RESUMO

I. CONCEITO E PRESSUPOSTOS DA ANÁLISE ECONÓMICA DO DIREITO

1. A lei influencia o comportamento humano.

2. Essa influência é até certo ponto explicável e previsível, de acordo com

um determinado modelo teórico.

3. Todas as decisões legalmente relevantes são adotadas em condições

de escassez.

II. TIPOS DE ANÁLISE ECONÔMICA DO DIREITO

1. Análise positiva e análise normativa

III. FERRAMENTAS AVANÇADAS DA ANÁLISE ECONÓMICA DO DIREITO

1. Matemática
A) Vantagens
B) Objeções
2. Métodos empíricos
A) Conceito e tipos
B) Sua crescente importância
C) Utilidade
D) Alguns aspectos problemáticos

IV. UTILIDADE DA ANÁLISE ECONÔMICA DO DIREITO

V. ALGUMAS CRÍTICAS DIRIGIDAS À ANÁLISE ECONÔMICA DO DIREITO

1. As pessoas nem sempre agem racionalmente
2. A questão dos propósitos
3. Eficiência não é tudo
4. Existem esferas da atividade humana não passíveis de análise econômica
5. A análise econômica do Direito é ideologicamente tendenciosa
POR QUÊ E COMO FAZER UMA ANALISE ECONOMICA DO DIREITO
I) - CONCEITO E PRESSUPOSTOS DA ANÁLISE ECONÔMICA DO DIREITO

O AED consiste em estudar – tanto com um propósito prático quanto com um

propósito puramente cognitivo - as normas jurídicas aplicando os conhecimentos
e os métodos fornecidos pela economia.

A economia, segundo uma antiga definição que ainda goza de grande aceitação,
é a ciência que estuda a gestão da escassez, a adoção de decisões humanas
em situações em que os recursos disponíveis para atender a diferentes
finalidades têm diferentes usos alternativos e são escassos.

Note-se que, de acordo com esta definição, a economia não lidaria com certos
tipos de atividades (agricultura, indústria, comércio, turismo, etc.), mas com um
aspecto do comportamento humano, que deriva da influência que a escassez
exerce sobre ela. Na medida em que tal aspecto esteja presente, qualquer
comportamento humano pode ser o objeto desta ciência. Nessa concepção já é
germe do "imperialismo econômico" que levou aos autores extremos, como Gary
BECKER, ao estender essa análise a áreas onde até recentemente sua
aplicação era inimaginável, como relações familiares, discriminação racial,
Dependência de drogas ou direito penal.

A análise econômica pode ser positiva ou normativa. No primeiro caso,

estudamos como as pessoas realmente agem em condições de escassez; como
eles alocam, de fato, seus recursos limitados. No segundo, trata-se de fazer
julgamentos sobre o que deve ser feito; sobre como as pessoas devem usar seus
recursos para maximizar a satisfação de certos fins.

O AED levanta os problemas jurídicos como problemas econômicos. Por mais

estranho que pareça, tal abordagem faz sentido, na medida em que possa ser
razoavelmente baseada nas seguintes premissas:

1º) A lei influencia o comportamento humano. Ao prever uma consequência

positiva (v.g., A concessão de um prêmio) ou uma consequência negativa (v.g.,
a imposição de uma sanção) para aqueles que agem de uma certa maneira, as
normas legais constituem incentivos ou desincentivos para os propósitos de seus
beneficiários fazerem ou pararem de realizar tais atividades.

Isso não significa que qualquer mudança normativa necessariamente causará

uma alteração no comportamento de todos os afetados. Grupos humanos não
são perfeitamente homogêneos. Alguns indivíduos continuarão a agir mais ou
menos da mesma forma que antes, mas outros modificarão seus padrões de
comportamento, diminuindo ou aumentando o volume de realização da atividade
regulada, aumentando ou reduzindo o nível de cuidado com que eles a realizam,
etc.
2º) Essa influência é até certo ponto explicável e previsível, de acordo com
um determinado modelo teórico. A inicial e ainda mais utilizada pelos
economistas tem sido a escolha racional. Supõe-se que os indivíduos tomam
decisões perfeitamente racionais, livres de erros lógicos, consistentes com suas
preferências, que são estáveis e consistentes. Tendo em vista os custos e
benefícios que eles obteriam de cada um de seus cursos de ação, eles escolhem
o que maximiza sua utilidade esperada.

As regras legais, portanto, influenciam o comportamento humano da mesma

maneira - e de forma previsível - como os preços. Se, por exemplo, a sanção
legalmente estipulada para quem cometer uma determinada infração for
endurecida, previne-se, ceteris paribus, que o número dessas infrações
diminua. Se o valor do imposto que tributa o consumo de determinado produto
for reduzido, permanecendo todo o resto igual, espera-se que o consumo
aumente.

3ª) Todas as decisões legalmente relevantes são adotadas em condições

de escassez. Pense, por exemplo, em uma disposição legislativa. A
Constituição estabelece vários propósitos que o legislador deve abordar (a
liberdade e a igualdade efetivas de todos os cidadãos, sua participação na
gestão dos assuntos públicos, a proteção da saúde e do meio ambiente, etc.). O
legislador tem a capacidade de ditar regras que levam as pessoas a se
comportarem de uma forma ou de outra, satisfazendo assim, em maior ou menor
grau, cada um dos propósitos acima mencionados. Mas suas possibilidades de
influenciar os indivíduos dessa maneira e alcançar seus objetivos são
inexoravelmente limitados, escassos.

É simplesmente impossível configurar nossa legislação de tal maneira que todos

esses objetivos sejam cumpridos simultaneamente em um grau absoluto. Se
você quiser alcançar um certo nível de proteção do meio ambiente ou da saúde,
por exemplo, não haverá escolha senão limitar a liberdade de certas pessoas. Se
o legislador pretende garantir certas esferas de liberdade, deve permitir um certo
grau de insegurança.

Assim, a teoria econômica pode ser usada para entender, explicar e prever como
os cidadãos reagirão a cada uma das regulamentações alternativas que o
legislador pode estabelecer, quais são os custos e benefícios sociais de cada
um deles, e que é o que maximiza a realização global dos princípios
constitucionais afetados.

O mesmo vale para decisões que outros assuntos possam adotar. Pense em um
juiz, que é apresentado a diferentes interpretações possíveis ao aplicar o sistema
legal em um caso particular. O conhecimento e as ferramentas fornecidas pela
economia podem ser usados para analisar como as pessoas que podem ser
afetadas por uma determinada solução jurisprudencial reagirão no futuro, quais
as consequências, positivas e negativas, procuradas ou não, eles são derivados
para tais princípios de possíveis interpretações, e que é o que melhor satisfaz o
conjunto de todos eles. Mais tarde, voltaremos a esse ponto.
II - TIPOS DE ANÁLISE ECONÔMICA DO DIREITO
De forma geral, os juseconomistas estão preocupados em tentar responder duas
perguntas básicas: (i) quais as consequências de um dado arcabouço jurídico,
isto é, de uma dada regra; e (ii) que regra jurídica deveria ser adotada. A maioria
de nós concordaria que a resposta à primeira indagação independe da resposta
à segunda, mas que o inverso não é verdadeiro, isto é, para sabermos como
seria a regra ideal, precisamos saber quais as consequências dela decorrentes.
A primeira parte da investigação refere-se à AED positiva (o que é) enquanto a
segunda à AED normativa (o que deve ser). Como essa distinção traz
importantes implicações do ponto de vista epistemológico/metodológico e
algumas vezes é fonte de incompreensão, vamos investir um pouco de tempo
aqui antes de avançarmos na metodologia da AED.

1) ANÁLISE POSITIVA E NORMATIVA

Como toda e qualquer ciência, a AED reconhece como válido e útil do ponto de
vista epistemológico e pragmático a distinção entre o que é (positivo) e o que
deve ser (normativo). A primeira proposição está relacionada a um critério de
verdade e a segunda a um critério de valor.

A ideia aqui é que há uma diferença entre o mundo dos fatos que pode ser
investigada e averiguada por métodos científicos, cujos resultados são passíveis
de falsificação – o que chamamos de análise positiva – e o mundo dos valores,
que não é passível de investigação empírica, não é passível de prova ou de
falsificação e, portanto, não é científico, que chamaremos de análise normativa.
Nesse sentido, quando um juiz investiga se A matou B, ele está realizando uma
análise positiva (investiga um fato). Por outro lado, quando o legislador se
pergunta se naquelas circunstâncias aquela conduta deveria ou não ser punida,
ele está realizando uma análise normativa (investiga um valor), ainda que fatos
sejam relevantes para a decisão.

POSITIVA NORMATIVA
FATOS AXIOLÓGICA/VALORATIVA
DESCRITIVA PRESCRITIVA
VERDAIRO/FALSO BOM/RUIM

Quando um praticante da AED está utilizando seu instrumental para realizar uma
análise positiva (e.g. um exercício de prognose, uma aferição de eficiência),
dizemos que ele está praticando ciência econômica aplicada ao direito. Aqui, o
juseconomista qua juseconomista não é capaz de oferecer quaisquer sugestões
de políticas públicas ou de como certa decisão deve ser tomada.
Já quando o praticante de AED está utilizando o seu instrumental para realizar
uma análise normativa (e.g. afirmar que uma política pública X deve ser adotada
em detrimento de política Y, ou que um caso A deve ser resolvido de forma W),
ele está apto a fazê-lo enquanto juseconomista se, e somente se, o critério
normativo com base no qual as referidas alternativas devem ser ponderadas
estiver previamente estipulado (e.g. por uma escolha política prévia
consubstanciada em uma lei).

Em resumo, a AED positiva nos auxiliará a compreender o que é a norma

jurídica, qual a sua racionalidade e as diferentes consequências prováveis
decorrentes da adoção dessa ou daquela regra, ou seja, a abordagem é
eminentemente descritiva/explicativa com resultados preditivos. Já a AED
normativa nos auxiliará a escolher entre as alternativas possíveis a mais
eficiente, isto é, escolher o melhor arranjo institucional dado um valor (vetor
normativo) previamente definido.
III) - FERRAMENTAS AVANÇADAS DA ANÁLISE ECONÓMICA DO DIREITO
A lei pode ser analisada economicamente de várias maneiras, todas
válidas. Uma variante típica consiste em aproveitar os resultados de trabalhos
nos quais se descrevem as consequências que certas normas legais podem ter,
aplicando-as para resolver um problema concreto relevante de maior ou menor
relevância, usando uma linguagem natural, sem «números» ou «formulações».
Este modo de fazer não apresenta muitas dificuldades. Mais problemático
parece ser o uso direto de duas ferramentas metodológicas cuja gestão não é
geralmente ensinada ou aprendida nas Faculdades de Direito.
1) Matemáticas
O AED tem experimentado um processo crescente de matematização,
semelhante ao que tem afetado a economia em geral. Cada vez são mais os
artigos que, para explicar, compreender e prever os comportamentos
juridicamente relevantes ao objeto de estudo, formulam modelos teóricos
expressos na linguagem da matemática, modelos cada vez mais sofisticados e
complicados.
Estima-se que este processo é uma consequência da maturidade da AED. Em
suas origens a necessidade de formalização não foi apreciada, desde as
primeiras aplicações ao direito de ideias econômicas gerais, formulado em uma
linguagem puramente natural (pense, por exemplo, nos trabalhos pioneiros de
COASE, CALABRESI e POSNER), eles já representaram um avanço muito
substancial. Mas quando essas primeiras contribuições começaram a ser
revistas e questionadas, considerou-se necessário especificar mais
rigorosamente as condições de validade das teorias, as premissas a partir das
quais certos resultados foram derivados ou não, recorrendo a isso para a
linguagem matemática.
A) Vantagens

O uso da matemática tem vantagens importantes. Basicamente, fornece os

modelos que são elaborados com clareza, rigor, exatidão, coerência,
generalidade, concisão, simplicidade e fecundidade.

A matemática permite, com efeito, representar teorias com grande clareza,

precisão e generalidade. Através de símbolos abstratos que expressam
quantidades, probabilidades, mudanças, etc. Eles são identificados e definir
claramente os elementos considerados essenciais para um problema jurídico
típico, ou seja, várias situações reais que têm certas semelhanças e aumentar
substancialmente iguais ou semelhantes questões, omitindo suas características
acidentais não essenciais para a compreensão e resolução.

Por meio de tais símbolos, as relações entre as referidas variáveis são também
estabelecidas com igual precisão. Desta forma, a estrutura do problema é
formulada de maneira transparente, concisa, rigorosa e geral. Exatamente as
premissas do modelo teórico são definidas e, portanto, também suas condições
de validade.

Isso pode ajudar a melhorar a compreensão do problema correspondente,

bem como revelar as analogias estruturais que ele apresenta com os
outros. Ou crie novas perguntas.

A matemática permite, em terceiro lugar, explorar as consequências de uma

teoria. Uma vez que um modelo teórico tenha sido formulado com precisão, a
"maquinaria da matemática" pode ser posta em movimento para extrair dele,
mais ou menos automaticamente, consequências lógicas, inferências
necessárias que podem ser de dois tipos: previsões - declarações referentes a
um fato incerto que está prestes a acontecer - ou a retrodicções - declarações
referentes a um evento passado.

A matemática possibilita testar as teorias formuladas. As consequências

exatas de um modelo teórico podem então ser contrastadas com a realidade. O
uso de conceitos métricos permite medições precisas para esses propósitos. A
teoria será corroborada ou pelo menos reforçada se as previsões ou retrodições
que logicamente derivam dela se ajustarem exatamente aos dados empíricos
existentes; e falsificado ou enfraquecido de outra forma.

B) Objeções

Uma das objeções comumente dirigidas contra o uso de modelos matemáticos

nas ciências sociais em geral e na análise econômica em particular é a de sua
simplificação excessiva. Estima-se que tais modelos descrevam não raramente
a realidade de maneira excessivamente abstraído de muitos de seus
ingredientes, que podem ser relevantes para a resolução completa dos
problemas levantados. Ou eles partem de premissas pouco realistas. A realidade
social é complexa demais para ser satisfatoriamente apreendida por fórmulas
matemáticas.

No entanto, deve-se notar que qualquer teoria, matematizada ou não, implica

uma simplificação da realidade, uma abstração, uma simulação. Para entender
a realidade, não há escolha senão se concentrar em alguns de seus elementos
ou aspectos. Modelos econômicos matematicamente formalizados selecionam
um número relativamente pequenos, aqueles considerados mais importantes
para explicar, compreender ou prever os comportamentos correspondentes.

De fato, existe o perigo, em primeiro lugar, de que os modelos teóricos

matematicamente formalizados sejam intrinsecamente inválidos. O crescente
grau de complexidade e sofisticação de tais modelos está causando a
especialização de seus autores. Isso significa que aqueles que têm o
treinamento matemático adequado para prepará-los muitas vezes não possuem
um conhecimento suficientemente bom do sistema legal que tentam teorizar. É
possível, portanto, que eles não detectem os problemas mais importantes que a
realidade jurídica coloca, que eles vejam problemas onde realmente não
existem, que eles descubram o Mediterrâneo ou que cometam erros e erros de
interpretação.

Há também o risco de que as teorias da AED, mesmo válidas e úteis, passem

despercebidas e não tenham relevância na prática. A matematização pode
dificultar ou mesmo impedir a comunicação com outros advogados teóricos e
com profissionais - advogados, magistrados, funcionários, legisladores, etc.- ao
qual corresponde a lei na realidade. Em muitos países os advogados são muitas
vezes são "das letras", e que sofrem de uma alergia grave a matemática, nem
tem a formação necessária para entender esses modelos ou está disposto a
adquiri-lo.

A colaboração entre juristas e economistas, uma colaboração que suporta várias

manifestações, como a organização de congressos, a publicação de livros
coletivos, a integração de equipes de pesquisa, etc. pode ajudar a resolver esse
problema entres os vários campos de pesquisa. Embora o mais intenso e
frutuoso de todos seja, certamente, o desenvolvimento conjunto do trabalho de
pesquisa.
2) MÉTODOS EMPÍRICOS
A) Conceito e tipos
Por método empírico, podemos entender, em um sentido amplo, qualquer forma
de obter dados ou informações sobre o mundo real através da experiência,
através da percepção sensorial dos fatos. Nesse sentido, os métodos empíricos
de pesquisa do direito incluiriam qualquer procedimento através do qual
possamos adquirir conhecimentos baseados na experiência sobre as reações
que a lei provoca nos comportamentos e no bem-estar das pessoas. Em um
sentido mais restrito, às vezes, a pesquisa empírica da lei só é mencionada
quando as informações obtidas através da experiência são quantificadas ou
analisadas por técnicas estatísticas ou quantitativas.

Existem basicamente dois tipos de métodos empíricos: observação e

experimentação A primeira consiste em examinar e analisar a realidade sem
alterá-la; o em segundo lugar, provocando deliberada e controladamente uma
mudança, para observar e interpretar seu resultado com um propósito
cognitivo. Ambos têm suas vantagens e desvantagens.

Os experimentos têm a vantagem de que, se as condições do grupo

experimental - aquela em que a mudança é feita - e o grupo de controle - aquele
no qual ela não é realizada - são de fato idênticas, exceto em relação às ditas
mudança, pode-se inferir que as diferenças resultantes foram causadas por
ela. O problema é que, normalmente, é extremamente difícil e caro realizar
experimentos perfeitamente controlados - nos quais existe tal identidade de
condições - com regulamentos legais autênticos32. Certamente, pode-se
experimentar regras legais simuladas em um "laboratório", mas o problema,
então, é que as condições artificiais do laboratório podem não refletir
adequadamente circunstâncias do mundo real, o que prejudica a validade dos
resultados do experimento.

Os estudos observacionais podem ser longitudinais ou transversais. O primeiro

analisa e compara os resultados ao longo do tempo. Por exemplo, eles tentam
descobrir quais foram os efeitos de uma reforma legislativa, contrastando a
situação antes de sua entrada em vigor com a subsequente. Os segundos
contrastam fatos realizados mais ou menos simultaneamente, embora em
diferentes áreas espaciais. Por exemplo, o impacto de uma determinada
regulação foi estudado, comparando a realidade de alguns países que a
estabeleceram com a de outros, onde outra regra governou durante o mesmo
período de tempo. Em ambos os casos, a vantagem da observação é que o
mundo real é estudado. A desvantagem é que esta é muito complexa. Nunca se
pode ter certeza absoluta de que os fatos observados foram causados por uma
ou outra circunstância. Há sempre a possibilidade, por exemplo, de que o que
parece ser uma mudança no comportamento das pessoas, causada pela
promulgação de uma nova lei, seja, na verdade, devido a outro fator concorrente
que não foi levado em conta.
Simplesmente não é verdade que nossas ações devem sua eficácia apenas ou
sobretudo ao conhecimento que somos capazes de verbalizar e que pode,
portanto, constituir as premissas explicitas de um silogismo. Muitas instituições
da sociedade que são condições indispensáveis para a consecução de nossos
objetivos conscientes resultam, na verdade, de costumes, hábitos ou praticas
que não foram inventados nem são observados com vistas a qualquer proposito
semelhante. Vivemos numa sociedade em que podemos orientar-nos com êxito,
e em que nossas ações tem boas probabilidades de atingir seu objetivo, não só
porque nossos semelhantes são norteados por objetivos conhecidos ou por
relações conhecidas entre meios e fins, mas porque eles são também limitados
por normas cujo propósito ou origem muitas vezes desconhecemos e das quais,
frequentemente, ignoramos a própria existência1.

Na mesma medida em que é um animal que persegue objetivos, o homem e um

animal que segue normas. E alcança seus objetivos não por conhecer as razões
pelas quais deve observar as normas que observa, nem por ser capaz de dar
expressão verbal a todas elas, mas porque seu pensamento e ação são
orientados por normas que, por um processo de seleção, evoluíram na
sociedade em que ele vive e que, assim, são produto da experiência de
gerações.

O homem é um animal que segue normas. Suas ações não visam simplesmente
a fins; ajustam-se também a padrões e convenções sociais e, ao contrário de
uma máquina de calcular, ele age movido por seu conhecimento de normas e
objetivos. (R. S. Peters, The Concept of motivation).

De qualquer forma, a verdade é que os economistas estão maciçamente usando

esses métodos para fazer, contraste, confirme, refinar, modificar e descartar
seus pressupostos teóricos e para fazer previsões e, eventualmente, propor a
adopção de certos cursos de ação. E todos eles podem ser aplicados igualmente
à análise do Direito. Na verdade, eles estão se tornando cada vez mais pelo
menos em alguns países.
B) Sua crescente importância

Peter SCHUCK publicou em 1989 um artigo cujo título perguntava "por que os
professores de direito não fazem mais pesquisas empíricas" 34. Tanto ele como
outros autores35 apontaram várias razões: 1) estudos empíricos constituem um
"trabalho difícil ", exigem muito mais tempo, esforço e até recursos materiais do
que estudos teóricos e especulativos típicos geralmente engendrados, com uma
deslumbrante facilidade, pelos professores de Direito, aos quais,
consequentemente, saem várias vezes mais rentáveis - em termos de
visibilidade dos resultados de seu trabalho – seguem fazendo o que sempre
fizeram. 2º) Os juristas geralmente não têm conhecimento -v. gr., estatísticas -
que normalmente são necessárias para realizar investigações com o rigor
desejável, e os custos de "reciclagem" e adquiri-los uma vez que uma certa
idade tenha sido atingida geralmente é muito alta; Esta lacuna poderia ser
substituída pela colaboração com cientistas de outras disciplinas mas essa
possibilidade colide com a desconfiança de que até hoje a co-autoria no campo
legal. 3º) A probabilidade de demonstrar que é errado -De ser "evidências" - é
maior quando tais pesquisas empíricas que de outra forma, porque qualquer um

1
F. V. HAYEK. Pg. 5 e 6.
pode repeti-los e falsificar realizada; porque estão mais expostos a críticas e
refutações do que as análises em que a informação empírica - para não falar
quantitativa ou estatística - é conspícua por sua ausência, o que a torna mais
arriscada para seus autores. 4) Aqui também, o risco é maior por outro motivo:
antes de iniciar um estudo empírico, não se pode saber se ele oferecerá
resultados interessantes; A incerteza a este respeito é maior do que no campo
da especulação teórica, e só pode ser limpo quando uma quantidade
considerável de esforço já foi investido.

As coisas mudaram substancialmente desde então, pelo menos no mundo da

academia anglo-saxônica e, especialmente, dos Estados Unidos. Nas duas
últimas décadas, o número de trabalhos empíricos aumentou significativamente,
uma tendência que ainda permanece. Várias revistas especializadas, blogs,
tratados, comunidades científicas que regularmente realizam grandes
congressos, etc. apareceram. Tudo isso dedicado especificamente e
exclusivamente à análise empírica de questões legais, qualquer que estas
sejam.

Várias razões explicativas para este fenômeno foram oferecidas: 1) Seria

também um sinal de maturidade científica do AED, enquanto a consequência é
o curso natural tomado pela ciência econômica em geral, onde os estudos
empíricos ganharam uma relevância notável38. 2) O progresso espetacular de
as tecnologias de TI reduziu exponencialmente os custos de processamento
dados necessários para realizar investigações deste tipo 3ª) A demanda de
estudos deste tipo tem aumentado, o que tem sido propiciado por uma mudança
de atitude da comunidade científica em frente ao mesmo, que deixou de percebê-
los como obras intelectuais de segunda classe. 4) O número de professores de
direito que estudaram avançado em várias ciências sociais - economia,
sociologia, ciência política, psicologia, etc - aumentou.- e quem domina tais
métodos.
C) Utilidade

Os métodos empíricos permitem obter informações sobre os efeitos que as

decisões judiciais - leis, regulamentos, atos administrativos, julgamentos,
contratos, etc. - realmente produzem sobre o comportamento e o bem-estar dos
indivíduos, bem como sobre a influência da realidade social. Você pode se
exercitar nessas decisões.

O conhecimento desses efeitos e de tal influência, obviamente, tem uma

importância crucial para entender melhor o funcionamento real do sistema
legal. Esta informação pode ser mais ou menos imperfeita, fragmentada,
limitada, mas não por essa razão, deixa de ser valiosa, especialmente se
tivermos consciência de sua precariedade, de suas incertezas, da necessidade
de revisá-la e aprimorá-la criticamente. Algo é preferível a nada. Obviamente,
quanto mais rigorosos forem os métodos empíricos usados para obtê-los, mais
confiáveis e valiosos serão.

Esta informação pode ser útil para todos os atores que de uma forma ou de outra
têm que trabalhar com a Lei: legisladores, funcionários, autoridades, juízes,
advogados, professores, etc. Para todos eles, para executar corretamente suas
tarefas, eles precisam de informações sobre as consequências esperadas de
normas legais para estabelecer, interpretar, aplicar ou estudar, ou sobre o
impacto que podem ter sobre certas circunstâncias. Se, por exemplo, o legislador
pretende criar os incentivos apropriados para os indivíduos se absterem de
realizar certos comportamentos considerados prejudiciais à comunidade e
realizar outros de valor social, eles precisarão saber se um determinado padrão
produziu ou pode produzir, no campo dos fatos, os resultados desejados. Parece
preferível basear a política legislativa em evidência empírica rigorosa e
sistematicamente obtida, e não em intuições ou anedotas.

Um advogado, por sua vez, pode estar muito interessado em saber o percentual
de sucesso das demandas apresentadas perante um determinado Tribunal em
um certo tipo de assuntos, ou os preconceitos que tipicamente afetam os
membros de um Júri e que podem distorcer sua avaliação das evidências, etc.
D) Alguns aspectos problemáticos
IV) A UTILIDADE DA ANALISE ECONOMICA DO DIREITO

Mesmo os críticos mais cáusticos do DEA reconhecem que ele pode ter algum
uso. Existem conceitos básicos, ideias e argumentos da teoria econômica -
externalidades, custos de transação, informação assimétrica, dilema do
prisioneiro, custo de oportunidade, etc.- que soam constantemente no debate
público geral e que qualquer jurista competente deve incorporar em sua "caixa
de ferramentas", pronto para ser usado quando estiver disponível, apenas para
entender um bom e crescente parte do discurso público.

Na minha opinião, e pelas razões expostas, o DEA é muito útil se o que se

pretende é:

 - Conhecer, explicar e prever como o sistema legal interage com a

realidade, ou seja, qual o impacto da lei sobre essa realidade e vice-versa,
como ela influencia a primeira. A AED ajuda a conhecer melhor ou pior,
como as pessoas vão reagir contra as normas legais, quais as
consequências tenderão essa reação para o bem-estar social e como as
diferentes circunstâncias sociais podem afetar o conteúdo dessas
normas.
 - Avaliar se uma solução legal constitui os incentivos corretos para as
pessoas se comportarem de uma maneira que maximize a satisfação de
certos fins -v. gr. daqueles fixados na Constituição. Ao avaliar as
diferentes possibilidades de decisão, especificando qual delas produz os
resultados ótimos desejados e contrastando-a com o que é prescrito pela
lei atual, duas coisas podem acontecer: que as duas coincidam ou que
elas diferem.
 - Finalmente, é interessante notar que, ao contrário do que se pensa às
vezes, o AED pode e, ouso dizer, eventualmente ser usado para resolver
problemas de lege data (lei criada), aplicar e interpretar o sistema legal
atual e especificar o que é a solução que prescreve para um caso
específico. Nós já vimos o porquê. Em primeiro lugar, porque existem
disposições normativas que ordenam explicitamente uma decisão judicial
com base em uma análise econômica das conseqüências que ela pode
ter. Em segundo lugar, porque, embora não exista tal disposição
expressa, a aplicação do atual sistema legal sempre envolve ponderar os
princípios que servem de base. E, para realizar essa ponderação, deve-
se fazer uma análise dos custos e benefícios, das consequências
negativas e positivas, que para a realização destes princípios podem
assumir cada uma das interpretações ou soluções consideradas
V) ALGUMAS CRÍTICAS DIRECIONADAS À ANÁLISE ECONÔMICA DO
DIREITO
1) As pessoas nem sempre agem racionalmente.
Nas últimas décadas tem havido inúmeros estudos empíricos, realizados
inicialmente por psicólogos e depois também por economistas, que mostram que
as pessoas sob certas condições, agem sistematicamente de uma maneira
diferente daquela prevista pelo modelo teórico tradicional de escolha racional.

Com efeito, as pessoas têm uma racionalidade limitada (racionalidade

limitada). Acontece repetidamente vários erros e inconsistências ao avaliar a
informação disponível: ao formular juízos sobre os custos e benefícios que
implicam suas alternativas de ação, bem como a probabilidade de que tais
resultados ocorram

As pessoas, por fim, nem sempre procuram agir na direção que melhor se adapte
a seus próprios interesses (interesse próprio limitado). Às vezes, os indivíduos
conscientemente incorrem em custos pessoais ao tomar decisões que
consideram justas ou merecidas, e que agora beneficiam outras pessoas (pense,
por exemplo, em relação a uma regra cuja infração é conhecida é indetectável)
ou prejudica (pense no indivíduo que deixa de usar um produto para boicotar a
empresa que o faz).

Tudo o que coloca um problema sério, porque isso significa que o modelo teórico
em que se baseia a esmagadora maioria dos estudos não AED não descreve ou
prevê bem como as pessoas realmente se comportam e, portanto, o que poderia
ser suas reações em frente às normas legais.

Mas isso não diminui a validade ou validade do AED. Muito pelo contrário. O que
significa é que, se as anomalias acima mencionados são previsíveis e podem ter
um impacto significativo sobre o comportamento humano, como ocorre
efetivamente em muitos casos, os modelos teóricos de AED devem ser ajustados
para refletir essas anomalias, para descrever e prever melhor do que antes como
as pessoas reagem às normas legais, ou vice-versa, que fatores sociais explicar
o seu conteúdo e, portanto, como eles têm de ser concebidos, se é para mover
os indivíduos a se comportar de uma certa maneira.
De fato, o AED não naufragou após a tempestade desencadeada pelos estudos
acima mencionados. O que aconteceu é que tem surgido um novo ramo do
mesmo, behavioral law and economics, que também trata de a analisar
economicamente o direito, utilizando substancialmente as mesmas ferramentas
descritas acima para compreender, explicar e prever a influência de normas
legais sobre o comportamento humano, e especificar como devem ser
configurados para que as pessoas ajam em certo sentido.
A única diferença significativa é que esta nova corrente parte de suposições a
respeito de como os indivíduos, além de ser mais realista, permitem previsões
mais precisas do que o modelo tradicional, pelo menos em certas
circunstancias. Além disso, essa corrente, ao substituir os pressupostos
relativamente simples, mas pouco realistas por outros mais ajustados à
realidade, mas também mais complexos, requer um uso mais intensivo de
métodos empíricos e maior sofisticação matemática para modelar teoricamente
o comportamento humano. O behavioral law and economics, em suma, não veio
para substituir a AED, mas para fortalecê-la e melhorá-lo.

2. A questão dos propósitos

Foi dito que a lei não é susceptível de ser analisada economicamente, porque
as pessoas e o sistema legal perseguem fins não econômicos, que não são
levados em conta - de todo ou não como deveria - pela ciência lúgubre.

Nesta linha, alguns juristas se opõem aos interesses econômicos com interesses
de outro tipo, alguns dos quais devem até prevalecer sobre eles. Lembre-se da
jurisprudência constante do Tribunal de Justiça da União Europeia que institui a
existência de um "princípio geral ... afirma que se deve atribuir indiscutivelmente
uma natureza preponderante à proteção da saúde pública contra considerações
econômicas.

No entanto, a economia é totalmente neutra em relação aos fins65. Não há

objetivos econômicos ou extra-econômicos. Afirmar o contrário contém um mal-
entendido. A economia visa explicar como as pessoas agem quando os recursos
disponíveis para elas são escassos para o cumprimento de seus propósitos e
quais decisões devem adotar, como devem usar esses recursos, a fim de
maximizar a satisfação desses fins, sejam eles quais forem. A economia não nos
diz de qualquer maneira quais objetivos finais devemos seguir.

3. Eficiência não é tudo

A AED tem sido criticado por seu postulado de que a eficiência deve ser o único
objetivo das normas legais, uma vez que os críticos advertem entre eficiência e
justiça (distributiva), há um conflito. No entanto, aqui está criticando uma certa
versão do AED que não é necessária para compartilhar. Richard Posner
inicialmente argumentou, na verdade, que o sistema legal deve prosseguir não
a maximização da utilidade, entendida como sinônimo aproximado para a
felicidade, mas a maximização da riqueza, entendido aproximadamente como o
que os homens estariam dispostos a pagar por bens existentes.

É interessante notar que, de acordo com este critério, o importante é aumentar

a riqueza global, colocar cada recurso nas mãos da pessoa que está disposta a
pagar mais por isso, sendo indiferente o fato de que os recursos são mais ou
menos distribuídos. Um sistema que produz dez trilhões de dólares de riqueza
concentrada em poucas pessoas é preferível a outro que gera apenas nove
equidistribuídos entre toda a população.

Esta é, no entanto, uma posição que mesmo o próprio POSNER não suporta2.
Hoje há um certo consenso entre juristas-economistas de que questões
distributivas importam. O que o direito deve maximizar não é riqueza, mas bem-
estar social, que também depende, entre outros fatores, como é distribuído.

Em geral, existem várias maneiras de obter uma certa distribuição de riqueza, e

o mais eficiente não é que toda e qualquer norma legal seja criada para esse fim.
Pelo contrário, o melhor para esses fins é usar apenas os sistemas tributário e
de proteção social. Assim, por exemplo, as regras que regulam o preço justo não
atendem a razões distributivas. O valor do preço justo não depende da riqueza
do expropriado ou do beneficiário. A melhor maneira de corrigir as desigualdades
que eventualmente existem entre os proprietários não é pagar um preço mais
alto aos mais pobres. Essas desigualdades são corrigidas de forma mais
adequada, pagando-se mais impostos aos proprietários mais ricos ou
oferecendo mais assistência social àqueles que mais precisam.

Os sistemas fiscais e de proteção social têm várias vantagens nesse sentido. A

primeira é que, uma vez que têm um alcance geral e, especificamente, levam em
conta a riqueza de todos os cidadãos, podem corrigir de forma mais ampla e
precisa as desigualdades existentes entre eles. Outras regras, por outro lado -v.
gr., aqueles que regulam a justificação, aplicam-se apenas a alguns indivíduos,
de modo que só podem efetuar uma redistribuição de escopo limitado. Ou eles
não levam em conta a riqueza real de cada um de seus receptores, mas a dos
"típicos" afetados - pense em uma norma que dá aos locatários algum benefício
sobre os proprietários, já que eles são tipicamente, embora nem sempre, mais
pobres. que estes- o que pode fazer com que, por vezes, transfiram os
rendimentos dos mais pobres para os mais ricos. A segunda vantagem é que
tais sistemas em menor medida distorcem os incentivos que os indivíduos têm
para executar socialmente valiosos, tais como trabalho, arrendamento
habitacional sua propriedade, investir na produção, conservar e melhorar as
coisas comportamentos, etc. Quanto mais especial e intensa é a medida
redistributiva, quanto menor o número de pessoas que têm que suportar seu
custo ou quem se beneficia com isso, mais distorcidos são os incentivos que as
pessoas têm para se comportar adequadamente.

Em terceiro, os efeitos redistributivos de alguns padrões são difíceis de prever e,

às vezes, são prejudicados pelo mercado. Imagine, por exemplo, que um sistema
de responsabilidade objetiva pelos danos que os consumidores sofreram ao usá-
lo está estabelecido para os fabricantes de um produto. Pode ser que os

2
En (1990), The Problems of Jurisprudence, Harvard University Press, Cambridge, p. 375, Richard POSNER
reconhece que “a maximização da riqueza é inerentemente incompleta como um guia para a ação social,
porque não tem nada a dizer sobre a distribuição de direitos”.
fabricantes transferidos na sua totalidade no preço do produto o adicional de
custar-lhes este regime, de modo que nenhum rendimento é transferido dos
fabricantes para os consumidores, como era a intenção do legislador, mas de
alguns - os consumidores que sofrem danos a terceiros - aqueles que estão
danificados.

4. Existem esferas de atividade humana não suscetíveis de análise

econômica

Tem sido dito que a análise econômica constitui uma metodologia apropriada
para o estudo de certos ramos do sistema legal, mas não para o de
outros. Gaspar ARIÑO, por exemplo, postulou a sua utilização em relação ao
conjunto de regras que regem a intervenção dos poderes públicos nas atividades
de produção de bens e serviços-o que chamamos de direito administrativo
econômico, considerando que não pode ser aplicado a áreas jurídicas que
carecem de uma dimensão econômica, como o direito da família e os direitos
fundamentais.

Esta opinião está subjacente à velha tese, abandonada há décadas, de que a

economia lida apenas com alguns assuntos ou esferas da atividade humana:
negócios, agricultura, comércio, indústria, impostos, produção, distribuição e
consumo de riqueza, etc.

Hoje, ao contrário, considera-se que a economia não limita seu campo de

atenção a certas parcelas do comportamento humano. Se, como vimos, estima-
se que a economia estuda a alocação de recursos escassos, qualquer decisão
humana é suscetível de ser analisada por essa ciência, na medida em que
praticamente todos eles geralmente existem o problema que os meios
disponíveis para atender a determinados fins são escassos. De fato, durante os
últimos cinquenta anos, a economia expandiu notoriamente seu raio de ação
efetiva. Numerosos economistas têm analisado a partir de uma perspectiva
econômica inúmeras atividades e problemas que até recentemente eram
completamente estranhos a essa ciência.
Assim, é fácil entender que também quaisquer áreas jurídicas podem ser
estudadas a partir de uma perspectiva econômica e com as ferramentas dessa
ciência, porque em todas elas os homens aspiram a satisfazer necessidades
diversas e têm recursos limitados que podem ser utilizados para esse fim. ser
usado de maneiras diferentes. Além disso, uma das marcas registradas do
"novo" AED que surgiu na segunda metade do século XX é justamente a
aplicação da economia não apenas às regras que regulam os mercados
explícitos - isso havia sido feito em décadas anteriores -, mas também a todos e
cada um dos setores do ordenamento jurídico, às normas que regulam: danos,
contratos, bens, crimes e penalidades, processos civis e criminais, relações
familiares, organização e funcionamento de poderes públicos, etc.
É óbvio que o AED não foi recebido com o mesmo calor em todas as disciplinas
jurídicas (como não foi em todos os países). A relevância teórica e prática
alcançada no direito da concorrência ou na responsabilidade patrimonial é muito
superior à alcançada no direito da família. Talvez isso se deva, em parte, ao fato
de que o modelo de escolha racional, que é o inicial e ainda mais utilizado pelos
produtores de AED, explica melhor o comportamento humano em algumas áreas
do que em outras. É razoável pensar que as pessoas nem sempre agem da
mesma maneira em qualquer circunstância. E pode acontecer que um modelo
permita descrever e prever aproximadamente como os indivíduos se comportam
em certas condições, mas não em outros. Isso, no entanto, não implica que a
análise econômica não tenha validade ou utilidade para o estudo de certos ramos
do direito. O que isso significa é que temos que elaborar modelos teóricos que
nos permitam explicar plenamente as possíveis diferenças observadas no
comportamento humano em diferentes contextos, e que explicam e prevêem,
com razoável precisão, disse comportamento em cada um destes.
5) A análise econômica do Direito é ideologicamente tendenciosa

O AED tem sido criticado por um viés ideológico conservador, manifestado em

sua exaltação do mercado como um mecanismo para resolver conflitos
legais, na sua defesa do critério de maximização da riqueza, em seu desprezo
pela distribuição do mesmo.

Curiosamente, também recebeu críticas duras de autores que eles possuem

concepções de Lei -v. gr. a da lei natural católica - que poderíamos nos qualificar
como conservadores. Ele objetou assim a sua neutralidade dos propósitos e
valores que a lei deve seguir. A AED prescreve que devemos maximizar a
satisfação das preferências dos indivíduos, sejam eles quais forem. A AED não
estabelece hierarquias apriorísticas entre os fins. Não considera que alguns
sejam intrinsecamente melhores do que outros.

É verdade que a ideologia de alguns cultivadores proeminentes da AED -

especialmente a dos membros ou apoiadores da chamada Escola de Chicago -
pode ser descrita como neoliberal. E que em sua rápida expansão no coração
das universidades americanas de elite desempenhou um papel crucial o
patrocínio de uma fundação de ideologia claramente conservadora.

Mas, apesar do que alguns acreditam que o AED não está reduzido a POSNER
ou à Escola de Chicago dos anos 70 e 80 do século passado. O AED é
atualmente uma disciplina na qual Indivíduos e comunidades vivem em pontos
muito diversos e distantes do espectro ideológico86. Há também, nesse
sentido, e AED "progressivo".
Não acreditamos, finalmente, que possamos afirmar que a perspectiva
econômica é intrinsecamente tendenciosa em relação a certas posições políticas
ou ideológicas. Há economistas da esquerda e da direita, conservadores e
progressistas, nacionalistas e não-nacionalistas, etc. Mas a economia, como
tal, é ideologicamente neutra.