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PROCESSOS COLETIVOS
EDUARDO SCARPARO,
Doutor em direito processual civil.
Professor Adjunto na UFRGS.
Advogado em Porto Alegre (RS).
1
Texto originalmente publicado em SCARPARO, Eduardo. Administração da justiça entre processos repetitivos
e processos coletivos. In: I Congresso Brasileiro de Administração Pública e Processo, 2016, Porto Alegre. Anais
do I Congresso Brasileiro de Administração Pública e Processo. Porto Alegre: Edipucrs, 2016.
1) Introdução
Há uma impressão comum aos que de uma forma ou de outra convivem com o
ambiente forense, seja na condição de profissionais ou de partes: é necessário criar formas de
melhorar a administração da justiça. A prestação jurisdicional no Brasil não se mostra
eficiente e o diagnóstico é bastante evidente. Basta perceber não só a insatisfação geral da
população e o alto custo do sistema Judiciário pátrio, mas especialmente as muitas vezes
equivocadas destinações dos recursos de administração da justiça.
A solução dos problemas vividos no fórum passa não somente pela definição de
qual questão merece atenção, mas especialmente do modo como se pretende avançar para a
melhoria da administração da justiça. Em outros termos, é consenso que os processos
deveriam ser mais efetivos e seguros; contudo, a forma eleita para buscar ditas finalidades
passa por escolhas de política legislativa e de organização dos tribunais, como é assaz
pertinente à administração geral dos poderes públicos.
A legislação processual é, por sua vez, uma das ferramentas mais imediatas de
definição de uma política judiciária. Inegável que não representa uma boa destinação de
recursos humanos e econômicos a dedicação de grande parte da estrutura do Poder Judiciário
à realização de atividades largamente repetidas.
2
Denunciado a repetitividade de demandas decorrente de uma sociedade de relações de massa, ver CUNHA,
Leonardo José Carneiro. O regime processual das causas repetitivas. Revista de Processo, São Paulo, RT, n.
179, jan. 2010, p. 142.
O pressuposto individualista que amparava o processo atribuía ao juiz o espírito
de decidir também individualmente, podendo ignorar ou opor-se livremente até mesmo à
orientação consolidada da jurisprudência e decidir como melhor lhe aprouvesse. Com isso,
sempre havia a chance de êxito em recursos, diante da aleatoriedade de compreensões
advindas da jurisdição. A recorribilidade era não só permitida, mas também largamente
estimulada pela política de administração da justiça então vigente. Alimentando-se a má
gestão, as decisões eram combatidas quase que necessariamente por recursos também
repetidos e julgados como em uma esteira de produção 3.
3
Outros fatores de esgotamento do Judiciário foram relacionados: o aumento da consciência jurídica dos
cidadãos, a ampliação da comunicação em massa para veiculação de informações relativas a reivindicação de
direitos, o desenvolvimento de novas tecnologias e produtos, a crise do Estado Social e os direitos que deixaram
de ser bem atendidos pelo Poder Público e o ativismo judicial. GRECO, Leonardo. Novas perspectivas da
efetividade e do garantismo processual. In: SOUZA, Márcia Cristina Xavier de; RODRIGUES, Walter dos
Santos. O novo Código de Processo Civil: o projeto do CPC e os desafios das garantias fundamentais. Rio de
Janeiro: Elsevier, 2012. Igualmente, Rodolfo Mancuso sustenta que as diversas insatisfações sociais, econômicas
etc contribuem para a crise numérica do Judiciário. Há uma cultura de litígio identificada como exercício da
cidadania, dando-se a preferência pela judicialização de conflitos. Desenvolve o autor a influência da expansão
legislativa, bem como das contemporâneas influências entre políticas públicas e jurisdição que conduzem ao
problema do ativismo judicial. Coloca-se ao lado, a crise pela ineficácia executiva, bem como a desigualdade nas
classes de litigantes em demandas de massa, remetendo aos litigantes habituais e o uso do Judiciário para fins
econômicos em contraposição com os litigantes eventuais. Nessa esteira, é crítico ao aumento da intervenção do
Judicário, dado que considera tal ser estímulo ao que chama de cultura demandista. Como as experiências dos
juizados especiais não enfrentaram essas causas, além de serem insuficientes as divulgações e ações efetivas para
encorajamento do uso de meios diversos de autocomposição e heterocomposição, resta desenhado o preocupante
quadro da justiça brasileira. MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Acesso à justiça: condicionantes legítimas e
ilegítimas. São Paulo: RT, 2011, p. 50-173.
se mostra inócua e pouco inteligente em termos de efetividade. Os problemas eram sentidos
inclusive nas demandas não repetidas que restavam também tomadas pela ineficiência do
sistema jurídico, pois competiam pelos mesmos recursos, perdendo invariavelmente
celeridade na resolução e, muitas vezes, qualidade no decidir e aprofundar de questões de
maior indagação.
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Durante o período de formação do direito inglês, não se tinha a presença de um poder legislativo real no
Parlamento, também contribuindo a presença um marcante poder das Cortes Reais de Justiça. GARAPON,
Antoine; PAPAPOULOS, Ioannis. Julgar nos Estados Unidos e na França – cultura jurídica francesa e
common law e uma perspectiva comparada. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, p. 33.
5
Para aprofundamento acerca da formação e distinção entre civil e common law, por todos em razão de sua
condição de texto clássico: DAVID, René. Os grandes sistemas de direito contemporâneo. 5ª ed. São Paulo:
Martins Fontes, 2014.
quanto à confiabilidade dos magistrados. Tanto o é que a organização que seguiu lhes atribuía
tão somente à função de boca da lei, ou em termos processuais, a tarefa de declarar a vontade
concreta da lei. A ruptura total com o Antigo Regime vem expressa pela edição do Código
Civil Frances de 1804, designando o Direito Privado como espaço de não intervenção, em
absoluto, do Estado 6.
6
“O Código Civil de Napoleão, de 1804, além de romper definitivamente com o direito do Ancien Régime,
funciona como um guia completo, coerente e claro dirigido ao cidadão em linguagem acessível para que pudesse
permitir às próprias pessoas, independentemente das interpretações dos juristas e dos juízes, a conhecer por conta
própria seus direitos e obrigações. Dessa forma, o papel do juiz francês, tão ligado ao Ancien Régime, é
desvalorizado, a fim de evitar um governo dos juízes, razão pela qual o juiz como boca da lei é considerado
modelo ideal de magistrado”. NOGUEIRA, Gustavo Santana. Precedentes vinculantes no direito comparado e
brasileiro. 2ª ed. Salvador: Jus Podivm, 2013, p. 38.
7
“A common law é de uma longevidade invejável. Ela sobreviveu a guerras civis e mudanças de dinastias e
várias vezes foi invocada sua superioridade sobre o próprio Rei, a Igreja e o Parlamento”. NOGUEIRA, Gustavo
Santana. Precedentes vinculantes no direito comparado e brasileiro. 2ª ed. Salvador: Jus Podivm, 2013, p. 38
8
Para um perfil histórico comparado, passando por construções de modelos de interpretação, ver MITIDIERO,
Daniel. Precedentes: da persuasão à vinculação. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016, p. 19-77.
9
A respeito, ver MERRYMAN, John Henry; PÉREZ-PERDOMO, Rogelio. The civil law tradition – na
introduction to the legal sistems of Europe and Latin America. 3ª ed. Stanford: Stanford University Press,
2007.
juiz nada decidiria, pois acabaria por somente reconhecer no caso o direito aplicável às partes,
mediante as decisões de ordem legislativa já tomada pelo parlamento 10.
O Brasil teve seu sistema jurídico herdado de Portugal, tendo larga influência no
que diz respeito com direito processual do ordenamento italiano. Como é bem evidente aos
juristas brasileiros, embora se reconheça alguns valores no direito inglês e americano, esses
não foram proeminentes na formação da cultura processual brasileira até então, nem deixaram
10
Em linha da teoria processual tradicional, pode-se referir, verbi gratia, as clássicas compreensões sobre a
função jurisdicional, em especial pela pena de Giuseppe Chiovenda. Para o autor, “o juiz segue necessariamente
um puro procedimento lógico, consistente na aplicação precisa da norma da lei ao caso concreto”.
CHIOVENDA, Giuseppe. Principios de Derecho Procesal Civil. Tomo I. Madrid: Instituto Editorial Reus, 1922,
p. 362.
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Tratando sobre a dificuldade de se classificar de forma peremptória os diferentes sistemas existentes,
sustentou-se adequadamente que não se consegue com facilidade determinar qual o nível de influência das
diferentes famílias em cada sistema jurídico, sendo que as diferentes culturas deram origem a alguns sistemas
ditos mistos. NOGUEIRA, Gustavo Santana. Precedentes vinculantes no direito comparado e brasileiro. 2ª
ed. Salvador: Jus Podivm, 2013, p. 30. Ainda, sobre a aproximação das famílias de direito ocidentais: “se a
divisão estanque entre common law e o civil law foi perceptível em algum momento do passado, atualmente não
o é mais. Essas duas famílias passam a trocar soluções jurídicas. Dentre várias outras características que podem
ser destacadas entre as duas famílias, o civil law tradicionalmente tinha, como principal fonte do direito, a
legislação, enquanto que no common law, havia maior valorização dos precedentes. Nesta família do direito,
embora exista a legislação ela é considerada como fonte secundária do direito e a sua aplicação é realizada de
forma literal e restritiva. No entanto, na atualidade, nota-se uma troca recíproca de influências, em que países do
civil law passam por uma valorização da teoria dos precedentes e aqueles que estão inseridos no common law,
por um aumento na utilidade da legislação, dentre outras formas de aproximação”. PEIXOTO, Ravi. Superação
do precedente e segurança jurídica. Salvador. Jus Podivm, 2015, p. 146-147.
12
historicamente, grandes marcas no ordenamento processual . Recentemente, em especial
pela edição do CPC/2015, no entanto, está sendo construído um modelo que está a meio passo
entre a tradição continental, de vinculatividade somente pela lei, e tradição de common law,
fundada na tradição de decisões 13.
Esse modelo foi base para que, ainda na vigência do CPC/1973, se editassem
reformas sinalizadoras de uma mudança mais impactante na ordem processual. Começou-se a
trilhar passo em direção aos precedentes, como anotou oportunamente Daniel Mitidiero
acerca dos art. 518, §1 (inadmissibilidade da apelação em face de súmula), art. 543-B e art.
543-C (instituição de julgamento de recursos repetitivos) art. 557 (viabilidade de decisões
monocráticas em face de jurisprudência ou súmula), instituindo uma sistemática nos tribunais
superiores, para tratativa de recursos repetitivos 19.
17
“A doutrina percebe, cada vez mais, de forma crítica os perigos de uma jurisprudência lotérica, também
denominada de jurisprudência banana boat, que destacam o caos gerado pela costumeira prática dos tribunais de
não respeitar seus próprios precedentes. (...) A doutrina tem identificado uma série de elementos que corroboram
a necessidade da adoção do stare decisis no direito brasileiro. Um dos argumentos mais relevantes são as razões
de segurança, visto que o ordenamento jurídico requer certa estabilidade”. PEIXOTO, Ravi. Superação do
precedente e segurança jurídica. Salvador. Jus Podivm, 2015, p. 152.
18
Para maior desenvolvimento, inclusive situando a questão como uma alternativa à via coletiva: CABRAL,
Antônio do Passo. O novo Procedimento-Modelo (Musterverfahren) alemão: uma alternativa às ações
coletivas. Revista de Processo, São Paulo, v. 32, n. 147, p. 123-146, maio 2007. CAVALCANTI, Marcos.
Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas e Ações Coletivas. Salvador: Juspodivm, 2015, p. 328-351.
19
MITIDIERO, Daniel. Cortes Superiores e Cortes Supremas. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013, p.
109-112.
não externam eficácia vinculante quanto a questões fáticas, mas apenas naquilo que diz
respeito à interpretação do direito aplicável. Note-se, portanto, que não se trata do mesmo
modelo previsto na Musterverfahren alemã, nem com a forma de edição e precedentes dos
sistemas de Common law.
20
“A fidelidade do precedente consiste no respeito às razões necessárias e suficientes empregadas pelo Supremo
Tribunal Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça para solução de uma determinada questão de um caso”.
MITIDIERO, Daniel. Cortes Superiores e Cortes Supremas. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013, p. 103.
21
101.216.596 de processos , sendo muitos deles repetitivos. Note-se que se 2.200 processos
causariam colapso no sistema alemão, justificando a criação de uma forma de julgamento por
amostragem, é bastante razoável concluir que o sistema construído para a jurisdição cível no
Brasil constitui uma tentativa legítima e, quiçá, indispensável para se trabalhar com
administração da justiça.
A linha de pensamento até então desenvolvida no último tópico não deveria ter
sido trilhada sem que alguns descontentamentos fossem notados. Afinal, se um dos grandes
motivadores de uma intromissão no sistema processual condiz com a massificação das
atuações jurídicas, ao lado de um modelo individualista de resolução de impasses percebe-se
que um ponto de enfrentamento significativo tenha ficado à margem das novas
esquematizações do CPC/2015: a via coletiva.
21
Conselho Nacional de Justiça. Justiça em números 2016 - Infográficos: ano-base 2015. Brasília: CNJ, 2016,
p. 13.
22
RODRIGUES, Marcelo Abelha. Técnicas individuais de repercussão coletiva x técnicas coletivas de
repercussão individual. Por que estão extinguindo a ação civil pública para a defesa de direitos individuais
homogêneos? In: DIDIER JUNIOR, Fredie; ZANETI JUNIOR, Hermes (coords.). Repercussões do Novo CPC
– Vol. 8 - Processo Coletivo. Salvador: Juspodivm, 2015.
envolvendo diferentes abordagens sobre a forma e tempo da subscrição de ações. Ou quiçá,
em todo o país, quando diante das longas tratativas acerca de eventual limitação de
determinadas tarifas bancárias. Ou ainda as questões tributárias de incidência de impostos
para dada atividade econômica ou em certas condições. Todas elas, antes de teses jurídicas
divergentes, constituem situações em que os direitos são individuais, reconhecíveis seus
titulares e sua extensão, mas que tem algum elemento em comum que lhes outorga
homogeneidade.
Contudo, outras situações são aquelas que versam sobre direitos de servidores
públicos a perceberem dado aumento ou gratificação, a questão sobre cadastro com ranking
de consumidores para fins de créditos, incidências tributárias em dadas situações reiteradas, o
direito a benefícios previdenciários em dadas hipóteses ou de haver indenizações cobertas
pelo seguro obrigatório em acidentes viários. Ditos casos são fundados em determinadas
23
CUNHA, Leonardo José Carneiro. Anotações sobre o incidente de resolução de demandas repetitivas
previsto no Projeto de novo Código de Processo Civil. Revista de Processo, São Paulo, RT, n. 193, mar. 2011,
p. 256-257.
24
A respeito, arrolou-se uma tendência de progressivo controle judicial de representatividade adequada em:
SCARPARO, Eduardo. Controle da representatividade adequada em processos coletivos no Brasil. Revista
de Processo, v. 208, p. 125-146, 2012.
25
Conforme defende Ada Grinover, não se pode confundir a via do IRDR com a dos processos coletivos.
GRINOVER, Ada Pellegrini. A coletivização de ações individuais após o veto. In: CIANCI, Mirna; et. al.
(coords.) Novo Código de Processo Civil – Impactos na Legislação Extravagante e Interdisciplinar, Volume 1 -
São Paulo: Saraiva, 2016.
situações de fato que conjugadas com a norma jurídica viabilizam ou não a prestação da tutela
jurisdicional. São, por assim dizer, problemas que podem ser resolvidos, em tese,
coletivamente.
Por conta disso, a reforma mais essencial ao direito brasileiro para bem lidar
com as dificuldades vinculadas a uma sociedade de relações massificadas, com o CPC/2015,
passou a ser – se é que já não era – a promoção de uma migração do sustentáculo de resolução
individual para o coletivo. E isso envolve uma releitura sobre as estratégias políticas de lidar
com problemas jurídico-legislativos.
5) Conclusões
26
GIDI, Antônio. A representação adequada nas ações coletivas brasileiras: uma proposta. Revista de
Processo, São Paulo, v. 108, p. 61-70, out. 2002.
27
PEREIRA, Rafael Caselli. Ação Coletiva Passiva (Defendant Class Action) no Direito Brasileiro.
Processos Coletivos, Porto Alegre, vol. 2, n. 3, 01 jul. 2011; VIOLIN, Jordão. Ação Coletiva Passiva:
Fundamentos e Perfis. Ed. JusPodivm. 1ª ed. 2008.
28
GIDI, Antônio. Coisa Julgada e Litispendência em Ações Coletivas. São Paulo: Saraiva, 1995.
29
Como se dá no direito norte americano, exemplificativamente. A respeito, ver GIDI, Antônio. A Class Action
como instrumento de tutela coletiva dos direitos: as ações coletivas em uma perspectiva comparada.
Revista dos Tribunais, 2007.
30
Novamente faz-se referencia a estudos de direito comparado: GIDI, Antônio. A Class Action como
instrumento de tutela coletiva dos direitos: as ações coletivas em uma perspectiva comparada. Revista dos
Tribunais, 2007.
O modelo instituído pelo CPC/2015 apresenta ferramentas imprescindíveis hoje
diante da caótica situação em que compete aos tribunais e juízes administrar justiça. São
importantes também para organização da sociedade civil, gerando maior segurança jurídica e
previsibilidade nas relações balizadas pelo direito.
Porém, deixou-se até então de trilhar caminho que tem larga potencialidade para
tratar de questões não alcançáveis pelo modelo de precedentes, de modo a melhor garantir
direitos fundamentais e uma administração da justiça mais eficiente. Sustenta-se que as
questões coletivas, entre elas as condizentes com direitos individuais homogêneos, serão
melhores trabalhadas coletivamente que sob um método de resolução individual, por mais
habituados que estejamos em pensar os problemas massificados de nossa sociedade sob a
premissa da atomização de relações.
6) Referências bibliográficas
CRUZ E TUCCI, José Rogério. Precedente judicial como fonte do direito. São Paulo: RT,
2004.
DAVID, René. Os grandes sistemas de direito contemporâneo. 5ª ed. São Paulo: Martins
Fontes, 2014.
GIDI, Antonio. A Class Action como instrumento de tutela coletiva dos direitos: as ações
coletivas em uma perspectiva comparada. Revista dos Tribunais, 2007.
GIDI, Antonio. A representação adequada nas ações coletivas brasileiras: uma proposta.
Revista de Processo, São Paulo, v. 108, p. 61-70, out. 2002.
GIDI, Antônio. Coisa Julgada e Litispendência em Ações Coletivas. São Paulo: Saraiva,
1995.
GRINOVER, Ada Pellegrini. A coletivização de ações individuais após o veto. In: CIANCI,
Mirna; et. al. (coords.) Novo Código de Processo Civil – Impactos na Legislação
Extravagante e Interdisciplinar, Volume 1 - São Paulo: Saraiva, 2016.
MACEDO, Lucas Buril de. Contributo para a definição de ratio decidendi na teoria
brasileira dos precedentes judiciais. In: DIDIER JR, Fredie; CUNHA, Leonardo
Carneiro da.; ATAÍDE JR, Jaldemiro Rodrigues de. ; MACÊDO, Lucas Buril de.
Precedentes. Salvador: Juspodivm, 2015, p. 215-238.
MITIDIERO, Daniel. Cortes Superiores e Cortes Supremas. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2013.
PEREIRA, Rafael Caselli. Ação Coletiva Passiva (Defendant Class Action) no Direito
Brasileiro. Processos Coletivos, Porto Alegre, vol. 2, n. 3, 01 jul. 2011.
VIOLIN, Jordão. Ação Coletiva Passiva: Fundamentos e Perfis. Ed. JusPodivm. 1ª ed.
2008.