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15/9/2018 Doctrina

Coleccion: Gaceta Civil - Tomo 57 - Numero 3 - Mes-Ano: 3_2018

EL OCUPANTE PRECARIO: TÍTULO FENECIDO POR


CLÁUSULA RESOLUTORIA EXPRESA
Análisis de la Casación N° 1725-2016-Lima Este
Sergio Natalino Casassa Casanova*

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RESUMEN

El autor analiza la Casación N° 1725-2016 y comparte la posición de la Sala Civil Suprema, en el sentido de que la
resolución aún no opera mientras el demandante no haya notificado al demandado la decisión de hacer valer la
cláusula resolutoria expresa. En este supuesto, considera acertado que la Corte haya dispuesto que los efectos del
contrato de compraventa (pese al incumplimiento) subsisten, manteniendo el demandado título suficiente para estar
en posesión del inmueble, es decir, no es un ocupante precario.

MARCO NORMATIVO

Código Civil: arts. 40, 911, 1165, 1184, 1428, 1429, 1430, 1453, 1583 y 1737.

Ley del Notariado, D. Leg. 1049 (26/06/2008): art. 11.

PALABRAS CLAVE: Contrato / Cláusula resolutoria / Carta notarial / Debido diligenciamiento

Recibido: 19/02/2018

Aprobado: 20/02/2018

Introducción

El Cuarto Pleno Casatorio en materia civil desarrolló la problemática del ocupante precario. En esta oportunidad
vamos a comentar la Casación N° 1725-2016-Lima Este, la cual presenta el problema de la precariedad como
consecuencia del fenecimiento del título por hacer valer una cláusula resolutoria expresa.

Por ello, y previo a presentar el caso, procederemos a ver la evolución jurisprudencial respecto del caso propuesto
para posteriormente –a la luz de los precedentes del pleno– desarrollar el punto en discusión.

I. Resumen del caso materia de comentario

Como adelantamos, el presente comentario se basa en la Casación N° 1725-2016-Lima Este, de fecha 17 de marzo
del 2017, expedida por la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República. En este caso, el
demandante solicita la desocupación de un inmueble, en mérito a que se resolvió extrajudicialmente –en virtud de la
cláusula octava del contrato– el contrato de compraventa suscrito con el demandado, procediendo a comunicarle por
vía notarial, con fecha 2 de octubre de 2013, dicha decisión, y consecuentemente el demandado se habría convertido
en un ocupante “precario”, y como tal obligado a restituir la posesión del inmueble.

Sin embargo, al momento de contestar la demanda, el demandado argumento –como argumento central y
trascendente para nuestro caso– que la carta notarial (por medio de la cual se comunicó la resolución extrajudicial del
contrato) nunca le fue entregada en su domicilio, y consecuentemente, no habría tomado conocimiento del mismo,
sino hasta el momento en que se le notificó con la solicitud de conciliación extrajudicial.

El juez de primera instancia declara infundada la pretensión del demandante, considerando que al no haberse
notificado al demandado con la decisión del demandante de resolver el contrato de compraventa –por eventuales
incumplimientos del demandado– no habría operado los efectos de la resolución.

Apelada que fue la sentencia emitida en primera instancia, el Superior revoca la misma bajo el argumento que si se
habría “diligenciado” la carta notarial. Parte de la certificación notarial consignada en la carta, la cual expresa
claramente: “el original de la presente carta fue diligenciada a la dirección ubicada presente una persona que no se
identificó manifestó que el destinatario ya no domicilia en el inmueble, en cuya virtud no se entregó el documento”. En
este caso, el colegiado entiende que le resulta imputable al demandante el cambio de domicilio del demandado, al
amparo de lo dispuesto por el artículo 40 del Código Civil. Esta decisión fue impugnada vía recurso de casación por el
demandado.

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La Sala Civil Transitoria, al momento de resolver el presente recurso, toma en consideración la falta de cumplimiento
de la formalidad de la resolución prevista en la cláusula octava del contrato de compraventa, en donde la exigencia
del artículo 1430 del Código Civil exigía –como condición previa– la comunicación al demandado de la decisión por
parte del demandante se acogerse a la cláusula octava del contrato de compraventa, es decir, a resolver
extrajudicialmente. La invitación a conciliar no “convalida” la omisión de la carta notarial, motivo por el cual casaron la
resolución impugnada declarando infundada la demanda interpuesta.

II. Evolución jurisprudencial del caso en disputa

La pregunta que salta de este caso es: ¿el fenecimiento del contrato de compraventa por resolución extrajudicial,
“comunicada” (pese a no dejar la carta en la dirección dirigida) al demandado notarialmente con aquella (peculiar)
constancia, convierte en precario al demandado?

Empecemos por comentar que el supuesto “macro” en sí (¿el fenecimiento del contrato de compraventa por
resolución extrajudicial convierte en precario al poseedor?) hasta antes del IV pleno casatorio tenía interpretaciones
variadas. Según nos comenta Gonzales (2016), en la Casación N° 2705-2010, de fecha 31 de mayo de 2011, se
estableció:

“(…) Quinto.- Que, revisados los actuados, de fojas veintisiete a treinta y nueve, se advierte el contrato de
compraventa sujeto a condición suspensiva, celebrado entre el demandante Lumiere Maritime Inc. A favor del
demandado Fernando Zevallos Gonzales, verificándose en la cláusula cuarta, que las partes contratantes, de
conformidad con el artículo 1583 del Código Civil pactaron que en caso de incumplimiento por parte del comprador de
abonar dos o más cuotas mensuales consecutivas o no, otorgará la posibilidad al vendedor, de resolver el contrato de
compraventa de pleno derecho, y por ende, exigir la desocupación del inmueble, bastando para ello, la comunicación
notarial al comprador conforme a lo pactado en la referida cláusula cuarta. Hecho que se produjo como consecuencia
que el demandado no cumplió con pagar las últimas tres cuotas de la parte fraccionada del precio de venta, con las
cartas notariales cursadas al demandante obrante a fojas cuarenta y dos, sesenta y cinco, ochenta y ocho, ciento
once, ciento doce y ciento trece, configurándose así la causal de resolución de contrato contenida en la cláusula
cuarta del contrato en mención. Siendo así, resulta aplicable al presente caso el artículo 911 del Código Civil, al haber
sido resuelto el contrato de compraventa sujeto a condición suspensiva y no habiendo objetado el demandado las
comunicaciones que se le cursaron en tal sentido, por lo que tiene la condición de precario porque el título que tenía
ha fenecido, de acuerdo con los artículo 1428 y 1429 del Código Civil (…)”.

Sin embargo, Gonzales (2016) también nos muestra la posición contraria en la Casación N° 1144-2005-Lima:

“(…) en cuanto a la referencia al artículo 911 del Código Civil, se sostiene que el comprador que posee un inmueble
no tiene la calidad de poseedor precario, pues la sola obligación de enajenar un inmueble hace al acreedor propietario
del mismo, conforme al artículo citado, siendo que la posesión precaria debe entenderse para los poseedores
temporales con título, como los casos del usufructuario, usuario, superficiario y acreedor anticrético, no alcanzando la
norma al caso submateria en donde las partes celebraron un contrato de compraventa en donde la restitución del
inmueble corresponde ser accionada en la vía de la acción reivindicatoria”. (pp. 307-308)

Con la emisión del Cuarto Pleno Casatorio en materia Civil, se emitieron dos posturas, una mayoritaria en donde se
estableció:

“(…) Se consideran como supuestos de posesión precaria a los siguientes: 5.1 Los casos de resolución
extrajudicial de un contrato, conforme a lo dispuesto por los artículos 1429 y 1430 del Código Civil. En estos
casos se da el supuesto de posesión precaria por haber fenecido el título que habilitaba al demandado para
seguir poseyendo de desalojo, verifique el cumplimiento de la formalidad de resolución prevista por la ley o el
contrato, sin decidir la validez de las condiciones por las que se dio esta resolución. Excepcionalmente, si el
juez advierte que los hechos revisten mayor complejidad, podrá resolver declarando la infundabilidad de la demanda,
mas no así la improcedencia (…)” (el resaltado es nuestro).

La postura minoritaria del pleno también se pronunció respeto al tema que nos avoca, con algunos matices diferentes:

“(…) 2.2 Precario con título fenecido: se configura en dos casos: a) la ocupación que se ejerce con un título fenecido
puede ser caracterizada como una ‘precariedad sobreviniente’ en la medida que la entrega efectiva del bien por su
título se sustenta en un contrato o acto jurídico por el cual se entrega la posesión, pero este fue dejado sin efecto o
validez con posterioridad a la ocupación del adquiriente. El fenecimiento del título no puede extenderse a cualquier
acto jurídico por el solo cumplimiento del plazo fijado para su vigencia o por configurarse causal resolutoria por
incumplimiento de obligaciones a que se refiere el artículo 1429 del Código Civil, entre otros supuestos, sino que tal
fenecimiento debe ser declarado por la vía judicial mediante decisión firme y definitiva, como sucede en los casos en
que se hubiese amparado la demanda de nulidad de los contratos de arrendamiento, de anticresis, de usufructo, de
uso, o la resolución de los mismos contratos, entre otros. Tal exigencia se sustenta en la naturaleza del proceso
sumarísimo, que impide que se debata la vigencia o validez del documento que autoriza la posesión; b)
excepcionalmente y concordando con la doctrina nacional y extranjera, tratándose del comodato precario regulado en
el artículo 1737 del Código Civil, en el caso que no se hubiera pactado el plazo para el uso del bien materia de
comodato (pero si se fijó el destino), y ante el simple requerimiento judicial o extrajudicial del comodante para la
restitución del bien, se entiende que el título que tenía el comodatario para poseer ha fenecido y, por consiguiente, el
comodatario precario deviene en ocupante precario. También se exceptúa del requerimiento de declaración

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judicial previa, a la resolución extrajudicial del contrato sustentada en cláusula resolutoria a que se refiere el
artículo 1430 del Código Civil, cuando preexiste la obligación de devolver el bien, e igualmente, en el caso de
la resolución de un contrato de compraventa (…)” (el resaltado es nuestro).

En ese sentido, queda más que claro –guste o no a todos aquellos que opinan de este pleno– que será un supuesto
de posesión precaria aquellos casos de resolución extrajudicial de un contrato, conforme a lo dispuesto por los
artículos 1429 y 1430 del Código Civil. Debiendo ocuparse el juez de verificar, únicamente, el cumplimiento de la
formalidad de resolución prevista por la ley o (como es nuestro caso) el contrato, sin decidir la validez de las
condiciones por las que se dio esta resolución.

III. El fenecimiento del título por resolución extrajudicial de un contrato

Como ya habíamos adelantado, el Cuarto Pleno Casatorio estableció –entre otros supuestos– que se considerará
como precario: “(…) 5.1 Los casos de resolución extrajudicial de un contrato, conforme a lo dispuesto por los
artículos 1429 y 1430 del Código Civil. En estos casos se da el supuesto de posesión precaria por haber
fenecido el título que habilitaba al demandado para seguir poseyendo de desalojo, verifique el cumplimiento
de la formalidad de resolución prevista por la ley o el contrato, sin decidir la validez de las condiciones por las
que se dio esta resolución. Excepcionalmente, si el juez advierte que los hechos revisten mayor complejidad, podrá
resolver declarando la infundabilidad de la demanda, mas no así la improcedencia (…)”, en este caso nos queda
analizar este punto, considerando que en la resolución bajo comentario, el demandante hizo valer la cláusula
resolutoria expresa que tenía su contrato de compraventa (art. 1430 del Código Civil), enviando carta notarial (con una
certificación algo cuestionable) al domicilio consignado por el demandado (en el contrato), comunicándole su decisión
de resolver la relación obligacional.

Para centrarnos en el tema, empezaremos por recordar que la “cláusula resolutoria expresa” o también llamada “pacto
comisorio”, es una figura que tiene sus inicios desde el Derecho Romano, cuyo nombre era “lex commisoria”. Para el
Derecho Romano era mucho más frecuente el uso de esta condición resolutoria en los contratos de compraventa,
donde se acordaba que el contrato quedaba disuelto y el bien se restituía al vendedor, en caso el comprador no
cumplía con su obligación de pagar el precio pactado.

Asimismo, a lo largo de la historia, esta cláusula ha sido utilizada en forma implícita en las diferentes legislaciones,
como por ejemplo en el Code francés quien en su artículo 1184 establecía, que el pacto comisorio estaba
sobreentendido en los contratos de obligaciones recíprocas o bien llamados contratos sinalagmáticos. Esta misma
tradición se encontraba en el Código Civil italiano de 1865, pues en su artículo 1165 establecía que la condición
resolutoria se entiende implícita cuando una de las partes no cumplía con su obligación establecida en el contrato.

No fue sino hasta el Código italiano de 1942 quien se aparta de esta tradición, y estipula en su artículo 1453 que en
los contratos con prestaciones recíprocas, la parte perjudicada con el incumplimiento podía solicitar se cumpla con la
prestación o la resolución del contrato, sin perjuicio de la correspondiente indemnización por daños y perjuicios.
Podría decirse que se empieza a aplicar una cláusula resolutoria no expresa.

En el Perú, el Código Civil de 1852 inspirado en el Code francés, tuvo el carácter implícito de la condición resolutoria,
lo cual fue heredado inclusive por el de 1936, donde la parte perjudicada tenía que esperar que el contrato sea
resuelto por decisión judicial para recién exigir al deudor el cumplimiento de su obligación, por tanto, el acreedor
quedaba a merced del deudor. Pero esta figura implícita cambió con el Código Civil de 1984, artículo 1430 mediante el
cual se regula la cláusula resolutoria expresa o condición resolutoria expresa, en los términos del Código de 1936.

Mediante la cláusula resolutoria expresa o pacto comisorio, las partes estipulan expresamente, en el mismo contrato,
que, si una de ellas incumple con su prestación (la cual debe ser especificada en el contrato, no pudiéndose tratar de
prestaciones genéricas), el contrato queda resuelto. Sin embargo, un detalle importante en este punto es que la
resolución de pleno derecho no se produce automáticamente por razón del incumplimiento, sino solo cuando la parte
“fiel” declare a la “infiel” que quiere valerse de dicha cláusula, o sea que la resolución depende de la voluntad de la
parte “fiel”, evitando así el peligro, ha advertido por Ripert y Boulanger citado por De la Puente (2017), de dejar a la
parte “infiel” del derecho de resolver el contrato también por su voluntad. (p. 141). Sin embargo, vale resaltar –y
resulta pertinente para nuestro caso– que la eficacia (producción de efectos) de esta resolución no operará hasta que
la parte “infiel” de la relación jurídica tome conocimiento (efectivo o presunto) de dicha comunicación.

Esto se justifica, a decir del profesor De la Puente (2017), en que la naturaleza jurídica de esta declaración es de
declaración unilateral de notificación cuya finalidad y efecto es que la resolución cobre eficacia. Esta declaración tiene
carácter recepticio, o sea que no solo debe ser dirigida a la parte “infiel”, sino que debe estar destinada a ser conocida
por esta. (p. 149). Con esto, debemos de reparar que en tanto no se comunique a la parte “infiel” de la relación
obligacional con la decisión de la parte “fiel”, de hacer valer la cláusula resolutoria, dicha resolución no genera efecto
alguno. En otras palabras, la resolución del contrato se perfecciona con el conocimiento de la comunicación (sea de
forma efectiva o presunta) que se hace valer la cláusula resolutoria y, consecuentemente, resolver la relación
obligacional. Antes de ello, y mientras no se comunique, se mantiene vigente el contrato y sus prestaciones.

IV. El correcto diligenciamiento de la comunicación

Llegamos a esta instancia en formular la pregunta pertinente para este caso y cuyo desarrollo inclina la balanza (para
un lado u otro) de la decisión jurisdiccional, y es: ¿la carta notarial remitida al demandado con esta certificación “el

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original de la presente carta fue diligenciada a la dirección ubicada presente una persona que no se identificó
manifestó que el destinatario ya no domicilia en el inmueble, en cuya virtud no se entregó el documento”, se encuentra
(debidamente) diligenciada o no? Justamente este es el nudo que hay que terminar por desamarrar, considerando que
si concluimos que estuvo bien diligenciada, entonces produce los efectos de la resolución, caso contrario si está mal
diligenciada, la resolución no surtió efectos, y por ende –según el Pleno Casatorio– no nos encontraríamos frente a un
ocupante precario.

El artículo 100 de la Ley del Notariado (Decreto Legislativo Nº 1049), ubicada sistemáticamente en la sección
denominada: de la certificación de entrega de cartas notariales, establece claramente que:

“El notario certificará la entrega de cartas e instrumentos que los interesados le soliciten, a la dirección del
destinatario, dentro de los límites de su jurisdicción, dejando constancia de su entrega o de la circunstancias de su
diligenciamiento en el duplicado que devolverá a los interesados”.

Para la Real Academia Española, “entregar” significa (entre otras acepciones) “dar algo a alguien”. Con esto,
debemos de tener en claro que la falta de entrega de la carta a su destinatario, o haberla dejado en la dirección
consignada en la carta, no puede ser considerada como una carta correctamente diligenciada.

Entendemos que el artículo 100 hace referencia a la certificación de la entrega a su destinatario, o caso contrario
explicar las razones de la falta de firma de este (cuando el destinatario se niega a firmar, cuando se entrega en la
dirección fijada pero recepcionada por persona distinta al destinatario, o cuando se deja bajo puerta), pero en ningún
momento significa que el hecho de no dejar la carta (sea al destinatario o en la dirección señalada en la carta), pueda
significar que se encuentre debidamente diligenciada, y como tal surtir los efectos que se busca con su entrega.

Hoy en día es muy sabido que las notarías –en mérito a lo dispuesto por el artículo 49 del Decreto Supremo Nº 010-
2010-JUS– han adoptado sistemas de reparto y distribución a través de la contratación de empresas de mensajería,
con la finalidad de darse abasto con toda la cantidad de cartas notariales que deben diligenciar diariamente. Esta
práctica ha traído diversos problemas en el (correcto) diligenciamiento de las cartas, como por ejemplo: i)
certificaciones de cartas entregadas en direcciones inexistentes; ii) certificaciones de no entrega de cartas porque el
destinatario se mudó; iii) certificaciones de no entrega de cartas porque se niegan a recibir, etc. La función de la carta
notarial no es otra que dar fe de la entrega de esta, que no genere dudas su diligenciamiento. En tanto que los
notarios no ejerzan un control muy celoso en la efectiva entrega de las cartas, se pone en gran riesgo la eficacia de
las cartas notariales.

Conclusión

• A manera de conclusión, compartimos la posición de la Sala Civil Suprema en esta resolución en el sentido de que,
como quiera que la comunicación por parte del demandante hacia el demandado, notificándole con la decisión de
hacer valer la cláusula resolutoria expresa no se diligenció correctamente, la resolución aún no opera y ante ello, los
efectos del contrato de compraventa (pese al incumplimiento) subsisten, manteniendo el demandado título suficiente
para estar en posesión del inmueble, es decir, no es un ocupante precario.

Referencias bibliográficas

De la Puente, M. L. (2017). El contrato en general. Lima: Palestra.


Gonzales, G. B. (2016). Procesos de desalojo y posesión precaria. Lima: Jurista Editores.
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* Abogado por la Universidad de San Martín de Porres (USMP) y magíster por la Pontificia Universidad Católica del
Perú con mención en Derecho Procesal. Profesor de pregrado en la USMP y en la Universidad Tecnológica del Perú.
Miembro del Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal. Asociado al Estudio Martínez & Torres-Calderón
Abogados.

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