Penal

18/07/2018
Evaluación del curso
 Final 40% oral 15 y 16 de noviembre
 Parcial 30% parcial
 Seguimiento libro de los delitos y las penas 15% cesare beccaria
 Seguimiento participación en clase y trabajos de clase 15%
La ubicación del derecho penal en el universo
El universo es el uno que versa sobre el todo, es el conjunto de todo en cuanto hay, por cuanto
es infinito, ya que no tiene límites, si los tuviera significaría que existe una entidad por fuera
del universo, y si tal entidad existiera tuviéramos que hablar de un multiverso.
Lo que dice ortega es consistente y resistente
Consistente porque consiste en algo con independencia del sujeto, y por ende le resiste, en
realidad se puede hablar de 4 formas de realidades
1. Natural
2. Ideal
3. Metafísica
4. Cultural
Estas en si se origina en una misma y principal que es la realidad radical la cual es la vida (la
de cada cual) en esta aparece dos componentes el yo y la circunstancia
El YO es el objeto de nuestras acciones, es vocación es estar llamado a ser el que eres esta
debe desarrollarse en una circunstancia la cual es aquello que rodea al yo y lo envuelve en
todo.
El primer encuentro del yo con su circunstancia es el cuerpo, las realidades radicadas hacen
parte de la circunstancia y no del yo y por ende este es un sistema de posibilidades e
imposibilidades.
Esta circunstancia tiene una importancia capital para el ejercicio de la libertad, porque la
circunstancia limita, pero al mismo tiempo posibilita el ejercicio de la libertad porque reduce
el repertorio de las posibilidades entre las cuales se puede escoger, pero al mismo tiempo la
posibilita, porque si las posibilidades fueran infinitas se haría imposible la elección.
La libertad es la posibilidad de escoger diversas posibilidades.
Realidad natural: es aquella realidad que se compone de objetos naturales, los cuales son
lo que existen en el tiempo y en el espacio y que tiene en sí mismo el principio de movimiento
Ej un árbol tiempo inicio y final y espacio significa que está en un lugar
Realidad ideal: es aquella realidad que se compone de objetos ideales y los objetos ideales
son aquellos que no existen en el tiempo y en el espacio porque existen en el pensamiento.
Realidad metafísica: se refiere al ser y a Dios
Realidad cultural: esta se compone de objetos culturales estos son los que están dotados de
sentidos y significados y que son producto de la vida biográfica del hombre esto se hace por
un porque y un para qué.
El derecho penal lo ubicaremos en la realidad cultural porque este dará un porque y un para
qué.
¿Por qué? Porque en la vida en sociedad es inevitable que existan conflictos de intereses, el
interés se refiere a que quien tiene el bien jurídico se encuentra en una posición favorable
para satisfacer sus necesidades, pero si para una es favorable para otra no y allí se genera el
conflicto de intereses.
¿Para qué? conflicto de voluntades
Lo que se busca con el derecho penal es posibilitar la existencia en coexistencia,
desestimulando aquellas conductas que atentan de la manera más grave e intolerable en
contra de los bienes jurídicos
El derecho penal desestimula un delito con la pena con la sanción
Derecho penal y política
El contenido de las normas jurídicas depende de decisiones políticas y por eso se hace
necesario entender el contexto.
Se tienen que entender dos modelos de estado que históricamente son incompatibles entre sí,
son excluyentes y estos dos tipos de estado personalista y humanista y el estado
transpersonalista
Personalista: es aquel estado que entiende que la persona es libre de trazarse su propio
destino ético, en el estado personalista en este estado a la persona no se le puede imponer una
particular forma de vida lo fundamental en estado personalista es que esta forma de estado y
por lo mismo entiende que la persona no puede tratarse como un medio si no que debe
comprenderse al mismo tiempo como un fin, este no cosifica al ser humano, no lo
instrumentaliza.
Transpersonalista: entiende que la persona es un medio para lograr un ideal colectivo, este
no respeta el postulado de la dignidad humana
Estos dos modelos de estado persiguen un determinado cometido en materia penal, el
personsalista-humanista dice que ningún inocente sea castigado, y que el castigo del culpable
se lleve a cabo con el menor sacrificio mínimo de sus garantías y libertades, pero en todo
caso necesario que no se permita la autotutela. Porque perdería su fuerza
El cometido de los estados transpersonalistas es que todos los culpables sean enjuiciados sin
importar lo que implique y ello para lograr un ideal colectivo
Estos dos modelos de estado implican unos riesgos
El estado personalista para evitar el castigo de los inocentes lo que hace es rodear a la persona
y una serie de garantías, garantías que funcionan como límites al ejercicio del poder punitivo
y que buscan proteger a la persona para evitar ejercicios irracionales del poder punitivo ese
sistema de garantías funciona como limites o como filtros que buscan un ejercicio racional
del poder punitivo
2 de esas garantías son la presunción de inocencia y el indu bio pro reo
Presunción de inocencia: toda persona se presume inocente hasta que se pruebe lo contrario
en virtud de u
Indu bio pro-reo: establece que cuando existan dudas sobre la responsabilidad penal del
implicado es decir cuando existan dudas probatorias, esas dudas deberán desatarse en virtud
del procesado.
En el estado personalista se corre el riesgo de absolver a un culpable en vez de condenar a
un inocente
El estado transpersonalista busca es un ejercicio efectivo e inocente del poder punitivo, y
por ello no establece un sistema de garantías en virtud del procesado ya que lo que quiere es
castigar culpables a toda costa, por ello en el estado transpersonalista rigen la presunción de
culpabilidad y el indubio contra reo , la presunción de culpabilidad indica que la persona se
presume culpable salve que logre demostrar lo contrario y el indu bio contra reo señala que
las dudas probatorias que se generen en el proceso penal deberán desatarse contra el
procesado, en consecuencia el estado transpersonalista al buscar un resultado puede castigar
inocentes
Concepto de la parte general del derecho penal
El concepto del derecho al igual que el del derecho penal es equivoco pues puede entenderse
en varios sentidos
1. Sentido Objetivo conjunto de normas jurídicas que a la conducta punible entendida
como supuesto de hecho le asigna una consecuencia jurídica que puede ser una pena
para los imputables y una medida de seguridad para los inimputables.
2. Sentido subjetivo se refiere a la potestad de castigar que se encuentra en cabeza del
estado y se ejerce en tres momentos distintos
1.criminalizacion primaria
2.aplicacion de la norma e imposición e la consecuencia
3.ejecucion de la pena a los últimos dos se les conoce como implicación
secundaria
3. Sentido científico se conoce como la ciencia del derecho penal y como a la dogmática
penal y está la dogmática consiste en la reconstrucción científica y sistemática de
 aquello que se encuentra en un derecho penal positivo en particular, la dogmática
busca establecer que es lo prescrito por ese derecho, por quienes se encuentra
prescrito y bajo que circunstancia

25/07/2018
Concepto parte general del derecho penal
en sentido objetivo la parte general del derecho penal se refiere a aquel conjunto de
fragmentos, de normas jurídicas por vías de las cuales se abstraen unos conceptos básicos o
fundamentales que se puede aplicar a todos y cada uno de los fragmentos de normas jurídicas
que integran la parte especial del derecho penal en sentido objetivo.
 Parte especial del derecho penal en sentido objetivo es un conjunto de fragmentos, de
normas jurídicas que se ocupan de definir las figuras delictivas en particular y les
asignan las penas correspondientes.
No es lo mismo la parte general del derecho penal en sentido objetivo, que la parte general
del código penal: este es la ley 599 del año 200 los códigos son un conjunto de enunciados
normativos que versan sobre una misma materia, el código penal se divide en dos libros:
1. Libro primero destinado a la parte general
2. Libro segundo destinado a la parte especial
Los códigos así como los estatus y las leyes no contienen normas jurídicas, los códigos lo
que contienen son expresiones lingüísticas de las normas jurídicas o de fragmentos de normas
jurídicas se expresan a través de enunciados normativos ( las normas jurídicas no son
lenguajes, las normas jurídicas no son el objeto de la interpretación si no que son el producto
o el resultado de la misma) el producto de la interpretación es el enunciado normativo a través
del cual se expresa la norma jurídica.
En consecuencia, el código penal es un conjunto de enunciados normativos que pueden estar
referidos a la parte general del libro primero o a la parte especial del libro segundo (su nombre
es de los delitos en particular)
La parte general del derecho penal es aquel conjunto de enunciados normativos que al ser
interpretados arrojan como resultado fragmentos de normas jurídicas por vía de las cuales se
abstraen una serie de conceptos básicos o fundamentales que pueden aplicarse a todos y cada
uno de los fragmentos de normas jurídicas que integran la parte especial del derecho penal.
y la parte especial del derecho penal es un conjunto de enunciados normativos que al ser
interpretados expresan los fragmentos de normas jurídicas que se encargan de definir las
figuras delictivas en particular y de asignarle la pena correspondiente
en consecuencia, la parte general del derecho penal es el resultado de la interpretación de la
parte general del código esta regula los siguientes aspectos
 1. Regula los principios del derecho penal es decir regula los límites al ejercicio del ius
ponen di
2. Regulo los ámbitos de vigencia de las normas penales
3. Regula los elementos generales del delito
4. La parte general del código penal regula las clases de penas y de medidas de seguridad
que existen en nuestro ordenamiento jurídico, así como su sistema de tasación o de
dosificación (se regula la respectiva pena)
Vamos a encontrar en la parte general del derecho penal unos enunciados normativos a través
de los cuales se expresan fragmentos de normas que no son de naturaleza penal, sino que son
de naturaleza jurídica (civil) y por ello la dogmática penal la ciencia del derecho penal no se
va a ocupar de su estudio, si no que será la dogmática civil y en particular la dogmática de la
responsabilidad civil la llamada a ocuparse de ese estudio.
La parte del derecho penal entendido como ciencia será entonces es aquella parte de la
dogmática penal que se ocupa de estudiar la parte general del derecho penal, en sentido
objetivo
Eugenio penalista argentino decía que la parte del derecho penal entendido como ciencia se
ocupa de responder tres grandes preguntas
1. Que es el derecho penal
2. Que es el delito o la conducta punible
3. Cuáles son las consecuencias jurídicas que se pueden derivar del delito o de la
conducta punible
Para responder estas tres preguntas se elaboran tres teorías distintas

Teoría general del derecho penal: esta nos hace ocupar de los siguientes temas
 Ciencias del derecho penal y su relación con otros saberes penales(criminología)
 Derecho penal en sentido subjetivo ius ponen di
 Derecho penal en sentido objetivo, analizando su concepto, su clasificación, sus
características, su relación con el llamado derecho administrativo sancionador, sus
fuentes, la teoría de la norma penal, los ámbitos de vigencia de las normas penales y
la interpretación de las normas penales

1. Que es el delito o la conducta punible

2. Teoría general de la responsabilidad penal
2. el concepto del porqué de la estratificación del delito, las categorías dogmáticas
a) Conducta
b) Tipicidad
c) Antijuricidad
d) Culpabilidad
3. la conducta punible indica ocuparnos de las consecuencias jurídicas del delito
a) Penas
b) Medida
c) Sistema para tipificarlas
Finalidad (teleología)
Si nos preocupamos por el objetivo del derecho penal su finalidad es muy clara, lo que se
busca con la parte general del derecho penal en sentido objetivo es evitar la repetición
innecesaria de los conceptos básicos o fundamentales a los que la misma hace referencia en
la parte especial en sentido objetivo
El problema radica en establecer la finalidad del derecho penal en sentido científico, de la
dogmática jurídico penal para ella debemos atender aquello que zaffalloli denomina como el
horizonte de proyección del derecho penal, este es el que le confiere identidad al derecho
penal es aquello que lo distingue de las demás parcelas del derecho, es aquello que nos dice
que elementos se encuentran dentro y por fuera lo que se hace es delimitar hasta donde se
proyecta el derecho penal.
Para encontrar la finalidad o teleología de la ciencia del derecho penal debemos estudiar en
un primer momento las teorías de la pena tendremos claro el horizonte de proyección del
derecho penal.
Breve introducción a las teorías de la pena
Mas que teorías son ideologías resultan ser discursos prescriptivos-normativos y no discursos
explicativos-descriptivos adicionalmente estas teorías se refieren a los fines de la pena y no
a las funciones de la pena esto es a lo que la pena debe ser y no a lo que la pena es en el
mundo fenomenológico, por ello las teorías de las penas no describen si no que prescriben,
los fines de las penas aluden a lo que la pena debe ser mientras que las funciones de la pena
aluden a lo que la pena es en la realidad, si uno se pregunta por lo que la pena es, puede
decirse que la pena es un instrumento que sirve para la degradación del ser humano, con la
pena los hombres se encierran los unos a los otros en jaulas, pero cuando nos preguntamos
por los fines de la pena y por ende por las teorías de la pena nos estamos preguntando por su
justificación racional, incluso nos estamos preguntando por la fundamentación filosófica del
castigo ¿para que la pena?
Así encontramos dos vertientes
 Unas teorías abolicionistas
 Unas teorías justificadoras
27/07/2018
El problema referido a las teorías de la pena es un problema en el que se concentra la filosofía
del derecho y el derecho penal esas teorías de la pena se preguntan para que sirven las penas
Dentro de esas teorías de la pena vamos a encontrar dos grupos distintos de teorías
 1. Unas teorías abolicionistas
2. Unas teorías justificadoras que a su vez se encuentran organizadas en diferentes
tipos
 teorías absolutas o retributivas
 Relativas, preventivas o utilitaristas: prevención general positiva o negativa-
teorías de la prevención especial.
 Teorías mixtas
Teorías Abolicionistas:
Estas son aquellas teorías que propugnan por la desaparición de la pena y por ende y por ende
por la desaparición del derecho penal, estas teorías abolicionistas entienden que no existen
ningún fin que justifique racionalmente la existencia de la pena esas teorías abolicionistas
tienen dos grandes problemas, pero a su vez tienen dos grandes méritos:
estas teorías abolicionistas realizan fuertes criticas a las teorías justificadoras y esas criticas
aun cuando no han logrado la desaparición de la pena y del derecho penal si han logrado que
se cuestione la pena, que se cuestione el derecho penal y que por ende se limite el ejercicio
del poder punitivo.
Hay unas teorías que se han hecho pasar por abolicionistas pero en realidad no lo son, las
verdaderas teorías abolicionistas son las que propugnan por la desaparición de la pena y del
derecho penal, por ende no son verdaderas teorías abolicionistas, las teorías sustitucioncitas
y las teorías reformadoras las teorías sustitucioncitas lo que buscan es reemplazar la pena de
prisión por algunas medidas que tengan un carácter pero en todo caso tales medidas las sigue
imponiendo el estado y para imponerlas el estado se vale de la coacción, la imposición de
esas medidas sustitutivas implica el ejercicio de un control formal y social por parte del
estado.
Por su parte las teorías reformadoras no buscan la desaparición de la pena y el derecho penal
si no que buscan reducir este ultimo a su mínima expresión, en ultimas estas teorías no buscan
la desaparición del derecho penal, si no que buscan la mutación de este.
El problema de las verdaderas teorías abolicionistas es que solo pueden conducir a dos
modelos de sociedad , pueden conducir a una sociedad salvaje donde rige la ley del mas
fuerte lo que equivaldría volver al estado de naturaleza, o pueden conducir a una sociedad
completamente disciplinaria en la que se controlen todas y cada una de las actuaciones que
el sujeto realiza en su diario vivir, esos dos modelos de sociedad son modelos problemáticos,
el primer modelo el problemático porque hace desaparecer al estado mismo.
uno de los mas grandes poderes del estado radica es que este cuenta con el monopolio de la
fuerza y en ese modelo de sociedad salvaje se termina perdiendo ese monopolio y el estado
tiene a desaparecer en ultimas es preferible una mala estructura que ninguna estructura, en el
segundo modelo de sociedad a que conducen estas teorías se vulneran el postulado de la
dignidad humana porque se des individualiza al sujeto en ese modelo de sociedad, el sujeto
se convierte en un personaje disciplinado que debe cumplir en todo momento un guion que
le es impuesto así frente al control total, frente a una disciplina asfixiante,, el sujeto no puede
trazarse su destino ético.
Pero además estas teorías abolicionistas pecan por ilusas, porque las personas que detentan
el poder no ponen en duda ni permiten que se ponga en duda la legitimidad de la pena y del
derecho penal y es que el derecho penal es un instrumento electoral, quienes se encuentran
en el poder y quienes quieren el poder se valen del derecho penal, estos no cuestionaran el
derecho penal hasta que no se encuentre un elemento mas efectivo del derecho penal,
2.Teorias justificadoras: En el fondo de las teorías justificadoras hay una idea que
comparten todos y esa idea consiste en que de la violencia ilegal producida con el delito se
sigue una violencia legal o legitima que se materializa en la ejecución de la pena las primeras
teorías justificadoras que estudiaremos son las teorías absolutas o retribucionistas, las
teorías absolutas o retributivas: miran hacia el pasado, para estas teorías se castiga con la
pena porque se ha delinquido para las teorías absolutas la pena es un fin en si misma y esto
porque la pena esta dotada de un valor moral o de un valor jurídico que permite borrar los
efectos inmorales o antijuridicos que se generaron con el delito, al pena para estas teorías es
fin en si misma porque posee un valor moral o jurídico intrínseco a estas teorías en general,
se les han formulado dos grandes críticas
1. Se dicen que estas teorías confunden el porque de la imposición de la pena con su
para que porque una cosa es que la pena se imponga porque se delinquió y otra cosa
muy distinta es resolver la cuestión de para que se debe imponer esa pena
2. La segunda critica señala que estas teorías olvidan que lo hecho no puede ser desecho
olvidan que el pasado el imborrable, pensar que el pasado se puede deshacer es un
acto de fe y ese acto de fe no se lo puede imponer el estado a sus ciudadanos
Teorías en particular
Retribucionismo ético-kantiano: para entender la teoría de la pena de Kant se hace
necesario considerar algunas de las premisas de su filosofía, Kant decía que uno se debe
comportar tal que su comportamiento se pueda ver como una máxima universal. Para Kant
existe un deber de castigar el delito para que no castigarlo no se convierta en un máximo
universal
Kant nos dice que la pena se encuentra dotada de un valor intrínseco moral y por ende con la
imposición de la pena se borran los efectos inmorales del delito, según esta teoría el sentido
de la pena radica, en que con ella se logra restablecer la justicia absoluta que se vio
quebrantada con la realización del delito y ese restablecimiento de la justicia se produce
porque con la imposición de la pena se logran la expiación de la culpa del delincuente, culpa
que tiene su origen en el mal uso que hizo el delincuente de su libertad, cuando se le impone
la pena al delincuente se le esta reconociendo como una persona libre, como una persona
moral.
Como se requiere de la expiación de la culpa, para restablecer la justicia absoluta, esta teoría
revindica la ley del talión, porque para que la pena borre los efectos inmorales del delito la
pena debe causar un mal igual al mal causado con ocasión del delito, para que la pena borre
los efectos inmorales del delito se requiere la
Esta teoría tiene un gran mérito, es que revindica la idea de proporcionalidad en derecho
penal, la proporcionalidad nos indica que la magnitud de la pena debe ser proporcional a la
magnitud del delito. Sin embargo, a estas teorías se le han formulado fuertes criticas
Criticas
1. Se le critica en partir y utilizar criterios metafísicos, ya que estos criterios son
supremamente inseguros para fundamentar porque la pena se encuentra legitimada
2. Se dice que esta teoría desconoce el pluralismo que debe existir en una sociedad
demoliberal porque la teoría de Kant entiende que hay una única justicia, una justicia
absoluta, y les impone ese valor absoluto a todas las personas
3. La teoría de Kant sirve para justificar cualquier forma de estado desde el estado mas
demoliberal, hasta el estado mas totalitario, porque Hans Kelsen tiene un librito que
se llama que es la justicia, este nos dice que todos los valores que se nos presentan
como absolutos, incluyendo la justicia, son en realidad formulas vacías que se deben
dotar de contenido y ese contenido va a depender de ese modelo de estado en que nos
encontremos
4. La cuarta critica la formula un jurista alemán llamado Gunther Jakobs este dice que,
si todos los actos malos merecen un castigo, todos lo actos buenos merecen un premio
y por ello la persona solo debe responder por el saldo negativo de sus acciones
5. Nos dice que en ultimas esta teoría si entiende la pena como un medio para lograr un
fin y no como un fin en si misma porque lo que se busca con la imposición de la pena
es generar un estado ético en los ciudadanos, Kant para escapar a esta ultima critica,
para demostrar que su teoría es absoluta retributiva y no relativa o de la prevención
propone el siguiente ejemplo, “ si una sociedad que vive en una isla aislada se fuera
a disolver en su totalidad seria necesario castigar hasta el último asesino, hasta el
ultimo culpable todos los miembros de esa sociedad cargarían con la culpa”
Teoría de Hegel
Para Hegel existe un método dialectico (tesis, antítesis, síntesis) la teoría del retribucionismo
jurídico de Hegel entiende que la pena es la reafirmación del derecho que fue negado por el
delito. El delito es la negación del derecho, la pena es la negación del delito, y por ende la
pena es la reafirmación del derecho.
Para Hegel el derecho expresa la voluntad general y el delito y el delito expresa una voluntad
individual que pretende negar esa voluntad general, por ello con la imposición de la pena se
reafirma la voluntad general, esta teoría del retribucionismo jurídico trabaja con lógica formal
y por ello ha sido criticado
1. Permite justificar cualquier forma de estado, de manera que el derecho que se
reafirma con la imposición de la pena puede ser el derecho propio de un régimen
demoliberal, pero también puede ser el derecho propio de un estado totalitario
 2. Se le critica esta teoría el que trabaja con lógico formal y no con una lógica material,
la lógica material es aquella lógica que si se preocupa por los contenidos
3. Entiende que los objetos antijuridicos causados por el delito se pueden borrar

1/08/2018
Teorías preventivas o utilitaristas:
estas teorías miran hacia el futuro de conformidad con estas teorías se castiga para que no se
delinca y en consecuencia estas teorías entienden que la pena es un medio para lograr un fin
como lo es evitar en el futuro se realicen conductas punibles, estas teorías en general tienen
un gran merito y es que no confunden el porque con el para que, así se impone la pena porque
se delinquió, pera esa pena se impone para evitar la comisión de futuros delitos, sin embargo
a estas teorías se les han formulado fuertes criticas
1. Estas teorías entienden que el ser humano puede ser instrumentalizado a través del
castigo, esto es a través de la ejecución y del castigo, estas teorías pretenden hacer
humano para un fin que es la prevención de futuros delitos, esto va en contra vía del
postulado kantiano sobre la dignidad humana, dice binding que estas teorías juegan
con el ser humano como si se tratara de un avión de laboratorio, con tan mala suerte
que el experimento suele fallar, porque muy a pesar de que se castiga al ser humano
se siguen realizando delitos
2. En segundo lugar, se le critica a estas teorías en que conducen a penas
desproporcionadas, porque el grado de la pena, de conformidad con estas teorías, no
va a depender de la magnitud del delito, si no que va a depender de la medida que se
considere necesaria para prevenir futuros delitos.
3. Nos dice que estas teorías entienden que el fin justifica los medios y que ello no
puede ser así, esta crítica es una crítica débil porque en realidad el fin si justifica los
medios, pero no todos los medios , el hombre es un ser racional que obra respecto a
fines, lo que ocurre es que en materia penal, el fin que se persigue debe ser un fin
legitimo y los medios escogidos para alcanzarlo deben ser idóneas, necesarios y
proporcionados en sentido estricto
Dijimos que estas teorías buscan evitar que en el futuro se sigan cometiendo delitos, y la pena
es un medio para lograr tal fin, pero estas teorías de la prevención se dividen a su vez en dos
subgrupos de teorías, y esa subdivisión se hacen si el fin preventivo se hace frente a la
comunidad en general o hacia el delincuente en particular.
Si el fin preventivo se hace frente a la comunidad hablamos de las teorías de la prevención
general, pero si ese fin preventivo se dirige frente a la persona del delincuente hablamos
entonces de las teorías de prevención especial
Teorías de la prevención general: a estas teorías a estas teorías se les llama también como
las teorías integradoras, según estas teorías el fin de la pena es que la comunidad se abstenga
de delinquir bien por vía del mantenimiento del mantenimiento de la confianza de los
coasociados en la vigencia del sistema, o bien por vía del reforzamiento de los valores ético-
sociales

 1.una teoría sistémica: Jacobs es el máximo exponente de una corriente del

pensamiento jurídico penal llamada funcionalismo radical, Jacobs
 2.la teoría etizada: quien la propuso fue hans belsen que propuso el finalismo la
cual se y que propone en sus
Teorías de la prevención general positivas: se les llama también integradoras, según estas
teorías, el fin de la pena es que la comunidad se abstenga de delinquir, por vía del
mantenimiento de la confianza de los coasociados en la vigencia del sistema, o por vía del
reforzamiento de los valores ético-sociales, estos se dividen en 2 teorías:
1.Sistémica (Jakobs): es el máximo exponen ente de una corriente del pensamiento jurídico-
penal llamado funcionalismo radical. Para la construcción de esta teoría parte de Hegel, pero
también se nutre de la teoría de Luhmann. Estos inspiran a Jakobs a decir que la sociedad es
un sistema que se compone a su vez de subsistemas, uno de esos, es el derecho, y, por ende,
el derecho es un reflejo del sistema social, en el sistema social se producen interacciones, no
entre individuos. Si no entre roles, porque se hace muy complejo conocer al individuo como
tal, y por ende para permitir el funcionamiento social se realizan una generalización de
manera que lo relevante en las relaciones social, es el ver que cumple las personas que
interactúan.
Cuando la persona asume un rol en sociedad, debe cumplir una función y esa función depende
del rol que todos cumplimos como ciudadanos. A partir del rol se generan reciprocas de
comportamiento. De los roles se generan expectativas cognitivas, pero puede suceder que
estas expectativas sean defraudadas y cuando se defrauden estas expectativas, se genere un
aprendizaje.
Hay expectativas tan importantes que se convierten de expectativas cognitivas a
expectativas normativas, y con esto se pretende que la defraudación no genere aprendizaje
si no que se garanticen contra fácticamente con la imposición y ejecución de la pena.
El delincuente al delinquir envía un mensaje, que para él la norma penal no esta vigente, que
el delincuente niegue la vigencia de la pena, niega al sistema.
Al imponer la pena se manda un contra mensaje para que se confié en el sistema. Por ende,
el fin de la pena es mantener la vigencia de la confianza en el sistema por parte de los
coasociados.
Criticas
1. Se le critica que esta teoría sirve para legitimar cualquier forma de estado, desde el
mas demoliberal hasta el mas totalitario
2. Supuestamente deshumaniza a la persona, la reduce a un rol, esto se explica pues
quiere que su teoría sea descriptiva, que indique como es la sociedad y no como
debería ser.
 3. conduce a la desprotección de los bienes jurídicos, porque lo que se busca con la pena
es la reafirmación de la vigencia de la norma, y no proteger bienes jurídicos.
4. Se le critica que justifica la existencia de “chivo expiatorio” que con la pena se envié
un mensaje que les informé la vigencia de la norma
5. Habla de una finalidad de vida al derecho, y esa afirmación es similar a algunas
afirmaciones usadas por el nacional socialismo
2.etizada (Welzel)
Viene de la corriente del utilitarismo y se opone al funcionalismo, Welzel dice que el fin de
la pena es que los miembros de una comunidad se abstengan de realizar delitos, por via de
los valores ético-sociales, lo que se busca con la pena es el refuerzo de estos valores y solo
de manera accesoria se proteja bienes jurídicos.
El problema con esta teoría es que es una teoría en la que se confunden el derecho y la moral.
Además, puede ir en contrario de la dignidad humana, porque se le termina imponiendo a la
persona una determinada escala axiológica. A esto se le responde que la finalidad del derecho
es facilitar la existencia en coexistencia, no purificar almas.

1. Teorías de la prevención general negativas: con la prevención y ejecución de la

pena se busca es amenazar a los miembros de una comunidad para que estos se
abstengan de realizar conductas preventivas, por esto a estas teorías también se les
conoce como teorías de la prevención disuasorias según estas teorías con la
imposición y ejecución de la pena se reafirma la amenaza contenida en la norma penal
La certeza de que la pena se impone y se ejecuta es la que le confiere seriedad a la
amenaza contenida en la norma penal Feuerbach fue el que adelanto el anteproyecto
del código penal bávaro de 1813 y ese código penal bávaro fue el primer código demo
liberal.
Dice Feuerbach que las normas penales deben estar respaldadas no solo en su
coercibilidad (posibilidad de coaxion física) sino que también deben estarlo en su
coaxion psicológica, esto es en la intimidación o amenaza que se le presentan a la
comunidad para que los miembros de esta se abstengan de delinquir
Se le generaran algunas criticas
1. Con estas teorías de la prevención general negativa se conduce al terrorismo penal
porque en la medida en la que se haga necesario prevenir ciertos delitos se van a tener
que ir incrementando las penas que se les asignan a esos delitos, esto hasta llegar a
un límite, que sería la pena de muerte pasando por la cadena perpetua,
2. se le critica a estas teorías que con la pena solo se logra intimidar o amenazar a un
sector de la comunidad y no ha toda la comunidad, pues solo se intimida con la pena
a aquellas personas que son vulnerables al sistema penal
3. que no se logre amenazar, aquellas personas que son inmunes al sistema penal.
Teoría de la prevención especial:
se dirigen al individuo, pueden ser positiva o negativa:
 la pena es medio para evitar que el delincuente delinca a futuro, según esta teoría esto
se logra con su naturalización o eliminación. El principal exponente de esta teoría es
“vonliszt”, este autor distingue 3 clases de delincuentes:
1. El delincuente primario: delinque por primera vez, de manera ocasional para
el basta un toque, advertencia del derecho penal.
2. El delincuente residente corregible: frente a el opera la pena del derecho de
la prevención especial positiva.
3. El delincuente residente incorregible: frente a este solo quedaba su
naturalización o eliminación. Esto se lograba, enviando el delincuente a una
colonia a trabajar forzosamente indeterminadamente o encerrarlo en una
cárcel, o en casos a esterilizarlos.
Criticas
1. Conduce a penas que afectan la dignidad humana (neutralización si el delincuente no
cabe ser aislado, debe ser eliminado. La pena de muerte además de ser inhumana
acaba con la existencia no puede ser aceptada en estados personalistas, porque puede
haber errores y esta es una pena incorregible
Teoría de la prevención especial positiva: El fin de la pena consiste en resocializar, reducir,
reincorporar al delincuente a ala vida en sociedad, por eso estas teorías se les llama
ideológicas “re”
Para estas teorías el delincuente es un ser inferior o un enfermo y el estado aparece como una
clínica o institución en la que se puede tratar al delincuente. En consecuencia, estas teorías
entienden que la pena es un bien para el delincuente.

Incluso platón decía que la pena era la medicina para el alma del delincuente porque le
permitía acceder a la verdad.
Estas teorías se pueden combinar con las teorías de prevención especial negativa, de manera
que el delincuente incorregible se le aplica la prevención especial negativa y al delincuente
reincidente corregible se le aplica la positiva.
Criticas
1. Parte de una ficción porque supone que la persona se encontraba socializada antes de
realizar el delito, supone que la persona había adoptado para sí, previo al delito, la
escala de valores imperantes o dominantes en la sociedad
2. Se hace difícil aplicar esta teoría en una sociedad pluralista, esto es en una sociedad
en la que coexisten distintas escalas axiológicas, porque en todo caso tendremos que
preguntarnos en cual de esas escalas axiológicas es en la que se debe integrar al
 delincuente, suponemos que es la escala axiológica es en la que se debe reintegrar al
delincuente.
3. Sugiere que con esta teoría se vulnera el postulado de la dignidad humana porque se
entiende que al delincuente se le debe reprogramar, se le debe imponer una escala de
valores, y esa escala de valores que se le debía imponer al delincuente puede no
corresponderse con su vocación con su proyecto existencial
4. Esta teoría puede conducir a penas indeterminadas porque la magnitud de la pena no
va a depender de la magnitud del delito si no que dependerá de aquella medida que
sea necesaria para resocializar al delincuente
5. Esta teoría parte de una premisa fáctica falsa porque se entiende que la cárcel es una
especie de centro de rehabilitación, de resocialización, cuando en realdad la cárcel es
una escuela del crimen
Michael foucult analiza en su obra vigilar y castigar analiza cómo se originó la prisión como
forma de castigo, y señala Foucault que el origen de esta institución se dio por razones
políticas, pero sobre todo económicas
Hay unas teorías que han sido muy criticas
 Mixtas
 Unificadoras o de la unión
Se entiende que no hay utilidad sin justicia y viceversa Estas teorías entienden que el sentido
de la pena se encuentra en la retribución y su fin se encuentra en la prevención

Claus Roxin
Dice que las teorías mixtas lo que hacen es sumar todas las teorías de la pena y con ello se
suman todas sus critica, al mismo tiempo las teorías mixtas, justifican el castigo en todos los
escenarios, en algunos casos la justificación estará en la retribución y en otros en la
prevención.
Por último, dice Roxin que estas teorías tratan de reconciliar lo irreconciliable, porque las
teorías de la pena se excluyen mutuamente.
Colombia en su ordenamiento jurídico se adscribe a las teorías mixtas, unificadoras, y esto
se encuentra contemplado en el artículo 4 del código penal, en ese articulo 4 se habla de los
siguientes fines de la pena:
Se habla de prevención general aun cuando no se afirma si esa prevención general es positiva
o negativa, se habla de retribución justa, y con esto se acoge la idea de proporcionalidad, y
también habla ese Art 4 de prevención especial positiva, como lo veremos en nuestro
ordenamiento jurídico, es que el fin fundamental de la pena es el de la prevención especial
positiva
La medida de seguridad es la consecuencia jurídica que se le impone a los inimputables por
la realización de conductas punibles, el fin de esas medidas de seguridad es un fin de
prevención especial positiva
Art 5
Código penitenciario carcelario
Dice que aun cuando la pena cumple distintos fines su fin especial es la prevención positiva.
La corte en decisiones de tutela reafirma, la importancia que tiene la prevención especial.
Para el ordenamiento colombiano
Queda por fuera la teoría de la prevención negativa queda fuera, no es acogida por nuestro
legislador pues resulta inconstitucional con los Art 11.12 y 34
11.prohibe la pena de muerte
12.no tratos crueles, penas denigrantes
34.prohibe destierro, prisión perpetua
Colombia ha incorporado a su ordenamiento el estatuto de roma que contempla cadenas
perpetuas
Algunos autores no se han sentido conformes con estas teorías y han propuesto sus propias
teorías.
Roxin: propone la teoría unificadora dialéctica, dice que la pena se le presenta al ciudadano
en 3 momentos distintos: (dice Roxin que en cada uno de esos tres momentos la pena necesita
una justificación)
 Creación: el derecho penal busca es proteger los bienes jurídicos y por ende al
crearse la norma penal se genera un efecto preventivo general porque se desestimula
la realización de aquellas conductas que atentan de la manera más grave e intolerable
en contra de los bienes jurídicos, se previene de manera general las conductas que
atentan de manera mas grave contra los bienes. En ese momento el finde la pena es
la prevención general.
 Imposición: la pena cumple un fin de manera más general, porque se reafirma la
amenaza contenida en la norma penal, porque se cumple un fin de prevención especial
porque con la imposición de la pena se evita que el delincuente delinca en el futuro y
se mantiene a la sociedad protegida de delincuentes. La pena debe ser proporcional
al delito. dignidad humana.

 Ejecución: se busca resocializar al delincuente, su teoría no sufre de los mismos

problemas de las teorías mixtas, porque el no suma las teorías, si no que señala en
cada momento cual es el din que se cumple con la pena y al delimitar estos 3
momentos se limita el din de una manera que no resulte incoherente
Ferrajoli: con su teoría del derecho penal mínimo se desarrolla en el marco del garantismo
que es una teoría del derecho aplicable a los estados constitucionales entiende que el derecho
es un sistema artificial de garantías que pretende proteger los derechos fundamentales, para
el garantismo resulta esencial entender los conceptos de validez y democracia, pero estos
conceptos se deben entender en sentido formal y material.
 Formal: la norma jurídica haya sido creada por el órgano competente y con las reglas
previstas
 Material: correspondencia de esta norma con las demás en el ordenamiento
El derecho penal debe entenderse como un sistema de garantías donde ningún inocente sea
culpado y el castigo de los culpables se haga con el menor sacrificio de sus derechos
Esta teoría propugna porque los costos en garantías fundamentas que implique el derecho
penal sean menores que los costos que implique un estado de monarquía punitiva con
Zaffaroni: teoría agnóstica esta teoría nos dice que aquellas teorías o ideologías que han
buscado justificar la existencia de la pena han fracasado, la admite únicamente una
explicación política, es un acto de poder y por ello la pena es irracional.
Distingue 2 momentos:
1. Criminalización primaria: hace referencia a aquel momento en el que se produce la
norma jurídico-penal aquel momento de creación de la norma penal. Esta norma es
general y abstracta. Este primer momento es irracional por 2 razones
 Cuando se legisla en materia penal se traza un programa que debería realizarse
en el mundo real/fenomenológico. Pero estos programas son irrealizables en
la realidad y esto porque son supremamente amplios.
 Se piensa que con la creación de las normas penales se resuelvan conflictos
penales y en realidad no es así.
Lo que hace es suspender el conflicto en el tiempo y confiscarlo excluyendo
a la víctima.
2. Criminalización secundaria: se refiere a la imposición y ejecución de la pena,
encontramos distintos agentes que se encargan de proteger las normas, es irracional
porque es selectiva, porque el programa establecido es inalcanzable, entonces se
escoge una parte de ese programa para mantener el conocimiento.

En consecuencia, el ejercicio del ius poniendi es irracional y por ende la finalidad de la

ciencia del derecho penal consiste en limitar ese ejercicio irracional del ius poniendi

Colombia ha traído el estatuto de roma el cual contempla el estatuto de roma

10/08/2018
La dogmática jurídico penal se entiende como aquel saber que se ocupa de reconstruir
científicamente un derecho penal positivo en particular, con miras a describir
sistemáticamente que es lo prescrito, respecto de quienes se encuentra prescrito y bajo que
circunstancias se encuentra prescrito, ello para agotar limitar o contener el ejercicio irracional
del poder punitivo haciendo previsible y segura la aplicación de ese derecho penal positivo
en particular a los casos concretos, la dogmática jurídico penal se relaciona con la teoría
general del derecho y con las teorías generales particulares, por ello para entender en rigor la
dogmática jurídico penal , se hace necesario entender tanto la teoría general del derecho,
como las teorías generales particulares sucede que los penalistas tienen a reducir la ciencia
del derecho penal a la dogmática jurídico penal, que es una dogmática particular ello en
nuestro sentir resulta equivocado, porque cuando hablamos como ciencia del derecho penal
debemos entender tres niveles distintos de abstracción que forma parte de la misma.
1. En el primer nivel con que cuenta con un mayor grado de abstracción se encuentra la
teoría general del derecho, se ocupa de estudiar el concepto de derecho y los
conceptos jurídicos fundamentales, esos conceptos jurídicos fundamentales, son
aquellos conceptos comunes a todas las parcelas de los derechos positivos existentes
y posibles, en todos los derechos se habla de conceptos jurídicos fundamentales.
2. Luego en un nivel de abstracción intermedio encontramos las teorías generales
particulares son aquellas que se ocupan de estudiar los conceptos comunes, a una
parcela de todos los derechos positivos, así por ejemplo la teoría general del delito se
ocupa de estudiar unos conceptos comunes a la parcela penal de todos los derechos
positivos
3. Se reduce al máximo el nivel de abstracción encontramos las dogmáticas particulares
que son aquellas que se ocupan de reconstruir dogmáticamente un derecho positivo
en particular con miras a construir sistemáticamente que es lo prescrito
sistemáticamente bajo quienes se encuentra prescrito, cuando esa descripción se
refiere a un derecho penal positivo en particular hablamos de dogmática jurídico
penal
Para entender las teorías particulares hay que entender la teoría general del derecho.
para establecer cuáles son la teoría en el derecho colombiano es necesario entender el
concepto de delito, y para comprender este concepto de delito es necesario entender el
concepto de acto ilícito, y este concepto de acto ilícito
para establecer si un saber es una ciencia se debe establecer tres elementos:
1. Objeto de estudio: un derecho penal positivo en particular-fuentes de manifestación,
en virtud del principio de legalidad, la fuente de manifestación, del derecho penal
positivo es en principio la ley, la ley es la fuente de manifestación por excelencia del
derecho penal positivo, sin embargo en nuestra dogmática hay otras fuentes de
manifestación del derecho penal positivo así si se admite que existe un precedente
judicial vinculante, en materia penal, pues debe concluirse que la jurisprudencia
 también es fuente de manifestación del derecho penal positivo en Colombia,
igualmente en el derecho penal indígena, por ser este un método consuetudinario, la
conducta que da lugar a la conducta es una fuente de manifestación del derecho
positivo.
2. Método de estudio: la palabra método proviene de la expresión “Methodos” que hace
referencia al camino que se debe seguir para llegar a un fin, en consecuencia, el
método de la dogmática jurídico penal se refiere al camino que se debe seguir para
ser ciencia del derecho penal, y ese método se ha denominado como método
dogmático este se compone de tres momentos:
 Interpretación: la expresión interpretación es una expresión equivoca porque
dicha expresión puede entenderse de tres maneras: -acto de conocimiento
-acto de voluntad -acto complejo (acto de conocimiento y acto de voluntad).
Una cosa es la norma jurídica y otra es el enunciado normativo. El objeto es
la interpretación y el resultado es la norma jurídica, según la función que se
le imponga
-una concepción formalista: interpretar consiste en descubrir la norma jurídica
que se expresa a través de uno o varios enunciados normativos, para esta
concepción la interpretación es un acto de conocimiento.
-la interpretación consiste en atribuirle o atribuirle una norma jurídica a uno
o a varios enunciados normativos, en ese sentido le acto de interpretación se
entiende como un acto de voluntad.
-La interpretación es un acto complejo porque la interpretación es un acto de
conocimiento y un acto de voluntad en el cual se descubre las diferentes
posibilidades normativas que pueden derivarse del enunciado normativo, y
luego se realiza un acto de voluntad que consiste en atribuirle una de esas
posibilidades normativas.
En nuestro sentido la concepción que debe acogerse para entender la interpretación del
método dogmático es la concepción intermedia
La interpretación se clasifica en atención al medio empleado para realizarla y en atención al
resultado de la misma, en atención al medio, la interpretación puede ser
 Literal o gramatical: cuando esta se limita a consultar es sentido común o el
sentido técnico de las palabras
 Teleológica: cuando se consulta el fin o la finalidad por la cual se creo la
norma jurídica, la interpretación puede ser histórica, cuándo se consultan los
motivos, cuando se consulta por qué se creó la norma jurídica.
 Sistemática: cuando se consultan diferentes enunciados normativos que
regulan un mismo fenómeno.
 Lógica: cuando en la misma se utilizan los postulados de la lógica formal
En atención al resultado la interpretación se puede clasificar en interpretación
  Declarativa: cuando se concluyen que existe plena correspondencia entre el
enunciado normativo y la norma jurídica. Cuando se ajusta a ese traje lingüístico.
 Correctiva: la interpretación es correctora cuando se concluye que no existe
correspondencia entre el enunciado normativo y norma, o en otro sentido cuándo se
concluye que la norma no se ajusta al enunciado cuando este le queda pequeño o le
queda grande y por eso la interpretación correctora puede ser extensiva o restrictiva
 Extensiva dijo que mas de lo que quería decir
 Restrictiva Cuando se dice que el legislador expreso más de lo que se quería expresar
En la interpretación extensiva
En la interpretación restrictiva se reduce el alcance lingüístico del enunciado normativo
Esto es importante porque en materia penal se encuentra restringida la interpretación
correctora extensiva, en materia penal no es posible ampliar el alcance lingüístico de los
enunciados normativos, en materia penal no se puede afirmar que el legislador dijo mas de
lo que quería decir y esto se afirma en virtud del principio de legalidad.
En materia penal se encuentra prohibida la analogía en mal an-parte, la analogía en prejuicio
del procesado, de tal manera que solo se encuentra permitida en materia penal la analogía a
favor del procesado.
Iuris: a partir de normas jurídicas que se encuentran reguladas, se van a inferir principios
generales del derecho, para aplicarlos a situaciones no reguladas.
Legis: a un hecho que no se encuentra expresamente regulado en el ordenamiento jurídico se
le va a aplicar la consecuencia jurídica establecida para un hecho similar.

Sistematización: una vez se obtienen las normas jurídicas entendidas estas como producto
de la interpretación, las mismas se van a ordenar sistemáticamente para responder en forma
coherente que es lo que se encuentra prescrito por el derecho positivo en particular, cuando
llegamos a la parte de la sistematización entendemos que la norma jurídica es el producto de
la interpretación forma parte de un ordenamiento jurídico, de un sistema, y por ende para
estudiar esa norma jurídica debe entenderse en el ordenamiento jurídico en el que habita.
Es por esto que se elabora distintas teorías que buscan explicar en forma coherente que es lo
prescrito por el derecho penal y por eso se habla de una teoría del delito y una teoría de la
pena

Critica: luego de haber realizado la sistematización, el estudioso del derecho a partir de

consideraciones de criminología va a formular críticas a ese derecho penal positivo en
particular, y a partir de esas críticas el estudioso del derecho va a postular reformas para ese
derecho positivo en particular, para algunos autores esta tercera etapa desborda los limites de
la dogmática jurídico penal porque el objeto de la dogmática jurídico penal es el de manera
que no puede ser invadido por consideraciones de política criminal o de criminología.
Otros autores entienden que esa tercera fase si forma parte del método dogmático, y que en
consecuencia de alguna u otra forma abra que admitir, que las consideraciones de política
criminal y de criminología forman parte de la dogmática jurídico penal.
Tres postulados fundamentales de la dogmática jurídico penal
1. La dogmática jurídico penal debe corresponderse plenamente con el derecho penal
positivo esto quiere decir que para hacer dogmática jurídico penal debe partirse
exclusivamente del derecho penal positivo, sin embargo, si se admite que en la fase
crítica deben tenerse consideraciones propias de
El derecho penal positivo es el punto de partida de la dogmática jurídico penal, pero
en el estudio del mismo, se deben tener en cuenta consideraciones propias de la
política criminal o de la criminología.
2. La dogmática jurídico penal debe ser coherente de manera que no este sujeta a
contradicciones
3. La dogmática jurídico penal debe ser armoniosa.
Para entender esto se hace necesario estudiar las relaciones que existen entre los distintos
saberes penales, esos saberes penales son 3, se habla de estos porque estos comparten un
objeto y ese objeto es el fenómeno criminal lo que sucede es que cada uno de esos saberes se
acerca desde una perspectiva distinta al fenómeno criminal, así la dogmática jurídico penal
se acerca al fenómeno criminal desde una teoría normativa, la política criminal se acerca
desde una perspectiva valorativa, y la criminología se acerca al fenómeno criminal desde una
perspectiva empírica o fáctica.
 Dogmática jurídico penal -normativa
 Política criminal -valorativa
 Criminología -empírica o fáctica
15/08/2018
Política criminal
Aborda el estudio del fenómeno criminal, desde una perspectiva valorativa, la política
criminal forma parte de la política general y por política en general, entendemos el arte de
gobernar que consiste en la disposición de ciertos medios que se consideran idóneos,
necesarios y proporcionados para alcanzar los fines que le interesan a la polis, es decir los
fines que le interesan a la sociedad, la definición clásica de política criminal la elaboro Franz
von lizt, este nos dice que la política criminal es la acción del estado en contra del crimen, es
la lucha eficaz contra el crimen, y el llamado a llevar a cabo esa lucha es el estado
vonz Liszt hace dos afirmaciones supremamente importantes.
 1. Dice este que el derecho penal positivo es la barrera infranqueable de la política
criminal y con ello lo que afirma vonz list es que el estado debe llevar acabo la lucha
contra el crimen siguiendo el camino que le traza el derecho penal positivo

2. El derecho penal afirma von Linz que el derecho penal positivo es la carta magna del
delincuente porque el derecho penal positivo lo entendía von Liszt como una garantía
para el delincuente, el derecho penal positivo era el instrumento de que se Valia el
delincuente para defenderse de esa lucha que el estado emprendía en contra de el

Algunos autores afirman que la política criminal es el arte de crear y con esa definición la
política criminal se reduce a la política penal, sin embargo, la política criminal es mucho más
que la política penal, la política criminal no se reduce a la legislación en materia penal o
dicho en otro giro las leyes penales no son el único mecanismo que le sirve al estado para
emprender esa lucha contra el crimen, es más una buena política criminal es ante todo una
buena política social porque es con a política social con la que se pueden atacar las verdaderas
causas del delito.
La política penal que ya sabemos que no equivale a la política penal se pregunta como se
debe legislar en materia penal, como se deben redactar las leyes penales, como se construyen
los tipos penales, cuales son las sanciones que se deben imponer cual debe ser la magnitud
de esas sanciones cuales son los bienes jurídicos que se deben proteger y cuales no en materia
penal, entre otras cosas, la política criminal se puede entender, como una disciplina, como
un saber
Y entendida como una disciplina se pregunta en como debe ser esa lucha del estado contra el
crimen para que la misma sea eficaz esto es para que logre sus cometidos, la política criminal
como saber, como disciplina trabaja en el plano del deber ser.
En consecuencia, podemos encontrar dos clases de política criminal
 Política criminal garantista: (estado personalista) un ejemplo lo encontraremos en
la obra de becaria. lo que busca es que ningún inocente sea condenado y que si se
condena sea con el menor impacto posible, esa política criminal garantista propone
un modelo de derecho penal mínimo, en el que se va a rodear a la persona de una
serie de garantías, garantías que funciona como limites formales y materiales al
ejercicio del poder punitivo
 Política criminal eficientista: política criminal propia de un estado transpersonalista,
y esta política criminal lo que busca es maximizar o potenciar, a intervención punitiva
con miras a lograr un ideal colectivo, cuando esta se materializa se corre el riesgo de
sacrificar inocentes en nombre de ese ideal colectivo y ese riesgo se asume, el
cometido de esta política criminal consiste que todos los culpables sean castigados.
Hay algunas reformas que nos indican que nos encontramos frente a una política criminal
eficientista:
  Cuando la reforma consiste cuando aumenta la tasa en los delitos
 Cuando se crea nuevos delitos, nuevos tipos penales
 Cuando existen reformas que disminuyen o flexibilizan las garantías del
ciudadano
Si encontramos reformas que tienen estos tres aspectos es que son eficientistas, ahora este
modelo de política criminal conduce a lo que se ha llamado modelo criminal político criminal
pues el estado se rebaja al criminal para combatir el crimen
Ejemplo
Jakobs: derecho penal del enemigo aquí han querido distinguir entre ciudadano y
delincuente el ciudadano es aquella persona frente a la cual el sistema tiene expectativas
sobre el comportamiento futuro del ciudadano se puede esperar que cumpla con lo que se
espera de él y por ello a la persona del ciudadano se le rodea del sistema de garantías
demoliberales, el delincuente enemigo por el contrario el sistema ya no puede esperar nada
porque ese delincuente ataca al sistema, niega la vigencia de este (manera rotunda)
Ej: Terrorista
El delincuente enemigo, no es considerado persona, hay diferente entre delincuente que sigue
siendo persona, porque se espera que cambia es un enemigo ciudadano. Frente al delincuente
enemigo, al estar en lucha con el sistema no se le pueden brindar las mismas garantías que al
delincuente ciudadano. El derecho penal le debe declarar la guerra, si a esa persona se le han
reducido sus garantías
Se busca ser eficiente, para cumplir un fin se puede utilizar cualquier medio incluso los
considerados ilegítimos.
La política criminal puede ser de dos clases puede ser preventiva o reactiva, la preventiva
busca evitar que se produzca el delito, mientras que la reacción frente a ese delito que ya
ocurrió forma parte de la reactiva.
El ejercicio del ius puniendi implica las dos clases de política criminal.
EL modelo ideal de política criminal seria máxima prevención del delito con máximas
garantías. Siempre habrá una pugna entre prevención y reacción.

Criminología: la criminología se acerca al estudio del fenómeno criminal desde una

perspectiva empírica o fáctica esta entiende que el delito es un hecho social y por ende la
criminología es un saber empírico e interdisciplinario, es un saber empírico porque a partir
de la observación la criminología busca descubrir las cusas y los efectos del delito así como
los medios con los que cuenta la sociedad para hacerle frente al delito, por esto ultimo el
sistema penal como tal queda incluido dentro del objeto de la criminología.
La política criminal se nutre de los estudios criminológicos de los resultados que arrojan las
investigaciones de la criminología, la criminología se refiere a la dimensión fáctica del delito,
mientras que la política criminal se refiere a su posición valorativa
La criminología esta describe las causas del delito y los medios con que cuenta la sociedad
para hacerle frente al delito, los describe desde una perspectiva empírica, esta va a tomar esas
descripciones de la criminología y las va a ponderar para determinar cuál de los medios con
los que cuenta la sociedad para hacerle frente al delito, resulta idóneo, necesario y
proporcional para tal fin.
La criminología también es un saber interdisciplinario porque en los estudios criminológicos
convergen, se encuentran distintos profesionales, juristas, psicólogos, antropólogos,
trabajadores sociales, todos ellos se encuentran en la criminología.
La criminología como saber se divide en 3 momentos
 Un primer momento una criminología etiológica de corte biologicista, de la
biología. Clásica allí se encuentra el origen de la criminología: en este primer
momento la criminología entiende que las causas del delito se encuentran en el
delincuente, y para llegar a esa conclusión se parte de una concepción determinista
del hombre, el determinismo niega el libre albedrio y entiende que hay ciertos
hombres que se encuentran determinados a delinquir, la escuela biológica entiende
que algunos hombres se encuentran determinados a delinquir porque esos hombres
no evolucionaron de una manera adecuada, porque esos hombres son anormales, esta
surge en el marco del positivismo criminológico italiano, los máximos exponentes de
ese positivismo criminológico
Lombrosio siendo medico se fue a estudiar a los presos, y encontraron que los
delincuentes podían encontrarse ciertas características antropomórfica, y que esas
características y esas características llevaban al hombre a delinquir.
Ferri decía que había unas clases de delincuente
1. Delincuente nato
2. Delincuente loco
3. Delincuente habitual
4. Delincuente ocasional
5. Delincuente pasional
Hay unos factores sociales que solo influyen en el delincuente
 Criminología de corte sociológico o unas teorías sociológicas de la criminología:
todavía se pregunta por las causas del delito, este ya no se entiende como un hecho
individual si no como un hecho social, estas teorías van a buscar en la sociedad
aquellos factores o aquellas causas que inciden en el fenómeno de la delincuencia, se
entiende que el delincuente no se encuentra aislado, sino que se encuentra en un
entorno social, y es en ese entorno social en donde se deben buscar las causas del
delito.
1. Teoría hogares rotos
2. Teoría de la subcultura
 3. Teorías de la organización social: lo que se busca es disciplinar y dirigir el
comportamiento de las personas en sociedad, ese control social puede ser
formalizado pero ese control social también puede ser informal.

 Encontramos lo que se ha denominado como la criminología critica:

Criminología crítica: ya no se pregunta por las causas del crimen si no que se pregunta por
las causas de la criminalización se pregunta porque determinados comportamientos son
calificados delictivos, y a partir de estudiar esas causas, esta criminología va a criticar la
irracionalidad que es natural al ejercicio del poder punitivo
La criminología al ser un saber interdisciplinar se vale de distintos métodos uno de ellos
cuantitativos como por ejemplo la estadística o la encuesta y otros de ellos cualitativos como
la entrevista, ahora bien, no podemos confundir la criminología con la criminalística
La criminalística se refiere a la técnicas y tácticas que utiliza el estado y en particular la
policía judicial para descubrir a los autores o a los partícipes de un delito.
La criminalística también es un saber interdisciplinar es más la criminalística es una
sumatoria de distintas disciplinas como lo son por ejemplo la medicina forense, la psiquiatría
forense, la balística, la agrapologia. la dactiloscopia etc

POLITICA PENAL: La política penal se pregunta cómo se de legislar en materia penal,

como se deben redactar las leyes penales como se construyen los tipos penales, cuales con
las sanciones que se deben imponer cual debe ser la magnitud de esas sanciones ,cuáles son
los bienes jurídicos que se deben proteger y cuáles no en materia penal, ahora bien la política
criminal se puede entender también como una disciplina, un saber, entendida como una
disciplina la política criminal se pregunta por cómo debe ser esa lucha del estado contra el
crimen para que la misma sea eficaz es decir, que logre sus cometidos, trabaja en el plano del
deber ser
17/08/2018
Relación entre dogmática jurídico penal, política criminal y criminología
La relación se establece en los siguientes términos:
 En relación con la dogmática dijimos que en su fase crítica está hecha mano de
elaboraciones que provienen de la política criminal y la criminología
 La criminología se ocupa de señalar las causas del delito y lo medios con los que
cuenta la sociedad para hacerle frente al fenómeno criminal y a partir de esa
descripción que hace la criminología la política criminal va a valorar esos medios con
los que se cuenta para seleccionar uno de ellos en la lucha contra el crimen y debería
seleccionar aquel medio que resulte idóneo necesario y proporcionado para lograr su
cometido.
Derecho penal en sentido subjetivo: Ius puniendi
El ius puniendi es la potestad de castigar que se encuentra radicada en cabeza del estado y
esa potestad de castigar se ejerce en 3 momentos:
1. Creación de normas penales generales y abstracta: se ocupa el legislador
2. Imposición de la pena: se ocupa el juez de conocimiento en materia penal
3. Ejecución de la pena: Se ocupan las agencias penitenciarias bajo la coordinación y
supervisión de los jueces de ejecución de penas y medidas de seguridad

El titular: de esa facultad del “ius puniendi” es del estado cuando este monopoliza
institucionaliza la fuerza,
La naturaleza jurídica: el titular del ius puniendi: Unos autores piensan que el ius puniendi
es el derecho de castigar que se encuentra radicado en cabeza del estado, pero si hacemos un
análisis a raíz de los conceptos jurídicos fundamentales se hace necesario concluir que el ius
puniendi no puede entender como un derecho principalmente por 3 razones:

1. Si el ius puniendi fuera un derecho ellos significa que el correlato de ese derecho
subjetivo que tiene el estado sería un deber jurídico radicado en cabeza del particular
que ha cometido el delito, así si el estado tuviera el derecho de castigar el delincuente
tendría el deber de someterse a ese castigo, y si ellos fuera así pues el no sometimiento
por parte del particular, sería constitutivo de un acto ilícito ya que ese no
sometimiento , sería el acto contrario al acto con el que se cumpliría el deber.
En consecuencia, cuando el ciudadano no se someta al castigo se le debería imponer
una sanción por la realización de un acto ilícito. (una sanción por la pena del delito
y otra por no someterse a la pena)

2) Si el ius puniendi fuera un derecho subjetivo sería uno muy particular porque el
ejercicio del ius puniendi consiste en un deber jurídico, entonces se trataría de un
derecho que se ejercería cumpliendo un deber, lo que no resulta lógico. El ius
puniendi se materializa en legislar, juzgar y ejecutar Esas tres potestades son públicas,
el ejercicio de esas facultades ….

3) El personaje del estado en nuestro Ord jurídico es un personaje que se desdobla de

tal manera que en algunas ocasiones el estado actúa como soberano y en otras
ocasiones el estado actúa como una persona jurídica, esto sucede por ejemplo cuando
el estado contrata algunos servicios, cuando el estado obra como un soberano el
estado no puede ser titular de derechos, solo puede ser titular de potestades.
Recordemos que el derecho subjetivo se define como la facultad o la posibilidad que
tiene una persona para exigir de otra una determinada conducta que puede ser de dar,
hacer o no hacer, mientras que la potestad es la capacidad para crear normas jurídicas
generales y abstractas, particulares y concretas

Las potestades pueden ser: Públicas o privadas

La regla general es que el ejercicio de potestades públicas constituye un deber público,
mientras que el ejercicio de propiedad privadas constituye un privilegio.

Para concluir, el ius puniendi es una potestad pública, cuyo ejercicio constituye por regla
general un deber jurídico, excepcionalmente, el ejercicio de esa potestad puede constituir en
un privilegio cuando en virtud de la aplicación del llamado principio de oportunidad el estado
puede suspender, interrumpir e incluso renunciar al ejercicio de la acción penal, ahora la
aplicación de ese principio de oportunidad no es caprichosa. (art 250 C.P ).

¿Cómo se ejerce el ius puniendi?

La respuesta a esta pregunta depende del modelo de estado en el cual nos encontremos, en
un estado personalista con una política criminal garantista y con un derecho penal mínimo,
el ius puniendi se ejerce de forma LIMITADA ellos con miras a que ningún inocente sea
castigado y que el castigo de los culpables de haga con el menor sacrificio posible pero
suficiente para evitar la autotutela, en consecuencia en un estado personalista como el
nuestro, el ius puniendi se encuentra rodeado por un sistema de garantías que constituyen
límites materiales y formales a su ejercicio.

Esos límites materiales y formales al ejercicio del ius puniendi son llamados por la doctrina
como principios del derecho penal: ¿Principios? Le expresión principios es equívoco se
puede entender en dos sentidos:

Sentido Tradicional: Los principios son las verdades fundantes del ordenamiento jurídico

Sentido del nuevo derecho: los principios se definen como mandatos de optimización (se
cumplen en la medida de lo posible dentro de sus límites materiales y jurídicos). Alexy dice
que hay dos clases de normas jurídicas existen las reglas que son mandatos de aplicación
perentoria (mandatos de todo o nada) y los principios. los principios y las reglas pueden
generar antinomias, pero esas antinomias se resuelven de manera distinta en atención a si nos
encontramos a una regla o un principio.
Antinomias:
 Cuando hay una antinomia entre reglas aplicamos los criterios tradicionales para
resolver las antinomias (jerárquico, cronológico, especialidad)
 Cuando hay antinomias entre principios no se aplican esos criterios tradicionales
porque normalmente cuando hay una colisión entre principios, estos se encuentran en
la misma jerarquía, tienen el mismo grado de generalidad de y entran en un mismo
momento a la constitución, para resolverlas en consecuencia se debe llevar a acabado
una operación jurídica llamada PONDERACIÓN y esa ponderación sigue los
lineamientos que le traza l principio de proporcionalidad. La antinomia entre
principios se presenta en casos concretos, en los que se pondera cual principio prima
sobre el otro, cuando se decide cuál principio prevalece ese principio se convierte en
una regla.

Los principios en materia penal son las verdades fundantes de nuestro ordenamiento jurídico
en un sentido tradicional pero también son reglas en atención con lo propuesto por el nuevo
derecho

EN NINGÚN CASO PUEDE ENTENDERSE QUE LOS PRINCIPIOS PENALES SON

MANDATOS DE OPTIMIZACIÓN PORQUE ESOS PRINCIPIOS NO PUEDEN
ENTENDERSE COMO MANDATOS QUE SE CUMPLEN EN LA MEDIDA DE LO
POSIBLE YA QUE ESTOS PRINCIPIOS SE DEBEN CUMPLIR EN TODOS LOS
CASOS, Y TAMPOCO PUEDE ENTENDER QUE LOS PRINCIPIOS EN MATERIA
PENAL PUEDAN COLISIONAR ENTRE SÍ EN UN CASO CONCRETO, Y QUE DEBE
PONDERARSE CUAL PRINCIPIO PREVALECERÁ, ESTOS DEJARÍAN DE SER
LÍMITES AL EJERCICIO DEL IUS PUNIENDI.

Porque esos principios dejarían de ser límites al ejercicio del Ius Puniendi.
El fundamento de lo dicho lo encontramos en el ART 13 del código penal, y allí se afirman
dos cosas muy importantes a lo que estamos diciendo. Este art habla de normas rectoras, éstas
son los principios positivizados, y lo que nos dice es que las normas rectoras son la esencia
y la orientación del sistema penal. Se entiende allí como normas fundamentales en sentido
tradicional. Estas normas prevalecen sobre las demás normas, y eso quiere decir que las
normas rectoras se deben aplicar en todos los casos y no debe haber colisión.

Artículo 1°. Dignidad humana. El derecho penal tendrá como fundamento el respeto a la
dignidad humana.
Artículo 2°. Integración. Las normas y postulados que sobre derechos humanos se
encuentren consignados en la Constitución Política, en los tratados y convenios
internacionales ratificados por Colombia, harán parte integral de este código.
Artículo 3°. Principios de las sanciones penales. La imposición de la pena o de la
medida de seguridad responderá a los principios de necesidad, proporcionalidad y
razonabilidad.
El principio de necesidad se entenderá en el marco de la prevención y conforme a las
instituciones que la desarrollan.
Artículo 4°. Funciones de la pena. La pena cumplirá las funciones de prevención
general, retribución justa, prevención especial, reinserción social y protección al
condenado.
La prevención especial y la reinserción social operan en el momento de la ejecución de
la pena de prisión.
Artículo 5°. Funciones de la medida de seguridad. En el momento de la ejecución de la
medida de seguridad operan las funciones de protección, curación, tutela y
rehabilitación.
Artículo 6°. Legalidad. Nadie podrá ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes
al acto que se le imputa, ante el juez o tribunal competente y con la observancia de la
plenitud de las formas propias de cada juicio. La preexistencia de la norma también se
aplica para el reenvío en materia de tipos penales en blanco.
La ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior se aplicará, sin excepción, de
preferencia a la restrictiva o desfavorable. Ello también rige para los condenados.
La analogía sólo se aplicará en materias permisivas.
Artículo 7°. Igualdad. La ley penal se aplicará a las personas sin tener en cuenta
consideraciones diferentes a las establecidas en ella. El funcionario judicial tendrá
especial consideración cuando se trate de valorar el injusto, la culpabilidad y las
consecuencias jurídicas del delito, en relación con las personas que se encuentren en
las situaciones descritas en el inciso final del artículo 13 de la Constitución Política.
Artículo 8°. Prohibición de doble incriminación. A nadie se le podrá imputar más de una
vez la misma conducta punible, cualquiera sea la denominación jurídica que se le dé o
haya dado, salvo lo establecido en los instrumentos internacionales.
Artículo 9°. Conducta punible. Para que la conducta sea punible se requiere que sea
típica, antijurídica y culpable. La causalidad por sí sola no basta para la imputación
jurídica del resultado.
Para que la conducta del inimputable sea punible se requiere que sea típica,
antijurídica y se constate la inexistencia de causales de ausencia de responsabilidad.
Artículo 10. Tipicidad. La ley penal definirá de manera inequívoca, expresa y clara las
características básicas estructurales del tipo penal.
En los tipos de omisión también el deber tendrá que estar consagrado y delimitado
claramente en la Constitución Política o en la ley.
Artículo 11. Antijuridicidad. Para que una conducta típica sea punible se requiere que
lesione o ponga efectivamente en peligro, sin justa causa, el bien jurídicamente
tutelado por la ley penal.
Artículo 12. Culpabilidad. Sólo se podrá imponer penas por conductas realizadas con
culpabilidad. Queda erradicada toda forma de responsabilidad objetiva.
Artículo 13. Normas rectoras y fuerza normativa. Las normas rectoras contenidas en
este Código constituyen la esencia y orientación del sistema penal. Prevalecen sobre
las demás e informan su interpretación.
22/08/2018
Limites formales al ejercicio del ius puniendi: los limites formales son limites que indican
el quien, y el como se debe ejercer esta potestad, el primer principio quizás el limite formal
más importante es el principio de legalidad
 Principio de legalidad: lo encontramos en el Art 6 del código civil, este principio
constituye una garantía, un instrumento, un mecanismo necesario aunque no
suficiente para garantizar la libertad y para la igualdad, en primer lugar constituye
una garantía porque en principio se evita que esta potestad quede al arbitrio del
legislador, nos entra a decir que las normas penales las leyes tienen que estar creadas
de manera general y abstracta, este principio en e fondo tiene u principio contractual
porque el legislador como el que tiene la idea de la mayoría de la población es el
único que tiene la potestad de crear conductas punibles.

Según esto se parte de un principio de reforma legal dice que el legislador es el único que es
el encargado de legislar en materia penal.
Origen contractual el legislador como representante de la voluntad del pueblo es el único
que tiene la potestad de crear conductas punibles es decir describir los supuestos de hecho y
las consecuencias jurídicas que se van a traducir en penas o medidas de seguridad se parte
del principio de reserva legal: legislador único facultado para legislar en materia penal la
reserva legal no solo existe en derecho penal.
Leyes estatutarias

El derecho se tiene que adaptar a los cambios sociales

Fundamento del principio de legalidad

Este principio tiene origen en 1813 cuándo se estaba discutiendo la expedición del código
penal bávaro, en ese entonces llega un doctrinante que se llamó von faverbach según este
autor para que el derecho logre su pretensión de la prevención general negativa
Debe cumplir con 4 características:
 previa: que la ley penal deba ser previa quiere decir que la ley penal debe ser
prexistente al hecho que pretende gobernar, por virtud de esta característica se deriva
otro limite formal que es la prohibición de la aplicación taxativa de la ley penal, esto
quiere decir que la ley penal no debe entrar a regular hechos esta característica de la
pretensión negativa de la ley penal tiene el principio de favorabilidad
  estricta: solo podrá aplicarse a aquellos supuestos que de manera previa han sido
previstos por el legislador como conductas punibles de esta característica se
desprende otro principio que es el principio de la prohibición de la analogía en materia
penal existen dos tipos de analogía
1.malan parte
2.bonam parte
En ultimas lo que se prohíbe en materia penal es la analogía in mal a parte ósea que
en el principio de la favorabilidad el proceso tiene que ser a favor del procesado

 escrita: toda norma penal debe estar contenida en un enunciado normativo de carácter
penal tiene que estar descrita en un enunciado normativo de carácter penal además
por virtud de esta característica se dice que el legislador tiene que entrar a regular de
manera detallada tanto el supuesto de hecho como la consecuencia jurídica, por virtud
de esta característica surge la aplicación del derecho penal consuetudinario ósea que
la costumbre no es fuente de ley
 Cierta: tiene que entrar a legislar tanto el supuesto de hecho como la consecuencia
jurídica en esta se deriva el principio de taxatividad.
Se deriva el principio de taxatividad, este es importante porque va a repercutir en
todas las fases del ius puniendi y con ello significa que no solo va a tener prerrogativas
en materia sustancial, sino que también va a tener prerrogativas en lo que tiene que
ver con la aplicación (procesal) y ejecución penal.

De este principio md legalidad es tan importante que va a repercutir en todas las fases del ius
puniendi y con ello quiere significar que no solo va a tener prerrogativas en materia
sustancial, sino que también va a tener prerrogativas en lo que tiene que ver con la aplicación,
es decir con el ámbito procesal y en el ámbito de ejecución penal.
Prerrogativas que emanan del principio de legalidad
Prerrogativas del ámbito procesal
Materia estas prerrogativas tienen un principio que es contundente este principio ese el
debido proceso estas son las del juez natural y la legalidad de las normas procesales el debido
proceso es aquella garantía, aquella conquista que se dio por virtud de la constitucionalidad
del derecho, dicho esto el debido proceso esta dirigido tanto al legislador como a los jueces,
esta dirigido al legislador porque le dice que tienen que regular de manera exhaustiva las
leyes penales, y esta dirigida al juez porque le exige que haga realidad esa garantía en el
momento del procesamiento y decisión de los litigios particulares.
Principio del juez natural: por virtud del principio de legalidad nos dice que solo podrá de
manera previa por virtud de la constitución o la ley definirse quien será el juez encargado del
procesamiento y de la decisión de los litigios particulares, por virtud de ese principio del juez
natural se prohíbe el juez expostfacto se prohíbe que con posterioridad a un hecho delictivo
entre la constitución o la ley a decir quien será el juez encargado de conocer de ese hecho.
Principio de la legalidad de las formas procesales: por virtud de este principio se le exige
al legislador que de manera ex ante regule el trámite procesal por virtud del cual ha de
discurrir la pretensión punitiva, no es lo mismo proceso que procedimiento: cause por el cual
ha de discurrir la pretensión punitiva
Prerrogativa en materia de la ejecución de la pena
Por virtud del principio de legalidad se ha dicho que la pretensión de la consecuencia jurídica
no puede convertirse en su ámbito de ejecución en una ultra individualización de la pena,
esto quiere decir que la ejecución de la pena no puede convertirse en una punición adicional
para el procesado, ello porque la pena en si misma comporta una restricción de manera lesiva,
pero legitima a la libertad y demás derechos del procesado.
En Colombia no se respeta esta prerrogativa, al corte constitucional en muchas sentencias ha
declarado cosas inconstitucionales en materia de derecho penitenciario. Esto es
desafortunado porque lo que la corte declara inconstitucional no es una cosa si no que lo que
declara inconstitucionales son unas leyes que en sus aplicaciones están generando cosas
inconstitucionales.
limites formales
2.Lo constituye el principio de la prohibición de la analogía en materia penal
3.principio de la no aplicación del derecho penal consuetudinario se prohíbe que la costumbre
sea fuente de ley en materia penal, entonces se aplica la costumbre en la jurisdicción penal
indígena
4.principio de la prohibición de la aplicación retroactiva de la ley penal esta prohibición tiene
una excepción que es principio de favorabilidad según el cual cuando existe una ley posterior
que le es favorable al procesado será ella la llamada a gobernar dicho hecho delictual
5.) Principio de taxatividad
Esta consagrado en el Art decimo del código penal, este principio ha sido también
determinado como principio de tipicidad, esa denominación de tipicidad es desafortunada
porque este principio de taxatividad no solo se refiere a los tipos penales, se refiere a toda la
normativa de carácter jurídico penal
Este principio nos dice que el legislador debe regular de manera clara, precisa y detallada
tanto el supuesto de hecho como las consecuencias jurídicas que se derivan de ese supuesto
de hecho
Ahora bien este principio no solo garantiza la libertad y la igualdad si no que en ultimas
garantiza el postulado de separación de poderes ello porque si el legislador no regula de
manera detallada, clara y precisa los supuestos de hecho y las consecuencias jurídicas el
ejercicio del ius puniendi quedaría en ultimas al arbitrio de los jueces, con razón dice Ferrajoli
que este principio también es denominado, el principio de estricta legalidad, ello porque se
le exige al legislador regular de manera exhaustiva todo lo que tiene que ver con materia
jurídico penal, hay quien le dice quizás de manera desacertada que el legislador debe regular
las conductas de tal manera que sean comprensibles para toda la comunidad, sin embargo.
Este principio se puede vulnerar por dos vías:
1. Por casos de indeterminación de su supuesto de hecho y casos de indeterminación de
la consecuencia jurídica:
Clausulas generales: son aquellas formulas globales que terminan por abarcar un sin
numero de conductas un ejemplo se ve en Alemania cuando estaba en auge el nacional
nacismo se estipuló una norma que decía que será castigada toda persona que realice
una conducta que la ley declara punible o merezca una pena conforme al sano
sentimiento del pueblo alemán
Tipos penales abiertos: el tipo penal es la descripción de la conducta punible que
esta expresado por un vehículo que es el enunciado normativo, y la norma penal es lo
que se extrae producto de la interpretación de aquel enunciado normativo, estos son
aquellos que no describen no individualizan de manera exhaustiva el supuesto de
hecho y ello se puede dar por dos razones, por exceso de elementos descriptivos:
cosas personas o lugares que pueden ser percibidos por los sentidos y por exceso de
elementos normativos: son aquellos que para su compresión se requiere de una
valoración
Tipos penales en blanco: Karl binding ha dicho que estos tipos penales son cheques
en blanco, porque son tipos penales, que requieren de una complementación posterior
de carácter extrapenal, que por regla general es dada por una autoridad administrativa,
ejemplo de estos tipos penales es el tipo penal de usura porque va a requerir que una
autoridad administrativa entre a decir que se entenderá por usura (requiere que una
autoridad administrativa indique que se entenderá por usura. No vulneran el principio
de taxatividad si no que vulneran el principio de reserva legal.)
EL derecho penal tiene que estar moldeando a los cambios sociales y en casos al
legislador el queda imposible regular todas las acciones

Casos que atentan el principio de taxatividad

Indeterminación cuantitativa: magnitud de la pena lo constituye en tipo penal
desplazamiento forzado
Indeterminación cualitativa: estos se refieren a la sanción existen dos acciones y es la pena
de prisión y la multa

24/04/2018
Ultimo limite formal al ejercicio del ius puniendi
Prohibición de la doble incriminación en materia penal “no bis in idem”
Este principio tiene una connotación en el ámbito procesal y tiene una connotación en el
Ámbito procesal: se nos dice que una persona no puede ser juzgada dos veces por un mismo
hecho, ello aun cuando se cambie la denominación jurídica de ese mismo hecho Ej: juan mata
maría por celos 2005 en 2015 lo quieren procesar por feminicidio Art 8, esta connotación del
referido principio en el ámbito procesal se deriva en la institución de la cosa juzgada, la cosa
juzgada lo que hace es conferirle estabilidad, inmutabilidad, a los efectos Inter partes que se
derivan de una sentencia.
Ámbito sustantivo: un mismo hecho no puede ser doblemente disvalorado o desvalorado
desde una misma perspectiva, desde la óptica del derecho penal así si un hecho tiene como
elemento constitutivo del delito no puede considerarse ese mismo hecho como un agravante
de ese delito, porque se estaría disvalorando un mismo hecho 2 veces,
Art 58 allí se dice que la pena del delito se agrava cuando la persona que realiza el delito
tiene una posición distinguida o es servidor público, se le agrava la pena, pero al mismo
tiempo muchos de los delitos contra la administración publican exigen que el sujeto activo
sea un servidor publico
Art 110 del código penal si lo determinante para la producción del resultado fue el consumo
de algo significa que ese consumo son un elemento objetivo de la sanción
Lo que se acaba de explicar no excluye de que por un mismo hecho se puedan generar
diversas posibilidades jurídicas, lo que por un mismo hecho pueda generar:
 Responsabilidad penal
 Responsabilidad civil
 Responsabilidad administrativa
 Responsabilidad disciplinaria
Limites materiales al ejercicio del ius puniendi
Los limites materiales al ejercicio del ius puniendo son limites referidos al Qué (esto es al
contenido o a la metería de lo que puede ser objeto del ius puniendi) estos límites materiales
según Ferrajoli lo que nos señalan es que en un estado de derecho no sobre todo se puede
decidir y no sobre todo se puede dejar de decidir hay aspectos que no pueden ser tocados por
el ius puniendi y esos aspectos los señalan los limites materiales
1. Primer limite material principio de la dignidad humana: Art 1 nos define que
tipo de modelo de estado nos encontramos (estado personalista) este principio que
debemos a Kant, nos dice que el hombre por su condición esta dotado de dignidad,
las cosas tienen valor de cambio mientras que los hombres tienen dignidad, de esta
forma se entiende que el hombre tiene la capacidad en tanto que ser racional para
trazarse su propio destino ético, el hombre al ser un ser racional puede ejercer su
autonomía y por tener dignidad humana, el hombre debe ser tratado siempre como
medio y como fin, no solo como medio y no solo como fin y por ello el principio de
la dignidad humana se puede vulnerar de do maneras
 En primer lugar, se puede vulnerar al tratar al hombre como medio, cuando solo
se le trata como medio se le cosifica, pero en
segundo lugar este principio se puede vulnerar como si al hombre se trata como
si fuera un dios. (para el estado todos tienen dignidad)
Postulado por la autonomía ética del ser humano: este postulado entiende que el ser
humano es quien elige su camino existencial, su proyecto de vida, su destino ético, y por ello
a la persona no se le puede imponer una forma de ser determinada y el segundo postulado
que se deriva de este principio es el postulado de la humanidad de las penas y lo que hace
este postulado es prohibir las penas crueles, inhumanas o degradantes para el ser humano, se
prohíben los suplicios
segundo principio, principio de igualdad: la definición del principio de igualdad la enseño
Aristóteles, este consiste al igual como igual y al desigual como desigual, en consecuencia,
este principio se puede vulnerar por dos vías, se puede vulnerar tratando al igual como
desigual o se puede vulnerar tratando al desigual como igual, las normar jurídicas
recordémoslo dependen en su contenido de decisiones jurídicas.
Todas las normas jurídicas restringen derechos fundamentales, porque todas las normas
jurídicas recortan o limitan la libertad, todas las normas limitan en mayor o menor medida la
libertad, pero al mismo tiempo, todas las normas jurídicas afectan también el principio de
igualdad porque aun cuando son generales o abstracta solo se impondrá la consecuencia
jurídica en ellas contenidas a aquellas personas que limiten el supuesto de hecho contemplado
en la norma.
Para determinar si una norma jurídica es o no respetuosa del principio de igualdad, los
constitucionalistas se ingeniaron un test, llamado test de razonabilidad o test de
proporcionalidad, con ese test podemos evaluar una norma jurídica con miras a determinar
si el tratamiento diferenciador que la misma dispensa es o no violatorio del principio de
igualdad, para eso se utiliza el test de razonabilidad y por eso se dice que se deriva del
principio de igualdad, en ultimas lo que nos dice este test es que una norma jurídica será
constitucional o será respetuosa del principio de igualdad si esa norma constituye un medio
idóneo necesario y proporcionado, para alcanzar un fin constitucionalmente admisible.
Principio de proporcionalidad en sentido amplio: para los constitucionalistas este
principio se deriva del principio de igualdad, y por ello nos remitimos al Art 13 de la
constitución política, el Art 3 de la constitución se refiere a este principio parcialmente, es
decir este principio va mucho más allá. Dicen los constitucionalistas que este es limite
material mas importante frente al ejercicio de cualquier potestad publica, porque es este
principio el que traza o establece, cual es el núcleo esencial de los derechos fundamentales,
con este principio se busca evitar sacrificios inadecuados, innecesarios o desproporcionados
en materia de derechos y libertades, este principio se compone a su vez por 3 subprincipios,
por el principio de idoneidad, por el principio de necesidad y por el principio de
proporcionalidad
Principio de proporcionalidad en sentido amplio: se establece a partir de una relación de
medio a fin y debe ser constitucionalmente admisible lo que se va a mirar si ese medio que
se selecciona es ideo necesario y proporcional en sentido estricto, hay que mirar si esa norma
que se selecciona es posible
Principio de idoneidad: ese medio debe ser acto o adecuado desde una perspectiva exante
para alcanzar el fin.
Principio de necesidad: dice que el medio que se selecciona es el que menos duro sea en
materia de derechos y libertades
Principio de proporcionalidad: nos indica que en ultimas los beneficios que se obtienen al
presentar ese medio deben ser superiores que los sacrificios que el mismo comporta
obviamente cuando halamos de beneficios y sacrificios estamos hablando de derecho y
libertades.
29/08/2018
Consecuencia de los subprincipios en Materia penal
 Idoneidad: En virtud de este principio se dice que la pena debe ser cualitativa y
cuantitativamente apta para conseguir el fin que persigue con la misma (que es la
prevención especial positiva, resocialización) en u primer momento de saberse si la
pene que se establece es cuantitativamente idónea para lograr esa prevención especial
positiva, la prisión perpetua por ejemplo que tanto se pide hoy, no es una pena
cuantitativamente idónea para lograr el fin de prevención especial positiva porque
con es pena perpetua se está manteniendo al delincuente al margen de la sociedad se
conserva el delincuente al interior de la prisión para mantener este aislado de la
sociedad y esto significa que lo que se pretende es que ese delincuente nunca se
resocializa, en consecuencia la cadena perpetua podría ser idónea cuantitativamente
siempre que se persigue otra vez distinto al de la resocialización. Así si el fin de
nuestra pena fuera la prevención especial negativa que busca neutralizar o eliminar al
delincuente la prisión perpetua sí que sería una pena cuantitativamente idónea para
ese fin. Cuando hablamos de cuantitativa hablamos de su magnitud, ahora la pena
también deber ser cualitativamente idónea y cuando hablamos de la cualidad de la
pena hablamos de la clase de pena, en Colombia son: Pena de prisión y multa.

Ej. en Colombia existe la inasistencia alimentaria (padre o madre no da alimento a sus

hijos) cuando decimos que el fin de la pena en Colombia es la resocialización, es la
prevención especial positiva, decimos que lo que se pretende con esa pena es que el
delincuente no vuelva a delinquir de manera que no se convierta en un reincidente.
Cuando el estado castiga, con pena de prisión a la persona que incurre en el delito de
inasistencia alimentaria, el estado en últimas posibilita la reincidencia hace que el delito
se perpetre, la pena de prisión por inasistencia alimentaria sería no idónea.
Al mismo tiempo ese principio de idoneidad nos dice algo con el supuesto de hecho, nos dice
que solo pueden criminalizar aquellas conductas que afectan de la manera más grave e
intolerable en contra los bienes jurídicos, solo se justifica la criminalización penal cuando
con la misma se busca y consigue proteger bienes jurídicos, en consecuencia, la
criminalización de conductas solo es idónea cuando la misma está encaminada a proteger
bienes jurídicos

 Subprincipio de necesidad: Antes de que los constitucionalistas comenzaran a

hablar del principio de proporcionalidad, el principio de necesidad ya tenía
implicaciones en materia penal, porque en materia penal siempre se ha hablado del
principio de mínima intervención de este principio se deriva el carácter de última ratio
del derecho penal. En virtud de este último teniendo en cuenta los sacrificios que
conforta la intervención del derecho penal en materia de derechos y libertades, sólo
puede acudirse al derecho penal cuando han fallado todos los demás mecanismos de
control social, incluyendo las demás parcelas del ordenamiento jurídico.
 Si existe otro mecanismo de control social, distinto al derecho penal que permita
solucionar el conflicto, pues se debe acudir a ese mecanismo y no al derecho penal
para evitar sacrificios innecesarios en materia de derechos y libertades y esos
mecanismos de control social alternativos al derecho penal que nos permiten
solucionar conflictos, incluyen los demás sectores del ordenamiento jurídico distintos
al derecho penal (Civil, administrativo). Ej. Injuria (es algo que se puede solucionar
por medios alternativos, no necesariamente se tiene que llegar al derecho penal, esto
sería muy costoso para algo tan pequeño).
Implicaciones del Principio de proporcionalidad
Se deriva el carácter fragmentario del derecho penal, este carácter fragmentario nos indica
que el derecho penal no se ocupa de todas las conductas que afectan los bienes jurídicos,
resultaría desproporcionado el que el derecho penal pretendiera abarcar dentro de su campo
de acción la totalidad de las afectaciones de los bienes jurídicos.
Ej: Juan le debe a pedro 1millon por un trabajo que le hizo, al momento de pagar su deuda,
juan no tiene como cumplir y no le paga a pedro ese millón que le debe ¿Se está afectando el
patrimonio de pedro? Si. pero el derecho penal no interviene por el carácter fragmentario del
derecho Los tatuajes y las cirugías plásticas atentan contra la integridad de la persona, pero
el derecho penal no interviene, por su carácter fragmentario, no sería proporcional que el
derecho penal intervenga en esto
El derecho penal solo se ocupa de aquellas conductas que atentan de la manera más grave e
intolerable en contra de los bienes jurídicos, solo cuando nos encontramos frente a esas
conductas que atentan de la manera más grave e intolerable contra los bienes jurídicos, resulta
proporcionada la intervención del derecho penal
El principio de proporcionalidad dice Debe ser mayor el beneficio que se obtiene con la
utilización de un medio que los sacrificios que ese medio conforta en materia de garantías,
en consecuencia, si el derecho penal implica un sacrificio grave de derechos y libertades sólo
se justifica su utilización cuando nos encontramos contra un atentado a los bienes jurídicos.
En virtud de este subprincipio, el valor de la pena debe ser proporcional a la magnitud del
delito, de esta forma los delitos graves se deben sancionar con delitos graves y los menos
graves se den castigar con penas menos graves, la magnitud del delito va a depender a su vez
de que tan injusto es y del grado de culpabilidad. Ej. habrá mayor grado de injusto
dependiendo el daño al bien jurídico (Mayor daño cuando se afecta la vida, que la libertad
sexual) Y el grado de culpabilidad depende del ámbito de libertad con el que contaba el sujeto
al momento de realizar el delito a mayor libertad. A mayor libertad mayor culpabilidad y
mayor reproche. EJ- en el estado de ira e intenso dolor hay menos ámbito de libertad, el
reproche es menor, menor grado de culpabilidad.
La tercera consecuencia se refiere a la aplicación del subprincipio de proporcionalidad en
relación con algunas figuras procesales como la medida de aseguramiento. El principio de
proporcionalidad le permite al estado, permitir, suspender e incluso renunciar al ejercicio de
la acción penal y a grandes rasgos el estado puede hacer eso cuando se constata que adelantar
el proceso penal comporta más sacrificios que utilidades o beneficios y en relación con las
medidas de aseguramientos, estas solo se pueden imponer cuando resulten proporcionales en
sentido estricto.
Siguiente límite material:
Principio del acto o de objetividad material: lo encontramos contemplado en el artículo
6,9 y 25 del código penal, establece que no hay delito sin conducta, no hay delito sin acto. si
no hay delito sin conducta debemos preguntarnos qué es una conducta. La conducta, es un
comportamiento humano controlado y dirigido por la voluntad. La voluntad es el resultado
del ejercicio efectivo de la libertad y la libertad era la posibilidad de escoger entre diferentes
posibilidades existenciales
Delito-Conducta-voluntad- libertad
Solo lo que es libre es susceptible de ser limitado, reglado. lo necesario y lo imposible no es
susceptible de ser reglado (como bueno o malo. moral o inmoral) ahora esa voluntad en virtud
de este principio tiene que exteriorizarse a través de la conducta, tendrá que exteriorizarse
porque el derecho penal lo que pretende en últimas es posibilitar la existencia en existencia,
el derecho penal no puede pretender y más allá de ese fin por ello el derecho penal no puede
castigar los pensamientos, los deseos, hasta tanto estos no se exteriorizan en una conducta.
Las intenciones, los pensamientos por más perversos que sean no imposibilitan la existencia
en existencia si no se exteriorizan en una conducta. Con este principio se posibilitó la
distinción entre delito y pecado, en el pecado si se incluyen los malos pensamientos. Se
entiende que los pensamientos y la intención no se castigan siempre que permanezcan el
fuero interno de la persona, pues se entiende que mientras no se exteriorizan esos
pensamientos carecen de capacidad lesiva pueden existir dos modelos distintos de derecho
de penal respecto si se respeta la intención del acto.
Resulta que pueden existir dos modelos distintos de derecho penal en atención a si se respeta
o no la atención del acto, los cuales son: EL DERECHO PENAL DE ACTO Y EL
DERECHO PENAL DE AUTOR.
En el derecho penal de acto se castiga por lo que se hace, por ello en este modelo de derecho
penal el fundamento de la responsabilidad penal de la persona se encuentra en el acto que esa
persona realiza y en la culpabilidad que esa persona realiza el acto. En este modelo la
magnitud de la pena depende de la magnitud del delito que se traduce en el grado de injusto
y de culpabilidad. Por ello, en este modelo hay que analizar el ámbito de libertad con el que
contaba el sujeto al momento de realizar el acto, de ese ámbito de libertad depende el grado
de culpabilidad y en últimas el grado de responsabilidad. Este modelo se encuentra edificado
sobre posturas filosóficas indeterministas, esto es sobre aquellas posturas que afirman la
existencia de la libertad, del libre albedrío. Es normal que el fundamento de la pena en este
derecho penal se encuentre en la culpabilidad y no en la peligrosidad, porque se entiende que
el delincuente es un sujeto libre que en ese acto por el que se lo castiga ha hecho un mal uso
de su libertad, por ello en este modelo de derecho penal de acto las teorías de la pena que
resultan más adecuadas son la de la retribución por el acto, y las de la prevención general
Para este derecho penal de acto, la reincidencia no puede considerarse como una
circunstancia de agravación de la pena, porque lo que se está juzgando es un acto en particular
y no a la persona del delincuente, incluso bajo los postulados del derecho penal de acto podría
atenuarse la pena por reincidencia, porque cuando el delincuente es reincidente es posible
que el delito se haya cometido en un hábito de su vida en una conducta semiautomatizada y
que por ende exista un menor ámbito
En el derecho penal de autor: No se castiga a la persona por lo que hace sino por lo que es,
bajo este modelo se hace responsable a la persona por aspectos que se refieren a determinadas
características de esa persona, por ejemplo: Aquel que castiga a las personas por pertenecer
a una raza en particular, o por su orientación sexual o política. Este derecho penal de autor
entiende que el delito es solo un síntoma de la peligrosidad del autor , de esta forma el
fundamento de la responsabilidad penal para este modelo, se encuentra en la peligrosidad de
la persona y no en la culpabilidad de la misma frente a una acto, para este modelo la magnitud
de la pena va a depender del grado de peligrosidad del sujeto, si este es más o menos peligroso
y es que este modelo de derecho penal va a modificarse sobre posturas deterministas, esto es,
sobre posturas que entienden que la libertad no existe y que por ende el hombre delincuente
está determinado a delinquir, incluso para el derechos penal de autor las penas deberían ser
reemplazadas por las medidas de seguridad, porque con estas últimas más que castigar se
busca contener. De conformidad con este modelo la reincidencia sí que debe considerarse un
agravante de la pena porque la reincidencia da cuenta del mayor grado de peligrosidad de la
persona, para esta teoría las penas más adecuadas son las teorías prevención especial tanto
positiva como negativa.
Principio de culpabilidad: No hay delito sin culpabilidad, por ende la persona no deberá
responder penalmente en dos escenarios, en primer lugar cuando no existe un vínculo
subjetivo entre la persona y el hecho, y es vínculo subjetivo que puede existir puede ser a
título de dolo, culpa o preterintención, en segundo lugar cuando a la persona no le es
reprochable el haber realizado esa conducta en tanto que no le era exigible el haber realizado
una conducta distinta de la que realizó. Este principio va a impactar, dos categorías
dogmáticas del delito distintas: La tipicidad y la culpabilidad.
Los principios son límites materiales y formales al ejercicio del ius puniendi mientras que
las categorías dogmáticas son aquellos instrumentos que nos permiten realizar un análisis
estratificado del delito, nos permite descomponer el delito en su elemento. Art 9 código
penal. Cuando descomponemos esa definición encontramos las categorías dogmáticas del
delito: De conducta, tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad
Que el delito tenga que ser una conducta es consecuencia del principio del acto esa conducta
debe ser típica en virtud del principio de legalidad. Que la conducta sea antijurídica es en
virtud del principio de lesividad, y que el delito deba ser culpable es una consecuencia del
principio de culpabilidad.
Actividad: evento hacer reflexión en parejas con los temas de clase
31/08/2018
5.Principio de culpabilidad o responsabilidad subjetiva
No responde
 No existe vinculo juicio entre la persona y el hecho (tipicidad)
 No le responde la conducta realizada (culpabilidad)
Tipicidad
En relación con la tipicidad es necesario establecer la vigencia de un vinculo subjetivo entre
el hecho y su autor, y ese vinculo subjetivo puede darse por dolo, culpa, o por pretensiones
como consecuencia de lo anterior en materia penal, se encuentra prohibida la responsabilidad
objetiva, es la responsabilidad por la simple causación de un resultado sin que sea necesaria
la existencia de un vinculo subjetivo entre el hecho y el sujeto, esa responsabilidad se
encuentra prohibida en materia penal
En materia de responsabilidad civil por el contrario existe la responsabilidad objetiva y así
se dice, por ejemplo, que quien se lucra de una actividad religiosa sebe responder
objetivamente de los daños que se producen como resultado de esa actividad
En sede de culpabilidad para que la persona sea penalmente responsable le tiene que ser
reprochable, el haber realizado la conducta y para poder reprocharle a una persona la
realización de una conducta es necesario constatar que ha esa persona le era exigible el
realizar una conducta distinta a la efectivamente realizada, habrá casos en los que el ámbito
de libertad del sujeto se encuentra reducido a tal punto que ese sujeto no se le puede exigir
una conducta distinta de la realizada
Principio de la prohibición de la trascendencia de la pena
Este principio encuentra su fundamento en el pacto de san José de costa rica y que se
incorporo a nuestro ordenamiento a través de la ley 16 de 1972 y en el art 5 # 3 se dice que
la pena no puede trascender de la persona del delincuente, lo que nos dice este principio es
que la responsabilidad penal debe ser personal e individual, que sea personal significa que
solo debe responder penalmente quien realizo el delito, o quien participo en el delito, y que
sea individual significa que la responsabilidad penal recae sobre un individuo y no sobre la
comunidad de la que forma parte el individuo, la responsabilidad penal no puede alcanzar al
grupo o a la comunidad de la que forma parte el individuo.
La responsabilidad se puede entender como
Responsabilidad originaria mira hacia al pasado con relación al acto ilícito, mientras que
la responsabilidad jurídica mira hacia el futuro del acto ilícito y se pregunta quien debe
responder por ese acto quien debe responder por sus consecuencias. En consecuencia el
responsable originario es aquel que realiza el acto ilícito, y el jurídicamente responsable es
aquella persona que debe soportar las consecuencias jurídicas del acto ilícito, en materia
penal en virtud de este principio el responsable original tiene que ser siempre el responsable
jurídico o el jurídicamente responsable, esto es en materia penal solo debe responder por las
consecuencias jurídicas quien realizo el acto ilícito, quien realizo el delito, tiene que existir
plena correspondencia por el responsable original y el responsable jurídico
En materia civil por el contrario es posible que el responsable original no coincida con el
jurídicamente responsable.
o como responsabilidad jurídica
principio de teleología de las sanciones
este principio encuentra su fundamento en los art 4 y 5 del código penal, y lo que nos dice
este principio es que tanto las penas que son las consecuencias jurídicas para los imputables,
como las medidas de seguridad que son las consecuencias jurídicas para los inimputables
deben cumplir con su finalidad y esto lo remite en relación con la pena a las teorías de la
pena
estas deben perseguir un fin. de las penas las teorías mixtas y las medidas de seguridad
prevención especial positiva
se nos dice que este principio podría sobrar porque cuando hablamos del subprincipio de
idoneidad o razonabilidad lo primero que tenemos que preguntarnos para establecer la actitud
de un medio o su idoneidad lo primero que debemos preguntarnos es si el fin que se persigue
es constitucional o legalmente admisible.
Principio de lesividad Art 11
Se encuentra establecido en el art 11 del código penal, este principio también se conoce como
el principio de lesividad material, este principio lo que nos dice es que no debe haber delito
sin daño, para que la conducta sea delictiva la misma debe producir un daño y ese daño se
refiere a la lesión o puesta en peligro efectivo de un bien jurídico lesionar un bien jurídico es
deteriorarlo incluso destruirlo, mientras que poner en peligro un bien jurídico es disminuir
sus condiciones de seguridad
Cuando hablamos de este principio decimos que el mismo es muy importante porque este
principio al igual que el principio del acto nos ayudo a desacralizar el delito a separar el delito
del pecado, y esto porque el derecho penal no busca la salvación de las almas, el derecho
penal busca controlar la existencia en coexistencia el derecho penal solo actúa cuando hay
un daño
Para entender el principio de lesividad se hace necesario entender el concepto de bien jurídico
No todos los bienes son bienes jurídicos el bien se convierte en bien jurídico cuando el
derecho lo protege y el derecho solo va a proteger los bienes jurídicos que son escasos porque
esos bienes jurídicos son los que pueden generar conflictos de intereses, el interés es la
posición favorable a la satisfacción de una necesidad, el problema radica en que cuando nos
encontramos con bienes jurídicos le estamos limitando a otra persona ese derecho de
satisfacer una necesidad
Los bienes jurídicos se clasifican en dos
Los bienes jurídicos individuales son aquellos cuya titularidad se encuentra radicada en
cabeza de una persona natural determinada o una persona jurídica determinada distinta del
estado
Los bienes jurídicos colectivos esos bienes jurídicos colectivos son aquellos bienes jurídicos
cuya titularidad se encuentra radicada en cabeza del estado o en cabeza de la comunidad
difusamente considerada por eso hay unos bienes jurídicos en cabeza del estado, y otros que
le pertenecen a todos, pero no le pertenecen a nadie. (difuso) el ambiente.
7/09/2018
En un estado personalista, los bienes jurídicos se protegen de una manera, y en un estado
transpersonalista se protegen de otra manera.
 Estado transpersonalista: los bienes jurídicos colectivos se protegen como fines en
sí mismos, porque en este estado lo que se busca es alcanzar objetivos colectivos, aun
cuando ello implique utilizar al individuo como un medio para alcanzar esos fines.
 Estado personalista: los bienes jurídicos colectivos se protegen, pero sólo se
protegen como medios para proteger de manera indirecta bienes jurídicos
individuales. En el estado personalista, los bienes jurídicos colectivos están al
servicio del individuo. Se protege la coexistencia porque se entiende que sin
coexistencia no puede existir la existencia misma del individuo. No hay existencia
sin coexistencia.
Por ello, los delitos que afectan bienes jurídicos colectivos en el estado personalista
se han denominado como delitos de lesión peligro: lesionan de manera directa el
bien jurídico colectivo, pero al mismo tiempo ponen en peligro un número
indeterminado pero determinable de bienes jurídicos individuales.
 Ejemplo: porte de armas. Afecta la seguridad pública, y al mismo tiempo pone en
peligro un número indeterminado de bienes jurídicos individuales (vida e integridad).
Teorías sobre el origen de los bienes jurídicos en materia penal:
1. Teorías trascendentalistas (1834): Quien habló por primera vez del bien jurídico fue
Henri Birnbaum. Lo hizo para diferenciar los bienes jurídicos del derecho.
Dice que los bienes jurídicos son los objetos sobre los que recaen los derechos. Así, por
ejemplo, una cosa es la vida (el objeto) y otra cosa es el derecho a la vida.
Para este autor los bienes jurídicos no los crea el derecho, los bienes jurídicos prexisten al
derecho y el derecho lo que hace es reconocer esos bienes jurídicos y protegerlos. Por el
contrario, los derechos sólo existen en virtud del ordenamiento jurídico, en consecuencia,
Birnbaum no sólo fue el primero en hablar del bien jurídico, sino que al mismo tiempo fue el
primer partidario de las teorías trascendentalistas sobre el origen de los bienes jurídicos.
El máximo exponente de las teorías trascendentalistas fue Franz Von Liszt.
Para estas teorías el derecho no crea los bienes jurídicos, sino que estos preexisten al derecho,
y el derecho lo que hace es reconocerlos y protegerlos.
Se llaman trascendentalistas porque van más allá del derecho, su existencia no se limita a una
existencia jurídica.
2. Teorías inmanentistas o de la inmanencia: El máximo exponente de estas teorías fue
Karl Binding. Estas dicen que el derecho es el que crea los bienes jurídicos, de manera que,
de no existir el derecho, no existirían los bienes jurídicos.
Para una de estas teorías, el bien jurídico de la vida podría dejar de existir.
3. Teoría de Hans Welzel: Le da un valor accesorio a los bienes jurídicos. Para este, el fin
de la pena y del derecho penal consiste en reforzar los valores ético-sociales y de manera
accesoria o complementaria, proteger los bienes jurídicos.
Cuando se refuerzan los valores ético-sociales, se protegen indirectamente los bienes
jurídicos.
4. Teoría de la escuela de Kiel: niegan que el fin del derecho penal está sea la protección de
los bienes jurídicos. Entienden que no existe una protección ni siquiera accesoria.
Escuela que surgió en Alemania y le sirvió de soporte al nacional socialismo. Para esta
escuela el delito no implica la lesión de un bien jurídico, no la requiere, porque el delito es la
lesión al deber de obediencia que tienen los súbditos respecto del ordenamiento jurídico.
Todo lo que vaya en contra de la obediencia es delito. Esta obediencia se convertía en un fin
en sí mismo y todo lo demás era un medio para ella.
5. Teoría de Jakobs: el fin del sistema y del derecho penal no es la protección de bienes
jurídicos, sino que su fin consiste en reafirmar la vigencia de la norma jurídica, así como la
existencia del sistema. Cuando se reafirma la norma, se reafirma el sistema,
6. Teoría de Claus Roxin: le dan toda la importancia al concepto de bien jurídico. Roxin
nos dice que el fin del derecho penal consiste precisamente en la protección de bienes
jurídicos. Forma parte de la corriente funcionalista del derecho penal. El funcionalismo de
Roxin es un funcionalismo moderado, mientras que el funcionalismo de Jakobs es un
funcionalismo radical.
Funciones del concepto de bien jurídico:
1. Función interpretativa: El concepto de bien jurídico resulta al realizar una interpretación
teleológica de los enunciados normativos que se encuentran contemplados en la parte
especial del código penal. …Son los llamados tipos penales.
El tipo penal es la descripción que hace el legislador de una conducta con miras a prohibirla
u ordenarla.
El concepto de bien jurídico es fundamental a la hora de interpretar teleológicamente el tipo
penal.
Ejemplo: Con el tipo pena de la inducción a la prostitución se pretende proteger la libertad,
la integridad o la formación sexual (particularmente la libertad sexual). Esta libertad consiste
en que la persona es libre de escoger como ejerce su sexualidad, si ejercerla o no, cuando y
con quién.
Una interpretación teleológica del tipo penal de inducción a la prostitución nos lleva a
concluir que no todas las inducciones a la prostitución afectan la libertad sexual, y por ende,
no todas las inducciones a la prostitución se deben castigar.
2. Función sistematizadora: En nuestro código penal existen grupos de tipos penales que
encuentran su punto en común en el bien jurídico que ellos pretenden proteger/tutelar. Los
grupos penales se agrupan en torno al bien jurídico.
3. Función delimitadora o de limitación: lo que nos dice esta función es que, tanto la
actividad del legislador en materia penal, como la actividad del juez, se encuentran limitadas
por el bien jurídico, o por los bienes jurídicos.
 La actividad legislativa se encuentra limitada porque el legislador sólo puede crear
tipos penales que atenten de la manera más grave e intolerable los bienes jurídicos.
El legislador bienes jurídicos y tampoco puede criminalizar todas las afectaciones a
los bienes jurídicos, sino sólo aquellas afectaciones que constituyan los atentados más
graves e intolerables.
 Para que el juez declare a una persona penalmente responsable es necesario constatar
que esa persona haya lesionado o puesto en peligro un bien jurídico.
De esa forma, tanto la actividad legislativa como la judicial se ven limitadas por el concepto
de bien jurídico.
Perspectivas del bien jurídico: Por último, en relación con el bien jurídico, diremos que
este puede ser apreciado desde dos perspectivas distintas.
1. Perspectiva dogmática: cuando nos preguntamos por cuáles son los bienes jurídicos que
se encuentran efectivamente protegidos por nuestra legislación penal.
2. Perspectiva de política criminal: cuando nos preguntamos cuáles deben ser los bienes
jurídicos que se protejan por vía de la legislación penal, o cuáles bienes jurídicos no merecen
tal protección.
DERECHO PENAL EN SENTIDO OBJETIVO (IUS POENALE)
La definición clásica del derecho penal objetivo se la debemos a Franz Von Liszt.
Dice que el derecho penal en sentido objetivo es un conjunto de normas jurídicas que, al
delito, entendido como supuesto de hecho, le asignan la pena como consecuencia jurídica.
La definición de Von Liszt hay que complementarla puesto que, en el artículo 19 de nuestro
Código Penal, se dice que son conductas punibles tanto el delito como la contravención penal.
Entonces, el supuesto de hecho de la norma penal es la conducta punible, que puede ser tanto
un delito como una contravención.
También hay que hacer una adición en relación con la consecuencia jurídica, porque, en
nuestra legislación penal encontramos dos clases de estas: las penas, que son las
consecuencias jurídicas para los imputables, y las medidas de seguridad, que son las
consecuencias jurídicas para los inimputables.
Inimputables: aquellas personas que, por una causa de las señaladas en la ley, o bien no
pueden comprender la ilicitud de su conducta, o bien no pueden determinarse de conformidad
con dicha comprensión. Las causas de inimputabilidad que señala nuestra legislación son: el
trastorno metal, la inmadurez psicológica, la diversidad sociocultural o un estado similar.
Las medidas de seguridad no se pueden confundir con las medidas de aseguramiento. Las
medidas de seguridad son las consecuencias jurídicas que se le imponen a los inimputables
(por ejemplo, internar al inimputable en un establecimiento psiquiátrico).
Mientras que las medidas de aseguramiento son una especie de medidas cautelares que se
producen en el interior del proceso penal y que buscan tres finalidades distintas:
 Que no se genere peligro para la comunidad o para la víctima.
 Que no se obstruya la justicia.
 Que el procesado comparezca al proceso.
Definición: Conjunto de normas jurídicas, que a la conducta punible que puede ser delito o
contravención, entendida como supuesto de hecho, le asigna una consecuencia jurídica que
puede ser, una pena para los imputables o una medida de seguridad para los inimputables.
12/09/2018
Derecho penal
 Ciencia
  Subjetivo
 Objetivo
1 El derecho penal es publico
Derecho penal en sentido objetivo
Tiene algunas características, cuando la doctrina habla de las características del derecho penal
en sentido objetivo se combinan algunas características que se refieren al ser del derecho
penal, con otras características que se refieren al deber ser del derecho penal
Primera característica del derecho penal
1. Dice la doctrina que el derecho penal en sentido objetivo es público, esta
característica se compone de dos elementos:
 en primer lugar, nos dice que el derecho penal es derecho público.
 las normas penales son normas de orden público.
Tres teorías que diferencian el derecho publico del derecho privado
Primera teoría
Teoría orgánica
La teoría orgánica nos dice que hablamos de derecho público, cuando el estado interviene en
la relación jurídica que se regula. El derecho penal es aquella relación en que el estado es
titular de la potestad de castigar y el particular se encuentra sujeto o sometido a dicha
potestad, teniendo eso claro el derecho penal es derecho publico porque el estado es una de
las partes que conforman la relación jurídica regulada
Teoría de la subordinación o coordinación
esta teoría nos dice que en el derecho privado la relación entre las partes se encuentra en un
plano de igualdad o de coordinación , mientras que en el derecho público la relación entre las
partes se encuentra, en un plano de subordinación o de sometimiento, en consecuencia a la
luz de esta teoría el derecho penal es derecho público, porque la relación jurídica que se
regula, es una relación de subordinación en la que el particular se encuentra sujeto o sometido
a la potestad de castigar, de la que es titular el estado
Teoría del interés
esta teoría nos dice que el derecho publico persigue de manera directa el interés general
mientras que el derecho privado persigue de manera directa un interés particular aun cuando
pueda perseguir de manera indirecta el interés general
a la luz de esta teoría el derecho penal, es derecho publico porque persigue de manera directa
un interés general como lo es el posibilitar la existencia en coexistencia desestimulando la
realización de aquellas conductas que constituyen los atentados mas graves e intolerables en
contra de los bienes jurídicos.
Luego de revisar estas características sabemos que el derecho penal es derecho publico
y se encuentra en el ser.
Coexistan normas de orden publico y normas de orden privado, recordemos que las normas
de orden privado son aquellas normas que son disponibles por las partes que conforman la
relación jurídica, porque las partes las pueden dejar sin efecto para su relación jurídica, las
partes pueden derogar las normas de orden privado.
Las normas de orden publico por el contrario son indisponibles, las partes no pueden disponer
de ellas, las partes no pueden dejar sin efectos, porque esas normas se refieren a asuntos que
le interesan a toda la comunidad y no simplemente a las partes.
El derecho penal al ocuparse de aquellas conductas que atentan de la formas mas grave e
intolerable, en contra de los bienes jurídicos se ocupa de aspectos que superan el interés de
las partes que conforman la relación jurídica de potestad-sujeción. Esa potestad supera el
interés de las dos partes.
Como las normas penales son de orden público, el estado por Regla general tiene el deber de
perseguir de oficio aquellas conductas que tienen características o tintes delictivos, aquellas
conductas que en apariencia sean delictivas deben ser perseguidas por el estado.
En consecuencia, la regla general es que el estado no requiera de un requisito adicional para
contestar esa investigación, cuando el estado se entera de la posible comisión de un delito
debe comenzar su investigación de oficio, sin embargo, nos encontramos con una excepción,
que es la referida a los delitos querellables, que son aquellos delitos que exigen la querella
como un requisito, para comenzar la investigación, para comenzar a investigar. Esta tiene
que ser entre el sujeto pasivo o el activo.
Existen algunas instituciones que ponen en duda el carácter de orden publico de las normas
penales. Una de esas instituciones es el principio de oportunidad, el principio de oportunidad
le permite al estado interrumpir, suspender, incluso renunciar al ejercicio de la acción penal
cuando nos encontramos frente a ciertas causales que han sido establecidas por el legislador
en materia penal, un ejemplo de una de esas causales es la causal del delator.
Esta institución del principio de obedecer a razones de política criminal, porque en algunos
casos resulta más útil, renunciar al ejercicio de la acción penal que continuar con ese ejercicio
Ese principio de política criminal hace que, en aquellas ocasiones contempladas por el
legislador, el ejercicio de la potestad de castigar o del ius puniendi constituya un privilegio y
no ya un deber jurídico.
Otra institución procesal que pone en duda la naturaleza de orden público de las normas
penales es la llamada justicia restaurativa en la justicia restaurativa se produce un
acercamiento entre la víctima y el victimario en el que se llega a una especie de acuerdo para
ponerle fin al conflicto y terminar con el proceso penal.
Otra institución similar a la anterior es la indemnización integral regulada en el Art 42, pero
que por jurisprudencia también se puede aplicar en la ley 9006 de 2004 siempre que la victima
este de acuerdo, la indemnización de todos los perjuicios causados permite extinguir la acción
penal y dar por terminado el proceso.
La justicia restaurativa y la indemnización integral implican una monetización integral del
proceso penal, implican ponerle un precio al ejercicio de una potestad, como es el ius
puniendi, y por ello estas instituciones solo operan frente a algunos delitos que se encuentran
señalados por nuestro legislador, por ejemplo, los delitos culposos son procedente la
indemnización integral. Esta no opera en el homicidio doloso
Otra institución problemática en relación con la naturaleza de orden publico de las normas
penales, es la institución de los preacuerdos y negociaciones, porque los preacuerdos le
permiten negociar a la fiscalía y a la defensa para realizar variaciones en el supuesto de hecho
o en la consecuencia jurídica.
2 característica judicial
El derecho penal en sentido objetivo tiene una vigencia con marcado carácter judicial, esta
característica se refiere a que el estado tiene el monopolio de la fuerza, tiene el monopolio de
la coacción y la forma más grave de coacción es la pena, por ende el estado es supremamente
celoso de ese monopolio, y exige para la imposición de la pena, de la intervención de un juez
natural, esta característica nos dice que para que se imponga una pena debe intervenir el juez
natural, el juez penal y por ello en materia penal no es posible el arbitramento. No se puede
nombrar árbitros.
3 finalista o teleológico
Todo derecho penal es finalista y teleológico, el derecho como todos los saben es un objeto
cultural que tienen un porque y un para qué.
El derecho penal consiste en posibilitar la existencia desestimulando la realización de
aquellas conductas que constituyen los atentados mas graves e intolerables en contra de los
bienes jurídicos (ser)
4.liberal o garantista
Esta característica nos indica que el derecho penal debe rodear al ser humano de una serie de
garantías que constituyen limites materiales y formales al ejercicio del ius puniendi. Ese
derecho penal garantista o liberal busca que ningún inocente sea castigado y que el culpable
tenga el sacrificio mínimo (deber ser)
5.el derecho penal es monista
Porque el derecho penal nuestro entiende que a los imputables solo se pueden asignar penas,
los sistemas dualistas, los sistemas dualistas entienden que a los imputables se les pueden
asignar penas y se les pueden asignar medidas de seguridad penas fundamentadas en la
culpabilidad y medidas de seguridad fundamentadas en la peligrosidad
A los imputables solo se le dan penas (Colombia es un sistema monista)
sistema vicarial
Es aquel sistema que entiende que la pena se puede reemplazar, se puede cambiar total o
parcialmente por una medida de seguridad
6.caracter fragmentario
Es consecuencia del principio de proporcionalidad en sentido estricto y nos dice que el
sistema penal no se ocupa de todas las afectaciones del sistema jurídico si no que solo se
ocupa de los atentados mas graves en contra del sistema jurídico
7.ultima ratio
El derecho penal solo debe intervenir cuando han fallado todos los mecanismos de control
social.
8. El sistema penal es valorativa y normativo
nos dice que la norma penal tiene doble naturaleza, nos dice que hay norma subjetiva de
determinación y norma objetiva de valoración
como norma subjetiva de determinación la norma penal cumple una función motivadora
pues busca que las personas de los destinatarios de la norma adecuen su comportamiento a
lo prescrito por ella
como norma objetiva de valoración
cumple una función de proteger uno o varios bienes jurídicos
9.nos dice que el derecho penal es independiente en sus efectos y relativamente
dependiente en sus presupuestos, se dice que el derecho penal es independiente en sus
efectos porque la pena es el horizonte de proyección del derecho penal, es aquello que permite
distinguirlo de otras parcelas del ordenamiento jurídico y la pena es el efecto del derecho
penal, sin embargo esto resulta del todo cierto con la pena de prisión, pero el derecho penal
contempla otros efectos como son la multa y la inhabilidad que se confunden con sanciones
que son propias de otros sectores del ordenamiento jurídico.
Lo que puede afirmarse es que el derecho penal es totalmente independiente en sus efectos,
pero solo cuando se habla de la pena de prisión, se dice también que el derecho penal es
relativamente dependiente en sus presupuestos porque para construir el supuesto de hecho de
la norma penal se utilizan valoraciones propias de otros sectores del ordenamiento jurídico
14/09/2018
Clasificación del Derecho penal en sentido Objetivo
1. Derecho penal sustantivo: Conjunto de normas jurídicas que a la conducta punible
entendida como supuesto de hecho le asigna una consecuencia jurídica que puede ser una
pena para los imputables o una medida de seguridad para los inimputables.
2. Derecho procesal penal: Conjunto de normas jurídicas que regula lo relativo al proceso
penal, es decir, que regula el ejercicio de la jurisdicción en lo atinente a la resolución de
litigios penales.
Competencia penal: forma en la que se distribuye la jurisdicción en sentido penal.
Existe una relación de interdependencia entre el derecho penal sustantivo y el derecho
procesal penal.
El proceso penal sirve como instrumento para aplicar el derecho sustantivo a un caso
concreto. En consecuencia, sin el proceso penal el derecho penal sustantivo no podría
aplicarse al caso concreto, pero al mismo tiempo, sin derecho penal sustantivo, el proceso
penal se quedaría vacío, no tendría contenido.
El derecho procesal penal es distinto al Código de Procedimiento Penal:
En el Código de Procedimiento Penal encontramos los enunciados normativos a través de
los cuales se expresan las normas jurídicas que conforman el Derecho Procesal Penal.
En Colombia trabajamos con dos códigos: un primer código que se encuentra regulado por
la ley 600/2000, que entró en vigencia al mismo tiempo que el código penal sustantivo, y
otro código de procedimiento penal que se encuentra regulado en la ley 906/04, que es el
código de procedimiento actual.
La ley 906 del 2004 pretende establecer en Colombia un sistema acusatorio de
procesamiento. Esta ley se opone al sistema inquisitivo de procesamiento.
En el sistema inquisitivo, las tres funciones procesales se pueden encontrar radicadas en
cabeza de una misma persona. Esas 3 funciones son la función de acusación, la función de
juzgamiento y la función de defensa.
En nuestro sistema, acusa la fiscalía, juzga el juez de conocimiento y se defiende el procesado
junto con su defensor.
La ley 600 del 200 contempla un sistema mixto, que toma algunos elementos del modelo
acusatorio y otros del modelo inquisitivo. En un primer momento la fiscalía es parte y acusa
pero al mismo tiempo tiene funciones jurisdiccionales. La ley 906 de 2004, le quita a la
fiscalía las funciones jurisdiccionales y se las entrega al juez de conocimiento o al de control
de garantías.
3. Derecho de ejecución penal: Conjunto de normas jurídicas que regulan la ejecución de
las consecuencias jurídicas, es decir, la ejecución de las penas o de las medidas de seguridad.
Los enunciados normativos, que le sirven como fuente de expresión o manifestación al
derecho de ejecución penal, se encuentran regados en distintas leyes, de manera que
encontramos algunos de esos enunciados en la parte general del código penal, otros en la ley
65/93 y otros en la ley 1709/2014.
A esta clasificación se le critica por excesiva, porque creemos que cuando se habla de derecho
penal en sentido objetivo, hablamos de derecho penal sustantivo.
Clasificación del derecho penal sustantivo:
1. Según la ubicación: Atiende a la ubicación de los enunciados normativos. En atención a
esa ubicación, el derecho penal sustantivo se clasifica en:
a. Derecho penal fundamental: se refiere a aquel conjunto de normas jurídico-penales que
se expresan a través de los enunciados normativos contenidos en el estatuto fundamental que
regula la materia (Código Penal).
El Código Penal se divide en parte general y parte especial:
 La parte general del Código Penal: contiene enunciados normativos que expresan
las normas rectoras, contiene enunciados normativos sobre los ámbitos de vigencia
de la ley penal, contiene enunciados normativos que regulan la teoría general del
delito, contiene enunciados normativos que regulan la teoría general de las
consecuencias jurídicas, que regulan la extinción de la acción penal y la acción de la
pena y por último, contiene enunciados normativos que regulan la responsabilidad
civil que se deriva de la realización de un delito.
 La parte especial del Código Penal: contiene enunciados normativos que regulan
las distintas figuras delictivas. Lo que encontramos en la parte especial son tipos
penales, y como lo sabemos, estos se sistematizan en atención a los bienes jurídicos,
sean colectivos o individuales.
b. Derecho penal complementario: Conjunto de normas jurídico-penales que se expresan a
través de enunciados normativos que se hallan por fuera del Código Penal. A esas leyes se
les llama leyes penales complementarias.
2. Según la conducta punible: Atiende al artículo 19 del Código Penal. El artículo 19 nos
dice que existen dos clases de conductas punibles: Los delitos y las contravenciones penales.
Por ello se habla de un derecho penal delictual y un derecho penal contravencional.
a. Derecho penal delictual: conjunto de normas jurídicas que define los delitos y les asignan
una consecuencia jurídica.
Ese derecho penal delictual se expresa a través de los enunciados normativos que se
encuentran contemplados en el libro II del Código Penal, que habla sobre los delitos en
particular.
b. Derecho penal contravencional: es aquel conjunto de normas jurídico penales que
definen las contravenciones y les asignan consecuencias jurídicas. A diferencia de lo que
sucede con los delitos, no existe un libro tercero que se refiera a las contravenciones penales.
En Colombia, en la actualidad no encontramos enunciados normativos que expresen normas
jurídicas que definan las contravenciones penales y les asignen sus consecuencias jurídicas.
Esto se intentó con una ley llamada Ley de pequeñas causas, pero esa ley fue declarada
inexequible por la Corte Constitucional.
¿Cómo se distingue el delito de la contravención? 1. Criterios cualitativos: Para hacer
esta distinción algunos autores aplican criterios cualitativos, diciendo que los delitos y las
contravenciones afectan bienes jurídicos distintos o que a los delitos y a las contravenciones
se les asignan consecuencias jurídicas distintas.
Lo cierto es que, históricamente en Colombia, han existido delitos y contravenciones que
afectan los mismos bienes jurídicos y que se castigan con penas (ambos), y por ello estos
criterios cualitativos no parecen adecuados.
2. Criterios cuantitativos: Otros autores dicen que la diferencia entre delito y contravención
es una diferencia cuantitativa, de manera que la contravención es, si se quiere, un delito de
menor gravedad.
En la actualidad en Colombia, se establece que pueden existir las contravenciones, pero no
se han descrito.
Nuestro legislador entiende que hay dos tipos de conductas punibles: el delito y la
contravención penal.
En otras legislaciones se entiende que hay tres clases de conductas punibles: contravenciones,
delitos y crímenes.
¿Para qué hacer la distinción?
Normalmente se hace esa distinción para efectos procesales. Así, para procesar las
contravenciones penales se suele crear un procedimiento abreviado o sumario en el que se
flexibilizan las formas y las garantías.
Con esta distinción lo que se busca crear son dos vías procesales distintas para el
procesamiento del delito: procedimiento sumario para las contravenciones y plenario para
los delitos.
En Colombia, con la Ley 1826/2017 se creó el procedimiento penal abreviado, pero allí no
se definieron las contravenciones y sus consecuencias, sino que se dijo que frente a algunos
delitos de la parte especial del Código Penal, que se consideran de menor gravedad, se debe
adelantar el procedimiento penal abreviado.
Las contravenciones penales son verdaderas conductas punibles con las contravenciones
administrativas. Las contravenciones administrativas son del resorte del derecho
administrativo sancionador, no del derecho penal. Ese derecho administrativo sancionador
puede ser de dos clases:
 Derecho administrativo sancionador correctivo: aquel que se ejerce sobre los
administrados (particulares).
 Derecho administrativo sancionador disciplinario: aquel que se ejerce sobre los
servidores públicos.
3. Según los sujetos destinatarios: atiende a los sujetos destinatarios. Puede ser derecho
penal común o derecho penal especial.
a. Derecho penal común: conjunto de normas jurídico-penales que se encuentra dirigido a
todas las personas sin distinción alguna.
b. Derecho penal especial: conjunto de normas jurídico-penales que se encuentra dirigido a
determinado grupo de personas que reúne ciertas características.
Ejemplos:
 Responsabilidad penal militar: Conjunto de normas jurídico-penales que regulan la
responsabilidad penal en la que pueden incurrir los miembros de la fuerza pública que
estando en servicio, cometan delitos relacionados con el servicio.
Tiene una regulación difusa en la ley 1407 de 2010 y en la ley 1765 de 2015, que
modificó la 1407.
Para que el delito dé lugar a esta forma de responsabilidad, además de realizarse en
servicio, debe derivarse de la función que realiza la fuerza pública (militar o policía).
Hay problemas para aplicar estas leyes porque normalmente el ejercicio de una de
estar funciones no implica el realizar delitos, cuando se realiza la persona estaría
actuando por fuera de su función. En rigor no hay delitos que se realicen o deriven en
sí de la función.
 Responsabilidad penal del menor: Artículo 33. Inimputabilidad. Este artículo fue
desarrollado por la Ley 1098 del 2006, que es el Código de Infancia y Adolescencia,
y que reguló es sistema de responsabilidad penal para adolescentes. Esta ley se remite
a la Ley 906 de 2004, pero lo cierto es que los delitos que pueden realizar los menores
son los mismos delitos que pueden realizar los mayores de edad. Sin embargo, hay
que distinguir dos clases de menores:
Menores de 1-14 años: No pueden ser penalmente responsables. Frente a estos se
toman medidas administrativas.
Menores de 14-18 años: Si pueden responder penalmente. Se les aplican unas
sanciones que tienen por fin su reeducación y resocialización, cumpliendo un fin de
prevención especial positiva.
La gran pregunta es si los menores de edad son o no inimputables, porque la palabra
inimputabilidad tiene una cara de valor negativa, asociándose con exclusión o locura.
Por ello, la gran mayoría de la doctrina afirma que los menores de edad no son
inimputables o al menos no lo son en principio, pueden serlo si padecen una de las
causas legales de inimputabilidad.
En consecuencia, el tratamiento especial que se les dispensa a los menores es
consecuencia del principio de igualdad, porque al desigual hay que tratarlo como
desigual.
No obstante, lo dicho, queda una duda sobre la inimputabilidad del menor, primero
porque el artículo 33 habla sobre los inimputables y allí se indica que va a existir un
sistema de responsabilidad del menor, y además, las sanciones que se le aplican a los
menores parecen asemejarse más a las medidas de seguridad que a las penas.
 Podemos decir que los menores no son inimputables, pero se les da un tratamiento
casi idéntico a estos.
21/09/2018
Fuentes del derecho penal en sentido objetivo
La expresión fuentes del derecho puede entenderse de 4 maneras distintas, podemos hablar
de:
 Fuentes de producción
 Fuentes formales
 Fuentes materiales
 Fuentes de manifestación del derecho
Fuentes de producción: cuando hablamos de fuentes de producción nos referimos a aquella
autoridad que crea la norma jurídica,
fuentes formales hablamos de aquel proceso por el cual se crea la norma jurídica,
fuentes materiales nos referimos a los hechos sociales, políticos, culturales, naturales que
motivan la creación de la norma jurídica
fuentes de manifestación hechos lingüísticos o no lingüísticos a través de los cuales se
expresa la norma jurídica
cuando hablamos del derecho penal decimos que su fuente por excelencia es el congreso en
virtud del principio de reforma legal.
Excepción a estas normas generales:

- Derecho penal indígena; en este derecho la costumbre puede ser fuente del derecho
penal, la produce la comunidad, su proceso es la conducta que debe ser reiterada y que
genere conciencia de obligatoriedad, no existe fuente formal, esta se genera de manera
espontánea, las fuentes materiales son los diversos hechos que motivan la costumbre.

En Colombia, la jurisprudencia también puede ser fuente del derecho penal en sentido
objetivo, ello en virtud de la figura del precedente judicial obligatorio, este es una norma
jurídica general y abstracta aplicable a litigios similares al litigio procesado y enjuiciado; la
sentencia ito en esta materia es la Sentencia C-836 de 200. (Una norma hecha a la medida
del litigo que se encuentra)

Producción: Juez
Formal: Proceso
Material: El litigio
Manifestación: La sentencia

Esta norma se encuentra sintetizada en la parte resolutiva de la sentencia. El juez en las

altas cortes también puede generar estas normas.
Fuente de producción de la norma general abstracta: El Juez, las altas cortes.
Formal: Proceso
Material: El litigio
Manifestación: La sentencia en una de la parte motiva.

Sentencias:
-Resolutiva: Norma particular y concreta y sintetizada
-Motiva: Se compone a su vez de la ratio decidendi (argumentos que fundamentan la parte
resolutiva de la sentencia, sustento y razones de la parte resolutiva) y de obiter dicta (dichos
al pasar, sirven para conectar distintos argumentos, el juez demuestre su sabiduría jurídica,
estos argumentos no se encuentran vinculados a la parte resolutiva, no son su fundamento)
Nos sirve como fundamento para resolver un litigio similar al litigio que ya había sido
enjuiciado y procesado.

Tomamos esos argumentos y lo llevamos a otro proceso que nos ayude a tomar una decisión
allí.

¿El precedente judicial obligatorio puede ser fuente de la norma penal?

No, porque choca con el principio de legalidad y con el de reserva legal. Por esto se ha dicho
por algunos autores que el precedente judicial obligatorio solo puede ser fuente del derecho
penal en sentido objetivo en dos casos:

1. Cuando el precedente judicial obligatorio genera una norma permisiva, que amplía la
libertad del sujeto, esto es, una norma que consagra un privilegio. Ello sucedería si se
ampliaran las causales de justificación por vía del precedente judicial obligatorio
2. Aquellos casos en los que el precedente judicial obligatorio genera una norma prohibitiva
y mandatoria, pero siempre que dicha norma no supere la literalidad del enunciado
normativo; aquí lo que haría el precedente en rigor sería escoger una de las interpretaciones
viables en relación con el enunciado normativo más adecuado.

Se ha venido presentado un problema en relación con el papel que ha venido desempeñándola

corte constitucional, porque la corte constitucional actúa como el legislador negativo, cambia
la ley producida por el congreso, pero además por algunos casos la corte constitucional ha
realizado una ponderación entre principios, límites al ejercicio del ius pudiendi,
entendiéndolos de manera equivocada como mandatos de optimización.

Art 230 de la Constitución nos presenta otro problema “jueces sometidos al imperio de la
ley”, la jurisprudencia es un criterio auxiliar, la corte constitucional ha realizado una
interpretación en parte extensiva y en parte restrictiva de ese artículo.

Dice la corte, que la expresión ley debe entenderse en sentido amplio y no sólo como una ley
formal creada por el congreso. La ley en sentido amplio incluye otras fuentes de normas
jurídicas generales y abstractas como lo es el precedente judicial obligatoria (Interpretación
extensiva), luego, la corte hace una interpretación restrictiva de este artículo y afirma que
solo será un criterio auxiliar aquella parte de la jurisprudencia, aquellas decisiones que no
constituyan precedente judicial obligatorio.

Principios que fundamentan el precedente:

-Igualdad, litigios similares se deben resolver de manera igual
-Confianza legítima: Los sujetos procesales deben ser coherentes con sus actuaciones
anteriores.

Derecho penal en sentido objetivo es un conjunto de normas en sentido positivo y por ello
debemos estudiar la teoría de la norma penal.
Para entender la norma penal, se hace necesario comprender previamente la norma jurídica,
por ello allí comenzaremos su estudio.

La definición de la norma jurídica ha variado en atención a las propuestas de distintos autores,

1. En primer lugar, encontramos a Austin; definía la norma jurídica como una orden emitida
por el soberano y respaldada por una amenaza. Este autor entendía que la norma jurídica era
un mandato psicologizado por quien la norma jurídica implicaba la vinculación entre dos
voluntades, la voluntad del soberano que es quien limita la orden y la voluntad del súbdito
que es quien ataca la orden, de esta forma, entendía Austin la norma jurídica.

Fue fuertemente criticado por Kelsen y Hard.

2. Kelsen va a criticar que la norma jurídica se defina como un mandato psicologizado,

porque para Kelsen la norma jurídica es precisamente todo lo contrario. Esto es, la norma
jurídica es un mandato despsicologizado porque Kelsen definía la norma jurídica como un
pensamiento imperativo objetivado. A lo que se refería Kelsen es a que la norma jurídica una
vez pensada y al cumplir con ciertos requisitos de validez se separa de su creador, se
independiza, se objetiva, se convierte en algo consistente y resistente incluso al sujeto creador

3.Hard nos dice que existen normas jurídicas que no son creadas por un soberano, que no
dependen de la voluntad de un soberano, sino que son creadas por la comunidad.
Dice Hard que Austin olvida que las normas por lo general son creadas por órganos colectivos
de representación y que la voluntad es un fenómeno puramente individual, no hay voluntad
colectiva, de esta forma, no es correcto afirmar que la norma jurídica depende en todos los
casos de la voluntad de un soberano. Adicionalmente, va a afirmar Hard que cuando se crea
la norma jurídica, esa norma jurídica rige incluso en el soberano y de esa forma el soberano
se convertirá en súbdito.

Otra crítica es que en la definición de Austin la vigencia de la norma jurídica va a depender

de la subsistencia del soberano, para Austin si el soberano muere pierde vigencia la norma,
Hard dice que cuando muere el soberano la norma sigue existiendo.

Como última crítica dice Hard que no todas las normas jurídicas contienen ordenes, o se
refieren a prohibiciones y mandatos, sino que en el ordenamiento jurídico encontramos
normas permisivas y también encontramos normas para las normas. Recordemos que Hard
define el derecho como un conjunto de reglas primarias y secundarias, las secundarias, que
son las reglas para las reglas, o las normas para las normas son las que le atribuyen su esencia
al derecho y nos permiten diferenciarlo de otros ordenes normativos que regulan la conducta
humana. Ejemplo, en la moral solo existen reglas primarias, no secundarias.
Las reglas primarias: Atribuyen deberes y correlativamente derechos Imponen deberes y
prohibiciones

Las reglas secundarias: Atribuyen potestades y se dividen en (3)

- Reconocimiento: Nos permite identificar las normas jurídicas que integran el ordenamiento
jurídico
-Adjudicación: Atribuyen potestades para aplicar, imponer y ejecutar las reglas primarias y
sus consecuencias jurídicas.
-Cambio: Regulan lo relativo a la creación, modificación y derogación de las normas
jurídicas que integran el ordenamiento jurídico. Permiten que el ordenamiento jurídico sea
dinámico.

4. Alf Ross, habla de:

Normas de conducta: Equivalente a las normas primarias
Normas de competencia: Equivalente a las normas secundarias

5. Guastini, habla de normas

Normas teleológicas: Prescriben el alcance de un fin determinado, pueden ser de (3) clases,
normas:
(1) prohibitivas, aquellas que prohíben la realización de una conducta, en materia penal a los
tipos penales comisivos subyace siempre una norma prohibitiva, describen la conducta
prohibida. Ejemplo artículo 103
(2) Mandatorias, son aquellas normas jurídicas que ordenan la realización de una conducta
determinada y que por ende prohíben la realización de cualquier otra conducta que sea
distinta e incompatible con la ordenada. En consecuencia, restringen en mayor medida la
libertad de las normas prohibitivas, se ordena una conducta y se prohíbe un número
indeterminadas de conducta que no sean compatibles con la conducta ordenada.
Ej: Si hay una norma que me prohíba ir al bloque de arquitectura, me permite ir a otros
espacios de la universidad, en cambio sí hay una norma que me retenga en el salón, restringe
más espacios.
En materia penal, a los tipos penales omisivos subyace siempre normas Mandatorias, un
ejemplo se encuentra en el artículo 131 del código penal “omisión de socorro”
(3) permisivas, recortar los mandatos y las prohibiciones y por esta razón las normas
permisivas, consagran privilegios, esto es libertades reconocidas y protegidas por el derecho.
La regla general con relación a los particulares es la libertad, el privilegio, la excepción es el
mandato de la prohibición por lo cual la excepción de la excepción es la norma permisiva, la
confirmación de la regla general que es la libertad.

Normas instrumentales: Son las que prescriben un medio como necesario para alcanzar un
fin, imponen cargas

Austin, norma penal: Orden del soberano, respaldada por una amenaza
Kelsen: Pensamiento imperativo
Hard, norma penal sustantiva va a ser una regla primaria y las normas que regulan el proceso
penal y la ejecución de la pena por regla general, serán reglas secundarias. También hay
reglas en el proceso penal que son secundarias, por ejemplo, la regla que le impone a las
partes el deber de obrar con libertad.
Ross: Normas de conducta y las normas que regulan el proceso penal y la ejecución de la
pena son normas de competencia.
Guastini: La norma penal sustantiva sería una norma teleológica, las normas que regulan el
proceso penal y la ejecución de la pena serían normas instrumentales, al menos como regla
general.

26/09/2018
Teoría de la norma penal
1.Teorias propuestas por penalistas
Karl binding: binding se aproxima a la distinción entre enunciado normativo y norma
jurídica, bindimg no alcanza a llegar a esa distinción si no que se queda con una intuición,
dic binding que debemos partir de la diferencia entre norma penal y ley penal, para Binding
la norma penal es prescriptiva y está a dirigida a los particulares.
Para este autor la norma penal es una norma de derecho público que antecede lógicamente a
la ley penal, para Binding el delincuente con su comportamiento no infringe la ley penal, si
no que infringe la norma penal, la norma penal por el contrario es descriptiva y no está
dirigida a los particulares está dirigida al juez, la ley penal le indica al juez que cuando se
realiza una conducta punible él debe imponer una consecuencia jurídica, una sanción así el
delincuente al realizar el delito realiza la ley penal, realiza la conducta que describe la ley
penal, por eso lo que encontramos en el código penal no son normas penales si no ley penal
2.Teoría de las normas de cultura (Max Ernst Mayer)
Mayer también distingue entre la ley penal y la norma penal, pero según Mayer la norma
penal no es una norma de derecho positivo, no es una norma de derecho positivo si no que
es precisamente una norma de cultura, para este autor la ley penal esta dirigida a los jueces y
por ello al estar dirigida a los jueces la ley penal esta redactada en un lenguaje técnico, si la
ley penal estuviese dirigida a los particulares tendría que redactarse en un lenguaje que fuera
accesible a los particulares en un lenguaje que pueda comprender cualquier persona y si ello
fuera asi pues no bastaría con un código penal, si no que tendríamos varios tomos varios
volúmenes de leyes penales, porque los particulares requieren de una participación extensa
para comprender la ley penal.
Dice marx que contrario a lo que se piensa con la promulgación de la ley penal no se busca
dar a conocer a los particulares los preceptos o las prescripciones legales, lo que se busca con
esa promulgación es darle un sello de autenticidad a la ley penal para que el juez sepa cual
es la ley penal que debe aplicar de lo dicho surge una pregunta y es como se legitiman
entonces las prescripciones legales en materia penal, como se le puede exigir a los
particulares el adecuar su conducta a unas prescripciones legales que no han sido
promulgadas.
Mayer dice que las prescripciones en materia penal son legítimas siempre que subyazca que
esas prescripciones legales se encuentren dadas en normas de cultura, dice que el hombre no
mata al otro porque este en una prescripción legal, si no que no lo hace porque esta dada en
las normas de cultura

3.teoria dualista de las normas penales

Esta teoría en rigor no se le puede atribuir a un solo autor porque esta teoría lo que hace es
combinar distintas ideas aportadas por diferentes autores, esta teoría se opone a las teorías
monistas de las normas penales, esta teorías nos dicen que la norma penal cumple solamente
con una función y esta función es una función de motivación, para la teoría monista la norma
penal cumple con la función de motivar a sus destinatarios para que estos adecuen su
conducta a lo prescrito por ella
Teoría formalista Para esta teoría basta con que la persona infrinja el deber, para que el
destinatario infrinja el deber para que haya delito por esto es una teoría formalista, esta
concibe al delito como la infracción de un deber por eso es formalista, para las teorías
dualistas de las normas penales, la norma penal cumple con dos funciones:
1. Cumple con una función de motivación y por eso la norma penal es norma subjetiva
de determinación, una norma que busca determinar a sus destinatarios para que
asuman un comportamiento adecuado, pero la norma penal también asume una
medida de protección para los bienes jurídicos, y por ello la norma penal es norma
objetiva de valoración.
La teoría dualista de las normas jurídicas o de las normas penales implica entender que las
dos funciones de la norma penal son funciones que se encuentran relacionadas porque con la
motivación de los destinatarios de la norma también se consigue la protección de los bienes
jurídicos.
Las normas penales como todas las normas jurídicas contienen en su estructura un supuesto
de hecho que es la conducta punible hipotéticamente considerada entendiendo que conducta
punible puede ser delito contravención y contiene su estructura una consecuencia jurídica,
que puede ser una pena para los imputables o una medida de seguridad para los inimputables
por esta razón atendiendo a esta estructura la teoría de la norma penal que se asuma va a
producir efectos en la teoría del delito o de la conducta punible que esta referida en supuesto
de hecho, y también va a generar efectos en la teoría de la responsabilidad penal, o teoría de
la consecuencia jurídica, por ello cuando afirmamos que la norma penal se debe entender
como norma subjetiva de determinación pero al mismo tiempo, como norma objetiva de
valoración tal afirmación generara consecuencias en la teoría del delito y en la teoría de la
responsabilidad penal, antes de estudiar esos efectos se debe hacer una consideración
La teoría dualista de la norma penal es una teoría garantista, porque para esta teoría el delito
no es la simple infracción del deber si no que de esa infracción debe seguir ese la lesión o
puesta en peligro efectivo de un bien jurídico.

Efectos de la teoría dualista de las normas penales en la teoría del delito y de la

responsabilidad penal
Impacto que genera la teoría dualista de las normas penales en la Teoría del delito
Se compone en la teoría del injusto y la teoría de la culpabilidad
Teoría del injusto
En la teoría del injusto la norma penal se entiende de manera preferente como norma objetiva
de valoración y esto porque toda la teoría del injusto gravita frente al bien jurídico, el injusto
penal es una conducta doblemente desvalorada por el ordenamiento jurídico, porque el
injusto es una conducta típica y una conducta antijuridica, ahora bien las categorías
dogmáticas de la tipicidad y antijuricidad estas se generan en atención al bien jurídico, una
conducta es formalmente típica cuando esa conducta se adecua a un tipo penal, y que una
conducta sea materialmente típica significa que sobre ella recae un desvalor de acción.
Sobre una conducta recae un desvalor de acción si esa conducta es de aquellas que el
legislador desde una perspectiva exante en un tipo penal en forma general y abstracta ha
previsto como capaces de poner en riesgo de la manera mas grave e intolerable uno o varios
bienes jurídicos.
Una conducta es materialmente antijuridica si sobre ella recae un desvalor de resultado y
sobre una conducta recae un desvalor de resultado si esa conducta al ser analizada desde una
perspectiva ex post lesiono o puso en peligro efectivo sin justa causa el bien jurídico
protegido por vía del tipo penal.
La antijuricidad es un juicio de desvalor que cae sobre la conducta y ese desvalor es un
desvalor de resultado, pero para entender la diferencia entre estos dos grandes valores es
necesario entender que hay conductas que son típicas, pero no antijuridicas porque no se
lesiona o se pone en peligro un bien jurídico, aunque también pueden existir conductas que
lesionan a ponen en peligro que no son típicas
1. conducta típica que no es antijuridica
por vía de los tipos penales el legislador en materia penal selecciona aquellas conductas que
pueden atentar de la manera mas grave e intolerable 1 o más bienes jurídicos, de todo el
universo de conductas antijuridicas el legislador por vía del tipo penal selecciona solo
aquellas que pueden afectar de manera mas grave o intolerable los bienes jurídica, de esta
manera se materializa de manera mas grave el derecho penal
(el derecho penal selecciona a través del tipo penal)
Una conducta que es típica puede no ser antijuridica en dos escenarios
1. cuando la conducta se adecua al tipo penal, pero en la particular circunstancia en la
que se incrusta desde una perspectiva ex post esa conducta no lesiona o pone en
peligro en peligro uno o más bienes jurídicos, pero también puede suceder que una
conducta es típica, se adecua al tipo penal, pero esa conducta se encuentra justificada
por el ordenamiento jurídico en virtud de una de las llamadas causales de
justificación, en estos casos se lesiona o se pone en peligro el bien jurídico, pero esa
lesión o puesta en peligro se justifica por el ordenamiento jurídico para darle
prevalencia a otro u otros bienes jurídicos
2. no hay antijuricidad, lo que falta es antijuricidad formal es la contrariedad de la
conducta del ordenamiento jurídico,
si la función de la norma penal entendida como norma objetiva de valoración es proteger los
bienes jurídicos decimos que en la teoría de injusto la norma penal se entiende de manera
preferente como norma objetiva de valoración
teoría de la culpabilidad
la norma penal se entiende de manera preferente como norma subjetiva de valoración, el
centro de gravedad de la teoría de la culpabilidad lo encontramos en la libertad, la
culpabilidad es un juicio de reproche que recae sobre el sujeto que ha realizado la conducta
en la culpabilidad al sujeto o a la persona se le reprocha el haber realizado una conducta típica
y antijuridica ósea que se le reprocha a la persona el haber realizado el injusto en tanto que a
esa persona le era exigible realizar una conducta exigible de la realizada, a lo que el derecho
le exigía, ese juicio de exigibilidad que es el fundamento del reproche de la culpabilidad se
realiza en atención al ámbito de libertad en el que se encontraba el sujeto, la persona al
momento de realizar el injusto.
En algunos casos el ámbito de exigibilidad del sujeto se encuentre reducido al punto que a
ese sujeto no le sea exigible una conducta distinta de la que realizo, en tal caso no habría
reproche para hacerle al sujeto.
El caso típico es el caso de la tabla del naufrago
En la teoría de la culpabilidad se entiende de manera preferente como norma subjetiva de
valoración porque solo se puede motivar aquellas personas que cuentan con determinado
ámbito de libertad y al mismo tiempo solo se le puede reprochar la realización del injusto a
aquella persona que había sido motivada, solo el sujeto libre es motivado por la norma penal
y solo el sujeto motivarble por la norma penal puede ser un sujeto culpable
28/09/2018
IMPACTO DE LA NORMA EN LA TEORÍA PENAL EN LA RESPONSABILIDAD
PENAL
En relación con las consecuencias jurídicas hemos dicho que la magnitud de la pena debe ser
proporcional a la magnitud del delito, esto en virtud del principio de proporcionalidad para
determinar la magnitud del delito debemos atender al grado de injusto y al grado de
culpabilidad.

Para Norma penal como objetiva de evaluación- El grado de injusto depende del desvalorar
de acción y del desvalor del resultado, hay conductas que tienen que tienen un mayor
desvalor de acción que otras porque tienen una mayor potencialidad lesiva en relación con
el bien jurídico y hay otras conductas que lo que tienen es un mayor desvalor de resultado
porque lesionan o ponen en peligro efectivo en mayor medida el bien jurídico.

Es mayor el desvalor de acción de la violación de un menor que de un adulto

Es mayor el desvalor del resultado en una estafa de 100000 que de 100

Norma penal como subjetiva de evaluación - Grado de culpabilidad depende de la mayor o

menor medida del ámbito de libertad con el que contaba la persona al momento de realizar
el injusto, esto porque a mayor libertad, mayor exigibilidad y mayor reproche, a menor
libertad, menor exigibilidad y menor reproche, va a depender también la pena a imponer.

Ámbito de vigencia de las normas penales

Cuando hablamos de vigencia, hablamos de un juicio de existencia o de pertenencia de una

norma jurídica con relación a un ordenamiento jurídico.
Cuando nos cuestionamos por la vigencia de una norma jurídica nos estamos preguntando
por si esa norma jurídica existe en determinado ordenamiento jurídico o por si esa norma
jurídica pertenece a ese ordenamiento jurídico.

Vigencia, en primer lugar, las normas penales no son eternas, las normas penales tienen un
comienzo y un fin y por ello debemos hablar del ámbito de vigencia temporal de la norma
penal, al mismo tiempo.
En segundo lugar, la norma penal no rige en todos los lugares, sino que su vigencia se limita
a uno o varios lugares y por ello se habla del ámbito de vigencia espacial de la norma penal.

En tercer lugar, la norma penal rige frente a determinadas personas, no frente a todas las
personas, se habla entonces del ámbito de vigencia personal de la norma penal.

No debemos confundir la vigencia de las normas penales con su validez o eficacia.

Vigencia: Juicio de existencia, de pertenencia
Validez: Juicio de correspondencia o de conformidad, tanto formal como material de una
norma jurídica respecto de las normas de superior jerarquía y la eficacia se refiere a la
correspondencia no ya entre normas jurídicas sino entre la norma jurídica y los
comportamientos de sus destinatarios (llamada eficacia sociológica de la norma jurídica).

Ámbito de vigencia temporal de la norma jurídica, de la norma penal

Debemos preguntarnos ¿Desde cuándo y hasta cuándo rigen las normas penales?

Rigen desde el momento en que se promulga la ley penal a través de la cual se expresa la
norma penal pero siempre que haya transcurrido el periodo de vacancia legal.

La regla general es que ese periodo de vacancia legal sea de dos meses contados a partir de
la promulgación, salvo que la misma ley fije otro plazo, otro periodo. Ese periodo es
importante porque si afirmamos que con la promulgación de la ley penal se busca el que los
particulares la conozcan pues no podrá prescindirse de tal periodo, ello, por supuesto,
entendiendo que las normas penales tienen por destinatarios a los particulares.
Si por el contrario entendemos que los particulares no son los destinatarios de la ley penal,
sino que lo dice el juez (Mayer), ese periodo de vacancia legal no sería imprescindible porque
el juez no requeriría de ese periodo para conocer la ley penal y rige hasta el momento en el
que se produzca una derogatoria, sea tácita o expresa de la norma penal u hasta tanto sea
declarada inexequible por la Corte Constitucional

¿Qué sucede si hay una ley penal y esta es derogada por otra ley y luego esta ley es
declarada inexequible o es derogada?

La Corte entiende que en principio de conformidad con la ley 153/1857 por el hecho de que
una ley haya sido derogada no revive la ley derogada previamente, salvo que dicha ley sea
necesaria para garantizar la integridad y la supremacía de la constitución política, en el fondo
lo que dice la corte es que ella es la que decide cuando una declaración de inexequibilidad
puede revivir una ley que había sido derogada.

Es posible que se presente un conflicto de leyes penales en el tiempo.

Se presenta cuando hay varias leyes penales que se suceden en el tiempo y que pretender
regular un mismo hecho

1. Ley vigente al momento del hecho 2002

2. Ley vigencia al momento del procesamiento 2003
3. Ley vigente al momento de la ejecución 2005
4. Ley vigente al momento de que cumple su condena 2015

Se resuelve así:

En virtud del principio de legalidad, art 6, la regla general es que la ley penal que debe
aplicarse es la ley penal que se encuentre vigente al momento de la ocurrencia del hecho
(previa al hecho).
En consecuencia, por regla general, no es posible realizar una aplicación retroactiva de la ley
penal porque ello implicaría desconocer el principio de legalidad, sin embargo,
excepcionalmente es posible aplicar una ley penal de manera retroactiva cuando esa ley penal
es más favorable.

Cuando hablamos de una aplicación retroactiva de la ley penal decimos que esta puede operar
hacia atrás, esto es, gobierna hechos anteriores a su entrada en vigencia, a su nacimiento, y
por eso, solo es posible aplicar una ley penal en forma retroactiva cuando la misma le es más
favorable al investigado, procesado o condenado el problema de esta situación radica en
establecer cuando una ley penal es más favorable a la persona.

La doctrina, consciente de este problema realiza la siguiente clasificación de las leyes

penales:
1. Simples, son aquellas que son en todo más favorables o desfavorables, para la persona.

2. Complejas, son aquellas que son en parte más favorables y en parte desfavorables.
Ejemplo: Dos leyes, una cuyo mínimo tiene 3 años, la otra 4, y a su vez su máxima de una
es de 8, la otra es de 6.

Se clasifican en leyes penales complejas

2.1 Divisibles, se puede tomar lo más favorable y apartarlo de lo desfavorable, para aplicarle
lo más favorable.
2.2 Indivisibles, son aquellas que se deben aplicar en bloque o no se aplican, para apartar lo
más favorable de lo desfavorable. Si se apartara en tal caso lo más favorable se estaría
creando una lex tetil, (tercera). La ley del ejemplo precedente es un ejemplo de ello, ya que
se crearía una tercera ley.

Con esta clasificación la doctrina no resuelve nada, simplemente se plantea el problema de

la ley tercera, pero la doctrina no suministra criterios suficientes para determinar cuándo se
está frente a la ley tercera, cuando se puede o no dividir una ley penal compleja. Artículo 6.
Aplicación al principio legalidad en atención a lo reenvió de tipos penales en blanco.

Se habla de reenvío de tipos penales en blanco porque recordemos que los tipos penales en
blanco son aquellos tipos penales que se encuentran incompletos y que se deben
complementar con normas extrapenales, normalmente con normas de tipo administrativo, se
habla de reenvío porque el derecho penal envía el tipo penal a otro derecho, normalmente el
administrativo para que este lo complemente y se lo reenvíe al derecho penal.

Artículo 402 del código penal. Existen normas extrapenales.

Agente retenedor o auto retenedor (concepto tributario)
Concepto de retención de la fuente (concepto tributario)

Doctrina habla de una posible aplicación ultractiva de la ley penal, lo que se plantea es lo
siguiente:

Se dice por parte de la doctrina qué en virtud del principio de legalidad, la ley penal debe ser
previa a los hechos que pretende regular que de ese principio se deriva la prohibición de la
aplicación extra activa de la ley penal y se dice que esta extra actividad puede ser de dos
clases:

A. Retroactividad, cuando la ley penal aplica a hechos anteriores a su vigencia.

B. Ultractividad, cuando la ley penal rige hechos futuros cuando ya no se encuentra vigente.

Dice la doctrina que la ultractividad al igual que la retroactividad opera excepcionalmente

cuando es más favorable al procesado o al condenado. Esto es completamente ABSURDO.
La doctrina hace este planteamiento porque entiende que el momento determinante para
escoger la ley penal aplicable es el momento del procesamiento y sabemos que no es así
porque el artículo 6 nos habla de la ley vigente al momento del acto.

La ultractividad no existe en materia sustancial.

Si la ley posterior que es más favorable es declara inexequible con efectos ex nuc (hacia el
futuro) se entiende que esa ley estuvo vigente y por ello podría aplicarse retroactivamente,
pero si la declaratoria de inexequibilidad es con efectos ex tunc (hacia el pasado y hacia el
futuro) significa que esa norma jurídica no existió y por ello no podría aplicarse en forma
retroactiva.

La norma sustantiva es la que gobierna el hecho delictivo, la conducta punible, mientras que
la norma procesal es la que gobierna el hecho procesal, el proceso, por ello los ámbitos de
vigencia de las normas procesales penales pueden ser distintos de los ámbitos de vigencia de
las normas penales sustantivas, que son los ámbitos que estamos estudiando. Por eso la
doctrina se confunde cuando habla de ultractividad, ya que tienen como referente el hecho
procesal más no la conducta delictiva.

Ejemplo: “Norma que hable de término de prescripción” Sustantiva.

Si la norma es sustantiva el momento de referencia es el momento de la conducta delictiva al

momento del acto, no el del procesamiento.

Conflicto de leyes en el tiempo

Tiene un punto de partida y uno final.

De partida: Lo encontramos en la ley que se encontraba vigente al momento del acto, no
puede tener en cuenta.
Termina: Cuando se ha cumplido la ejecución de la pena.

Ejemplo: Si yo cumplo 6 años, yo ya no puedo pedir que se aplique esa pena.

Lo favorable de una ley penal no se refiere solo a la consecuencia jurídica, no sólo a la pena,
puede que una ley penal posterior, establezca que lo que era delito dejará de hacerlo. Es
posible que esa ley posterior conceda un indulto un perdón por un acto en particular o una
amnistía.

Con miras a determinar cuál es la ley penal aplicable, vigente al momento del acto, debemos
preguntarnos ¿en qué momento se entiende realizada la conducta punible?
Se proponen tres teorías:

1. De la acción: Entiende que la conducta punible se entiende realizada en el momento en el

que se exterioriza la voluntad criminal.
2. Del resultado: Entiende que la conducta punible, se entiende realizada en el momento en
el que se produce el resultado como consecuencia de la exteriorización de la voluntad.
3. Mixta: Entiende que la conducta punible, se entiende realizada o bien cuando se realiza la
acción, se exterioriza la voluntad, o cuando se exterioriza el resultado.

Código Penal Colombiano:

“Artículo 26. Tiempo de la conducta punible. La conducta punible se considera realizada en
el tiempo de la ejecución de la acción o en aquél en que debió tener lugar la acción omitida,
aun cuando sea otro el del resultado.”
3/10/2018
En Colombia la teoría que se acoge por el legislador es la conducta de la acción, de manera
que la conducta punible se encuentra realizada en el momento en el que se exterioriza la
voluntad criminal
Ámbito de vigencia espacial
Cuando hablamos de los ámbitos de vigencia de las normas penales, nos preguntamos donde,
en que espacio rigen las normas penales y digamos que esta respuesta contiene una regla
general y una excepción,
la regla general para responder a esta técnica es la territorialidad, en general las normas
penales de un estado rigen o gobiernas, los hechos que se cometan, que se realicen dentro del
territorio de un estado, esto por razones de soberanía por esto las normas penales de ese
estado rigen los hechos que se comentan en ese territorio.
Esto porque por excepción a la regla general es la territorialidad, y esto por razones de
cooperación internacional, y siempre que se cumplan exigentes requisitos, las normas penales
de un estado, pueden regir o gobernar hechos que se cometan por fuera de su territorio.
Debemos preguntarnos entonces donde se entiende cometido el delito, o donde se encuentra
cometida la conducta punible para saber si la misma se realizó, dentro del territorio del estado
o por fuera de este, para responder a esta pregunta existen 3 teorías
1. la teoría de la acción: nos dice que la conducta punible se entiende realizada en el
lugar en el que se exteriorizo la voluntad criminal.
2. teoría del resultado: nos dice que la conducta punible se entiende realizada en el
lugar en el que se produce el resultado.
 3. Teoría mixta o de la ubicuidad: nos dice que la conducta punible se entiende
realizada en aquel lugar en el que se realizo total o parcialmente la acción o en aquel
lugar en el que se produjo el resultado, nuestro legislador por motivos de política
criminal adopto la teoría mixta o de la ubicuidad, porque al estado le interesa
perseguir el mayor numero de conductas punibles, esta teoría de la ubicuidad tiene
gran importancia en materia de extradición, esto porque con esta teoría lo que se busca
establecer es cuando un hecho se encuentra cometido dentro del territorio
colombiano, al adoptarse esta teoría nuestro legislador señala que un delito se
entiende cometido dentro del territorio colombiano, cuando la acción delictiva se ha
realizado total o parcialmente en el territorio colombiano, o cuando el resultado
delictivo se ha producido en el territorio colombiano.
El Art 35 de la C.P de 1967 autoriza la extradición de colombianos por
nacimiento, pero solo por delitos cometidos en el exterior, esto quiere decir que
en principio no procede la extradición de colombianos de nacimiento por delitos
cometidos en el territorio colombiano
Para solucionar este problema la corte suprema de justicia dice que en virtud de la
teoría de la ubicuidad se entiende cometido tanto en Colombia como en el extranjero,
y con esa interpretación de la corte suprema de justicia se hable posible la extradición
en estos casos.
Postulados que rigen la materia de vigencia espacial
1. Postulado de territorialidad: este postulado nos remite al Art 101 de la constitución
política, al art 14 del código penal, y al art 15 del código penal, en virtud de este
postulado las normas penales se aplican a todas las personas, nacionales o
extranjeras, residentes o trausentes, que las hayan infringido en el territorio del
estado, es nuestro caso en el territorio colombiano.
El Art 101 de la C.P nos dice que comprende el territorio colombiano, si se
quiere este Art constitucional delimita el territorio colombiano.
Este art no habla ni de las embajadas, ni de los consulados, y no lo hace precisamente
porque ni las embajadas, ni los consulados forman parte del territorio del estado
receptor, y no del territorio del estado acreditante. Por esto las embajadas y los que
Colombia tiene en el receptor, lo que opera es el fenómeno de la inviolabilidad, el
estado receptor no puede ingresar sin permiso a una embajada o consulado, también
existe un permiso para la bandera.
Si las embajadas y los consulados formaran parte del estado acreditante, no haría
falta que el derecho internacional estableciera la inviolabilidad de esos lugares, si
juan mata a pedro en la embajada de Colombia en estados unidos se entenderá
realizado en estados unidos.
Territorialidad por extensión: se trata de un conjunto de cosas que por ficción se
entiende que forman parte del territorio del estado colombiano, de esta forma si el
delito o la conducta punible se comete en el interior de estas cosas se entenderá
realizada dentro del territorio colombiano, y por ende serán aplicables las normas
penales, del estado colombiano, es el Art 15 del código de penal el que nos habla de
 la territorialidad por extensión, y allí se habla de naves o aeronaves del estado
colombiano o que este se encuentre explotando cuando esas naves o aeronaves se
encuentren por fuera del territorio de Colombia.

En segundo lugar, el Art 15 del código penal habla de naves o aeronaves de

particulares, matriculadas en Colombia siempre que se encuentren en alta mar.

2.postulado por extraterritorialidad

Es posible que las normas penales de un estado se apliquen por fuera del territorio,
esto es gobiernen delitos que se cometen por fuera del territorio del estado, Este se
compone por 3 subpostulados
1. Postulado real de protección o de defensa: de conformidad con este postulado, las
normas penales de un estado se pueden aplicar a hechos cometidos por fuera del
territorio de este si esos hechos afectan los intereses del estado.
2. Postulado de la nacionalidad o personalidad: este postulado nos dice que las
normas penales de un estado persiguen a los nacionales de ese estado a donde quieran
que estos vayan, así excepcionalmente cuando un colombiano sea sujeto activo o
sujeto pasivo de un hecho cometido en el exterior podrían aplicarse las normas
penales del estado colombiano, este postulado en consecuencia, se puede producir
por vía activa, cuando el colombiano es sujeto activo de un delito cometido en el
exterior o por vía pasiva cuando el colombiano es sujeto pasivo de un delito cometido
en el exterior.
3. Postulado de la jurisdicción mundial o de la justicia universal: en virtud de este
postulado, las normas penales de un estado, en este caso del estado colombiano se
pueden aplicar expecionalemente y siempre que se cumplan exigentes requisitos a
hechos cometidos en el exterior por un extranjero, en permiso de otro extranjero, y
por esto este postulado es el mas excepcional
Es posible que por la existencia de los postulados de territorialidad y de extraterriorialidad
normas de distintos estados concurran a gobernar un mismo hecho, nuestro legislador regula
el asunto en el art 17 del código penal.
Los estados para evitar vulneraciones al nom bis in idem suelen reconocer los efectos de cosa
juzgada a las sentencias extranjeras, así si un hecho ya fue procesado y juzgado en otro estado
nuestro legislador entiende que no se le debe reconocer efecto de cosa juzgada a los delitos
que se encuentran señalado en el Art 15 C.P y # 1 y 2 del Art 16
Si no se le reconoce esa sentencia que estaba cumpliendo en el extranjero se le deberá
reconocer a la sentencia que se le ponga en Colombia.
Ámbito de vigencia personal de las normas penales
Cuando hablamos del ámbito personal, de vigencia de las normas penales buscamos
responder a la siguiente pregunta, respecto de quienes rigen las normas penales, la respuesta
a esta pregunta es la siguiente
Por regla general y en virtud del principio de igualdad las normas penales rigen para todas
las personas, sin embargo, existen algunas excepciones que no violan si no que desarrollan
el principio de igualdad, en tanto que lo igual debe ser tratado como igual y lo desigual como
desigual, esas excepciones a la regla general pueden ser de orden interno o de orden
internacional pueden ser:
Orden interno: pueden ser las indemnidades y los fueros
Indemnidades: las indemnidades consisten en estados de no sujeción de no sometimiento al
ejercicio de una potestad publica como lo es el ius puniendi,
Ej injurias proferidas pro lo litigantes en el ejercicio de su profesión y el interior de un
proceso generan una inmunidad respecto del ius puniendi
Art 185 C.P
Ej: los congresistas no son penalmente responsables por los votos que emitan por las
funciones que cumplan
Fueros: tienen una naturaleza procesal, el fuero es una protección que en ultimas busca
garantizar la separación de poderes, por ello el aforado es un protegido, el fuero es un estado
de no sujeción, o de no sometimiento frente a una potestad publica que consiste en que la
investigación o el juzgamiento de determinada persona no será del resorte del discal o del
juez ordinariamente señalado para ese efecto, si no que se será del resorte de otro funcionario
distinto.
Allí se general una inmunidad frente a esos hombres señalados.
Excepciones de orden internacional
Se trata de excepciones de orden internacional que posibilitan la investigación o el
juzgamiento de ciertas personas en virtud de las relaciones diplomáticas o consulares que
existen entre estados, lo que se hace es que se impide la investigación y el juzgamiento por
parte del estado receptor para que sea el estado acreditante el que se encargue de investigar
y juzgar a esa persona que lo representaba

5/10/2018
Hay que distinguir entre el agente diplomático y el funcionario consular porque ellos se
amparan con inmunidades distintas
Agente diplomático: goza de inmunidad frente al estado pero podrá ser juzgado en cualquier
caso por el estado acreditante, la inmunidad se va a extender a la familia del agente
diplomático que forma parte de su hogar, sin embargo si el agente diplomático que forma
parte de su hogar, sin embargo si el agente diplomático es nacional del estado receptor, o
tiene residencia permanente en el estado receptor la inmunidad solo cobija aquellos actos
que el agente diplomático realice en el ejercicio de sus funciones, por otro lado los
funcionarios consulares o empleados consulares, tienen inmunidad en el estado receptor pero
esa inmunidad solo cobija, los actos oficiales que estos realicen, en desempeño de sus
funciones, en consecuencia, y por obvias razones esa inmunidad del funcionario consular no
se entiende a sus familiares, porque estos no realizan actos oficiales.
en materia procesal penal a los empleados consulares solo se les puede detener en el estado
receptor, cuando existe una sentencia condenatoria ejecutoriada y no antes, salvo que se trate
de un delito grave.
Derecho internacional penal y su diferencia con el derecho penal internacional
Derecho internacional penal
Se define como aquel conjunto de normas jurídicas por vía de las cuales, se criminaliza
aquellas conductas, que atentan contra el ser humano desde la perspectiva del derecho
internacional, se trata de conductas que transciende las fronteras del estado o de los estados,
porque comprometen a la humanidad misma.
Conductas que son castigadas por el derecho internacional penal
1. Delito de genocidio: este delito se encuentra penalizado en el Art 101 del código
penal y este delito consiste en realizar una de las conductas realizadas en el art 101
con el propósito de destruir total o parcialmente a un grupo nacional, étnico, racial,
religioso o político.
las conductas de genocidio pueden consistir en ocasionar la muerte a los miembros
de uno de estos grupos, en lesionarlos de manera grave, en su integridad física o
mental, en causar embarazos forzosos, a someter a los miembros de uno de esos
grupos a condiciones de existencia que hayan de acarrear su condición física total o
parcial, en tomar medidas para evitar nacimientos en alguno de estos grupos, o de
trasladar por la fuerza a los miembros de alguno de esos a grupos a un grupo distinto,
la esencia del delito de genocidio se encuentra en el propósito de destrucción total o
parcial de uno de esos grupos, con los que debe obrar el agente, si no existe tal
propósito no existe el delito de genocidio.
2. Crímenes de lesa humanidad: consiste en ataques sistemáticos o generalizados en
contra de la población civil, los crimines generalizados son aquellos que producen
una pluralidad de víctimas, son ataques masivos, y por ataques sistemáticos se
encuentran aquellos ataques que siguen un plan encaminado a atentar contra la
población civil o contra un sector de esta. Un ejemplo es el exterminio de un sector
de la población, el sometimiento a la esclavitud de una población civil o de un sector
de esa población, el desplazamiento forzado, las violaciones sistemáticas contra una
población civil o una parte de esa población civil.
3. Crímenes de guerra: son las infracciones al derecho internacional humanitario, el
derecho internacional humanitario, es aquel conjunto de normas por vía de las cuales
se pretende aminorar, las consecuencias nocivas de la guerra o de los conflictos
internos o internacionales, el derecho internacional humanitario entiende que existe
un derecho a la guerra, los estados tienen derecho a la guerra, pero también entiende
 que existe un derecho en la guerra, por ejemplo el derecho prohíbe matar en algunas
circunstancias, para hablar de crímenes de guerra es necesario establecer la existencia
de una guerra o de un conflicto que puede ser interno o internacional, cerrando estos
subgrupos
En lo relativo al derecho internacional existen dos tendencias distintas que pueden asumir los
estados
1 tendencia
una primera tendencia consiste en que cada estado criminaliza aquellas conductas que afectan
al ser humano desde la conducta nuestro legislador criminaliza la conducta del genocidio,
pero, además, en los art 135 y siguientes del código penal, nuestro legislador criminaliza
aquellas conductas que atentan contra personas y bienes protegidos por el derecho
internacional humanitario
2 tendencia
Consiste en crear una justicia supranacional que se ocupe de juzgar a las personas que
realizan esas conductas que afectan al ser humano, desde la perspectiva del derecho
internacional, esa justicia supranacional, surgió como una justicia, de los vencedores sobre
los vencidos, el estatuto de roma que se incorporo en nuestro ordenamiento jurídico a través
de la ley 742 de 2002 creo la llamada corte penal internacional que se encarga de juzgar
aquellas conductas que afectan al ser humano desde la perspectiva del derecho internacional,
por esta razón el estatuto de roma regula el genocidio, los crímenes de lesa humanidad entre
otras cosas, y solo puede juzgar a las personas, cuando el estado en el que se cometieron los
hechos, no ha querido, o no ha podido juzgar o condenar a esas personas, por ello la corte
penal internacional tiene una competencia subsidiaria.

El derecho internacional castiga las conductas que afectan a la comunidad

La corte penal internacional castiga personas no estados
Derecho penal internacional
Es aquel conjunto de normas jurídicas que regulan los elementos de cooperación
internacional, y su contracara que es (el asilo político)
Asilo político: el asilo político es la protección que un estado le brinda a determinada persona
que esta siendo perseguida por otro estado por haber cometido un delito político, o en todo
caso por razones políticas, el asilo político puede ser de dos clases
1. Territorial: es la protección que el estado le brinda a la persona perseguida en su
propio territorio
2. Diplomático: es aquella protección que el estado le brinda a la persona perseguida,
en los locales de sus misiones diplomáticas ubicados en otros estados, ese asilo
 diplomático por supuesto es transitorio, se otorga mientras la persona es trasladada al
territorio del estado que la va a proteger
Extradición: la expresión extradición se compone de las siguientes expresiones, ex:por fuera
tradere:entrega por eso la extradición en la entrega que se hace de una persona por fuera del
estado, esta se puede definir como aquel mecanismo de cooperación internacional que
consiste en la entrega que un estado hace de una persona de terminada a otro estado, con una
de dos finalidades, o bien para que esa persona cumpla una condena que tiene pendiente en
el estado al que se le entrega o bien para que esa persona, sea procesada, penalmente en ese
estado en que la requiere, en Colombia es posible procesar a la persona ausente, la extradición
se puede clasificar de distintas maneras, en primer lugar se puede clasificar dependiendo de
la perspectiva desde la cual se aprecie el mecanismo de la extradición, atendiendo a este
criterio la extradición se puede clasificar en extradición por vía activa o en extradición por
vía pasiva.
Por vía activa cuando se observe en mecanismo de la extradición desde la perspectiva del
estado solicitante, y extradición por vía pasiva, cuando el mecanismo de la extradición se
observa desde la manera en que el estado que la requiere y el estado que la concede.
También se puede clasificar la extradición en atención al mecanismo que se utiliza para su
concesión, en realidad esta segunda clasificación solo se presenta en la extradición por vía
pasiva, y sobre todo se atiende a quien es el órgano competente para conceder la extradición,
de conformidad con este criterio la extradición puede ser gubernativa judicial, o mixta.
Gobernativa: cuando el encargado de conceder la extradición es el gobierno nacional
Judicial: cuando el órgano encargado para conceder la extradición es un órgano de la
jurisdicción que suele ser una alta corte.
Mixta: cuando se exige dos pasos para conceder la extradición, un paso que se agota ante la
jurisdicción y un paso que se debe conceder
Colombia tiene un sistema mixto
Se puede afirmar que el proceso de extradición tiene una etapa jurídica en la corte suprema
de justicia y tiene una etapa política a cargo del ministerio del interior.
Etapa jurídica: la corte suprema de justicia puede emitir un concepto favorable o
desfavorable a la extradición si el concepto es desfavorable ese concepto es vinculante para
el ministerio del interior que ya no podrá conceder la extradición, pero si ese concepto es
favorable, el ministerio del interior debe decidir si concede o no concede la extradición, es
decir el concepto favorable de la corte no es favorable para e ministerio del interior, ese
concepto de la corte suprema de justicia es:
Jurídico: por lo que no obedece a razones de influencia política, y en segundo lugar ese
concepto es Formal: de tal manera que la corte suprema de justicia verifica el cumplimiento
de ciertos requisitos de forma sin entrar a hacer valoraciones de fondo por el caso que se
solicita la extradición.
la corte suprema de justicia no puede valorar en ese concepto el caso para decir si la persona
es inocente o culpable, la corte solo mira el cumplimento de los siguientes requisitos:
1. La persona se encuentre identificada.
2. En el estado requirente exista por lo menos una resolución de acusación en contra de
esa persona.
3. Verifica que se cumplan los principios que rige la extradición.
4. Verifica el cumplimiento de principio de doble incriminación.
5. Verifica que se hayan aportado los documentos validos que acrediten lo anterior
Etapa gubernativa: ministerio del interior se evalúan las razones de conveniencia política
para conceder o no la extradición, se revisa como ha llevado a cabo en ocasiones anteriores
los procesos de extradición con ese estado requirente.
10/10/2018
Una última clasificación de la extradición es la que se hace así en primer lugar se habla de
 Re-extradición: se produce cuando un estado solicita la extradición, es decir ese
estado requirente, pero luego le concede la extradición a otro estado
 Extradición de transito: se produce cuando es necesario cruzar el territorio de un
estado para realizar la extradición de una persona, se habla de extradición de transito
en ese estado cuyo territorio hay que cruzar
 Concurso de demandas o solicitudes de extradición: este concurso se presenta
cuando varios estados solicitan la extradición de una misma persona, y ese concurso
de solicitudes se resuelve de la siguiente manera, si la extradición que solicitan los
distintos estados, se encuentra motivada por el mismo hecho se prefiere el estado en
el que ocurrió el hecho, si la solicitudes de extradición se encuentran motivadas, en
hechos distintos, se prefiere al estado que solicita la extradición por el hecho mas
grave, si los estados están solicitando la extradición, si la solicitud es por hechos
diversos que se consideran igualmente graves, se prefiere al estado , que haya
solicitado la extradición en primer lugar.
Postulados que rigen la extradición
1. Postulado de legalidad: ese postulado de legalidad nos indica que el tema de la
extradición se regula de conformidad con lo previsto en los tratados internacionales
vigentes y debidamente ratificados por los estados, y en su defecto de no existir un
tratado internacional que regule la materia se aplicara lo prescrito por la legislación
interna, los Art 490 y siguientes del código de procedimiento penal tendrán entonces
una aplicación subsidiaria.
2. Postulado de la doble incriminación: este postulado no tiene nada que ver con el
non bis in idem, el postulado de la doble incriminación, establece que para que
proceda la extradición, el hecho que la motiva debe encontrarse criminalizado o
tipificado tanto en el estado requirente como en el estado que ofrece o que concede
la extradición, la doctrina en relación con este postulado la doctrina dice que basta
 con que exista una identidad o similitud normativa, no es que el delito tenga que ser
igual aquí e igual en el estado que lo profiere, ese postulado de la doble incriminación
se encuentra en el Art 493 del código de procedimiento penal
3. Postulado de la especialidad: el postulado de especialidad nos dice que la
extradición solo debe concederse para que se juzguen los hechos que motivaron la
solicitud de extradición o para que se cumpla la pena, o condena que motivo la
solicitud de extradición.
4. Postulado de la prohibición de la extradición por delitos políticos: en relación con
el delito político lo que procede es precisamente la contra cara de la extradición que
es el asilo político.
5. Postulado de la prohibición de la extradición de los propios nacionales: en
algunos países los nacionales del país tienen el derecho fundamental a no ser
extraditados de ese país, (ej.: Alemania) en Colombia se aplicó hasta diciembre del
97, en ese año se modificó la constitución y se indico que es posible la extradición de
nacionales colombianos, pero siempre que el delito se haya cometido en el extranjero,
por fuera del territorio colombiano. Esa modificación del año 97no tiene aplicación
retroactiva.
6. Postulado de la prohibición de la extradición por delitos de poca monta: este
postulado se encuentra inspirado en el principio de proporcionalidad en sentido
estricto porque el trámite de extradición implica grandes sacrificios, implica muchos
costos, y por ello solo podrá concederse la extradición, cuando el beneficio que la
misma comporta sea mayor al sacrificio, el Art 493 del C.P.P nos dice que solo puede
concederse o ofrecerse la extradición por el estado colombiano cuando el hecho que
motiva a la extradición se encuentre sancionado en Colombia con una pena mínima
que no sea inferior a 4 años
7. Postulado de la conmutación o sustitución de la pena capital de la prisión
perpetua o de las penas que comporten tratos crueles inhumanos o degradantes:
Lo que indica este postulado es que, si se solicita la extradición para imponer la pena
de muerte la prisión perpetua, o una pena que atenta contra la dignidad humana solo
puede concederse esa extradición con la condición de que se sustituya o conmute esa
pena. (esto siempre que no exista un tratado internacional).
Delitos políticos
Históricamente, los legisladores han sido en algunos casos drásticos en el tratamiento del
delincuente político, y en otros casos, por el contrario se le ha dado un trato benigno, político
esto sucede porque, en algunos casos, en algunas legislaciones se percibe al delincuente
político como un enemigo, o como un terrorista, mientras que en otras legislaciones, en otros
casos se percibe al delincuente político como un hombre con ideales, cuando se percibe como
un enemigo se le dispensa un tratamiento drástico, pero cuando se le dispensa como un
hombre con ideales se le da un tratamiento benigno, pues bien ese tratamiento benigno, que
se le da al delincuente político obedece también a que el delito político es el delito que
realizan los vencidos porque si el delincuente político logra su cometido, llega al poder y
quienes lo detentaban con anterioridad se convierten en delincuentes políticos, el tratamiento
benigno se entiende entonces porque quienes detentan el poder son conscientes de que en
algún momento podrían convertirse en delincuentes políticos, pues bien ese tratamiento
benigno en Colombia indica lo siguiente:
1. No procede la extradición por delitos políticos
2. El asilo político se concede entre otras cosas por haber realizado un delito político
3. Los indultos y las amnistías se otorgan por delitos políticos, los indultos, y las
amnistías son actos de perdón estatal que se encuentran soportados, o fundamentados
en razones de conveniencia, el indulto, es un acto de perdón de carácter particular,
mientras que la amnistía es un acto de perdón de carácter general.
4. El delito político no inhabilita para el ejercicio de funciones o cargos públicos.
En relación con el concepto del delito político se han propuesto distintas teorías:
1. Teoría objetiva: nos dice que el delito político, es aquel delito que afecta un bien
jurídico colectivo en el que se encuentra, materializado un interés político bien sea
del estado, o de los particulares, el interés político del estado puede ser de dos
clases, puede ser un interés político que mira hacia el exterior, y que tiene que ver
con la condición de ente soberano del estado, ese interés político, se materializa en
el bien jurídico, referido a la existencia y seguridad del estado, en consecuencia
serán delitos políticos, aquellos delitos que afectan la existencia y seguridad del
estado, un segundo interés político del estado, mira hacia el interés del estado, y
tiene que ver con que al estado le interesa que los particulares se mantengan
subordinados frente a él, por ello este interés político, del estado que mira hacia el
interior se materializa, en el bien jurídico referido al régimen constitucional y legal
del estado, por lo dicho sean delitos políticos aquellos delitos que atenten contra el
régimen constitucional y legal del estado.
Por otro lado, el interés político de los particulares se encuentra íntimamente
relacionado, con el derecho que tienen los particulares a elegir y a ser elegidos, ese
interés político se materializa en el bien jurídico colectivo referido a los
mecanismos de participación democrática, en consecuencias sean delitos políticos
aquellos delitos que atenten contra los mecanismos de participación democrática

Teoría subjetiva: esta teoría nos dice que para determinar si un delito es político,
lo relevante no es el bien jurídico que resulta afectado, si no que lo importante es
el motivo por el cual se realiza el delito, así el delito político es el delito que se
realiza por un motivo político, y el motivo político se presenta en aquellos casos en
que se realiza el delito, buscando acceder al poder, para obtener r un beneficio para
toda la comunidad, el móvil político se ha entendido como un motivo altruista y no
egoísta.

Teoría mixta: esta primera teoría mixta amplia el concepto de delito político
entendiendo que delito político, es aquel delito que, o bien atenta contra un bien
jurídico, en el que se materializa un interés político, o el delito que se comete por
un delito político aun cuando no atente contra un bien jurídico.
 Segunda teoría mixta: lo que hace es restringir el concepto de delito político,
porque para esta teoría solo será delito político aquel delito que atente contra un
bien jurídico en el que se materialice un interés político y que sea realizado u
objetivo político, esta teoría restringe en Colombia no es tan clara la
teoría que se acoge, pero parece que la corte constitucional se ha inclinado por la
teoría subjetiva.

En algunas legislaciones como la nuestra se habla de delitos conexos, a los delitos

políticos, para extender, los beneficios del delito político, al delito conexo.
Tema nuevo y ultimo
Hablemos de la teoría del delito de la conducta punible
una teoría, es una construcción científica y sistemática que pretende explicar, la esencia de
algo, para el caso la teoría del delito, es una construcción científica y sistemática, que
pretende explicar, la esencia del delito o de la conducta punible, esta teoría se ocupa de
estudiar, en primer lugar aquellos elementos genéricos del delito, esto es, los elementos que
son comunes, a todos los delitos, pero el estudio de la teoría del delito se refiere a estudiar
los elementos comunes o genéricos que se requieren en ultimas a la esencia del delito
En segundo lugar, dice la doctrina que la teoría del delito trata de estudiar como un derecho
positivo en particular regula el fenómeno del delito, o de la conducta punible, por esta razón
se dice que la teoría del delito se encuentra a caballo entre las teorías generales particulares,
y las dogmáticas particulares, el estudio de esos elementos comunes es un estudio propio de
una teoría general particular, mientras que el estudio de cómo regula el fenómeno de la
dogmática jurídico penal en particular se encarga de la dogmática jurídica

Nuestro código penal en su artículo 19 dice que las conductas punibles se dividen en delitos
y en contravenciones así en nuestro ordenamiento, la conducta punible es un genero que
abarca dos especies, los delitos y las contravenciones, en adelante cuando se hable de teoría
del delito se enciente que se hace referencia a la conducta punible.
Encuentra su origen etimológico, en la expresión “delerinquere” que significa abandono, para
el caso seria abandono de la ley.
El delito tiene dos elementos:
1. Factico u ontológico: consiste en que todo delito es una conducta humana que se
incrusta en determinadas circunstancias
2. Valorativo: consiste en que esa conducta debe reunir ciertos requisitos exigidos
por el derecho positivo para que pueda calificarse como delictiva,
sin uno de estos dos elementos no hay delito, si se entendiera, el delito, únicamente como un
elemento valorativo, el delito sería una ficción del legislador, y si el delito solo fuera un
elemento factico u ontológico, ello significaría que existen delitos naturales, y se perdería de
vista, que el derecho, es una ciencia esencialmente valorativa axiológica o deontológica
12/10/2018
en relación con el concepto de delito encontramos un concepto
 formal del delito: el delito se define formalmente, como una conducta,
hipotéticamente considerada, que constituye el supuesto de hecho de la norma penal.
 Material del delito: desde una perspectiva material el delito es una conducta que ha
sido prevista por el legislador desde una perspectiva exante, como capaz de poner el
peligro de la forma mas grave e intolerable o de lesionar, uno o más bienes jurídicos,
conducta que al incrustarse en determinadas circunstancias, lesiona o pone en peligro
de manera efectiva, el bien o los bienes jurídicos, y que le es reprochable al sujeto, en
tanto que le era exigible, el obrar de otro modo, el obrar de conformidad por lo
prescrito por el derecho.
 Concepto dogmático; el concepto dogmático del delito es elaborado en Alemania,
por el esquema clásico alemán Liszt beling, el concepto dogmático del delito define
el delito como una conducta típica, antijuridica y culpable, y a partir de ese concepto
dogmático del delito, se va a poder realizar, un estudio separado de cada una de las
categorías dogmáticas del delito, estas son:
1. Conducta
2. Tipicidad
3. Antijuricidad
4. Culpabilidad
 Concepto legal del delito: este concepto lo encontramos en el Art 9 del código penal,
y allí se dice que la conducta sea punible se requiere, que sea típica, antijuridica, y
culpable.
En Colombia se acoge el concepto dogmático del delito.
El Art 9 nos dice que los inimputables también realizan conductas punibles, y que para que
la sea punible se requiere que el inimputable haya realizado un injusto, esto es una conducta
típica y antijuridica, y que se constate la inexistencia de causales de ausencia de la
responsabilidad.
Los inimputables obran si culpabilidad, realizan injustos, pero obran sin culpabilidad, y por
ello, podemos afirmar, que la esencia del delito en Colombia se encuentra en el injusto,
debido a que se puedan realizar delitos sin obrar con culpabilidad. (Art 9 C.P).
Evolución de la teoría del delito
a lo largo de la historia se han propuesto distintos esquemas del delito, los esquemas del
delito son diversas formaletas conceptuales, que pretenden dar cuenta en una forma
sistemática, de los distintos elementos que integran el delito, esos esquemas del delito, esas
formaletas en casi todos los casos obedecen a una postura filosófica determinada, aunque los
autores de esos esquemas del delito no reparen suficientemente en ello, esos esquemas surgen
en Italia y en Alemania por lo menos allí surgen los principales esquemas del delito, en un
primer momento, los esquemas del delito italianos fueron los es esquemas más importantes,
pero en un segundo momento esa importancia se le atribuyo a los esquemas del delito que
surgieron en Alemania. (se tienen entonces unos esquemas del delito que surgen el Italia y
unos que surgen en Alemania)
Esquemas del delito que surge en Italia
Esquema de la escuela clásica: este se le debe principalmente a Francesco carrara, fue un
jurista italiano que nació en 1805, y murió en 1988.
Para gran parte de la doctrina carrara es el mas grande penalista de todos los tiempos, a carrara
lo llamaron como el príncipe de los penalistas italianos, lo llamaron el miguel ángel del
derecho penal, incluso lo llamaron como el sumo pontífice del derecho penal. Carrara fue
profesor en la universidad de giza y formo parte de lo que se ha denominado como la escuela
clásica italiana, “programa de derecho criminal” es una obra que se encuentra contenida en
9 tomos, los penalistas italianos se caracterizaron por ser ilustres juristas y al mismo tiempo
grandes defensores. Decíamos que a carrara lo incluyen dentro de la denominada escuela
clásica, de esta escuela también formaron parte cesare becaria, canignani, filangeri, esa
escuela clásica en estricto sentido no fue una escuela del pensamiento porque las escuelas
son direcciones unitarias del pensamiento, y en realidad los autores que se incluyen dentro
de la escuela clásica italiana, no compartían pensamientos comunes en materia penal, allí por
ejemplo, se encontraban autores que defendían una teoría absoluta de la pena, y otros autores
que defendían una postura absoluta de la pena, no había una función unitaria de pensamiento,
todos estos autores se agruparon bajo la denominación de escuela clásica, por un personaje,
que no formaba parte de la escuela clásica, cuyo nombre es Enrico ferri, ferri hablo de la
escuela clásica para agrupar allí aquellos autores que representaban, el viejo derecho penal,
ese viejo derecho penal que ferri quería superar, ferri fue uno de los máximos exponentes del
positivismo o de la escuela positivista italiana, ahora bien aunque la escuela clásica no era
propiamente una escuela, los juristas italianos que se vieron en la escuela clásica,
compartieron algunas ideas en común, y sobre todo compartieron que el objeto de la ciencia
del derecho penal, para estos penalistas el objeto de la ciencia del derecho penal era el
derecho natural, los autores que se agrupan en aquella escuela clásica son autores ius
naturalistas, lo que sucede, es que no todos se adscriben a un mismo ius naturalismo, de
manera que algunos penalistas italianos adscribieron que los iusnaturalismo de corte tomista
sostenía que se tenia origen en dios, mientras que otros racionalistas sostuvieron que el origen
del derecho natural se encontraba el la racionalidad del hombre ( carrara origen tomista)
(becaria un ius naturalismo de corte racionalista). Como el objeto de estudio de la ciencia del
derecho determina su método, la escuela clásica italiana se valió del método deductivo, esto
es, de aquel método que va de lo general hacia lo particular, porque se partía del derecho
natural, para llegar al derecho positivo, y luego llegar a los casos concretos,
Lo que propone carrara en su programa de derecho criminal es un estudio del derecho penal
que puede ser aplicable, a cualquier derecho positivo en particular, temporalmente esta
escuela clásica italiana funciono desde 1964 que es el año en el que se publica de manera
anónima, la obra de los delitos y las penas hasta el año de 1888, año en el que muere
Francesco carrara que es considera el representante mas importante de esta escuela.
Contexto político escuela clásica italiana
Este se movió desde el estado absolutista hasta el estado liberal
El liberal hay una máxima confianza en el individuo
El estado liberal, es el estado del dejar hacer y dejar pasar, esto puede dejar hacerse y dejar
pasarse porque la escuela clásica se valio del derecho natural para proteger a los individuos,
el contexto filosófico, o si se quiere ideológico, en el que se desenvuelve esta escuela, es el
contexto propio de la revolución francesa, revolución francesa que debe entenderse como un
movimiento político que defiende la igualdad y la libertad de todos los hombres, y que
pretende evitar las intervenciones arbitrarias, que eran propias dele estado absolutista , ese
movimiento concluye con la declaración de los derechos del hombre y del ciudadano.
Postulados de la escuela clásica
Cuando hablamos de estos postulados, nos referimos a aquellos postulados que propone
carrara en su programa de derecho criminal, carrara nos va a hablar en primer lugar el delito,
este autor define el delito como la infracción de la ley del estado, promulgada para proteger
la seguridad de los ciudadanos que resulta de un acto externo del hombre, positivo o negativo,
moralmente imputable y socialmente dañoso.
Carrara entiende que el delito es un ente jurídico abstracto, el delito, no es la acción, el delito
es la ley contraria a la ley, entonces el delito se define a partir de esa contrariedad que existe
entre la infracción del hombre y la ley, esa infracción se realiza a través de un acto externo
del hombre, cuando ese acto externo del hombre es positivo hablamos de acción y cuando
es negativo hablamos de omisión, pues bien ese acto externo además debes ser moralmente
imputable, y esto no tiene nada que ver con la moral religiosa. (la escuela clásica pretende
distinguir el delito del pecado.)
Que ese acto externo sea moralmente imputable, quiere decir que el acto se realizo por una
voluntad inteligente y libre, y que ese acto externo del hombre es producto de la libertad de
este es producto de su libre albedrio, por ultimo esta definición nos dice que este acto externo
debe ser socialmente dañoso, y esa donosidad social, nos habla de la lesividad que entraña
ese acto externo del hombre, este ultimo fragmento se encuentra realizado en el principio de
la lesividad, no hay delito sin daño.
(esto lo dijo carrara frente al delito)
Carrara frente a la pena
Frente a la pena dice carrara que tiene como fin la tutela jurídica, esto es la protección del
derecho que ha sido negado con el delito, sin citarlo expresamente sigue a Hegel, carrara
también afirma en algunos pasajes de su obra que la pena cumple un fin de prevención general
negativa, es decir un fin intimidatorio, un fin de amenaza, pero las teorías que en todo caso
no comprende carrara son las teorías de la prevención especial tan positivas como negativas,
teorías que serán entendidas por el . Teorías sostenidas y defendidas por la escuela del positivismo
criminológico italiano.

Carrara frente a la responsabilidad penal

Carrara dice que la responsabilidad penal, es una responsabilidad moral, esto es una
responsabilidad que se encuentra soportada, en la libertad de la persona, en la libertad del
hombre así la responsabilidad penal surge cuando el hombre hace un mal uso de su libertad,
la escuela clásica se adscribió a las corrientes filosóficas que afirman la existencia de libre
albedrio, la existencia de la libertad, y esas corrientes filosóficas indeterministas se oponen
a las corrientes deterministas, que son aquellas corrientes que niegan la existencia de libre
albedrio.
Carrara afirmo que estos no son sujetos de derecho porque los inimputables no obran con una
voluntad inteligente y libre, por ello frente a los inimputables, lo que procede, no es la pena,
si no que es una medida de tipo administrativo una medida positiva de contención.
Carrara hablo de dos formas de imputación
Imputación social: la imputación social es la que realiza el legislador al criminalizar ciertas
conductas, al atribuirles sanciones penales a ciertas conductas, esa imputación social, la
realiza el legislador, en atención a la donosidad social de las conductas
Imputación civil: es la que realiza el juez, al declarar a una persona como penalmente
responsable para imponerle una sanción penal, para que el juez pueda realizar esa imputación
civil, debe revisar, la concurrencia de tres formas de imputación, en primer lugar, una
imputación física, en segundo lugar, una imputación moral, el juez le dice a la persona tú lo
hiciste con voluntad inteligente y libre, e imputación social
a. Física: El juez le dice a la persona “tú lo hiciste, tu obraste”
b. Moral: El Juez le dice a la persona “Tú lo hiciste con voluntad inteligente y libre”
c. Social: El Juez le dice a la persona “Lo que hiciste de manera voluntaria y libre es contraria
a la ley”

En últimas lo que resulta es la comisión de un delito.

Esquema del delito de Carrara

Carrara, siguiendo a Carmin, dice que los elementos del delito se denominaban como las
fuerzas del delito, en el entendido de que la fuerza, la bis, es el poder que le da la esencia a
algo (los elementos se deberías llamar fuerza”

Físicas: Aspecto externo: Aquello que se produce por fuera de la psiquis del sujeto o de los
sujetos.
Fuerza física subjetiva: Acción o movimiento corporal que realiza el hombre.
Fuerza física objetiva: Ofensa del derecho que se produce como consecuencia de la acción
o el movimiento corporal.
Morales: Aspecto interno del delito: Aquello que se produce en la psiquis del sujeto que
realiza el delito y en la psiquis del derecho que componen la comunidad.
Fuerza moral subjetiva: Voluntad inteligente y libre que guía esa acción o movimiento
corporal que provoca la ofensa al derecho.
Fuerza moral objetiva: Intimidación mal ejemplo que se produce en la comunidad como
consecuencia de esa acción que ha ofendido el derecho y que estuvo dirigida por una voluntad
inteligente y libre.

Fuerzas subjetivas: Se refieren a las causas

Fuerzas objetivas: Se refieren a los efectos del delito

17/10/2018
Esquema de la escuela positiva
1. Ferri
2. Lombroso
3. Garofalo
Se conocen como los tres evangelistas de la escuela positiva o positvista italiana, estos 3
autores son los máximos exponentes de la escuela italiana que tuvo su auge en Italia, sim
embargo la influencia de esta escuela fue notoria en otros países, y asi por ejemplo en España
vamos a encontrar dos autores importantes
 Pedro dorado montero
 Luis Jiménez de azua
Incluso esta escuela formo toda una generación de penalistas en Colombia, entre ellos se
destacó Jorge Eliecer Gaitán que no solo fue un político importante, si no que también fue
un destacado abogado penalista, Jorge Eliecer Gaitán estudio su especialización en Italia, y
fue alumno de Enrico ferri
Este es el mas importante de esta escuela, nació en 1856, y murió en 1926, ferri fue conocido
como el sociólogo de la escuela positiva o positivista italiana, pero al mismo tiempo ferri fue
un destacado jurista, este autor se ocupo principalmente de estudiar, y explicar las causas
exógenas que influyen en la realización de los delitos, esas causas exógenas, se encuentran
en el entorno del delincuente (pueden ser familiares, políticas). Son causas exógenas que
determinan el delito de una u otra manera, Enrico ferri fue de gran importancia para nosotros
los colombianos, por dos razones:
1. Porque hubo una generación de penalistas colombianos que se formo bajo la
influencia de ferri,
2. En segundo lugar, por el proyecto ferri, el proyecto ferri fue un proyecto que elaboro
este sociólogo y jurista en el año de 1921, ese proyecto era un proyecto de parte
general, que luego se vio materializado en el código penal italiano de 1930, que era
llamado el código rojo, ese proyecto ferri fue importante para nosotros porque ese
proyecto influencio nuestro código penal de 1936, ese código penal del 36 es un
código que sigue los lineamientos que sigue los lineamientos de la escuela positivista
italiana, es un código de tinte prohibitista, ese código va a ser derogado por el de 1980
este ya no se inspiraba en los esquemas del delito de Italia, si no los de Alemania,
luego ese código fue derogado por el código penal del año 200 que es nuestro código
actual
Lombroso nace en 1935 y muere en 1909 este es conocido como el medico de la escuela
positiva o positivista italiana, con Lombroso surge la escuela biológica de la criminología,
porque Lombroso va a ser el pionero de la antropología criminal, tal vez el mayor
descubrimiento de Lombroso fue, fue el hallazgo de la fosa occipital media, al estudiar el
cráneo de un importante delincuente de su época, un delincuente de apellido guíllela,
Lombroso también descubrió que esa fosa occipital media se encontraba en los hombres
primitivos y también en los cráneos de algunos simios, no todos los hombres la tienen.
Esto llevo a Lombroso a afirmar que el delincuente es una especie de hombre que no logro
evolucionar del todo y que posee una base atávica, que lo hace peligroso, Lombroso afirmo
que el delincuente, poseía ciertos rasgos morfológicos, que determinaban su peligrosidad,
cuando un hombre tenía esos rasgos, se trataba de un hombre proclive a delinquir, la
conclusión de Lombroso fue que el delincuente se encontraba biológicamente determinado a
delinquir, incluso Lombroso fue más allá y en una de sus obras, que se llama el hombre
delincuente, Lombroso va a exponer las distintas clases de delincuentes que existen,
Lombroso va a hablar de un delincuente nato, de un delincuente loco, de un delincuente
habitual, de una delincuente ocasional, y de un delincuente pasional
1. Nato
2. Loco
3. Habitual
4. Ocasional
 5. Pasional
Garofalo era un importante fiscal de la época y se dice que fue Garofalo quien logro encausar
los aportes de Lombroso y ferri para darles una forma jurídica, para darles una traducción
jurídica, Garofalo defendió la pena de muerte, defendió la eliminación como una forma de
prevención especial negativa, también defendió Garofalo la existencia de delitos naturales,
esto es de delitos que existen con independencia de delitos positivos.
Estos tres personajes fueron los mayores exponentes de esta escuela
Esta escuela tenía un objeto y método de la escuela positivista
Objeto: era la realidad social o la realidad natural, y como el objeto de estudio determina el
método de estudio (intuitivo), la escuela positiva partía de la observación de fenómenos
sociales y naturales en particular y de esa observación se derivaban unas leyes generales que
permitían predecir la existencia de esos fenómenos en el futuro, si aplicamos esto al delito se
enciente que el delito es una realidad social y naturales, y que a partir de la observación de
los delincuentes, se puede predecir la probable ocurrencia de delitos en el futuro para
evitarlos, el método inductivo parte de lo general y va hacia lo particular.
Lombroso realizo distintos delitos en las cárceles, lo que hizo Lombroso fue estudiar
delincuentes para encontrar rasgos morfológicos comunes entre esos delincuentes, y
construir leyes generales, que permitieran afirmar que cuando un sujeto reúne tales rasgos es
un sujeto proclive a delinquir.
Contexto político en que surge esta escuela
es el transito del estado liberal, al estado intervencionista, el estado liberal deposito la
máxima confianza en el individuo, pero el individuo al quedarse solo fracaso, el liberalismo
dio lugar a lo que se conoce como capitalismo salvaje, esto genero mucha pobreza, en la
población, y al mismo tiempo se iba incrementando la delincuencia, el estado se dio cuenta
que había que intervenir, el estado intervino a través de impuestos, pero el estado también
intervino punitivamente, y para esa intervención punitiva la escuela positiva resulto ser de
mucha utilidad, en ese contexto muchos delincuentes delinquían por necesidad de manera
que se cuestionaba, si esos delincuentes eran realmente libres, pata responder penalmente, la
escuela positivista, va a presentar un discurso que permitía superar esa cuestión sobre el
delincuente por necesidad, lo que afirma esta escuela es que el delincuente se encuentra
determinado a subsistir de manera que se niega la libertad del delincuente, pero al mismo
tiempo la sociedad está determinada a defenderse, y de esta manera se fue proyectando el
discurso del derecho penal de defensa social.
Contexto filosófico
Es el contexto del positivismo científico, es positivismo científico fue defendido por Conte,
Darwin, y lo que indica es que solo puede hacerse ciencia sobre aquello que es perceptible,
observable o medible a través de los órganos de los sentidos, para el positivismo científico la
metafísica , si el derecho penal pretendía ser una ciencia su objeto de estudio tenia que ser
perceptible por los sentidos, y por eso la escuela positiva italiana, señalo que el objeto de esta
ciencia era la realidad social, y la realidad natural
Postulados que rigen la escuela clásica positiva
Delito: para la escuela positiva el delito es un fenómeno social, e incluso un fenómeno
natural, es un fenómeno concreto que se encuentra determinado por causas endógenas, y por
causas exógenas, las causas endógenas, son las que se encuentran en el interior del
delincuente, se refieren a la constitución física y psíquica, son las que se encuentran por fuera
del delincuente y lo obligan a delinquir, esta escuela en realidad hizo más énfasis en la
persona del delincuente que en la del delito, eso es un síntoma de la peligrosidad del autor.
Sobre la pena: para esta escuela no es un castigo, que se impone por el mal uso de la libertad,
para esta escuela la pena es un medio de defensa social, y lo que se busca con esa pena, es
evitar que el delincuente delinca en el futuro, por ello esta escuela defendió teorías tanto
teorías de la prevención general tanto positivas como negativas, por ejemplo Garofalo decía
que había que estripar esa célula para que no le hiciera daño a la sociedad y ferri penas como
para un enfermo.
Sobre la responsabilidad penal: para esta escuela la responsabilidad penal, no es una
responsabilidad moral que encuentre su fundamento en la libertad, la escuela positiva siguió
las corrientes deterministas, esto es aquellas corrientes del pensamiento que niegan la libertad
del hombre, que niegan su libre albedrio, no era una responsabilidad moral si no social o
legal
Esquema del delito
Para Enrico ferri el delito legal consiste en que un hombre que es el sujeto activo ofende a
otro hombre que es el sujeto pasivo, que es el derecho o un bien, que es el objeto jurídico que
se concreta en una persona o cosa mediante una acción física, que determina y guía una
acción psíquica produce un daño publico o privado

a. Sujetos:
 Activo: hombre que ofende
 Pasivo: ofendido.
b. Objeto:
 Jurídico: derecho o bien lesionado.
 Material: persona o cosa sobre la cual recae la acción.
c. Acción:
 Física: movimiento corporal.
 Psíquica: voluntad, que no es producto de la libertad sino que está determinada por
causas endógenas y exógenas.
d. Daño:
 Público: fuerza moral objetiva. Intimidación o mal ejemplo que se causa a la
comunidad con el delito.
 Privado: ofensa del derecho que s ele hace al hombre ofendido.
En Italia se genera lo que se ha conocido históricamente como la lucha de escuelas, y esta
lucha se produce entre la Escuela Clásica Italiana y la Escuela Positiva o Positivista Italiana.
Frente a esa lucha de escuelas aparece lo que se ha denominado como la Terza Scuola.
3. Terza Scuola: lo que hace es tratar de combinar o de conciliar a las dos escuelas que se
encontraban en pugna.
Esta escuela afirmó que el derecho tenía dos objetos, el derecho natural y la realidad social
y natural.
También afirmó que tenía dos métodos, el método deductivo y el inductivo.
Distinguió entre 2 clases de personas o sujetos: los imputables, para afirmar que frente a ellos
tienen razón las corrientes indeterministas, porque sujetos libres, y los sujetos inimputables
para afirmar que frente a ellos tienen razón las corrientes deterministas porque no son sujetos
libres.
Así, dijo que la consecuencia jurídica tenía un fundamento distinto frente a esas dos clases
de sujetos: al inimputable se le castiga porque es peligroso, mientras que al imputable se le
castiga por el mal uso de su libertad.
Ferri, con razón, elevó una fuerte crítica contra la Terza Scuola. Señaló que esta escuela era
un intento de reconciliar o de combinar aquello que es irreconciliable, aquello que se excluye
entre sí, porque lo cierto es que la escuela clásica y la escuela positiva tienen postulados que
se oponen entre ellos.
La lucha de escuelas y el intento de la terza scuola por conciliarlas generaron una crisis en la
evolución del derecho penal italiano, porque la ciencia del derecho penal italiano como
consecuencia de su evolución se olvidó por completo del derecho penal positivo.
Esto fue criticado fuertemente en 1908 por Arturo Rocco, el olvido del derecho penal
positivo.
Este olvido es consecuencia de dos factores: en primer lugar por la lucha de escuelas, en
segundo lugar, porque en Italia no existía y no existió hasta 1889 un referente normativo
unitario.
Para Rocco, el objeto de estudio de la ciencia del derecho penal, debe ser el derecho penal
positivo, y de la mano de Arturo Rocco, surge en Italia, una corriente del pensamiento penal
que se conoció como dirección técnico-jurídica.
Dirección técnico-jurídica: dice que el objeto de la ciencia del derecho penal debe ser el
derecho penal positivo, y que el método ha de estar compuesto por tres fases:
  Exégesis: interpretación de los textos legales. (interpretación)
 Dogmática: elaboración de teorías o principios generales que pretenden explicar en
forma sistemática lo prescrito por el derecho positivo. (sistematización)
 Crítica: en esta fase no nos preguntamos por lo que el derecho penal es sino por lo
que el derecho penal debía ser
Esta división técnico-jurídica es consecuencia de la influencia de la dogmática alemana, y en
especial de unas ideas que provienen de Carl Binding y Frank Von Liszt.
19/10/2018
En conclusión, del tema de los esquemas italianos:
Para esta dirección técnico-jurídica, el delito, la pena y la responsabilidad penal van a
depender de cada derecho penal positivo en particular de manera que no hay unos postulados
que rijan de manera absoluta.
Igualmente, esta dirección técnico-jurídica no equivale a lo que ha sido y a lo que es la
dogmática jurídico penal, sino que es tan solo una forma de hacer dogmática jurídica y esa
forma se vale del método propio del positivismo entendiendo que el derecho debe estudiarse
tal y como este es sin consideraciones axiológicas y sin valoraciones. Cuando surge esta
dirección técnico-jurídica ya se estaba imponiendo una escuela alemana como aquella
escuela que impulsaba la discusión sobre la ciencia del derecho penal.
Cuando estudiamos las escuelas de Italia nos dimos cuenta de que cada escuela propone un
objeto de estudio para la ciencia del derecho penal, así como un método de estudio para
acercarse a ese objeto. La escuela clásica tiene por objeto el derecho natural y por método el
deductivo, la escuela positivista tiene por objeto la realidad social y natural y aplica un
método inductivo, la tercera escuela combina en su esquema los objetos y métodos de la
escuela clásica y positiva y la dirección técnico-jurídica tiene por objeto el derecho penal
positivo y por método el dogmático.
En Alemania sucede algo muy distinto ya que todas las escuelas de Alemania concuerdan en
que el objeto de la ciencia del derecho penal debe ser el derecho penal positivo y por ende lo
que ha ido variando en Alemania, lo que ha ido evolucionando con el paso de la historia es
el método dogmático, es la forma de acercarse a ese objeto de estudio sobre el cual no existe
discusión en Alemania (diferencia entre discusión, Italia objeto y método, en Alemania la
discusión es el método dogmático).

En Alemania vamos a encontrar (4) esquemas

Lo que cambia aquí es el método
1) Clásico propuesto por el positivismo: Surge entre los años de 1870 y 1900, el esquema
más propuesto por el positivismo y sus máximos exponentes son Karl Binding y Franz Von
Liszt, en esta corriente también debemos mencionar a Einst Being.
Karl es considero el padre de la dogmática jurídico penal, pero ello no significa que el
Alemania no existiera una ciencia del derecho penal con anterioridad a Binding; la ciencia
del derecho penal en Alemania surge a principios del siglo XIX en manos de Anselm Von
Feverborn, es importante para la ciencia del derecho penal por tres razones:

a. Se encargó de la redacción del código penal bávaro de 1813, el cual se considera el primer
código demoliberal de la historia.
b. En el anteproyecto del código penal bávaro, expresó la fundamentación sobre el principio
de legalidad de los delitos y de las penas
c. Teoría en relación a la pena, propuso una teoría de la prevención general positiva
entendiendo que la pena debía cumplir un fin intimidatorio frente a la comunidad “uno solo
se intimida de aquello que esta previamente escrito”

En Alemania la dogmática penal solo puede aparecer en el año de 1871 porque con
anterioridad de este año coexistían en Alemania dos códigos penales distintos que eran el
bávaro y el código penal prusiano del año 1794 que se le debe a un autor de apellido Klein.
Como coexistían estos dos códigos no existían un referente normativo unitario y por ello no
podía hacerse dogmática jurídico penal.

En 1871 se va a producir ese código penal alemán unitario, ese referente que se requería para
hacer dogmática.

En Alemania existieron dos vertientes del positivismo, existió uno normativista y existió un
positivismo naturalista.

El máximo exponente del naturalista fue Karl Binding quien sostuvo que el derecho penal
positivo debe ser estudiado prescindiendo de consideraciones valorativas o axiológicas, el
máximo exponente del naturalismo positivista fue Fran Von Liszt y este autor lo que sostuvo
fue que el estudio del derecho penal positivo debía complementarse con estudio empírico
sobre las causas del delito y sobre la eficacia de la pena, por ello, este autor propuso lo que
se denominó como la ciencia del derecho penal integrada y esa ciencia se componía no solo
por la dogmática jurídico penal sino también por la criminología y por la política criminal.
Von Liszt afirma que la política criminal es la acción del Estado en contra del crimen y que
por su parte el derecho penal es la barrera infranqueable de la política criminal, la carta magna
del delincuente. Ahora bien, este positivismo de corte naturalista no debe confundirse con el
positivismo propio de la escuela positiva italiana porque el positivismo naturalista defendido
por Von Liszt entendía que el objeto de la ciencia del derecho penal estaba integrado por el
derecho penal positivo por las causas empíricas del delito y por la eficacia de las penas para
hacerse frente al delito; mientras que la escuela positiva italiana nunca incluyo al derecho
positivo italiana en su objeto de estudio, por ello se critica a la escuela positiva italiana
afirmando que esta escuela redujo la ciencia del derecho penal a una sociología criminal en
el caso de Ferri (causas exógenas) o una bilogía criminal que lo redujo Lombroso.

Entre el positivismo normativista y el positivismo naturalista se produjo una especie de lucha

de escuelas porque Karl Binding y Franz Von Liszt tenían opiniones diversas e incluso
opuestas en lo referido a las teorías sobre el origen de los bienes jurídicos y en lo relativo a
las teorías sobre el fin de la pena.

Binding es el máximo exponente de las teorías imanentistas sobre el origen de los bienes
jurídicos mientras que Von Liszt es el máximo exponente de las teorías trascendentalitas
sobre los bienes jurídicos. Al mismo tiempo en lo relativo a los fines de la pena, Binding
sostuvo un retribucionismo jurídico de corte hegeliano mientras que von Liszt nos dicen que
hay dos clases de delincuentes incorregibles frente a los cuales la pena cumple un fin de
prevención especial positiva y unos delincuentes incorregibles en los que la pena cumple una
función de prevención especial negativa.

Teniendo en cuenta que el positivismo no es uno solo y que sus exponentes estaban divididos
es ciertos aspectos.

2) Neoclásico propuesto por el neokantismo

A este esquema se le debe la creación o el descubrimiento del concepto dogmático del delito
esto es, de aquel concepto que entiende el delito como una conducta típica, antijurídica y
culpable Von Liszt fue el primero en separar la antijuricidad de la culpabilidad, esto es, el
aspecto externo del delito de su aspecto interno, lo objetivo del delito de lo subjetivo del
delito Von Liszt definió el delito como una conducta antijurídica culpable y punible, luego,
en 1906 Einst Beling va a complementar la definición propuesta por Von Liszt adicionándole
al concepto dogmático del delito la categoría dogmática de la tipicidad; a partir de ese
momento y hasta la fecha el concepto dogmático define el delito como una conducta típica
antijurídica y culpable (esquema Liszt-beling) este esquema no solo creo la definición
dogmática del delito sino que le dio contenido a cada una de sus categorías dogmáticas. Los
esquemas subsiguientes al esquema clásico, también van a utilizar la definición dogmática
del delito y lo que va a variar a partir de la evolución del método dogmático es el contenido
que se le va dando a cada una de esas categorías dogmáticas.

Este esquema parte de una premisa y esa premisa consiste en afirmar que todo lo objetivo del
delito forma parte del injusto y todo lo subjetivo del delito forma parte de la culpabilidad.

El injusto, estaría compuesto por la fuerza física subjetiva y objetiva de la que hablaba
Carrara mientras que la culpabilidad equivaldría más o menos a la fuerza moral subjetiva de
la que hablaba Carrara. Es un esquema supremamente sencillo porque lo que pretende es
diferenciar el aspecto externo delito de su aspecto interno, estaban pensando que era mejor
dividirlo para estudiarlo.

Lo objetivo del delito se refiere a su aspecto externo, esto es, aquello del delito que se produce
por fuera de la psiquis del sujeto.

Lo subjetivo se refiere al aspecto interno del delito, esto es, a aquello del delito que se produce
en el interior de la psiquis del sujeto. Esta es la premisa para entender este esquema.

El injusto se refiere por tanto al aspecto externo del delito, a lo objetivo del delito mientras
que la culpabilidad se refiere al aspecto interno del mismo, a lo subjetivo del delito.

El injusto es una conducta típica y antijurídica, si se refiere a lo objetivo sus categorías

dogmáticas de tipicidad y antijuricidad están referidas a ese aspecto externo, mientras que la
culpabilidad se refiere a lo subjetivo del delito.

Categorías dogmáticas
A. Conducta: El esquema clásico va a partir del concepto causal natural de acción, este
concepto define la conducta como una inervación muscular causada por un impulso de la
voluntad que causa al mismo tiempo una modificación en el mundo exterior, por ello, en la
conducta encontramos una doble relación de causalidad porque en primer lugar tenemos un
impulso de la voluntad que causa inervación muscular y está a su turno produce una
modificación en el mundo exterior.
Definición coherente con los planteamientos del positivismo científico, entendiendo el
mundo a partir de la ley natural sobre causa y efecto y por eso, la acción del hombre también
tendría que explicarse a partir de esa ley de la causa y el efecto, incluso para entender hasta
donde llega este momento causal de acción Von Liszt definió la injuria afirmando a partir
del concepto causal de… que este delito produce una onda sonora agitación de las cuerdas
bucales.

Los neokantianos que son quienes proponen que le sigue al esquema clásico criticaron ese
concepto causal natural de acción porque si bien ese concepto permite diferenciar la conducta
del hombre de los hechos de los animales y de la naturaleza la misma o el mismo concepto
causal de acción resulta insuficiente para explicar lo delitos de omisión.

Para tratar de salvar esta crítica beling va a afirmar que en los delitos de omisión lo que se
produce es una distención muscular causada por un impulso de la voluntad, especie de
relajamiento muscular.

El delito de omisión no se puede explicar desde la causalidad, solo se explica a partir de

consideraciones normativas valorativas y el concepto causal de acción pretendía
precisamente prescindir de esas condiciones valorativas, axiológicas o normativas, esto en
relación con la conducta,

B. Tipicidad la siguiente categoría fue introducida por Beling con su teoría del tipo penal.
Hay que diferenciar el tipo penal (descripción que hace el legislador de una conducta con
miras a prohibirla, ordenarla o permitirla. Ejemplo: Tipo penal de homicidio “el que mataré
a otro” describe una conducta prohibiéndola), mientras que la tipicidad es un juicio que recae
sobre una conducta bajo esta, se adecua al tipo penal, si esta se adecua al tipo se afirma que
esa conducta es típica, pero si no se adecua al tipo se dirá que esa conducta es atípica. Lo
importante para este esquema es que el tipo penal es acromático (no tiene color, valoraciones)
por ello, al prescindir de toda valoración el tipo penal es para este esquema siempre objetivo
y siempre es descriptivo.
Es objetivo porque el tipo penal se limita al escribir el aspecto externo de la conducta.
El tipo penal es descriptivo para este porque todos sus elementos son descriptivos, estos
elementos son aquellos elementos que se refieren a personas, situaciones o cosas que son
perceptibles por los órganos de los sentidos, para este esquema, en consecuencia, el tipo penal
no puede comprender elementos normativos, los elementos normativos son aquellos que se
refieren a personas, situaciones o cosas que requieren de una valoración para su comprensión
de manera que no basta con una percepción sensorial frente a ellos.
Lo que se acaba de decir fue objeto de crítica por los neokantianos y esta comprende tres
putos distintos
1. Los tipos penales no son acromáticos, sino que estos son productos de una valoración.
Ejemplo: Los bienes del Estado, no son percibidos por los sentidos, hay que hacer una
valoración.
El médico que le pasa a la enfermera una aguja con veneno
2. Algunos tipos penales se encuentran integrados tanto por elementos descriptivos como por
elementos objetivos normativos. Los elementos objetivos del tipo penal se clasifican en dos,
descriptivos aquellos que se refieren a personas, situaciones o cosas que se perciben por los
órganos de los sentidos y normativos que se refieren a personas, situaciones o cosas que
requieren de una valoración para su comprensión. (Tipicidad juicio, tipo es una descripción).
3. Algunos tipos penales incluyen elementos subjetivos distintos del dolo y estos elementos
se refieren a una particular motivación o finalidad con la que debe obrar el sujeto para que
su conducta se adecue realmente al tipo penal.
Ejemplo: El que haga dominio de una cosa mueble ajena con el propósito de obtener
propósito para ella.
C. Antijuricidad: Se entendió en un primer momento para este esquema desde una
perspectiva puramente formal. La antijuricidad formal se definió como la contrariedad de
una conducta con la totalidad del ordenamiento jurídico considerado subconjunto y para
verificar esa contrariedad de la conducta con todo el ordenamiento jurídico lo que debía
hacerse era simplemente constatar la ausencia de una causal de justificación porque si se
presentaba una causal de justificación esa conducta ya no era contraria a todo el ordenamiento
jurídico.
Por ejemplo, si se obraba en legítima defensa la conducta ya no era contraria al ordenamiento
jurídico.
Luego Von Liszt va a proponer el concepto de antijuricidad material y esta se definió desde
una perspectiva sociológica como la dañosidad social de la conducta.
Para que una conducta típica fuera antijurídica que requería que esa conducta fuera contraria
todo el ordenamiento jurídico + dañosidad

Falta
D. Culpabilidad:
En relación con la culpabilidad este esquema clásico parte de un concepto psicológico de la
culpabilidad según el cual la culpabilidad es el vínculo psicológico, o el nexo psicológico,
que existe entre el hecho y el autor, ese vinculo psicológico, puee asumir dos formas o dos
modalidades:
 Modalidad dolosa
 Modalidad culposa
Para este esquema, el dolo y la culpa son clases o especies de culpabilidad, para este esquema
hay culpabilidad dolosa, o culpabilidad culposa, los partidarios de esta escuela, tuvieron que
diferenciar entre voluntariedad, y voluntad, porque para el esquema clásico todo lo objetivo
pertenece al injusto y todo lo subjetivo pertenece a la culpabilidad, la voluntariedad se refiere
a la existencia de la voluntad y esa voluntariedad se requiere, como presupuesto de la
conducta o de la acción, la voluntariedad es algo objetivo, mientras que la voluntad se refiere
al contenido de la voluntad, esto es se refiere a la particular finalidad con la que el sujeto ha
actuado, el contenido de la voluntad al referirse a un aspecto subjetivo se analiza en sede de
culpabilidad.
El concepto psicológico de culpabilidad fue criticado por lo neokantianos, porque en primer
lugar ese concepto psicológico de culpabilidad o culpa inconsciente esta culpa de
representación se produce cuando el sujeto no ha previsto el resultado que le era previsible,
de haber observado el objetivo medio de cuidado.
En segundo lugar, afirmaron los neoclásicos que podían presentarse casos en los cuales, pese
a que el sujeto obraba con dolo o con culpa, obraba sin culpabilidad, se concluye por los
neokantianos que ese concepto psicológico de culpabilidad resultaba excluyente.
Este esquema clásico, entendió la imputabilidad, como un presupuesto de la culpabilidad, la
imputabilidad es la capacidad de entender, de querer. Se requiere tal capacidad para obrar
con dolo o con culpa.
Esquema neoclásico
El esquema neoclásico es un esquema del delito producido por el neokantismo que es una
corriente filosófica del pensamiento, que estuvo vigente desde el año 1900 hasta el año 1930,
este esquema se encuentra soportado, en las interpretaciones que realizaron los neokantianos,
sobre la filosofía de Kant, no puede entenderse que Kant afirmara todo lo que afirman los
neokantianos, ello seria equivocado, los neokantianos, vana tomar los planteamientos de
Kant sobre teoría del conocimiento, esto es su teoría epistemológica, pero también van a
tomar su teoría axiológica o de los valores.
Kant dice que debe diferenciarse, el objeto en sí, el momeno del fenómeno, que es el objeto
tal cual que se nos presenta, por eso el conocimiento de los objetos solo se produce con la
experiencia, por ello para Kant no es posible tener un conocimiento a priori de los objetos,
de los momentos, porque el hombre lo que puede conocer es el esto es como se le presenta
como se le aparece en sí.
para Kant en todos los hombres existe unas bases mínimas de moralidad, que este filosofo
denominado como categorías a priori, esas categorías a priori, existen en el hombre con
antelación a cualquier experiencia , una de esas categorías a priori para Kant, son los valores,
esos valores le permiten al hombre comprender la conducta humana, comprender su conducta
y la conducta de los demás, y esos valores al ser categorías a priori anteceden la experiencia,
y como no hay conocimiento de cosas o los objetos, sin experiencia, esos valores anteceden
el conocimiento de los objetos y de las cosas, sucede que por eso para los neokantianos la
categoría axiológica propuesta por Kant es una teoría relativa y por eso los valores son
relativos, y por eso cada hombre comprende de manera distinta las conductas humanas, (
para los neokantianos no hay conocimiento sin valor, porque los valores anteceden al
conocimiento).
El relativismo axiológico defendido por los neokantianos conduce a un relativismo
epistemológico, porque si para conocer se tiene que valorar y los valores son relativos, el
conocimiento será relativo.
Este esquema también recibe la influencia de Dilthey y su historicismo, para Dilthey al lado
de las ciencias del acontecer, de las ciencias propias del positivismo debían aparecer otras
ciencias, son las ciencias del espíritu o del deber ser, son las llamadas ciencias sociales o
ciencias blandas.
Las ciencias del espíritu no podían seguir el mismo método, de las ciencias del acontecer,
para las ciencias del acontecer, solo podía hacerse ciencia sobre aquello que fuera, perceptible
medible o contable por los órganos de los sentidos, y por ello su método era el método
descriptivo explicativo, las ciencias del deber ser siguen el método comprensivo , ese método
comprensivo le permite las ciencias del deber ser acercarse a su objeto de estudio, que no es
otra cosa que la vida biográfica del hombre, así para que el derecho estudie la conducta
humana, debe aplicar necesariamente el método comprensivo, porque cuando estudiamos la
conducta del hombre se debe hacer un cuestionamiento sobre los motivo que llevaron al
hombre a realizarla y sobre los fines que lo llevaron a realizarla, en consecuencia
comprender, implica necesariamente valorar
A esas ciencias del deber ser o ciencias del espíritu los neokantianos se aplicaron su
interpretación de las ideas de Kant y de allí surgió el esquema neoclásico.
Los mas importantes de este esquema fueron Mezger y Radbruch.
Esquema neokantiano: según este esquema el injusto penal, es predominantemente
objetivo, pero también puede tener algunos componentes subjetivos, así mismo para este
esquema la culpabilidad sigue teniendo un componente psicológico, pero también tendrá un
componente normativo.
Conducta: en este esquema se utilizaron dos conceptos distintos, aunque similares de acción
1. Concepto causal valorativo de acción: para este concepto la conducta es un
comportamiento humano voluntario, que causa una modificación en el mundo
exterior, aquí la conducta ya no es una enervación muscular, si no que la conducta es
comportamiento humano, y decir que la conducta es un comportamiento humano,
 implica hace una valoración, porque comportarse significa portarse conforme a algo,
portarse de conformidad con ciertas valoraciones o desvaloraciones.
2. Concepto social de acción: Este concepto define la conducta como un
comportamiento humano socialmente relevante, luego se iban a dar cuenta de que
este concepto social de acción presentaba una falencia porque en materia penal, la
relevancia social del comportamiento se analiza en sede de tipicidad y no de conducta,
es el legislador quien a través del tipo penal selecciona aquellas conductas que tienen
relevancia para el derecho penal, en consecuencia se dijo que el concepto social de
acción implicaba una sobrecarga de la categoría dogmática de la conducta, porque
incluso trasladaba ´problemas propios de la antijuricidad a la conducta. Esto llevo a
que Radbruch dijera que se debía eliminar la categoría dogmática de la conducta para
comenzar el análisis dogmático de la tipicidad, porque ese tipo penal dice cuales son
las conductas que interesan al derecho a partir de ciertas valoraciones que hace el
legislador, en este esquema en rigor
Tipicidad: para los neokantianos el tipo penal no es acromático, no carece de valoraciones,
el tipo penal es ante todo disvaloraciones, porque el legislador, cuando crea el tipo penal, lo
que hace es valorar negativamente una conducta, el tipo penal no es solo descripción de una
conducta, porque el legislador describe una conducta en el tipo cuando la considera
disvaliosa, por esta razón los elementos objetivos del tipo penal, esto es aquellos elementos
que describen el aspecto externo de la conducta, no son solo elementos descriptivos, sino que
también pueden ser elementos normativos, que son aquellos que se refieren a personas,
situaciones o cosas que requieren de una valoración, para su comprensión, en los elementos
normativos, no basta la percepción sensorial para su comprensión.
Al mismo tiempo los neokantianos afirman que en algunos tipos penales no solo se
encuentran elementos objetivos, descriptivos o normativos, si no también elementos
subjetivos, y sin esos elementos subjetivos, la conducta no podría ser típica, esos elementos
subjetivos que trae el tipo penal se refieren a principales motivos o finalidades con las que
debe obrar el agente para que surja la conducta típica.
Antijuricidad: se entiende que puede haber una conducta formalmente antijuridica, pero que
esa conducta para que sea punible además deberá ser materialmente antijuridica, una
conducta es formalmente antijuridica, cuando esa conducta es contraria a la antijuricidad del
ordenamiento jurídico y eso se verifica constatando la no congruencia de causales de
justificación, una conducta es materialmente antijuridica cuando la conducta lesiona o pone
en peligro efectivo uno o más bienes jurídicos.
Para los neokantianos, por lo menos para algunos de ellos, la tipicidad es ratio esendi de la
antijuricidad, esto es no puede haber juricidad, sin que necesariamente haya antijuricidad.
Por ello este esquema del delito propuso la llamada teoría de los elementos negativos del tipo
penal.
Con esta teoría lo que se hace es combinar en una sola categoría dogmática las categorías de
la tipicidad y la antijuricidad, y esa combinación se llama antijuricidad tipificada, siguiendo
esta teoría el delito deberá definirse entonces como una conducta típicamente antijuridica y
culpable.
Según esta teoría todo tipo penal tiene unos elementos positivos y unos elementos negativos,
el aspecto negativo del tipo penal se compone por las causales de justificación de tal manera
que cuando se presenta una causal de justificación a la conducta no será ni siquiera típica.
Esto genero una critica porque decir que una conducta no es típica, decir que es atípica
significa afirmar que esa conducta no tiene ninguna relevancia para el derecho penal, y por
ello seria lo mismo matar una mosca a matar una persona en legitima defensa, en realidad la
gran critica que puede hacérsele a esta teoría consiste en que la misma, no entiende la
diferencia entre enunciado normativo y norma, y no entiende sobre todo que el tipo penal es
un enunciado normativo, de el que se extrae solamente un fragmento de norma, fragmento
que debe complementarse por ejemplo con las causales de justificación.
Lo que hacen los neokantianos con esta teoría es confundir el tipo penal, con la norma penal.
Culpabilidad: En relación con la culpabilidad este esquema no niega que este tenga un
componente psicológico, que seria ese vinculo subjetivo entre el hecho y el autor, vinculo
que puede ser doloso o culposo, pero la culpabilidad no se agota solo en ese componente
psicológico, sino que también tiene un componente normativo que entiende a la culpabilidad
como un juicio de reproche, juicio de reproche que encuentra su fundamento en la
exigibilidad, de tal manera que puede afirmarse que una persona es culpable cuando le es
exigible en adecuar su conducta a lo que el hecho le describe a partir de esos dos componentes
se habla de un concepto psicológico normativo de culpabilidad.
Con esto se logra explicar la culpa sin representación a un cuando no hay un vínculo subjetivo
claro existe un reproche y con este c
oncepto también se explica porque n ocasione puede existir dolo o culpa sin que exista
culpabilidad, en tales casos no hay culpabilidad porque aun cuando existe un vínculo
psicológico, no existe juicio de reproche, no existe un componente normativo.
El dolo como elemento de la culpabilidad, en este esquema neoclásico, es un dolo valorado,
es un dolo que incluye el conocimiento efectivo o potencial sobre la ilicitud del
comportamiento que e realiza, y por esta razón en este esquema no se diferencia el error de
tipo, del error de prohibición
26/10/2018
Comentarios sobre el sistema neoclásico
Este esquema neoclásico es importante porque lora superar muchas de las criticas que se le
habían formulado al esquema clásico, así por ejemplo, con el concepto causal valorativo, o
con el concepto causal de acción, se lograba explicar el delito omisivo, delito que no
encontraba explicación en el esquema clásico, finalmente este esquema logro explicar que
los tipos penales no solo tenían elementos prescriptivos descriptivos, si no también elementos
objetivos normativos incluso también subjetivos.
Con el concepto psicológico normativo de se lograron superar los problemas que generaba
el concepto psicológico de la culpabilidad, se logra explicar la culpa inconsciente de
culpabilidad, hubo algo que este esquema no puedo superar, y fue esa distinción entre
voluntariedad, y voluntad.
Esquemas del delito Alemania
 Clásico 1870-1900
 Neoclásico 1900- 1930
 Escuela de Kiel 1933- 1945
 Finalista 945-1960
Surge la escuela de Kiel la cual sirvió como soporte académico al régimen nacional socialista,
y lo que hizo esta escuela fue radicalizar algunos planteamientos del esquema neoclásico o
neokantiano, esta escuela entendió el legislador podría valorar libremente y que se podía
valorar sobre todo, uno de los autores que termino formando parte de esta escuela fue Mezger,
esta escuela de Kiel propone un derecho penal totalitario, un derecho penal de autor,
fundamentado en el racismo , y orientado por las ordenes de Hitler, esta escuela acabo con el
concepto de bien jurídico, y acabo con las categorías dogmáticas del delito, para esta escuela
lo importante era proteger el sano sentimiento del pueblo alemán y a la raza aria, para esta
escuela el delito es propiamente la fidelidad al deber de obediencia que tienen los súbditos
respecto del régimen, y una última característica importante, es que esta escuela confunde la
justicia con la ley, es el positivismo llevado al extremo, esto llevo a una critica en la
dogmática jurídica alemana, y por eso en 1945 surge el finalismo como una reacción a lo que
venía sucediendo en Alemania.
Finalismo: el máximo exponente del finalismo fue Hans Welzel, este ha sido también
importante para la filosofía del derecho, este recibe una influencia clara de Aristóteles y de
santo tomas de Aquino, para el finalismo los neokantianos se equivocaron, y se equivocaron
porque interpretaron de una manera equivocada a Kant, recordemos que los neokantianos
entienden que para comprender la conducta es necesario partir de unos valores que nos
relativos, y que son categorías a priori que no dependen de la experiencia.
El finalismo lo que dice es que, en realidad, los valores son categorías a priori, y como las
categorías a priori son las bases mínimas de racionalidad, que se encuentra en todo hombre,
pues entonces los valores deben ser los mismos para todos los hombres, los valores, son
absolutos y no relativos como creían los neokantianos. Para los neokantianos existía una
teoría relativa de los valores que desembocaba en una teoría relativa del conocimiento, para
los finalistas se debe partir de una teoría absoluta de los valores, que conduzca, a un
objetivismo epistemológico.
De esto se derivan unas consecuencias para el derecho penal, los neokantianos diferenciaban
de manera tajante el plano del ser, del plano del deber ser, los finalistas entienden que no
existe una separación tajante entre el ser y el deber ser, porque el deber ser pretende regular
la realidad, pero por eso mismo, el deber ser no puede desconocer el ser, no puede ir en contra
vía del ser, el deber ser no puede negar la naturaleza de las cosas, los finalistas dicen que el
legislador no puede valorar libremente, el legislador no puede legislar siempre ypdp mp íede
or en contra vía de la realidad, no puede ir en contra vía de la naturaleza de las cosas, el
legislador no puede decir hoy que los niños nacerá con ojos azules, por el eso el legislador
se encuentra regulado por unas estructuras lógico objetivo, estas estructuras son objetivas
porque registren al sujeto, y son lógicas porque si el legislador desconoce esas estructuras, si
el legislador va en contra vía de esas estructuras hace que el ordenamiento jurídico pierda
coherencia y se convierte en un caos jurídico, en materia penal existen al menos dos
estructuras lógico objetivas
1. Concepto de acción final
2. Concepto de culpabilidad (poder obrar de otro modo)
Por lo dicho por Welzel se dice que este autor defiende un ius naturalismo negativo, porque
no es que el derecho natural determine en todo al derecho positivo si no que lo que sucede es
que este derecho natural llamado estructura lógico objetivas, es un limite para el derecho
positivo.
Esquema finalista del delito
Para estudiar este esquema hay que partir de una premisa, en el finalismo, el injusto es
objetivo subjetivo, y la culpabilidad se reduce a un juicio de reproche
Conducta acción
El esquema finalista propuesto el esquema de acción final que es al mismo tiempo una
conducta lógico objetiva, un imite para el legislador, según este concepto la conducta es o se
define como el ejercicio de actividad final que es al mismo tiempo una conducta lógico
objetivo,, según este concepto todas las conductas humanas se encuentran dirigidas u
orientadas por una finalidad, y esto es así, porque el hombre al ser un ser racional siempre
que obra, lo hace buscando, un fin u objetivo, para Welzel la finalidad es la esencia de la
conducta humana, la finalidad es la que dota de sentido a la conducta, la que le significado,
y es la finalidad, la que permite diferencia la conducta humana de los procesos causales
ciegos, del hecho de una animal, o de un hecho de la naturaleza.
La conducta humana tiene para los finalistas una cara interna, y una cara externa, en la cara
interna de la conducta encontramos la finalidad, y esa finalidad se encuentra compuesta por
3 elementos
1. La anticipación del fin
2. Anticipación de los medios que considera idóneos para alcanzar ese fin
3. La previsión a consideración de los elementos
(este planteamiento de Welzel es muy importante para explicar las tres clases de dolo directo,
indirecto, eventual)
La conducta también tiene una cara externa que se refiere a la exteriorización de esa finalidad,
y con esta exteriorización puede decirse que el hombre introduce una causalidad en el mundo.
la esencia radica en la finalidad interna, en la cara misma de la conducta, para los finalistas,
no es posible diferenciar la voluntariedad, de l voluntad, porque para que exista voluntad,
para que exista una conducta, esa conducta necesariamente tiene que incluir, contenido de la
voluntad, que no es otra cosa que la finalidad, no hay voluntad sin contenido, porque por eso
la voluntad está contenida en la voluntad, no hay voluntad sin contenido
un discípulo de Welzel armin Kaufman, explica el delito de omisión en el finalismo, dice
Kaufman que en las omisiones, se deben aplicar el principio de inversión porque en la
omisiones rige lo mismo planteado para la acciones, pero al revés, en la omisión, la finalidad
y la causalidad, son meramente potenciales, en las omisiones habrá siempre una finalidad,
así como una causalidad, que no se realizaron efectivamente, pero que pudieron realizarse,
lo que dirán los finalistas es que hay una causalidad potencial y una finalidad
en Alemania hubo una dispuesta entre los causalistas, y los finalistas
para los causalistas la esencia de la conducta se encuentra en la causalidad, mientras que para
los causalistas, mientras que para los finalistas la esencia de la conducta se encuentra en la
finalidad.
Para los finalistas la categoría dogmática de la conducta genera efectos, en todas las demás
conductas, y por esos se ha afirmado que la conducta es la piedra angular, de la teoría del
delito
Tipicidad
El tipo penal es la descripción que hace el legislador de una conducta con miras a
evitarla o aprobarla.
Lo que dice el finalismo es que si el legislador quiere describir ciertas conductas humanas
esa descripción no puede dirigirse únicamente al aspecto objetivo de la conducta, sino que
también debe considerar su aspecto interno, esto es la finalidad, que es la esencia misma de
la conducta así se concluye la teoría de tipo completo, esta teoría produce un gran cambio en
la teoría del delito, porque lo que hace es trasladar, el dolo y la culpa de la categoría
dogmática de la culpabilidad, a la categoría dogmática de la tipicidad, el dolo y la culpa, se
refieren al aspecto subjetivo de la conducta, y al lado del dolo y la culpa aparecen en algunos
delitos, los elementos subjetivos distintos del dolo, que son particulares finalidades, o
motivaciones con las que obra el sujeto.
Antijuricidad
se sigue definiendo tanto desde una perspectiva forma como desde una perspectiva material,
pero el finalismo trae dos efectos importantes para la antijuricidad:
1. Para los finalistas, las causales de justificación tienen un componente subjetivo, que
consiste en que para que se configure la causal de justificación, es necesario que el sujeto
obre con el ánimo propio de esa causal de justificación, por ejemplo, para que se configure
una legítima defensa es necesario que el sujeto obre con el ánimo de defenderse.
2. Injusto personal: Welzel propone el concepto de injusto personal que se entiende como
la afectación de un bien jurídico producida por una acción concreta de una persona
determinada, persona que transgrede con su finalidad, los valores ético sociales, para Welzel
el en injusto encontramos un disvalor de acción, y un disvalor de resultado, el disvalor de
acción se debe apreciar, desde una perspectiva subjetiva, el desvalor de acción viene dado
por la finalidad, con la que el sujeto transgrede los valores ético sociales.
Algunos finalistas radicales llegaron a afirmar incluso que el delito debía ser únicamente el
disvalor de acción y que por ello la tentativa de homicidio por ejemplo debía recibir el mismo
castigo que el homicidio consumado, Welzel no fue tan radical, para Welzel también existe
el injusto personal y el valor de resultado, y ese disvalor de resultado se refiere a la afectación
real o potencias de un bien jurídico, para Welzel la tipicidad es ratio cognosendi de la
antijuricidad ( la tipicidad es indicio de la antijuricidad) Welzel fue uno de los principales
críticos de la teoría de los elementos negativos del tipo, propuesta por el esquema neoclásico.
Culpabilidad: el esquema finalista propone un concepto normativo del esquema de
culpabilidad, recordemos que para los finalistas, el dolo y la culpa, ya no forman parte de la
culpabilidad, si no que forman parte de la categoría dogmática de la tipicidad, esto porque,
si el tipo pretende describir una conducta humana, debe describirlo tanto en su aspecto interno
como en su externo, y en esa descripción el aspecto interno de la conducta que hace el
legislador por vía del tipo penal, quedara comprendido o bien el dolo, o bien la culpa, como
elemento integrante de la descripción típica, el concepto normativo de culpabilidad, la define
como un juicio de reproche que se encuentra fundamentado en el poder obrar de otro modo
así para que pueda existir culpabilidad, se debe verificar la existencia de 3 requisitos:
1. Capacidad psíquica de motivación, que le permite a la persona motivarse de
conformidad, por lo prescrito por la norma, a esta capacidad, se le llama
imputabilidad.
2. Posibilidad de conocer la ilicitud de comportamiento que se realiza, esa posibilidad
sobre el conocimiento de la ilicitud anteriormente formaba parte del dolo por eso en
nuestras clases anteriores hicimos referencia al dolo valorado, con el esquema
finalista tenemos un dolo avalorado porque el dolo ya no incluye ese conocimiento
potencial sobre la ilicitud de comportamiento, y no lo incluye al punto que el dolo se
trasladó a la categoría dogmática de la tipicidad, mientras que el conocimiento
potencial sobe la ilicitud del comportamiento sigue siendo un elemento de la
culpabilidad (dolo avalorado)
3. Se requiere de la usencia de una voluntad coaccionada, por un estado de necesidad o
por otros supuestos similares
Muchos legisladores entienden que nuestro código se encuentra muy influenciado por el
finalismo.
Ultimo esquema alemán
Esquema post finalista: este esquema es propuesto por una corriente del pensamiento jurídico
que se conoce como el funcionalismo, y digamos que este esquema se empieza a perfilar en
los años 60, y se mantiene vigente en la actualidad , en realidad este esquema no propone
discusiones intrasistemicas, como si lo hacían los esquemas anteriores, si no que este
esquema centra su atención en la razones funcionales, en las rezones sociológicas en las
razones de política criminal que dan lugar a las ------------ se pasó de un pensamiento
sistemático a un pensamiento problemático, la dogmática jurídico penal alemana se vio
influenciada por el pensamiento jurídico anglosajón, y específicamente por el derecho de los
casos, las discusiones intrasistema ticas dejaron de ser relevantes, y se le empezó a dar mucha
importancia al hallazgo de soluciones adecuadas para los casos concretos, en el contexto del
derecho penal, un autor (Wurten Berger) da cuenta de ese cambio que se estaba produciendo,
en la ciencia del derecho penal alemán, este autor afirma que la ciencia del derecho penal en
Alemania, se encontraba en una crisis que esa crisis era producto de la discusión entre
causalistas y finalistas, esto porque dicha discusión hizo que el derecho penal se desconectara
de la realidad social, esas discusiones intrasistemicas, habían alejado a la ciencia del derecho
penal de la realidad social, para este autor la dogmática jurídico penal debe estar impregnada,
de construcciones sociológicas, psicológicas, e incluso de valoraciones propias de la política
criminal, el funcionalismo lo que propone es leer la dogmática juicio penal, a la luz de las
valoraciones propias de la política criminal y de construcciones sociológicas, de tal manera
que la dogmática juicio penal se pueda acerca a la realidad y permita la solución de casos
concretos, para el funcionalismo, el derecho penal se debe estudiar en atención a la concreta
función que al derecho penal le corresponde ----------cuando se va a comenzar el estudio del
derecho penal, lo primero que debe analizarse, es la función que ha este le corresponde
cumplir, para los funcionalistas el contenido de las categorías dogmáticas del delito, viene
dado por consideraciones propias de la política criminal o por consideraciones sociológicas
así para los funcionalistas lo relevante ya no es las razones lógicas o metodológicas que dan
lugar a la construcción de un sistema y a la asignación de un determinado contenido para
cada una de las categorías dogmáticas, el funcionalismo es mucho más pragmático, la función
que se le asigna al derecho penal, es la que va a señalar cual es el contenido que se le debe
dar a cada una de las categorías dogmáticas, existe una gran ruptura entre las ideas finales
del finalismo y los planteamientos funcionalistas, para los finalistas, el concepto de acción
final determinaba el contenido de todas las categorías dogmáticas, para el finalismo la
conducta o la acción es la piedra angular de la teoría del delito, para los funcionalistas es la
asignación que se le da al derecho penal es la que determina el contenido de cada una de las
categorías dogmáticas y por ello se dice que en la actualidad, la conducta a dejado de ser la
piedra angular de la teoría del delito.
El funcionalismo encuentra dos vertientes de gran influencia en Colombia, y esas dos
vertientes son el funcionalismo moderado de Claus roxin y el funcionalismo radical de
Gunter Jakobs.
funcionalismo moderado de Claus roxin: la diferencia entre estos dos funcionalismos se
encuentra en la función que se le asigna al derecho penal, para el funcionalismo moderado,
o funcionalismo teleológico la función del derecho penal, consiste en la protección de bienes
jurídicos. Y por ello esa función permea todas las demás categorías dogmáticas, para el
funcionalismo radical que también se conoce como funcionalismo sistémico, la función del
derecho penal consiste en reafirmar la vigencia de la norma, quebrantada con el delito.
En 1970 roxin publica dos obras políticas criminal y sistema de derecho penal y allí roxin
propone una idea fundamental que va desarrollar en otros escritos posteriores, lo que dice
roxin es que la dogmática juico penal debe estar permeada, de las valoraciones propias de la
política criminal, cada una de las categorías dogmáticas del delito, tiene una función político
criminal y por ello su contenido, debe ser leído a la luz de esa función político criminal.
El esquema finalista deja de ser el concepto relevante para este esquema
Roxin propone un concepto general de acción, este concepto entiende que la conducta es una
manifestación de la personalidad del sujeto la acción es la exteriorización del yo, pero lo
cierto es que ese concepto de acción no le da a la conducta la relevancia que le daban los
causalistas y los finalistas.
Tipicidad: la tipicidad cumple una función de política criminal que consiste en proyectar el
principio de la legalidad y de asegurar el carácter fragmentario del derecho penal, el carácter
fragmentario nos indica que el derechp penal no se ocupa de todas las condutas que afectan
los bienes jurídicos, si no que solo se ocupa de aquellas conductas que constituyen los
atentados mas graves e intolerables en contra de los bienes jurídicos, el legislador se vale del
tipo penal, como un instrumento que le permite seleccionar aquellas conductas que
constituyen los atentados mas graves en intolerables en contra de los bienes jurídicos, a partir
de lo dicho roxin propone un correctivo de política criminal, para la categoría dogmática de
la tipicidad, y ese correctivo lo llama roxin como el principio de insignificancia, para roxin
hay conductas que pese adecuarse formalmente al tipo penal no se pueden considerar como
típicas, porque tales conductas no se corresponden con el carácter fragmentario del derecho
penal, porque no constituyen un atentado grave ni intolerable contra los bienes jurídicos.
En sede de tipicidad roxin introduce el concepto de imputación objetiva, con la imputación
objetiva roxin se aparta de los planteamientos propios de los causalistas y de los finalistas

Antijuricidad: en relación con la antijuricidad, roxin nos dice que esta categoría dogmatica
cumple una función político criminal, consistente en resolver conflictos de intereses, y esto
porque a todas las causales de justificación subyacen conflictos de intereses que el
ordenamiento jurídico resuelve dándole prevalencia a un interés sobre el otro, asi por ejemplo
en la legitima defensa el ordenamiento jurídico, le da prevalencia al interés del agredido sobre
el interés del agresor,
Culpabilidad: en relación con la culpabilidad, roxin propone reemplazar esta categoría
dogmática por una categoría dogmática más amplia, llamada responsabilidad, según roxin la
responsabilidad, se encuentra conformada por dos elementos, en primer lugar, se encuentra
conformada por la culpabilidad, entendida como juicio de reproche, y en segundo lugar la
responsabilidad se encuentra conformada por la necesidad de la pena y esa necesidad de la
pena va a tener en cuenta consideraciones propias de prevención general y especial para roxin
no es suficiente hablar de un injusto realizado con culpabilidad, para predicar la existencia
de un delito, para roxin es necesario, que en el caso concreto la pena resulte necesaria para
cumplir con los fines de prevención general y prevención especial, entonces la categoría
dogmática de la responsabilidad, es una categoría dogmática que se debe analizar a partir de
los fines de la pena.
El funcionalismo radical de Jakobs
La función del derecho penal para este autor consiste en reafirmar la vigencia de la norma
penal y no en la protección de los bienes jurídicos. Para Jakobs esta función permea el
contenido de todas las categorías dogmáticas.

Jakobs va a realizar una construcción exclusivamente normativa, de tal manera que este autor
prescinde de cualquier tipo de sustrato ontológico.

Jakobs lo que hace es simplificar la dogmática jurídico penal ampliando las prohibiciones.
Para él lo determinante en sede de imputación objetiva, es establecer cuál fue la persona que
incumplió con su rol social que defraudo expectativas y que negó la vigencia de la norma
penal.

Jakobs también propone acabar con la diferenciación que hace entre acción y omisión, para
Jakobs esa distinción no tiene ninguna importancia porque la esencia del delito para este
autor es la infracción del deber, existen dos clases de deberes,
a. Generales, se derivan de la competencia por organización, permite a la persona organizar
su mundo siempre que no afecte a los demás.
b. Especiales, surgen de la competencia por institución. Hay personas que se vinculan a
ciertas instituciones imprescindibles para la sociedad y que al estar vinculados a esas
instituciones no solo no deben causarles daño, sino que deben garantizar sus condiciones de
existencia. Surgen de roles especiales.

Jakobs toma planteamientos de Luman y de Heggel.

Ejemplo: 43:50
DIFERENCIA entre estos dos funcionalismos se encuentra en la función que se le asigna al
derecho penal.

Para el funcionalismo moderado, o funcionalismo teleológico, la función del derecho penal

consiste en la protección de bienes jurídicos y por ello, esa función permea todas las demás
categorías dogmáticas.

Para el funcionalismo radical, conocido también como sistémico, la función del derecho
penal consiste en reafirmar la vigencia de la norma quebrantada con el delito.

2/11/2018
 Esquema clásico
 Neoclásico
 Finalista
 Postfinalista
En la evolución de la teoría del delito que se produjo en Alemania, encontramos una
discusión filosófica, que se oculta detrás de las discusiones dogmáticas, y esa discusión, se
refiere sobre todo al ontologismo, es sus comienzos el esquema clásico va a negar el
ontologisismo porque recordemos que para el positivismo solo puede hacerse ciencia sobre
aquello que es perceptible por los sentidos, y el ser no puede percibirse por ningún sentido,
entonces se comenzaría con una negación.
El esquema neoclásico también va a prescindir, de consideraciones ontológicas y llevado a
un extremo este esquema nos dice que las valoraciones del legislador no encuentran limites,
esa ausencia de limites ontológicos, hizo que el esquema neoclásico desembocara en la
escuela de kiel, y por ello por el holocausto viene una reacción que revindica en
ontologisismo en la dogmática penal, y ese es el esquema finalista, recordemos que para este
esquema las valoraciones del legislador si encuentran limites, y esos limites se hayan
precisamente en las estructuras lógico objetivas (el concepto de acción final es una estructura
lógico objetiva), entonces ese esquema finalista del delito revindica el ontologisismo en la
dogmática jurídico penal, y luego aparece el esquema post finalista con sus dos vertientes:
1. Vertiente moderada de roxin, no es completamente contradictoria con los
planteamientos propios del finalismo, mientras que los planteamientos del
funcionalismo radical, propuesto por Jakobs van a partir de un normativismo
extremo, un normativismo que desecha toda consideración sobre el ser.
 El normativismo aparece en l escuela de kiel
 El ontologisismo aparece en la escuela finalista
 En el post finalismo radical aparece de nuevo el normativismo
Si bien los esquemas italianos del delito fueron importantes en algún momento hoy se
consideran que los esquemas del delito de mayor importancia, de mayor influencia son los
esquemas del delito que surgieron en Alemania.
Nuevo tema
¿El delito es un acto jurídico?
Es un acto jurídico pues se encuentra prescripto por el derecho, es un acto porque es una
modificación del mundo exterior dada por la voluntad, es jurídico porque el derecho lo regula
y es antijuridico porque si se comete un acto antijuridico se castigará con la pena.
Tercer y último tema
Análisis estratificado del delito
Nuestro legislador a adoptado el concepto dogmático del delito, nuestro legislador en
Colombia a adoptado el concepto dogmático del delito el cual se le debe al esquema clásico
alemán, y en el que se reviso en cada uno de los esquemas alemanes variable del concepto
de las categorías dogmáticas del delito
Nuestro legislador asumió el concepto dogmático y por eso hablamos de categorías
dogmáticas del delito esto lo encontramos en el art 9 del código penal.
Cuando hablamos de análisis estratificado del delito decimos que el delito como fenómeno
es una unidad, pero el análisis del delito es un análisis estratificado es un análisis en el que
se descompone el delito en sus elementos y esos elementos no son otra cosa que las categorías
dogmáticas del delito, lo que es estratificado es el análisis de delito, el análisis estratificado
del delito no se puede revisar de cualquier manera si no que este obedece a un orden lógico,
lo primero que debe verificarse es si existió o no una conducta, la conducta humana es un
comportamiento humano y dirigido por la voluntad.
Primero nos preguntamos si hay conducta, si la repuesta es si no preguntamos por la tipicidad,
si no se terminaría el análisis ahí, si es si se mira si la tipicidad si se adecua al tipo penal se
sigue el análisis a la antijuricidad, si no es atípica y se termina ahí, si decimos que esa
conducta típica es contraria al ordenamiento jurídico porque no hay causales de justificación,
si se verifica esto es diremos que estamos al frente un injusto, si concluimos que la
antijuricidad si se da miraremos la culpabilidad, se mirara si se puede hacer ese juicio de
reproche que recae sobre el sujeto
Si se hace de manera estratificada por dos razones,
1. En primer lugar, una razón de política criminal: en cada una de las categorías
dogmáticas del delito se proyecta, o se materializa uno o mas limites al ejercicio del
ius puniendi, y de esta forma la categoría dogmática del delito nos garantiza que no
se desconozcan esos limites al ius puniendi, el principio del acto define la categoría
dogmática.
 Lo que nos dice en que en un derecho penal de acto el análisis del delito debe ir del
hecho al autor porque en rigor, en un derecho penal de acto donde se castiga por lo
que se hace y no por lo que se es, no puede haber autor sin acto porque precisamente
la responsabilidad penal del autor encuentra su fundamento en el acto.
2. En segundo lugar, una razón lógica: