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El derecho penal es una rama del derecho. En consecuencia, sus normas no están
desvinculadas del resto de las que componen el orden jurídico.
Para comprender el papel que desempeñan las normas del derecho penal en el seno del
ordenamiento jurídico, es preciso tener en cuenta las siguientes premisas.
a) el derecho penal cumple la misión de tutelar los bienes jurídicos contra aquellos
ataques que, por su naturaleza, comportan un absoluto menosprecio o rechazo del
valor que esos bienes revisten para la subsistencia de la comunidad. El derecho
penal actúa cuando el quebrantamiento de las normas crea un estado de alarma
general que implica la necesidad de una reacción pública.
b) Si como dice Jellinek, el derecho es un “mínimo de ética”, el derecho penal es “un
mínimo del minimum de ética”.
c) El derecho penal funciona en forma complementaria en el sentido de que refuerza la
protección que el resto del derecho otorga a los bienes jurídicos.
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La aplicación de las penas encuentra su fundamento último en la culpabilidad del
delincuente. La aplicación de las medidas de seguridad, en cambio, se apoya en la
peligrosidad del autor. En ambos es necesario que su destinatario haya realizado
antijurídicamente una acción específicamente descripta por la ley y amenazada con una
sanción retributiva. Las medidas de seguridad pueden ser; curativas si el infractor es
inimputable, educativas cuando se trata de un menor o eliminatorias cuando se trata de
sujetos multireincidentes y en cuyo caso corresponde además de la pena la reclusión por
tiempo indeterminado.
Dado que para que se apliquen las medidas de seguridad hace falta la aplicación de una
norma de carácter retributiva, podemos entender a Soler cuando dice que “el derecho
penal es la parte del derecho compuesta por el conjunto de normas dotadas de sanción
retributiva”.
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El derecho penal disciplinario se diferencia fundamentalmente porque supone en el
destinatario una relación de dependencia de carácter jerárquico. Las medidas tienen,
según este derecho, por finalidad la tutela de la disciplina de la función administrativa
correspondiente, por ejemplo a través del Estatuto del funcionario.
El derecho penal administrativo es el conjunto de disposiciones que garantiza bajo
amenaza penal el cumplimiento de un deber de los particulares frente a la
administración.
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LA ENCICLOPEDIA DE LAS CIENCIAS PENALES: SU OBJETO Y MÉTODO
DE CADA UNA DE LAS DISCIPLINAS QUE LA INTEGRAN (Cabral).
Hay un conjunto de ciencias que se ocupan de las penas y de los delincuentes que
pueden dividirse en ciencias normativas y causal explicativas.
Ciencias normativas:
Son aquellas que estudian el contenido y la génesis de las normas penales.
Así en primer lugar está la dogmática jurídico-penal, también la historia del derecho
penal, que constituye un auxiliar indispensable de la dogmática jurídico-penal pues la
debida comprensión del contenido de las normas penales requiere profundizar en torno
al origen y evolución de las instituciones ya que éstas siempre responden a exigencias
propias de las diferentes épocas.
De menor importancia resultan los estudios de legislación comparada, incorporando a
los sistemas jurídicos que les son propios instituciones aplicadas por otros países.
También es importante el estudio de la filosofía de la penalidad que trata de resolver
cuestiones problemáticas para el derecho penal que pueden ser aprehendidas del
conocimiento filosófico.
Se debe considerar además al derecho procesal penal y al derecho penal ejecutivo.
Ciencias causales-explicativas.
El estudio del delito en cuanto ente (ser) de naturaleza jurídica se estudia desde varios
puntos de vista.
Primero está la antropología criminal, cuyo creador fue César Lombroso, y se propone
estudiar al hombre delincuente y determinar cuáles son las causas endógenas y exógenas
que lo impulsan a realizar actos criminales. La misma es una ciencia de contenido
biológico.
También pertenece a este campo, la sociología criminal (¿psicología criminal y
psiquiatría criminal?), que debe su nombre a Enrique Ferri. Su objeto de estudio es la
criminalidad considerada como fenómeno de masa. Intenta establecer mediante el
empleo de la estadística las causas del hecho social de la criminalidad y los factores que
influyen en su aumento o disminución. No es una ciencia biológica sino social.
Esta sociología criminal y antropología criminal constituyen para algunos autores como
Garófalo una ciencia única llamada criminología.
Otros objetan esta concepción diciendo que lo biológico y lo sociológico no se pueden
reunir en una única ciencia.
Jeschek para no caer en esta contradicción considera a la criminología no como una
ciencia sino como un sector científico intradisciplinario.
Ciencias Auxiliares.
Vale considerar en el carácter de ciencias auxiliares a la medicina legal, a la psiquiatría
forense y a la técnica de la investigación policial o criminalística.
La medicina legal es la aplicación de los conocimientos médicos a los problemas
judiciales.
La psiquiatría forense es una especialidad dentro del campo más vasto de la medicina
legal. Se ocupa por ejemplo del estudio de las enfermedades mentales para determinar la
culpabilidad del delincuente.
Por último la criminalística estudia los medios más adecuados para descubrir la
existencia de delitos y la identificación de sus autores.
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RELACIONES DEL DERECHO PENAL CON OTRAS RAMAS DEL
DERECHO.
DISPOSICIONES INHERENTES AL DERECHO PENAL EN LA
CONSTITUCIÓN NACIONAL (Cabral).
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armas contra ella, o en unirse a sus enemigos prestándoles ayuda y socorro;
el Congreso fijará por una ley especial la pena para este delito; pero ella no
pasará de la persona del delincuente, ni la infamia del reo se transmitirá a sus
parientes de cualquier grado. El art. 109 dice que ninguna provincia puede
declarar ni hacer la guerra a otra provincia.
b) Relaciones con el derecho internacional.
Se está por crear una Corte Penal Internacional dotada de imperium para establecer
y aplicar normas penales, por encima de la voluntad de los estados soberanos. A
partir de 1945 hay una conciencia internacional de condenar a los autores de los
crímenes de guerra, lesa humanidad y genocidio. Por otro lado nuestro código penal
reprime la falsificación de moneda extranjera, la violación de tratados
internacionales, la violación de las inmunidades del jefe de un estado o del
representante de una potencia extranjera, etc.
c) Relaciones con el derecho privado.
El derecho privado regimenta las relaciones de los ciudadanos entre sí, relaciones
también objeto de tutela por parte del derecho penal, cuando la naturaleza de la
infracción así lo exige.
Es necesario el conocimiento de las normas del derecho privado para la recta aplicación
del derecho.
Bolilla II:
Formas Primitivas:
Dice Soler que buscando las raíces del derecho penal, encuentra la primer gran
relación entre este con lo prohibido en grado supremo; esta idea prehistórica se
encuentra vinculada a un sistema en el que se confunde lo prohibido en un
principio mágico, religioso, el cual modernamente se lo ha llamado sistema de
prohibición, TABU.
Este tipo de prohibiciones tiene un fundamente mágico que asume la forma de hechizo
en forma positiva, y como desgracia en forma negativa.
Por lo tanto no es dable considerar a la venganza como el origen de la actividad
represiva, ya que se estarían descuidando un gran numero de prohibiciones que no
tienen su fundamento simple y natural, sino que en algo sobrenatural o religioso.
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la venganza también alcanzaba no solo al ofensor, sino que también a su grupo
produciéndose una verdadera guerra.
2. Sistema Talional: la venganza se limita en una cantidad equivalente al daño sufrido
por el ofendido (ojo por ojo; diente por diente).
3. Expulsión de la Paz: consistía en la separación del sujeto del conjunto social al que
pertenece, algo semejante al destierro que por aquel entonces equivalía a la
esclavitud o a la muerte segura. Representaría una paso torpe y rudimentario hacia la
individualización de la pena.
4. Sistema Composicional: consiste en compensa la afensa delictiva mediante un
sistema de pagos.
Estas formas deben ser entendidas solo como esquemas generales y no como formas
históricas y necesarias en todos los pueblos.
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Se desarrollo el principio de eficacia de la ley penal en razón de las personas y del lugar.
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Castiga delitos contra la vida, la integridad corporal, la libertad, el honor, la propiedad,
etc.
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BOLILLA V
Fuente de producción. Es el Estado. Este procede a crear el derecho penal por medio
del Congreso Nacional en el orden nacional, y por medio de las provincias y los
municipios en el orden provincial. Por medio del Congreso Nacional porque la
Constitución Nacional en el art. 75 inc.12, establece que corresponde al Congreso
Nacional la creación del Código Penal y leyes complementarias con aplicación en toda
la República. El derecho penal también contiene las disposiciones sobre faltas y
contravenciones, y legislar sobre esta materia es facultad de las provincias en virtud del
art.121 de La C.N.
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La función de la casación no consiste en declarar el derecho en general, sino en
declararlo en un caso determinado y para ese caso. Este tipo de consideraciones ha
determinado entre nosotros la sanción de leyes tendientes a la unificación de la
jurisprudencia, por medio del sistema de reuniones de cámaras plenas. El alcance
normal de leyes de esta clase no puede ser otro que el de fijar la competencia de
determinado tribunal para la resolución definitiva de un caso.
En las leyes 11924, art.23 y 12327, art.5, se ha dispuesto que los acuerdos de
cámara plena son obligatorios para los tribunales y las salas, disposición realmente
inconsulta, fundada con una superficialidad y un descuido de los textos
constitucionales que sorprende. Esta disposición ha dado lugar a situaciones
verdaderamente contradictorias, pues, si la jurisprudencia resultaba tan
obligatoria como la ley misma, es manifiesto que las referidas disposiciones, que
establecen la obligatoriedad, revisten el carácter de verdaderas disposiciones
superconstitucionales. La unidad del orden jurídico impone a los jueces, en todo
caso, la aplicación de las leyes dentro del marco de la constitución y en el orden de
prelación establecido por esta. Frente a la Constitución, todas las leyes del
Congreso y de Las Legislaturas son iguales. Pero, con las disposiciones referidas,
resultan que todas las leyes son iguales menos esas dos, porque éstas restan al juez
la facultad de aplicar la Constitución, declarando la inconstitucionalidad de alguna
ley, en el caso en que las cámaras en pleno se hayan pronunciado en el sentido
contrario. En ese sentido, disposiciones como las referidas son contrarias al art. 31
de La C.N., que establece la prelación de la Constitución.
Agréguese a esto que se hacen obligatorios los acuerdos de cámara, incluso para
los particulares, como si fueran la ley, a pesar de que a su respecto no se llenan los
requisitos de publicidad de la ley.
Si bien la negación de la jurisprudencia como fuente de derecho penal es la opinión
dominante, no puede dejarse de observar que modernamente, en los derechos
penales revolucionarios, al afirmarse el carácter creador de la jurisprudencia, y al
admitirse el principio analógico o al suprimirse la especificación de las figuras
delictivas.
Los Principios generales del derecho. En derecho civil cuando una situación no está
contemplada por la ley civil, los jueces pueden aplicar los principios generales del
derecho, o bien las leyes análogas. En derecho penal, los principios generales del
derecho, lo mismo que las leyes analogía, están prohibidas como fuente del mismo,
pues conforme al principio de legalidad, que la ley no tipificó, no contempló
expresamente un caso, no hay delito y por lo tanto no hay pena. Los principios
generales del derecho pueden constituir un elemento más en la tarea interpretativa.
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El Principio “Nullum Crimen Nulla Poena sine Lege”. Origen y evolución
histórica.
La Analogía.
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Consiste en aplicar un hecho no contemplado por la ley, las normas sobre un hecho
similar, pero no iguales. En derecho privado, por ejemplo, la analogía es permitida, ya
que los jueces si una cuestión no está contemplada en la ley, igual tienen obligación de
juzgar y deberán recurrir si es necesario a las leyes análogas y a los principios generales
del derecho.
En derecho penal, no sucede lo mismo, la analogía está terminantemente prohibida, por
el principio de legalidad que sólo considera delitos, las conductas concretamente
descriptas y contempladas en la ley penal, de modo tal que, si una conducta no está
contemplada en la ley penal, no será delito, y no se podrá aplicar pena por ella.
La ley penal es aquella que tiene por objeto establecer los principios generales del
derecho penal, definir los delitos e imponer a sus autores las consecuencias jurídicas. En
toda disposición penal, encontramos dos partes: El precepto y la sanción.
El precepto es la descripción de la conducta que se considera delito.
La sanción es la consecuencia, la pena que se impone a esa conducta. Es algo
característico, pues si ella no tuviere sanción no sería norma penal. Ejemplo.
Art. 79 del C.penal. Se impondrá reclusión o prisión de ocho a veinticinco
años(sanción), al que matare a otro(precepto).
Durante muchos años se consideró que el delito consistía en violar la ley penal. Sin
embargo, no dicen que es lo que no se debe hacer sino que describen que es lo que hace
el delincuente, y luego establece la sanción que le corresponde. Esto llevó a Binding a
sostener que, el delincuente no viola la ley penal, sino que por el contrario, realiza la
conducta que ella describe (la ley dice al que matare y el delincuente mata). Obrando
conforme con el precepto es como se comete un delito.
Lo que en realidad se está violando dice Binding es una norma o precepto implícito, que
dice, por ejemplo, prohibido matar, no robar, etc.
Kelsen refuta la teoría de Binding y sostiene que el delito no viola el precepto expreso
en la disposición penal ni tampoco la norma o precepto implícito. Lo que en realidad el
delito viola es el orden de paz establecido en la sociedad y los bienes que el derecho
tutela. Por otra parte según Kelsen, en la generalidad de los casos; el que se abstiene de
delinquir, no lo hace pensando en la norma (por ejemplo, no robar) sino tratando de
evitar la sanción.
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Las disposiciones penales cuentan con dos partes: el precepto y la sanción. En la
mayoría de los casos ambas aparecen determinadas con precisión. Sin embargo hay
casos de disposiciones penales en donde la sanción está claramente fijada, en tanto que
el precepto no está totalmente determinado en su contenido y debe ser contemplado por
otra ley, decreto o reglamento. Soler las define así: Las leyes penales en blanco son las
disposiciones penales cuyo precepto es indeterminado en cuanto a su contenido y en las
que solamente queda fijada con exactitud, la sanción.
Ejemplo. Art.205 del código penal. “Será reprimido con prisión de seis meses a dos
años, el que violare las medidas adoptadas por las autoridades competentes, para
impedir la introducción o propagación de una epidemia”. De manera que, en la ley penal
en blanco el precepto existe pero está incompleto, y para completar su contenido, la ley
penal en blanco remite a otra ley penal, a un decreto o a un reglamento. Es importante
destacar que sólo cobra valor y podrá ser aplicada, cuando se ha dictado la ley, decreto o
reglamento a los cuales remite. Dice Binding que la ley penal en blanco es un cuerpo
errante buscando su alma.
Para poder aplicar la ley es preciso previamente interpretarla, es decir, que el juez, antes
de aplicar una norma jurídica deberá determinar qué es lo que quiere decir, y luego
deberá ver si ella se refiere o no al caso que debe juzgar.
La interpretación y aplicación de la ley, están en íntima relación, y no habrá correcta
aplicación, si no hay correcta interpretación.
Interpretar es buscar el verdadero sentido, significado y alcance de una norma jurídica.
Años atrás, existía el temor de que la interpretación produjese la extensión de la ley
penal, o sea que la interpretación hiciera que la ley penal se aplicara más allá de sus
límites. Ese temor llevó a autores, como Montesquiev y Beccaría a sostener que la ley
penal, no debía ser aplicada, o mejor dicho, no debía ser interpretada.
Hoy, la doctrina moderna acepta la interpretación de la ley, más aún la considera una
necesidad. Al respecto Soler dice: La interpretación es una operación lógica jurídica, y
consiste en verificar el sentido que cobra la ley al ser confrontado con el orden jurídico,
y especialmente, ante ciertas normas que son superiores.
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cámara que lo dictó, para sus salas y para los jueces de primera instancia que dependen
de esa Cámara. La interpretación judicial, consiste en el acto de desentrañar la voluntad
de la ley en el caso particular.
Interpretación doctrinaria. Es la interpretación que realizan los juristas en sus tratados,
manuales, etc. Esta interpretación no tiene fuerza obligatoria. Es libre y creadora,
expresa únicamente la opinión personal de su autor sobre un determinado texto legal.
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considerar al juez como a un verdadero creador del derecho frente a cada caso
particular.
Bolilla VI.
AMBITO ESPACIAL DE VALIDEZ DE LA LEY PENAL. CONCEPTO.
Su determinación es el resultado de un conjunto de principios jurídicos que fijan el
alcance de la validez de las leyes penales del Estado con relación al espacio. El ámbito
espacial de validez de un orden jurídico es mucho más amplio que el territorio –en
sentido estricto- delimitado por las fronteras.
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al nacional que delinque en el extranjero, y Principio Pasivo que protege al nacional
donde quiera que vaya.
4) De la justicia mundial o de la universalidad: Cada Estado como miembro de la
comunidad internacional, debe proceder a juzgar a todo delincuente que detenga en
su Territorio, cualquiera sea su nacionalidad y el lugar de ejecución del delito.
CONCEPTO DE TERRITORIO.
Es ante todo un concepto de carácter jurídico y no físico.
El territorio argentino abarca:
a) Extensión de tierra: comprendida dentro de los límites histórica y geográficamente
fijados y de acuerdo con los tratados suscriptos por la República con las naciones
limítrofes. Estos límites pueden ser naturales (ríos, montañas) o convencionales.
Con relación a las montañas, existen dos principios aceptados:
1) La línea de las altas cumbres.
2) La divisoria de aguas.
En cuanto a los ríos, está la fijación de la vaguada o Thalweg (mayor profundidad).
b) La extensión de aguas jurisdiccionales (mar territorial).
Los estados tienen jurisdicción sobre una parte del mar inmediata al territorio. En
Argentina el mar territorial se extiende a 12 millas marinas medidas desde la línea
fiada por la más baja marea.
c) Territorio flotante: está constituido por las naves de la bandera nacional. Esta
expresión sirve para determinar si el delito se tendrá por cometido en el interior o en
el extranjero. Tradicionalmente se distinguen las naves públicas (aunque no sean de
guerra) y privadas (aunque no sean mercantes, como las meramente deportivas). Las
públicas son territorio del Estado en cambio las naves privadas responden por los
crímenes cometidos en alta mar según sea la nacionalidad de la bandera del barco, y
cuando éste penetra en aguas jurisdiccionales de otro Estado, queda la nave
sometida a la ley de éste.
d) Espacio aéreo: es aquel que se extiende por sobre el territorio de la Nación el cual
forma parte del mismo.
El Derecho de Asilo:
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Está basado en las frecuentes prácticas de conceder refugio en las embajadas. Se puede
distinguir en:
1) Asilo territorial: es el que tiene lugar en un país determinado en el que se busca
refugio eludiendo a las autoridades del otro.
Asilo local: se lleva a cabo en el mismo territorio en que está asentada la jurisdicción
que persigue al refugiado.
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Bolilla VII.
ÁMBITO TEMPORAL DE VALIDEZ DE LA LEY PENAL. PRINCIPIOS QUE
RIGEN LA SUCESIÓN DE LEYES DE NUESTRO DERECHO.
El principio aceptado con carácter general, en materia de aplicación de la ley, es el de la
irretroactividad.
A partir de la entrada en vigencia, las leyes se aplicarán aún a las consecuencias de la
relaciones y situaciones jurídicas existentes.
No tienen efecto retroactivo, sean o no de orden público, salvo disposición en contrario.
La retroactividad establecida por la ley en ningún caso podrá afectar derechos
amparados por garantías constitucionales.
La eficacia de las leyes, en general, está limitada al término de su vigencia: las leyes son
aplicables a los actos cumplidos en el tiempo que media entre la hora cero del día fijado
para entrar en vigor y la hora veinticuatro del día anterior al de su derogación.
En lo que respecta a la oportunidad de aplicación de la ley, dos son los casos en que será
necesario resolver:
1) Delitos cometidos durante la vigencia de la vieja ley, que van a ser juzgados luego
de entrar en vigor la nueva.
2) Sentencias dictadas sobre la base de las disposiciones de la vieja ley, que se hallan
en ejecución al tener vigencia la ley nueva.
La ley aplicable en ambas situaciones es la que resulte más favorable en el caso
concreto.
Los fundamentos de esa solución son los siguientes.
1) Cuando la nueva ley tipifica una conducta no penada anteriormente; o es más severa
que las leyes precedentes resulta inaplicable por el principio de reserva o legalidad.
2) Cuando la ley quita carácter delictivo a una acción, no existe interés en aplicar una
pena, en virtud del principio de defensa social.
3) La nueva ley que, apreciada en su totalidad y en el caso concreto, resulta más
favorable, es aplicable, lo que resulta de la correcta apreciación del juez.
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también, la aplicación de la ley derogada, para los actos realizados durante su vigencia,
cuando es más favorable (ultraactividad).
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PRIVILEGIOS DIPLOMÁTICOS.
El art. 117 CN. Dice que la Corte Suprema ejerce jurisdicción originaria y exclusiva en
todos los asuntos concernientes a embajadores, ministros y cónsules extranjeros. Esta
excepción sustrae a las mencionadas personas de la competencia de los tribunales que
entienden en materia de delitos cuando se trata de cualquier otro habitante de la
República.
La Corte Suprema en tales casos toma en cuenta disposiciones contenidas en los
tratados, cuando existen con la Nación a que pertenece el representante o bien hace
jugar los principios del derecho internacional.
Si bien se ve en nuestro derecho, no se trata de un caso de eximición de pena, o de no
aplicabilidad de la ley penal, sino de la aplicación de otras normas distintas de las del
derecho interno.
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Bolilla VIII.
TEORÍA DEL DELITO. DOCTRINA IUSNATURALISTA DE CARRARA. LA
DOCTRINA POSITIVISTA. LAS DEFINICIONES DOGMÁTICAS.
En Europa hasta fines del s. XVIII existía una legislación penal con características
especiales.
No existía el principio de legalidad. Existía la pena de muerte por delitos que hoy son
considerados leves.
Por otro lado el principal instrumento procesal era la tortura para obtener la confesión.
La misma, que estaba reglada por las leyes, podía ser aplicada hasta tres veces.
En 1764 el marqués de Vecaria realiza la obra “Del delito y de las penas”, que reúne
teorías de los distintos autores y las concentra en el Derecho Penal.
Con el movimiento de la ilustración, surge una corriente de pensamiento que los
positivistas italianos la denominaron Escuela Clásica, aunque la misma no era una
Escuela sino una corriente de pensamiento.
A la misma pertenecieron Caminiani (?), Romagnosi (?) y Carrara, este último
representa una de las cumbres del pensamiento penal.
LA DOCTRINA POSITIVISTA.
En el último tercio del s. XIX hay una reacción contra la doctrina iusnaturalista de
Carrara influenciada por el positivismo.
Esta doctrina somete el delito a la ley de causalidad, cuyo único método es el
experimental. Es una tendencia negadora de la metafísica, que fue recogida por un
médico italiano llamado Lombroso, creador de la antropología criminal. Escribió “El
hombre delincuente”, y apartándose de los principios del libre albedrío dijo que el
delincuente es un monstruo antropológico con características psíquicas y físicas que lo
convertían en una especie de género humano. Es un ser vivo que reaccionaba por el
principio de causalidad cuando era atacado. Así la pena estaba fundada en el principio
de defensa social.
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Estas ideas fundaron la Escuela Positiva Criminal; Enrique Ferri que puso acento en las
causas sociales y climáticas y siguió con las ideas de Lombroso. Ferri y Garófalo
escribieron dentro de esta escuela.
Garófalo hace un análisis de los sentimientos para elaborar su definición sobre la base
de la existencia de los que considera perdurables en la humanidad; que son, según él, los
de piedad y probeidad o justicia. La lesión de tales sentimientos constituye, entonces, el
delito natural.
Ferri le criticó que dejaba afuera otros sentimientos importantes dentro de la sociedad. Y
definió al delito como una acción impulsada por móviles egoistas e individuales que
atacan las condiciones de vida de una sociedad y la moral media en un momento dado y
pueblo determinado.
Estas dos definiciones, la de Garófalo y la de Ferri, se olvidan de la ley.
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LAS DEFINICIONES DOGMÁTICAS.
La definición del delito tiene significación dogmática, puesto que en ella se señalan
todas las características de la acción amenazada con pena, cuyo estudio, en conjunto,
constituye el objeto de la teoría del Delito.
La tarea que realiza el intérprete, consiste en identificar o diferenciar el acto real, que va
a ser juzgado y el descriptivo en la síntesis abstracta contenida en los tipos penales de la
ley.
En el orden de las definiciones que consideran el delito esencialmente como una acción
humana, podemos distinguir dos grandes períodos, separados por la definición de
Beling, en la cual aparece como esencial un elemento no considerado de ese modo hasta
entonces: la tipicidad.
La característica específica del delito que señalan las definiciones anteriores a Beling, es
el tener una pena fijada por la ley, el delito es un hecho o acto prohibido por la ley bajo
amenaza de pena.
Von Liszt: el delito ha de ser un acto humano antijurídico y culpable. La pena es un
elemento específico del delito, ya que el legislador la reserva como consecuencia
únicamente del delito y no de los demás actos antijurídicos. Completa su definición
diciendo que el delito es un acto humano, culpable, antijurídico y sancionado con una
pena.
Beling: dice que el delito es una acción típica antijurídica, culpable, subumible bajo una
sanción penal adecuada y que satisfaga las condiciones de punibilidad.
Para que el acto sea delito hacen falta los siguientes requisitos:
1) Acción descripta en la norma jurídica (tipicidad).
2) Que dicha acción sea contraria al derecho (antijurídica).
3) Culpabilidad (dolo o culpa).
4) Que sea subsumible bajo una sanción penal.
5) Que se den las condiciones de punibilidad.
Para Beling solamente las acciones punible son típicas y no hay más delitos que
aquellos que pueden adecuarse a un tipo penal.
La pena no es un elemento del delito, pero ha de estar prevista en la ley como
consecuencia de la acción que reúna los elementos esenciales enumerados, para estar en
presencia de un delito.
La tipicidad por sí sola no contiene ninguna indicación de un actuar con voluntad de un
individuo o al menos no precisa contenerla. La tipicidad es puramente descriptiva.
Mayer: el delito como acontecimiento típico, antijurídico e imputable.
Para Mayer la tipicidad no se desenvuelve dentro de la teoría jurídica del delito,
considera que la tipicidad es indicio de la antijuridicidad. Niega que la tipicidad tenga
un carácter puramente descriptivo, que sea puramente objetiva.
Beling (Segunda definición): el delito es una acción típicamente antijurídica y
correspondientemente culpable, siempre que no se de una causa legal de justificación.
La tipicidad pierde su carácter independiente, esta se relaciona también con los demás
elementos del delito: la acción debe ser típica; la antijuridicidad debe ser típica; la
culpabilidad debe ser típica.
Mezger dice que el delito es la acción típicamente antijurídica y culpable.
La definición en el Derecho Argentino:
El código penal argentino no contiene una definición de delito. En un sentido jurídico
podemos definir el mismo como una acción típicamente antijurídica y culpable.
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CLASIFICACIÓN DE LOS DELITOS SEGÚN SU GRAVEDAD. LAS
CONTRAVENCIONES Y EL PROBLEMA CONSTITUCIONAL QUE PLANTEA
SU REPRESIÓN EN EL DERECHO ARGENTINO.
La distinción entre crímenes, delitos y contravenciones proviene del derecho francés y
se funda en la gravedad de la pena amenazada. El código de 1810 denomina
contravención al hecho amenazado con penas de policía; delito al sancionado con pena
correccional y crimen al que conduce a pena aflictiva o infamante.
Esa clasificación pierde significado en el Derecho Argentino, tanto porque el código no
acepta distinciones, ya que sólo legisla sobre delitos, cuanto porque no se prevén en
nuestra legislación penas aflictivas o infamantes. Así pues, la distinción resulta
únicamente de lo que disponga el ordenamiento jurídico. Uno de los temas que más se
debatieron en el derecho argentino fue decidir si existe o no diferencia sustancial,
cualitativa, entre delitos y contravenciones. Ninguno de los ensayos realizados llega a
demostrar de modo incuestionable la existencia de diferencias intrínsecas; la distinción
queda librada a la ley; es decir que el hecho es delito o contravención según lo que
disponga el ordenamiento jurídico. El juzgamiento de las contravenciones por
autoridades administrativas sin revisión judicial es inconstitucional.
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6. Tipos de peligro y tipos de daños o lesión: Esta clasificación tiene que ver con la
tutela represiva y la razón de ser de esta.
Tipos de Peligro: la tutela represiva se discierne frente al peligro para un bien
jurídico (peligro es una amenaza de daño) la amenaza es la probabilidad de que
el daño se produzca, como consecuencia de la acción del autor. El peligro puede
ser presumido por la ley o real.
Tipo de daño o lesión: si el resultado del comportamiento es un daño o lesión
para el bien jurídico (consistente en su destrucción o perjuicio).
7. Tipo de Simple Conducta, Tipos formales, tipos materiales: No atiende al peligro
y al daño, como razón de tutela, sino que mira le estructura del hecho típico .
Tipo de simple conducta: requiere el comportamiento del autor, sin atender al
resultado.
Tipos Formales: demandan además del comportamiento el resultado .
Tipo Material o de Resultado: su consumación exige que se produzca el
resultado de daño efectivo.
8. Tipos de comisión u omisión: no tiene que ver con el hacer o no hacer, sino con
la razón de su anta normatividad.
De comisión: si el comportamiento contraviene guanín ley prohibitiva.
De omisión: si el comportamiento contraviene una norma preceptiva.
9. Instantáneos o permanentes:_ tiene que ver con el aspecto temporal de la
consumación del delito.
Instantáneo: cuando su consumación se produce y agota en un momento.
Permanente o continuo: si su consumación no presenta un acto consumativo, sin
un estado consumativo para que halla delito permanente el bien ofendido debe
ser susceptible de que su defensa se prolongue sin interrupción. Exige la
prolongación de la conducta del delincuente.
10. Comunes y Especiales: según la calidad del autor.
Comunes: cualquier persona puede ser autora de delitos comunes.
Especiales: cuando los delitos son cometidos por funcionarios, jefe de prisión,
padres, el deudor.
LA ACCIÓN. CONCEPTO.
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La acción es como la piedra angular sobre la cual reposa la definición dogmática de
delito.
El delito se dice una acción porque en el art. 18 CN se habla del hecho como sinónimo
de la acción.
En segundo lugar, la expresión hecho está empleada en el art. 34, 45, 54, 55 CP y por
último, todas las figuras delictivas contempladas en la parte especial consisten en
acciones: despojar, sustraer, etc. Son acciones denominadas por verbos, por eso es una
acción humana, y quedan excluidos los acontecimientos producidos por animales.
Tampoco las personas jurídicas son capaces de delinquir. El art. 43 CC dice en su nota
que las sociedades no pueden delinquir.
Al respecto Velez Sarsfield dice en esa nota que se violaría un principio del derecho
criminal, pues la pena debe corresponder a quien cometió el hecho y de castigar a las
personas jurídicas probablemente se castigaría a gente que no cometió el hecho.
Sin embargo algunas disposiciones legales vigentes consagran penas para las
personerías jurídicas: Por ejemplo la ley penal cambiaria y la ley de contrabando.
Existe una corriente de la cual Beling es miembro, que sostiene que la acción es un
concepto natural, objetivado de la voluntad, que produce cambios o efectos en el mundo
exterior perceptibles por los sentidos; de acuerdo con este modo de ver, el delito de
injurias, por ejemplo consistiría en una “serie de movimientos de la laringe, producción
de ondas, estímulos auditivos y procesos cerebrales”.
Las críticas que se le pueden hacer son:
1) Que en los delitos por omisión falta el concepto natural de acción.
2) El art. 208 CP dice que para que haya ejercicio ilegal de la medicina tiene que haber
una reiteración.
3) Hay delitos de culpa en los cuales tampoco está el concepto natural de acción.
4) Los tipos penales limitan la relación de causalidad.
5) Las consecuencias de los hechos que la ley no tiene en cuenta, por lo que el
concepto de la acción natural no sirve.
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Causas que excluyen la acción:
1) El art. 34 inc. 2 CP dice que falta la acción cuando media fuerza física irresistible,
cuando el sujeto fue obrado y no obrador de la acción.
2) Cuando el sujeto padece inconsciencia absoluta (si falta toda participación subjetiva.
Ej. Desmayo) o relativa (hay participación de conciencia pero perturbada. Ej.
Alcohol, drogas).
3) La doctrina acepta que no hay acción en el caso de los actos reflejos, donde no
interviene la conciencia.
4) Soler también considera que no hay acción en los casos de obediencia debida, es
decir cuando existe una orden de un superior que el inferior no puede controlar. Esta
opinión es aceptada por Balestra y no por el resto de la doctrina.
COMISIÓN:
Cuando se ejecuta un delito en forma positiva de obrar (verbal por medio de
movimientos corporales o no, pero que cambien una situación del mundo exterior.
LA RELACIÓN CAUSAL. PROBLEMA DE LA RELACIÓN DE CAUSALIDAD.
Este problema se origina entre los 2 últimos elementos de la acción: consiste en
determinar cuándo una actuación voluntaria ha querido causar un determinado
resultado.
Los prácticos decían que la causa de la causa es la causa de las causas. Se explica
diciendo que aquél que causa una causa, la misma es causa del resto de las causas.
En el s. XIX surge la TEORÍA DE LA EQUIVALENCIA DE LAS CONDICIONES,
que divulgó un jurista llamado VON BURI. Para él la causa era un conjunto de
condiciones. Así producido un resultado hay que establecer el conjunto de condiciones
que llevaron al mismo.
Para el Derecho Penal interesa cuándo una de estas condiciones, que es la actuación
voluntaria, ha causado el resultado. Esto se determina por el Método de supresión
mental hipotética: si suprimimos la actuación voluntaria, el resultado no se produce.
Caso a modo de ejemplo, es el supuesto de una persona que hiere a otra, que es
trasladada al hospital y éste, luego, se incendia.
Esta teoría llevaba consecuencias aberrantes pues era una condición necesaria para
llegar al resultado, la fabricación del arma, pues si no fabricamos armas no habría
homicidios. Si el padre no engendra al hijo asesino no hay condición necesaria. Esto es
gravísimo.
De todas maneras había un límite que era el de la culpabilidad, pues evidentemente un
juez no va a procesar por homicidio al que produjo el arma. Pero hay delitos en los que
no se exige culpabilidad por el resultado el cual le es atribuido objetivamente al sujeto.
29
Luego sobreviene una limitación de la causalidad en función del tipo penal. El tipo
penal tiene que ser relevante. El verbo limita la relación causal. Esta es la teoría de la
relevancia típica que inició Beling a finales del siglo pasado.
Tiempo de la acción.
- Delitos instantáneos: son los que se consuman en un momento que no puede
prolongarse en el tiempo: homicidio.
- Delitos permanentes: son los que permiten que el acto consumativo se
prolongue en el tiempo. Ej. Rapto.
Bolilla 10
La tipicidad
Concepto: Los tipos penales son modelos de comportamientos construidos por notas
que el legislador reputa esenciales para descubrir las acciones punibles, dejando de lado
todo lo que desde el punto de vista de los fines que persigue la ley, resulta accesorio o
contingente.
De esta forma la comisión concreta de un delito se presenta infinitamente rica en datos y
en detalles, en cambio el tipo o concepto legal resulta de una absoluta parquedad.
El tipo legal de un homicidio es una abstracción.
30
La acción concreta de matar es un hecho históricamente acaecido. Pero si en esta se dan
las notas que integran esa abstracción legal existe una adecuación típica.
Función.
La tipicidad de las acciones que son punibles, constituyen el recurso técnico del que se
vale el legislador para lograr la vigencia del principio.
Tiene una triple función.
1) garantiza a los ciudadanos contra toda clase de persecución penal que no este
fundada en una orden expresa dictada con anterioridad a la comisión del hecho,
excluyendo la posibilidad de aplicar las leyes penales por analogía o en forma
retroactiva.
2) Fundamenta la responsabilidad criminal. Tanto la imposición de una pena como la
aplicación de una medida de seguridad requieren que el agente haya realizado una
acción adecuada a un tipo penal.
3) Sirve de soporte para l instituto de la participación criminal. Dada la naturaleza
accesoria de esta, solo podrá ser considerada punible quien ha colaborado con el
autor de una acción adecuada a un tipo penal.
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La mayoría de los tipos penales la descripción legal esta complementada mediante la
mención de circunstancias, calidades o relaciones que sirven para precisar los perfiles
de la actuación prohibida. Ej.: Tipo penal del hurto en el art. 162.
Esta clase de elementos valorativos obliga en unos casos a ubicarse en el plano del
derecho y en los ámbitos de la moral, de la cultura y de la estética.
32
C- Objeto material de la acción: En la mayoría de las hipótesis delictivas la ley
menciona el objeto material sobre el que recae la actuación voluntaria del autor. Ej.:
descripción de homicidio simple (matar a “otro”), en el hurto (“apoderarse de una
cosa ajena”).
El objeto material de la acción no se identifica con la persona que es víctima del delito o
sujeto pasivo, ni tampoco con el bien jurídico protegido cuya tutela se trata de reforzar
mediante la creación del respectivo tipo penal.
En ciertas oportunidades estas tres nociones parecerían ser una sola y misma cosa, se
trata de tres conceptos nítidamente diferenciados entre si. Lo demuestra el caso del
hurto (art. 162); “objeto material de la acción”: cosa mueble total o parcialmente ajena,
“Sujeto pasivo del delito”: propietario o tenedor de la cosa, “Bien jurídico”: que lesiona
opone en peligro el delito, es el derecho de propiedad.
El objeto material de la acción puede pertenecer al mundo de la naturaleza o al ámbito
de lo normativo: La cosa mueble total o parcialmente ajena sobre la que recae la acción
de apoderarse ilegítimamente es propia del hurto, es un concepto de índole jurídica; en
cuanto a la mujer honesta sobre la que recae la acción del estupro (art. 120) es un
concepto perteneciente al campo de la moral.
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carnal con una mujer honesta mayor de 12 años y menor de 15; pero el agente es
impune por que su acción objetivamente considerada no se adecua al tipo del art.
120 del cp. Puesto que la mujer con quien efectivamente tuvo acceso carnal era
mayor de 15 años.
En ambos supuestos los sujetos activos del hecho creían subjetivamente estar
cometiendo un delito. Pero las acciones por ellos realizadas no se adecuan a un tipo
penal, por cuya razón corresponde de declarar su impunidad.
34
Bolilla XI.-
Clasificación de los tipos legales:
Welsen: clasifica los delitos, teniendo en cuenta las condiciones objetivas y dice que
hay tipos abiertos, que son aquellos que deben ser completados por otros, y los
tipos cerrados cuando la descripción esta completa en el tipo. Ej: en los delitos
culposos no dice en que consiste la acción, es el juez el que debe determinar cuando
hubo imprudencia o impericia, y los delitos de comisión por omisión, en los que el
juez determina que el sujeto era garante (estos son tipos abiertos).
Clasificación General:
1. Según el Sujeto Activo:
Delitos Comunes: los puede cometer cualquier persona.
Delitos Especiales: pueden ser cometidos por personas que tengan una calidad
determinada.
2. Según el Numero:
Delitos numéricamente indiferentes: lo que pueden ser cometidos por uno o mas
sujetos.
Delitos que exigen pluralidad de sujetos: activos como por Ej la asociación ilícita.
3. Según la acción:
Delitos de comisión.
Delitos de omisión.
4. Según la exigencia o no de un resultado externo típico:
Delitos de pura actividad: no se exige el resultado típico (falso testimonio)
Delitos de resultado que lo exigen.
5. Según el tiempo:
Instantáneos: los que se consuman en el momento.
Permanentes: los que perduran mientras persiste la actuación del agente (privación
ilegitima de la libertad).
6. Hay tipos penales básicos que pueden atenuarse o agravarse según ciertas
circunstancias son llamados básicos (Ej. el homicidio puede ser calificado
(agravado) el parricidio o privilegiado (atenuado) el cometido en estado de agresión
violenta.
Por ultimo hay tipos simples y complejos estos últimos son los que resultan de la
combinación de dos o mas delitos simples ( Ej.: el latrocinio).
Bolilla XII:
Antijuridicidad: es el resultado de un juicio en cuya virtud se afirma el disvalor
objetivo y substancial de una acción humana, confrontándola con el ordenamiento
jurídico en su totalidad; incluyendo los principios generales del derecho.
La antijuridicidad constituye la sustancia del delito. El delito es por esencia un acto
contrario al derecho (nullum crimen sine iniuria)
La adecuación típica constituye un indicio de antijuridicidad.
L a antijuridicidad supone el enjuiciamiento de una acción, adecuada a un tipo penal, a
la luz de lo que disponen las reglas que integran el ordenamiento jurídico, y la
afirmación de su disvalor.
La antijuridicidad es el resultado de un juicio en cuya virtud afirmamos la injusticia de
una acción concreta.
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El derecho es un todo unitario y coherente, en cuyo seno rige el principio lógico de no
contradicción; una acción no puede ser simultáneamente conforme y contraria a las
reglas que integran ese todo.
El derecho penal no contiene ilicitudes que no sean tales para el resto del derecho.
La antijuridicidad es una sola; no se puede sostener la tesis de una antijuridicidad
específicamente penal: la unidad de esa totalidad normativa, lo expresa la regla del art.
1071 Cod.Civil “el ejercicio regular de un derecho propio o el cumplimiento de una
obligación legal no pueden constituir como ilícito ningún acto causa general de
exclusión de la antijuridicidad, esta que repite el Cod. Penal art. 34, inc 4, al declarar
impunes las acciones cometidas en tales circunstancias.
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consiguiente menoscabo de las finalidades de justicia y bien común que determinan su
existencia.
La Justificación:
Es la contrapartida de la antijuridicidad.
La justificación exige la puesta en juego de todo el ordenamiento jurídico.
En principio podemos afirmar, de acuerdo al llamado método regla-excepción, que para
nuestra ley toda conducta típica es antijurídica (regla) a menos que concurra una de las
causas de justificación específicamente previstas en el Código Penal (art. 34).
Causas:
-Estado de necesidad.
-Legitima defensa
-Legitima defensa privilegiada
-Defensas mecánicas predispuestas
-Cumplimiento de un deber
-Legitimo ejercicio de un derecho, autoridad y cargo
-Consentimiento
-Lesiones medico-quirúrgicas
-Lesiones deportivas
Bolilla XIII:
La Justificación:
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La justificación es la contrapartida, el opuesto de la antijuridicidad; de ahí que la
justificación exija la puesta en juego de todo el ordenamiento jurídico. Es por eso que
las causas de justificación provienen de los principios generales del derecho, de ahí que
las enumeradas en el código penal son solo algunos y no las agotan.
Las causas generales de justificación expresamente previstas en el código penal pueden
clasificarse en dos grandes grupos. Por una parte las que responden al imperio de la
necesidad (art. 34 inc 3,6 y 7) y por la otra las que obedecen a la lógica interna propia
del sistema jurídico (art. 34 inc 4). A las primeras corresponden el estado de necesidad y
la legitima defensa, y en las segundas esta el cumplimiento del deber y el legitimo
ejercicio del derecho.
Enumeración:
El cumplimiento de un deber: art. 34 inc 4. Ese deber deberá ser legal, este principio
radica en el art. 1071 del Cod. Civil “el ejercicio regular de un derecho propio o el
cumplimiento de una obligación no pueden constituir ilícito alguno”.
El Legitimo Ejercicio de un Derecho: art. 34 inc 4. Seria contradictorio reconocer la
existencia de un derecho cuyo ejercicio constituyera un ilícito. Excluye la
antijuridicidad de la conducta de quien obra conforme al derecho.
Legitimo ejercicio de autoridad: art.34 inc 4. Entre estos se encuentran los poderes de
corrección que imparte la patria potestad de los padres sobre sus hijos menores.
El ejercicio de los poderes disciplinarios sobre sus asociados que es propio de ciertas
corporaciones civiles (clubes, federaciones deportivas, etc.).
El estado de necesidad: “no es punible, el que causare un mal por evitar otro mayor
inminente a que ha sido extraño”(art. 34 inc 3). En este caso la ausencia de
antijuridicidad proviene de la necesidad de evitar un riesgo cuya concreción no puede
ser evitada sino mediante el sacrificio de un bien jurídico. Ej.: arrojar la mercancía que
transporta un avión para no caerse por sobrepeso.
Supone la preexistencia de una situación de peligro para un bien jurídico que solo puede
ser salvado con el sacrificio de otro bien jurídico inferior al primero.
-Requisitos del estado de necesidad:
a) existencia de un bien jurídico en peligro inminente.
b) Que esta situación no pueda conjurarse sino a través de sacrificio de otro bien
jurídico.
c) Que el bien jurídico sacrificado sea de jerarquía inferior al salvado.
d) Que el que obra en estado de necesidad haya sido totalmente ajeno a la producción
de la situación de peligro que trata de conjurar. Ya que no podría justificarse si
hubiera obrado culposa o dolosamente.
e) Que el agente no haya tenido a su cargo la obligación jurídica de confrontar el
riesgo, o sea el deber de soportar el mal que lo amenaza.
-Conflicto entre bienes:
En caso de que los bienes sean iguales (matar a otro para salvar la propia) hay
diferencias doctrinarias. Soler que lo mira desde el punto de vista subjetivo dice que la
propia vida es siempre mas importante que la ajena, en cambio Cabral que lo analiza
desde el punto de vista objetivo, dice que nunca hay justificación por matar a otro en
estado de necesidad (art. 34 inc 2).
Legitima Defensa:
Es una especie de estado de necesidad, ya que el agente obra acuciado por la necesidad
de impedir o repeler la agresión de que es objeto.
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Aquí también, en el caso de conflicto entre dos bienes debe prevalecer el de mayor
jerarquía. Pero en este caso la valoración cambia porque la acción del agresor es injusta,
mientras que la del que se defiende esta dentro del derecho, es por eso que en el caso de
que se trate de matar a otra para que no lo maten esta conducta es aceptable y encuadra
dentro de la legitima defensa.
Elementos:
a) Agresión ilegitima: la legitima defensa debe ser una reacción contra el peligro que
supone para un bien jurídico el obrar injusto de otra persona. Ej. matar a otro para
que no lo maten. Tiene que ser una agresión actual.
b) Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla: a estos se le
agrega que deberá ser oportuna, ni prematura ni tardía. Ej. si me pegan un
cachetazo y yo lo mato.
c) Falta de provocación suficiente por parte del que se defiende: el que se defiende no
deberá haber irritado, excitado o inducido al agresor. La provocación entonces, será
la voluntad deliberada de inducir a alguien a hacer alguna cosa en estado de
irritación o enojo. Pero esta provocación debe ser suficiente, lo cual será cuando
fuese de semejante magnitud como para atenuar, no justificar la agresión ilegitima.
Lesiones Deportivas:
Solo podrán considerar se licitas las lesiones leves en el caso de los deportes de riesgo
(Boxeo); si la practica del deporte no es bajo ningún aspecto riesgosa entonces no habrá
justificación por ningún tipo de lesiones (fútbol).
Se justifican las lesiones leves (art. 89), no las gravisimas (art. 91).
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Bolilla XIV:
Los pueblos primitivos tenían una concepción estrictamente objetiva de la
responsabilidad: se respondía por la sola causacion material de un daño. Este enfoque
fue sustituido por la concepción subjetiva.
Concepto:
Culpabilidad implica la idea de “reproche”; importa “en mostrarle” a la persona
culpable, haber obrado contra el derecho a pesar de que podía actuar de conformidad
con sus prescripciones (por haber tomado partido contra lo que es justo y a favor de lo
que es represible).
Culpabilidad es reprochabilidad; un no hacer lo que se debe hacer o hacer lo que no se
debe. Resulta claro el substrato normativo de esta noción y la afirmación del principio
de que no hay culpa sin ley (sin ley no obligación, no hay trasgresión y no hay culpa).
Culpabilidad y libertad:
No hay culpa sin ley, la normativa implica el reconocimiento de la libertad del
destinatario de la norma.
Afirmada le existencia de la libertad moral, en el hombre importa el reconocimiento de
que posee una conciencia moral que le permite distinguir entre el bien y el mal y
decidirse por uno o por el otro.
Consecuentemente el hombre solo debe responder en la medida que ha tenido
inteligencia para discernir y libertad para elegir. La voluntad humana no esta
absolutamente determinada, pero tampoco es absolutamente indeterminada ( Ermecke y
mausbach).
La libertad solo puede ejercitarse en la practica del bien, porque la libertad es una
perfección del ser y quien opta por el camino del mal se hace esclavo de los impulsos
ciegos (no se determina por los valores, sino por las apetencias del estrato inferior)
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ejecutado (diferente afirmación de la peligrosidad criminal de un sujeto que acuerda a lo
subjetiva procedencia sobre el objeto).
Teorías Psicologistas:
Según ella para firmar la existencia de culpabilidad basta de parte del sujeto el
conocimiento de los alcances de la acción, pues consistiría exclusivamente en la
referencia psíquica del sujeto a cierto acontecimientos eternos a su persona. Seria el
nexo psíquico que media entre el mundo sensible del autor y el resultado típico.
La culpabilidad viene a ser la actitud psíquica del sujeto en el momento de la acción con
respecto al hecho que produjo. Ej. Es culpable si quería matarlo.
Presupone la existencia de norma entre las cuales los hechos resultan ser lícitos o
ilícitos, porque exige una actitud subjetiva frente al hecho que se sabe ilícito.
Concebir al sujeto como participe de un ordenamiento jurídico. Consecuentemente debe
ser persona capaz de ser imputable; capaz de culpa.
Teoría Normativista:
Concibe a la culpabilidad como un juicio de reproche (valor). La culpabilidad es
Reprochabilidad. Este juicio se produce cuando median los siguientes antecedente:
Sujeto es imputable; intención (dolo o culpa); imprudencia; falta de motivos para exigir
otro comportamiento.
Se le reprocha haberse comportado contrariamente al derecho pudiendo haber actuado
de acuerdo a el.
El juicio no es declarativo de un sistema preexistente, sino constitutivo de la
culpabilidad. La comparación de lo que es el sujeto ha hecho con lo que pudo hacer es
hecha por el juez, y es de ella que surge el reproche en que la culpabilidad consiste.
Pero es cambiante (la valoración), no se fija porque son un complejo ético social. Debe
haber una discordancia valorativa que desaparecerá si existe coacción o ignorancia o
error (Art. 34, inc. 1y2).
La Reprochabilidad es exigibilidad “tanto debes cuanto puedes”.
El error de hecho no es imputable, las causas de exclusión que prevé la ley de modo
expresa son la coacción y la obediencia debida.
La Imputabilidad:
Objeto valorado es el estado mental del autor.
La posición de reproche quedara excluida si el agente no se ha encontrado en situación
de comprender la criminalidad del acto y dirigir sus acciones
41
El inimputable es incapaz de culpabilidad y consecuentemente de pena, solo puede ser
pasible de medidas de seguridad fundamentadas exclusivamente en el peligro de que el
agente se dañe a si mismo o a los demás.
Def. art. 34 Inc 1 Es la posibilidad, condicionada por el estado de salud mental y la
madurez espiritual del autor, de comprender la criminalidad de sus actos y dirigir sus
acciones.
El código adopta el criterio dualista al distinguir entre imputación e inimputacion. Esta
declaración es el resultado de un juicio de valor, surge del art. 34 inc 1 del cual se
desprende que es el juez, en definitiva quien debe decidir si el sujeto estaba en
condiciones de comprender la criminalidad de actos y dirigir sus acciones.
Estado de inconsciencia:
Absoluta: excluye la acción por falta de querer interno.
Relativa: constituido por estado grave perturbación de la conducta. Hay acciones pero
falta la capacidad comprender y dirigir.
Cuestiones mas frecuentes = alcohol o estupefacientes.
Ebriedad Ordinaria: quedara excluida la imputación si dicha embriaguez es completa e
involuntaria.
Ebriedad completa y voluntaria: el sujeto es responsable de acuerdo al principio actio
liberae in causa. El examen del imputado y culpable deberá retrotraerse al momento en
que el sujeto comienza a beber. No comprende ni dirige pero se encontraba a mi alcance
42
cuando comienza a beber el no hacerlo para no colocarse en situación de no comprender
lo que hacia.
Ebriedad Completa, voluntaria y preordenada: con el propósito especifico de cometer
un delito, sea para darse ánimos de cometerlo o invocar la excusa de que no sabia lo que
hacia. El agente es plenamente responsable bajo la forma mas grave de culpabilidad
que es el dolo.
Ebriedad completa, voluntaria y simple: no lo ha hecho preordenadamente a la
comisión de un delito, la acción se le reprocha a titulo de culpa porque es responsable
por la imprudencia que supone haberse colocado en un estado tal.
Bollilla XV:
El Dolo: las formas que asume la culpabilidad son dos, el dolo y la culpa, y la
intensidad del reproche es mayor en aquel que en esta, porque el agente quiere el
resultado delictuoso.
Cabe destacar que el concepto de dolo que se maneja en derecho penal no es el mismo
que en derecho civil. En este ultimo es un engaño, artificio, fraude, etc; mientras que en
derecho penal debe entenderse como “la voluntad enderezada a la comisión de un
delito”.
El Código Penal no define el dolo de manera expresa, Soler saca el concepto de dolo de
la teoría de la imputabilidad, de la capacidad para ser culpable Art. 34 inciso 1
comprender la criminalidad del acto y dirigir sus acciones.
Núñez “El dolo por lo tanto tiene dos elementos el intelectual y el volitivo”.
Cabral “De ahí que Mezger lo define como “El dolo es la comisión del hecho
delictuoso con conocimiento y voluntad”.
43
consecuencia necesaria, actuaría de igual forma para este caso resulta de utilidad la
aplicación de la teoría de la representación.
El problema surge con el dolo eventual, porque este constituye el mínimo de dolo,
mas allá es culpa o caso fortuito.
La teoría del asentimiento combina equilibradamente con acierto los dos elementos del
dolo, el conocimiento y la voluntad. Para la teoría del asentimiento no es necesario que
el sujeto haya querido el hecho delictuoso, es suficiente que haya aceptado la eventual
producción de ese resultado, sin desearlo pero sin rechazarlo. Por lo tanto obra también
con dolo el que se representa un resultado como posible, consecuencia de su actuación
voluntaria y consiste en que se produzca por no desistir de su obrar.
Lo que interesa es la actitud de indiferencia del autor frente a la posible producción del
resultado. Se diferencia de la culpa con representación porque en esta se rechaza porque
se cree que no se producirá.
Especies de Dolo:
Dolo directo de primer grado: el agente quiere directamente el resultado delictivo.
Dolo directo de segundo grado: el resultado delictivo se representa como una
consecuencia necesaria del obrar del hombre y no obstante no se detiene.
Dolo eventual: se ha representado el hecho como posible, consecuencia de su
actuación y a pesar de ello obra igual porque le es indiferente que se produzca o no
el resultado delictivo, o sea que consiente en que ocurra con tal de no desistir de su
obrar. Es eventual porque puede ocurrir o no el resultado.
Delitos Preterintencionales:
Art. 81 inc. 1 apartado b) del CP hace referencia al delito causado por quien con el
propósito de causar un daño en el cuerpo o en la salud produjere la muerte de alguna
persona, cuando el medio empleado no debía razonablemente ocasionar la muerte.
Tres son los elementos:
1. El propósito de causar a otro un daño, elemento subjetivo del tipo propósito o
finalidad-
2. Causacion de la muerte de la persona como consecuencia de obrar del agente
(relación de autoría que permite atribuir la autoría de la muerte del sujeto).
3. El medio empleado por el agente no debía razonablemente producir la muerte.
Bolilla XVI:
La Culpa: en este caso de forma de culpabilidad, el reproche es menor que en el caso del
dolo ya que este ultimo se reprocha el querer lo que esta mal y en la culpa el haber
causado sin querer, un resultado de daño que podría haberse evitado mediante la
observancia de los deberes del cuidado que jurídicamente le incumbían.
44
La menor gravedad de la culpa, se traduce en la menor gravedad de las penas que se
imponen en los delitos culposos.
En el CP solo algunos delitos están contemplados bajo la forma culposa, y no acepta la
existencia del principio “crimen culpae” por el cual cualquier delito podría cometerse en
forma culposa. Nuestro derecho establece un numero claro de delitos culposos.
En el fondo en todo obrar culposo subyace una actitud de menosprecio al derecho pero
que es siempre voluntaria. Dice Carrara “la culpa es voluntaria omisión de las
diligencias”. El concepto de culpa supone la voluntaria infracción de un deber
jurídicamente impuesto.
Nuestro código al referirse a la culpa hace referencia:
1. A la imprudencia, inobservancia del deber de obrar con prudencia, actuar
precipitadamente, hacer mas de lo indicado.
2. A la negligencia, inobservancia del obrar diligente, hacer menos de lo debido.
3. A la impericia, es una forma de imprudencia, negligencia en el ejercicio del propio
arte o profesión.
4. Inobservancia de los reglamentos, ordenanzas o deberes propios del cargo, es una
forma caracterizada porque la precaución exigible esta determinada por las normas
reguladoras de la actividad o cargo.
Los delitos culposos son de resultado, pero este resultado “no querido” tiene que ser
previsible y evitable ya que si no caería en el caso fortuito (art. 514 CC) y por el cual se
excluye la culpabilidad.
Definición de Culpa: “obra con culpa el que produce un resultado delictuoso sin
quererlo, cuando por imprudencia, negligencia, impericia o inobservancia de los deberes
que en concreto le incumbían no previo que ocurriera, o previendolo creyo que podia
evitarlo”.
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Cuando hay culpa concurrente cada uno responde por su participación en el daño.
Bolilla XVII:
Causas de exclusión de la culpabilidad:
De acuerdo con el derecho vigente en la Argentina son tres las causas generales de
inculpabilidad.
Error de hecho no imputable.
La coacción
Algunos autores sostienen que también lo es la obediencia debida.
1. Error de Hecho no imputable: en esta materia el sistema jurídico penal no
presenta dudas el art. 34 inc. 1 “no son punibles el que no haya podido en el
momento del hecho, por error o ignorancia de hecho no imputable, comprender
la criminalidad del acto o dirigir sus acciones” que se complementa con el art.
20 CC “la ignorancia de la leyes no sirve de excusa, sino esta expresamente
autorizado por la ley”.
Por lo tanto solo excusa la ignorancia de hecho no imputable, y en consecuencia la
ignorancia o error de derecho no puede constituir eximirte de pena. Rige el principio
“error iuris nocet” que se funda en que el error de derecho o desconocimiento de la ley
supone siempre una negligencia de parte del que los padece, por lo tanto sostiene que el
hecho debe ser castigado a titulo de culpa, siempre que este previsto en la ley de lo
contrario corresponderá la absolución.
Los requisitos para que el error sea considerado excluyente de culpabilidad:
El error debe ser de hecho: Nuestro sistema admite la diferencia entre errores de
derecho y de hecho, siendo solamente este ultimo causa de inculpabilidad. Esto
relacionado con el principio de legalidad del art. 18 CN, el tema del error excusable
se vincula con la tipicidad. El error de hecho es aquel que recae sobre los elementos
descriptivos del tipo fácticos o normativos, siempre que la ignorancia no importe un
desconocimiento de derecho.
Núñez: “el error de hecho debe definirse de acuerdo como el que recae sobre los
elementos o circunstancias objetivas, subjetivas o normativas que fundamentan la
criminalidad del hecho.
El error debe ser esencial: el sujeto creyendo que concurren los elementos
constitutivos de tipo penal, cuando ello no ocurre en la realidad. Ej: El acceso carnal
con una mujer de 16 años convencido de que tiene 14. Si se hubiese equivocado
porque no conocía o porque interpreto mal la ley el error seria de derecho y por lo
tanto inexcusable.
Para que el error sea excusable debe ser esencial. Esencial es el error que versa
sobre uno de los elementos constitutivos del tipo. Por oposición no es excusable el
error accidental.
El error debe ser invencible: el error de hecho, esencial debe ser además insuperable
o invencible para el agente, a esto se refiere el art. cuando dice “no imputable” debe
considerarse así al que empleando la debida diligencia exigibles en situaciones de
esa naturaleza, no ha podido evitarse. Si no se han empleado las diligencias debidas
corresponde entonces una pena a titulo de culpa y en caso de que no exista entonces
la absolución.
46
un error invencible de prohibición equiparando esta situación a la de quien no conoce la
antijuridicidad del hecho por ignorancia insuperable de derecho. Este modo de enfocar
la cuestión es consecuencia de la ubicación del dolo en el ámbito de la acción, así como
también del rechazo de la distinción entre error de derecho y error de hecho.
2. La coacción: Art.34 inc.2 “el que obrare violentamente por amenaza de sufrir un mal
grave e inminente” esta es la segunda causa de inculpabilidad y se la conoce como
coacción.
Diferencia con la violencia: cuando media fuerza física irresistible, se produce una
inexistencia de la acción, ya que el empujado no ha realizado ninguna acción y el autor
inmediato es el que le ha dado el empujón.
En cambio el que lo hace violentado por la amenaza de sufrir un mal grave e inminente
actúa voluntariamente, aunque se querer este viciado por el temor que despierta en su
animo la existencia del peligro.
La coacción se diferencia también del estado de necesidad porque en este ultimo la
impunidad radica en la falta de antijuricidad e implica una valoración de bienes.
El texto referente a la coacción se atiende al efecto de temor que causa en el animo del
destinatario la amenaza de sufrir un mal mientras que en el estado de necesidad se
atiende a la situación objetiva, sin que juegue la subjetividad del agente.
En la coacción lo que interesa es la turbación producida en el animo del coactor por el
peligro que asecha que además debe ser “grave” requisito que no es mencionado en el
estado de necesidad.
Soler afirma que para que haya coacción debe existir una causa externa humana del
temor. Pero esto es criticado por Cabral ya que puede provenir de hechos de la
naturaleza.
Gonzalez Roura dice que puede provenir del hombre, de una bestia o de elementos de la
naturaleza.
3. La Obediencia debida: art. 34 inc 5 “el que obrare en virtud de obediencia debida”.
De entrada la expresión legal puede confundir porque claro esta que si es
obediencia, es debida. Quien obre acatando un mandato no hace mas que cumplir
con su deber, y el que así lo hace no solo esta exento de pena sino que su obrar es
conforme a derecho.
Ahora no hay que confundir la obediencia debida con el cumplimiento de un deber
porque en el caso de la obediencia debida el código lo que hace es solucionar el
problema que puede traer el cumplimiento de una orden ilegitima lo cual excluye la
posibilidad de encuadrar su ejecución justificante de cumplimiento del deber. Respecto
de esto hay que hacer un enfoque subjetivo a saber:
Si el ejecutor cree que la orden es ilegitima pero la cumple igual esta eximente no lo
ampara.
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Si el ejecutor cree que la orden es legitima, debe cumplirla, y corresponde eximirlo
de la pena.
Si el ejecutor duda sobre la legitimidad de la orden debe cumplir y si resulta de que
era ilegitima también corresponde eximirlo.
Para que una orden reúna la apariencia legitima tiene que darse:
Debe existir una relación estatal de dependencia.
Debe ser impartida por un funcionario que goce de competencia para dictarla
La orden debe estar revestida de las formalidades propias de esa clase de orden.
La orden debe ser obviamente delictiva.
Cuando la orden es groseramente delictiva, pero de igual forma es cumplida entonces
habría responsabilidad tanto del autor como del mandante. El problema surge cuando
hay dudas. El principio seria que “ante la duda no obrar para no caer en dolo eventual”,
pero si esto sucediera se paralizaría toda la actividad administrativa solo por cuestiones
de dudas; entonces se procede a invertir el principio “en caso de duda el agente debe
obrar” quedando excluidas toda responsabilidad por el cumplimiento de las ordenes
impartidas. Todos estos casos son para las relaciones estatales.
Soler y Fontan Balestra consideran a la obediencia debida como causa de exclusión de
la acción.
Bolilla XVIII:
LA Tentativa:
Concepto Legal: el art. 42 CP establece los requisitos o elementos de la tentativa.
48
El fin de cometer un delito determinado (interno).
El comienzo de ejecución (objetivo)
La falta de consumación por circunstancias ajenas al autor (objetivo subjetivo).
Inter Criminus: en la antigüedad, cuando los autores abordaban el tema de la tentativa lo
trataban como el camino al delito. La parte especial del CP hace referencia a los delitos
consumados no obstante en el art. 42 se legisla la tentativa, dispositivo mediante el cual
se amplia la represión de los delitos para aquellos que sin consumarse llegan a la etapa
del comienzo de ejecución.
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Teoría Objetiva: exige que los actos ejecutados por el autor sean actos de
iniciacion de la conducta que constituyen el tipo delictivo, asi por ej. En el caso
de hurto es necesario poner la cosa en las manos; en el homicidio seria el acto de
disparar.
Tesis subjetiva – objetiva: atiende al significado de los actos; considera que hay
comienzo de ejecución si el actor realiza actos demostrativos de que ha puesto
en obra su finalidad delictiva. Sin lugar a dudas es esta la tesis correcta ya que
el comienzo de ejecución no comprende solo los actos típicos; si que de aquellos
que careciendo de tal capacidad, demuestran que el autor ha puesto en obra su
finalidad de cometer el delito.
50
Núñez por el contrario considera que es necesario restar un tercio del mínimo y la
mitad del máximo.
La Idoneidad de la tentativa:
Se habla de que la tentativa es idónea para producir el peligro lo la amenaza a un bien
jurídico. Es inidonea para producir el delito lo que la hace diferenciarse de la
consumación pero es idónea para producir un peligro al bien jurídico lo que la hace
diferenciarse del delito imposible.
Bolilla XIX:
La participación: es un instituto que cumple una función similar a la de la tentativa, ya
que amplia el radio de acción de los tipos penales. Extiende la punición de personas que
no revisten la calidad de autores del delito debido a que intervienen en calidad de
instigadores o cómplices.
Autores y Coautores:
Autor: es el que ejecuta el hecho descripto en el tipo penal y coautores son todos los que
toman parte en la ejecución de ese hecho (art. 45 CP).
En general los delitos son llevados a cabo en una sola persona, pero también es
frecuente que en los hechos de ejecución tomen parte diferentes personas, en calidad de
autores, ya sea realizando en forma conjunta y simultanea el tipo penal o
distribuyéndose entre ellos las tareas que imponen la realización total del tipo.
teoría del autor mediato: esta teoría fue construida por los autores alemanes. Soler
define el autor mediato como “el que ejecuta la acción por medio de otro sujeto que no
es culpable o no es imputable, por ese autor”.
Nuestra ley equipara al instigado con el autor y adopta una accesoriedad limitada ya que
basta con que el accionar del autor haya sido antijurídico, sin necesidad también de que
sea culpable. Esto se refleja en el art 48 CP porque se puede ser instigador de un
inimputable o de un ininculpable y sin embargo ser responsable.
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Por consiguiente Cabral considera que la figura de autor mediato, es una institución
propia de otras legislaciones y que no tiene cabida en la nuestra. Y siguiendo al mismo
Soler que dice “frente a nuestra ley, la cuestión tiene mas bien un interés teórico dada la
equiparación entre el autor y el instigador”.
Nuestra ley preve y define con claridad y amplitud la situación de las diversas personas
que pueden participar en un delito, por eso parece innecesario hablar de autor mediato,
sino que solo se habla de “autor” a secas.
La participación en sentido estricto:
La participación es de naturaleza accesoria, de un modo general se dice que hay
participación cuando varias personas intervienen en la realización de un mismo delito.
Pero en un sentido mas estricto la participación solo comprende dos formas: 1) La
Instigacion y 2) La Complicidad, y ambas son accesoria por naturaleza. Esto quiere
decir que la responsabilidad del instigador o del cómplice dependen de la del autor
porque solo existirá la responsabilidad si alguien ha ejecutado o ha comenzado a
ejecutar la acción descripta en el tipo penal. Como la accesoriedad es limitada puede
existir participación sin culpabilidad del autor.
En la participación lo principal es la autoría y lo accesorio la complicidad y la
instigación que como lo principal sigue a lo accesorio, el que instiga sin éxito queda
impune, tampoco es punible el que intenta colaborar o ayudar a la comisión de un delito
que ni siquiera comenzó a ejecutarse.
Por consiguiente puede existir participación en la tentativa pero no tentativa de
participación . La participación es por naturaleza accesoria de la autoría.
Principios:
1. Unidad de Hecho: esto quiere decir que todos los participes deben tender a la
realización del mismo hecho. La acción de cada uno de los participes debe ser
distinta pero todas deben formar parte de un mismo hecho, tanto objetivamente
como subjetivamente. Se rige por el principio de identidad del hecho.
2. Convergencia Intencional: para que haya participación es preciso que las voluntades
de las diversas personas concuerden en la realización de un hecho dado los
participes tienen que tener conciencia de que están cooperando en la consecución de
un mismo objetivo. No es necesario acuerdo alguno basta con que el participe sepa
que esta colaborando en la realización de un delito. La convergencia intencional
implica el propósito de lograr una meta en común. Supone la concordancia subjetiva
hacia una meta común.
3. La Culpabilidad Personal: Art 47 la culpabilidad y la responsabilidad son
personales.
El participe solo responde en razón del hecho que prometió ejecutar. así la ley
plantea el supuesto de que el autor cometa un hecho mas grave que aquel en el que
el cómplice entendió colaborar y lo responsabiliza exclusivamente por el hecho que
prometió realizar.
El participe solo responde si el hecho en el cual entendió colaborar tiene principio
de ejecución.
Pueden ocurrir dos cosas:
Que el autor realice una acción cualitativamente diferente a aquélla en la que el
participe creyó colaborar. Para este caso el delito en el que creyó colaborar ni
siquiera tuvo principio de ejecución y por lo tanto objetivamente no cabria
responsabilizarlo; sin embargo si en la actividad desarrollada por el participe se
da una identidad de acción y una convergencia intencional, puede considerarse
que ayudo a la comisión del delito y así responsabilizarlo.
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Puede ocurrir también que el autor sin cambiar, sin desviar el delito
originalmente pensado, lo intensifica de tal forma que los resultados son
cualitativamente mas graves. En este caso el participe responde por lo que haya
hecho el autor (este es el principio). Es importante determinar si el autor actuó o
no con dolo eventual.
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La instigación: Art. 45 CP “es punible a titulo de instigador con la misma pena que
corresponde al autor, el que hubiese determinado directamente a otro a cometer un
delito”.(es un especie de autor psíquico del delito).
El autor es el que realiza la acción descripta mientras que la actividad propia del
instigador es la de incitar o inducir a otro a cometer un delito sin realizar el ningún acto
ejecutivo. La sola instigación no es punible salvo que la ley lo establezca (Ej. art. 209).
La diferencia entre la autoría y la instigación es que la primera es principal y la segunda
es accesoria. Por lo tanto puede haber autoría sin instigación (generalmente es lo que se
da) pero es impensable la instigación sin autoría, debe existir por lo menos comienzo de
ejecución.
Determinación directa:
Es instigador el que determina directamente a otro a cometer un delito.
Determinar es poner motivos a una persona para que se decida a obrar de una forma
dada. Es inducirlo, impulsarlo, incitarlo a que realice algo.
Como la instigación es accesoria es preciso, que el hecho se haya consumado o que
tenga comienzo de ejecución.
El Código al poner la palabra “directamente” establece que la determinación del
instigador debe estar inequívocamente orientada a lograr que el instigado lleva a cabo el
hecho típico y antijurídico. O sea que no bastan los meros contactos entre el autor y el
participe, sino que el instigador debe estar animado por el propósito inequívoco de
decidir al autor a que cometa el hecho delictuoso.
Formas de Instigaciones: la instigación puede asumir diferentes formas pero en
principio es un despliegue psicologico. Dice Carrara que se hace a través de mandatos,
consejos, sociedades, pero puede asumir otras formas, inducción en error, coacción,
orden jerárquico, entre otras. Mas fácil será instigar cuanto menor sea la capacidad
intelectiva o la libertad de elección del autor.
Exceso: la culpabilidad es personal, y si hubiera un exceso del autor en la comisión del
delito ya sea porque lo cambia o porque lo intensifica. Rige lo expuesto en el punto de
culpabilidad personal.
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Al legislar el código la posibilidad de la comunicabilidad o no de las relaciones,
circunstancias y calidades personales que excluyen, agravan o disminuyen la pena, al
afirmar el principio de la responsabilidad penal individual niego la posibilidad de la
comunicabilidad.
“Los participes solo se benefician o perjudican por las relaciones, circunstancias o
calidades que les atañen personalmente”.
O sea que no se trasmiten nunca entre las personas que participan de un delito. Tampoco
se comunican las que agravan la pena salvo que sean conocidas.
Por EJ. La relación de Padre e hijo en el parricidio, si no es conocido por el cómplice no
responde por este delito sino por el de homicidio; en cambio se conociera tal situacion
su pena se agravara y se le aplicara el art. 81.
Delitos cometidos por medio de la prensa: art. 49 no se los considera cómplices de los
delitos cometidos por la prensa a las personas que solamente prestaren al autor la
cooperación material necesaria para su publicación, difusión o venta.
Esto tiende a salvaguardar la libertad de prensa.
Ya que sino el temor a la represión puede convertir en censores a los canillitas,
distribuidores, etc.
Según Cabral el ámbito de impunidad es estricto, se limita a los que prestan auxilio
material, lo que no comprende ni al autor, editores o instigadores. Esta contrario a lo
que sostenía Soler, para el la impunidad alcanzaba al editor. Pero esto no es admisible
porque la actividad del editor no consiste solo en una cooperación material, ya que su
función es mas intelectual que de otra naturaleza.
Penalidad: la ley equipara la situación de los coautores, de los instigadores, y de los
cómplices primarios con la del autor del hecho. A todos ellos se le aplica la escala penal
con la que se reprime el hecho principal.
Para el caso de complicidad secundaria, rige el mismo principio de reducción que para
la tentativa.
Bolilla XX:
Concurso de Delitos: rigen los arts. 54 a 58 del CP. Son disposiciones que tienden a
regular situaciones en la que el o los sujetos han cometido mas de un delito.
La ley parte de dos principios fundamentales como dice Soler, son la base de esta teoría.
ningún delito debe quedar impune.
Nadie debe ser castigado dos veces por el mismo delito.
Nuestro Código ha previsto dos clases de concursos de delitos que la doctrina ha
denominado concurso ideal y concurso real. La diferencia entre uno y otro radica en la
unidad o pluralidad de hechos delictivos.
Concurso Ideal: Art. 54 soluciona el problema del concurso ideal “cuando un hecho
cayere bajo la sanción de mas de una sanción penal se aplicara solamente la que fije
pena mayor”.
El punto de partida es la “unidad de hecho”. Es un solo hecho que se adecua a mas de
un tipo penal que no se excluyen entre si. O sea que tiene un encuadramiento múltiple.
La unidad de hecho no depende de la unidad de acción.
Cabral pone como ejemplo que en el concurso de una audiencia judicial una persona del
publico injuria a viva voz al juez por lo que se interrumpe la audiencia; este accionar
cae tipificado en dos figuras Art. 241 perturbacion del orden en una audiencia publica y
en el art. 244 desacato.
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Penalidad: se trata de un hecho que encuadra en dos tipos y se debe aplicar una sola
escala de pena y se elige la que tenga pena mayor porque para este caso la ley no ha
adoptado el sistema de absorción.
Concurso Real: art. 55 y 56 del CP. Existe concurso real o material, cuando concurren
varios hechos independientes unos de otros, y se trata de fijar una pena única que
abarque la represión de todos ellos.
El concurso ideal se da un solo hecho con pluralidad de encuadramiento. El concurso de
leyes la pluralidad de encuadramiento es aparente, ficticia.
El concurso real se trata de una pluralidad de hechos independientes que pueden
encuadrar en el mismo tipo penal o en diferentes tipos, y es a la única que se la debe
considerar como concurso de delitos.
El rasgo distintivo no radica exclusivamente en que hay varios hechos si no en que esos
hechos son independientes entre si.
Un ejemplo es el art. 208 que requiere varios hechos pueden constituir un solo delito en
cuanto a la adecuación al tipo de ejercicio ilegal de la medicina requiere habitualidad.
Penalidad: la legislaciones adoptan diferentes criterios para el sistema de penalidad del
concurso real.
Sistemas de absorción: la pena mas grave circunstancias agravantes. Se critico
porque a veces no es suficiente castigo.
Sistema de la acumulación aritmética: consiste simplemente en sumar las penas
divisibles correspondientes a cada uno de los diversos hechos, este metodo puede la
pena ser excesiva y no alcanzar toda la vida para cumplirla.
acumulación jurídica: parte de la suma aritmetica de las penas de la misma
naturaleza, pero fija un limite, no se puede sobrepasar.
Sistema del Código:
Para el concurso real se aplica el art. 55 se aplica la acumulación jurídica, así el mínimo
será el mínimo mayor y el máximo la suma resultante de la acumulación de las penas
correspondientes a cada hecho, esta suma no podrá exceder el máximo legal de esta
especie de pena.
En los demás casos se adopta el sistema de la absorción. Hay que hacer en estos casos
una diferenciación:
1. Si las penas son divisibles se aplica únicamente la pena mas grave.
2. Si alguna de las penas no es divisible, se aplica esa. En nuestro Código la única
indivisible es la pena perpetua.
3. Si concurren prisión perpetua y reclusión temporal se aplica reclusión perpetua.
4. Las penas de inhabilitación y multa no pueden ser absorbidas, por lo tanto pueden
ser accesorias de una pena mas grave.
Unificación de Condenas:
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El art. 58 declara aplicables las disposiciones que rigen el os concursos de delitos para
dos casos:
1. En el caso que después de una condena pronunciada por sentencia firme se deba
juzgar a la misma persona que esta cumpliendo pena por otro hecho distinto.
2. Cuando se hubieran dictado dos o mas sentencias firmes con violación de dichas
reglas. En tal hipótesis le corresponde al juez que impuso la condena mas grave
realizar la unificación de las mismas.
3. Cuando la justicia federal no pueda aplicar estas reglas, lo hará la justicia ordinaria
que conoció la infracción penal.
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3. exclusión por especialidad: es quizás la de mayor importancia practica. El
legislador ha construido sobre la base de delitos o figura básicas, tipos
calificados (agravados o privilegiados (atenuados).
Aca rigiéndonos por el principio de que la ley especial deroga la general cuando un
hecho encuadra en una figura básica y al mismo tiempo en una privilegiada o en una
calificada, estas ultimas desplazan o excluyen a las anteriores.
4. exclusión por subsidiariedad: una figura es subsidiaria de otra, dice Soler, cuando la
ley dispone que su aplicación esta condicionada a las circunstancias de que no sea
de aplicación otra figura cuando entran en la composicion de otra.
La Subsidiariedad puede ser:
Expresa: cuando en el texto de un tipo penal se declara expresamente, que su
aplicación esta condicionada a que no exista ningún otro tipo de vocación para
regir el caso Ej. violación de domicilio, daño, sin importar el delito mas
severamente penado.
Tacita: cuando el tipo penal es complejo, (compuesto por diferentes tipos
simples)en cuyo caso el tipo complejo excluye el simple. Soler pone como Ej. El
robo agravado (como tipo complejo) en el concurren, el robo, la violación de
domicilio, el daño
Bolilla XXI:
La Pena:
Teoría sobre el fundamento y la finalidad: (porque y para que?
1)Teorías Absolutas:
La pena es un fin en si, juzga a la pena como una necesidad ineludible del delito (es
causa y efecto) ya sea porque tenga que ser reparado o retribuido.
a) De la Reparación: Kohler. El dolor de la pena representa hace expiar y purificar la
voluntad inmoral que hizo nacer el crimen. El mal del delito no esta en el hecho
exterior sino en la voluntad interna por motivos inmorales.
b) De la Retribución: parte de que el delito es un mal en si mismo incancelable. Se
las diferencia de acuerdo al fundamento: 1) Retribución Divina: Stahl. La
concepción de la pena es algo dependiente del sistema penal-político. El Estado es
la exteriorización terrena de un orden querido por el derecho. La pena es el medio
por el cual el Estado vence a la voluntad que se sobrepuso a la ley suprema. Es
una necesidad para mostrar el predominio del derecho.
1) Teorías Relativas:
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La pena es un medio tendiente a otros fines. Tiene un fin. Su justificación no se
encuentra en ella misma sino en otro principio; la hace justa su necesidad social. Las
doctrina divergen en el modo en que la pena actúa para el logro de aquella finalidad.
a) Teoría Contractualista: Beccarra-Rousseau. El orden social es un derecho que
no viene de la naturaleza; esta fundado en convenciones. La pena es una reacción
defensiva para la conservación del pacto firmado, ya que el delito coloca al reo
fuera de la protección del orden social. El delincuente es un traidor al pacto.
b) Teoría del Escarmiento: En antiguas leyes la ejecución publica de las penas, tenia
el fin especifico de inspirar temor en el pueblo (el espíritu de la antigua penalidad
era el escarmiento y o se puede afirmar que haya llegado a constituir una teoría) El
ejecutado es un medio para operar el escarmiento. Esta concepción se vincula con
el falso supuesto de que el fine de la pena consiste en la supresión del delito.
c) Teoría de la prevención mediante la coacción psíquica: Feuerbach. El interés del
estado es que no ocurran violaciones del derecho. Se es preciso prevenir en general
los delitos mediante la coacción anterior al delito la psíquica. En la prevención el
estado amenaza con una pena la trasgresión posible de la ley y muestra la realidad
de la aplicación cuando es transgredida.
d) Teoría de la defensa indirecta: Romagnoni. La pena opera por un mecanismo
psíquico. La medida de ella esta dada por la magnitud del impulso al que tiene que
oponerse. Ante la facultad que impide al delito la pena representa la facultad
repelente. El derecho penal es un derecho de defensa habitual contra la amenaza
permanente.
Para el ejercicio del acto punitivo se requieren dos delitos:
-Pasado, cometido por el reo = condición necesario y causa ocasional.
-futuro, comisible en el caso en que el reo quedase impune = objeto que por medio de la
pena se quiera evitar.
e) Teoría de la prevención especial: Binding. Fundamentalmente la pena como
amenaza se muestra impotente para evitar el delito. El interés delictivo incide en la
consideración concreta de la fuente productora del delito = la voluntad del
delincuente.
f) Teoría coneccionalista: Roeder. La pena dejo de ser un mal, porque su objeto
consiste en inspirar temor, ni en amenazar, sino en mejorar al sujeto que delinquió,
en hacer un bien tanto para el individuo como para la sociedad. Se trata de
reformar al delincuente de manera que después del “tratamiento” queden anuladas
en el las tendencias que lo llevaron al delito. Mejoramiento moral.
g) Teoría Positivista: representa el máximo desarrollo del pensamiento relativista y
utilitario: La pena es un medio de defensa. El delito constituye un ataque a las
condiciones de existencia y por eso la reacción es necesaria. La pena es un
tratamiento que encuentra su fundamento en la peligrosidad del individuo que cuyo
objeto único es impedir que el sujeto cometa nuevos delitos, por ellos es medida de
persecución que se aplica no se vincula mas que ocasionalmente contra la acción
cometida.
3)Teorías Mixtas:
Reconocen que al lado de la necesidad debe considerarse la utilidad, sin acordar a
ninguno de estos dos principios un carácter excesivo o excluyente.
a)Teoría de Carrara: el derecho punitivo adquiere la dignidad de un sistema coherente,
de un conjunto de principios firmemente discriminados, el orden social no se apoya
sobre la concepción contractualista. La reacción debe tener un fin y estar regida por una
ley, a la que llama “ley suprema del orden”, que tiene cuatro manifestaciones =Ley
Lógica, física, moral y jurídica.
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Vincula al hombre como un ser corporal y espiritual. Es una ley natural, porque es
natural esa doble condición del hombre. Pero, esta que da al hombre derechos, no puede
concebirse sino acompañada de los medios de tutelarlos cuyo fundamento es la ley
suprema del orden, fundarla en ella es un error porque la pena en manos del hombre no
tiene otro fundamente que la necesidad de defensa del derecho. Fundarla únicamente en
la defensa es justificar la tiranía de la razón del estado. El hombre se súbdito y
conservador de la ley moral. Su justicia es necesaria pero no absoluta, porque es falible,
tiene fines humanos.
La tutela jurídica, fundamento del derecho penal, ha de entenderse en abstracto.
La pena no tiende a aterrorizar, sino a tranquilizar, restableciendo la confianza en el
imperio de la ley.
Esta doctrina que entiende acordar al derecho un sustantivo necesario y eterno se
enfrenta en la actualidad con el relativismo de la doctrinas mas modernas.
b)Teoría de Merkel: plantea el problema dentro de un terreno mas estrictamente técnico
y jurídico. La pena es uno de los actos impuestos y es una necesidad cuando las demás
sanciones reparatorias no aparezcan suficientes para asegurar la soberanía del derecho.
El motivo se halla en la importancia valorativa que se acuerda al acto a que se vincula y
a su fin, se haya en que contribuye a fortalecer la obligación violada y debilita a las
fuentes enemigas del acto criminal.
La pena es una reacción subordinada al concepto de retribución, es la reacción causada
por un medio y dirigida contra los autor, cuyo resultado sea compensar los malos
efectos producidos. Es una condición de la pena que sea retributiva. Aunque las
circunstancias de que halla que retroceder para hallar el fundamento en un hecho ya
pasado.
c)Teoría de Binding: la norma es un principio que acuerda al Estado un derecho a exigir
su observancia de parte de los súbditos. La ilicitud importa un desprecio de esta
obligación de obediencia. Lo que el delito ha causado no puede ser remediado por toda
la eternidad ante el, el estado solamente puede exigir una satisfacción del daño
irremediable que es sometido al imperio de la ley. Este es el único medio para reafirmar
el poder del derecho.
La pena no es venganza, aun cuando debe ser necesariamente un mal. El Estado adopta
como un arma necesaria para afirmar el derecho. No tiene por fin hacer un mal. El deber
del estado como único garante de la paz social el imponer penas.
Si bien el derecho penal se basa en el delito, el deber penal atiende a la necesidad de
reafirmar prácticamente el derecho. Para el le ley responde a la necesidad que el estado
experimenta de transformar su deber penal en una obligación clara y especifica
establecida, para eso llega a desconocer el principio nullum crimen sine lege.
Observaciones:
El derecho quiere que el estado de hecho sea el que corresponde a sus prescripciones y
por eso cuando el incumplimiento ha ocurrido, empleara la fuerza publica para que sea
repuesto al estado anterior a la trasgresión. Hay sistemas sin embargo, en las cuales la
reposición del estado anterior no es suficiente. La sanción debe ir mas halla que
importar para el transgresor una obligación gravosa que la de integrar lo que no sea
suyo. La forma de sanción debe contener algo que empeore la situación de este =
sanción retributiva.
Las sanciones son:
-Perturbación traída por la mera frecuencia de la trasgresión.
-Irreparabilidad del daño.
-Violencia y fraude.
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-Defensa del mero peligro de un bien muy valioso.
Fin Preventivo de la Pena: La pena es un mal cuyo fin es evitar el delito. Este es el fin
inmediato y que envuelve a todos los demás.
Se trata de evitar los delitos generales y especiales.
Prevención Especial: considerar equivalente el mal jurídico de la pena con el
sufrimiento de un error porque el fin de la pena es evitar mas delitos, por ello lo mejor
61
será aquello que al traducirse en acto muestre un mayor poder de influencia benéfica. El
mayor influjo que ella debe ejercer es sobre el delincuente. Debe suministrarle motivos
psicológicos y sociales de buena conducta futura.
Prevención General: muestra a los malvados la efectividad del mal amenazado, evita
los hechos de venganza.
Legislación Nacional:
C.N. art. 18 expresamente prohíbe la sanción de leyes que establezcan la pena de
muerte por causas políticas.
C.P. 1887: establecía la pena de muerte con bastantes restricciones.
Comisión 1890: quedaba efectivamente reducida solo para el que reincidiera en el delito
que mereciera presidio perpetuo.
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Proyecto de Código de 1906: Moreno presente diversas modificaciones y elimino del
mismo la pena de muerte.
Proyecto de 1917: se suprimió la pena de muerte.
1933: el Poder ejecutivo envío un proyecto en el cual reaparecía la pena de muerte y
durante la dictadura se la incluyo.
1960: Idem 1933 pero fue rechazado por diputados. Mediante la Ley 14117 se la hizo
aplicable.
1970: se volvió a reimplantar (Aramburu) siendo denegado en diputados en 1973.
1976: se reimplanto para determinados delitos en forma alternativa contra la pena de
reclusión perpetua. En 1984 se dejo sin efecto.
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b)El art. 7 establece que los hombres débiles o enfermos y los mayores de 60 años que
mereciesen reclusión sufrirán la condena de prisión, no debiendo se sometidos sino a la
clase de trabajo especial que determine el establecimiento.
c)El art. 13 permite la libertad condicional al condenado a tres años o menos que
hubiere cumplido un año de reclusión u ocho meses de prisión.
d)El art.24 prescribe que por dos días de prisión preventiva se computara uno de
reclusión y por un día de prisión preventiva uno
e)Art. 26 que al legislar sobre la condena de ejecución provisional solo la admite para el
delito de prisión, quedando excluida la pena de reclusión.
f)Para el caso de tentativa o para el cómplice secundario hay diferencias pues si la pena
es de reclusión perpetua la escala penal aplicable es de 15 a 20 años, en cambio si la
pena es de prisión perpetua como la escala penal es de 10 a 15 años.
Sistemas Penitenciarios:
a)Sistema Celular o Filadelfico: consiste en la reclusión celular diurna y nocturna, con
trabajo en la celda y sin comuniacion con otros reclusos. El sistema se origino como una
reacción contra el mas grave mal que Howard había comprobado: el hacinamiento y el
contacto permanente de los prisioneros, que no solo contribuía a la propagación de
epidemias sino también a la perversión moral. La separación de los condenados es
absoluta, el aspecto educativo esta contemplado mediante la institución de los
visitadores quienes visitan a los reos en sus celdas tratando de ejercer influencias
moralizadoras sobre ellos.
Beneficios: facilita vigilancia, gran efecto intimidatorio, impide la corrupción y
asociaciones delictivas posteriores a la condena.
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Defectos: es incompatible con la naturaleza social del hombre, traba la readaptación
social del delincuente y expone al abatimiento.
b)Sistema Auburniano: En Auburn, la comprobación de los malos efectos del sistema
celular puro hizo introducir una modificación fundamental, el trabajo diurno en común.
Pero manteniéndose siempre la idea del aseo moral, de la incomunicación entre
reclusos, que se lograba mediante el silencio cuyo quebrantamiento daba lugar a
castigos corporales.
c)Sistema Progresivo: se caracteriza por el paso del penado por diferentes etapas en el
cumplimiento de la pena para lograr la libertad. Ese progreso esta regulado por la
conducta y el trabajo del mismo condenado. La sentencia comienza a ejecutarse con
periodo de reclusión celular cuyo principal objeto es la observación del recluso, el cual
pasa después a una casa de trabajo y finalmente viene un periodo de libertad
condicional. Para llegar a ella el Capital Maconochie creo un sistema de vales
remuneratorios ( sustitución de condena por trabajo). La base de este sistema es la de la
sentencia relativamente indeterminada, pues en cierta medida, coloca la libertad en
manos del propio recluso.
d)Sistema Reformatorio: en USA se ha creado otro tipo de establecimientos destinados
en un principio a delincuentes menores y que luego se lo ha extendido a jóvenes adultos.
La base principal es la sentencia indeterminada y la vigilancia postcarcelaria. El proceso
de regeneración del recluso contempla todos los aspectos y tiende a la formación moral
y a la educación física, transformándolo en un profesional eficiente; el tiempo y la
corrección que el sujeto demuestre determinara su libertad.
e)Colonias Penales: algunas naciones organizaron lugares de reclusión lejos de la
metrópolis. Sin embargo en lugar de representar mayor rigor, constituyen un tipo
intermedio entre la pena y la reincorporación del penado a la vida común.
Régimen de Trabajo:
Elemento de la pena que resulta mas destacado en el código penal es el régimen de
trabajo. No solamente como elemento esencial de las penas (art. 6 y 9), sino que
reglamenta en el articulo 11 el destino que ha de darse al producto del trabajo del
condenado.
Debe servir simultáneamente para:
- Indemnizar los daños no satisfechos con otros recursos (10%).
- Cumplir las prestaciones de alimentos (35%)
- Costear los gastos causados en el establecimiento (25%).
- Formar fondos para entregárselos al penado a su salida (30%).
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El art. 66 de la ley penal nacional regulo los porcentaje que deben distribuirse al
producto del trabajo.
Bolilla XXII:
Pena de Multa. Pena de Inhabilitación. Accesorias de la condena.
Pena de Multa:
Concepto:
Obligación del condenado a pagar una suma de dinero impuesta por el juez, cuyo
destino es el fisco o patrimonio general del estado.
Se diferencia de la indemnización por perjuicio: este vuelve las cosas al estado anterior;
el dinero va a ir a un patrimonio privado.
La indemnización por daños (art. 29 inc 4) es una accesoria de la condena.
La finalidad de la pena de multa es la retribución, herir al delincuente en su patrimonio.
Importancia:
Presenta la ventaja de substituir, con eficacia, muchas penas privativas de la libertad de
corta duración.
Caracteres:
1)Divisible: se adecua muy justamente a los delitos cometidos por móvil de lucro. Por
otra parte, se presta a una fácil adecuación, ya que puede fraccionarse en cualquier tipo
de magnitudes.
Abanio señala desventajas – no es moralizadora porque a una persona de alto poder
adquisitivo no le va a ser significativa.
- es útil para todos los delitos que tengan como móvil el lucro,
pero no para otros.
- no existen limites previstos para su
determinación. No hay normas establecidas
para fijarlo.
2)Personal: solo la persona que cometió el delito. Es inaceptable el pago por un tercero
ni puede heredarse la obligación de pagarla. Si el autor del delito muere antes de que la
sentencia haya pasado en autoridad de cosa juzgada, queda extinguida la acción penal,
si muere después y la multa no ha sido pagada o no lo ha sido totalmente, tal obligación
queda extinguida.
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Para reforzar la función de la multa en el sistema de penas, el art. 22 dispone: si el
hecho ha sido cometido con animo de lucro, podrá agregársele a la pena privativa de la
libertad una multa, aun cuando no este especialmente prevista o lo este solo en una
alternativa con aquella, cuando no este prevista, la multa no podrá exceder los $ 90000.-
Fijación Multa:
Antecedente del Cod. Penal de 1960, Soler, señalo que:
La pena moderna se caracteriza por consistir en la privación de un bien, es decir, algo
que los hombres aprecien en alto grado. Hay que poner en consonancia el sistema de
penas con el de valores sociales, teniendo en cuenta el alto grado alcanzado por el
dinero en el aprecio de la gente.
De conformidad a estas ideas, Soler propuso según el modelo Sueco de 1916 adoptar
como medio para acordar al sistema seguridad y justicia el criterio de los días multa.
Además pretendió solucionar el problema que presenta la pena de multa en la economía
inflacionaria que requería periódicos ajustes.
Pero presenta el peligro de ser una pena gravemente desigual, según la condición de la
fortuna del condenado. Para salvar este inconveniente se han propuesto diferentes
sistemas, debiendo señalarse el de Thyren, por el cual el juez fija según la condición
económica de cada sujeto, el monto diario de multa que corresponde a las dos personas
se los condena a la misma cantidad de días de multa pero el dias-multa es diferente para
cada uno (varia de acuerdo al ingreso).
De esta manera se logra una equidad ya que lo importante es producir un daño en el
patrimonio del condenado.
Conversión de la Multa:
El condenado esta obligado a pagar y si no lo hace en el termino que la sentencia fije; la
pena se transformara en privación de la libertad. No se aplica por la desobediencia sino
que es una resultado de la conversión. Es por es variable, y proporcionada al momento
de la multa. Sin embargo, la ley expresa, la voluntad de que la multa se pague en dinero
y no con prisión pues representaría una de los mayores peligros de injusticia de esta
pena (por la desigualdad).
Pero, la conversión es el ultimo recurso. Antes, el juez debe hacerla efectiva. No existe
el derecho a optar por el imputado. Por ello podrá autorizar el pago mediante el tribu
(prestación de obra a favor del Estado) o el pago en cuotas (forma de pago que tiene en
cuenta la situación de condenado) a pedido del condenado.
Duración de la Prisión:
Es fijado por el juez según art. 22 y 24 entre $ 400 y $ 2000 de multa por cada día de
prisión. El condenado podrá pagar la multa y quedar en libertad y la prisión sufrida
determina un descuento proporcional en el monto de la suma a pagarse.
Pena de Inhabilitación:
Concepto y distinciones:
Es la restricción de la capacidad jurídica, importando la privación de algunos derechos,
ya sean civiles, honoríficos o profesionales.
Hoy se admite la conveniencia y eficacia de estas inhabilitaciones o privaciones de
derechos, cuando se trata de prohibir el goce de algunas actividades a quien ha
demostrado, por su conducta criminosa, la falta de capacidad para el ejercicio de las
funciones mas importantes de la vida civil, como también cuando se lo priva de
funciones y derechos específicos, que, utilizados abusivamente, permitieron la ejecución
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de un hecho punible. De ahí que la inhabilitación recaiga comúnmente en cargos
profesionales susceptibles de un riesgo general, como los de carácter publico, sanitario o
de transportes, careciendo de todo sentido prohibir, por ejemplo, según lo ha resuelto la
jurisprudencia, el oficio de sastre o zapatero o el uso de bicicleta. De ello resulta clara la
función de prevención especial de esta pena.
Clases de Inhabilitación:
Atendiendo a su duración, esta pena, al igual que las de encierro, pueden ser perpetua o
temporal. Tanto la inhabilitación absoluta como la espacial pueden ser perpetuas.
En cuanto al alcance de la extensión pueden ser absoluta y espacial.
Inhabilitación Absoluta: no implica una perdida total de derechos para el condenado.
Ello importa la privación del empleo o cargo publico, la incapacidad para obtener otros;
la privación del derecho electoral y la suspensión de toda jubilación o pensión o retiro
cuyo importe será percibido por los parientes que tengan derecho a pensión. Pero esto
no es definitivo pues la pena tiene términos. Este grupo de derechos preestablecidos
caducan conjuntamente.
Inhabilitación Especial: esta producirá la privación del empleo, cargo, profesión o
derecho sobre que recayera y la incapacidad para obtener otro del mismo genero durante
la condena.
La inhabilitación especial para derechos políticos producirá la incapacidad de ejercer
durante la condena, aquellos sobre que recayere.
Esta tiene en su esencia un carácter de sanción de seguridad preventiva, pues se aplica
para limitar la actividad del sujeto en el terreno en que cometió el delito.
Rehabilitación:
El condenado a inhabilitación absoluta puede ser restituido al uso y goce de los
derechos y capacidades de que fue privado, si se ha comportado correctamente durante
la mitad del plazo de aquella, o durante diez años cuando la pena fuera perpetua, y ha
reparado los daños en la medida de lo posible.
El condenado a inhabilitación especial puede ser rehabilitado, transcurrida la mitad del
plazo de ella, o cinco años cuando la pena fuere perpetua, si se ha comportado
correctamente, ha remediado su incompetencia o no es de temer que incurra en nuevos
abusos y, además los daños en la medida de lo posible.
Cuando la inhabilitación importo la perdida de un cargo publico o de una tutela o
curatela, la rehabilitación no comportara la reposición en los mismos cargos.
Para todos los efectos, en los plazos de inhabilitación no se computara el tiempo en que
el inhabilitado haya estado prófugo, internado o privado de libertad.
Bolilla XXIII:
Graduación e Individualización de la Pena:
Graduación: operación dirigida a adecuar el remedio legar a la persona imisa del
delincuente, lleva el nombre de individualización penal.
El problema se plantea en relación al modo o forma en que se debe adoptar la sanción al
sujeto que en concreto debe soportarla.
Hay que tener en cuenta al momento de la individualización de la pena le doble función
de esta. Por lo tanto debe consistir en una amenaza grave y una sanción justa. Para ser
grave tiene que ser precisa y para ser de aplicación justa deben tenerse en cuenta
diferentes particularidades del caso concreto.
Se puede hablar de tres tipos de individualización según quien la practique.
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Individualización Legislativa: es la que establece el legislador, es la llamada
determinación legal y consiste en la creación de figuras o tipos delictuosos, establecer
circunstancias calificadoras o privilegiadas, consideraciones respecto de la edad, la
participación. Lo principal de este individualización es la fijación de la sanción, que
puede hacerla de modo absoluto, de manera de marco penal.
Es la que aparece en la ley cuando esta establece que tipo de pena y en que cantidad
corresponde a cada delito, además puede establecer las circunstancias que debe tener en
cuenta el juez al momento de fijarla. En las legislaciones antiguas la individualización
legislativa era rígida, establecía la pena y no dejaban lugar al arbitrio judicial. Esto con
el tiempo fue cambiando y se llega a un sistema mas flexible en el cual se establece un
marco penal dentro del cual el juez puede moverse.
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Cuando esta resulte poco beneficiosa o contraproducente. NO se trata de indulto ni
gracia porque tiene menor alcance.
Nuestra ley no tiene el caso del perdón judicial, no obstante el art. 44 cuando habla de
delito imposible lo dispensa de la pena por parte del juez.
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