Ámbitos de aplicación de la norma

penal en la legislación bancaria

Venezolana entre el 2008 y la
actualidad
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by Red Jurídica Cooperativa in Derecho Penal

En Venezuela, a partir de noviembre del año 2009, comenzó la denominada Mini Crisis
Financiera, con la intervención hasta la presente fecha de dieciocho (18) instituciones
bancarias, las cuales fueron iniciadas por el ente regulador, SUPERINTENDENCIA
GENERAL DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERA (en adelante
SUDEBAN), por distintas causas que no abordaremos a excepción de la más llamativa (que
fue por la que el Ministerio Público acusó a directivos de distintos Bancos): apropiado o
distraídos fondos de ahorristas; este delito se encontraba regulado en la legislación vigente
para la época por el artículo 432 de Ley General de Bancos y otras Instituciones
Financieras, (Gaceta Oficial N° 5.892, del 31 de julio de 2008.)
En vista de ello, el legislador atendió rápidamente las nuevas exigencias planteadas por la
políticas del ente regulador, para ese entonces SUDEBAN; al tiempo que la Asamblea
Nacional y el Presidente de la República por Ley Habilitante, derogaban estas leyes, así
como decretaban nuevas reformas. Es importante advertir que las sanciones penales están
designadas por Reserva Legal a la Asamblea Nacional, por lo que consideramos que las
reformas por decreto presidencial están viciadas de nulidad absoluta, por lo que es
competencia de la Sala Constitucional del máximo tribunal decretar la nulidad de la Ley
por los decretos presidenciales que erróneamente violaron la señalada reserva.
Ahora bien, consideramos importante presentar una breve cronología de la sucesión de
leyes del sector financiero desde la Ley General de Bancos y otras Instituciones
Financieras, con la finalidad de que el lector, con un ejemplo de un caso real sucedido en el
ámbito penal Venezolano, entienda la llamada Ley Intermedia, los principios generales del
derecho, la doctrina y la jurisprudencia que consideramos debe ser respetada en un Estado
de Derecho.
Para comenzar a abordar los ámbitos de aplicación de la ley penal aplicada al sector
financiero en Venezuela es importante que nos concentremos en La Ley de Instituciones del
Sector Bancario (Gaceta Oficial N° 6.015, Extraordinario, de fecha 28 de diciembre de
2010) pues la misma DESPENALIZÓ el tipo penal de apropiación o distracción de fondos
de ahorristas que estaba contenido en el artículo 432 del Decreto con Rango y Fuerza de
Ley de Reforma Parcial de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras ya
que el mismo quedó expresamente derogado.
Sin embargo ese hecho típico del Decreto si fue igualmente reproducido en la Ley General
de Bancos y Otras Instituciones Financieras, sancionada por la Asamblea Nacional (Gaceta
Oficial N° 39.491 del 19 de agosto de 2010) la cual estaba vigente para el momento en que
fueron acusados por el Ministerio Público la gran mayoría de los directivos de los bancos
intervenidos. En efecto, el artículo 379 de la indicada Ley, es idéntico al artículo 432 del
Decreto con Rango y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley General de Bancos y
Otras Instituciones Financieras. Ello supone la subsistencia de la norma penal aludida aun
cuando el texto normativo según el cual fue inicialmente establecido quedó derogado de
forma tácita.
Establecía el artículo 379 de la hoy derogada Ley General de Bancos y Otras Instituciones
Financieras, lo siguiente:
Artículo 379. Apropiación o Distracción de Recursos
Los miembros de la junta administradora, directores, administradores, funcionarios o
empleados de un banco, entidad de ahorro y préstamo, institución financiera o casa de
cambio que se apropien o distraigan en provecho propio o de un tercero, los recursos del
banco, entidad de ahorro y préstamo, institución financiera o casa de cambio, cuyo
depósito, recaudación, administración o custodia tengan por razón de su cargo o
funciones, serán penados con prisión de ocho a diez años.
De esta manera la norma penal por la cual la Fiscalía solicitó el enjuiciamiento de un grupo
de Banqueros Venezolanos subsistía en el momento en que fueron acusados. Sin embargo,
esta norma penal quedó expresamente derogada por la nueva Ley de Instituciones del
Sector Bancario publicada en Gaceta Oficial N° 6.015, Extraordinario del 28 de diciembre
de 2010, la cual en su disposición derogatoria Tercera lo estableció expresamente.
De esta manera, al quedar despenalizado el hecho punible, sus efectos tanto para un
procesado, como para un condenado por ese tipo penal implican forzosamente el
sobreseimiento de la causa, ya que así lo impone el Principio de Legalidad (Nullum Crimen,
Nulla poena sine praevia lege).
Es importante tener presente, que la Ley de Instituciones del Sector Bancario no estableció
el tipo penal, aunque en su artículo 213 establece un hecho punible denominado
“Apropiación o Distracción de Recursos”, pero que en nada se asemeja al tipo penal que se
estableció en el artículo 432 del Decreto con Rango y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de
la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, pues como observarán el
núcleo rector no contempla los verbos adecuados, sino que lo sustituye por
DEFRAUDACIÓN, entre otros aspectos de tipicidad, que no hacen falta mencionar, por lo
evidente de la despenalización.
En efecto, el indicado artículo 213 de vigente Ley General de Bancos y Otras Instituciones
Financieras, establece lo siguiente:
“Artículo 213. Quienes con la intención de defraudar a una institución del sector bancario
y a los efectos de celebrar operaciones bancarias, financieras, crediticias o cambiarias,
presenten, entreguen o suscriban, balances, estados financieros, y en general, documentos
o recaudos de cualquier clase que resulten ser falsos, adulterados o forjados, o que
contengan información o datos que no reflejen razonablemente su verdadera situación
financiera, serán penados con prisión de diez a quince años y con multa igual al cien por
ciento (100%) del monto total distraído….”
Es por lo que aplicando los principios generales del derecho antes mencionados, se debe
aplicar el sobreseimiento de la causa que contemplaba el delito de apropiación o distracción
de fondos de ahorristas, ya que impera el principio de favorabilidad que a su vez resulta de
la aplicación de la ley intermedia para los procesados y condenados hasta que ilegalmente
entró en vigencia el Decreto Presidencial N° 8.079 del 1 de marzo de 2011, publicado el 2
de marzo de 2011 (Gaceta Oficial N°39.626), que contiene el artículo 216 de la Ley de
Instituciones del Sector Bancario (que fue reformada), y a la cual se le incluyó un nuevo
hecho punible que no había sido concebido por el legislador, originalmente, para ser
incluido en la referida Ley bancaria.
Por ello seguidamente explicaremos los ámbitos de aplicación de la ley penal, de acuerdo a
los principios generales del derecho, los cuales desarrollo seguidamente:
I.- PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO
Al margen de los crímenes de lesa humanidad cuando una la ley entra en vigor, se deben
imponer las consecuencias jurídicas contenidas en ellas a la conducta humana regulada; por
eso, el deber de aplicarla se excluye cuando un hecho se presenta antes o después de su
vigencia, pues en tal caso es imperativo el principio general de que todo acto o conducta se
debe regir por la ley vigente en su tiempo: tempos regiactum. En otros términos, como
norma general, está prohibida la aplicación extraactiva de la ley, sea que ellos se hagan
retroactivamente –actividad hacia atrás- o ultraactivamente -actividad hacia el futuro-; sin
embargo, atendiendo al carácter restrictivo de la libertad que tienen las leyes penales es
posible, en aplicación del principio de favorabilidad, excepcionar dicho postulado general.
Así pues, en el ámbito del derecho punitivo rigen las siguientes máximas: en primer lugar,
la norma penal rige desde su promulgación hasta su derogatoria, porque, su vigencia está
delimitada por su promulgación y publicación hasta su derogatoria expresa o tacita.
En segundo lugar, rige para el futuro, lo que es apenas obvio, puesto que las normas se
dictan para gobernar tiempos venideros y no el pasado, de donde se desprende que – en
principio- no poseen efecto retroactivo y los derechos adquiridos se rigen por la ley
anterior. Ello se justifica, teóricamente, porque es necesario asegurar la estabilidad político
jurídica de tal manera que los ciudadanos sepan de que derechos son titulares; y también
prácticamente, pues si la ley rigiera para el pasado, se podría revivir todo tipo de juicio y
reinaría en absoluto desorden en la administración de justicia. Dado que resulta imposible
la coexistencia de leyes contradictorias al mismo tiempo.
En tercer lugar, el carácter irretroactivo de la ley se excepciona cuando ella es más benigna
que la anterior, lo cual se explica por la vigencia amplia del postulado del favor reo. Y, para
terminar, en cuarto lugar, la PROHIBICIÓN de ULTRAACTIVIDAD se excluye cuando
una ley es más benigna que la posterior, lo que es también consecuencia del principio de
favorabilidad.
Como se puede observar, los dos primeros postulados son de índole general, mientras que
los dos últimos son producto de la doble excepción que se presenta cuando en el tránsito de
legislaciones penales se debe dar aplicación a la ley más favorable para el reo (Constitución
de la Republica Bolivariana de Venezuela en su artículo 24). Por ello, entonces, entra en
juego la retroactividad para quienes estén siendo procesados o hayan sido condenados
(Código Penal, articulo 2º) y la ultraactividad –como norma general- para los que aun no
hayan sido condenados.
En un tránsito de legislaciones en el tiempo, son posibles situaciones como las siguientes:
la ley nueva puede tornar lícito un hecho que no lo era para derogarla en la norma reciente,
es factible punir un acto que era lícito para la previsión legal anterior; la ley vigente puede
sancionar el hecho de manera más benigna que la antigua; y es factible que la actual
imponga al mismo actuar mayor sanción que la derogada. También, es posible que la
reciente previsión legal contenga sanciones de naturaleza distinta de las contempladas en la
antigua ley o; que en la norma imperante señale pena corporal menor y sanciones
accesorias antes no existentes.
II.- EL POSTULADO DE IRRETROACTIVIDAD Y EL DERECHO VIGENTE
La legislación imperante –al estudiar el ius puniendi y sus límites- consagra el principio
general de la prohibición de la aplicación extractiva de la ley penal, salvo los casos de
favorabilidad (Constitución Venezolana en su artículo 24; Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos, Artículo 15; Convención Americana sobre Derechos Humanos, artículo
9º; Código Penal, artículo 2º; Código de Procedimiento Penal, artículos 9 y 10), sin
distinciones de ninguna índole, al tratarse de supuestos de hecho delictivos o
contravencionales, de penas o medidas de seguridad, cobijando por igual normas
sustantivas, procesales o de ejecución penal; es más, incluso puede invocarse la aplicación
retroactiva de ley en casos de jurisprudencia constitucional, cuando el organismo
competente declara que no se pueden llevar a efecto disposiciones de índole penal, o
cuando cambia su jurisprudencia. En fin, para concluir, téngase en cuenta que el mismo
ordenamiento jurídico dispone que los “casos dudosos” se resuelven acudiendo a la
“interpretación más benigna” (in dubio pro reo)
III.- DETERMINACIÓN DE LA LEY MÁS FAVORABLE O BENIGNA
Pero ¿Cómo se sabe cuál es la ley más favorable en cada caso?. Al respecto, no pueden
emitirse reglas abstractas, pues ello se debe resolver en concreto comparando, en cada una
de las situaciones de la vida real, los resultados que pueden generar la aplicación de las
diferentes normas; por ellos es aconsejable bosquejar hipotéticas soluciones del caso
particular para terminar acogiendo la más correcta y favorable al reo.
La anterior fórmula es válida cuando se trata de precisar la ley más favorable en conflictos
de leyes simples, lo que no genera mayores dificultades. No obstante, la tarea se complica
cuando se confrontan disposiciones complejas como los códigos penales, que brindan al
interesado la posibilidad de beneficiarse al mismo tiempo de dos o más previsiones legales
en conflicto, siempre y cuando se tomen preceptos íntegros de cada una de ellas para
aplicarlos al caso preciso, pues es obvio que puede resultar perjudicado por unos aspectos y
favorecidos por otros. Para que esto último sea viable, debe tratarse de leyes complejas,
divisibles, que permitan tomar lo más favorable de cada una de ellas y posibiliten la ultra o
la retroactividad de la ley en bloque; en cambio, las indivisibles, al no poder
fraccionarse, no autorizan al juzgador o al intérprete a tomar fragmentos de una y otra
para resolver el caso, pues ello equivaldría a crear una tercera ley (la llamada lex tertia), lo
cual está prohibido, “Desde luego, se repite, esa consideración se debe hacer en concreto,
atendidas las particularidades de cada proceso, y no en abstracto, para evitar soluciones
injustas que pueden contrariar el principio de legalidad”[1].
IV.- TIEMPO DE REALIZACIÓN DE LA CONDUCTA PUNIBLE
Para el estudio de la eficacia temporal de las leyes penales es necesario precisar el
momento en el que se entiende cometido el hecho, el llamado tempus comissi
delicti. Cuando el suceso se realiza mediante la vigencia de una de las dos normas en
conflicto no hay dificultad, pues se aplica la imperante al instante de la comisión del
comportamiento punible: tempus regit actum, a no ser que por virtud del principio de
favorabilidad se le dé cabida a la extraactividad.
Así mismo, es importante atender a tres teorías aplicadas generalmente a los llamados
delitos a distancia. En primer lugar, podemos mencionar de la teoría de la acción, según la
cual por conducta punible se entiende la cometida en el momento en el que se produce la
manifestación de voluntad; en segundo lugar, de la teoría del resultado, para la cual la
conducta se estima realizada al instante de la producción de la consecuencia respectiva; y,
en tercer lugar, de la teoría mixta, conforme a la cual el suceso se considera efectuado
indistintamente al tiempo de la acción o del resultado; de estas tres posturas de acoge la
primera y se rechazan las dos últimas: la segunda, por olvidar la existencia de figuras
punibles que no requieren resultado; y la tercera, porque no permiten saber bajo el imperio
de qué ley se ha realizado el acontecimiento criminal; en tal sentido, el legislador se ve
obligado a inclinarse por la primera teoría (tiempo de la conducta punible). Así, la conducta
punible se considera realizada en el tiempo de la ejecución de la acción, atendiendo siempre
a la excepción del in dubio pro reo. De esta manera, cuando nace una ley que ha derogado
otra, como en el caso de las recientes normas Bancarias en Venezuela, observamos la
necesidad de despenalización de un tipo calificado como apropiación o distracción de
fondos de ahorristas hasta que el mismo fue incluido nuevamente por la reforma del
Decreto Presidencial por Ley Habilitante en marzo del 2011; la gran mayoría de dueños y
directores de los bancos de la llamada Mini Crisis Financiera fueron acusados por el
Ministerio Público por el artículo 213 de la Ley de Instituciones del Sector Bancario del 28
de diciembre de 2010, con la cual claramente se observa no se podía sustentar tal acto
conclusivo.
V.- LA LEY INTERMEDIA
La ley intermedia es la que entra en vigor después de la comisión de la conducta, y es
modificada antes de la ejecutoria de la sentencia respectiva; como se ve, en ella se supone
la sucesión de tres o más normas, una o varias de las cuales se infringen entre la vigencia de
aquella bajo cuyo imperio se produjo el acontecer delictivo por un lado y la imperante al
instante de la ejecución de la sentencia (e, incluso durante el tiempo de su ejecución). Sin
duda, la ley intermedia más favorable –contraria o no a la constitución- debe aplicarse, pues
la carta magna no establece restricciones de ninguna índole, puesto que, además, los
procesados no están obligados a padecer los errores de las técnicas legislativas o las
improvisaciones del legislador; incluso, procede en relación con normas procesales y de
ejecución penal, pues, se repiten, la norma fundamental no distingue.
VI.- MÁXIMA DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL TRIBUNAL SUPREMO
DE JUSTICIA DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y SU
CAMBIO DE CRITERIO EN LA SENTENCIA DEL 27 DE MAYO DE 2011.
Consideramos necesario recordar el criterio que la Sala Constitucional de Venezuela
mantuvo hasta el 27 de mayo de 2011, con un breve fragmento de una de las distintas
decisiones que han analizado la violación del principio de legalidad y de irretroactividad al
aplicar retroactivamente una norma a una situación fáctica anterior a su entrada en vigencia,
tal como lo señala en la sentencia del 1 de junio de 2001, expediente 1786, la cual señaló
que:
“…puede determinarse que las normativas analizadas efectivamente no comparten los
mismos supuestos de hecho, ya que el artículo 81 de la ley derogada acuerda solo el inicio
de una investigación, previa a la imposición de cargos en contra del funcionario, lo cual
no corresponde con el supuesto normativo del artículo 113 de la ley vigente, el cual ya
especifica los hechos generadores de responsabilidad administrativa, sin aludir a una
averiguación previa a los efectos de determinar si la conducta del funcionario amerita o no
su responsabilidad administrativa. En Venezuela la aplicación de las disposiciones
legislativas de forma retroactiva está prohibida por imperativo constitucional. Sólo se
admite su aplicación con tales efectos hacia el pasado en aquellos casos mencionados en
la misma norma; este principio de irretroactividad encuentra su justificación en la
seguridad jurídica que debe ofrecer el ordenamiento jurídico a los ciudadanos en el
reconocimiento de sus derechos y relaciones ante la mutabilidad de aquél.”
Es por lo que consideramos que no sólo los máximos tribunales de un país deberán velar
por garantías fundamentales como el in dubio pro reo (la duda siempre favorece al reo, Art
24 CN), pues en materia penal el Ministerio Público jamás puede tener dudas en una
acusación ya que se está poniendo en juego la garantía más importante de un ciudadano
como es la Libertad, pues los mandamientos de las Garantías de nuestra Carta Magna en
sus artículos 49.6 como premisa mayor, 24, 26, 44 en concordancia con las garantías de
afirmación de libertad del artículo 9, el respeto a la dignidad humana del artículo 10 del
Código Orgánico Procesal Penal y algo tan elemental en el Derecho Penal como lo
establecido en los artículos 1 y 2 del Código Penal Venezolano, deben necesariamente ser
protegidos por todos los Juzgados y Tribunales para proteger que no sean soslayados, y así
garantizar nuestro ordenamiento jurídico fundamental que da las bases a la seguridad
jurídica necesaria para el desarrollo y la confianza que un país democrático requiere.
Desgraciadamente todos estos principios establecidos por el positivismo y respetados y
acatados por otras tendencias de los estudiosos del derecho penal, fueron soslayados por la
Sala Constitucional del máximo Tribunal de Venezuela en la sentencia del 27 de mayo de
2011, expediente 439-11, así como, en el escaso contenido de la respectiva Aclaratoria de
la sentencia de fecha 13 de julio de 2011, sentencia 1083, donde tantos años de desarrollo y
progresión en los ámbitos de aplicación de la ley penal, fueron olvidados, inaplicados, al
sentenciar un dispositivo inédito en su interpretación y consecuencias, pues señalaron, que
por haber intereses colectivos en los depositantes de las entidades financieras no se podía
despenalizar un tipo penal de la ley de Bancos, pues lo señalaron como un derecho humano
fundamental; es por ello que como abogados nos vemos obligados a hacernos varias
interrogantes: ¿En el abanico de nuestra legislación penal existió realmente una
despenalización? ¿O es que el Ministerio Público y los Magistrados de la Sala
Constitucional olvidaron el delito de Apropiación Indebida Calificada establecido en el
artículo 468 de nuestro código penal vigente en Venezuela, (que a pesar de no ser una
norma especial, se encuentra en nuestro código fundamental de tipicidad)?; ¿Se interpretan
como un derecho humano fundamental a los tipos penales Bancarios?; para terminar las
incógnitas a la citada decisión, finalizo con la siguiente pregunta: ¿Cómo pudo haber
ordenado “ultraactivamente” la aplicación del artículo 432 de Ley General de Bancos y
otras Instituciones Financieras, (Gaceta Oficial N° 5.892, del 31 de julio de 2008) Ley que
fue expresamente derogada?.
Lo único que puedo sugerir a nuestros más altos jerarcas del Poder Judicial Venezolano, es
instarlos a que cambien su reciente criterio, ya que la jurisprudencia del 27 de mayo de
2011, ha sentado con la aplicación del control difuso al desaplicar el artículo 213 de la ley
de Instituciones del Sector Bancario del 28 de diciembre de 2010 y ordenar la aplicación
del delito de apropiación o distracción de fondos de ahorristas de forma ultraactiva con una
ley que fue expresamente derogada, que causa a nuestro criterio una grave violación del
principio de legalidad, que lejos de impedir una despenalización, lo que ha hecho es que la
comunidad internacional aleje a Venezuela por la flagrante violación de los principios
básicos del derecho, que son parte integrante de todos los tratados y convenios
internacionales que hemos suscrito; pues así, se demuestra al confirmar que distintos países
hayan otorgado asilo políticos a presuntos sujetos activos en la denominada Mini Crisis
Financiera e INTERPOL excluyera a la gran mayoría de los DIRECTIVOS DE BANCOS,
CASAS DE BOLSA y ASEGURADORAS del país.
[1]
Fernando Velásquez V. (2004). Manual de Derecho Penal parte general, segunda
edición, Santa Fe de Bogotá: Editorial Tenis S.A. 144.
ALAN M. ALDANA BOTERO
Derechos de personas sospechosas y acusadas en la
UE#SalDelBaretoQueTeMeto