaciones propias del
derecho penal del enemigo.
LA POLÍTICA CRIMINAL EN LA ENCRUCIJADA 175
des, p u e d e r e s u l t a r l e desfavorable 1 8 1 , y p a r e c e c l a r o q u e
no procede destinar medios personales o materiales a
la resocialización de los e n e m i g o s . De n u e v o , p u e s , s e
a p u e s t a n t o d a s l a s b a z a s e n la i n o c u i z a c i ó n o i n t i m i d a -
ción i n d i v i d u a l e s 1 8 2 .
1 ]
Véase ya lo dicho en Capítulo VI, apartado 2. Han llamado
la atención sobre la improcedencia de otorgar la competencia
normativa a cada ciudadano, CANCIO MELIÁ (2003), op. cit., ps. 98-
100; LAURENZO COPELLO (2003), op. cit., ps. 455-456.
Resulta patente en cualquier caso que en la práctica la
distinción entre ciudadano y enemigo no va a ser u n a de lo
que podrá disponer el ciudadano, sino que serán las instancias
de control social las que determinen, al margen de actitudes
personales, quiénes merecen el calificativo de enemigos, y que
habrá que contar con previsibles abusos en esa delimitación.
Véanse al respecto MUÑOZ CONDE. ""¿Hacia un derecho penal del
enemigo?", El País, 15/1/2003; (2004), op. cit., ps. 172 -174;
PORTILLA CONTRERAS (2004), op. cit., ps. 45.
182
Véanse críticas adicionales a la tesis de JAKOBS, en
Capítulo VI, apartado 2. En la doctrina española, ZUGALDÍA
ESPINAR (2004), op. cit., ps. 1130-1133, ha considerado que la
distinción entre persona e individuo introducida por Jakobs no
tiene repercusiones prácticas, y más si se tiene en cuenta que ese
mismo autor deslegitima al derecho penal del enemigo, en cuanto
estima que frente al enemigo no todo está permitido.
Una propuesta de configuración de dos clases de derecho
penal, basada en la diversa naturaleza de los delincuentes, la
ha formulado recientemente en España BUENO ARÚS (2003), op.
cit., ps. 75, 82-84, 109-110: Según este autor, deben recibir
un tratamiento diferenciado la delincuencia por necesidad, por
frustración o por falta de oportunidades sociales, y aquella otra
que es delincuencia por abuso, por prepotencia o gratuita. Si
en el primer grupo se encontrarían "la inmensa mayoría de los
delincuentes, de los jóvenes, de los reos de delitos pequeños, en
especial contra la propiedad", en el segundo entrarían terrorismo,
crímenes internacionales, asesinatos y violaciones innecesarios o
176 J O S É LUIS DIEZ RIPOLLÉS
no provocados, delincuencia de cuello blanco, tráfico de drogas y
personas, robos muy violentos... . Pues bien, para la delincuencia
del primer grupo procedería un derecho penal centrado en la
resocialización, mientras que el otro bloque delincuencial debería
ser abordado mediante su inocuización. Las concomitancias con
la propuesta de Jakobs acabada de estudiar saltan a la vista. Sin
embargo, y sin perjuicio del global juicio negativo que merece,
entre otras razones, por la demonización que hace de cierto
tipo de delincuencia, la asunción de perspectivas propias del
derecho penal de autor, y la apertura a intervenciones penales
desmesuradas en ese sector delincuencial -véase infra-, conviene
resaltar el mantenimiento por este penalista de un enfoque
estructural respecto de un significativo sector de la criminalidad,
sin duda el más numeroso cuantitativamente, y su consecuente
demanda de esfuerzos resocializadores en ese ámbito. Si se
me permite una expresión algo cómplice, digamos que supone
un inaceptable derecho penal del enemigo con una mejorada
identificación de quién es el enemigo.
VIII CAPÍTULO
LA ACOGIDA DOCTRINAL DEL MODELO PENAL
D E LA SEGURIDAD CIUDADANA
Concluido el e s t u d i o crítico del m a r c o analítico doctri-
n a l q u e p r e t e n d e d o t a r de f u n d a m e n t o al modelo p e n a l
de la s e g u r i d a d c i u d a d a n a , h a llegado la h o r a de o c u p a r -
n o s de las específicas p r o p u e s t a s de la d o c t r i n a q u e c o n -
c r e t a n los r a s g o s q u e d e b i e r a p o s e e r ese d e r e c h o p e n a l
cuyo objetivo primordial h a b r í a de residir en satisfacer
las d e m a n d a s sociales de s e g u r i d a d c i u d a d a n a .
Voy a e n u m e r a r t r e s p r o p u e s t a s q u e se s u p e r p o n e n
en b u e n a medida, pero cuyas peculiaridades merecen
s e r s a l v a g u a r d a d a s p a r a o b t e n e r , así, u n a visión m á s
c o m p l e t a y m a t i z a d a del f e n ó m e n o .
1. E L DERECHO PENAL DEL ENEMIGO
La a u t o n o m í a c o n c e p t u a l q u e la d i s t i n c i ó n e n t r e ciu-
d a d a n o e individuo h a o t o r g a d o a ciertos d e l i n c u e n t e s ,
c o n s i d e r a d o s e n e m i g o s sociales, y a l a s a c t i v i d a d e s ilí-
c i t a s q u e llevan a c a b o , se t r a s l a d a d e f o r m a i n m e d i a -
t a a u n a d e t e r m i n a d a e s t r u c t u r a j u r i d i c o p e n a l . La i d e a
m o t r i z de t o d a s l a s modificaciones q u e s e p r o p o n e n o s e
a v a l a n p a r a ese d e r e c h o p e n a l de e n e m i g o s , gira e n t o r -
178 JOSÉ LUIS DÍEZ RIPOLLÉS
n o a la idea de la peligrosidad de t a l e s d e l i n c u e n t e s , y a
s u c o n s i g u i e n t e corolario de q u e n o h a c e falta e s p e r a r
p a r a intervenir p e n a l m e n t e a la p r o d u c c i ó n de u n d a ñ o
o al s u r g i m i e n t o de u n peligro identificable 1 8 3 .
E n el p l a n o m a t e r i a l , ello s u p o n e , a n t e todo, d a r el
aval d e la ciencia j u r i d i c o p e n a l , bajo el calificativo d e
legislación d e g u e r r a o d e e m e r g e n c i a , a l a s n u m e r o s a s
iniciativas legislativas q u e e n á m b i t o s m u y d i v e r s o s ,
m e d i a n t e modificaciones del código p e n a l o la a p r o b a -
ción d e leyes p e n a l e s e s p e c i a l e s , h a n c o r p o r i z a d o e n la
llamada "expansión securitaria"184. En sentido m á s es-
pecífico, se c o n s i d e r a o p o r t u n o p r o s e g u i r c o n la a n t i -
cipación d e la p u n i c i ó n a fases a l e j a d a s d e la c o m i s i ó n
del delito, c o m o la c o n s p i r a c i ó n o l a m e r a p e r t e n e n c i a
a organizaciones criminales, cuyas p e n a s deberán ser
equiparables a las de intervenciones posteriores m á s
p r ó x i m a s a la c o n d u c t a lesiva o peligrosa 1 8 5 . Se p r o -
p u g n a , i g u a l m e n t e , u n decidido a p r o v e c h a m i e n t o de los
efectos i n o c u i z a d o r e s d e la p e n a , a c u y o fin s e h a d e
p r o c e d e r a u n a generalización e i n c r e m e n t o s u s t a n c i a l
de l a s p e n a s d e prisión; s u c u m p l i m i e n t o d e b e t e n e r
r e s t r i n g i d a al m á x i m o l a o b t e n c i ó n d e beneficios p e n i -
tenciarios, p a r a prevenir u n a reducción de s u duración
o u n a l i g e r a m i e n t o del r é g i m e n d e c u m p l i m i e n t o 1 8 6 .
183
Véase JAKOBS (2003), op. cit., ps. 14, 23-24, 32-33, 40,
42-43.
184
Véanse Jakobs (2000), op. cit., ps. 51-52, (2003). 33-40;
BUENO ARÚS (2003), op. cit., ps. 83, 109.
185
Véase JAKOBS (2000), op. cit., ps. 51; (2003), op. cit., ps.
40, 43.
186
Véanse JAKOBS (2003), op. cit., ps. 23-24; BUENO ARÚS
(2003), op. cit., ps. 83-84.
LA POLÍTICA CRIMINAL EN LA ENCRUCIJADA 179
S i m u l t á n e a m e n t e , s e h a n de potenciar m e d i d a s s a n -
c i o n a d o r a s específicamente d e s t i n a d a s a c o m b a t i r la peli-
grosidad, m á s allá de lo q u e p u e d a hacerlo la p e n a m i s m a .
Se p r o p u g n a la revitalización de u n derecho de m e d i d a s
asegurativo p a r a este tipo d e d e l i n c u e n t e s , con la vuelta a
la a c u m u l a c i ó n y c u m p l i m i e n t o sucesivo d e p e n a y medi-
da, y la potenciación de los i n t e r n a m i e n t o s de s e g u r i d a d
a n t e s y d e s p u é s del c u m p l i m i e n t o de la p e n a 1 8 7 .
Pero e s , s i n d u d a , el á m b i t o del proceso p e n a l a q u e l
en el q u e el derecho p e n a l del enemigo c o n c e n t r a s u s e s -
fuerzos. Y n o sólo a través de la preconizada m a y o r facili-
d a d de imposición de la prisión preventiva, e s t r e c h a m e n t e
relacionada con la potenciación del derecho de m e d i d a s
a c a b a d o de señalar, sino t a m b i é n m e d i a n t e u n a p a n o p l i a
de p r o p u e s t a s q u e d e s m o n t a n , sin contemplaciones, el
derecho p e n a l g a r a n t i s t a : facilitación de controles corpo-
rales, d e intervención de c o m u n i c a c i o n e s o de intromisión
en á m b i t o s privados sin control judicial o con laxos con-
troles, u s o generalizado d e a g e n t e s encubiertos, prolonga-
ción de los períodos de i n c o m u n i c a c i ó n , restricciones del
derecho a n o declarar c o n t r a sí m i s m o , limitaciones del
derecho de defensa, reconsideración de la invalidez d e la
p r u e b a ilícitamente obtenida..., etcétera 1 8 8 .
va
' Véanse JAKOBS (2003), op. cit., ps. 14, 23-24, 32-33, 38;
BUENO ARÚS (2003), op. cit., ps. 75. Destaca cómo el derecho penal
del enemigo desarrolla una fuerte tendencia hacia su conversión
en un derecho de medidas y no de penas, SILVA SÁNCHEZ (2001) op.
cit., ps. 164-165; veáse, además, infra, apartado 3.
188
Véase JAKOBS (2000), op. cit., p. 52; (2003), op. cit., ps. 43-
46. Véase, asimismo, la detenida exposición que PORTILLA CONTRERAS
(2004), op. cit., ps 43, 45-49, realiza de las consecuencias que
discípulos o seguidores de Jakobs sacan en el campo procesal
penal a partir de las tesis del derecho penal del enemigo.
180 J O S É LUIS DIEZ RIPOLLES
Finalmente, hay dos motivos, que podríamos llamar
"coyunturales" o "de oportunidad" que refuerzan todo
el esfuerzo precedente: el primero constata la presión
de la sociedad y de diversos subsistemas del sistema
social, singularmente el económico y el político, p a r a
que el sistema penal resulte eficaz y efectivo, además
de eficiente, en la lucha contra esa delincuencia, así
como sus indisimuladas advertencias de que si la cien-
cia juridicopenal no lo a d a p t a a tales exigencias con
la configuración de u n derecho penal de guerra, el de-
recho penal que conocemos y las estructuras concep-
tuales que lo conforman están condenados a la irrele-
vancia 1 8 9 . El segundo llama la atención sobre el hecho
de que únicamente si se atienden tales d e m a n d a s se
logrará impedir la contaminación del derecho penal de
los ciudadanos con los contenidos del derecho penal
del enemigo, algo que ya se h a producido en ciertos
ámbitos, como es el caso de la cada vez m á s extendi-
da punición de numerosos actos preparatorios. Por lo
demás, si la ciencia penal toma a s u cargo esa tarea
tendrá ocasión de establecer ciertos límites a ese nue-
vo derecho penal, límites que debieran prevenir frente
a u n a renuncia generalizada, por su parte, a los prin-
cipios del derecho penal garantista 1 9 0 .
itty
Véase JAKOBS (2000), op. cit., p s . 4 9 , 53-54.
190
Véase JAKOBOS (2003), op. cit., p s . 22, 3 3 , 4 6 , 4 8 - 5 0 , 56.
También BUENO ARÚS (2003), op. cit., p s . 84, 109-110.
Véanse otras descripciones en la doctrina del derecho penal del
enemigo de J a k o b s , en MENDOZA BUERGO (2002), op. cit., p s . 3 1 1 -
312; CANCIO MELIÁ (2003), op. cit., ps. 7 9 - 8 1 ; PORTILLA CONTRERAS
(2004), op. cit., ps. 4 3 - 4 5 ; GÓMEZ MARTÍN (2004), op. cit., p s . 8 2 -
84, entre otros.
LA POLÍTICA CRIMINAL EN LA ENCRUCIJADA 181
2. EL DERECHO PENAL DE LA TERCERA VELOCIDAD
Lo que Silva Sánchez h a denominado el "derecho pe-
nal de la tercera velocidad", constituye u n a propuesta
politicocriminal fácilmente vinculable al concepto de
derecho penal del enemigo analizado en el subapartado
anterior, algo de lo que es consciente s u propio crea-
dor 191 . Sin embargo, sería equivocado pasar por alto al-
gunos matices relevantes.
El primero de ellos reside en que esa tercera veloci-
dad, exasperadora de la intervención penal en ciertos
ámbitos sociales, se produce dentro de u n discurso so-
bre el derecho penal de la sociedad del riesgo que acaba
de proponer, para las nuevas formas de delincuencia
ligadas a la sociedad tecnológica y a la criminalidad de
los poderosos, u n a retirada significativa de la interven-
ción penal. Esa retirada, concretada en el derecho pe-
nal de la segunda velocidad, h a b r á de posibilitar que, a
cambio de u n a flexibilización de las garantías -por cier-
to, escasamente precisada-, se saque del catálogo de
penas previstas p a r a tales comportamientos a la pena
de prisión 192 .
Que el derecho penal de la tercera velocidad está pen-
sado para u n a criminalidad muy distinta, se confirma
fácilmente en cuanto se atiende a las áreas preferentes
191
Véase SILVA SÁNCHEZ (2001), op. cit., p s . 163-165. Llaman
claramente la atención sobre la semejanza, CANCIO MELIÁ (2003),
op. cit., p s . 7 9 - 8 3 . Por el contrario, GÓMEZ MARTÍN (2004), op. cit.,
p. 8 3 , considera que la tercera velocidad de Silva se aproxima
sólo a la primera, y limitada, p o s t u r a de J a k o b s sobre el derecho
penal del enemigo formulada en 1985.
192
Y ello u n a vez q u e se h a y a n agotado las posibilidades del
derecho administrativo sancionador. Véase supra, Capítulo VI.
 182 JOSÉ LUIS DIEZ RIPOLLES
de intervención de ese derecho penal más riguroso: ante
todo, su defensor pone especial cuidado en excluir ex-
presamente a la delincuencia socioeconómica de la in-
fluencia de esa tercera velocidad punitiva, ya que aquélla
sería u n sector de la criminalidad que pertenecería a la
dulcificada segunda velocidad o, todo lo más, a la prime-
ra 193 . En este nuevo derecho penal se integrarían, por
el contrario, la delincuencia patrimonial profesional, la
delincuencia sexual violenta o reiterada, la criminalidad
organizada 194 , el narcotráfico, la criminalidad de Estado
y el terrorismo 195 .
El segundo matiz relevante tiene que ver con el re-
lativo distanciamiento de la idea motriz de la lucha
contra la peligrosidad del individuo, que caracteriza al
derecho penal del enemigo 196 . Sin, desde luego, renun-
ciar a ella 197 , el derecho penal de la tercera velocidad
193
Véase SILVA SÁNCHEZ (2001), op. cit., p . 1 6 3 .
Si bien el autor, junto con otros autores, a d e m á s de tener
la impresión de que la delincuencia organizada se h a convertido
en u n circunstancial compañero de viaje del terrorismo a la
hora de ser objeto de determinadas decisiones politicocriminales
rigurosas, tiene serias d u d a s de que ese derecho penal reforzado
llegue a la auténtica delincuencia organizada, temiendo que incida
exclusivamente sobre la criminalidad patrimonial común que se
sirve de cierta organización. Véanse SILVA SÁNCHEZ-FELIP SABORIT-
ROBLES PLANAS-PASTOR MUÑOZ (2003), op. cit., p s . 127, 128, 130-131.
195
Véanse Silva Sánchez (2001), op. cit., p s . 163, 165; Silva
Sánchez-Felip Saborit-Robles Planas-Pastor Muñoz (2003), op.
cit.; p s . 133-134.
Véase supra, a p a r t a d o precedente.
19
Probablemente porque le concede a u t o n o m í a suficiente
como p a r a desarrollar u n nuevo enfoque politicocriminal dirigido
en b u e n a parte a otro tipo de delincuencia. Véase Silva Sánchez
(2001), op. cit., p s . 164-165, e infra, a p a r t a d o siguiente.
LA POLÍTICA CRIMINAL EN LA ENCRUCIJADA 183
introduce, como motivos determinantes de s u existen-
cia, por u n lado, la conveniencia de reaccionar enérgi-
camente frente a conductas especialmente graves por
suponer u n a negación frontal de los principios políticos
o socioeconómicos básicos de nuestro modelo de con-
vivencia, y por el otro, y en estrecha relación, la nece-
sidad de asegurar la efectividad de la reacción penal a
esas conductas superando las dificultades adicionales
de persecución y prueba que presentan. Es, por tanto,
la sobresaliente lesividad de estos comportamientos la
que explica que la sociedad, en estos casos, esté dis-
puesta a renunciar a ciertas cotas de libertad a cambio
de reforzar la seguridad 1 9 8 .
Con esas salvedades, las propuestas de estructu-
ración del derecho penal de la tercera velocidad ape-
n a s difieren de las del derecho penal del enemigo: se
da también por inevitable y asumible la conformación
de u n nuevo derecho penal de esas características 1 9 9 , y
se concentra la atención en hacer menos estrictas las
reglas de imputación de responsabilidad, en anticipar
la intervención penal a fases previas a la ejecución e,
incluso, a la preparación del delito, en el incremento de
las penas de prisión, y en la eliminación o reducción de
las garantías penales y procesales en general 200 .
198
Véase SILVA SÁNCHEZ (2001), op. cit., p s . 165-166. E n
estrecha relación con la violencia política, véase u n a p o s t u r a
similar en BENLLOCH PETIT, "El derecho penal ante el conflicto
político. Reflexiones en torno a la relevancia penal de determinados
fines, opiniones o motivos políticos o ideológicos y s u legitimidad",
Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, 2 0 0 3 , p s . 2 2 1 - 2 2 3 .
199
Véase SILVA SÁNCHEZ (2001), op. cit., p . 166.
200
ídem, p s . 163-166.
 184 JOSÉ LUIS DÍEZ RIPOLLÉS
Sí cabe destacar en Silva Sánchez u n a reiterada pre-
ocupación por los abusos a que pudiera dar lugar el
uso normalizado del derecho penal de la tercera veloci-
dad; tal inquietud le lleva, en primer lugar, a insistir en
su carácter excepcional, tanto en lo que respecta a los
sectores sociales abarcados, como en lo concerniente a
su período de vigencia. En segundo lugar, estima nece-
sario imponer límites a s u s contenidos, que habrían de
inspirarse singularmente en el principio de proporcio-
nalidad, sin olvidar la comprobación de s u necesidad,
eficacia y respeto del principio de subsidiariedad. Por
último, debería prevenirse la contaminación del dere-
cho penal normal, el de la primera velocidad, por este
guerrero derecho penal 201 .
3. LA RECONSTRUCCIÓN DEL DERECHO DE LA PELIGROSIDAD
La primacía otorgada en el discurso de la seguridad ciu-
dadana a la peligrosidad del delincuente, así como la rele-
vancia obtenida por ideas como la gestión administrativa
de los riesgos o la distribución de riesgos entre sociedad
e individuo 202 , hacían fácilmente previsible la reactivación
de las propuestas doctrinales partidarias del derecho de
medidas de seguridad. Éste había ido perdiendo paulati-
namente peso en los ordenamientos jurídicos modernos,
de lo que es uno de los ejemplos más significativos el nue-
vo Código Penal español de 1995, y las preocupaciones
securitarias van a suponer su reacreditación. Sin embar-
go, este nuevo derecho de la peligrosidad presenta perfiles
ídem, p s . 163-164, 166-167; SILVA SÁNCHEZ-FELIP SABORIT-
ROBLES PLANAS-PASTOR MUÑOZ (2003), op. cit., p s . 1 3 0 - 1 3 3 , en e s t a
última obra con u n enfoque apreciablemente m á s restrictivo.
202
Véase supra.
LA POLÍTICA CRIMINAL EN LA ENCRUCIJADA 185
que lo diferencian, en aspectos importantes, del que había
quedado arrinconado no hace mucho.
Ante todo, la característica relevante de los indivi-
duos objeto de s u atención no es la presencia en ellos
de ciertas carencias personales o sociales, sino simple-
mente s u cualidad de generadores de inseguridad ciu-
dadana. Ello le hace centrarse en dos grandes grupos
de delincuentes: por u n lado, aquellos que llevan a cabo
u n a delincuencia que se siente como especialmente gra-
ve, singularmente la delincuencia violenta y la sexual;
por el otro, los delincuentes reincidentes y habituales,
entre los que ocupan u n lugar preferente los autores de
la criminalidad leve patrimonial 2 0 3 .
En segundo lugar, este derecho de peligrosidad re-
nuncia gustosamente a la obtención de u n estatus autó-
nomo, a cambio de impregnar, con s u s contenidos, otros
sectores jurídicos bien consolidados. Desde luego, ése es
el caso del derecho penal y del derecho penitenciario,
pero también del derecho procesal penal -prisión pre-
ventiva-, de determinados ámbitos del derecho adminis-
trativo -deber de publicar listas de delincuentes sexuales
por órganos de las comunidades a u t ó n o m a s - y del de-
recho civil -medidas cautelares de naturaleza civil en el
ámbito doméstico-. De este modo, amplía notablemente
su alcance sin necesidad de enredarse en embarazosas
cuestiones sobre la legitimidad de s u autonomía 2 0 4 .
En tercer lugar, entre s u s metas h a desaparecido casi
203
Véanse SILVA SÁNCHEZ (2002), o p . cit., p s . 156, 159; SILVA
SÁNCHEZ-FELIP SABORIT-ROBLES PLANAS-PASTOR MUÑOZ (2003), o p . cit.,
ps. 118, 122-124.
SILVA SÁNCHEZ (2002), o p . cit., p s . 157; SILVA SÁNCHEZ-FELIP
SABORIT-ROBLES PLANAS-PASTOR MUÑOZ (2003), o p . cit., p . 1 2 3 .
 186 JOSÉ LUIS DÍEZ RIPOLLÉS
totalmente la de corregir o resocializar al delincuente,
siendo la inocuización, dentro o fuera de la prisión, el
objetivo que marca en todo momento s u proceder. Se
incorpora, de este modo, con fluidez a las corrientes
aludidas en los dos apartados precedentes, a las cuales
aporta u n a valiosa reconversión de u n sector de inter-
vención prometedor 2 0 5 .
De s u s propuestas m á s significativas cabe mencio-
nar las siguientes: Reintroducción de las medidas de se-
gundad predelictivas, a las que reivindica teóricamente
y cuyo existencia material, aunque no formal, recuerda:
esa sería la auténtica naturaleza, por ejemplo, de los
supuestos de prisión preventiva para delincuentes h a -
bituales o maltratadores, o de las medidas cautelares
civiles y penales para estos últimos 2 0 6 . Acomodación
de los sustitutiuos penales y régimen penitenciario a los
pronósticos de peligrosidad: lo que h a de repercutir, si
no lo h a hecho ya, en el endurecimiento del sistema
de prueba de la condena y libertad condicionales, en la
progresión en grado durante la ejecución penal y en los
beneficios penitenciarios 2 0 7 . Reinstauración del sistema
SILVA SÁNCHEZ (2001), op. cit., p s . 1 4 6 - 1 4 7 ; SILVA SÁNCHEZ-
FELIP SABORIT-ROBLES PLANAS-PASTOR MUÑOZ (2003), o p . cit., p s . 122-
124.
206
SILVA SÁNCHEZ (2001), op. cit., p . 147; (2002), op. cit., p . 156;
SILVA SÁNCHEZ-FELIP SABORIT-ROBLES PLANAS-PASTOR MUÑOZ (2003), op.
cit.; p s . 118-119, 120.
Sobre los ejemplos mencionados, véanse a r t s . 5 0 3 y 5 4 4
ter de la LECrim. Aluden a estos s u p u e s t o s de expansión de
la peligrosidad, SILVA SÁNCHEZ-FELIP SABORIT-ROBLES PLANAS-PASTOR
MUÑOZ (2003), o p . cit., p s . 120, 124; NIETO MARTÍN (2004), o p . cit.,
p . 2 2 3 ; SÁEZ VALCÁRCEL (2004), op. cit., p s . 4 - 5 .
207
V é a n s e SILVA SÁNCHEZ (2002), op. cit., p . 158; SILVA SÁNCHEZ-
LA POLÍTICA CRIMINAL EN LA ENCRUCIJADA 187
de acumulación de pena y medida, frente al ya conso-
lidado sistema vicarial, lo que abre el paso, además, a
la imposición de medidas permanentes o de larga dura-
ción tras el cumplimiento y cancelación de la pena y,
eventualmente, de la medida de seguridad: estas medi-
das, o como se las quiera llamar, abarcan desde libertad
vigilada con periódicos controles policiales, sociales o
sanitarios, h a s t a la publicación o puesta a disposición
de cualquiera de información sobre s u previo comporta-
miento delictivo, durante plazos que pueden extender-
se, incluso, durante toda la vida del condenado 2 0 8 .
Esta revitalización del derecho de la peligrosidad exi-
ge, indudablemente, cuestionar s u actual configuración
en ordenamientos como el español: la primera decisión
legislativa a impugnar es, sin duda, la que h a restrin-
gido en el Código Penal español la imposición de me-
didas de seguridad a inimputables y semiimputables,
con alguna extensión a los extranjeros; como ya se h a
señalado, h a n de ser los delincuentes graves, reinciden-
FELIP SABORIT-ROBLES PLANAS-PASTOR MUÑOZ (2003), o p . cit., p s . 122-
127, quienes m u e s t r a n cómo las ú l t i m a s reformas e s p a ñ o l a s de
2 0 0 3 h a n atendido a casi todos esos aspectos.
208
Véanse SILVA SÁNCHEZ (2001), op. cit., p s . 146-147; (2002),
op. cit., p s . 1 5 6 - 1 5 9 ; SILVA SÁNCHEZ-FELIP SABORIT-ROBLES PLANAS-
PASTOR MUÑOZ (2003), op. cit., p . 125. M u e s t r a e n E s p a ñ a de e s t a
evolución lo e s , como los últimos a u t o r e s citados r e c u e r d a n ,
el reformado a r t . 5 7 del Código Penal, el c u a l ofrece, c o n la
denominación de pena, la posibilidad d e prolongar las privaciones
de derechos contenidas e n el a r t . 4 8 , q u e tienen u n a clara
finalidad inocuizadora, p o r u n periodo d e h a s t a 10 a ñ o s m á s
allá de la fecha d e duración de la p e n a de prisión i m p u e s t a e n
la sentencia, a s í como las diversas iniciativas a u t o n ó m i c a s p a r a
d a r publicidad a los delincuentes sexuales y m a l t r a t a d o r e s .
188 J O S É LUIS DIEZ RIPOLLES
tes o habituales los blancos prioritarios del derecho de
medidas. Otra decisión legislativa de gran trascenden-
cia que h a de ser revocada, es la que fija el respeto del
principio de proporcionalidad en la imposición de las
medidas de seguridad: siendo inaceptable determinar el
contenido y duración de la medida en función de los de
la pena a imponer por el hecho cometido, como ahora
prescribe el Código Penal español, tampoco procedería,
como defiende u n sector de la doctrina, atenerse s u s -
tancialmente en su conformación y duración a lo que
derive del pronóstico de peligrosidad. El criterio de pro-
porcionalidad correcto habrá de basarse en el concepto
de distribución de riesgos entre individuo y sociedad,
esto es, en cuándo o a partir de qué momento el riesgo
de reiteración en el delito lo debe asumir la sociedad,
instante en el que ya no procederá la medida 2 0 9 .
Por m á s que objetivamente parece indudable que
esta potenciación del derecho de la peligrosidad consti-
tuye u n a aportación que permite, por el momento, ce-
rrar el circulo ideológico fundamentador del discurso de
la seguridad ciudadana, no puede dejarse de mencionar
que no faltan autores que ven en este derecho de la pe-
ligrosidad u n a seria alternativa al continuo incremento
de las penas propio de la expansión securitaria 2 1 0 .
Véanse SILVA SÁNCHEZ (2002), op. c i t , p s . 157, 158-
159, quien recuerda el respeto sólo a p a r e n t e del principio de
proporcionalidad a c t u a l m e n t e vigente en lo q u e respecta a los
inimputables, p u e s n a d a impide t r a s la conclusión de la medida
de internamiento activar la vía del i n t e r n a m i e n t o civil; SILVA
SÁNCHEZ-FELIP SABORIT-ROBLES PLANAS-PASTOR MUÑOZ (2003), o p . cit.,
ps. 118-120.
210
V é a n s e SILVA SÁNCHEZ-FELIP SABORIT-ROBLES PLANAS-PASTOR
MUÑOZ (2003), op. cit., p . 1 2 1 ; SANZ MORAN, "Reflexión de u r g e n c i a
LA POLÍTICA CRIMINAL EN LA ENCRUCIJADA 189
4. CRÍTICA A XAS PROPUESTAS PRECEDENTES
El desenvolvimiento de las propuestas del derecho
penal de la seguridad ciudadana es deudor, como no
podía ser de otro modo, de las aproximaciones analíti-
cas descritas en el Capítulo VIL De ahí que no proceda
reproducir críticas ya formuladas en ese lugar, aunque
resultará inevitable incidir sobre temas comunes.
Siendo cierto que el derecho penal de la seguridad
ciudadana permite caracterizarse, ante todo, como u n a
opción que prima la racionalidad pragmática, esto es,
la eficacia y efectividad de la intervención penal, sobre
cualquier otra consideración, no debiera pasarse por
alto que tal preferencia se apoya sobre u n a s cuantas
decisiones de naturaleza ética y teleológica que son
previas 2 1 1 . Todas ellas podrían, quizás, agruparse en la
idea de que estamos ante u n derecho penal asentado
sobre u n proyecto político de consolidación de las des-
igualdades sociales y de fomento de la exclusión social
de ciertos colectivos ciudadanos 2 1 2 .
A tales efectos, y en primer lugar, no d u d a en servirse
de u n a visión comunitarista de la sociedad. Quizás sea
injusto, al menos por el momento, equipararla con en-
foques totalitarios, pero supone, indudablemente, u n a
desaparición de actitudes tolerantes hacia conductas
sobre las ú l t i m a s reformas de la legislación penal", Revista de
Derecho Penal, 2 0 0 4 , p s . 18, 2 9 .
211
Empleo l a s referencias a la racionalidad ética, teleológica
o pragmática e n el sentido p r o p u e s t o en DIEZ RIPOLLÉS (2003), op.
cit., p s . 9 1 - 9 8 .
212
D e s t a c a n el a t e n t a d o al principio de igualdad q u e s u p o n e n
estos modelos, entre otros, MUÑOZ CONDE (2003), o p . cit.; CORCOY
BIDASOLO (2004), o p . cit., p . 4 0 .
190 JOSÉ LUIS DIEZ RIPOLLES
desviadas o simplemente no convencionales, inheren-
tes a toda sociedad abierta y pluralista. En ese sentido,
abre u n a vía hacia la uniformidad social y el autorita-
rismo 213 . Su incapacidad para captar la complejidad de
las actuales sociedades plurales y las tensiones sociales
que conllevan, esa incomprensión de u n a conflictividad
social hasta cierto punto natural, le hace concentrar
sus afanes punitivos en aquellos sectores sociales que
menos sensibles son a intervenciones represivas a la
hora de garantizar que atiendan a las demandas de res-
peto de la ley.
En segundo lugar, es u n derecho penal que asume u n
sesgo clasista. De u n modo insostenible ideológicamente
dentro de las sociedades socialdemócratas actuales, es-
tablece muy significativas diferencias entre las interven-
ciones sociales a practicar sobre las conductas lesivas
de los sectores socialmente poderosos, y aquellas que
deben ejercerse sobre comportamientos nocivos de las
clases baja y marginal 214 . A tal fin, lleva a cabo u n pre-
juicioso análisis de la lesividad de los comportamientos a
considerar, en virtud del cual convierte a la criminalidad
común en u n factor desestabilizador del orden político y
Véanse diferentes a p u n t e s sobre la cercanía d e alguno de
los modelos de seguridad c i u d a d a n a a concepciones autoritarias,
y a u n totalitarias, e n MAQUEDA ABREU (2003), op. cit., p . 11;
LANDROVE DÍAZ (2003), o p . cit., p . 1926; MUÑOZ CONDE (2003), op.
cit.; (2004), op. cit., p s . 172-174, 176; GÓMEZ MARTÍN (2004), op.
cit., p . 84; MARTINEZ-BUJÁN PÉREZ, "El derecho penal del enemigo",
diario La Voz de Galicia, 2 6 / 3 / 2 0 0 4 .
14
Véanse, entre otros, CORCOY BIDASOLO (2003), op. cit., p s .
29, 40, con referencias al surgimiento de "ciudadanos de tercera";
MUÑOZ CONDE (2004), o p . cit., p . 182; GARCÍA-PABLOS MOLINA, op.
cit., p s . 4 0 8 - 4 0 9 .
LA POLÍTICA CRIMINAL EN LA ENCRUCIJADA 191
social de primer orden, haciéndola, consecuentemente,
el objeto central de la intervención penal.
En tercer lugar, se dirige de forma casi absoluta a
restringir las oportunidades vitales de los ciudadanos
sujetos de forma directa a s u s intervenciones, abando-
nando cualesquiera pretensiones de potenciar s u inte-
gración social. Así, el pronóstico de que u n sujeto va a
realizar comportamientos delictivos en el futuro, sostén
de la rampante idea de la peligrosidad, h a dejado de
desencadenar u n a multifacética imbricación de la so-
ciedad en la prevención de la materialización de ese pro-
nóstico, para convertirse en el instrumento con el que
se produce el desplazamiento desde la perspectiva de la
inclusión social a la de la exclusión social: la cualidad
de peligroso determina el momento en el que los costes
de la prevención de la delincuencia recaen sustancial-
mente sobre el individuo, y no sobre la sociedad.
Por lo demás, está a ú n por demostrarse la eficacia
y efectividad que estos modelos de seguridad ciudada-
n a dicen aportar 2 1 5 . Ciertamente, la sociedad occiden-
tal donde al parecer se h a desarrollado m á s a fondo
este modelo, los Estados Unidos de América, no ofre-
ce resultados en la lucha contra la criminalidad que lo
avalen 216 . Crece cada vez m á s la impresión de que se
pudiera estar reproduciendo el proceso que tuvo lugar
con la política penal en materia de drogas: el acreditado
fracaso del modelo estadounidense en s u ámbito nacio-
nal original fue coetáneo a s u exportación al resto del
Véase u n c u e s t i o n a m i e n t o de s u eficacia e n MAQUEDA
ABREU (2003), op. cit., p . 10; CANCIO MELIÁ (2003), o p . cit., p . 8 9 -
90; MUÑOZ CONDE (2004), op. cit., p s . 175-176, 180-182.
216
Véase WACQUANT (2001), op. cit., passim.
192 J O S É LUIS DÍEZ RIPOLLES
mundo. Algo semejante pudiera estar sucediendo con
el tratamiento de la delincuencia organizada, la delin-
cuencia callejera y el terrorismo.
En realidad, estamos ante u n derecho penal que sir-
ve a u n a política criminal que busca la efectividad en el
corto plazo, bien ejemplificada en la expresión "barrer la
delincuencia de las calles". Pero, de hecho, abandona las
consideraciones de eficacia, centradas en la estable con-
secución de los objetivos de tutela perseguidos, lo que,
en último término, cuestiona igualmente su efectividad a
medio y largo plazo 217 . La concentración de los esfuerzos
politicocriminales en u n expeditivo abordaje de las ma-
nifestaciones delictivas, descuidando las causas sociales
y políticas que las generan, pone de forma poco realista
las esperanzas en los efectos del aislamiento social de co-
lectivos cada vez más amplios 218 , así como en los efectos
comunicativos de u n a política de ley y orden que, tarde
o temprano, mostrará sus endebles capacidades para la
erradicación de las raices de la delincuencia.
Esa búsqueda de la efectividad a corto plazo no sólo
deja sin satisfacer sus objetivos pragmáticos declarados,
sino que produce efectos devastadores en la estructura
de racionalidad del derecho penal 219 . Referencias claves
de la racionalidad ética, fuertemente arraigadas en nues-
Sobre el u s o q u e hago de estos conceptos, véase DÍEZ
RIPOLLÉS (2003), op. cit., p . 9 5 .
218
Véanse las cifras s u m i n i s t r a d a s por el D e p a r t a m e n t o
de J u s t i c i a de Estados Unidos sobre el elevado n ú m e r o de
c i u d a d a n o s sometidos directamente a los órganos de ejecución
penal en 2 0 0 3 - c a s i siete millones de p e r s o n a s a d u l t a s entre
reclusos y sometidos a c o n d e n a o libertad condicionales-, en El
País, 2 8 / 7 / 2 0 0 4 .
Llaman la atención sobre el necesario equilibrio entre la
LA POLÍTICA CRIMINAL EN LA ENCRUCIJADA 193
tro sistema-de creencias, deben ser manipuladas para si-
mular que el nuevo modelo de derecho penal las respeta,
lo que se hace necesario, sobre todo, entre los principios
de la responsabilidad y la sanción: se desplaza el énfasis
del principio de certeza o seguridad jurídica desde u n a
precisa determinación legal de los hechos a u n a nítida
precisión legal de las cualidades que debe poseer el autor
de tales hechos; ello, por otra parte, conlleva u n a reno-
vación de las tendencias, siempre latentes en torno a los
conceptos de habitualidad o reincidencia, favorables a
interpretaciones amplias del principio de responsabili-
dad por el hecho en su variante de impunidad del plan
de vida; el principio de reprochabilidad o culpabilidad
sufre tensiones cada vez más fuertes para adaptar s u s
contenidos a los de u n concepto que nació, discutible-
mente, como su complementario, el de peligrosidad; en
el marco del megaprincipio de jurisdiccionalidad, atento
a las bases de las garantías procesales, está claro que
el modelo penal de la seguridad ciudadana tiene interés
en socavar subprincipios tales como el monopolio estatal
del ius puniendi, otorgando u n protagonismo creciente
a las demandas de las víctimas, o el del proceder con-
tradictorio, mediante el acentuamiento de la desigual-
dad entre las partes procesales; ni qué decir tiene que
los principios de humanidad o proporcionalidad de las
penas, o el aseguramiento de su componente resociali-
zador, reciben embates que, por lo que se refiere al últi-
mo de ellos, parecen apoyarse en cierta vacilación de las
creencias sociales en su pertinencia.
Por no alargar m á s este argumento, baste recordar
racionalidad valorativa y la pragmática, MUÑOZ CONDE (2004), op.
cit., p. 175; GÓMEZ MARTÍN (2004), op. cit., p s . 8 4 - 8 5 .
194 JOSÉ LUIS DÍEZ RIPOLLÉS
que principios bien arraigados en la racionalidad ideo-
lógica del derecho penal, como el principio de subisidia-
riedad, el diverso contenido de injusto entre conductas
lesivas y peligrosas, o el de preservación de la forma-
lización del procedimiento, entre otros, son objeto de
directo cuestionamiento 2 2 0 .
Por otro lado, las pretensiones de confinar este mode-
lo penal dentro de estrechos límites de influencia resul-
tan poco convincentes. Las apelaciones a la excepciona-
lidad temporal de s u vigencia serán u n a mera coartada
legitimatoria mientras no se aborden las causas que
generan ese tipo de delincuencia, abordaje que debiera
permitir mantener dentro de cotas razonables ese tipo
de criminalidad. Las bienintencionadas demandas para
que no se desborden ciertos ámbitos de intervención
se ven contradichas palmariamente por la progresiva
expansión de los comportamientos desviados sujetos al
radio de acción de este modelo. Con ello se desvanece,
igualmente, la ilusión de establecer diferentes gradua-
ciones en la intervención penal, de crear compartimen-
tos estancos, con lo que la alternativa transita de nuevo
entre lo que debe estar dentro o fuera del derecho pe-
nal, lo que agudiza las contradicciones originadas por la
tendencia a colocar las conductas dañosas de los pode-
rosos en los márgenes de la intervención penal 2 2 1 .
220
Destacan la significativa inobservancia de principios
básicos del derecho penal m o d e r n o q u e ocasiona este modelo de
derecho penal, entre otros, LAURENZO COPELLO (2003), op. cit., p s .
4 5 5 - 4 5 6 ; MAQUEDA ABREU (2003), op. cit. p s . 1 0 - 1 1 ; MUÑOZ CONDE,
(2003); (2004), op. cit., p s . 175-177, 179-180; GONZÁLEZ CUSSAC
(2003), op. cit., p s . 2 2 , 2 5 ; PORTILLA CONTRERAS (2004), op. cit., p .
4 3 ; MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ (2004).
221
Recuerdan la imposibilidad de mantener al derecho penal
LA POLÍTICA CRIMINAL EN LA ENCRUCIJADA 195
Finalmente, tampoco parecen tener u n a firme base
las esperanzas puestas en que el renacimiento del con-
cepto de peligrosidad habría de ser capaz de frenar el
insostenible incremento de las penas, desviando los
afanes punitivos al ámbito de las medidas de seguridad.
La inteligente decisión de no insistir en la autonomía
del derecho de medidas, prefiriéndose que s u s postu-
lados impregnen el derecho de penas y otros ámbitos
jurídicos no penales, el trascendente cambio del punto
de referencia de la proporcionalidad de las medidas, ya
no vinculada al pronóstico de peligrosidad y s u s con-
tenidos, sino a los criterios de distribución de costes, y
el profundo descrédito de la finalidad resocializadora,
permiten augurar que la potenciación de la peligrosidad
y de las medidas es u n vector m á s de la expansión del
modelo penal de la seguridad ciudadana.
5. LA PROSECUCIÓN ACRÍTICA DE LA MODERNIZACIÓN
Confio haber dejado claro, en las páginas preceden-
tes, que el modelo penal de la seguridad ciudadana se
h a servido parasitariamente del debate sobre la socie-
dad del riesgo y, singularmente, de las propuestas que
abogan por u n a modernización del derecho penal. Este
hecho, por muy reprobable y digno de lamentar que sea,
condiciona inevitablemente el futuro del discurso mo-
dernizador, el cual no puede proseguir como si no h u -
biera pasado nada. De ahí que los justificados esfuerzos
por introducir el derecho penal en nuevos y novedosos
sectores sociales necesitados de s u intervención, h a n
de la seguridad ciudadana acantonado en ciertos ámbitos de
intervención, CANCIO MELIÁ (2003), op. cit., p . 90; MAQUEDA ABREU
(2003), op. cit., p . 11; PORTILLA CONTRERAS (2004) op. cit., p s . 43-44.
196 JOSÉ LUIS DIEZ RIPOLLES
de d e s a r r o l l a r s e t e n i e n d o e n c u e n t a , y p r e v i n i e n d o , e s a
i n s t r u m e n t a c i ó n p o r p a r t e del d i s c u r s o s e c u r i t a r i o d e
u n a serie d e v a l o r a c i o n e s y d e c i s i o n e s politicocrimina-
les p r o p i a s del a r g u m e n t a r l o m o d e r n i z a d o r .
E n t r e las reflexiones-genéricas politicocriminales q u e
p r e s e n t a n flancos débiles a s u m a n i p u l a c i ó n s e c u r i t a r i a ,
c a b e m e n c i o n a r las siguientes: la afirmación d e q u e los
s e n t i m i e n t o s de i n s e g u r i d a d difundidos e n t r e a m p l i o s
sectores sociales se q u e d a n cortos frente a la realidad,
por m á s q u e ello s e formule p e n s a n d o e n los n u e v o s ries-
gos tecnológicos o socioeconómicos 2 2 2 . Reconocimiento
de los g r u p o s d e p r e s i ó n sociales c o m o l a v a n g u a r d i a del
d e r e c h o p e n a l progresista, p a s a n d o p o r alto q u e estos
colectivos r e s p o n d e n a o r i e n t a c i o n e s politicocriminales
m u y d i s t i n t a s , en o c a s i o n e s c o n t r a p u e s t a s 2 2 3 . Referen-
cias a la i m p o r t a n c i a de los n u e v o s c o n t e n i d o s de t u t e l a y
a la relevancia de los i n t e r e s e s d e l a s víctimas de esos d e -
litos, f o r m u l a d a s en c o n t r a p o s i c i ó n a la p r e t e n d i d a m a -
yor a t e n c i ó n p r e s t a d a h a s t a a h o r a a los d e l i n c u e n t e s 2 2 4 .
Cierta banalización del t e m o r a l a s p r á c t i c a s a r b i t r a r i a s
de los p o d e r e s públicos, frente a la n e c e s i d a d de q u e
el d e r e c h o p e n a l c u m p l a s a t i s f a c t o r i a m e n t e l a s n u e v a s
funciones q u e se le d e m a n d a n 2 2 5 . Valoraciones positivas
Véanse MARTÍNEZ-BUJÁN (2002), op. cit., ps. 410; CORCOY
BIDASOLO(2004), op. cit., p. 32.; GÓMEZ MARTÍN, op. cit., ps. 60-61,
70-71, 77.
Véanse referencias aun no suficientemente matizadas en
MARTÍNEZ-BUJÁN (2002), op. cit., p. 405; TERRADILLOS BASOCO (2004),
op. cit., ps. 227-228.
224
Véanse MARTÍNEZ-BUJÁN PÉÍEZ (2002), op. cit., p. 431; GÓMEZ
MARTÍN (2004), op. cit., ps. 87-90.
225
Véase GÓRRIZ NÜÑEZ (2004), op. cit., p. 343.
LA POLÍTICA CRIMINAL EN LA ENCRUCIJADA 197
e n exceso g e n e r o s a s d e l a s iniciativas politicocriminales
de la izquierda, c o n el a r g u m e n t o , d e s m e n t i d o c o n fre-
c u e n c i a e n la e x p e r i e n c i a reciente, d e q u e se diferencian
s u s t a n c i a l m e n t e d e l a s e m p r e n d i d a s p o r la d e r e c h a 2 2 6 .
Aceptaciones aerificas d e p r o p u e s t a s d e i n t e r v e n c i ó n p e -
n a l q u e se r e c l a m a n c o m o c o n s e c u e n c i a del f e n ó m e n o de
la m u n d i a l i z a c i ó n , o q u e t i e n e n s u origen e n p r o p u e s t a s
internacionales o comunitarias, sobreentendiendo que
p o s e e n u n correcto f u n d a m e n t o politicocriminal, el c u a l
e s t á lejos d e c o n c u r r i r e n m u c h o s c a s o s 2 2 7 .
Especialmente, deberían matizarse afirmaciones
q u e t i e n d e n a a c r e d i t a r i n d i s c r i m i n a d a m e n t e los i n c r e -
mentos de intervención penal como u n a consecuencia
o b l i g a d a del s u r g i m i e n t o d e n u e v o s conflictos sociales
a a b o r d a r , o q u e n o s e p r e o c u p a n lo suficiente d e d e -
limitar con precisión aquellos ámbitos de intervención
p r o p i o s del d e r e c h o p e n a l m o d e r n o 2 2 8 , c o n l a i n d e s e a d a
c o n s e c u e n c i a d e o t o r g a r legitimidad a n u e v o s á m b i t o s
o niveles de i n t e r v e n c i ó n p u r a m e n t e s e c u r i t a r i o s . E n
e s e s e n t i d o , la simplificadora visión de q u e el c o n j u n t o
de l a n u e v a política c r i m i n a l c a m i n a h a c i a l a p r e v e n -
ción d e l a d e l i n c u e n c i a d e los p o d e r o s o s , p e r s p e c t i v a
c u y o a p r o v e c h a m i e n t o p a r a l a f u n d a m e n t a c i ó n del n u e -
vo modelo p e n a l d e l a s e g u r i d a d c i u d a d a n a y a h e m o s
Véanse referencias susceptibles de desfiguración en
MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ (2002), op. cit., p. 406; TERRADILLOS BASOCO
(2004), op. cit., ps. 227-228.
227
Véase GRACIA MARTÍN (2003), op. cit., p. 89-120.
228
Véanse GRACIA MARTÍN (2003), op. cit., ps. 57-60; GÓRRIZ
NÜÑEZ (2004), op. cit., ps. 343-344; GÓMEZ MARTÍN (2004), op. cit.,
ps. 61-62, 87-89.
 198 JOSÉ LUIS DÍEZ RIPOLLÉS
apreciado, no es raro verla asumida por defensores de
la modernización 229 .
En u n plano más técnico, debe advertirse frente a las
tentaciones de reaccionar a las dificultades de configu-
ración del nuevo derecho penal moderno enfatizando en
exceso la prevención general positiva, o adoptando pos-
turas demasiado comprensivas hacia los fenómenos sim-
bólicos o la función promocional del derecho penal 2 3 0 . Por
otro lado, siendo cierto que muchas de las críticas for-
muladas a las propuestas de modernización del derecho
penal no afectan s u s fundamentos politicocriminales,
sino a la defectuosa técnica legislativa empleada 231 , ello
no h a de fomentar el conformismo sino que h a de impul-
sar avances en la depuración de los contenidos de tutela
y de los niveles de intervención. Propuestas promotoras
de u n a progresiva espiritualización de los bienes jurídi-
cos, o resignadas ante la aparente inevitabilidad de las
estructuras típicas de peligro 232 , hacen u n flaco favor, no
QOQ
Véase de modo especialmente intenso en GRACIA MARTÍN (2003),
op. cit., p s . 163-164, 166-167, 181-185, 190-191, 195-196.
Véase, por ejemplo, CORCOY BIDASOLO (2004), op. cit., p . 3 9 .
31
Véanse MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ (2002), op. cit., p . 4 2 8 ; POZUELO
PÉREZ (2003), op. cit., p s . 119, 120, 132; TERRADILLOS BASOCO (2004),
op. cit., p . 229; CORCOY BIDASOLO (2004), op. cit., p . 4 0 .
232
Véanse MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ (2002), o p . cit., p s . 4 1 5 -
416; Gracia Martín (2003), op. cit., p . 168; POZUELO PÉREZ (2003),
op. cit., p s . 118-119; TERRADILLOS BASOCO (2004), o p . cit., p . 2 2 9 ;
CORCOY BIDASOLO (2004), op. cit., p . 3 8 ; GÓMEZ MARTÍN (2004), op.
cit., p s . 77-78. Críticamente en términos generales a n t e e s a
actitud, DÍEZ RIPOLLÉS "La contextualización del bien jurídico
protegido en u n derecho penal garantista", en Teorías actuales
en el derecho penal. 75° Aniversario del Código Penal, Ad-Hoc,
1998, p s . 4 5 1 - 4 5 5 ; PAREDES CASTAÑÓN (1997), o p . cit., p s . 2 2 0 -
2 2 1 ; LAURENZO COPELLO (2003), op. cit., p s . 4 5 2 - 4 5 3 . Desarrolla
LA POLÍTICA CRIMINAL EN LA ENCRUCIJADA 199
sólo a la consolidación del derecho penal moderno, sino
también a la evitación de su infiltración por corrientes
politicocriminales espurias.
Debiera, por lo demás, dedicarse mayor atención a
la demostración de ciertas cualidades del derecho pe-
nal moderno, que tienden a formularse en ocasiones
como meras creencias. Es el caso de la fe en la plena
compatibilidad entre modernización y respeto incólu-
me del vigente sistema de garantías penales y proce-
sales 2 3 3 , lo que no concuerda bien con propuestas de
reinterpretación de algunas de tales garantías o incluso
del conjunto de ellas 234 . O de la firme convicción en la
eficacia de las intervenciones penales modernizadoras,
cualidad atribuida al derecho penal moderno sin mayo-
res esfuerzos de prueba 2 3 5 . No resulta difícil imaginar
los buenos servicios que tales juicios apodícticos pres-
tan a u n modelo securitario que b u s c a introducirse de
matute dentro de esa corriente modernizadora.
Es cierto que u n sector cada vez m á s numeroso de los
u n a p r o p u e s t a detenida, c l a r a m e n t e dirigida a la configuración
de tipos d e lesión de bienes jurídicos colectivos, SOTO NAVARRO
(2003), op. cit., p s . 176-186, 193 y s s .
233
Véanse GRACIA MARTÍN (2003), o p . cit., p s . 155-157, 190,
196, 2 0 8 ; POZUELO PÉREZ (2003), op. cit., p s . 121-122; GÓRRIZNÚÑEZ
(2004), op. cit., p s . 3 4 0 , 3 4 5 - 3 4 6 ; TERRADILLOS BASOCO (2004), op.
cit., p . 2 0 0 4 .
234
V é a n s e GRACIA MARTÍN (2003), o p . cit., p s . 113 n. 1 9 1 , 182-
184, 1 9 9 - 2 1 3 , y afirmaciones s u y a s recogidas infra; POZUELO
PÉREZ (2003), op. cit., p s . 115-118. Advierte t a m b i é n frente a e s a
t e n d e n c i a de ciertos sectores m o d e r n i z a d o r e s , LAURENZO COPELLO
(2003), op. cit., p . 4 4 7 .
235
Véase CORCOY BIDASOLO (2004), op. cit., p s . 2 8 , 3 9 - 4 0 ; GÓRRIZ
NÚÑEZ (2004), op. cit., p s . 3 4 0 , 3 4 5 - 3 4 6 , entre otros.
200 JOSÉ LUIS DÍEZ RIPOLLÉS

partidarios de la modernización h a devenido consciente

de la manipulación de que era objeto su discurso, y h a
marcado con acierto distancias frente a tal proceder 2 3 6 ,
pero queda a ú n pendiente u n a enérgica reacción que
prevenga, de u n a vez por todas, el entrecruzamiento
de dos corrientes politicocriminales que realmente son
contrapuestas. En especial, deben corregirse p o s t u r a s
doctrinales que, en s u afán por justificar la moderni-
zación, h a n acabado sirviéndose de novedades o argu- BIBLIOGRAFÍA
mentos politicocriminales extraños a ella, entre los cua-
les se e n c u e n t r a n algunos de naturaleza securitaria 2 3 7 .

Un buen ejemplo es TERRADILLOS BASOCO (2004), op. cit.,

ps. 222-224, 226, 239-240, quien resalta cómo las demandas
de seguridad, la consecuente expansión del derecho penal y el
socavamiento de las garantías penales o procesales no están
teniendo lugar en el ámbito socioeconómico o de la delincuencia
de cuello blanco, sino en los ámbitos delincuenciales propios del
discurso securitario. Véase también Corcoy Bidasolo (2004), op.
cit., ps. 30-31.
237
Véase la inclusión por GRACIA MARTÍN (2003), op. cit., ps. 60,
113-114, n. 191, 120-125, 181-185, 199-213, del derecho penal
del enemigo entre los sectores de intervención pertenecientes al
derecho penal moderno: o el énfasis puesto en el cuestionamiento
de ciertas garantías, tratadas peyorativamente como formales, y
finalmente de todo el derecho penal garantista actual, entendido
como una estrategia encubridora de la función socialmente
discriminante del derecho penal liberal, y que deberá ser sustituido
por otro sistema de garantías, no explicitado por el autor, propio
del Estado de Derecho social. Un replanteamiento lleva a cabo
recientemente en El horizonte del finalismo y el derecho penal del
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penales en recuerdo del profesor Ruiz Antón, T i r a n t lo
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I
 OBRAS DE NUESTRO SELLO

COLECCIÓN

Memoria Criminológica
Director: Carlos Alberto Elbert
Coordinador: Laura Belloqui
1 • Baratta, Alessandro: Criminología y sistema
penal. Compilación in memoriam.
2 • Garófalo, Raffaele: La Criminología. Estudio
sobre el delito y la teoría de la represión.
3 • Balestena, Eduardo: La f?brica penal.
Visión interdisciplinaria del sistema
punitivo.

Frank, Reinhard: Sobre la estructura del

concepto de culpabilidad. Tema introductorio:
La fundación de la teoría normativa de la
culpabilidad, por Gonzalo D. Fernández.
Colección: Maestros del Derecho Penal, N° 1.
Traducción de Gustavo E. Aboso y Tea Lów.
Reimpresión 2004. 72 ps. ISBN 987-95572-9-8.

Gómez Martín, Víctor: Los delitos especiales.

Criterios de imputación de la autoría y la
participación. 2006. 832 ps. ISBN 9974-578-67-1.

Henkel, Heinrich: Exigibilidad e inexigibilidad

como principio jurídico regulativo. Colección:
Maestros del Derecho Penal, Ns 17. Traducción
de José Luis Guzmán Dalbora. 2004.136 ps.
ISBN 9974-578-45-0.

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