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(FAMILIA Y SUCESIONES)
-Por naturaleza: es el que existe entre dos personas, una de las cuales desciende de la otra o
ambas de un antecesor común.
-Por técnicas de reproducción humana asistida: “El Código permite la fertilización con
material genético de la pareja o de la persona que pretende alcanzar la maternidad o paternidad a
través del uso de las técnicas, como así también de material de donante anónimo”. En este caso, el
parentesco se crea en base a la voluntad procreacional.
-Por afinidad: es el que vincula a una persona con los parientes consanguíneos o adoptivos de su
cónyuge (pero no existe parentesco entre los parientes consanguíneos de uno u otro cónyuge, ni
existe parentesco entre cónyuges).
-Adoptivo: existente entre adoptante y/o adoptantes y adoptado (adopción simple, adopción de
integración) o entre el adoptado y sus parientes y los consanguíneos y afines de los adoptantes (en
la adopción plena). El parentesco por adopción se origina en una sentencia judicial que constituye
un vínculo jurídico familiar similar o igual al que surge de la filiación consanguínea establecida.
Por afinidad: por muerte y divorcio, subsistiendo en los casos de impedimentos para contraer
matrimonio.
Efectos jurídicos del parentesco: El parentesco al crear vinculo jurídico se evidencia por los
efectos que produce, en virtud del cual una persona está obligada con respecto a la otra.
-Civiles:
-Penales
-Procesales
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El parentesco puede operar como causal de recusación y excusación de magistrados y
funcionarios judiciales. También impide el ofrecimiento como testigos de parientes
consanguíneos y afines en línea recta.
ALIMENTOS
Es uno de los efectos civiles del parentesco:
Conforme a la Real Academia Española, los alimentos son toda “prestación debida entre
parientes próximos cuando quien la recibe no tiene la posibilidad de subvenir a sus
necesidades”.
Alimentos legales
Dentro de los alimentos legales se diferencian los que están fundados en razones de solidaridad de
los que están fundados en otros motivos, por ejemplo, el deber de gratitud, la donación o el deber
de resarcir el daño injustamente causado.
La mayoría de los alimentos ex lege tienen naturaleza jurídica familiar extra-peculio y carácter
asistencial.
Alimentos negociales
Frente a los alimentos de origen legal, se ubican los alimentos negociales, que, basados en la
autonomía de la voluntad, nacen del convenio o del testamento y, como en cualquier deuda
patrimonial, se rigen por las estipulaciones del acto jurídico que los generó y, subsidiariamente,
por las reglas genéricas de los créditos comunes.
Caracteres
El derecho a los alimentos futuros es incesible, pero se podrán ceder las cuotas vencidas ya que se
incorporaron al patrimonio del alimentado. -
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Requisitos de exigibilidad del débito alimentario: de los artículos 537 y siguientes del CCC
surge que:
El derecho alimentario se hace exigible cuando en los hechos convergen simultáneamente tres
requisitos:
a). Los ascendientes y descendientes. Entre ellos estarán obligados preferentemente los más
próximos en grado.
b). Los hermanos bilaterales y unilaterales.
En cualquiera de los supuestos los alimentos son debidos por los que están en mejores
condiciones de proporcionarlos. Si dos o más de ellos están en condiciones de hacerlo, están
obligados por partes iguales, pero el juez puede fijar cuotas diferentes, según la cuantía de los
bienes y cargas familiares de cada obligado.
Art. 538- Parientes por afinidad: “Entre los parientes por afinidad únicamente se deben
alimentos aquellos que están vinculados en línea recta en primer grado”.
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Forma y extensión de la sentencia.
Los que tienen a su cargo el cuidado de personas menores de edad, con capacidad restringida,
o enfermas o imposibilitadas, deben permitir la comunicación de estos con sus ascendientes,
descendientes, hermanos bilaterales o unilaterales y parientes por afinidad en primer grado. Si
se deduce oposición fundada en posibles perjuicios a la salud mental o física de los
interesados, el juez debe resolver lo que corresponda por el procedimiento más breve que
prevea la ley local y establecer, en su caso, el régimen de comunicación más conveniente de
acuerdo a las circunstancias.
Establece que los beneficiarios del derecho de comunicación podrán ser todas aquellas
personas que puedan justificar un interés afectivo legítimo.
DERECHO MATRIMONIAL
Definición : Es una institución jurídica que, basada en el consentimiento mutuo, se constituye por
la unión formal, aconfesional o civil, exclusiva, exogámica, igualitaria, estable y plena entre dos
personas de distinto o igual sexo que, emplaza a los contrayentes en el estado de familia de
cónyuges o esposos del que se derivan importantes, derechos y deberes, regidos por un estatuto
legal que el estado impone.
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Caracteres
El matrimonio como acto jurídico es subjetivamente complejo y está constituido no solo por el
consentimiento de los contrayentes, sino también por el acto administrativo que implica la
intervención de la autoridad competente para celebrar el matrimonio. Los elementos estructurales
del acto son condiciones de existencia; la ausencia de alguno de estos provoca su inexistencia, lo
cual no equivale a invalidez o nulidad.
Nulidad: cuando el acto jurídico matrimonial tiene vicios o defectos de legalidad originarios, que
existen al tiempo de la celebración del matrimonio.
Los extrínsecos o de forma: implican que dicho consentimiento sea expresado personalmente
frente al oficial público.
El art. 403 inc. f, establece que es impedimento para contraer matrimonio tener menos de 18 años.
Para el caso de los adolescentes que tienen entre 16 y 18 años, expresa el art. 404 que ellos
pueden contraer matrimonio con autorización de sus representantes legales.
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Si los padres o uno de ellos se niegan a prestar el consentimiento, supletoriamente debe decidir el
juez.
Distinto es el caso de los menores de 16 años, para el cual la ley exige, como requisito ineludible,
la dispensa judicial.
A los fines de obtener la dispensa judicial, la norma establece que el juez debe mantener una
entrevista personal con los pretensos contrayentes y sus representantes legales, en donde el juez
indagará acerca del conocimiento y entendimiento de los efectos tanto patrimoniales como
personales del acto jurídico matrimonial que tengan los adolescentes.
Mención especial merece el caso configurado por el pretenso matrimonio entre el tutor o sus
descendientes con la persona bajo su tutela. En este caso, se profundizan los recaudos legales, y
no bastará que el juez arribe a la convicción sobre la conveniencia de las nupcias, sino que,
además, requerirá que estén aprobadas las cuentas de la tutela. Este recaudo obedece a la
necesidad de proteger el patrimonio del pupilo, impidiendo que el tutor o sus descendientes
puedan aprovecharse del matrimonio para no rendir debidamente las cuentas de la misma. Si no
obstante, el tutor o sus descendientes contrajeren matrimonio sin estar aprobadas las cuentas de la
tutela, corresponde la sanción descripta en el art. 403 in fine, que establece que el tutor perderá la
asignación que le corresponda sobre las rentas del pupilo.
Habilidad mental
Si bien el art. 403 inc. g establece, como impedimento matrimonial, “la falta permanente o
transitoria de la salud mental que le impide tener discernimiento para el acto matrimonial”, a
este impedimento hay que complementarlo con lo dispuesto en el art. 405, el cual, bajo el
paradigma no discriminatorio, y respetando la ley de salud mental y los principios de Naciones
Unidas para la protección de enfermos mentales y para el mejoramiento de la atención de salud
mental, establece que las personas que padezcan afecciones en su salud mental puedan celebrar el
matrimonio, previa dispensa judicial.
Los impedimentos matrimoniales son los hechos o situaciones que importan un obstáculo para la
celebración del matrimonio.
Clasificación
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Dirimentes: aquellos cuya violación habilita el ejercicio de la acción de nulidad del
matrimonio.
Impedientes: aquellos cuya violación no da lugar a dicha sanción, sino que se resuelven en
sanciones (función preventiva).
Absolutos: los que obstan a la celebración del matrimonio con cualquier persona (falta de edad
legal).
Relativos: los que solo representan un obstáculo con respecto a personas determinadas
(parentesco).
Impedimentos dirimentes:
a) el parentesco en línea recta en todos los grados, cualquiera que sea el origen del vínculo;
b) el parentesco entre hermanos bilaterales y unilaterales, cualquiera que sea el origen del
vínculo;
c) la afinidad en línea recta en todos los grados;
d) el matrimonio anterior, mientras subsista;
e) haber sido condenado como autor, cómplice o instigador del homicidio doloso de uno de los
cónyuges;
f) tener menos de dieciocho años;
g) la falta permanente o transitoria de salud mental que le impide tener discernimiento para el
acto matrimonial.
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El art. 408 del CCCN exige que el consentimiento de los contrayentes debe ser puro y simple, es
decir que “no puede someterse a modalidad alguna”, y que “cualquier plazo, condición o cargo se
tiene por no expresado, sin que ello afecte a la validez del matrimonio”.
Vicios: art. 409 del CCCN. Son los que inciden sobre alguno de los elementos del acto
voluntario; tradicionalmente, error, dolo o violencia.
El art. 271 del CCCN define dolo: Acción dolosa es toda aserción de lo que es falso o
disimulación de lo verdadero, cualquier artificio, astucia o maquinación que se emplee para la
celebración del acto. La omisión dolosa causa los mismos efectos que la acción dolosa, cuando
el acto no se habría realizado sin la reticencia u ocultación.
Violencia: La violencia se traduce en una fuerza irresistible o amenazas “que generan el temor de
sufrir un mal grave e inminente que no se puedan contrarrestar o evitar en la persona o bienes de
la parte o de un tercero”.
Error: es el vicio del consentimiento consistente en el falso conocimiento que se tiene de algo, la
discordancia o disconformidad entre la realidad y la imagen mental que de ella se forma en quien
lo sufre.
DEBERES DE LOS CÓNYUGES
A partir de la sanción y entrada en vigencia del Código Civil y Comercial de 2014, el paradigma
del modelo familiar se transforma, y con ello se modifican los derechos, deberes personales de los
cónyuges.
Así el Art. 431 expresa: “Los esposos se comprometen a desarrollar un proyecto de vida en
común basado en la cooperación, la convivencia, y el deber moral de fidelidad. Deben
prestarse asistencia mutua”.
De la norma citada debemos considerar que sólo la asistencia es un deber jurídico, de cuyo
incumplimiento derivará una sanción; siendo los deberes de cooperación, convivencia y el de
fidelidad tan sólo deberes morales o éticos.
Los deberes mínimos, recíprocos, incoercibles salvo el de contribución y alimentos que tiene un
contenido patrimonial.
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La eliminación del deber de fidelidad tiene su razón de ser en la consagración del divorcio
incausado.
faceta material, la asistencia se refleja en el verdadero derecho – deber de alimentos que coexiste
a partir de la celebración del matrimonio, e incluso después, en algunas ocasiones expresamente
previstas por el Código.
faceta moral, el deber de asistencia se traduce en “ayuda mutua, cuidados recíprocos, socorro o
cooperación” -
Los cónyuges se deben alimentos entre sí durante la vida en común y la separación de hecho.
Con posterioridad al divorcio, la prestación alimentaria sólo se debe en los supuestos previstos
en este Código, o por convención de las partes. Esta obligación se rige por las reglas relativas a
los alimentos entre parientes en cuanto sean compatibles.
La fuente de la obligación alimentaria entre cónyuges puede ser legal, es decir derivada de la
ley, o convencional, es decir de la voluntad de las partes.
El derecho – deber alimentario rige entonces durante la vigencia del matrimonio de manera
igualitaria entre ambos cónyuges, incluso durante la separación de hecho. Para estos casos, la
ley prevé cuáles son las pautas para la fijación de alimentos (Art. 433), siendo éstas:
a) el trabajo dentro del hogar, la dedicación a la crianza y educación de los hijos y sus edades;
b) la edad y el estado de salud de ambos cónyuges;
c) la capacitación laboral y la posibilidad de acceder a un empleo de quien solicita alimentos;
d) la colaboración de un cónyuge en las actividades mercantiles, industriales o profesionales del
otro cónyuge;
e) la atribución judicial o fáctica de la vivienda familiar;
f) el carácter ganancial, propio o de un tercero del inmueble sede de esa vivienda. En caso de ser
arrendada, si el alquiler es abonado por uno de los cónyuges u otra persona;
g) si los cónyuges conviven, el tiempo de la unión matrimonial;
h) si los cónyuges están separados de hecho, el tiempo de la unión matrimonial y de la separación;
i) la situación patrimonial de ambos cónyuges durante la convivencia y durante la separación de
hecho.
“El derecho alimentario cesa si desaparece la causa que lo motivó, el cónyuge alimentado
inicia una unión convivencial o incurre en alguna de las causales de indignidad”.
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Asimismo, en base al principio de solidaridad familiar, el Código sostiene que tras el divorcio, los
cónyuges se deberán alimentos si así se hubieren obligado por acuerdo entre partes, o en los
siguientes casos:
1) a favor del cónyuge que padece una enfermedad grave y que le impide auto sustentarse y
2) a favor del cónyuge que no tiene recursos suficientes ni posibilidad razonable de procurárselo
(Art. 434).
En este último supuesto la obligación no puede tener una duración superior al número de años que
duró el matrimonio y no procede a favor del que recibe la compensación económica.
En estos casos, se tendrán en cuenta las siguientes pautas para fijar los alimentos:
UNIONES CONVIVENCIALES
Definición: El Código Civil y Comercial de la Nación por primera vez regula las uniones
convivenciales. Son consideradas tales “la unión basada en relaciones afectivas de carácter
singular, pública, notoria, estable, y permanente de dos personas que conviven y comparten un
proyecto de vida común, sean del mismo o diferente sexo”. (Art. 509).
Requisitos
El artículo 510. El reconocimiento de los efectos jurídicos previstos por este título a las uniones
convivenciales, requiere que:
los dos integrantes sean mayores de edad: a diferencia del matrimonio, que en determinadas
circunstancias se permite que sea celebrado entre menores de edad, la unión convivencial, al no
haber ningún tipo de formalidad para constituirla, ni control estatal previo, se impone que
involucre solo a personas mayores de edad, es decir, personas que hayan cumplido 18 años.
no estén unidos por vínculos de parentesco en línea recta en todos los grados, ni colateral
hasta el segundo grado: Las uniones convivenciales implican una relación de pareja, por ello es
requisito que no estén unidos por vínculos familiares cercanos. A través de este requisito se
excluye del régimen a otro tipo de uniones como las llamadas uniones asistenciales, en las cuales,
por ejemplo, conviven juntos dos hermanos, dos amigos, etcétera.
no estén unidos por vínculos de parentesco por afinidad en línea recta: por las mismas
razones expuestas en el inciso anterior, no serán consideradas uniones convivenciales las
compuestas por una persona y padres afines, abuelos afines, hijos afines, etcétera.
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mantengan la convivencia durante un período no inferior a dos años: se entiende que este
requisito tiende a materializar la publicidad, notoriedad, estabilidad y permanencia que define las
uniones convivenciales.
“La unión convivencial puede acreditarse por cualquier medio de prueba; la inscripción en el
Registro de uniones convivenciales es prueba suficiente de su existencia”, no es obligatoria
para constituir la unión convivencial, pudiéndose probar ésta por cualquier medio. Asimismo,
el beneficio de la inscripción es que es prueba fehaciente por sí misma para probar dicha
unión.
El artículo 514 establece: Los pactos de convivencia pueden regular, entre otras cuestiones:
a) la contribución a las cargas del hogar durante la vida en común;
b) la atribución del hogar común, en caso de ruptura;
c) la división de los bienes obtenidos por el esfuerzo común, en caso de ruptura de la
convivencia.
Límites
El artículo 515 establece: Los pactos de convivencia no pueden ser contrarios al orden
público, ni al principio de igualdad de los convivientes, ni afectar los derechos fundamentales
de cualquiera de los integrantes de la unión convivencial.
Art. 516- Modificación, recisión y extinción de los pactos: Los pactos pueden ser modificados
y rescindidos por acuerdos de ambos convivientes.
Los pactos, su modificación y rescisión son oponibles a los terceros desde su inscripción en el
registro previsto en el artículo 511 y en los registros que correspondan a los bienes incluidos en
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estos pactos. Los efectos extintivos del cese de la convivencia son oponibles a terceros desde
que se inscribió en esos registros cualquier instrumento que constate la ruptura.
El artículo 523 enumera taxativamente las causales por las cuales se extingue la unión
convivencial. Algunas causales son ajenas a la voluntad de las partes y otras tienen su origen en la
voluntad de los convivientes -
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Caducidad
“La acción para reclamar la compensación económica caduca a los seis meses de haberse
producido cualquiera de las causas de finalización de la convivencia”.
El uso del inmueble que fue sede de la unión convivencial puede ser atribuido a uno de los
convivientes en los siguientes supuestos:
si tiene a su cargo el cuidado de hijos menores de edad, con capacidad restringida, o con
discapacidad;
si acredita la extrema necesidad de una vivienda y la imposibilidad de procurársela en
forma inmediata.
Respecto al plazo, el código establece que “el juez debe fijar el plazo de la atribución, el que no
puede exceder de dos años a contarse desde el momento en que se produjo el cese de la
convivencia”.
Asimismo, a petición de parte interesada, el juez puede establecer: una renta compensatoria por
el uso del inmueble a favor del conviviente a quien no se atribuye la vivienda; que el inmueble no
sea enajenado durante el plazo previsto sin el acuerdo expreso de ambos; que el inmueble en
condominio de los convivientes no sea partido ni liquidado. La decisión produce efectos frente a
terceros a partir de su inscripción registral.
“El conviviente supérstite que carece de vivienda propia habitable o de bienes suficientes que
aseguren el acceso a ésta, puede invocar el derecho real de habitación gratuito por un plazo
máximo de dos años sobre el inmueble de propiedad del causante que constituyó el último
hogar familiar y que a la apertura de la sucesión no se encontraba en condominio con otras
personas.
Este derecho es inoponible a los acreedores del causante. Se extingue si el conviviente supérstite
constituye una nueva unión convivencial, contrae matrimonio, o adquiere una vivienda propia
habitable o bienes suficientes para acceder a ésta”.
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A falta de pacto, los bienes adquiridos durante la convivencia se mantienen en el patrimonio al
que ingresaron, sin perjuicio de la aplicación de los principios generales relativos al
enriquecimiento sin causa, la interposición de personas y otros que puedan corresponder. –
EJE 2
Caracterización
*Convencional no pleno: ya que permite que la pareja antes o en el acto de celebración del
matrimonio opte por cualquiera de los dos regímenes que ofrece el sistema: comunidad de
ganancias o separación de bienes. Ante la falta de opción, funcionará por vía supletoria la
comunidad de ganancias.
*Mutable: durante la vigencia del matrimonio, los cónyuges pueden cambiar de régimen la
cantidad de veces que lo consideren necesario, con la única limitación que permanezcan en el
mismo régimen al menos un año. Es decir que al momento de la celebración del matrimonio
pueden optar los cónyuges por el régimen de comunidad y transcurrido al menos un año, a través
de una convención matrimonial, mutar al régimen de separación de bienes o viceversa.
*Limitación a la autonomía de la voluntad: si bien los cónyuges tienen autonomía de la
voluntad para la elección del régimen antes o durante la celebración del matrimonio e incluso la
facultad de modificar de régimen durante la vigencia del matrimonio, la ley impone un régimen
primario que es aplicable a ambos regímenes.
Régimen patrimonial matrimonial: entre los cuales pueden optar los cónyuges.
régimen de comunidad
régimen de separación de bienes
(Art. 449) Dentro de las convenciones matrimoniales permitidas, se encuentra la opción que
pueden hacer los cónyuges por alguno de los regímenes patrimoniales previstos en el Código.
Estos regímenes son el régimen de comunidad y el régimen de separación. Esta elección puede
realizarse al momento de la celebración del matrimonio e incluso después de la celebración del
mismo por convención de los cónyuges. En este caso, “esta convención puede ser otorgada
después de un año de aplicación del régimen patrimonial, convencional o legal, mediante
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escritura pública. Para que el cambio de régimen produzca efectos respecto de terceros, debe
anotarse marginalmente en el acta de matrimonio”.
Asimismo, el Art. 449 expresa que: “los acreedores anteriores al cambio de régimen que sufran
perjuicios por tal motivo pueden hacerlo declarar inoponible a ellos en el término de un año a
contar desde que lo conocieron”.
En cuanto a los bienes gananciales, forman una masa que al momento de la disolución de la
comunidad se partirá por mitades.
Sin embargo, es necesario “el asentimiento del otro para enajenar o gravar ciertos bienes
gananciales”.
En cuanto a las deudas, “cada uno de los cónyuges responde frente a sus acreedores con todos sus
bienes propios y los gananciales por él adquiridos”. Asimismo, la responsabilidad será solidaria
en los siguientes casos frente a:
Régimen de separación: que implica que cada cónyuge ostenta la titularidad de los bienes que
tenía antes del matrimonio y con posterioridad al mismo. Cada cónyuge conserva la
independencia de su patrimonio, lo cual implica que tiene la propiedad, el exclusivo uso, goce y
disposición de sus bienes y frutos. En este sistema no hay bienes propios y gananciales, sino sólo
bienes personales. Asimismo, ningún cónyuge tiene derecho actual o eventual sobre las
ganancias del otro.
Respecto a la gestión de los bienes, hablamos de una gestión separada, con la salvedad de que se
requerirá el asentimiento del otro cónyuge para disponer de los derechos de la vivienda
familiar y de los muebles indispensables de ésta.
En relación a las deudas, rige el principio de separación de deudas, pero existe un deber de
contribución que se traduce en responsabilidad solidaria de ambos cónyuges frente a deudas
contraídas para:
El Art. 463 l establece que: a falta de opción hecha en la convención matrimonial, los
cónyuges quedan sometidos desde la celebración del matrimonio al régimen de comunidad de
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ganancias reglamentado en este Capítulo. No puede estipularse que la comunidad comience
antes o después, excepto el caso de cambio de régimen matrimonial previsto en el artículo 449.
CAPITULACIONES MATRIMONIALES
También llamadas convenciones matrimoniales, contrato de matrimonio o convención
prenupcial.
Definición
Son el acuerdo celebrado entre los futuros consortes con el fin de determinar el
régimen matrimonial al cual van a someterse, así como también pueden referirse a alguno de
los aspectos de sus relaciones patrimoniales.
Convenciones permitidas
Según el Art. 446: antes de la celebración del matrimonio los futuros cónyuges pueden hacer
convenciones que tengan únicamente los objetos siguientes:
Estas son las únicas convenciones permitidas, por lo tanto “toda convención entre los futuros
cónyuges sobre cualquier otro objeto relativo a su patrimonio es de ningún valor”.
Respecto a las personas menores que contraigan matrimonio, el Art. 450 establece que no pueden
hacer donaciones en la convención matrimonial ni ejercer la opción del régimen de separación de
bienes, quedando sometidos al régimen de comunidad.
Definición:
Implica una serie de normas que se imponen por sobre la voluntad de los esposos y que se aplican
independientemente del régimen patrimonial – matrimonial elegido, es decir, son normas de
orden público que se aplican ya sea que los cónyuges hayan optado por el régimen de separación
de bienes o se encuentren en el régimen de comunidad. Estas disposiciones son inderogables por
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convención de los cónyuges, excepto disposición expresa en contrario que prevea el Código
prevista en el ordenamiento jurídico (Art. 454).
Deber de contribución
Los cónyuges deben contribuir a su propio sostenimiento, el del hogar y el de los hijos comunes,
en proporción a sus recursos. Esta obligación se extiende a las necesidades de los hijos menores
de edad, con capacidad restringida, o con discapacidad de uno de los cónyuges que conviven con
ellos. El cónyuge que no da cumplimiento a esta obligación puede ser demandado judicialmente
por el otro para que lo haga, debiéndose considerar que el trabajo en el hogar es computable como
contribución a las cargas (Art. 455).
El asentimiento conyugal
Ninguno de los cónyuges puede, sin el asentimiento del otro, disponer de los derechos sobre la
vivienda familiar, ni de los muebles indispensables de ésta, ni transportarlos fuera de ella. El
que no ha dado su asentimiento puede demandar la nulidad del acto o la restitución de los
muebles dentro del plazo de caducidad de seis meses de haberlo conocido, pero no más allá de
seis meses de la extinción del régimen matrimonial”.
La vivienda familiar no puede ser ejecutada por deudas contraídas después de la celebración del
matrimonio, excepto que lo hayan sido por ambos cónyuges conjuntamente o por uno de ellos con
el asentimiento del otro.
El asentimiento “debe versar sobre el acto en sí y sus elementos constitutivos”. Es decir que: se
impone un conocimiento efectivo del contenido que sólo se adquiere a través de la información y
de la transparencia que le permitan al cónyuge que asiente valorar la conveniencia del acto,
particularmente en un contexto intrafamiliar, en el cual puedan presentarse supuestos de
“influencia injusta o de abuso de posición (Herrera, 2015, pág. 48).
Autorización judicial
Cuando uno de los cónyuges no puede o no quiere prestar el aludido asentimiento, ya sea por
estar ausente, por ser persona incapaz, por estar transitoriamente impedido de expresar su
voluntad, o si su negativa no está justificada por el interés de la familia (art. 458).
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En estos casos, el Código prevé la manera para suplir ese asentimiento, permitiendo que el
cónyuge que desee realizar el acto jurídico pueda solicitar la autorización judicial para suplir
dicho asentimiento. A su vez, la norma expresa en el art. 458 que “el acto otorgado con
autorización judicial es oponible al cónyuge sin cuyo asentimiento se lo otorgó, pero de él no
deriva ninguna obligación personal a su cargo”
El régimen primario, bajo el principio de solidaridad familiar que inspira el Código Civil y
Comercial, ha introducido novedosas modificaciones al régimen de deudas, sea cual sea el
régimen patrimonial – matrimonial bajo el que se encuentre los cónyuges.
En este sentido, el Art. 461 establece que: “los cónyuges responden solidariamente por: Las
obligaciones contraídas por uno de ellos para solventar las necesidades ordinarias del hogar o el
sostenimiento y la educación de los hijos de conformidad con lo dispuesto en el artículo 455”48.
Es el deber de contribución. “Fuera de esos casos, y excepto disposición en contrario del régimen
matrimonial, ninguno de los cónyuges responde por las obligaciones del otro”.
Podemos concluir que, como principio general, se consagra el principio de separación de deudas,
en el cual cada cónyuge responde con sus bienes propios y los gananciales que administra (en el
caso de el régimen de comunidad) y con sus bienes personales (en el caso del régimen de
separación de bienes) por sus deudas personales, con la excepción de que la responsabilidad será
solidaria, es decir que el acreedor podrá atacar los bienes de cualquiera de los cónyuges, cuando
la deuda haya sido contraída para “solventar las necesidades ordinarias del hogar o el
sostenimiento o la educación de los hijos comunes”.
A falta de opción hecha en la convención matrimonial, los cónyuges quedan sometidos desde
la celebración del matrimonio al régimen de comunidad de ganancias (…). No puede
estipularse que la comunidad comience antes o después, excepto el caso de cambio de régimen
matrimonial.
Bienes propios y gananciales de los cónyuges. Prueba del carácter de los bienes
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propios) y cuáles serán objeto de partición por mitades una vez extinguida la comunidad (bienes
gananciales) (Herrera, 2015).
Bienes propios
Bienes gananciales
La Dra. Méndez Costa (2011) define los bienes gananciales como aquellos incorporados al
patrimonio de uno o ambos esposos durante el régimen de comunidad por causa onerosa,
siempre que no corresponda calificarlos como propios, presumiéndose la ganancialidad de los
bienes existentes a la culminación del régimen.
a) los creados, adquiridos por título oneroso o comenzados a poseer durante la comunidad por
uno u otro de los cónyuges, o por ambos en conjunto, siempre que no estén incluidos en la
enunciación del artículo 464;
b) los adquiridos durante la comunidad por hechos de azar, como lotería, juego, apuestas, o
hallazgo de tesoro;
c) los frutos naturales, industriales o civiles de los bienes propios y gananciales, devengados
durante la comunidad;
d) los frutos civiles de la profesión, trabajo, comercio o industria de uno u otro cónyuge,
devengados durante la comunidad;
e) lo devengado durante la comunidad como consecuencia del derecho de usufructo de carácter
propio;
f) los bienes adquiridos después de la extinción de la comunidad por permuta con otro bien
ganancial, mediante la inversión de dinero ganancial, o la reinversión del producto de la venta de
bienes gananciales, sin perjuicio de la recompensa debida al cónyuge si hay un saldo soportado
por su patrimonio propio. Sin embargo, si el saldo es superior al valor del aporte ganancial, el
nuevo bien es propio, sin perjuicio de la recompensa debida a la comunidad;
g) los créditos o indemnizaciones que subrogan a otro bien ganancial;
h) los productos de los bienes gananciales, y los de las canteras y minas propias, extraídos durante
la comunidad;
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i) las crías de los ganados gananciales que reemplazan en el plantel a los animales que faltan por
cualquier causa y las crías de los ganados propios que excedan el plantel original;
j) los adquiridos después de la extinción de la comunidad, si el derecho de incorporarlos al
patrimonio había sido adquirido a título oneroso durante ella;
k) los adquiridos por título oneroso durante la comunidad en virtud de un acto viciado de nulidad
relativa, confirmado después de la disolución de aquélla;
l) los originariamente gananciales que vuelven al patrimonio ganancial del cónyuge por nulidad,
resolución, rescisión o revocación de un acto jurídico;
m) los incorporados por accesión a las cosas gananciales, sin perjuicio de la recompensa debida al
cónyuge por el valor de las mejoras o adquisiciones hechas con sus bienes propios;
n) las partes indivisas adquiridas por cualquier título por el cónyuge que ya era propietario de una
parte indivisa de carácter ganancial de un bien al extinguirse la comunidad, sin perjuicio de la
recompensa debida al cónyuge en caso de haberse invertido bienes propios de éste para la
adquisición;
ñ) la plena propiedad de bienes cuya nuda propiedad se adquirió a título oneroso durante la
comunidad, si el usufructo se consolida después de su extinción, así como la de los bienes
gravados con derechos reales que se extinguen después de aquélla, sin perjuicio del derecho a
recompensa si para extinguir el usufructo o los otros derechos reales se emplean bienes propios.
No son gananciales las indemnizaciones percibidas por la muerte del otro cónyuge, incluso las
provenientes de un contrato de seguro, sin perjuicio, en este caso, de la recompensa debida a la
comunidad por las primas pagadas con dinero de ésta.
Según el art. 466 Se presume, excepto prueba en contrario, que son gananciales todos los
bienes existentes al momento de la extinción de la comunidad. Respecto de terceros, no es
suficiente prueba del carácter propio, la confesión de los cónyuges.
Es decir que todo bien que no pueda calificarse como propio es ganancial, perteneciendo a la
masa ganancial.
Cada cónyuge tiene la libre administración y disposición de sus bienes propios”, excepto lo
dispuesto en el -art. 456 (asentimiento conyugal) y 469 (bienes propios).
El art. 470 establece que “la administración y disposición de los bienes gananciales
corresponde al cónyuge que los ha adquirido”. Sin embargo, y como excepción, es necesario
el asentimiento del otro para enajenar o gravar:
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DEUDAS PERSONALES Y COMUNES DE LOS CÓNYUGES.
El Art. 467 establece: “cada uno de los cónyuges responde frente a sus acreedores con todos
sus bienes propios y los gananciales por él adquiridos”.
Excepciones: Art. 461 que establece que “los cónyuges responden solidariamente por las
obligaciones contraídas por uno de ellos para solventar las necesidades ordinarias del hogar o el
sostenimiento y la educación de los hijos de conformidad con lo dispuesto en el artículo 455”
(Art. que se refiere al deber de contribución).
Definición: La elección de este régimen deberá llevarse a cabo en una convención matrimonial.
En este régimen cada cónyuge conserva la propiedad y administración tanto de los bienes
anteriores al matrimonio como de los que adquiere durante el mismo. Cada cónyuge responde
individualmente por las deudas que contrae.
Existe independencia patrimonial total entre los cónyuges como si no estuvieran casados. Al
disolverse el matrimonio ninguno de los dos tiene derechos sobre los bienes del otro.
GESTIÓN DE LOS BIENES. Art. 505. En el régimen de separación de bienes cada uno de
los cónyuges conserva la libre administración y disposición de sus bienes personales, excepto
lo dispuesto en el artículo 456”.
Excepciones a la administración separada: Art. 456. Cada conyuge necesita del asentimiento
del otro para:
“Cada uno de los cónyuges puede demostrar la propiedad exclusiva de un bien por todos los
medios de prueba. Los bienes cuya propiedad exclusiva no se pueda demostrar, se presume que
pertenecen a ambos cónyuges por mitades”.
Demandada por uno de los cónyuges, la división de un condominio, el juez puede negarla
si afecta el interés familiar.
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Sub-eje 3 VICISITUDES DEL VINCULO MATRIMONIAL
Definición: la disolución de un matrimonio tiene lugar cuando el vínculo valido preexistente, se
extingue por causas sobrevenidas al acto de celebración.
Proceso de divorcio
El divorcio vincular es una de las soluciones legales frente al conflicto matrimonial, configurando
la disolución del vínculo matrimonial en vida de ambos cónyuges mediante sentencia judicial.
Competencia
Nulidad de la renuncia
“Es nula la renuncia de cualquiera de los cónyuges a la facultad de pedir el divorcio; el pacto o
cláusula que restrinja la facultad de solicitarlo se tiene por no escrito”.
Requisitos y procedimiento
Toda petición de divorcio debe ser acompañada de una propuesta que regule los efectos
derivados de éste; la omisión de la propuesta impide dar trámite a la petición.
Si el divorcio es peticionado por uno solo de los cónyuges, el otro puede ofrecer una
propuesta reguladora distinta.
Al momento de formular las propuestas, las partes deben acompañar los elementos en que
se fundan; el juez puede ordenar, de oficio o a petición de las partes, que se incorporen
otros que se estimen pertinentes. Las propuestas deben ser evaluadas por el juez, debiendo
convocar a los cónyuges a una audiencia.
En ningún caso el desacuerdo en el convenio suspende el dictado de la sentencia de
divorcio.
Si existe desacuerdo sobre los efectos del divorcio, o si el convenio regulador perjudica de modo
manifiesto los intereses de los integrantes del grupo familiar, las cuestiones pendientes deben ser
resueltas por el juez de conformidad con el procedimiento previsto en la ley local.
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Efectos.: Convenio regulador – Alimentos posteriores al divorcio – Compensación
económica – Atribución del uso de la vivienda.
La disolución del matrimonio en vida de los esposos, a través del divorcio vincular, trae aparejado
ciertos efectos:
Convenio regulador
Es requisito al momento de solicitar el divorcio vincular ante el juez competente que se acompañe
una propuesta o convenio destinado a regular los efectos del divorcio.
El art. 439, establece: “el convenio regulador debe contener las cuestiones relativas a la
atribución de la vivienda, la distribución de los bienes, y las eventuales compensaciones
económicas entre los cónyuges; al ejercicio de la responsabilidad parental, en especial, la
prestación alimentaria”. Estas enunciaciones no son taxativas, y por lo tanto no impiden “que
se propongan otras cuestiones de interés de los cónyuges”.
Como principio general, los ex cónyuges no se deben alimentos después del divorcio. Sin
embargo, “las prestaciones alimentarias pueden ser fijadas aun después del divorcio” en los
siguientes casos:
a) a favor de quien padece una enfermedad grave prexistente al divorcio que le impide
autosustentarse. Si el alimentante fallece, la obligación se transmite a sus herederos.
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La obligación no puede tener una duración superior al número de años que duró el matrimonio y
no procede a favor del que recibe la compensación económica del artículo 441.
Compensación económica
(art 441) El cónyuge a quien el divorcio produce un desequilibrio manifiesto que signifique un
empeoramiento de su situación y que tiene por causa adecuada al vínculo matrimonial y su
ruptura, tiene derecho a una compensación. Ésta puede consistir en una prestación única, en
una renta por tiempo determinado, o excepcionalmente, por plazo indeterminado. Puede
pagarse por dinero, con el usufructo de determinados viene o de cualquier otro modo que
acuerden las partes o decida el juez.
La acción para reclamar la compensación caduca a los seis meses de haberse dictado la sentencia
de divorcio.
Uno de los cónyuges puede pedir la atribución de la vivienda familiar, sea el inmueble propio de
cualquiera de los cónyuges o ganancial. El juez determina la procedencia, el plazo de duración y
efectos del derecho sobre la base de las siguientes pautas, entre otras:
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A petición de parte interesada, el juez puede establecer una renta compensatoria por el uso del
inmueble a favor del cónyuge a quien no se atribuye la vivienda; que el inmueble no sea
enajenado sin el acuerdo expreso de ambos; que el inmueble ganancial o propio o en
condominio de los cónyuges no sea partido ni liquidado. La decisión produce efectos frente a
terceros a partir de su inscripción registral.
Si se trata de un inmueble alquilado, el cónyuge no locatario tiene derecho a continuar en la
locación hasta el vencimiento del contrato, manteniéndose el obligado al pago y las garantías
que primitivamente se constituyeron en el contrato.
Nulidad de matrimonio
Definición: Importa la existencia de un vicio o defecto en torno a algunos de los presupuestos que
la ley exige para que el acto matrimonial produzca efectos válidos y que tienen que ver con la
falta de aptitud nupcial.
Art. 424. Nulidad absoluta: es de nulidad absoluta el matrimonio celebrado con alguno de
los impedimentos establecidos en el Art. 403, inc. a, b, c y d.
La nulidad puede ser demandada por cualquiera de los cónyuges y por los que hubieran
podido oponerse a la celebración del matrimonio”.
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El plazo para interponer la demanda es de un año, que se computa, para el que sufre el
impedimento, desde que recuperó la salud mental, y para el cónyuge sano desde que conoció
el impedimento.
La nulidad también puede ser demandada por los parientes de la persona que padece el
impedimento y que podrían haberse opuesto a la celebración del matrimonio. El plazo para
interponer la demanda es de tres meses desde la celebración del matrimonio. En este caso, el
juez debe oír a los cónyuges, y evaluar la situación del afectado a los fines de verificar si
comprende el acto que ha celebrado y cuál es su deseo al respecto.
c) el matrimonio celebrado con alguno de los vicios del consentimiento a que se refiere el
artículo 409. La nulidad sólo puede ser demandada por el cónyuge que ha sufrido el vicio de
error, dolo o violencia. La nulidad no puede ser solicitada si se ha continuado la
cohabitación por más de treinta días después de haber conocido el error o de haber cesado
la violencia. El plazo para interponer la demanda es de un año desde que cesa la
cohabitación.
Principios generales
Como principio, la anulación del matrimonio por sentencia judicial priva de sus efectos al título
de estado de familia que derivaba del acto anulado, desplazando a los contrayentes del estado de
casados. Su estado de familia vuelve a ser el anterior a la celebración del acto; "las cosas vuelven
al mismo o igual estado en que se hallaban antes del acto anulado", sin perjuicio de que mientras
la sentencia no se dicte, el matrimonio deba reputarse válido, y solo sea tenido por nulo desde el
día de la sentencia que lo anule.
Pero mientras la sentencia no haya sido dictada, el título de estado matrimonial produce efectos
erga omnes, pero la sentencia que anula el matrimonio lo priva de eficacia con efecto retroactivo.
La sentencia es declarativa y retrotrae sus consecuencias al día de la celebración del matrimonio
que se anula.
No se alteran los efectos que el matrimonio habría producido con respecto a terceros de
buena fe, dispone el artículo 426: "la nulidad del matrimonio y la buena o mala fe de los
cónyuges no perjudica los derechos adquiridos por terceros, que de buena fe hubiesen
contratado con los cónyuges”. Quedan así protegidos los derechos de quienes hubiesen
contratado con los contrayentes creyéndolos válidamente casados.
Cuando los contrayentes hubieran sido menores de edad al tiempo de contraer el
matrimonio anulado, la emancipación producida por éste subsiste hasta la sentencia de
nulidad. La invalidez del matrimonio no deja sin efecto la emancipación, salvo respecto
del cónyuge de mala fe para quien cesa a partir del día que la sentencia pasa en autoridad
de cosa juzgada”.
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Estos efectos se producen independientemente de la buena o mala fe de los que celebraron el
matrimonio anulado, pero los más importantes son los que tienen lugar cuando el matrimonio ha
sido putativo, es decir, cuando hubo buena fe de uno de los cónyuges o de ambos.
MATRIMONIO PUTATIVO
La anulación del matrimonio tiene gravísimas consecuencias. No parece justo que quien fue
sorprendido en su buena fe deba sufrir, además del derrumbe de sus ilusiones y de la afrenta que
importa la nulidad, la calificación legal de concubino, con todas las consecuencias morales, ni que
los hijos deban ser tenidos como extramatrimoniales.
El derecho canónico introdujo la teoría del matrimonio putativo, que significa atribuir, al
matrimonio nulo, pero celebrado de buena fe, los mismos efectos del válido, hasta el momento de
la sentencia. En lo futuro, el vínculo queda disuelto, pero hasta entonces los cónyuges son
legalmente cónyuges, y sus hijos legítimos.
La condición esencial y suficiente para la existencia del matrimonio putativo es la buena fe.
Consiste esta en la ignorancia de que existía un impedimento para contraer nupcias. El error o
ignorancia deben ser excusables y, como es natural, no se puede invocar el error de derecho.
La buena fe existe no sólo cuando se ignora la existencia del impedimento, sino también cuando
conociéndolo, ha sido imposible evitar la celebración del acto, tal es lo que ocurre en el caso de
violencia. En realidad, lo que configura la buena fe, más que el error, es la honestidad y rectitud
del propósito y conducta.
Consecuencias respecto de las relaciones personales y patrimoniales entre los ex esposos, según
los distintos supuestos:
Si el matrimonio hubiese sido contraído de buena fe por ambos cónyuges, producirá, hasta el día
que se declare su nulidad, todos los efectos del matrimonio válido
ARTICULO 429.-Efectos de la buena fe de uno de los cónyuges. Si uno solo de los cónyuges
es de buena fe, el matrimonio produce todos los efectos del matrimonio válido, pero sólo
respecto al cónyuge de buena fe y hasta el día de la sentencia que declare la nulidad.
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c) demandar por indemnización de daños y perjuicios al cónyuge de mala fe y a los terceros
que hayan provocado el error, incurrido en dolo, o ejercido la violencia.
Si los cónyuges hubieran estado sometidos al régimen de comunidad, el de buena fe puede
optar:
i) por considerar que el matrimonio ha estado regido por el régimen de separación de bienes;
ii) por liquidar los bienes mediante la aplicación de las normas del régimen de comunidad;
iii) por exigir la demostración de los aportes de cada cónyuge a efectos de dividir los bienes en
proporción a ellos como si se tratase de una sociedad no constituida regularmente.
Si el matrimonio hubiese sido contraído de buena fe por ambos cónyuges, producirá, hasta el día
que se declare su nulidad, todos los efectos del matrimonio válido.
Si hubo buena fe solo de parte de uno de los cónyuges, el matrimonio hasta el día de la sentencia
que declare la nulidad producirá también los efectos del matrimonio válido, pero solo respecto del
cónyuge de buena fe.
La sentencia tendrá efectos retroactivos respecto del cónyuge de mala fe, pero no del que obró de
buena fe. Las consecuencias son, por lo tanto:
Como en estos casos la determinación del perjuicio material es con frecuencia imposible y, por lo
demás, mucho mayor es la lesión moral que la económica, es obvio que también ella debe
indemnizarse. Si los autores son varios, su responsabilidad es solidaria, puesto que tiene ese
carácter la responsabilidad derivada de hechos ilícitos, trátese de delitos o cuasi delitos.
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Sub Eje 4 FILIACIÓN Y RESPONSABILIDAD PARENTAL
Definición: La filiación es el vínculo jurídico, determinado por la procreación entre los
progenitores y sus hijos.
La filiación puede tener lugar por naturaleza, mediante TRHA, o por adopción.
La filiación por adopción plena, por naturaleza, o por TRHA, matrimonial o extramatrimonial,
surten los mismos efectos.
Ninguna persona puede tener más de dos vínculos filiales cualquiera sea la naturaleza.
ACCIONES DE FILIACIÓN
Son acciones de estado de familia que tienden a reclamar la vinculación jurídico paterno –
filial o a impugnar la que se halla establecido. Es la pretensión de ostentar el estado de familia
que ha sido desconocido o bien de requerir la exclusión del que se ostenta en discordancia con la
realidad.
Caracteres:
La caducidad integra el supuesto de hecho que atañe a la existencia del derecho como tal,
mientras que los plazos de prescripción no afectan a la existencia del derecho.
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3.- Inalienable: dado que son acciones que importan el ejercicio de derechos no patrimoniales
emergentes del estado de familia que es inalienable: estas acciones también lo son: no pueden ser
cedidas.
4.- Inherencia Personal: que el estado de familia que es inherente a la persona, las acciones
también lo son, pero con algunas limitaciones por regla general no son transmisibles por vía
sucesoria, pero en ciertos casos la ley si la otorga.
Legitimación activa:
* Puede invocarla:
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si el hijo muere siendo menor de edad
Si el hijo muere siendo incapaz.
Si el hijo muere antes de transcurrir un año desde que alcanza la mayoría de edad o plena
capacidad o durante el primer año siguiente al descubrimiento de las pruebas en que se
haya de fundar la demanda por todo el tiempo que falta jpara completar esos plazos.
Caducidad:
La acción caduca de pleno derecho para los herederos, solo en caso de que el hijo fallezca siendo
mayor de edad y capaz, que haya transcurrido un año de ella y si las pruebas eran ya conocidas
desde antes.
Legitimación pasiva:
Prueba:
* Fin perseguido: Emplaza al hijo en el estado de familia que le corresponde y que no surge de las
Inscripciones registrales que son idóneas para determinar dicho estado: inscripción de la partida
de nacimiento y la partida de matrimonio de los progenitores.
* Acción de reclamación de la filiación extra matrimonio: Los hijos pueden reclamar su filiación
contra quien consideren su progenitor en los supuestos en que no esté determinado ningún vínculo
filial.
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ARTICULO 584.-Posesión de estado. La posesión de estado debidamente acreditada en juicio
tiene el mismo valor que el reconocimiento, siempre que no sea desvirtuada por prueba en
contrario sobre el nexo genético.
La misma es el goce de hecho de determinado estado de familia, con título o sin él.
Objetivo: Se dirige a excluir el nexo biológico entre padre e hijo emplazados ambos en la
relación de filiación determinada.
En el Art. 588, la acción de impugnación de la maternidad y extramatrimonial, en ambos casos la
acción tiende a destruir el vínculo existente con el hijo y que está determinado. La mujer no
reviste la calidad de madre. La causa de impugnación de la maternidad es que la mujer no es la
madre del hijo determinado como suyo. El hijo ha nacido de la mujer que aparece como
progenitora, ya sea:
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Todo tercero que invoque un interés legítimo: tal interés deberá ser atendido en la
valoración judicial.
La madre.
Caducidad: Para el hijo no caduca nunca, con lo cual podrá promover acción en cualquier
tiempo. Para los otros legitimados, caduca al año de la inscripción del nacimiento o desde que se
conoció la sustitución o incertidumbre sobre la identidad del hijo.
Prueba: No hay limitación. Al actor no le conviene limitarse a aportar las pruebas tendientes a
acreditar el hecho de la sustitución o suposición del parto o maniobra por la cual la mujer se ha
hecho pasar por la madre del supuesto hijo, le convendrá aportar otras pruebas científicas que
demuestren que el vínculo de sangre es imposible o sumamente improbable.
En los supuestos de filiación por TRHA, la falta de vinculo genético no puede invocarse para
impugnar la maternidad, siempre que haya mediado consentimiento previo, libre e informado.
Impugnación de la filiación presumida por la ley: Art. 589: El o la cónyuge de quien da a luz
puede impugnar el vínculo filial de los hijos nacidos durante el matrimonio o dentro de los
trescientos días siguientes a la interposición de la demanda de divorcio o nulidad, de la
separación de hecho o de la muerte, mediante la alegación de no poder ser el progenitor, o que
la filiación presumida por la ley no debe ser razonablemente mantenida de conformidad con
las pruebas que la contradicen o en el interés del niño. Para acreditar esa circunstancia puede
valerse de todo medio de prueba, pero no es suficiente la sola declaración de quien dio a luz.
Comprende una acción que tiende a destruir el vínculo filial que surgió con base en la presunción
del art. 566 (presunción de filiación matrimonial).
Esta acción se dirige a excluir el nexo biológico entre su progenitor y su hijo, emplazados ambos
en la relación de filiación determinada.
Prueba: se prevén dos conductas del cónyuge para impugnar su paternidad, aunque ambas tienen
un mismo fin: excluir la filiación establecida.
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Alegar que él no puede ser el progenitor: deberá probar que existió absoluta
imposibilidad física de relacionarse íntimamente con la cónyuge en el momento de la
concepción. (por ausencia, prisión, etc.) probado ello, será suficiente elemento para
excluir la filiación impugnada, sin necesidad de probar el nexo biológico.
Alegar que la filiación presumida por la ley no debe ser razonablemente mantenida , en
razón de pruebas que la contradicen, deberá aportar la prueba para el nexo biológico.
En ambos casos está autorizado para valerse de todo medio de prueba, hay solo una
restricción: la sola declaración de la madre (indisponibilidad del estado de familia a
afirmar su propio adulterio) no será necesaria para excluir la filiación.
Objetivo: Negar la filiación en virtud de que el nacimiento se ha producido dentro de los 180 días
posteriores a la celebración del matrimonio.
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Esta disposición no se aplica en los supuestos de técnicas de reproducción humana asistida
cuando haya mediado consentimiento previo, informado y libre, con independencia de quienes
hayan aportado los gametos.
Objetivo: Destruir el nexo biológico que une al hijo con los padres, nexo que ha sido recibido
jurídicamente por medio del reconocimiento acaecido.
La ley 26862, tiene por objeto garantizar el acceso integral a los procedimientos y técnicas
médico-asistenciales de reproducción médicamente asistida.
Se entiende por reproducción médicamente asistida a los procedimientos y técnicas realizados con
asistencia médica para la consecución de un embarazo. Quedan comprendidas las técnicas de baja
y alta complejidad que incluyan o no la donación de gametos y/o embriones.
Asimismo, se establece la creación de “un registro único en el que deben estar inscriptos todos
aquellos establecimientos sanitarios habilitados para realizar procedimientos y técnicas de
reproducción médicamente asistida. Quedan incluidos los establecimientos médicos donde
funcionen bancos receptores de gametos y/o embriones”. Los procedimientos de técnicas de
reproducción humana asistida sólo pueden realizarse en dichos establecimientos.
El artículo 560 del Código Civil y Comercial establece pautas acerca del consentimiento en las
técnicas de reproducción humana asistida, expresando que:
El centro de salud interviniente debe recabar el consentimiento previo, informado y libre de las
personas que se someten al uso de las técnicas de reproducción humana asistida. Este
consentimiento debe renovarse cada vez que se procede a la utilización de gametos o embriones.
El artículo 561 establece que: la instrumentación de dicho consentimiento debe contener los
requisitos previstos en las disposiciones especiales, para su posterior protocolización ante
escribano público o certificación ante la autoridad sanitaria correspondiente a la jurisdicción. El
consentimiento es libremente revocable mientras no se haya producido la concepción en la
persona o la implantación del embrión.
La expresión del consentimiento es formal, que debe ser por escrito y protocolizado por escribano
público o certificado ante la autoridad sanitaria correspondiente.
Asimismo, tiene enorme relevancia el hecho de que “el consentimiento es libremente revocable
mientras no se haya producido la concepción en la persona o la implantación del embrión”.
Voluntad procreacional
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Como lo establece el artículo 562 del Código Civil y Comercial de la Nación, los nacidos por las
técnicas de reproducción humana asistida son hijos de quien dio a luz y del hombre o de la mujer
que también ha prestado su consentimiento previo, informado y libre (…), debidamente inscripto
en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas, con independencia de quién haya
aportado los gametos.
En esta fórmula legislativa, se percibe que la paternidad y/o maternidad se determina por el
elemento volitivo, que es la voluntad procreacional. Por ello, la filiación corresponde a quien
desea ser padre/madre, a quien quiere llevar adelante un proyecto parental, y para ello ha prestado
el debido consentimiento.
ADOPCIÓN
Definición
La adopción es una institución del derecho de familia en virtud de la cual, y por medio de una
sentencia judicial, se crea entre personas no ligadas por lazos biológicos próximos un vínculo
jurídico de parentesco idéntico o similar al que surge de la filiación consanguínea establecida.
Art. 594: la adopción es una institución jurídica que tiene por objeto proteger el derecho de
niños, niñas y adolescentes a vivir y desarrollarse en una familia que le procure los cuidados
tendientes a satisfacer sus necesidades afectivas y materiales, cuando éstos no le pueden ser
proporcionados por su familia de origen. La adopción se otorga solo por sentencia judicial y
emplaza al adoptado en el estado de hijo, conforme con las disposiciones de este Código.
La ley fija reglas generales para la adopción, cualquiera que sea el tipo:
ARTICULO 597.-Personas que pueden ser adoptadas. Pueden ser adoptadas las personas
menores de edad no emancipadas declaradas en situación de adoptabilidad o cuyos padres han
sido privados de la responsabilidad parental.
Excepcionalmente, puede ser adoptada la persona mayor de edad cuando:
a) se trate del hijo del cónyuge o conviviente de la persona que pretende adoptar;
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b) hubo posesión de estado de hijo mientras era menor de edad, fehacientemente comprobada.
ARTICULO 599.-Personas que pueden ser adoptantes. El niño, niña o adolescente puede ser
adoptado por un matrimonio, por ambos integrantes de una unión convivencial o por una
única persona.
Todo adoptante debe ser por lo menos dieciséis años mayor que el adoptado, excepto cuando el
cónyuge o conviviente adopta al hijo del otro cónyuge o conviviente.
En caso de muerte del o de los adoptantes u otra causa de extinción de la adopción, se puede
otorgar una nueva adopción sobre la persona menor de edad.
Se trate del hijo del cónyuge o conviviente de la persona que se pretende adoptar.
Cuando hubo posesión de estado de hijo mientras era menor de edad, fehacientemente
comprobada.
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Número de adoptantes y de adoptados
El código establece, un sistema de doble vínculo filial, Es decir que una persona no puede tener
más de dos progenitores, con lo cual los adoptantes podrán ser dos, ya sea que ambos estén unidos
en matrimonio o hayan constituido una unión convivencial. Asimismo, el adoptante puede ser una
sola persona.
a) quien no haya cumplido veinticinco años de edad, excepto que su cónyuge o conviviente que
adopta conjuntamente cumpla con este requisito;
b) el ascendiente a su descendiente;
c) un hermano a su hermano o a su hermano unilateral.
El Código Civil y Comercial, recepta esta práctica judicial consolidada como un procedimiento
con reglas propias para demarcar correctamente el rol de la familia de origen y de la pretensa
familia adoptante en todo el proceso hasta la adopción de un niño, niña o adolescente.
Se trata de un proceso judicial cuyo objetivo consiste en definir si un niño se encuentra,
efectivamente, en condiciones para ser dado en adopción, o que la satisfacción del derecho a vivir
en familia se verá efectivizado si el niño se inserta en otro grupo familiar que el de origen.
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días. Vencido el plazo máximo sin revertirse las causas que motivaron la medida, el organismo
administrativo de protección de derechos del niño, niña o adolescente que tomó la decisión
debe dictaminar inmediatamente sobre la situación de adoptabilidad. Dicho dictamen se debe
comunicar al juez interviniente dentro del plazo de veinticuatro horas.
La declaración judicial de la situación de adoptabilidad no puede ser dictada si algún familiar
o referente afectivo del niño, niña o adolescente ofrece asumir su guarda o tutela y tal pedido
es considerado adecuado al interés de éste.
El juez debe resolver sobre la situación de adoptabilidad en el plazo máximo de noventa días.
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La transgresión de la prohibición habilita al juez a separar al niño transitoria o
definitivamente de su pretenso guardador, excepto que se compruebe judicialmente que la
elección de los progenitores se funda en la existencia de un vínculo de parentesco, entre éstos y
el o los pretensos guardadores del niño.
Ni la guarda de hecho, ni los supuestos de guarda judicial o delegación del ejercicio de la
responsabilidad parental deben ser considerados a los fines de la adopción.
Competencia
El juez debe citar al niño, niña o adolescente cuya opinión debe ser tenida en cuenta según su
edad y grado de madurez.
ARTICULO 614.-Sentencia de guarda con fines de adopción. Cumplidas las medidas dispuestas
en el artículo 613, el juez dicta la sentencia de guarda con fines de adopción. El plazo de guarda
no puede exceder los seis meses.
Juicio de adopción
ARTICULO 616.-Inicio del proceso de adopción. Una vez cumplido el período de guarda, el
juez interviniente, de oficio o a pedido de parte o de la autoridad administrativa, inicia el proceso
de adopción.
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c) debe intervenir el Ministerio Público y el organismo administrativo;
d) el pretenso adoptado mayor de diez años debe prestar consentimiento expreso;
e) las audiencias son privadas y el expediente, reservado.
Tipos de adopción
ARTICULO 619.-Enumeración. Este Código reconoce tres tipos de adopción:
a) plena;
b) simple;
c) de integración.
ARTICULO 620.-Concepto.
La adopción plena confiere al adoptado la condición de hijo y extingue los vínculos jurídicos
con la familia de origen, con la excepción de que subsisten los impedimentos matrimoniales. El
adoptado tiene en la familia adoptiva los mismos derechos y obligaciones de todo hijo.
La adopción simple confiere el estado de hijo al adoptado, pero no crea vínculos jurídicos con
los parientes ni con el cónyuge del adoptante, excepto lo dispuesto en este Código.
FACULTADES JUDICIALES
ARTICULO 621.-Facultades judiciales. El juez otorga la adopción plena o simple según las
circunstancias y atendiendo fundamentalmente al interés superior del niño.
Cuando sea más conveniente para el niño, niña o adolescente, a pedido de parte y por motivos
fundados, el juez puede mantener subsistente el vínculo jurídico con uno o varios parientes de
la familia de origen en la adopción plena, y crear vínculo jurídico con uno o varios parientes
de la familia del adoptante en la adopción simple. En este caso, no se modifica el régimen legal
de la sucesión, ni de la responsabilidad parental, ni de los impedimentos matrimoniales
regulados en este Código para cada tipo de adopción.
ARTICULO 623.-Prenombre del adoptado. El prenombre del adoptado debe ser respetado.
Excepcionalmente y por razones fundadas en las prohibiciones establecidas en las reglas para
el prenombre en general o en el uso de un prenombre con el cual el adoptado se siente
identificado, el juez puede disponer la modificación del prenombre en el sentido que se le
peticione.
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Adopción plena.
Tal como en el Código de Vélez Sarsfield, la adopción plena es irrevocable. Sin embargo,
una novedad que trae el Código Civil y Comercial es la posibilidad de que el adoptado inicie
acción de filiación contra sus progenitores biológicos o que éstos lo reconozcan. Sin embargo,
esta posibilidad sólo es admisibles a los efectos de posibilitar los derechos alimentarios y
sucesorios del adoptado, sin alterar los otros efectos de la adopción.
ARTICULO 626.-Apellido. El apellido del hijo por adopción plena se rige por las siguientes
reglas:
a) si se trata de una adopción unipersonal, el hijo adoptivo lleva el apellido del adoptante; si el
adoptante tiene doble apellido, puede solicitar que éste sea mantenido;
b) si se trata de una adopción conjunta, se aplican las reglas generales relativas al apellido de
los hijos matrimoniales;
c) excepcionalmente, y fundado en el derecho a la identidad del adoptado, a petición de parte
interesada, se puede solicitar agregar o anteponer el apellido de origen al apellido del
adoptante o al de uno de ellos si la adopción es conjunta;
d) en todos los casos, si el adoptado cuenta con la edad y grado de madurez suficiente, el juez
debe valorar especialmente su opinión.
La adopción simple confiere el estado de hijo al adoptado, pero no crea vínculos jurídicos con los
parientes ni con el cónyuge del adoptante, excepto lo dispuesto en este Código.
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b) la familia de origen tiene derecho de comunicación con el adoptado, excepto que sea
contrario al interés superior del niño;
c) el adoptado conserva el derecho a reclamar alimentos a su familia de origen cuando los
adoptantes no puedan proveérselos;
d) el adoptado que cuenta con la edad y grado de madurez suficiente o los adoptantes, pueden
solicitar se mantenga el apellido de origen, sea adicionándole o anteponiéndole el apellido del
adoptante o uno de ellos; a falta de petición expresa, la adopción simple se rige por las mismas
reglas de la adopción plena;
e) el derecho sucesorio se rige por lo dispuesto en el Libro Quinto.
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d) no se exige declaración judicial de la situación de adoptabilidad;
e) no se exige previa guarda con fines de adopción;
f) no rige el requisito relativo a que las necesidades afectivas y materiales no puedan ser
proporcionadas por su familia de origen de conformidad con lo previsto en el artículo 594.
Nulidades e Inscripción
RESPONSABILIDAD PARENTAL.
ARTICULO 638.-Responsabilidad parental. Concepto. Es el conjunto de deberes y derechos
que corresponden a los progenitores sobre la persona y bienes del hijo, para su protección,
desarrollo y formación integral mientras sea menor de edad y no se haya emancipado.
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c) el derecho del niño a ser oído y a que su opinión sea tenida en cuenta según su edad y grado
de madurez.
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ARTICULO 643.-Delegación del ejercicio. En el interés del hijo y por razones
suficientemente justificadas, los progenitores pueden convenir que el ejercicio de la
responsabilidad parental sea otorgado a un pariente, sin perjuicio de lo establecido en el
artículo 674. El acuerdo con la persona que acepta la delegación debe ser homologado
judicialmente, debiendo oírse necesariamente al hijo. Tiene un plazo máximo de un año,
pudiendo renovarse judicialmente por razones debidamente fundadas, por un período más con
participación de las partes involucradas. Los progenitores conservan la titularidad de la
responsabilidad parental, y mantienen el derecho a supervisar la crianza y educación del hijo
en función de sus posibilidades.
Igual régimen es aplicable al hijo que sólo tiene un vínculo filial establecido.
Progenitores adolescentes
ARTICULO 644.-Progenitores adolescentes. Los progenitores adolescentes, estén o no
casados, ejercen la responsabilidad parental de sus hijos pudiendo decidir y realizar por sí
mismos las tareas necesarias para su cuidado, educación y salud.
Las personas que ejercen la responsabilidad parental de un progenitor adolescente que tenga
un hijo bajo su cuidado pueden oponerse a la realización de actos que resulten perjudiciales
para el niño; también pueden intervenir cuando el progenitor omite realizar las acciones
necesarias para preservar su adecuado desarrollo.
El consentimiento del progenitor adolescente debe integrarse con el asentimiento de cualquiera
de sus propios progenitores si se trata de actos trascendentes para la vida del niño, como la
decisión libre e informada de su adopción, intervenciones quirúrgicas que ponen en peligro su
vida, u otros actos que pueden lesionar gravemente sus derechos. En caso de conflicto, el juez
debe decidir a través del procedimiento más breve previsto por la ley local.
La plena capacidad de uno de los progenitores no modifica este régimen.
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b) considerar las necesidades específicas del hijo según sus características psicofísicas,
aptitudes y desarrollo madurativo;
c) respetar el derecho del niño y adolescente a ser oído y a participar en su proceso educativo,
así como en todo lo referente a sus derechos personalísimos;
d) prestar orientación y dirección al hijo para el ejercicio y efectividad de sus derechos;
e) respetar y facilitar el derecho del hijo a mantener relaciones personales con abuelos, otros
parientes o personas con las cuales tenga un vínculo afectivo;
f) representarlo y administrar el patrimonio del hijo.
ARTICULO 649.-Clases. Cuando los progenitores no conviven, el cuidado personal del hijo
puede ser asumido por un progenitor o por ambos.
*En el alternado, el hijo pasa períodos de tiempo con cada uno de los progenitores, según la
organización y posibilidades de la familia.
*En el indistinto, el hijo reside de manera principal en el domicilio de uno de los progenitores,
pero ambos comparten las decisiones y se distribuyen de modo equitativo las labores atinentes
a su cuidado.
49
ARTICULO 654.-Deber de informar. Cada progenitor debe informar al otro sobre cuestiones
de educación, salud y otras relativas a la persona y bienes del hijo.
PLAN DE PARENTALIDAD
En el ordenamiento jurídico actual, respeta la autonomía de los progenitores a quienes incentiva a
elaborar un plan de parentalidad para decidir cómo elaborar la convivencia con el hijo en el caso
de la no convivencia de los padres.
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La obligación de prestar alimentos a los hijos se extiende hasta los veintiún años, excepto que
el obligado acredite que el hijo mayor de edad cuenta con recursos suficientes para
proveérselos por sí mismo.
ARTICULO 660.-Tareas de cuidado personal. Las tareas cotidianas que realiza el progenitor
que ha asumido el cuidado personal del hijo tienen un valor económico y constituyen un
aporte a su manutención.
PROGENITOR AFÍN
ARTICULO 672.-Progenitor afín. Se denomina progenitor afín al cónyuge o conviviente que
vive con quien tiene a su cargo el cuidado personal del niño o adolescente.
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FIN DE LA RESPONSABILIDAD PARENTAL
ARTICULO 699.-Extinción de la titularidad. La titularidad de la responsabilidad parental se
extingue por:
a) muerte del progenitor o del hijo;
b) profesión del progenitor en instituto monástico;
c) alcanzar el hijo la mayoría de edad;
d) emancipación, excepto lo dispuesto en el artículo 644;
e) adopción del hijo por un tercero, sin perjuicio de la posibilidad de que se la restituya en caso
de revocación y nulidad de la adopción; la extinción no se produce cuando se adopta el hijo del
cónyuge o del conviviente.
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Sub-Eje Temático 5: SUCESIÓN INTESTADA
Sucesión intestada: Principios que rigen la sucesión intestada: Prioridad de los órdenes
sucesorios. Proximidad de grado dentro de cada orden. Indistinción del origen y naturaleza
de los bienes. Titulo universal del llamado. Derecho de representación. Definición. Casos en
que tiene lugar. Requisitos del representante y representado. Sucesión del cónyuge:
Concurrencia con descendientes y ascendientes. La legítima. Definición. Legitimarios.
Porciones legítimas. Acciones de protección a la legítima. Protección a la igualdad de los
legitimarios
SUCESIÓN INTESTADA
Definición
Nuestro régimen legal reconoce dos tipos de sucesiones, sea por vocación sucesoria de la ley
(sucesión intestada) o bien por voluntad del causante (testamentaria).
Sucesión intestada o ab intestato: es aquella en que el llamamiento a la sucesión es realizado por
la ley, sin intervención de la voluntad del difunto manifestada en el testamento.
Caracteres:
Es una sucesión hereditaria
Se defiere por ministerio de la ley
Es supletoria de la testamentaria
Procede cuando por testamento sólo se ha dispuesto de una parte de los bienes, o aquel
resulta parcialmente ineficaz
Su fundamento radica, en la protección de la familia.
Causas que la originan
a) Cuando el causante no ha testado.
b) Cuando el causante ha testado, pero el testamento es ineficaz.
c) Cuando el testamento no instituye herederos y se limita a disposiciones patrimoniales
particulares a título de legados;
d) Cuando el heredero testamentario renuncia a la herencia;
e) Cuando las disposiciones testamentarias no alcanzan la totalidad de los bienes.
Principios que rigen las sucesiones intestadas.
1) Prioridad entre los órdenes sucesorios: Entre los órdenes hereditarios encontramos los
parentales y el orden del cónyuge; la ley convoca primero a los descendientes; no habiéndolos,
llama a los ascendientes. Ambos órdenes concurren con el cónyuge supérstite, el cual posee un
orden anómalo o atípico, que, a su vez, hereda como único sucesor cuando no hay descendientes o
ascendientes y excluye a los colaterales. Por último, los colaterales sólo son llamados en ausencia
de descendientes, ascendientes y cónyuge.
ARTICULO 2424.-Heredero legítimo. Las sucesiones intestadas se defieren a los descendientes
del causante, a sus ascendientes, al cónyuge supérstite, y a los parientes colaterales dentro del
cuarto grado inclusive, en el orden y según las reglas establecidas en este Código.
A falta de herederos, los bienes corresponden al Estado nacional, provincial o a la Ciudad
Autónoma de Buenos Aires, según el lugar en que están situados.
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2) Proximidad de grado de cada orden sucesorio: La preferencia dentro de cada orden queda
determinada por el principio general de la proximidad de grado. Para determinar el grado de
parentesco por consanguinidad, es necesario distinguir la línea directa de la línea colateral. La
primera, es la que se forma entre ascendientes y descendientes, el grado equivale a la generación.
En cambio, en la línea colateral, debemos remontarnos desde la persona cuyo grado de parentesco
se quiere conocer hasta el tronco común, y de ahí descender hasta el otro pariente.
3) Indistinción del origen y naturaleza de los bienes: El patrimonio hereditario, al momento de
la muerte del causante, forma una unidad; es decir, en principio la distribución de los bienes del
causante se realiza con independencia de su origen.
Sin embargo, esta regla contempla dos excepciones:
a) En la sucesión del cónyuge, si concurre con los descendientes y el régimen patrimonial entre
los esposos es el de comunidad, se diferencia si los bienes son propios o gananciales. De este
modo, sobre los bienes gananciales, el cónyuge supérstite retira la mitad que le corresponde en
calidad de integrante de la comunidad de ganancias, y el resto (mitad que le corresponde al
causante) se divide entre los descendientes.
b) En la sucesión del adoptado por adopción simple (art. 2432): Los bienes gratuitos recibidos
por el adoptado de parte de su familia biológica vuelven a la familia biológica. Los bienes
gratuitos de su familia adoptiva vuelven a la familia adoptiva.
Si se trata de bienes adquiridos por el adoptado, la prioridad la tiene la familia adoptiva.
4) Titulo universal del llamado: En nuestro sistema legal, la distribución de la herencia entre los
herederos se realiza de dos formas:
por cabezas;
por estirpes.
Regla general
La forma normal de distribución de la herencia es la división por cabezas, la que consiste en
distribuir la herencia entre tantas partes como personas estén llamadas a la sucesión.
En los casos de sucesión por estirpes, para distribuir la sucesión dentro de cada una de las
estirpes, la división se hace por cabezas.
El derecho de representación.
Hay vocación referida cuando el llamamiento a ciertos herederos se hace con referencia a la
posición jurídica que hubieran ocupado otros herederos, pero que atentos a distintas
circunstancias, no efectivizaron esa ocupación.
El derecho de representación es la facultad que la ley le concede a los descendientes de los hijos
y de los hermanos del causante para acercarse al autor de la sucesión y ocupar los lugares que
hubieran quedado vacantes por determinados supuestos.
Casos en los que tiene lugar:
Según el CCC, los sujetos que suceden por representación son:
a) Los descendientes de hijos del causante, sin límites.
b) Los descendientes de hermanos del causante hasta el cuarto grado. (art. 2439)
Condiciones para que funcione el derecho de representación
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Para la procedencia del derecho de representación deben reunirse presupuestos objetivos y
presupuestos subjetivos.
Presupuestos objetivos
1) Pre muerte:
2) Conmoriencia: (accidente automovilístico en el que fallecen padre e hijo, los descendientes de
este último pueden representarlo en la sucesión del abuelo).
3) Ausencia con presunción de fallecimiento.
4) Renuncia de la herencia.
5) Indignidad: (donde los nietos o sobrinos no tienen responsabilidad por la mala conducta del
representado).
Presupuestos subjetivos
Requisitos del representante:
1) debe tener vocación hereditaria del causante;
2) debe tener delación hereditaria, es decir, llamamiento efectivo que presupone deben tener
habilidad para suceder y no ser indigno del causante;
3) aunque no reciba la herencia del representado, no debe haber sido declarado indigno por aquel.
Requisitos del representado:
1) Debe tener el grado parental necesario para ser considerado ab initio heredero legítimo. La
representación sólo funciona en la línea recta descendiente, respecto de la descendencia de los
hijos, y en la línea colateral sólo tiene lugar a favor de los hijos y descendientes de los hermanos.
No gozan de esta prerrogativa los ascendientes ni el cónyuge del difunto, tampoco sus colaterales
que no fueran descendientes de sus hermanos.
Sucesión del cónyuge: El cónyuge supérstite constituye un orden anómalo concurre con los
descendientes y ascendientes, excluyendo a los colaterales.
Concurrencia con los descendientes. Art. 2433:
Si heredan los descendientes, el cónyuge tiene en el acervo hereditario la misma parte que un hijo.
En todos los casos en que el viudo o viuda es llamado en concurrencia con descendientes, el
cónyuge supérstite no tiene parte alguna en la división de bienes gananciales que corresponden al
cónyuge pre fallecido.
* Cuando el régimen es de separación el cónyuge supérstite hereda como un hijo más.
* Cuando el régimen es de comunidad de bienes, rige lo mismo respecto a los bienes propios del
causante. En cuanto a los bienes gananciales, el cónyuge supérstite no hereda sobre los
gananciales que le correspondiesen al cónyuge fallecido, sino que retira su mitad, atento a su
calidad de integrante de la comunidad de ganancias.
* Concurrencia con los ascendientes, art. 2434. “Si heredan los ascendientes, al cónyuge le
corresponde la mitad de la herencia”.
En cuanto a los gananciales, los ascendientes heredan una mitad y la otra se le entrega al cónyuge,
independientemente de la mitad que recibió de los gananciales en su carácter de integrante de la
comunidad de ganancias.
3
Respecto a los colaterales, art. 2435
“Exclusión de colaterales. A falta de descendientes y ascendientes, el cónyuge hereda la totalidad,
con exclusión de los colaterales”.
La legítima
Limita la libertad de testar, pues una determinada porción de la herencia se confiere a ciertos
parientes (legitimarios) y el causante sólo puede disponer de la porción que reste.
En nuestro derecho, si el causante no tiene legitimarios, podrá disponer libremente de todos sus
bienes; por el contrario, si los tiene, sólo podrá disponer de una porción determinada –porción
disponible– que variará según el grupo de legitimarios que sea llamado a la sucesión.
La legítima implica una protección para ciertos miembros de la familia –legitimarios–, a fin de
garantizarles una porción de la herencia de la que no pueden ser privados por el causante, por
medio de testamento o por actos de disposición entre vivos a título gratuito. Tal regulación
responde a la necesidad de proteger al núcleo familiar que habitualmente ha ayudado al difunto
por medio de la asistencia moral y –a veces– material a obtener ciertos bienes que ahora forman
parte de la sucesión.
Definición: “La legítima es una limitación legal y relativa a la libertad de disponer por testamento
o donación, que lleva como consecuencia la reserva de una porción de la herencia o de bienes
líquidos a favor de los denominados legitimarios”
Caracteres
1) Inviolabilidad:
2) Irrenunciabilidad
3) Instituto de orden público:
4) Limitación legal:
Legitimarios art. 2444: tienen una porción legitima de la que no pueden ser privados por
testamento ni por actos de disposición entre vivos a título gratuito, los descendientes, los
ascendientes y el cónyuge.
Son los titulares de la porción legitima:
los Ascendientes;
los Descendientes;
el Cónyuge.
Porciones legítimas. Porción disponible
La legítima lleva consigo la existencia de una porción disponible. La porción disponible o de libre
disposición es la parte de la herencia sobre la que el testador puede disponer libremente cuando
hay legitimarios.
Para determinar la parte disponible debemos realizar el cálculo de la legítima global. Esta se
calcula determinando el activo neto del caudal hereditario (activo bruto menos las deudas), a lo
que deben adicionarse las donaciones.
El Código, en el art. 2445, distingue las porciones legítimas según el orden sucesorio; así, los
hijos tienen una legítima de 2/3; los ascendientes de ½, y el cónyuge, también de ½. En
consecuencia, la porción disponible en el caso de los hijos es de 1/3, y en el de los ascendientes y
el cónyuge es de ½.
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* El caudal relicto está compuesto por los bienes y derechos que ha dejado el causante y que no se
han extinguido con su muerte.
* El pasivo estará integrado por las deudas del causante que no se extinguieron con su muerte.
Acción de la legítima
La porción legítima a la que tienen derecho los legitimarios, según la clase a la que pertenecen, es
intangible; en consecuencia, tienen derecho a reclamarla íntegramente.
El Código Civil y Comercial distingue tres tipos de acciones:
1. Acción de entrega de la legítima art. 2450: “El legitimario preterido tiene acción para que se
le entregue su porción legítima, a título de heredero de cuota. También la tiene el legitimario
cuando el difunto no deja bienes, pero ha efectuado donaciones”.
2. Acción de complemento art. 2451: El legitimario a quien el testador le ha dejado, por
cualquier título, menos de su porción legítima, sólo puede pedir su complemento.
3. Acción de reducción Art. 2452: Esta acción prevé el modo de lograr el complemento de la
legítima mediante la reducción de las disposiciones testamentarias contenidas en legados o, en su
caso, de las donaciones hechas por el causante en la medida que están sujetas a declaraciones de
inoficiosidad. La reducción sólo se ejerce hasta lograr el complemento de la legítima. El efecto
principal de esta acción es resolver las liberalidades en la medida en que excedan los límites de la
porción disponible.
En cuanto al orden de la reducción, primero se reducen las disposiciones testamentarias y luego
las donaciones.
Protección a la igualdad de los legitimarios
La colación es la imputación de las donaciones realizadas en vida por el causante al cónyuge y a
los descendientes llamados a la sucesión sobre la parte que al beneficiario de la donación
(donatario) le corresponde en la herencia.
Finalidad: Pretende mantener dentro de lo posible la igualdad entre los legitimarios.
Fundamento: Parte de considerar que el silencio del autor de la sucesión respecto a las
donaciones que realizó a favor de sus descendientes o cónyuge implica interpretar que ha sido
efectuado como anticipo de herencia. El anticipo de herencia surge por donaciones hechas por el
causante en vida a determinados legitimarios.
Prescribe a los 5 años
Acción de colación
Es una acción personal que termina en una resolución que fija la suma colacionable, la que se
hará valer en el juicio sucesorio, en el acto de partición.
Personas obligadas a colacionar. art. 2385: Los descendientes del causante y el cónyuge
supérstite que concurren a la sucesión intestada deben colacionar a la masa hereditaria el valor de
los bienes que les fueron donados por el causante, excepto dispensa o cláusula de mejora expresa
en el acto de la donación o en el testamento.
Dicho valor se determina a la época de la partición según el estado del bien a la época de la
donación.
5
También hay obligación de colacionar en las sucesiones testamentarias si el testador llama a
recibir las mismas porciones que corresponderían al cónyuge o a los descendientes en la sucesión
intestada.
El legado hecho al descendiente o al cónyuge se considera realizado a título de mejora, excepto
que el testador haya dispuesto expresamente lo contrario.
Donaciones inoficiosas. Artículo 2386. La donación hecha a un descendiente o al cónyuge cuyo
valor excede la suma de la porción disponible más la porción legítima del donatario, aunque haya
dispensa de colación o mejora, está sujeta a reducción por el valor del exceso.
Heredero renunciante. Artículo 2387. El descendiente o el cónyuge que renuncia a la herencia
pueden conservar la donación recibida o reclamar el legado hecho, hasta el límite de la porción
disponible.
Heredero que no lo era al tiempo de la donación. Articulo 2388.-El descendiente que no era
heredero presuntivo al tiempo de la donación, pero que resulta heredero, no debe colación.
Modo de hacer la colación. Artículo 2396.-. La colación se efectúa sumando el valor de la
donación al de la masa hereditaria después de pagadas las deudas, y atribuyendo ese valor en el
lote del donatario.
Deudas que se colacionan. Artículo 2397.- Se colacionan a la masa las deudas de uno de los
coherederos en favor del causante que no fueron pagadas voluntariamente durante la indivisión,
aunque sean de plazo no vencido al tiempo de la partición.
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Sub-eje Temático 6: SUCESIÓN TESTAMENTARIA
Sucesión testamentaria. Testamento. Definición. Capacidad para testar. Inhabilidad para
suceder por testamento. Formas de testar: Testamento ológrafo. Requisitos. Testamento por
acto público. Requisitos. El heredero universal instituido. Definición. Casos. Heredero de
cuota instituido. Legatarios. Legados: clases. Prelación de pago. Derecho de acrecer.
Definición. Requisitos. Ineficacia testamentaria: Nulidad. Causales. Revocación de
testamentos. Caducidad. El albacea. Definición. Atribuciones. Deberes y facultades. Fin
del albaceazgo. -
SUCESIONES TESTAMENTARIAS
En la sucesión testamentaria, el testamento constituye la fuente de los llamamientos específicos;
es decir, se valida así la voluntad del titular del patrimonio para disponer de éste, para después de
su muerte.
La sucesión testamentaria prevalece sobre la intestada, pues cuando se abre la primera, la segunda
es desplazada. Por lo tanto, ante la ausencia de legitimarios, el causante tiene libertad para
distribuir sus bienes como estime conveniente. Por otra parte, si tuviera legitimarios, puede
disponer libremente de su patrimonio, siempre que respete las porciones legítimas.
Testamento. Definición
Art. 2462: Las personas humanas pueden disponer libremente de sus bienes para después de su
muerte, respetando las porciones legítimas establecidas en el Título X de este Libro, mediante
testamento otorgado con las solemnidades legales; ese acto también puede incluir disposiciones
extrapatrimoniales.
* Se admite que el testamento pueda contener disposiciones extrapatrimoniales (ejemplo: la
designación de tutor para los hijos menores de edad; el reconocimiento de hijos
extramatrimoniales; declaraciones sobre sepelio o sepultura, etc.
Naturaleza jurídica:
Es un acto jurídico voluntario lícito que tiene por fin inmediato la adquisición, modificación o
extinción de relaciones o situaciones jurídica y, por lo tanto, le son aplicables las normas de ese
acto.
Caracteres:
1. Es un acto escrito
2. Es unilateral
3. De última voluntad
4. Solemne
5. Es revocable
6. Es personalísimo
7. Es individual
8. Es autosuficiente
9. Es formalmente indivisible.
Capacidad para testar
Capacidad. Artículo 2647.- La capacidad para otorgar testamento y revocarlo se rige por el
derecho del domicilio del testador al tiempo de la realización del acto.
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De tal norma se desprende que la ley del domicilio del testador al tiempo de hacer su testamento
es la que decide de su capacidad o incapacidad para testar; y que la capacidad para testar debe
existir al momento de confeccionar el testamento.
Supuestos de incapacidad:
1) Edad para testar: según el art. 2464, pueden testar las personas mayores de edad al tiempo
del acto. En consecuencia, no pueden hacerlo los menores de 18 años de uno y otro sexo.
La celebración del matrimonio antes de los dieciocho años emancipa a la persona menor
de edad, la que goza de plena capacidad de ejercicio.
2) Personas privadas de razón: el art. 2467: Es nulo el testamento o, en su caso, la
disposición testamentaria: …c) por haber sido otorgado por persona privada de la razón en
el momento de testar. La falta de razón debe ser demostrada por quien impugna el acto; d)
por haber sido otorgado por persona judicialmente declarada incapaz, siempre y cuando no
sea en intervalos de lucidez.
3) Personas limitadas en sus facultades de expresión . Art. 2467 inc. e) Es nulo el testamento
o, en su caso, por ser el testador una persona que padece limitaciones en su aptitud para
comunicarse en forma oral y, además, no saber leer ni escribir, excepto que lo haga por
escritura pública, con la participación de un intérprete en el acto; siempre que comprendan
el contenido del acto.
Inhabilidad para suceder por testamento.
La regla general en materia sucesoria testamentaria es que toda persona humana tiene aptitud para
ser titular de derechos. Sin embargo, el Art. 2482 del CCC, regula las personas que no pueden
suceder:
a) Los tutores y curadores a sus pupilos, si éstos mueren durante la tutela o curatela o antes
de ser aprobadas las cuentas definitivas de la administración;
b) El escribano y los testigos ante quienes se haya otorgado el testamento, por el acto en el
cual han intervenido;
c) Los ministros de cualquier culto y los líderes o conductores espirituales que hayan asistido
al causante en su última enfermedad.
El fundamento de esta solución legal es evitar la captación de la herencia.
Los supuestos de inhabilidad responden a una situación jurídica especial entre el causante y el
sucesor; es decir, se trata de inhabilidades para suceder a determinadas personas con las que se
tiene una especial situación jurídica.
La forma en los testamentos.
* El testamento es un acto que requiere necesariamente, para su validez, la observancia de las
disposiciones de forma impuestas por la ley.
El principio de solemnidad implica que un acto produce los efectos cuando es realizado
cumpliendo las formalidades impuestas por la ley.
El Código Civil y Comercial regula como formas de testar: * Testamento ológrafo
* Testamento por acto público.
Requisitos formales. Artículo 2473:
* El testamento sólo puede otorgarse según alguna de las formas previstas en el Código.
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* Las formalidades que rigen una clase de testamento no se extienden a otra clase. Esto responde
a la autonomía de cada forma testamentaria; es decir que las formas de testar son independientes
entre sí, en tanto que las formalidades fijadas para un testamento no pueden extenderse a otro.
* El cumplimiento de las formalidades debe surgir del mismo testamento y no puede suplirse por
prueba alguna.
Sanción por inobservancia de las formas:
“La inobservancia de las formas establecidas para otorgar el testamento provoca su
nulidad”.
Cumplidas las formas legales, la nulidad de alguna cláusula no perjudica las restantes. Es
decir, la eventual nulidad de cualquier disposición testamentaria no produce la nulidad de
las demás. Esta solución responde al carácter divisible de tales disposiciones.
El uso de formalidades sobreabundantes no afecta la validez del testamento.
Firma:
Art. 2476: Cuando en los testamentos se requiera la firma, debe escribírsela tal como el autor de
ella acostumbra firmar los instrumentos públicos o privados. Los errores de ortografía o la
omisión de letras no vician necesariamente la firma, quedando su validez librada a la apreciación
judicial.
Testamento ológrafo
Es el testamento que realiza por sí el testador, sin intervención de un escribano y testigos, escrito
de su puño y letra, con fecha y firma.
El testamento para ser válido en cuanto a sus formas, debe ser escrito “con los caracteres propios
del idioma en que es otorgado, fechado y firmado por la mano misma del testador”.
Requisitos:
* Escrito: Debe ser escrito enteramente por puño y letra del testador. Puede ser redactado en
cualquier idioma. Lo prohibido es el uso de caracteres no idiomáticos tales como los taquigráficos
o criptográficos o alfabeto morse, dado que ello no ofrece la garantía de exactitud de la escritura
común. Generalmente se utiliza tinta y papel, no hay inconveniente en que se utilice lápiz,
pintura, y que se escriba sobre otros materiales (lienzo, madera).
* Firma: Debe estar a continuación de las disposiciones testamentarias. La firma demuestra la
conformidad definitiva del causante con las últimas disposiciones. La firma cierra el testamento,
de ahí que, si se le hicieren agregados, deberán reunir todas las condiciones del testamento
ológrafo para ser eficaz.
* Fecha: Ordinariamente, la fecha se enuncia con la mención del día, mes y año correspondiente
al calendario gregoriano. Sin embargo, no es indispensable que se adopte esa forma, por lo que se
consideran válidas las enunciaciones perfectamente equivalentes que fijen de manera precisa la
fecha del testamento.
Debe estar puesta antes o después de la firma.
El error del testador sobre la fecha no invalida el acto. Señala Moreyra (2014, p. 463) que
no procederá la nulidad siempre que por medio de otras enunciaciones pueda determinarse
la fecha verdadera.
El testamento no es válido si voluntariamente el testador puso una fecha falsa con el fin de
violar una disposición de orden público. Por ejemplo, el declarado incapaz coloca en el
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testamento una fecha que es anterior a tal declaración. En este supuesto, quien alegue que
la fecha es falsa deberá acreditar dicho extremo, pues en principio las disposiciones
testamentarias son veraces.
Valor Probatorio:
El testamento ológrafo es un acto privado contenido en un documento privado. Una vez producida
la muerte del testador, debe llevarse a cabo un procedimiento de verificación y reconocimiento de
todo el testamento y de la veracidad de la firma. Una vez acreditados los requisitos exigidos, el
juez lo aprueba y ordena su protocolización. Conforme a ello, el escribano lo protocoliza y
extiende la correspondiente escritura pública.
Testamento por acto público.
El testamento por acto público (también llamado abierto) es aquel que se otorga ante un
escribano, por escritura pública y en presencia de testigos.
Artículo 2479.-Requisitos. El testamento por acto público se otorga mediante escritura pública,
ante el escribano autorizante y dos testigos hábiles, cuyo nombre y domicilio se deben consignar
en la escritura. El testador puede dar al escribano sus disposiciones ya escritas o sólo darle por
escrito o verbalmente las que el testamento debe contener para que las redacte en la forma
ordinaria. En ningún caso las instrucciones escritas pueden ser invocadas contra el contenido de la
escritura pública.
Concluida la redacción del testamento, se procede a su lectura y firma por los testigos y el
testador. Los testigos deben asistir desde el comienzo hasta el fin del acto sin interrupción, lo que
debe hacer constar el escribano.
A esta clase de testamento se aplican las disposiciones de los artículos 299 y siguientes; así
debían observarse los siguientes requisitos:
* El Testamento debe redactarse cumpliendo las reglas comunes a las escrituras públicas (299 y
sig.).
1) Redactarse en único acto;
2) Redactarse en idioma nacional. Si el testador no conoce nuestro idioma, deberá realizarse una
minuta firmada, traducida por un traductor, o si no lo hay, por interprete aceptado por el
escribano. La Escritura y la minuta deben protocolizarse.
3) No deben usarse abreviaturas, iniciales, ni dejarse espacio en blanco. Pueden utilizarse
números.
4) Si el testador tuviese discapacidad auditiva, deben intervenir dos testigos que puedan acreditar
el conocimiento y comprensión del acto por parte del testador. Si es alfabeto, debe labrarse una
minuta firmada por éste y por el escribano, la que debe protocolizarse.
5) La Escritura debe contener lugar y fecha de otorgamiento, nombre y domicilio de los testigos,
datos personales del testador, naturaleza del acto, constancia instrumental de la lectura que realiza
el escribano, y las firmas del otorgante, testigos y escribano.
Heredero universal instituido.
La institución de herederos, en principio, implica la asignación de la Universalidad de la herencia
o de una parte indivisa de ella. Las cuotas surgen cuando hay varios herederos en virtud del
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concurso o cuando el testador asigna partes alícuotas. La institución de legatarios, en principio,
procede cuando la disposición se refiere a bienes concretos.
ARTICULO 2484.-Principio general. La institución de herederos y legatarios sólo puede ser
hecha en el testamento y no debe dejar dudas sobre la identidad de la persona instituida.
ARTICULO 2485.-Casos especiales. La institución a los parientes se entiende hecha a los de
grado más próximo, según el orden de la sucesión intestada y teniendo en cuenta el derecho de
representación. Si a la fecha del testamento hay un solo pariente en el grado más próximo, se
entienden llamados al mismo tiempo los del grado siguiente.
La institución a favor de simples asociaciones se entiende hecha a favor de las autoridades
superiores respectivas del lugar del último domicilio del testador con cargo de aplicar los bienes a
los fines indicados por el causante.
La institución a los pobres se entiende hecha al Estado municipal del lugar del último domicilio
del testador o la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, en su caso, con cargo de aplicar los bienes a
fines de asistencia social.
La institución a favor del alma del testador o de otras personas se entiende hecha a la autoridad
superior de la religión a la cual pertenece el testador, con cargo de aplicar los bienes a sufragios y
fines de asistencia social.
ARTICULO 2486.-Herederos universales. Los herederos instituidos sin asignación de partes
suceden al causante por partes iguales y tienen vocación a todos los bienes de la herencia a los
que el testador no haya dado un destino diferente.
Si el testamento instituye uno o varios herederos con asignación de partes y otro u otros sin ella, a
éstos corresponde el remanente de bienes después de haber sido satisfechas las porciones
atribuidas por el testador. Si éstas absorben toda la herencia, se reducen proporcionalmente, de
manera que cada heredero sin parte designada reciba tanto como el heredero instituido en la
fracción menor.
ARTICULO 2487.-Casos de institución de herederos universales. La institución de herederos
universales no requiere el empleo de términos sacramentales. La constituyen especialmente:
a) la atribución de la universalidad de los bienes de la herencia, aunque se limite a la nuda
propiedad;
b) el legado de lo que reste después de cumplidos los demás legados;
c) los legados que absorben la totalidad de los bienes, si el testador confiere a los legatarios el
derecho de acrecer.
El heredero instituido en uno o más bienes determinados es legatario.
Heredero de Cuota Instituido
ARTICULO 2488.-Herederos de cuota. Los herederos instituidos en una fracción de la herencia
no tienen vocación a todos los bienes de ésta, excepto que deba entenderse que el testador ha
querido conferirles ese llamado para el supuesto de que no puedan cumplirse, por cualquier causa,
las demás disposiciones testamentarias.
Si la adición de las fracciones consignadas en el testamento excede la unidad, se reducen
proporcionalmente hasta ese límite. Si la suma de las fracciones no cubre todo el patrimonio, el
remanente de los bienes corresponde a los herederos legítimos y, a falta de ellos, a los herederos
instituidos en proporción a sus cuotas.
Legatarios. Definición:
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Los sujetos beneficiados por los legados se llaman “legatarios”. Son sucesores singulares que
tienen su llamamiento de un testamento.
El legatario no responde por las deudas del causante, y la posesión que recibe es la material, ante
la entrega del objeto que efectúa el heredero.
El legatario debe ser designado con la precisión suficiente que no deje dudas sobre su calidad de
beneficiario.
Legado. Definición
Borda lo conceptualiza como una “liberalidad hecha en un testamento, por la que se transmiten al
beneficiario derechos o excepciones de carácter patrimonial, sobre objetos particulares”.
Generalmente, se produce la transmisión de derechos (propiedad, usufructo, créditos); sin
embargo, en la definición se agrega el término excepciones, porque en el legado de remisión de
deuda, lo que se otorga es un derecho a oponerse a las acciones de los herederos destinadas al
cobro de la deuda que el legatario tenía a favor del causante. Por lo tanto, el legado puede
consistir en un acto de atribución patrimonial (legado de cosa cierta) o no constituir una
atribución patrimonial (legado de liberación de deuda), pues el legatario no obtiene adquisición
alguna.
Caracteres:
a) Es una disposición realizada por causa de muerte y que requiere, por tratarse de un acto de
última voluntad, la forma testamentaria.
b) Es una disposición a título gratuito; sin embargo, no en todos los casos hay verdadera
liberalidad; por ejemplo, no la hay en los legados remuneratorios ni en el caso en que los cargos
impuestos al legado insuman su valor.
c) Grava a la masa hereditaria: el legado pesa sobre los herederos, es decir, sobre la masa
hereditaria; en consecuencia, si los gravados no son todos los herederos, sino algunos de ellos, no
estamos en presencia de un legado, sino de un cargo.
ARTICULO 2497.-Bienes que pueden ser legados. Pueden ser legados todos los bienes que
están en el comercio, aun los que no existen todavía pero que existirán después. El legatario de
bienes determinados es propietario de ellos desde la muerte del causante y puede ejercer todas las
acciones de que aquel era titular.
Clases (Legados)
ARTICULO 2498.-Legado de cosa cierta y determinada. El legatario de cosa cierta y
determinada puede reivindicarla, con citación del heredero. Debe pedir su entrega al heredero, al
administrador o al albacea, aunque la tenga en su poder por cualquier título.
Los gastos de entrega del legado están a cargo de la sucesión.
ARTICULO 2500.-Legado de cosa gravada. El heredero no está obligado a liberar la cosa
legada de las cargas que soporta. El legatario responde por las obligaciones a cuya satisfacción
está afectada la cosa legada, hasta la concurrencia del valor de ésta.
ARTICULO 2501.-Legado de inmueble. El legado de un inmueble comprende las mejoras
existentes, cualquiera que sea la época en que hayan sido realizadas. Los terrenos adquiridos por
el testador después de testar, que constituyen una ampliación del fundo legado, se deben al
legatario siempre que no sean susceptibles de explotación independiente.
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ARTICULO 2502.-Legado de género. El legado cuyo objeto está determinado genéricamente es
válido, aunque no exista cosa alguna de ese género en el patrimonio del testador.
Si la elección ha sido conferida expresamente al heredero o al legatario, éstos pueden optar,
respectivamente, por la cosa de peor o de mejor calidad. Si hay una sola cosa en el patrimonio del
testador, con ella debe cumplirse el legado.
ARTICULO 2503.-Evicción en el legado de cosa fungible y en el legado alternativo. Si ocurre
la evicción de la cosa fungible entregada al legatario, éste puede reclamar la entrega de otra de la
misma especie y calidad. Si el legado es alternativo, producida la evicción del bien entregado al
legatario, éste puede pedir alguno de los otros comprendidos en la alternativa.
ARTICULO 2504.-Legado con determinación del lugar. El legado de cosas que deben
encontrarse en determinado lugar se cumple entregando la cantidad allí existente a la muerte del
testador, aunque sea menor que la designada. Si es mayor, entregando la cantidad designada. Si
no se encuentra cosa alguna, nada se debe.
Si las cosas legadas han sido removidas temporariamente del lugar habitual de ubicación aludido
en el testamento, el legado comprende las que subsistan en el patrimonio del testador hasta la
concurrencia de la cantidad indicada por éste.
ARTICULO 2505.-Legado de crédito. Legado de liberación. El legado de un crédito o la
liberación de una deuda comprende la parte del crédito o de la deuda que subsiste a la muerte del
testador y los intereses desde entonces. El heredero debe entregar al legatario las constancias de la
obligación que el testador tenía en su poder.
La liberación de deuda no comprende las obligaciones contraídas por el legatario con
posterioridad a la fecha del testamento.
ARTICULO 2506.-Legado al acreedor. Lo que el testador legue a su acreedor no se imputa al
pago de la deuda, excepto disposición expresa en contrario.
El reconocimiento de una deuda hecho en el testamento se considera un legado, excepto prueba
en contrario.
Si el testador manda pagar lo que erróneamente cree deber, la disposición se tiene por no escrita.
Si manda pagar más de lo que debe, el exceso no se considera legado.
ARTICULO 2507.-Legado de cosa ajena. El legado de cosa ajena no es válido, pero se convalida
con la posterior adquisición de ella por el testador.
El legado de cosa ajena es válido si el testador impone al heredero la obligación de adquirirla para
transmitirla al legatario o a pagar a éste su justo precio si no puede obtenerla en condiciones
equitativas.
Si la cosa legada ha sido adquirida por el legatario antes de la apertura de la sucesión, se le debe
su precio equitativo. El legado queda sin efecto si la adquisición es gratuita.
ARTICULO 2508.-Legado de un bien en condominio. El legado de un bien cuya propiedad es
común a varias personas transmite los derechos que corresponden al testador al tiempo de su
muerte.
El legado de un bien comprendido en una masa patrimonial común a varias personas es válido si
el bien resulta adjudicado al testador antes de su muerte; en caso contrario, vale como legado de
cantidad por el valor que tenía el bien al momento de la muerte del testador.
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ARTICULO 2509.-Legado de alimentos. El legado de alimentos comprende la instrucción
adecuada a la condición y aptitudes del legatario, el sustento, vestido, vivienda y asistencia en las
enfermedades hasta que alcance la mayoría de edad o recupere la capacidad.
Si alcanzada la mayoría de edad por el legatario persiste su falta de aptitud para procurarse los
alimentos, se extiende hasta que se encuentre en condiciones de hacerlo.
El legado de alimentos a una persona capaz vale como legado de prestaciones periódicas en la
medida dispuesta por el testador.
ARTICULO 2510.-Legado de pago periódico. Cuando el legado es de cumplimiento periódico,
se entiende que existen tantos legados cuantas prestaciones se deban cumplir.
A partir de la muerte del testador se debe cada cuota íntegramente, con tal de que haya
comenzado a transcurrir el período correspondiente, aun si el legatario fallece durante su
transcurso.
Prelación de pago
El art. 2358 dispone: El administrador debe pagar a los acreedores presentados según el rango de
preferencia de cada crédito establecido en la ley de concursos.
Pagados los acreedores, los legados se cumplen, en los límites de la porción disponible, en el
siguiente orden:
a) los que tienen preferencia otorgada por el testamento;
b) los de cosa cierta y determinada;
c) los demás legados. Si hay varios de la misma categoría, se pagan a prorrata.
Así deben ser pagadas las deudas del causante, las cargas de la sucesión deben apartarse la
porción legítima de los herederos forzosos, y sobre el remanente, deben seguir el orden de pago
de los legados previstos por el artículo 2358.
Derecho de acrecer
Definición
El derecho de acrecer es el derecho que tiene el heredero o legatario de aprovechar la porción de
la herencia de otro coheredero o colegatario, respectivamente, cuando éstos no quieren o no
pueden recibirla.
Requisitos del derecho de acrecer:
a) Llamamiento plural o conjunto: los sujetos beneficiarios deben ser varios y deben ser
llamados a una misma herencia o a la misma parte de ella o al mismo bien. No debe haber
asignación de la parte de cada uno de los herederos o legatarios.
b) Porción vacante: es necesario que el colegatario o coheredero no recoja su parte, sea por
premoriencia o renuncia, entre otros. La cuota que no ha sido tomada corresponderá al coheredero
o colegatario cuando no medie derecho de representación en esa cuota.
c) Voluntad del causante: el derecho de acrecer no podrá funcionar si el causante expresamente
se ha opuesto a él. Por ejemplo, el causante estableció una sustitución vulgar para el heredero que
no pudo o no quiso recibir la herencia.
Ineficacia de testamentos
Se dice que un testamento o cualquiera de sus disposiciones son ineficaces cuando no producen
sus efectos propios, cualquiera fuere la causa.
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La noción genérica de ineficacia se especifica con los conceptos de nulidad, revocación y
caducidad, aplicables con relación al testamento como acto jurídico mortis causa.
A) Nulidad: Se ocasiona por vicios o defectos constitutivos, es decir, concurrentes en el
otorgamiento del testamento. Es decir, la causa de la ineficacia es originaria, vale decir,
concomitante con el otorgamiento del acto.
El criterio de distinción entre nulidad absoluta o nulidad relativa se funda en el interés que
protege la sanción de ineficacia. La nulidad del acto es absoluta cuando el vicio afecta el interés
general, orden público. En cambio, la nulidad es relativa cuando el vicio atañe al interés de las
partes intervinientes.
Causales de nulidad
ARTICULO 2467.-Nulidad del testamento y de disposiciones testamentarias. Es nulo el
testamento o, en su caso, la disposición testamentaria:
a) por violar una prohibición legal;
b) por defectos de forma;
c) por haber sido otorgado por persona privada de la razón en el momento de testar. La falta de
razón debe ser demostrada por quien impugna el acto;
d) por haber sido otorgado por persona judicialmente declarada incapaz. Sin embargo, ésta puede
otorgar testamento en intervalos lúcidos que sean suficientemente ciertos como para asegurar que
la enfermedad ha cesado por entonces;
e) por ser el testador una persona que padece limitaciones en su aptitud para comunicarse en
forma oral y, además, no saber leer ni escribir, excepto que lo haga por escritura pública, con la
participación de un intérprete en el acto;
f) por haber sido otorgado con error, dolo o violencia;
g) por favorecer a persona incierta, a menos que por alguna circunstancia pueda llegar a ser cierta.
B) Revocación del testamento
La revocación es el acto por el cual el testador deja sin efecto una disposición testamentaria
anterior (Borda).
El testamento es en esencia revocable, atento al carácter unilateral del acto y al hecho de no
producir efectos hasta la muerte del testador.
ARTICULO 2511.-Revocabilidad. El testamento es revocable a voluntad del testador y no
confiere a los instituidos, derecho alguno hasta la apertura de la sucesión.
La facultad de revocar el testamento o modificar sus disposiciones es irrenunciable e
irrestringible.
Revocación expresa: se da cuando el testador otorga un nuevo testamento, expresando que
revoca el anterior. Art. 2512 “debe ajustarse a las formalidades propias de los testamentos”.
Revocación tácita: procede cuando el causante, si bien expresamente no revoca el testamento
anterior, en el nuevo testamento realiza disposiciones testamentarias que resultan incompatibles
con las dispuestas en aquel.
Revocación por matrimonio. Art. 2514: El matrimonio contraído por el testador revoca el
testamento anteriormente otorgado, excepto que en éste se instituya heredero al cónyuge o que de
sus disposiciones resulte la voluntad de mantenerlas después del matrimonio.
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Caducidad: Existe caducidad cuando ocurren circunstancias ajenas a la voluntad del testador,
que originan la extinción de la disposición testamentaria.
La caducidad de un testamento o de cualquiera de sus disposiciones constituye un supuesto de
ineficacia dispuesta por la ley en razón de circunstancias sobrevinientes al momento del
testamento.
Causales:
1. Premoriencia del beneficiario: Art. 2518: La institución de heredero o legatario caduca cuando
el instituido muere antes que el testador o antes del cumplimiento de la condición de la que
depende la adquisición de la herencia o el legado.
2. Perecimiento de la cosa legada: Art. 2519: El legado de cosa cierta y determinada caduca
cuando ésta perece totalmente, por cualquier causa, antes de la apertura de la sucesión o del
cumplimiento de la condición suspensiva a que estaba sometido. Si la cosa legada perece
parcialmente, el legado subsiste por la parte que se conserva.
El legado, caduca por la transformación de la cosa por causa ajena a la voluntad del testador,
anterior a la muerte de éste o al cumplimiento de la condición suspensiva.
En el primer caso, el legado es revocado aun en el caso que la cosa legada recobrara la forma que
tenía antes de la transformación. En el segundo, si la cosa legada recuperara su forma original,
renacerá el legado.
3) Renuncia del legatario: Art. 2521 El legatario puede renunciar al legado en tanto no lo haya
aceptado.
Cualquier interesado puede pedir al juez la fijación de un plazo para que el instituido se
pronuncie, bajo apercibimiento de tenerlo por renunciante.
El albacea. Definición.
El albacea es la persona designada por el causante con la función de hacer cumplir las
disposiciones testamentarias.
Forma de la designación. Capacidad. Art. 2524.-. El nombramiento del albacea debe ajustarse a
las formas testamentarias, aunque no se realice en el testamento cuya ejecución se encomienda.
Pueden ser albaceas las personas humanas plenamente capaces al momento en que deben
desempeñar el cargo, las personas jurídicas, y los organismos de la administración pública
centralizada o descentralizada.
Cuando se nombra a un funcionario público, la designación se estima ligada a la función,
cualquiera que sea la persona que la sirve.
Atribuciones. Art. 2523: Las atribuciones del albacea designado en el testamento son las
conferidas por el testador y, en defecto de ello, las que según las circunstancias son necesarias
para lograr el cumplimiento de su voluntad. El testador no puede dispensar al albacea de los
deberes de inventariar los bienes y de rendir cuentas.
Si el testador designa varios albaceas, el cargo es ejercido por cada uno de ellos en el orden en
que están nombrados, excepto que el testador disponga el desempeño de todos conjuntamente. En
tal caso, las decisiones deben ser tomadas por mayoría de albaceas y, faltando ésta, por el juez.
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Deberes y facultades del Albacea. Artículo 2526: -. El albacea debe poner en seguridad el
caudal hereditario y practicar el inventario de los bienes con citación de los interesados.
Debe pagar los legados con conocimiento de los herederos y reservar los bienes de la herencia
suficientes para proveer a las disposiciones del testador dándoles oportunamente el destino
adecuado. Debe demandar a los herederos y legatarios por el cumplimiento de los cargos que el
testador les haya impuesto.
La oposición de los herederos o de alguno de ellos al pago de los legados, suspende su ejecución
hasta la resolución de la controversia entre los herederos y los legatarios afectados.
El albacea está obligado a rendir cuentas de su gestión a los herederos.
Fin del albaceazgo. Art. 2531: El albaceazgo concluye por la ejecución completa del testamento,
por el vencimiento del plazo fijado por el testador y por la muerte, incapacidad sobreviniente,
renuncia o destitución del albacea.
Cuando por cualquier causa cesa el albacea designado y subsiste la necesidad de llenar el cargo
vacante, lo provee el juez con audiencia de los herederos y legatarios.
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PRESUPUESTOS DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL
En el derecho de daños, la noción de responsabilidad civil es un concepto clave que implica la obligación
de indemnizar todo daño injustamente causado a otro. No hay responsabilidad sin daño.
Los presupuestos son aquellas condiciones de existencia necesaria y suficiente para configurar el
nacimiento de la obligación de reparar. También se ha dicho que los presupuestos de la responsabilidad
por daños son “los elementos que integran el supuesto fáctico condicionante de consecuencias
jurídicas con motivo de la producción de perjuicios"
Son:
DAÑO
NEXO CAUSAL
FACTOR DE ATRIBUCIÓN
ANTIJURIDICIDAD
1 El daño resarcible
El Código Civil y Comercial de la Nación, en el art. 1737, el concepto de daño resarcible: "Hay
daño cuando se lesiona un derecho o un interés no reprobado por el ordenamiento jurídico,
que tenga por objeto la persona, el patrimonio, o un derecho de incidencia colectiva".
Artículo 1737.- Concepto de daño. Hay daño cuando se lesiona un derecho o un interés no
reprobado por el ordenamiento jurídico, que tenga por objeto la persona, el patrimonio, o un
derecho de incidencia colectiva.
El daño debe ser cierto: el daño es cierto cuando puede constatarse su existencia en forma
cualitativa, aún cuando no pueda determinarse su magnitud con precisión. La exigencia de que
el daño sea cierto se refiere a su existencia y no a su actualidad o a la determinación de su
monto; el daño debe existir, es decir, debe ser real, efectivo, y no meramente conjetural o
1
hipotético; en ello se diferencia del daño eventual, que sí es meramente hipotético, conjetural, de
incierta realización, y que, a criterio del juzgador, ofrece escasas posibilidades de ocurrencia, por
lo que no corresponde su resarcimiento.
El daño debe ser personal: Sólo la persona que sufre el perjuicio patrimonial o moral de modo
directo o indirecto se encuentra en posición de demandar la reparación. El daño personal puede
ser directo o indirecto.
Es directo cuando el titular del interés afectado es la víctima del ilícito, mientras que
Es indirecto: cuando el perjuicio propio alegado por el acto es consecuencia de una afectación a
bienes patrimoniales o extrapatrimoniales de otra persona. Un ejemplo de daño directo sería el
caso de que una persona reclame el resarcimiento por una lesión psicofísica que él mismo
experimentó; sería, en cambio, daño indirecto el caso de que una persona demandara por el daño
propio a raíz de la muerte de su hija.
Lesión a un simple interés no ilegítimo: para que el daño sea resarcible, éste deberá provenir
de la afectación a un interés no ilegítimo del damnificado. Según esta tesis basta un interés
simple sin necesidad de que se trate de un derecho subjetivo; basta con que el interés sea lícito.
Subsistencia del daño: el daño debe subsistir al momento de sentenciar. Por lo tanto, si
el daño ha sido indemnizado con anterioridad al dictado de la sentencia (sea por pago o por
cualquiera de los modos extintivos de las obligaciones), la pretensión de reparación no
corresponde.
Prueba: la prueba del daño patrimonial y de su cuantía pesa sobre quien alega su existencia.
Rige al respecto la amplitud en los medios probatorios. Se debe probar la cuantía y la
calidad del mismo.
El daño experimentado por una persona puede ser de naturaleza patrimonial o extrapatrimonial,
también llamado moral. El daño resarcible, no es la lesión a un derecho de naturaleza patrimonial
o extrapatrimonial, ni a un interés de esa índole, sino el detrimento de valores económicos o
patrimoniales (daño patrimonial) o una minoración en la subjetividad de la persona de existencia
visible (daño extrapatrimonial o moral).
En un mismo hecho dañoso –como puede ser la mutilación de ambas piernas en un joven con
motivo de un accidente laboral- va a generar daño patrimonial consistente en el daño
emergente (gastos hospitalarios, prótesis, atención médica, etc.), lucro cesante (el salario
que deje de percibir), y el daño moral, consistente en la minoración subjetiva sufrida, el
detrimento en su forma de sentir y pensar.
En cambio, cuando la norma citada se refiere a los daños que tengan por objeto a la persona, es
decir, a las consecuencias de la violación de los derechos personalísimos de la víctima, de su
integridad personal, su salud psicofísica, sus afecciones espirituales legítimas y las que resultan
de la interferencia en su proyecto de vida, estimamos que puede derivarse de la lesión a ellas,
tanto daño el patrimonial como el extrapatrimonial (Calvo Costa, 2015). No podemos olvidar
que la integridad psicofísica, la salud, el proyecto de vida, etc., son simplemente bienes jurídicos.
Nuestro derecho ya no acepta un concepto de daño que consista en la lesión a bienes jurídicos,
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puesto que –como vimos- dicha acepción ha sido ampliamente superada. Y la salud, al igual que
la estética, el proyecto de vida, la vida de relación, etc., representan bienes de carácter
personalísimo que resultan ser asientos de derechos subjetivos, pero que no pueden ni deben ser
resarcidos autónomamente y per se.
Un daño será tal en sentido jurídico, en la medida que, sin estar justificado, afecte algún interés
y, además, provoque consecuencias; caso contrario, nos encontraremos ante menoscabos, pero
no frente a un verdadero daño en sentido jurídico (Calvo Costa, 2015). En tal sentido, un daño
será patrimonial o no patrimonial (moral), según sea la índole del interés lesionado.
Finalmente, estimamos que, cuando el CCC se refiere al daño con consecuencias no
patrimoniales, se hace referencia al daño que provoca la lesión a intereses espirituales de un
sujeto, que produce en la persona consecuencias espirituales dañosas que se traducen en un modo
de estar diferente al que se encontraba con anterioridad al hecho lesivo, afectándola en sus
capacidades de entender, de querer y de sentir.
Daño actual o presente: es el ya ocurrido al tiempo en que se dicta la sentencia. Son los
perjuicios presentes o los que haya sufrido la víctima. Por ejemplo, los gastos médicos.
3
Daño futuro: es el que todavía no ha sucedido y puede o no suceder; su futuro es incierto. Más
allá de que sea futuro, hay un alto grado de probabilidad de que suceda. Por ejemplo, la
disminución de alguna ganancia derivada de la incapacidad sufrida, como las sesiones de
fisioterapia que deberá abonar la víctima para recuperarse de la lesión.
Daño inmediato resulta del curso natural y ordinario de las cosas; el daño mediato resulta de la
conexión de un hecho con un acontecimiento distinto.
Daños imprevistos: son los que no han sido considerados en los casos expuestos. Se analiza la
actuación concreta del sujeto. Esta relación tiene que ver con el análisis previo a la causación del
daño.
Regulación del daño moral en el derecho privado argentino. El nuevo Código Civil y
Comercial
En el Código Civil derogado, conforme la reforma de la ley 17711, el art. 522 expresa “En los
casos de indemnizaciones por responsabilidad contractual el juez podrá condenar al responsable
a la reparación del agravio moral que hubiere causado, de acuerdo con la índole del hecho
generador de la responsabilidad y circunstancias del caso”. Dicho artículo fue introducido para
todos aquellos casos de reparación por incumplimiento contractual –obligacional-, es decir que,
en este supuesto, cabe la preexistencia de una convención entre partes, y de ella deviene el
nacimiento de obligación concreta, cualquiera sea su naturaleza.
Por otra parte, y abarcando la totalidad de los casos no comprendidos en el supuesto anterior y
que sean violatorios del deber jurídico preponderante en la materia de “no dañar a otro”, existía
el artículo 1078 del derogado Código Civil: “La obligación de resarcir el daño causado por los
actos ilícitos comprende, además de la indemnización de perdidas e intereses, la reparación del
agravio moral ocasionado a la víctima”. Este artículo había sido estipulado para los casos
en los que la obligación nueva de indemnizar era proveniente de hechos donde el dolo o la culpa
fuera su factor esencial.
Independientemente de la causa originaria de la obligación de indemnizar, ya sea que se trate de
hechos ilícitos o que tenga como fuente generadora un incumplimiento contractual, el daño
moral era reparable, para el Código Civil derogado.
En el CCC, el daño es no sólo la lesión de un derecho individual personalísimo o patrimonial o
de un derecho de incidencia colectiva, sino que también la lesión a un “interés no reprobado por
el ordenamiento jurídico”.
4
Por otro lado, la indemnización comprende tanto el menoscabo patrimonial como el
extrapatrimonial.
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problemático por iguales razones a las expuestas más arriba: la textura abierta del lenguaje. El
juez debe fundamentar de manera adecuada y conforme a la ley para el supuesto en que no
considere las mencionadas satisfacciones. El monto no debe guardar una correspondencia o
relación de proporción con la entidad del daño patrimonial, pero el magistrado, al tiempo de
sentenciar, debe valuar una acentuada apreciación de las circunstancias del caso que puedan
procurar las sumas que se otorguen por este daño.
Transmisibilidad de la acción resarcitoria: la admite a los sucesores universales sólo si ha sido
interpuesta por el legitimado.
Prueba del daño moral
En todos los casos, por la aplicación de los principios de prueba, el daño moral debe
probarse, en principio, por quien lo alega, sin más consideraciones respecto de su origen.
Dada la dificultad de producir una prueba directa sobre el perjuicio padecido, que es
interno y que no implica necesariamente las lágrimas o una exteriorización estereotipada, se
considera que la prueba es indirecta y que surge de los indicios y las presunciones hominis,
teniendo en cuenta el evento dañoso y las características del caso. De tal modo puede
determinarse la existencia del daño moral, la magnitud o, en su caso, la inexistencia del mismo.
En cuanto a la carga de la prueba del daño moral, en el nuevo Código, conforme el art. 1744, se
impone que todo daño deba ser acreditado por quien lo invoca, excepto imputación o presunción
legal o notoriedad (son ejemplo de esta presunción los gastos médicos del art. 1746 del CCC).
Con base en ello, la carga probatoria del daño moral recae invariablemente sobre el actor, quien
deberá acreditarlo mediante demostración activa cuando se afecte un bien de naturaleza
patrimonial. Opuestamente, cuando la afectación recaiga en un bien de entidad extrapatrimonial
(art. 1740, segundo supuesto del CCC), estará asistido por una presunción hominis, que deberá
ser desvirtuada por el accionado si pretende contrarrestar la pretensión ejercida.
Valoración y cuantificación del daño moral: Para lograr arribar a la determinación de la
entidad del daño moral, se debe tener en cuenta la gravedad objetiva del daño sufrido por
la víctima. Esto se logra considerando la modificación disvaliosa del espíritu, en el
desenvolvimiento de sus capacidades de sentir, querer y entender, y de su estado anímico. Todos
estos elementos deben ser ponderados prudencialmente por el magistrado.
En este sentido, el CCC se aparta de lo dispuesto por el art. 1066 del Código de Vélez, pues se
inclina de manera manifiesta por la llamada antijuridicidad material, según la cual la simple
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violación del neminen laedere implica ilicitud, salvo que la conducta o el perjuicio se encuentren
justificados.
Esta posición del Código Civil y Comercial implica receptar los postulados que viene
sosteniendo la CSJN en diversos pronunciamientos, según los cuales el alterum non laedere tiene
jerarquía constitucional.
La antijuridicidad material
El acto ilícito civil Caracterización: implica una violación a la ley que causa daño a otro
y que obliga a la reparación a quien resulte responsable en virtud de imputación o atribución
legal del perjuicio. En el ordenamiento jurídico argentino, la ilicitud constituye un elemento del
acto ilícito independiente de la culpa.
El principio alterum non laedere, es decir la prohibición de dañar a otro, tiene base constitucional
y fue plasmado en la concepción de antijuridicidad del nuevo Código. Como consecuencia de
7
ello, es antijurídica toda conducta comisiva u omisiva que cause un daño a otro, sin que medie
una causa de justificación.
FACTOR DE ATRIBUCIÓN
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Conforme el CCC, los factores objetivos –y los numerosos supuestos fácticos que abarcan-
quedan comprendidos en la ley en una fórmula amplia, por lo que la culpa, residualmente, es el
factor último de atribución y opera sólo en caso de ausencia de norma expresa y si no rige la
analogía por la existencia de laguna normativa. Es decir que ambos factores tienen la misma
jerarquía y la culpa reviste el carácter de norma implícita sólo en caso de silencio y de laguna
acerca del factor de atribución Ese es el sentido de la frase: "En ausencia de normativa, el factor
de atribución es la culpa".
Este concepto nos lleva a la necesidad de una imputabilidad de primer grado, es decir, aquella
que se asienta sobre la voluntariedad del acto y que requiere determinar previamente si el agente
ha actuado con intención, discernimiento y libertad (art.260 del CCC). Consecuentemente,
carecen de discernimiento y de reproche subjetivo los supuestos enumerados en el art. 261, que
define “acto involuntario” como:
La culpa
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La culpa consiste en la omisión de la diligencia debida según la naturaleza de la obligación y las
circunstancias de las personas, el tiempo y el lugar. Comprende la imprudencia, la negligencia y
la impericia en el arte o profesión. En esta nueva definición se agregan las conductas que las
configuran el art dice: comprende la negligencia, la imprudencia yla impericia en el arte o
Requisitos de la culpa
Valoración de la conducta. Cuanto mayor sea el deber de obrar con prudencia y pleno
conocimiento de las cosas, mayor es la diligencia exigible al agente y la valoración de la
previsibilidad de las consecuencias. Cuando existe una confianza especial, se debe tener en
cuenta la naturaleza del acto y las condiciones particulares de las partes.
El dolo
El dolo es uno de los factores de atribución subjetivo (art. 1724 del CCC). El dolo se configura
por la producción de un daño de manera intencional o con manifiesta indiferencia por los
intereses ajenos.
Efectos
Existen supuestos en los cuales el daño sólo resulta jurídicamente resarcible en tanto y en cuanto
el autor del evento haya actuado con dolo. Sin perjuicio de las consideraciones precedentes, el
dolo genera efectos propios en numerosas situaciones:
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exima de responder a los dependientes, auxiliares o personas de las cuales se sirve el deudor
(arts. 1743 y 732).
Asimismo, permitir la dispensa anticipada es tolerar la mala fe y someter el acto a la sola
voluntad del deudor, el no cumplir.
No debe confundirse la dispensa anticipada con la renuncia del derecho de reclamar daños y
perjuicios por parte del acreedor, una vez operado el incumplimiento doloso.
c) No se beneficia con la atenuación de la responsabilidad en relación a la facultad del juez –al
fijar la indemnización- de disminuirla, por un fundamento de equidad y en función del
patrimonio del deudor, la situación personal de la víctima y las circunstancias de hecho del art.
1742. En este caso, la indemnización es plena (art. 1740).
d) La exclusión o limitación de la responsabilidad por la incidencia del hecho del damnificado en
la producción del daño, que se exceptúa cuando la ley o el contrato dispongan que debe tratarse
de su culpa, de su dolo o de cualquier otra circunstancia especial (art. 1729).
e) La responsabilidad por caso fortuito o por imposibilidad de cumplimiento. Si bien el inc. “d”
del art. 1733 refiere a la culpa, es aplicable si el caso fortuito o imposibilidad de cumplimiento
sobrevienen por su dolo.
f) En los daños causados por acusación calumniosa sólo se responde por dolo o culpa grave (art.
1771).
11
Dolo y culpa concurrente: en cuanto concurren, en el evento dañoso, ambas conductas (culpa y
dolo), por parte de víctima y victimario, debemos decir que las mismas no se neutralizan, sino
que deben ser analizadas cada una en el caso particular. pueden existir supuestos en los cuales
el daño derive de la culpa del demandado y de la víctima. En estos supuestos se distribuirán
entre ambos las consecuencias dañosas, soportando cada uno de ellos una carga proporcional a la
incidencia causal que hubieran aportado en la producción del daño.
Dolo concurrente en cuanto concurren, en el evento dañoso, ambas conductas, por parte de
víctima y victimario, deben ser analizadas ambas conductas en el caso concreto a los fines de la
eximente de responsabilidad civil. En caso de concurrencia de culpa, la víctima con el dolo del
demandado, éste último absorbe el hecho culpable o no de la víctima. De ese modo se considera
que el sindicado como responsable ha sido el único causante del daño. En la concurrencia del
dolo de la víctima y del demandado, procede la reparación del daño causado teniendo en cuenta
la incidencia de cada conducta dolosa en la producción del resultado.
Dispensa del dolo: Son nulas las cláusulas que anticipadamente dispensen al deudor de la
responsabilidad por el incumplimiento de la obligación (art. 1743 CCC), ya que esto atenta
contra la naturaleza misma del concepto de obligación. Asimismo, ello estaría reñido con el
principio de buena fe, con la moral y las buenas costumbres.
Factores objetivos: son los que no tienen en consideración la reprochabilidad de una conducta
para atribuir un daño.
Art 1722: El factor de atribución es objetivo cuando la culpa del agente es irrelevante a los
efectos de atribuir responsabilidad. En tales casos, el responsable se libera demostrando la causa
ajena, excepto disposición legal en contrario.
Clasificación
El CCC, en el Capítulo I –dedicado a la responsabilidad civil- contempla la responsabilidad
objetiva, con la doctrina (Galdos, 2012) podemos efectuar la siguiente distinción de supuestos:
el riesgo y el vicio (designaciones, éstas, que son las más difundidas en la doctrina y
jurisprudencia) de las cosas y de las actividades riesgosas o peligrosas por su naturaleza,
por los medios empleados o por las circunstancias de su realización (arts. 1757, 1758,
1733 inc. “e”);
la indemnización de equidad (art. 1742) y los daños causados por los actos involuntarios
(arts. 1750);
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la garantía (aludiendo al fun6rtdamento de las responsabilidades indirectas) (art. 1753),
en la responsabilidad contractual objetiva (art. 1723) y en la responsabilidad profesional
por resultado (art. 1768);
la responsabilidad del grupo en caso de actividad peligrosa y la responsabilidad del grupo
en caso de autoría anónima (arts. 1762 y 1761);
la del dueño y ocupante de un edificio por las cosas arrojadas o caídas (art. 1760);
el daño causado por animales (art. 1759);
el daño derivado de los accidentes de tránsito (art. 1769);
la responsabilidad de los padres y de los tutores, curadores y otras personas encargadas
de los menores e incapaces (arts. 1754, 1755, 1756);
la de los titulares de los establecimientos educativos (art. 1767);
la responsabilidad del principal por el hecho del dependiente (art. 1753);
la responsabilidad por los hechos de quién se sirve para el cumplimiento de sus
obligaciones (art. 1753).
Pero a lo largo del Código se observa también la aplicación de factores de responsabilidad
objetiva, en enumeración no exhaustiva la doctrina (Galdos 2012) señala algunos de estos otros
supuestos:
en la responsabilidad del tomador en el contrato de leasing (art. 1243);
en el transporte de personas por los daños causados a las personas (art. 1286);
en el transporte de cosas, el transportista se exime probando la causa ajena en caso de
pérdida o deterioro de las cosas transportadas y del equipaje del pasajero, salvo los
objetos de valor extraordinarios y los efectos que el pasajero lleva consigo (arts. 1286 y
1293);
la responsabilidad del hotelero, conforme las normas del depósito necesario (arts. 1369,
1370, 1371, 1372), por los daños o pérdida de los efectos introducidos en el hotel, en el
vehículo guardado en lugares del establecimiento o puesto a disposición por el hotelero y
en las cosas dejadas en los vehículos, salvo "caso fortuito o fuerza mayor ajena a la
actividad hotelera" (arts. 1369, 1370, 1371, 1372, 1373, 1374, 1375 y concs.). Las
normas del depósito necesario se aplican a "los establecimientos y locales asimilables":
"los hospitales, sanatorios, casas de salud y deporte, restaurantes, garajes, lugares y
playas de estacionamiento y otros establecimientos similares que presten sus servicios a
título oneroso".
en los casos de ruina o por daños que comprometen la solidez de la obra, y los que la
hacen impropia para su destino, el constructor se libera si prueba la causa ajena (art.
1373); y no es causa ajena el vicio del suelo ni de los materiales (art. 1273); esa
responsabilidad es extensible al subcontratista, proyectista, director de obra, y cualquier
profesional ligado al comitente, según la causa de los daños (art. 1274 inc. c).
el fiduciario responde sobre la base de la responsabilidad objetiva de los arts. 1557 y
concs. cuando no contrató el seguro obligatorio contra la responsabilidad civil que cubra
los daños causados por las cosas objeto del fideicomiso, o cuando la cobertura de riesgos
o montos resulte irrazonable (art. 1685).
La teoría del riesgo. Distintas vertientes. Aplicaciones. Artículos 1757 y 1758 del Código Civil
y Comercial
13
La teoría del riesgo tiene origen en el derecho francés de fines del siglo XIX, y adquirió gran
reconocimiento a partir de la primera mitad del siglo XX. Esta doctrina intenta proveer
una explicación a la responsabilidad civil basada en el riesgo; sin embargo, se advierten
diferentes líneas de pensamiento:
a) La teoría del riesgo creado. Según esta teoría, quien es dueño o se sirve de cosas o realiza
actividades que, por su naturaleza o modo de empleo, producen riesgos potenciales a terceros,
debe responder por los daños que ellas ocasionen. En consecuencia, el factor de atribución que
rige es objetivo y es una contrapartida del riesgo creado.
b) La doctrina del riesgo-beneficio. Según esta doctrina, se debería responder objetivamente
por cualquier riesgo creado, siempre que permita alcanzar un beneficio. En consecuencia, si
dicho beneficio no está presente, no se debería responder objetivamente.
c) La doctrina del acto anormal. De acuerdo a esta línea de pensamiento, quien incorpora a la
sociedad un riesgo no debe responder objetivamente por todas las consecuencias perjudiciales
que deriven de él, sino por aquellas que excedan la “normalidad”.
De acuerdo a lo expuesto y ateniéndonos a nuestro ordenamiento jurídico, quedan incluidos en la
esfera del riesgo creado: los daños causados por el riesgo o vicio de la cosa (art. 1757 del CCC);
los daños causados al consumidor por el vicio o defecto de la cosa o en la prestación del servicio
(art. 40 de la ley 24240); los daños derivados de actividades riesgosas (art. 1757); los daños
derivados de residuos peligrosos; la responsabilidad del propietario de una mina (art. 58 del
Código de Minería); la responsabilidad del explotador o de quien usa una aeronave. Algunos
juristas también incluyen a la responsabilidad de las personas jurídicas y la del principal por el
hecho de sus dependientes.
Cierta doctrina considera que la garantía constituye un factor de atribución objetivo autónomo.
Dentro de este esquema, se suelen mencionar, en el ámbito extracontractual, ( INDIR )la
responsabilidad del principal por el hecho del dependiente (art. 1753 del CCC) y la obligación de
seguridad, incluida con carácter general y accesorio, de manera tácita, en ciertos contratos, para
preservar a las personas y a su propiedad contra los daños que puedan ocasionarse al
momento de ejecutarlo (v. g., contrato de espectáculos deportivos, contratos médicos, etc.).
Esta obligación de garantía se encuentra presente en todos los contratos de consumo, sin
importar aquí la idea del contrato en sí misma. Lo que importa para la norma es la protección del
consumidor. Conforme lo cual, la responsabilidad será de tipo objetiva, sea que el daño tenga o
no origen en un contrato.
Este factor de atribución sigue el camino marcado en el Código Civil derogado, que tenía
aplicación en materia de daño involuntario (art. 921). Conforme la norma derogada, los daños
involuntarios, en principio, no generan responsabilidad civil. Sin embargo, existen dos
excepciones:
14
a) Contenida en el art. 907 del CC, se funda en el principio del enriquecimiento sin causa. La
norma reza:
…cuando por los hechos involuntarios se causare a otro algún daño en su persona y bienes,
sólo se responderá con la indemnización correspondiente, si con el daño se enriqueció el autor
del hecho, y en tanto, en cuanto se hubiere enriquecido.
b) La segunda excepción constituye la indemnización de equidad contemplada en el texto
agregado por ley 17711 al art. 907 del CC. Dicha norma expresa: “Los jueces podrán
también disponer un resarcimiento a favor de la víctima del daño, fundados en razones
de equidad, teniendo en cuenta la importancia del patrimonio del autor del hecho y la situación
personal de la víctima”.
El Código Civil y Comercial recepta esta línea de pensamiento, en tanto, por regla, los daños
involuntarios no generan responsabilidad civil, salvo lo dispuesto por los arts. 1750 y 1742 del
CCC.
Según en el art. 1750 del CCC, se determina que el agente dañoso responde por "equidad" si el
daño fue causado por un "acto involuntario" (conf. art. 260 del CCC) y se reenvía al art. 1742,
que establece las características a tener en cuenta por el juzgador para fijar la indemnización.
El art. 1750 del CCC, por reenvío al art. 1742, prevé en forma similar a lo preceptuado en el art.
907 del Código Civil derogado para los daños causados por actos involuntarios, en el que se
faculta al juez a disponer un resarcimiento a favor del damnificado, fundado en razones de
equidad; la indemnización debe tener como base, para su fijación, el patrimonio del autor del
hecho, la situación personal de la víctima y las circunstancias del hecho, es decir que el juzgador
deberá balancear ambos patrimonios, el del agente dañoso y el del damnificado, y, al sopesar
ambos, si el del deudor del daño causado involuntariamente lo amerita, podrá trasladar a la
víctima una parte para cubrir al menos parcialmente el perjuicio sufrido, cumpliendo así con la
meta equitativa de la norma en los arts. 1742 y 1750 del CCC.
Como señaláramos antes, el CCC, en su art. 261, preceptúa qué se considera "acto involuntario",
disponiendo que es: 1) el acto de quien al momento de realizarlo está privado de razón, 2) el acto
ilícito de la persona menor de edad que no cumplió 10 años y 3) el acto lícito de la persona
menor de edad que no cumplió 13 años de edad. Como observáramos, este último supuesto
difiere del actual régimen, que exige como mínimo los 14 años de edad cumplidos para ser
responsable directo por actos lícitos (conf. arts. 921 y 1076 del CCC).
15
Atenuación de la responsabilidad. El juez, al fijar la indemnización, puede atenuarla si es
equitativo en función del patrimonio del deudor, la situación personal de la víctima y las
circunstancias del hecho. Esta facultad no es aplicable en caso de dolo del responsable.
Nexo Causal:es la necesaria conexión fáctica que debe existir entre la acción humana y el
resultado dañoso producido. La relación de causalidad es el nexo que vincula materialmente y de
manera directa al incumplimiento obligacional o al acto ilícito con el daño, y en forma sucedánea
e indirecta, a éste con el factor de atribución
nos permite determinar si un resultado dañoso puede ser atribuido materialmente a una
persona. De igual modo, respecto de la función preventiva del daño, nos permite establecer
un vínculo razonable y necesario entre una amenaza de daño y el hecho generador.
El juicio que supone la relación de causalidad es neutro, ya que no valora la justicia o injusticia
de la acción, sino que se refiere a una cuestión meramente fáctica y objetiva: si existe un enlace
entre un hecho antecedente (causa) y el resultado (efecto).
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o Atribuida a Francis Bacon, busca una condición entre todas a fin de elevarla a la
categoría de causa. Considera que es tal, la condición más próxima al resultado en orden
cronológico.
o -Ha recibido diversas críticas, ya que, si bien es frecuente que la última condición sea la
causa, esto no siempre es cierto
Teorías de la condición preponderante y de la condición eficiente
o Estas dos teorías se encuentran muy ligadas entre sí.
o -La teoría de la condición preponderante sostiene que es causa del daño aquella condición
que rompe con el equilibro entre los factores considerados favorables y adversos para su
producción, influyendo de modo preponderante en el resultado.
o -La teoría de la causa eficiente no difiere mayormente de la anterior, considerando la
causa a aquella condición que tenga mayor poder intrínseco de causación del fenómeno.
o -Se les critica a ambas teorías la imposibilidad de escindir materialmente un resultado
para atribuir a una condición per se un poder causal decisivo.
Teoría d la causalidad adecuada
o Es la teoría de mayor predicamento en la actualidad.
o -Atribuida a Luis von Bar y desarrollada por von Kries.
o -La adecuación de la causa está ligada a la idea de regularidad, a lo que normalmente
acostumbra a suceder.
o -El juicio de probabilidad es realizado ex post facto y en abstracto.
o -Atiende a lo que sucede conforme al curso normal y ordinario de las cosas.
o -El juicio de probabilidad se realiza en abstracto. Sin embargo, la misma puede ser
agravada cuando la previsibilidad del agente sea superior (derogado art. 902 del CC y
actual art. 1722, primer párrafo, del CCC).
El CCC sigue los criterios más consolidados sobre el principio de la causalidad adecuada y la
extensión y simplificación de la responsabilidad a las consecuencias inmediatas y mediatas.
Reza el art. 1726: "Relación causal. Son reparables las consecuencias dañosas que tienen nexo
adecuado de causalidad con el hecho productor del daño. Excepto disposición legal en contrario,
se indemnizan las consecuencias inmediatas y las mediatas previsibles".
Y el art. 1727: Tipos de consecuencias. Las consecuencias de un hecho que acostumbran a
suceder según el curso natural y ordinario de las cosas, se llaman en este Código "consecuencias
inmediatas". Las consecuencias que resultan solamente de la conexión de un hecho con un
acontecimiento distinto, se llaman consecuencias "mediatas". Las consecuencias mediatas que no
pueden preverse se llaman "consecuencias casuales".
En síntesis: en materia de relación causal, el Código Civil y Comercial adopta como principio
general la teoría de la causalidad adecuada (art. 1726), que se funda en un parámetro objetivo
de comparación: hay que establecer, en cada caso, si era previsible que cierto hecho generara
determinado resultado, de acuerdo a lo que habría previsto un hombre medio en el momento del
hecho.
La recepción de la teoría de la causalidad adecuada en el Código Civil y Comercial
17
La doctrina y jurisprudencia de nuestro país expresan que la teoría que mejor se adaptaba al
Código Civil derogado era la teoría de la causalidad adecuada, inspirado en esta materia en el
Código de Prusia de 1794.
El CCC recepta expresamente esta teoría: Así lo dispone el art. 1726. "Relación causal. Son
reparables las consecuencias dañosas que tienen nexo adecuado de causalidad con el hecho
productor del daño. Excepto disposición legal en contrario, se indemnizan las consecuencias
inmediatas y las mediatas previsibles".
18
solidariamente a los dueños y ocupantes de la parte de donde cayó o fue arrojada la cosa y sólo
se libera quien demuestre que no participó en la producción del daño. El segundo de los artículos
–1761- norma un claro supuesto: el daño es cometido por un autor anónimo que pertenece a un
grupo identificado. El grupo está identificado pero no el sujeto. En este caso responden
solidariamente todos los integrantes, lo cual es razonable en tanto no está identificado el agente.
Pero regula una excepción, para quien demuestre que no ha contribuido a la producción del daño.
Finalmente, se incorpora en el art.1762 un supuesto trabajado en la doctrina es la barra brava del
fútbol. En este caso, la responsabilidad también es solidaria de todos los integrantes y sólo se
libera quien demuestra que no integraba el grupo.En estos tres casos de la relación de causalidad,
tratándose de una responsabilidad grupal, existe una presunción de causalidad a nivel de autoría,
por lo que se tendrían que probar, para la eximición total o parcial, algunas de las causales de
eximición descriptas en los arts. 1729, o 1730, o 1731 del CCC.
Consecuencias inmediatas: Son aquellas que acostumbran suceder según el curso normal
y ordinario de las cosas (art. 1727 del CC). La previsibilidad está implícita en ellas, ya que
existe un principio de regularidad del cual surge que una persona se representa necesariamente
dicha consecuencia al momento de desplegar determinada conducta.
Consecuencias mediatas: Son las que resultan solamente de la conexión de un hecho con un
acontecimiento distinto (art. 1727 del CCC). El vínculo no es directo en este caso, sino que debe
interferir otro hecho que coadyuva a la generación del resultado dañoso. Se trata de dos
consecuencias diferentes que tienen adecuada relación de causalidad entre el hecho y el daño a
las víctimas, con una diferencia causal en las consecuencias: Estas consecuencias son
imputables al autor del hecho cuando las hubiere podido prever o cuando, empleando
debida atención, hubiera podido evitarlas. Dicha previsibilidad debe ser apreciada en
abstracto.
Consecuencias casuales :Son las consecuencias mediatas que no pueden preverse (art. 1727
del CCC). Dado que corresponden a hechos que operan de modo inesperado o sobreviniente en
el proceso causal, interrumpen su desarrollo. Son producidas por un hecho fortuito y, por lo
tanto, imprevisibles. Dada la imposibilidad de preverlas, normalmente no son imputables al
autor, salvo cuando el mismo las hubiera previsto de manera concreta, en función de las
circunstancias del caso, y las hubiera tenido en miras al actuar (art. 1727 del CCC y 905 del
derogado CC).
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Consecuencias remotas: Son las consecuencias casuales que se hallan tan alejadas del hecho
que en ningún caso son imputables, decía el art. 906 del CC, hoy derogado. El actual Código no
establece este tipo de consecuencias.
Clasificación:
20
El cumplimiento de una obligación legal :Esta causa de justificación de carácter genérico
aparece igualmente en el art. 10 del CCC. Asimismo, individualiza ciertos supuestos del
Código Penal, el cumplimiento de un deber, el ejercicio de una autoridad o cargo (art. 34
inc. 4 del CP) y la obediencia debida (art. 34 inc. 5 del CP). En los supuestos mencionados, la
ley impone una determinada conducta al agente, y por tal razón, quien la ejecute sin incurrir
en excesos está justificado.
Estado de necesidad: En el inc. “c” del art. 1718 se hace referencia al estado de necesidad que
se configura cuando se causa un mal menor para evitar un mal mayor, según la clásica
definición. El inciso contempla la posibilidad de que el juez conceda una indemnización de
equidad.
Legítima Defensa: La actual norma del CCC la regula expresamente como causa de
justificación y exime de responsabilidad a quien causa un daño: …en legítima defensa propia o
de terceros, por un medio racionalmente proporcionado, frente a una agresión actual o inminente,
ilícita y no provocada; el tercero que no fue agresor ilegítimo y sufre daños como consecuencia
de un hecho realizado en legítima defensa tiene derecho a obtener una reparación plena.
21
Las eximentes vinculadas con el factor de atribución se distinguen según se trate de un factor
objetivo o subjetivo.
Respecto de las eximentes vinculadas con el factor subjetivo de atribución, se admiten las
siguientes.
Las causas de inimputabilidad: Eximen de responsabilidad: el error de hecho esencial (art. 265
del CCC), el dolo y la violencia o intimidación (arts. 271 y 276 del CCC). Cuando se
comprueba alguna de estas circunstancias, el acto no posee intención ni libertad,
respectivamente, eliminándose la voluntariedad del acto, sobre la cual se asienta el
reproche de culpabilidad.
La no culpa o falta de culpa como eximente. Su diferencia con el caso fortuito o la fuerza mayor
La prueba de un actuar diligente, de acuerdo al objeto de la obligación y en función a las
circunstancias de persona, tiempo y lugar, puede constituirse en eximente (art. 1724). Dentro del
sistema de responsabilidad subjetiva, basado en la idea de culpa, debe alcanzar al sindicado
como responsable la prueba de la no culpa para liberarse. Por el contrario, en un esquema de
responsabilidad objetiva, la prueba de la no culpa es insuficiente, ya que el sindicado como
responsable deberá probar la ruptura del nexo causal para liberarse. Esto lo puede lograr
probando el caso fortuito, el hecho de un tercero extraño o del damnificado.
Eximentes convencionales:
cláusulas limitativas de la responsabilidad.
dispensa anticipada de la responsabilidad por dolo propio y por dolo de terceros por cuyo
hecho de debe responder;
dispensa anticipada de la responsabilidad por culpa propia y por la culpa de terceros por
cuyo hecho se debe responder
El código de Vélez no regulaba las cláusulas de limitación o eximición de daños. Al respecto,
establece el nuevo Código: Dispensa anticipada de la responsabilidad . Son inválidas las
cláusulas que eximen o limitan la obligación de indemnizar cuando afectan derechos
indisponibles, atentan contra la buena fe, las buenas costumbres o leyes imperativas, o son
abusivas. Son también inválidas si liberan anticipadamente, en forma total o parcial, del daño
sufrido por dolo del deudor o de las personas por las cuales debe responder.
La necesaria relación causal que debe existir entre la conducta y el daño puede verse suprimida o
aminorada en sus efectos por la presencia de factores externos. En el primer caso hablamos de
interrupción del nexo causal, mientras que en el segundo nos encontramos frente a una concausa.
En el caso de interrupción del nexo de causalidad, el sindicado como responsable se verá
eximido de responsabilidad civil, ya que él no habrá sido el autor del mismo. En el supuesto de
la concausalidad, ésta aminorará la responsabilidad civil del sindicado como responsable, ya que
el daño no será causado solamente por el actuar del mismo, sino por la concurrencia de su actuar
con otro factor (concausa). En efecto, la ausencia total o parcial de relación de causalidad
generará la ausencia total o parcial de responsabilidad civil.
22
El nuevo Código Civil y Comercial regula las siguientes situaciones:
El actual sistema del CCC retoma los recaudos que pudimos ver con anterioridad, identificados
con la necesidad de una incidencia causal y de que el hecho no sea imputable al agente. Pero con
la actual redacción del art. 1729 se descarta toda discusión al respecto, pues se alude al hecho del
damnificado y no de su culpa, salvo que la ley o la voluntad de las partes dispongan lo contrario.
Dice el art. 1729: Hecho del damnificado. La responsabilidad puede ser excluida o limitada por
la incidencia del hecho del damnificado en la producción del daño, excepto que la ley o el
contrato dispongan que debe tratarse de su culpa, de su dolo, o de cualquier otra circunstancia
especial.
Caso fortuito. Fuerza mayor. Se considera caso fortuito o fuerza mayor al hecho que no
ha podido ser previsto o que, habiendo sido previsto, no ha podido ser evitado. El caso
fortuito o fuerza mayor exime de responsabilidad, excepto disposición en contrario. Este
Código emplea los términos “caso fortuito” y “fuerza mayor” como sinónimos. El
Código Civil y Comercial, al igual que el Código de Vélez, utiliza indistintamente los
términos caso fortuito y fuerza mayor, asignándoles idénticos efectos, siendo indiferente
la alusión a uno u otro vocablo. Al respecto dice la norma:
Caso fortuito. Fuerza mayor. Se considera caso fortuito o fuerza mayor al hecho que no ha
podido ser previsto o que, habiendo sido previsto, no ha podido ser evitado. El caso fortuito o
fuerza mayor exime de responsabilidad, excepto disposición en contrario. Este Código emplea
los términos “caso fortuito” y “fuerza mayor” como sinónimos.
23
responsable presunto (demandado) y de la víctima. Puede ser una persona física o jurídica, de
carácter público o privado
Quedan al margen del concepto de tercero extraño por quien no se debe responder:
Los daños causados por el dependiente en ejercicio o en ocasión de sus funciones,
respecto del principal.
Los daños producidor por ciertas personas que, sin llegar a ser dependientes, tienen
contacto con la cosa por voluntad expresa o presunta del dueño o guardián.
El fabricante de un producto elaborado no es tercero por quien el dueño o guardián no
deban responder cuando el daño se produce por un vicio de fabricación (art. 40 de la ley
24240).
El guardián de la cosa no es un tercero por quien no deba responder el dueño.
Aquellas personas por las que legalmente se debe responder (v. g., los menores de edad
respecto de los padres).
Los auxiliares introducidos por el deudor para ejecutar la obligación.
En relaciona a la carga de la prueba, esta eximente no se presume; en consecuencia, deberá ser
probada por quien la invoca (art. 1736).
Para que opere esta eximente es necesaria la constatación de las siguientes circunstancias:
a) Que el hecho del tercero tenga incidencia causal (exclusiva o concurrente).
b) Respecto del debate sobre el hecho o la culpa del tercero, la doctrina mayoritaria considera
que es necesaria la culpa del tercero. La posición que compartimos es que alcanza el mero hecho
del tercero. Esta última posición fue la recogida por el Código Civil y Comercial.
c) El hecho del tercero no debe ser imputable al demandado.
24
FUNCIONES DEL DERECHO DE DAÑOS
Caracteres:
El principio de Reparación de Plena: con este principio se intenta que la víctima sea resarcida
en forma plena o integral y, a la vez, asegurar al responsable que no asumirá una obligación
mayor al daño que ha causado.
Existen en nuestra legislación dos sistemas para la reparación del daño: Ambos aparecen
contemplados en nuestro Código Civil y Comercial, pues se alude al pago en dinero o en especie
(art. 1740).
25
práctica judicial. En materia de daño moral, el resarcimiento tenderá netamente a la satisfacción
de la víctima, es decir, a la compensación, ya que no puede borrar los perjuicios ocasionados. Es
el ejemplo típico de reparación por equivalente.
26
o falsedades difundidas en los medios de comunicación; la tercera posibilidad es la publicación
de la sentencia condenatoria al ofensor.
En materia de ilícitos, es factible esta reparación en los casos de lesiones contra el honor
causadas, por ejemplo, por los medio de comunicación, donde la publicación de la sentencia
condenatoria, o bien la publicación de la retractación del ofensor pueden tener virtualidad
resarcitoria idónea para eliminar o disminuir los efectos del daño.
En efecto, además de la indemnización pecuniaria –ante la constatación de un daño extra
patrimonial- puede resultar factible conferir al afectado el derecho a exigir –y obtener- el cese
inmediato de la violación o la eliminación del daño, de ser posible, sea mediante la retractación
por parte del ofensor o la publicación de la sentencia que así lo ordena.
La indemnización dineraria del daño moral. Valoración del daño moral. Pautas aplicables.
La cuantificación de la indemnización dineraria por daño moral. Las satisfacciones
sustitutivas y compensatorias
Dice Galdós (2015) que las satisfacciones sustitutivas y compensatorias a las que se refiere la
norma aluden al denominado “precio del consuelo” que procura "la mitigación del dolor de la
víctima a través de bienes deleitables que conjugan la tristeza, la desazón o las penurias" ;se trata
"de proporcionarle a la víctima recursos aptos para menguar el detrimento causado" (ibídem), o
permitirle "acceder a gratificaciones viables" (ibídem), confortando el padecimiento con bienes
idóneos para consolarlo, o sea para proporcionarle alegría, gozo, alivio, descanso de la pena. En
un conocido precedente dijo la Corte Suprema: Esta modalidad de reparación del daño no
patrimonial atiende a la idoneidad del dinero para compensar, restaurar o reparar el padecimiento
en la esfera no patrimonial mediante cosas, bienes, distracciones, actividades, etc., que le
permitan a la víctima obtener satisfacción, goces y distracciones para restablecer el equilibrio en
los bienes extrapatrimoniales.
Definición: procede cuando una acción u omisión antijurídica hace previsible la producción de
un daño, su continuación o agravamiento. No es exigible la concurrencia de ningún factor de
atribución (1711CCC).
Consagración del deber de no dañar y deber general de prevención. Art. 1710, incisos “a” y
“b” del Código Civil y Comercial
Articulo 1740 Deber de prevención del daño. Toda persona tiene el deber, en cuanto de ella
dependa, de:
a) evitar causar un daño no justificado;
b) adoptar, de buena fe y conforme a las circunstancias, las medidas razonables para evitar que
se produzca un daño, o disminuir su magnitud; si tales medidas evitan o disminuyen la magnitud
de un daño del cual un tercero sería responsable, tiene derecho a que éste le reembolse el valor
de los gastos en que incurrió, conforme a las reglas del enriquecimiento sin causa;
c) no agravar el daño, si ya se produjo.
27
Acción preventiva. La acción preventiva procede cuando una acción u omisión antijurídica hace
previsible la producción de un daño, su continuación o agravamiento. No es exigible la
concurrencia de ningún factor de atribución.
Legitimación. Están legitimados para reclamar quienes acreditan un interés razonable en la
prevención del daño. (Art1712CCC).
Sentencia. La sentencia que admite la acción preventiva debe disponer, a pedido de parte o de
oficio, en forma definitiva o provisoria, obligaciones de dar, hacer o no hacer, según
corresponda; debe ponderar los criterios de menor restricción posible y de medio más idóneo
para asegurar la eficacia en la obtención de la finalidad.
En definitiva, el deber general de acción u omisión se centra en evitar o impedir el daño futuro,
hacer cesar el daño actual, disminuir la magnitud y disminuir la extensión de las consecuencias
del daño que comenzó a producirse. La magnitud del daño se relaciona con el aspecto cualitativo
(la entidad o medida del perjuicio); la extensión, con el tiempo o su prolongación, por lo que se
advierte que la tutela comprende todas las etapas y supuestos posibles de evitación de la
dañosidad.
En el ámbito contractual, la prevención del daño comprende la tutela preventiva, ya que en caso
de que una parte sufriere "una amenaza grave de daño a sus derechos", la otra parte que "ha
sufrido un menoscabo significativo en su aptitud para cumplir o en su solvencia" puede
"suspender" el cumplimiento de la prestación, hasta que la otra parte cumpla su prestación o "dé
seguridades suficientes".
Procede contra actos u omisiones antijurídicas, por lo que el hecho generador debe ser, en
principio, ilícito.
Definición: son sumas de dinero que los tribunales mandan a pagar a la víctima de ciertos ilícitos
que se suman a las indemnizaciones por daños y perjuicios realmente experimentado por el
damnificado que están destinadas a punir graves inconductas del demandado y a prevenir hechos
similares en el futuro.
La pena privada tiene gran vinculación con la idea de prevención, pero también con la idea de
punición y pleno desmantelamiento de los efectos de los ilícitos. Dada la gravedad de estos
últimos, requiere más que la indemnización de los perjuicios causados. Pizarro y Vallespinos
(2013, 246) señalan algunos supuestos:
28
Casos en los que la repercusión socialmente disvaliosa es superior al daño
individualmente causado. Eso sucede cuando un productor de bienes y servicios
procede antijurídicamente generando múltiples microlesiones que, dado el carácter
extremadamente difuso, pueden afectar a muchísimas personas.
Afectación a derechos de incidencia colectiva: daño ambiental y discriminación
arbitraria.
Las tres funciones del derecho de daños fueron limitadas a dos. Allí decíamos que la nueva
norma describe claramente que las funciones de la responsabilidad civil son la prevención y el
resarcimiento. Esto nos lleva a preguntarnos qué sucedió con la función punitiva.
La función punitiva del derecho de dañoso representada por la llamada sanción pecuniaria
disuasiva. En efecto, el Congreso de la Nación eliminó del Proyecto la figura de la sanción
pecuniaria disuasiva al modificar el texto del art. 1708, suprimir el anterior art. 1714 y proceder a
mantener en lo esencial el texto del art. 1715 originario (referido a la punición excesiva),
transformándolo en los actuales arts. 1714 y 1715.
Aspectos que regulan los arts. 1714 y 1715 del Código Civil y Comercial
Facultades del juez. En el supuesto previsto en el artículo 1714 el juez puede dejar sin efecto,
total o parcialmente, la medida.
Daño directo. es todo perjuicio o menoscabo al derecho del usuario o consumidor, susceptible
de apreciación pecuniaria, ocasionado de manera inmediata sobre sus bienes o sobre su persona,
como consecuencia de la acción u omisión del proveedor de bienes o del prestador de servicios.
Los organismos de aplicación, mediante actos administrativos, fijarán las indemnizaciones para
29
reparar los daños materiales sufridos por el consumidor en los bienes objeto de la relación de
consumo. Esta facultad sólo puede ser ejercida por organismos de la administración que reúnan
los siguientes requisitos: a) La norma de creación les haya concedido facultades para resolver
conflictos entre particulares y la razonabilidad del objetivo económico tenido en cuenta para
otorgarles esa facultad es manifiesta; b) Estén dotados de especialización técnica, existe una
confusión entre las atribuciones de los jueces para aplicar las sanciones punitivas y las
atribuciones de la autoridad administrativa.
Los denominados daños punitivos. -definido como …sumas de dinero que los tribunales
mandan a pagar a la víctima de ciertos ilícitos que se suman a las indemnizaciones por daños
realmente experimentados por el damnificado, que están destinados a punir graves
inconductas del demandado y a prevenir hechos similares en el futuro. En nuestro país tenemos
una sola experiencia respecto de los daños punitivos y está contemplada en el art. 52 bis de ley
24.240, que reza: Daño punitivo. Al proveedor que no cumpla sus obligaciones legales o
contractuales con el consumidor, a instancia del damnificado, el juez podrá aplicar una
multa civil a favor del consumidor, la que se graduará en función de la gravedad del hecho y
demás circunstancias del caso, independientemente de otras indemnizaciones que
correspondan. Cuando más de un proveedor sea responsable del incumplimiento
responderán todos solidariamente ante el consumidor, sin perjuicio de las acciones de
regreso que les correspondan. La multa civil que se imponga no podrá superar el máximo de la
sanción de multa prevista en el art. 47, inc. b de esta ley.
Con respecto al hecho generador, la norma establece la posibilidad de imposición de daños
punitivos al proveedor “que no cumpla sus obligaciones legales o contractuales con el
consumidor”, pareciera significar que cualquier incumplimiento contractual o legal daría lugar a
la posibilidad de imponer este tipo de pena pecuniaria. Esto no debe ser así. La laxitud de la
norma genera gran inseguridad y una respuesta desproporcionada para algunos casos (v. g.,
incumplimientos contractuales culposos) donde no parece lógico el uso de los daños punitivos,
ni ha sido la figura concebida en el derecho comparado para tales supuestos. Así es que la
doctrina ha reinterpretado (contra legis) la norma, considerando –con mejor criterio- que no
puede bastar el sólo incumplimiento; es necesario que se trate de una conducta grave que
manifieste dolo o culpa grave.
Por otro lado, se sostiene que debe existir un daño para la aplicación de los daños punitivos.
Esta interpretación surge de la palabra “damnificado” empleada por la norma, que supone la
existencia de un “daño” para que se erija el “acto ilícito punible”.
Respecto del monto de la multa, encontramos el art. 47, inc. “b” de la ley 26361, que pareciera
querer subsanar la situación al dejar establecido un parámetro dentro del cual deben estar fijados
los daños punitivos. Se predica la inconstitucionalidad de la norma.
Con respecto al destino de la multa, es la víctima quien lo percibe. Cuestión que ha sido también
criticada, por cuanto hubiera sido preferible que el destinatario sea el estado. Otro punto de la ley
es la pluralidad de responsables, ya que la ley establece que, en caso de que más de un
proveedor sea responsable por el incumplimiento, responderán todos solidariamente por la multa.
30
Responsabilidad Directa
Responsabilidad directa: en este tipo de responsabilidad existe una conexión entre la acción
del agente y el daño. Es responsable directo quien incumple una obligación u ocasiona un
daño injustificado por acción u omisión (art 1749).
Esta responsabilidad compromete al propio autor del hecho dañoso, ya sea que el daño lo
cause a través de la utilización de su cuerpo o de una cosa que está bajo su dominio.
La responsabilidad por el hecho propio puede ser objetiva o subjetiva.
La responsabilidad es subjetiva cuando se ve alcanzada por la presencia de culpabilidad
probada o presumida en la conducta del agente. Es objetiva cuando se fundamenta en un
factor de atribución de tal naturaleza.
La figura de la responsabilidad directa, parte desde la capacidad como regla de las personas,
en virtud de la cual, en principio todos somos responsables directos por nuestros hechos
dañosos, salvo que se demuestre la involuntariedad del acto, aunque, en este último supuesto,
se podrá ser responsable en función de la indemnización de equidad prevista en el art. 1750.
Las causales de justificación de la antijuridicidad para la responsabilidad directa –como para
el resto de las figuras- se establecen en el art. 1718 –
Responsabilidad por el cómplice:En caso de que un hecho existan pluralidad de participes,
la responsabilidad del complice surge del art 1751 que establece: Si varias personas
participan en la producción del daño que tiene una causa única, se aplican las reglas de las
obligaciones solidarias. Si la pluralidad deriva de causas distintas, se aplican las reglas de las
obligaciones concurrentes.
Cuando el daño es causado por dos o más personas, el sistema de responsabilidad civil toma
partido en beneficio de quien sufre los perjuicios, si los mismos se produjeron por la
violación directo de la obligación de no dañar (alterum nom laedere), ya que determina que
cada uno de los agentes implicados es responsable por el todo.
El cómplice es solidario en la reparación de los daños porque claramente esta figura tiene un
compromiso anterior con el delito, conoce el hecho que se esta por realizar, y aunque su
cooperación sea menor que la del autor el sistema equipara su responsabilidad en materia de
responsabilidad civil.
31
Las concurrentes. Consisten en obligaciones que tienen un mismo acreedor e identidad de
objeto, aunque diversidad de causa y de deudor: así, las obligaciones que pesan sobre
el culpable de un incendio y sobre la compañía aseguradora que asumió el riesgo de la cosa
asegurada contra incendio. Hay un solo acreedor que es el dueño de la cosa incendiada: un
mismo objeto, la reparación del daño producido en la cosa por incendio; una distinta causa de
ambas obligaciones, que para el culpable del incendio es el hecho ilícito y para el asegurador
el contrato de seguro; y dos deudores diferentes, el autor del hecho ilícito y el asegurador.
Quien paga la totalidad de la deuda, puede ser el único responsable de haberla constituido:
así ocurre en el caso de incendio, cuando el incendiario es el que paga la totalidad del
resarcimiento a la víctima asegurada por ser el causante del daño, y no tiene acción recursiva
contra la compañía aseguradora. En el caso en que el resarcimiento hubiese sido abonado por
la aseguradora, ésta sí tiene la acción de regreso contra el incendiario por la totalidad de lo
que hubiere pagado.
Un contrato se puede celebrar entre un acreedor y varios deudores o entre un deudor y varios
acreedores, esta figura se denomina obligación solidaria, en este tipo de obligación se puede
pedir el cumplimiento por parte del acreedor a cualquiera de los deudores; o viceversa puede
el deudor pagarle a cualquiera de los acreedores según sea el caso.
Caracterización Personas por las cuales se responde .Existen diversas personas por las
cuales se pueden responder:
subordinados;
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hijos;
delegados en el ejercicio de la responsabilidad parental;
tutelados, curados y personas internadas.
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la existencia de relación de dependencia o subordinación amplia entre el principal y el
subordinado;
la relación entre la función encomendada y el hecho dañoso;
la relación adecuada entre el evento y el daño;
el daño sufrido por un tercero.
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Responsabilidad de los padres por los daños causados por sus hijos sometidos a la
patria potestad que habiten con ellos
Conforme la norma, los padres son solidariamente responsables por los daños causados por
los hijos que se encuentran bajo su responsabilidad parental y que habitan con ellos, sin
perjuicio de la responsabilidad personal y concurrente que pueda caber a los hijos.
Cesación de la responsabilidad paterna.
La responsabilidad de los padres es objetiva, y cesa si el hijo menor de edad es puesto
bajo la vigilancia de otra persona, transitoria o permanentemente. No cesa en el supuesto
previsto en el artículo 643.
Los padres no se liberan, aunque el hijo menor de edad no conviva con ellos, si esta
circunstancia deriva de una causa que les es atribuible.
Los padres no responden por los daños causados por sus hijos en tareas inherentes al
ejercicio de su profesión o de funciones subordinadas encomendadas por terceros.
Tampoco responden por el incumplimiento de obligaciones contractuales válidamente
contraídas por sus hijos.
Introducción. Denominación
El Código Civil y Comercial de la Nación trae dos normas referidas a la responsabilidad
paterna por el hecho de los hijos, los arts. 1754 y 1755, similares a los arts. 1114, 1115 y
1116 del Código derogado.
Fundamento de la responsabilidad de los progenitores
Art.1755: El fundamento de esta responsabilidad objetiva (en la que, como en la
responsabilidad civil del principal por el hecho del dependiente, no interesa la conducta del
legitimado pasivo) es la garantía. Los padres garantizan que, al ocasionarse un daño por sus
hijos, ellos responderán civilmente por el hecho ajeno. No se comprende en la norma el
supuesto de daños sufridos por los hijos, salvo que el causante del daño sea un hermano, en
donde esta norma resulta aplicable en las relaciones de familia.
Requisitos de la responsabilidad paterna
Son presupuestos de la responsabilidad objetiva de los progenitores por el hecho dañoso de
sus hijos:
el hecho ilícito del hijo o, al menos, objetivamente antijurídico;
que el descendiente sea menor de edad, es decir, menor de 18 años –por más que la
"responsabilidad parental" en cuanto a los alimentos se extienda hasta los 21 años de
edad
que el menor se encuentre bajo la "responsabilidad parental";
que el menor habite con el padre responsable, requiriéndose "convivencia" con los hijos
(salvo el segundo párrafo del art. 1755 (“Los padres no se liberan, aunque el hijo menor
de edad no conviva con ellos, si esta circunstancia deriva de una causa que les es
atribuible”);
que entre el hecho del hijo y el daño a un tercero exista relación de causalidad.
Como se observa, se continúa con las condiciones exigidas en la actualidad para
responsabilizar a los progenitores por los hechos dañosos de sus hijos (conf. art. 1114 del
CC).
Carácter de la responsabilidad de los progenitores. Eximentes
35
La responsabilidad de los padres entre si es solidaria (así lo expresa el propio art. 1754) y no
concurrente, debido a que ellos, sean de distinto o mismo sexo, responden por una única
causa fuente, esto es, por ser los progenitores del causante del perjuicio (conf. arts. 827 y 833
del CCC).
Pero la responsabilidad conjunta de los padres y del hijo causante del daño resulta
concurrente frente al damnificado.
Siendo la responsabilidad objetiva, los padres pueden eximirse total o parcialmente de
responsabilidad demostrando el:
- hecho del damnificado (art. 1729 del CCC),
- el caso fortuito (art. 1730) o
- el hecho de un tercero por quien no deben responder (art. 1731).
Es por ello que los padres no pueden liberarse de responsabilidad civil demostrando su falta
de culpa en el hecho, pues se trata de una responsabilidad basada en un factor de atribución
objetivo.
Cesación de la responsabilidad paterna
La responsabilidad de los padres es objetiva, y cesa si el hijo menor de edad es puesto
bajo la vigilancia de otra persona, transitoria o permanentemente.
Los padres no se liberan, aunque el hijo menor de edad no conviva con ellos, si esta
circunstancia deriva de una causa que les es atribuible.
Los padres no responden por los daños causados por sus hijos en tareas inherentes al
ejercicio de su profesión o de funciones subordinadas encomendadas por terceros.
Tampoco responden por el incumplimiento de obligaciones contractuales válidamente
contraídas por sus hijos.
La responsabilidad paterna se extingue por haber llegado el hijo a la mayoría de edad
(art. 25, 1er párr., CCC), como también si el menor se emancipa por matrimonio (art. 27,
1º y 2º párr., CCC).
Esta responsabilidad cesa si el hijo menor de edad es puesto bajo la vigilancia de otra
persona, sea en forma transitoria o permanente (conf. art. 1755, 1er párrafo, del CCC).
Pero, razonablemente, los padres no se liberan si el hijo no convive con ellos debido a
una causa que les es atribuible (conf. art. 1755, 2º párrafo, del CCC).
La responsabilidad paterna desaparece por los daños causados por los hijos en tareas
inherentes al ejercicio de su profesión (si la ejercen antes de cumplir la mayoría de edad a
los 18 años, porque posteriormente a esa edad se extingue esa responsabilidad) o de
funciones subordinadas encomendadas por otros (conf. art. 1755, 3er párrafo, 1ª parte, del
CCC), siendo responsables, en este último supuesto, estos terceros, en función de lo
previsto en el art. 1753 del CCC.
Asimismo, la responsabilidad de los padres desaparece por los perjuicios provocados por
los hijos menores en el incumplimiento de obligaciones contractuales válidamente
contraídas por ellos (conf. art. 1755, 3er párrafo in fine, del CCC). Si el contrato no reúne
este requisito, los progenitores continúan siendo responsables.
No se suprime la responsabilidad paterna si se otorga la guarda judicialmente a un pariente,
pues esa responsabilidad queda en cabeza de los progenitores, quienes conservan los
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derechos y responsabilidades emergentes de esa titularidad y ejercicio (conf. art. 657 del
CCC).
Acción de la víctima: El damnificado podrá accionar tanto contra el progenitor como contra
el hijo menor, mayor de 10 años, por el daño causado por éste, por lo que resulta innecesario
demandar a este último para tener por responsable al primero (conf. art. 1773 del CCC);
aunque, si se pretende ejercer la acción contra el hijo, tendrá que demandárselo para
garantizar su ejercicio del derecho de defensa en juicio.
Una cuestión problemática implica la responsabilidad paterna por los daños causados por los
hijos, si mediare "plan de parentalidad" previsto en el art. 655 del CCC. Según la opinión de
la doctrina que venimos siguiendo (Sagarna, 2014) el plan de parentalidad resultará
inoponible ante los damnificados de daños por los hijos.
Las eximentes respecto al quiebre del ligamen causal son iguales, pero difieren las otras
excusas liberatorias en uno y otro supuesto.
- Responsabilidad de otras personas encargadas:
- la situación de los delegados en el ejercicio de la responsabilidad parental,
- los curadores y tutores
Otras personas encargadas: En el art. 1756, 1er párrafo, del CCC, se incluye la
responsabilidad de los "delegados en el ejercicio de la responsabilidad parental", "tutores" y
"curadores" por los daños causados por las personas bajo ese ejercicio, bajo tutela o curatela.
Si bien, en esta hipótesis, se mantiene la responsabilidad objetiva de los delegados en el
ejercicio de la responsabilidad parental, de los tutores y curadores, se anexa como eximente
de responsabilidad la posibilidad de demostrar que les ha sido imposible evitar el daño,
imposibilidad que no puede surgir de haber ocurrido el hecho dañoso fuera de su presencia
(art. 1756, 2º párrafo, del CCC). También podrán eximirse de responsabilidad acreditando la
intervención total o parcial en el hecho de una causa ajena (arts. 1729, 1730 y 1731 del
CCC). El art. 1756, 3er párrafo, del CCC trae como novedad la responsabilidad civil de los
establecimientos que tienen personas internadas transitoria o permanentemente, los que
responden por la negligencia en el cuidado de las mismas que ocasionaron daños por ese
descuido.
En el CCCN la responsabilidad por riesgo o vicio de la cosa esta legislada en los artículos
1757 y 1758.
Art. 1757. Hecho de las cosas y actividades riesgosas. Toda persona responde por el daño
causado por el riesgo o vicio de las cosas, o de las actividades que sean riesgosas o peligrosas
por su naturaleza, por los medios empleados o por las circunstancias de su realización.
La responsabilidad es objetiva. No son eximentes la autorización administrativa para el uso
de la cosa o la realización de la actividad, ni el cumplimiento de las técnicas de prevención.
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Art. 1758. Sujetos responsables. El dueño y el guardián son responsables concurrentes de!
Daño causado por las cosas. Se considera guardián a quien ejerce, por sí o por terceros, el
uso, la dirección y el control de la cosa, o a quien obtiene un provecho de ella. El dueño y el
guardián no responden si prueban que la cosa fue usada en contra de su voluntad expresa o
presunta.
En caso de actividad riesgosa o peligrosa responde quien la realiza, se sirve u obtiene
provecho de ella, por sí o por terceros, excepto lo dispuesto por la legislación especial.
Sintesis:
Se establece en el CCCN una sección bajo el título “Responsabilidad derivada de
la intervención de las cosas y ciertas actividades”
Se elimina la categoría del anterior Código Civil de daño con la cosa
No se genera una presunción de culpa contraria al dueño y al guardián de la cosa,
por lo tanto la culpa tiene que ser probada por el pretendiente
Los supuestos de daños con la cosa incluye a los daños causados por el riesgo o
vicio de la cosa e incluye los daños causados por el ejercicio de actividades
riesgosas y peligrosas.
Supuestos contemplados en los artículos 1757 y 1758 del Código Civil y Comercial de la
Nación
Daños causados por el riesgo o vicio de la cosa:
No se define riesgo o vicio de la cosas, quedando estos conceptos en manos de la
doctrina y jurisprudencia.
En estos casos la cosa escapa total o parcialmente del dominio o control del
guardián, no respondiendo a la voluntad del que la emplea o utiliza
En estos casos se desdibuja el carácter de autor del sujeto ya que la cosa adquiere
protagonismo al desprenderse de su control
Se debe entender como el vicio de la cosa, al defecto de fabricación,
funcionamiento, conservación, o información que la torna inepta para la función
que debe cumplir por su naturaleza.
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Daño directo: Es todo perjuicio o menoscabo al derecho del usuario o consumidor,
susceptible de apreciación pecuniaria, ocasionado de manera inmediata sobre sus bienes
o sobre su persona, como consecuencia de la acción u omisión del proveedor de bienes o
del prestador de servicios.
Los organismos de aplicación, mediante actos administrativos, fijarán las
indemnizaciones para reparar los daños materiales sufridos por el consumidor en los
bienes objeto de la relación de consumo.
Esta facultad sólo puede ser ejercida por organismos de la Administración que tenga la
autorización legal (Organismos de Defensa del Consumidor).
Las decisiones de los organismos que aplican el daño directo están sujetas a control
judicial amplio y suficiente.
Monto de las multas: de $ 100 a $ 5.000.000 -
Dentro del marco legislativo vigente, las pautas que aporta el nueco CCC, en materia de
daños derivados de las cosas, se integran al sistema de protección juridica de los
consumidores, junto a la Constitución Nacional (arts 42 y 43) y a la ley especial 24240 y sus
normas modificatorias.
En relación a ésta última, el supuesto de responsabilidad objetiva lo encontramos en sus arts
40 y 40bis. Artículo 40. — Responsabilidad solidaria. Si el daño al consumidor resulta del
vicio o riesgo de la cosa o de la prestación del servicio, responderán el productor, el
fabricante, el importador, el distribuidor, el proveedor, el vendedor y quien haya puesto su
marca en la cosa o servicio. El transportista responderá por los daños ocasionados a la cosa
con motivo o en ocasión del servicio. La responsabilidad es solidaria, sin perjuicio de las
acciones de repetición que correspondan. Sólo se liberará total o parcialmente quien
demuestre que la causa del daño le ha sido ajena.
Artículo 40 bis. — Daño directo: es todo perjuicio o menoscabo al derecho del usuario o
consumidor, susceptible de apreciación pecuniaria, ocasionado de manera inmediata sobre
sus bienes o sobre su persona, como consecuencia de la acción u omisión del proveedor de
bienes o del prestador de servicios. Los organismos de aplicación, mediante actos
administrativos, fijarán las indemnizaciones para reparar los daños materiales sufridos por el
consumidor en los bienes objeto de la relación de consumo. Esta facultad sólo puede ser
ejercida por organismos de la administración que reúnan los siguientes requisitos:
La norma de creación les haya concedido facultades para resolver conflictos entre
particulares y la razonabilidad del objetivo económico tenido en cuenta para otorgarles
esa facultad es manifiesta;
Estén dotados de especialización técnica, independencia e imparcialidad indubitadas;
Sus decisiones estén sujetas a control judicial amplio y suficiente
Este artículo no se aplica a las consecuencias de la violación de los derechos personalísimos
del consumidor, su integridad personal, su salud psicofísica, sus afecciones espirituales
legítimas, las que resultan de la interferencia en su proyecto de vida ni, en general, a las
consecuencias no patrimoniales.
Factor de atribución objetivo / eximentes. El fundamento de la obligación de resarcir que
pesa sobre los legitimados pasivos es de carácter objetivo, basado en la idea de riesgo de
39
empresa. En consecuencia, la liberación de los sindicados como responsables se producirá
solamente en caso de que logren acreditar la existencia de una causa ajena que interrumpa el
nexo causal (caso fortuito, hecho del tercero extraño, y hecho de la víctima), por lo general,
el hecho de ciertos terceros por quienes no debe responder o el uso abusivo o irrazonable del
producto por la víctima.
Acerca del derecho del consumidor. -Muchas veces, los productos y servicios concebidos
para satisfacer en mayor o menor grado las necesidades y exigencias de los consumidores, se
tornan inaptos para su destino debido a ciertas deficiencias que pueden presentar, entre las
que se distinguen normalmente tres tipologías básicas de peligrosidad:
los vicios de fabricación;
los vicios de concepción (diseño, proyecto y construcción);
los vicios de comercialización (instrucciones o información). Cuando a consecuencia de
ellas, se producen daños a los consumidores, usuarios o a terceras personas, se genera la
obligación del productor de alertar al consumidor en caso de ser conocida, retirar el
producto del mercado y/o indemnizar los daños generados, según el caso.
40
del “riesgo de empresa”, pues la actividad es vista como algo complejo, un proceso de
actividades conjuntas que conjuga elementos humanos, es decir, la intervención del hombre,
como también elementos mecánicos (maquinarias) y materiales (como pueden ser sustancias)
En cuanto a los sujetos responsables, se admite que el dueño y el guardián son responsables
indistintamente del daño causado por las cosas. Se considera guardián a quien ejerce, por sí o
por terceros, el uso, la dirección y el control de la cosa, o a quien obtiene un provecho de
ella. El dueño no responde si prueba que la cosa fue usada en contra de su voluntad expresa o
presunta. En caso de actividad riesgosa o peligrosa, responde quien la realiza, se sirve u
obtiene provecho de ella, por sí o por terceros, excepto lo dispuesto por la legislación
especial. Se trata de criterios sostenidos por la doctrina jurídica argentina durante muchos
años.
Responsabilidades Especiales.
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Articulo 3° — Son requisitos de la responsabilidad del Estado por actividad e inactividad
ilegítima: - Daño cierto debidamente acreditado por quien lo invoca y mensurable en dinero;
- Imputabilidad material de la actividad o inactividad a un órgano estatal; - Relación de
causalidad adecuada entre la actividad o inactividad del órgano y el daño cuya reparación se
persigue; - Falta de servicio consistente en una actuación u omisión irregular de parte del
Estado; la omisión sólo genera responsabilidad cuando se verifica la inobservancia de un
deber normativo de actuación expreso y determinado.
Artículo 4° — Son requisitos de la responsabilidad estatal por actividad legítima: -Daño
cierto y actual, debidamente acreditado por quien lo invoca y mensurable en dinero;
-Imputabilidad material de la actividad a un órgano estatal; -Relación de causalidad directa,
inmediata y exclusiva entre la actividad estatal y el daño; -Ausencia de deber jurídico de
soportar el daño; -Sacrificio especial en la persona dañada, diferenciado del que sufre el resto
de la comunidad, configurado por la afectación de un derecho adquirido.
Artículo 5° — La responsabilidad del Estado por actividad legítima es de carácter
excepcional. En ningún caso procede la reparación del lucro cesante. -La indemnización de la
responsabilidad del Estado por actividad legítima comprende el valor objetivo del bien y los
daños que sean consecuencia directa e inmediata de la actividad desplegada por la autoridad
pública, sin que se tomen en cuenta circunstancias de carácter personal, valores afectivos ni
ganancias hipotéticas. -Los daños causados por la actividad judicial legítima del Estado no
generan derecho a indemnización.
articulo 6° — El Estado no debe responder, ni aun en forma subsidiaria, por los perjuicios
ocasionados por los concesionarios o contratistas de los servicios públicos a los cuales se les
atribuya o encomiende un cometido estatal, cuando la acción u omisión sea imputable a la
función encomendada.
Articulo 7° — El plazo para demandar al Estado en los supuestos de responsabilidad
extracontractual es de tres (3) años computados a partir de la verificación del daño o desde
que la acción de daños esté expedita.
Articulo 8° — El interesado puede deducir la acción indemnizatoria juntamente con la de
nulidad de actos administrativos de alcance individual o general o la de inconstitucionalidad,
o después de finalizado el proceso de anulación o de inconstitucionalidad que le sirve de
fundamento.
Articulo 9° — La actividad o inactividad de los funcionarios y agentes públicos en el
ejercicio de sus funciones por no cumplir sino de una manera irregular, incurriendo en culpa
o dolo, las obligaciones legales que les están impuestas, los hace responsables de los daños
que causen. -La pretensión resarcitoria contra funcionarios y agentes públicos prescribe a los
tres (3) años. -La acción de repetición del Estado contra los funcionarios o agentes causantes
del daño prescribe a los tres (3) años de la sentencia firme que estableció la indemnización.
Articulo 10. — La responsabilidad contractual del Estado se rige por lo dispuesto en las
normas específicas. En caso de ausencia de regulación, se aplica esta ley en forma supletoria.
-Las disposiciones de la presente ley no serán aplicadas al Estado en su carácter de
empleador.
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Responsabilidades. Responsabilidad de los profesionales liberales ( Art1768)
ARTICULO 1768 Profesionales liberales. La actividad del profesional liberal está sujeta a
las reglas de las obligaciones de hacer. La responsabilidad es subjetiva, excepto que se haya
comprometido un resultado concreto. Cuando la obligación de hacer se preste con cosas, la
responsabilidad no está comprendida en la Sección 7a, de este Capítulo, excepto que causen
un daño derivado de su vicio. La actividad del profesional liberal no está comprendida en la
responsabilidad por actividades riesgosas previstas en el artículo 1757.
43
-Si en cambio, el profesional liberal comprometió un resultado concreto, cuyo compromiso
puede surgir de lo pactado expresamente o de la naturaleza de la obligación, interpretándola
restrictivamente; la responsabilidad será objetiva (art. 1768 del CCC), por lo que, para
exonerarse total o parcialmente de responsabilidad, aquél deberá acreditar una causa ajena al
hecho dañoso como protagonista en la causalidad (arts. 1729, 1730 y 1731 del CCC). En
definitiva, Si lo comprometido es un resultado, el factor de atribución será objetivo (arts.
1723 del CCC). Si lo comprometido implica sólo el deber de diligencia, pericia y prudencia
orientada a producir un resultado, pero sin asegurarlo, el factor de atribución será subjetivo
(arts. 1724 y 1725 del CCC).
44
recíproco: caso de colisión de dos automotores, cada uno se presume responsable de los
daños que sufrió el otro. No hay en esos casos neutralización de riesgos. Todos tienen
presunción de responsabilidad. • Se presume que la responsabilidad la tiene el
embistente. • La violación de las normas administrativas de tránsito como el circular sin
carnet, son presunción de responsabilidad pero admiten prueba en contrario.
Sujetos que pueden ser responsables en caso de accidente:
Responsable Directo: El conductor del vehículo. La obligación de resarcir cae sobre
quien conducía el automóvil al momento de producirse el daño. El factor de atribución es
objetivo pues desarrolla una actividad riesgosa (art. 1757 del CCC).
Responsables por el hecho ajeno. Dentro de esta categoría quedan incluidas la
responsabilidad del principal por el dependiente y la responsabilidad de los padres,
tutores y curadores por los daños causados por los menores de edad sujetos a patria
potestad, etc. En estos casos se responde aun cuando los terceros hayan efectuado la
conducción del vehículo.
Responsables por el riesgo de la cosa. La responsabilidad del titular registral del
automotor en la ley 22977, que vimos anteriormente y el poseedor del automotor cuando
existe comunicación de venta, que pudimos ver en el apartado anterior.
El asegurador. El asegurador puede ver comprometida su responsabilidad en aquellos
accidentes en los cuales el conductor, el principal, el dueño o el guardián de la cosa se
encuentre acaparado por una relación de seguro que cubra la responsabilidad civil por
daños a terceros.
Accidentes en que son víctimas los peatones. El cruce de un peatón desprevenido forma
parte del riesgo asumido al conducir un automotor, propio del tránsito y no constituye un
eximente de responsabilidad, asi el mismo haya sido fuera de la senda peatonal. En ese
sentido se ha pronunciado la CSJN, afirmando que el cruce de la calzada realizado por un
peatón, no tiene entidad para interrumpir totalmente el nexo de causalidad entre el riesgo de
la cosa y el perjuicio (art. 1113 CC). En cambio cuando el comportamiento del peatón que
irrumpe indebidamente en la calzada sucede en forma sorpresiva o abrupta, puede configurar
culpa o hecho de la víctima, eximiendo total o parcialmente al sindicado como responsable.
45
sea arrojada, respondiendo a la tendencia de que los daños sean tratados de una manera
uniforme, cualquiera fuere la fuente de donde provengan, hecho de la cosa o hecho del
hombre.
-El nuevo Código no incluye recaudos vinculados al lugar donde caiga la cosa, por lo que
resulta aplicable a quienes transiten o se encuentren en un terreno no sujeto a servidumbre de
tránsito, siempre que el tránsito o estancia sean legítimos. -Se alude a dos responsables: el
dueño, por su vinculación dominial con el lugar del que ha partido la fuerza dañadora, y el
ocupante, en cuanto es la persona que ostenta el control del lugar.
Eximentes: se libera quien demuestre que no participó en la producción del daño. Ello
significa el establecimiento de una presunción en favor de la víctima que ha sufrido el daño
por la caída de una cosa desde un edificio, de que los autores son los ocupantes y de que los
dueños deben responder de manera solidaria con aquéllos. Esa presunción se extingue si el
determinado autor prueba que no participó en la producción del daño. De lo dicho surge
claramente que este tipo de responsabilidad es objetiva y que el eximente se encuentra en la
causalidad y no en la falta de culpa. Se exime el sindicado como responsable acreditando que
su inmueble no se encuentra en la parte de la cual provino la cosa que ocasionó el daño. -La
identificación del sujeto causante del daño determina que deje de ser un supuesto de
responsabilidad colectiva.
ART 1761. Autor anónimo - Si el daño proviene de un miembro no identificado de un
grupo determinado responden solidariamente todos sus integrantes, excepto aquel que
demuestre que no ha contribuido a su producción".
-La causalidad es alternativa; el daño deriva de una o más conductas individuales cuya
identificación no es posible, pero cuyos autor o autores están dentro de un grupo determinado
de personas. Es decir que ello se aplicará a los supuestos en los que se haya producido un
daño que sólo pudo tener por autor a uno o más miembros de un grupo determinado que no
desarrollara una actividad peligrosa para terceros. -Todos los integrantes del grupo
responderán solidariamente, a excepción de aquellos que demostraran que no han contribuido
a la producción del daño
-El grupo se establece por medio del examen del nexo causal desde el daño hacia los autores
probables, que debe ser acreditado por el damnificado; se trata de una responsabilidad
instituida a favor de la víctima sobre la base de una relación causal que sólo permite llegar al
grupo de autores probables, pero no admite llegar al autor concreto. -La responsabilidad es
objetiva y se exime de responder quien demuestre que no contribuyó en la producción del
daño.
ART 1762 Actividad peligrosa de un grupo - Si un grupo realiza una actividad peligrosa
para terceros, todos sus integrantes responden solidariamente por el daño causado por uno o
más de sus miembros. Sólo se libera quien demuestre que no integraba el grupo.
En un sentido jurídico, el grupo deber ser, además de una realidad numérica, una realidad
cualitativa; no consiste en la mera yuxtaposición de personas, pues media "pertenencia" de
cada una al conjunto a través de un lazo de cohesión, más o menos definido. Es decir,
además de pluralidad se requiere cierto nivel de interacción o comunicación (voluntaria o
subconsciente) que posibilita, así sea de manera virtual, una suerte de influencia, control o
contagio recíproco.
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Surge entonces una "unificación" o "legitimación" o "ligamen" entre los integrantes, que
autoriza a imputar a todos el factor de riesgo que el grupo genera. Puesto que, a través de la
participación en el grupo, el individuo participa en el riesgo descripto a la actividad
colectiva.
El presupuesto fáctico de la norma es la realización de una actividad riesgosa por parte de un
grupo de personas. La causalidad que presupone la norma es la actuación conjunta o en
común del grupo. Es decir, el daño debe derivar de una actividad peligrosa desarrollada en
conjunto.
La responsabilidad de todos los miembros del grupo es solidaria y sólo se eximirá quien
demuestre que no integraba el grupo. Esto es así, porque no es posible acreditar la relación de
causalidad en forma directa hacia uno de los integrantes, sino que se le atribuye la
responsabilidad a la actuación grupal por ser creadora de riesgo para terceros.
Se trata de un factor objetivo de atribución. -Por lo antes dicho, es ineficaz e indiferente la
identificación de la autoría material del hecho, porque la responsabilidad deriva de la
pertenencia al grupo por sí misma. Son legitimados pasivos todos los integrantes del grupo,
quienes responden solidariamente ante la víctima.
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DERECHO PROCESAL - Sub-Eje Temático 1:
PROCEDIMIENTO Y PROCESO ADMINISTRATIVO
Marco jurídico y características en la Nación y en las Provincias
El procedimiento administrativo está formado por el marco jurídico dentro del cual se
desenvuelve la administración pública y que culmina con el dictado de un acto administrativo.
En la provincia de Córdoba existe:
La Ley de Procedimientos administrativos (Ley 6658 Procedimiento General)
Procedimientos especiales prescriptos en normas específicas entre los que se destacan.
a) La licitación (mecanismo de selección de contratistas.
b) El concurso (procedimiento para seleccionar personal)
c) El sumario (mecanismo previo a la aplicación de una sanción administrativa).
En el ámbito nacional
El procedimiento general está regulado en la Ley 19.549 y en el Reglamento Nacional de
Procedimiento Administrativo (Decreto 1759/02) amén de otras normas específicas.
A nivel local
Cada provincia y municipalidad tiene su regulación propia del procedimiento
El proceso administrativo, es una serie concatenada de actos que finaliza con el dictado de una
sentencia dictada por un tribunal independiente perteneciente al Poder Judicial. En este proceso la
administración pública interviene como demandada o como actora en el caso de la acción de
lesividad.
En las provincias en general, existe un Código Contencioso Administrativo (Código de
procedimientos) que regula el proceso administrativo.
En Córdoba está regulado por la ley 7182.
En el ámbito nacional, no existe un código procesal administrativo, sino que existe una dispersión
normativa. La justicia contencioso administrativa está regulada por el Título IV de la ley 19.549,
la Ley 3952, el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación y leyes específicas que regulan
los recursos judiciales o directos en sectores específicos.
La materia contencioso administrativa
En Córdoba está reservada para aquellos casos en que una “parte legítima” impugne un acto
administrativo emanado de:
•Poder Ejecutivo Provincial
•Poder Legislativo Provincial
•Poder Judicial Provincial
•Entidades autárquicas provinciales
•Tribunal de Cuentas de la Provincia;
•de las Municipalidades
•y de cualquier otro órgano o ente dotado de potestad pública, con facultad para decidir en última
instancia administrativa.
El agotamiento de la vía administrativa. Objeto y condiciones.
Los actos administrativos, esto es las expresiones individuales de voluntad de la
administración pública dictadas en ejercicio de función administrativa y que producen
efectos jurídicos hacia terceros.
Estos actos deben ser cuestionados en sede administrativa mediante la interposición en tiempo y
forma de los recursos previstos en las leyes de procedimiento.
Una vez agotadas las instancias administrativas, el acto puede ser revisado judicialmente. Debe
quedar bien en claro, que si el administrado no impugna en tiempo y forma el acto administrativo
que le causa gravamen, éste deviene firme y no puede ser revisado judicialmente, quedando
dentro de la zona de reserva de la administración pública. Entonces, en el ámbito del derecho
administrativo, rige la necesidad del agotamiento de la vía administrativa como requisito previo e
ineludible, para arribar a sede judicial con la intención de cuestionar los actos de la
administración pública (queda en el procedimiento). Como fundamento de esa prerrogativa de la
administración pública se ha invocado la necesidad de obtener una decisión de la autoridad
jerárquica superior, de permitirle a esta la corrección de lo decidido en una instancia inferior, de
posibilitar una etapa de conciliación entre las partes antes de promover un pleito.
Plazos para accionar. Su naturaleza jurídica. La cuestión de la imprescriptibilidad de los
vicios
Los actos administrativos deben ser impugnados en sede administrativa a través de la
interposición de los recursos reglados dentro de un plazo de caducidad. Una vez que se ha
producido el agotamiento de la vía administrativa ese acto debe ser cuestionado en sede judicial
dentro de los plazos de caducidad que prevén las normas específicas. El fenecimiento de esos
términos fatales determina la firmeza de la decisión y la imposibilidad de su revisión judicial.
Existe una teoría que sostiene la “imprescriptibilidad de los vicios que poseen una nulidad
absoluta”. A partir de ello se considera que para el cuestionamiento de un acto administrativo que
porta una nulidad absoluta e insanable no existen plazos de caducidad ni de prescripción para
promover acción judicial.
Habilitación de instancia en el régimen provincial. (Ley 7182)
La habilitación de instancia consiste en un juicio previo a la tramitación de la causa en donde el
tribunal controlara si la decisión haya causado estado y que corresponda al fuero contencioso
administrativo.
Una vez agotada la vía administrativa, el art. 6° dispone:
*Artículo 6º.- La demanda Contencioso administrativa debe prepararse mediante el o los
recursos necesarios para obtener de la autoridad competente de última instancia, el
reconocimiento o denegación del derecho reclamado o interés legítimo afectado.
Artículo 7º.- La autoridad a que se refiere el artículo anterior deberá expedirse en el término de
ciento veinte días hábiles administrativos, en el caso de petición, y de treinta días hábiles
administrativos, en el caso de recurso necesario, contados desde la interposición. Si así no lo
hiciera, el interesado deberá presentar "pronto despacho" en el término de tres meses y si no
hubiere pronunciamiento dentro de los veinte días hábiles administrativos quedará, por este solo
hecho, expedita la vía contencioso administrativa, la que podrá ser iniciada hasta seis meses
después de la fecha de presentación del "pronto despacho".
En caso de que la autoridad administrativa de máxima jerarquía se pronuncie expresamente a
través del dictado de un acto administrativo, la acción deberá iniciarse dentro de los 30 días
hábiles judiciales, contados desde la notificación de la decisión.
En caso de silencio, el interesado deberá presentar “pronto despacho” en el término de tres meses
si no hubiera pronunciamiento dentro de los veinte días, quedará expedita la vía contenciosa
administrativa, la que podrá ser iniciada hasta seis meses después de la fecha de presentación de
pronto despacho.
Si la Cámara considera que la cuestión no corresponde a su competencia, lo resolverá mediante
un decreto fundado, mandando a concurrir ante quien corresponda. Contra esta resolución podrán
deducirse los recursos de: reposición, de apelación, de reposición y de casación, según las partes
demandadas.
Estrategias ante la mora administrativa. Medios legales alternativos.
La inactividad de la administración pública puede presentarse de dos formas:
Como una inactividad material frente al incumplimiento del Estado de sus obligaciones
materiales, como por ejemplo si se encuentra obligado constitucionalmente o legalmente a
prestar un servicio y omite hacerlo.
En segundo lugar, la inactividad puede ser de carácter formal, esto es, la falta de
respuesta de la autoridad pública ante una petición realizada por el administrado. Por lo
general, las consecuencias de este incumplimiento formal varían en cada regulación
normativa. En algunos ordenamientos, como el federal, se prevé que una vez vencidos los
plazos para que la autoridad administrativa resulte se produce la denegatoria tacita de lo
solicitado por vía de silencio. En otros sistemas, en cambio, para que se produzca el
silencio es necesaria la interposición de un pronto despacho.
A nivel federal
Podrá ser revisado judicialmente un acto administrativo cuando se diere el supuesto de silencio o
ambigüedad previsto en el Art. 10. (El Art. 23 c) de la ley 19549)
El Art. 10 de la LNPA establece el instituto de la denegatoria tácita para los supuestos que la
administración no se ha pronunciado dentro del plazo previsto al efecto. Ello implica otorgarle al
silencio un efecto negativo de la pretensión del administrado. Sólo puede atribuírsele un carácter
positivo cuando lo autorice expresamente una norma.
Si lo que se ha interpuesto es un recurso de reconsideración y existe una autoridad jerárquica
superior deberá solicitarse una vez vencido el plazo para resolver que se eleven las actuaciones al
superior jerárquico. Si éste tampoco resuelve dentro del plazo previsto para hacerlo, vuelve a
producirse la denegatoria tácita deberá promoverse la demanda judicial dentro del término de
prescripción, (Art. 26 de la LNPA).
Si la normativa aplicable no especifica un plazo para que la administración resuelva, el Art. 10
prescribe que el mismo no podrá exceder los sesenta (60) días. Una vez vencido éste el
administrado deberá interponer un pronto despacho y si transcurrieren otros treinta días sin
producirse la resolución se considerará configurado el silencio.
Amparo por mora. Nivel federal.
El amparo por mora constituye un orden judicial de pronto despacho de las actuaciones
administrativas, y se encuentra regulada en el Art. 28 de la L.N.P.A:
Artículo 28.- El que fuere parte en un expediente administrativo podrá solicitar judicialmente se
libre orden de pronto despacho. Dicha orden será procedente cuando la autoridad administrativa
hubiere dejado vencer los plazos fijados y en caso de no existir éstos, si hubiere transcurrido un
plazo que excediere de lo razonable sin emitir el dictamen o la resolución de mero trámite o de
fondo que requiera el interesado. Presentado el petitorio, el juez se expedirá sobre su procedencia,
teniendo en cuenta las circunstancias del caso, y si lo estimare pertinente requerirá a la autoridad
administrativa interviniente que, en el plazo que le fije, informe sobre las causas de la demora
aducida. La decisión del juez será inapelable. Contestado el requerimiento o vencido el plazo sin
que se lo hubiere evacuado, se resolverá lo pertinente acerca de la mora, librando la orden si
correspondiere para que la autoridad administrativa responsable despache las actuaciones en el
plazo prudencial que se establezca según la naturaleza y complejidad del dictamen o trámites
pendientes.
De acuerdo a lo establecido por dicha norma, el amparo por mora será viable en la medida en que
hayan vencido los plazos para que la autoridad administrativa se pronuncie. En caso de que no
esté previsto un plazo, deberá aguardarse un tiempo razonable. En cuanto al trámite, esa
disposición obliga al juez a requerir un informe a la autoridad administrativa para que fundamente
las razones de la demora. Una vez contestado el informe o vencido el plazo para ello, el juez
dictará sentencia ordenando, si correspondiere, el dictado de un acto administrativo.
El amparo por mora provincial.
El Art. 52 de la Const. Prov., establece:
“Para el caso de que esta Constitución, una ley u otra norma impongan a un funcionario,
repartición o ente público administrativo un deber concreto a cumplir en un plazo determinado,
toda persona afectada puede demandar su cumplimiento judicialmente y peticionar la ejecución
inmediata de los actos que el funcionario, repartición o ente público administrativo se hubiera
rehusado a cumplir. El juez, previa comprobación sumaria de los hechos enunciados, de la
obligación legal y del interés del reclamante, puede librar mandamiento judicial de pronto
despacho en el plazo que prudencialmente establezca.”
Existe una ley que regula específicamente la cuestión (LEY N° 8508)
Artículo 1º- Procedencia. Legitimación activa. Toda persona tiene derecho a interponer Acción
de Amparo por Mora de la Administración contra Funcionarios, Reparticiones o Entes Públicos
Administrativos que no hubieran cumplido debidamente dentro de un plazo determinado un deber
concreto impuesto por la Constitución, una ley u otra norma, siempre que la omisión afecte un
derecho subjetivo o un interés legítimo.
Artículo 2º- Legitimación pasiva. Son funcionarios, reparticiones o entes públicos
administrativos, a los fines de la presente ley, los del Estado provincial, cualquiera fuera el poder,
y de los municipios y comunas, centralizados o descentralizados, y cualquier otro órgano o
persona de derecho público estatal o no estatal, dotado de potestad pública, en todos los casos en
que actúen en ejercicio de la función administrativa.
Artículo 3º- Obstáculos. No será admisible la acción de amparo por mora de la administración
cuando la intervención judicial comprometa directa o indirectamente la regularidad o continuidad
de un servicio público o de actividades estatales esenciales.
*Artículo 4º- Competencia. Conocerán en la acción de amparo por mora de la administración, en
instancia única, los tribunales con competencia en materia contencioso administrativa
correspondiente al domicilio de la demandada o, a elección del demandante, al lugar donde debió
cumplirse el deber cuya mora se invoca.
Artículo 5º- Demanda. Requisitos. La demanda se interpondrá por escrito y deberá contener:
1) Nombre, apellido, domicilio real y constituido del accionante. Si se tratare de persona jurídica,
su denominación, domicilio social, domicilio constituido, el nombre de sus representantes y datos
de inscripción registral cuando correspondiera.
2) Relación circunstanciada del deber omitido por la administración, con indicación precisa del
derecho subjetivo o interés legítimo afectados, de la norma que predetermine en concreto la
obligación y de la autoridad administrativa involucrada.
3) El ofrecimiento de la prueba de que pretendiera valerse el accionante. Siempre que se invoque
representación legal o mandato de terceras personas, se acompañarán con la demanda los
instrumentos legales que lo acrediten.
Artículo 6º- Admisibilidad. El tribunal deberá pronunciarse sobre la admisibilidad de la acción
dentro de las veinticuatro horas de presentada.
Si ésta fuera manifiestamente inadmisible, la rechazará ordenando su archivo. (In limine)
Cuando la demanda adoleciera de defectos o resultase oscura, se emplazará al demandante para
que la subsane en el término de veinticuatro horas, bajo pena de rechazarla. Subsanada, se
resolverá lo que corresponda sobre su admisibilidad en igual plazo.
Artículo 7º- Citación y pedido de Informe. Admitida la demanda, el tribunal emplazará a la
administración involucrada para que en el término de cinco días produzca informe sobre la mora
objeto del amparo.
En ese mismo término la administración podrá solicitar participación y contestar la demanda, sin
perjuicio de su obligación de producir el informe requerido.
Artículo 8º- Cuestiones previas. Recusación. No se admitirá la recusación sin invocación de
causa, la reconvención, la articulación de incidentes ni el planteamiento de cuestiones previas.
Artículo 9º- Pruebas. Las pruebas deberán ofrecerse y las documentales acompañarse con la
demanda, con su contestación o con el informe.
Solamente se admitirán aquellas medidas de prueba que sean pertinentes y que resulten
compatibles con el carácter sumarísimo del proceso. No se admitirá la absolución de posiciones y
el número de testigos no podrá exceder de tres por cada parte.
Cuando las pruebas documentales no estuvieren disponibles para la parte que las ofrece, bastará
que las individualice indicando el lugar donde se encuentran a los fines de ser requeridas.
Si alguna de las partes hubiera ofrecido prueba, deberá ordenarse su inmediata producción,
fijándose la audiencia respectiva, que deberá tener lugar dentro del tercer día a contar desde el
vencimiento del plazo del artículo 7º. Si existiera prueba pendiente de producción por causas
ajenas a la diligencia de las partes, el juez podrá ampliar dicho término por igual plazo, por única
vez.
Artículo 10º- Sentencia. Costas. El tribunal dictará sentencia no más allá de cuarenta y ocho
horas de vencido el término del artículo 7º o, si se hubiera abierto a prueba la causa, de vencido el
plazo del artículo 9º.
La sentencia que admita el amparo contendrá el mandamiento de cumplir el deber dentro de un
término prudencial. Podrá también disponer se notifique al Superior Jerárquico de la Autoridad
Administrativa que hubiera incurrido en mora, a los efectos que hubiere lugar.
Las costas se impondrán al vencido, sin perjuicio de que el tribunal hallare mérito suficiente para
disponer un criterio diferente de distribución, de acuerdo con las particularidades del caso,
debiendo fundar suficientemente su resolución en el último supuesto.
En caso de desobediencia al mandato de pronto despacho que contuviera la sentencia, el tribunal
girará los antecedentes al órgano judicial competente en materia penal.
Artículo 11º- Recursos. Las resoluciones serán irrecurribles. Contra la sentencia las partes
podrán interponer solamente los recursos extraordinarios previstos por Ley Nº 7182.
Artículo 12º- Perentoriedad. Impulso procesal. Todos los plazos establecidos en la presente ley
son de carácter perentorio. El tribunal ejerce la dirección del proceso y su trámite será impulsado
de oficio.
Artículo 13º- Normas supletorias. En todo lo no previsto por la presente ley y en cuanto resulte
compatible con las disposiciones precedentes y con el carácter sumarísimo del trámite, serán de
aplicación supletoria la ley que reglamenta la Acción General de Amparo, el Código Contencioso
Administrativo y el Código Procesal Civil, en ese orden.
La necesidad de habilitar la instancia como condición para demandar al Estado.
Una vez que el acto ha causado estado, deberá promoverse la demanda dentro de los plazos de
caducidad previstos en la normativa.
* Acto que causa estado: es aquel que es definitivo contra el cual, se han interpuesto en tiempo y
forma los recursos administrativos, produciéndose el agotamiento de la vía administrativa.
* Promovida la demanda, el cumplimiento de controlar si el acto que se recurre es definitivo y
que no esta sujeto a caducidad le corresponde al tribunal contencioso administrativo competente.
El análisis previo a la notificación de la demanda que se denomina habilitación de instancia y de
ser favorable implicará que el administrado está en condiciones de enjuiciar a la administración
pública.
* La jurisprudencia nacional y provincial afirma que en éste ámbito rige el principio de
congruencia según el cual, deben mantenerse los agravios invocados en sede administrativa al
plantearse la acción judicial. Sin embargo, ello no impide que se puedan agregar nuevos
argumentos jurídicos.
Las particularidades del sistema federal
En el ámbito federal existe el juicio previo en el cual el Poder Judicial controla el correcto
agotamiento de la vía administrativa. El control es realizado de oficio por el juez de acuerdo a lo
normado por el art. 12 de la ley 25.344.
a) Actos Administrativos. (Art. 23) para la impugnación judicial de un acto administrativo se
requiere que:
* El acto sea definitivo (para que el órgano jurisdiccional supervise las decisiones que evidencian
la voluntad de la administración pública y no los que son preparatorios de ésta, o están orientados
a que la autoridad de pronuncie).
Es considerado definitivo cuando resuelve, sea de manera directa o indirecta, sobre el fondo de la
cuestión debatida en el expediente, poniendo en evidencia la voluntad de la administración
pública.
* En la órbita nacional el agotamiento de la vía administrativa se produce con la interposición de
un recurso de reconsideración ante la misma autoridad que dictó la decisión dentro de los 10 días.
Es optativo y lleva implícito el recurso jerárquico (obligatorio y procede en los casos en que el
órgano que decide posea una autoridad jerárquica superior dentro de la organización
administrativa). Se interpone dentro de los 15 días ante la misma autoridad que dictó el acto que
se cuestiona y este lo elevar al superior jerárquico dentro de los 5 días.
Si se pretende cuestionar actos administrativos emanados de la máxima autoridad de un ente
autárquico descentralizado: podrá interponerse a opción del interesado un recurso de alzada
dentro de los 15 días, el que será resuelto por el órgano que encabeza la administración central.
En los casos en que el acto es asimilable a definitivo, cuando el acto no resuelve sobre el aspecto
principal, pero impide la tramitación de la petición formulada, como ocurre por ejemplo con la
declaración de caducidad del procedimiento (Art. 23 Inc. b). O por ejemplo en caso de un sumario
administrativo ofrecemos pruebas y la administración rechaza la producción de las mismas,
entonces quien solicita tendrá un gravamen irreparable.
En ambos casos –acto definitivo y asimilable a tal- el Art. 25 establece que la acción judicial
impugnatoria deberá ser interpuesta dentro del plazo perentorio de 90 días hábiles judiciales
contados desde la notificación del acto administrativo.
* Las notificaciones de los actos administrativos indicarán los recursos que se puedan interponer
contra dicho acto y el plazo dentro del cual deben articularse los mismos, o en su caso si el acto
agota las instancias administrativas.
* Cualquier omisión o error en la notificación “no perjudicará al interesado ni permitirá darle por
decaído su derecho”.
* En el supuesto que se omita indicar, los recursos deberán interponerse a partir del día posterior a
la notificación; “se iniciará el plazo perentorio de 60 días para deducir el recurso administrativo
que resulte admisible”.
* En el supuesto que no se indicara que el acto administrativo notificado agotó las instancias
administrativas, el plazo de 90 días (Art. 25) previsto para interponer la demanda, comenzará a
correr una vez vencidos el plazo de sesenta días indicado anteriormente.
* El Art. 40 contempla: El supuesto especifico de los recursos judiciales directos, en el caso en
que se omita su indicación a partir del día siguiente de su notificación se iniciará el plazo de 60
días judiciales para deducir el recurso previsto en la norma especial.
b) Vías de Hecho. El Art. 23 de la ley 19.549 hace referencia al cuestionamiento de las vías de
hecho previstas en el Art. 9°. Deben catalogarse como tal a:
1) Los comportamientos materiales (actos pendientes de resolución) de la administración pública
que violente un derecho o garantía constitucional.
2) La ejecución de actos estando pendiente la resolución de algún recurso administrativo de los
que en virtud de norma expresa impliquen la suspensión de los efectos del acto administrativo o
que habiendo sido dictado no haya sido notificado, pues esto último es su condición de eficacia
(Art. 11° LNPA)
En estos casos los 90 días hábiles judiciales debe ser contados desde el día en que fueren
conocidos por el afectado (Art. 25 Inc. d).
c) Reglamentos: se encuentran constituidos por las normas generales que dicta el Poder Ejecutivo
sobre aquellas materias que pertenecen su zona de reserva. A través de su dictado, no se aplica
una ley sino la propia Constitución de manera directa.
Forma de impugnar los reglamentos. Plazos.
En el marco de la LNPA., los actos de alcance general pueden ser impugnados a través de las
siguientes maneras:
•Directa: Reclamo administrativo impropio
•Indirecta: recursos administrativos
•Excepcional: Acción de amparo.
La petición del administrado frente al acto de alcance general o individual que lo aplica, debe
tener por objeto lograr la derogación o modificación parcial de aquel y no la exclusión de su
contenido. La petición no puede estar dirigida a requerir que no se le aplique el reglamento, en
virtud de la vigencia del principio de Inderogabilidad singular de los reglamentos.
Directa: Reclamo administrativo impropio
Los actos administrativos de alcance general, pueden impugnarse de manera directa, en sede
administrativa, a través de la interposición de un reclamo administrativo impropio (en adelante
RAI) ante la misma autoridad de la que emana el acto, conforme al Art. 24 Inc. a) de la ley
19.549.
Estamos en presencia de una vía facultativa, ya que, si el administrado no ataca directamente el
acto de alcance general puede impugnar, a posteriori, el acto que aplica a aquél.
En cuanto a la legitimación para interponer el RAI y por ello, el particular puede hacerlo en
cualquier momento siempre y cuando respete el plazo de prescripción.
Debe tenerse en cuenta que el acto que resuelve el RAI es irrecurrible en sede administrativa
conforme lo prevé el Art. 73° del RNPA.
Excepciones a la necesidad de interponer RAI:
Si bien la normativa federal es clara al exigir la previa interposición del RAI, a los fines de poder
revisar judicialmente el contenido del reglamento, existen supuestos en donde la doctrina o la
jurisprudencia ha considerado que ello resulta innecesario. Entre tales causales pueden
enumerarse las siguientes:
1-Ritualismo inútil: fue derogado por la ley 25.344 como excepción a la necesidad de interponer
reclamo administrativo previo a promover la demanda judicial. A pesar de ello, los tribunales no
han vacilado en sostener su vigencia.
Tiene su fundamento en normas constitucionales (Art. 18 C.N.) y en los tratados internacionales
con jerarquía (75 Inc. 22 y 24).
2-Planteo de inconstitucionalidad: La impugnación con base constitucional, exime al recurrente
de interponer el RAI atento a que la autoridad administrativa carece de la potestad de declarar
inconstitucional una norma. (Ej: caso ROMANI)
3-Situaciones que pongan en juego la integridad de un derecho : el administrado queda dispensado
de interponer el RAI a los fines de poder cuestionar judicialmente el contenido de un acto de
alcance general, en aquellos casos en que existan situaciones de urgencia objetiva que
previsiblemente tengan aptitud para poner en riesgo la integridad de un derecho.
Forma indirecta: Recurso administrativo
El acto de alcance general será impugnable por vía judicial:
* Cuando la autoridad de ejecución del acto de alcance general le haya dado aplicación mediante
actos definitivos y contra tales actos se hubieren agotado sin éxito las instancias administrativas
(Art. 24 LNPA)
* La denominación de indirecta, se deriva, de la circunstancia de que la impugnación sea realiza
contra el acto administrativo por cuyo conducto se aplica el reglamento.
Forma excepcional: Acción de amparo
La nulidad del reglamento debe ser manifiesta u ostensible para que proceda este medio de tutela,
en cambio, ello no es preciso para la procedencia del RAI habida cuenta que basta su ilegitimidad.
Efectos de la derogación y de la anulación judicial del acto de alcance general:
En sede administrativa, el Art. 83 del RNPA establece que los reglamentos pueden ser derogados,
de manera total o parcial y reemplazarse por otros. Dicha atribución, puede efectuarse de oficio,
ante la petición de parte interesada y mediante recursos en los casos en que sea procedente.
La C.S.J.N. en “Mongues” le otorgó efecto erga omnes a la sentencia por medio de la cual decidió
anulación de una disposición reglamentaria.
La regulación procesal administrativa en argentina
Marco jurídico y notas propias de su identidad judicial-pura en el Derecho Argentino.
En Nación no existe un Código Contencioso administrativo y se rigen por lo establecido en el
Título IV de la Ley 19.549 y el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. En Córdoba, sí
existe un Código Contencioso administrativo que regula este proceso. Tanto el sistema federal
como el cordobés son judicialistas, en tanto la revisión de la actividad administrativa está
reservada a los magistrados pertenecientes al Poder Judicial.
Características orgánicas y procesales en la Nación y en las Provincias.
La regulación Constitucional de Córdoba ha contemplado expresamente lo relativo a la
demandabilidad del Estado provincial, el Art. 178 de la Carta Magna establece: “El Estado, los
Municipios y demás personas jurídicas públicas pueden ser demandadas ante los tribunales
ordinarios sin necesidad de formalidad ni autorización previa de la Legislatura y sin que en juicio
deban gozar de privilegio alguno. La actuación del Estado, los Municipios y demás personas
jurídicas públicas en el ejercicio de Función administrativa quedan sometidos al control judicial
de acuerdo con lo que determine la ley de la materia y sin otro requisito que el interesado haya
agotado la vía administrativa”.
La regulación procesal en Córdoba se rige por un Código Contencioso desde el año 1984 el cual
fue modificado en 1986 con la creación de las cámaras contencioso administrativas como
tribunales de primera instancia.
El sistema de revisión de la actividad administrativa en la Provincia de Córdoba puede ser
catalogado como judicialista y especial, ya que está en cabeza de tribunales con competencia
contencioso administrativo. Ya sea por las Cámaras contencioso administrativas en la Capital y
por las Cámaras Civiles, Comerciales y de Familia en el interior.
La organización jurisdiccional de las autoridades contencioso administrativa se compone de la
siguiente manera:
* El Tribunal Superior de Justicia, por intermedio de la Sala Contencioso administrativa, (3
jueces) ya sea como segunda instancia en los casos en que la Provincia es parte y por vía de
recurso de casación o inconstitucionalidad en los demás casos. En esa instancia actuará el Fiscal
del Tribunal Superior de Justicia.
* Las Cámaras Contencioso Administrativas en la circunscripción capital, como primera
instancia. Actuación del el Fiscal de Cámara
En las Circunscripciones del interior de la Provincia, las Cámaras Civiles y Comerciales
competentes con la intervención del Fiscal de Cámara Civil.
El Art. 10 de la Ley 7182 establece que las Cámaras Contencioso Administrativas en la Primera
Circunscripción Judicial y las Cámaras en lo Civil y Comercial, en las demás Circunscripciones,
conocen y resuelven en primera instancia las causas en las que la Provincia sea parte (ello
involucra a los entes descentralizados provinciales). En estos casos el TSJ resuelve en segunda
instancia los recursos de apelación que se interpongan.
En las demás causas, esto es cuando no sea parte la Provincia, dichos tribunales lo hacen en única
instancia.
Sub-Eje Temático 2: EL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO:
Acciones.
Hay diversos cauces de acciones y sistemas que pueden existir para demandar a la administración
en un juicio contencioso administrativo.
Sistemas procesales: de unidad y de pluralidad de acciones.
En el nivel federal no es necesario para el administrado individualizar la situación jurídica
subjetiva que posee frente a la administración a la hora de promover una demanda judicial ya que
existe un sistema de unidad de acción frente a una pluralidad de pretensiones.
Sin embargo, ello no significa que no deba acreditarse la existencia de una afectación concreta y
por lo tanto la existencia de una “causa” o “caso”, en los términos de la jurisprudencia de la
CSJN.
La pretensión del administrado deberá encaminarse a través de un juicio de conocimiento.
La acción de lesividad (Art. 27 de la Ley 19.549) se da en los casos que el actor es la propia
administración pública que se ve obligada a demandar judicialmente la nulidad de su propio acto
en los supuestos en que no puede utilizar la potestad revocatoria en los términos de los Arts. 17 y
18 de la ley.
Esa limitación se debe a que la decisión se encuentra firme y consentida y ha generado derechos
subjetivos que se encuentran en cumplimiento.
Los recursos asistemáticos en el orden federal:
Se trata de actos procesales en los cuales se formula una pretensión en contra de un acto
administrativo en donde solo se cuestiona su legitimidad y se peticiona su nulidad.
Cuando en virtud de una norma expresa la impugnación del acto administrativo deba hacerse por
via de recurso, el plazo para deducirlo será 30 días desde la notificación de la resolución
definitiva que agote las instancias administrativas.
Se trata de una acción judicial que se denomina recurso porque procede contra las decisiones
administrativas directamente ante la Cámara de Apelaciones. Para su procedencia se requiere una
decisión previa de la administración pública, habida cuenta que por dicho cauce se impugna un
acto administrativo.
La apertura a prueba:
La amplia posibilidad de ofrecer y producir prueba en el ámbito de los recursos judiciales o
directos, inclinándose por la vigencia de un control judicial suficiente de la actividad
administrativa.
Clases según la situación que tutelan: de plena jurisdicción y de ilegitimidad.
El sistema de acciones de la ley 7182 variará la acción que deba promover según trate:
Situación Subjetivo del Administrado, se trata de un sistema de pluralidad de acciones.
A partir de ello, deberá promover la acción de plena jurisdicción el administrado que
ostenta un derecho subjetivo lesionado. Su pretensión tendrá por objeto el
restablecimiento del derecho vulnerado a lo que podrá adicionarse el reclamo de los daños
y perjuicios provocados por el actuar de la administración.
Interés legítimo: el afectado deberá iniciar una acción de ilegitimidad cuya finalidad es la
declaración de nulidad del acto administrativo cuestionado sin poder adicionar a esa
pretensión un reclamo de indemnización. En esta acción tendrá participación el Fiscal de
la Cámara en igual condición que todas las partes. Resulta obligatorio para quien
promueve la acción nominarla de acuerdo a su situación jurídica subjetiva que posee.
(Catalogar la acción)
Lesividad: (proceso de lesividad) este caso el que acciona es el propio Estado. Ella tiene
por objeto peticionar la declaración de nulidad de sus propias decisiones en aquellos casos
en donde no puede ejercer la potestad revocatoria ante sí, por haber generado derechos
subjetivos el acto administrativo, además de encontrarse firme y consentido. Esa acción,
deberá ser promovida dentro de los seis meses (Art. 8 de la Ley 7182). Interviene el
Fiscal de Cámara en igual condición que las partes. La autoridad accionante deberá
acompañar a la demanda, el expediente en donde se dictó el acto administrativo que se
pretende dejar sin efecto.
Objeto, partes, y características del procedimiento de cada acción.
Según la ley 7182 pueden intervenir en carácter de legitimados activos y pasivos los siguientes
sujetos procesales:
a) Los administrados, sean personas físicas o jurídicas, públicas o privadas;
b) La Administración: La Provincia, las Municipalidades, las entidades descentralizadas
autárquicas y las personas jurídicas que ejerzan función administrativa por autorización o
delegación estatal, en defensa de sus prerrogativas o competencias administrativas, y por
lesividad de sus actos administrativos irrevocables;
c) El Fiscal de Cámara Contencioso Administrativo, el Fiscal de Cámara Civil; El Fiscal de
Cámara Contencioso Administrativo, el Fiscal de Cámara Civil y Comercial en las
Circunscripciones Judiciales del interior de la Provincia, y el Fiscal del Tribunal Superior de
Justicia, en su caso, cuando corresponda, en el proceso de ilegitimidad.
El Código permite la intervención como parte en el juicio de aquellos sujetos favorecidos por la
resolución que motive la demanda. En ese carácter podrán intervenir en calidad de coadyuvantes
con la autoridad demandada y con los mismos derechos que ésta. El ingreso al pleito en esa
calidad procesal podrá ocurrir en cualquier momento, pero su presentación no podrá hacer
retroceder el procedimiento ni interrumpir la tramitación de la causa.
Legitimación tradicional y la inserción de los derechos de incidencia colectiva.
Atento la redacción del Art. 1° de la Ley 7182 los reclamos relativos a derechos colectivos, sean
estos de incidencia colectiva o los relativos de usuarios o consumidores deben plantearse por vía
de acción de amparo ante la justicia ordinaria y no ante el fuero contencioso administrativo ya que
el Código Contencioso Administrativo sólo puede intervenir frente a la existencia de un derecho
subjetivo o interés legítimo.
El proceso de lesividad.
Demanda.
Al escrito de demanda deberá acompañarse:
a) El instrumento que acredite la representación invocada. A las autoridades y funcionarios
públicos les bastará invocar su condición de tales;
b) Los documentos que acrediten la posesión de la situación jurídico-subjetiva que reclama.
Resulta muy importante cumplir con este recaudo acompañando el acto administrativo,
reglamento, ley o cláusula constitucional que acredite los extremos que se invocan;
c) El testimonio del acto administrativo que motiva la acción deducida si se le hubiere entregado
copia en el momento de la notificación o, en su caso, la indicación precisa del expediente en que
hubiere recaído;
d) En el caso de causa de lesividad, la administración acompañará el expediente administrativo en
que se produjo el acto presuntamente irregular.
Además, debe cumplirse con las siguientes exigencias:
1) Individualizarse el acto impugnado y detallarse su contenido;
2) Nominar el proceso que se deduce;
3) Efectuar una la relación de hechos y del derecho en que se funda la demanda;
4) Exponer lo que se demanda incluso dando detalles de todas las pretensiones aun cuando se
persiga una condena de contenido patrimonial, y la petición en términos claros y precisos.
Una vez que ha quedado firme el decisorio que resuelve acerca de la habilitación de instancia
deberá notificarse la demanda. El Art. 14 establece algunas particularidades sobre esta cuestión
prescribiendo que la notificación deberá concretarse de la siguiente manera:
a) Si se accionare por actos imputables a:
1) La Administración pública centralizada o desconcentrada, a la Provincia;
2) La Cámara del Poder Legislativo, a la Provincia y a su Presidente;
3) El Poder Judicial, a la Provincia y al Tribunal Superior de Justicia;
4) El Tribunal de Cuentas, a la Provincia y a su Presidente.
En estos supuestos las notificaciones a la Provincia deberán efectuarse en la persona del titular del
Poder Ejecutivo.
b) Si se promoviera contra una entidad descentralizada autárquica, al presidente del Directorio
o a quien ejerza el cargo equivalente.
c) Si lo fuere contra una Municipalidad, se cumplirá la diligencia con el Intendente.
d) Si se interpone contra una entidad no estatal, a su representante legal.
e) En la causa de lesividad, a él o a los beneficiarios del acto impugnado.
La técnica impugnatoria y los requisitos de legalidad de los actos administrat. particulares.
El proceso contencioso administrativo tiene por objeto el enjuiciamiento de la voluntad de la
autoridad pública explicitado a través de un acto administrativo. Por esa razón, cuando esa
decisión no cumple con los requisitos para su dictado puede ser impugnado en sede administrativa
a través de los recursos correspondientes y una vez agotada las instancias administrativas
sometido al escrutinio judicial en donde el juez controlará si esa decisión ha cumplido o no con
sus requisitos esenciales.
Requisitos esenciales del acto administrativo.
ARTICULO 7. Son requisitos esenciales del acto administrativo los siguientes:
Competencia. a) ser dictado por autoridad competente.
Causa. b) deberá sustentarse en los hechos y antecedentes que le sirvan de causa y en el derecho
aplicable.
Objeto. c) el objeto debe ser cierto y física y jurídicamente posible debe decidir todas las
peticiones formuladas, pero puede involucrar otras no propuestas, previa audiencia del interesado
y siempre que ello no afecte derechos adquiridos.
Procedimientos. d) antes de su emisión deben cumplirse los procedimientos esenciales y
sustanciales previstos y los que resulten implícitos del ordenamiento jurídico. Sin perjuicio de lo
que establezcan otras normas especiales, considérase también esencial el dictamen proveniente de
los servicios permanentes de asesoramiento jurídico cuando el acto pudiere afectar derechos
subjetivos e intereses legítimos.
Motivación. e) deberá ser motivado, expresándose en forma concreta las razones que inducen a
emitir el acto, consignando, además, los recaudos indicados en el inciso b) del presente artículo.
Finalidad. f) habrá de cumplirse con la finalidad que resulte de las normas que otorgan las
facultades pertinentes del órgano emisor, sin poder perseguir encubiertamente otros fines,
públicos o privados, distintos de los que justifican el acto, su causa y objeto.
Las medidas que el acto involucre deben ser proporcionalmente adecuadas a aquella finalidad.
Los contratos que celebren las jurisdicciones y entidades comprendidas en el Sector Público
Nacional se regirán por sus respectivas leyes especiales, sin perjuicio de la aplicación directa de
las normas del presente título, en cuanto fuere pertinente.
Las medidas cautelares. Concepto: Las medidas cautelares son disposiciones judiciales que se
dictan para garantizar el resultado de un proceso y asegurar el cumplimiento de la sentencia,
evitando la frustración del derecho del peticionante derivada de la duración del mismo.
La progresiva “cautelarización” del accionar procesal.
La protección cautelar del administrado en el ámbito la jurisdicción contencioso administrativa
federal ha ido evolucionando en la última década en virtud de los avances jurisprudenciales que se
han verificado, tal como ha acontecido a nivel del derecho comparado. El tema relativo a las
medidas cautelares en contra de la administración es una problemática que ha adquirido
relevancia en los últimos tiempos; auge motivado en la excesiva demora de los procesos
judiciales en donde se ventila la pretensión de fondo lo que ha dado lugar a la cautelarización del
sistema contencioso administrativo.
El esquema de medidas cautelares
Medida cautelar suspensiva, si lo que se pretende es paralizar los efectos de un acto
administrativo que se considera gravoso. La misma puede ser planteada mientras se
transita la instancia administrativa (Medida cautelar autónoma) o conjuntamente con la
demanda.
Si, en cambio, se procura hacer cesar una omisión o la inejecución de un acto firme de la
administración pública la herramienta idónea será la medida cautelar positiva.
Por último, si lo que se pretende es la defensa contra una vía de hecho se deberá intentar
una medida de innovar o no innovar habida cuenta que en este último caso desaparece la
prerrogativa estatal y en virtud de ello, deben utilizarse los mecanismos previstos para los
sujetos privados.
Por lo general, el proceso cautelar posee una naturaleza unilateral encontrándose reservada la
bilateralidad a la segunda instancia en caso de apelación. En nuestro país y en el sistema federal
ante la carencia de un código contencioso administrativo la regulación de materia cautelar se rige
por el Art. 230 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación y disposiciones concordantes.
Requisitos. Para la procedencia de una media cautelar resulta preciso que concurran cuatro
recaudos fundamentales:
Verosimilitud en el derecho.
Peligro en la demora.
La consideración del interés público comprometido en la decisión.
Contracautela .
Cabe destacar, asimismo, como lo ha resaltado la jurisprudencia que “a mayor verosimilitud en el
derecho, cabe no ser tan exigentes respeto de la gravedad del daño.
La suspensión de los efectos del acto administrativo.
Consiste en el pedido al órgano jurisdiccional de suspensión de los efectos del acto administrativo
que ha sido impugnado en sede administrativa mientras se sustancia un procedimiento
administrativo ya sea que la administración pública resuelva expresamente el recurso, así como si
se produce la denegatoria tácita. El fundamento normativo de esta medida cautelar se halla en el
Art. 195 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación en tanto éste admite que las medidas
cautelares puedan ordenarse antes o después de promovida la demanda.
Medida cautelar positiva
Consiste en un mandato judicial destinado a la administración pública para que ésta observe un
conducta activa es decir, una obligación de hacer. Procede frente a actos negativos por los cuales
se denegó una petición, inactividad material (la no designación en un cargo o el no otorgamiento
de una licencia) o la inejecución de un acto administrativo que se encuentra firme (decisión que
reconoce una deuda).
Su campo de actuación es frente a la actividad prestaciones del estado, en materia de subsidios,
frente a cuestiones de naturaleza económica en donde se pretende por cautelar adelantar fondos,
sea por un incumplimiento contractual del Estado o por una indemnización o por la obligación
surgida de un título público.
Las excepciones. Excepciones en la ley 7182.
Al momento de contestarse la demanda se podrán oponer las excepciones dilatorias y perentorias
que se consideraren pertinentes, Ahora bien, si las excepciones planteadas impidieren la
prosecución del juicio, se correrá nuevamente traslado de la demanda, una vez pasado en
autoridad de cosa juzgada el auto que las resuelva. Las únicas excepciones que pueden oponerse
en forma de artículo previo deberán ser opuestas dentro del plazo del traslado ordinario de la
demanda, son:
Incompetencia del Tribunal: fundada sólo en que la resolución reclamada no da lugar a
la acción contencioso administrativa o en que la demanda ha sido presentada fuera de
término; Esas excepciones deberán ser planteadas siempre en forma de articulo previo ya
que no pueden ser planteados en forma dilatoria
Tanto la inexistencia de una situación jurídica subjetiva como la falta de acreditación en los
términos del Art. 16 Inc. “b”, deben ser planteadas a través de esta excepción.
Falta de capacidad procesal o de personería en los litigantes o en quienes los
representan;
Defecto legal, excepto en acciones derivadas de la relación de empleo público o de
materia previsional;
Litis pendencia. "litigio pendiente", utilizada en Derecho para señalar que existe un juicio
pendiente, entre las mismas partes y sobre una misma materia.
Prueba
En este punto analizaremos la etapa de prueba dentro del proceso contencioso administrativo.
Debe recordarse que en virtud de la inexistencia de regulación legislativa en el ámbito federal se
aplican las normas contenidas en el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación.
Objeto
La etapa probatoria en la ley 7182, cuyo plazo es de (30) días, tiene las siguientes
particularidades:
a) La prueba testimonial, como también la declaración de las autoridades administrativas, que se
hará por oficio, será ofrecida dentro de los cinco primeros días del término probatorio. Las
pruebas testimonial, confesional e inspección ocular podrán ser delegadas para su recepción en la
persona de uno de los integrantes del Tribunal.
b) La documental, pericial y confesional, podrán ofrecerse hasta diez días antes del vencimiento
del término de la prueba.
Una vez finalizada la etapa probatoria, se debe traslado por su orden por nueve días para que
las partes puedan alegar sobre el mérito de la prueba.
Potestades del Tribunal
En el fuero civil y comercial se busca la denominada “verdad formal” en el sistema contencioso
administrativo rige el principio de “verdad material” y por el ello la Ley 7182 dispone que el
Tribunal podrá ordenar de oficio las diligencias que considere oportunas, conducentes al
esclarecimiento de los hechos, aun cuando las partes se opusieren.
Sentencias
Contenido necesario propio de la técnica impugnatoria. La ley 7182 impone que la resolución
que se dicte debe ser congruente con los hechos invocados en sede administrativa y que luego han
dado sustento a la demanda y a su contestación.
Congruencia del decisorio y principio de verdad real
En el proceso contencioso administrativo el principio de la “verdad material”. Ello impone que
los jueces al dictar sentencia no sólo deben guiarse por las argumentaciones y pruebas de las
partes, sino que deben disponer aquellas medidas a los fines de dictar sentencia en base a lo que
efectivamente ocurrió.
Efectos de las sentencias en las acciones de plena jurisdicción y en las de ilegitimidad.
En la Ley 7182 el plazo para dictar sentencia es de sesenta días contados desde que se encuentre
firme el proveído de llamamiento de autos. Vencido el término para alegar de bien probado, el
Tribunal llamará "autos para sentencia" y, ejecutoriada esta providencia, dictará fallo dentro de
sesenta días.
Limitaciones materiales. El Art. 38 de Código Contencioso Administrativo veda al tribunal
pronunciarse acerca de cuestiones relativas a derechos reales, personales o de otra naturaleza,
encontrándose obligado a circunscribir la decisión a la materia contenciosa administrativa,
sometida a su decisión.
Por ese motivo, el Art. 39º dispone que “Las sentencias dictadas en causas contencioso
administrativas, no podrán ser invocadas ante los demás fueros judiciales, contra terceros, como
prueba del reconocimiento de derechos reales, personales o de otra naturaleza, por más que éstos
hayan sido invocados y discutidos en el juicio contencioso administrativo”. ¡IMPORTANTE!!!!
En su caso se dispondrá su publicación en su parte dispositiva, en el Boletín Oficial o en un
periódico de circulación local. A partir del cumplimiento de ese recaudo formal la sentencia
tendrá efectos " erga omnes ", sin perjuicio de los derechos de terceros definitivamente
consolidados.
Los medios de impugnación contra las sentencias.
Los recursos disponibles en materia contencioso administrativa en la ley 7182 varían de acuerdo a
si la Provincia es parte o no, pues en el primer caso el proceso es de doble instancia, pero en el
resto de los casos de única instancia.
Apelación. El Art. 43 autoriza la procedencia del recurso de apelación sólo en los casos en que la
provincia es parte, respecto de:
a) Autos interlocutorios: que declare la inhabilitación de la instancia (Artículo 11); que,
resuelvan la excepción fundada en el Inciso 1) del Artículo 24; o que declaren perención (Artículo
56);
b) Sentencias definitivas: En virtud de ello, en contra de las sentencias definitivas (como así
también en contra de los demás autos interlocutorios que pongan fin a la acción) en las causas en
que la Provincia no sea parte sólo podrá interponer recurso de casación o inconstitucionalidad.
Casación (Art. 45): Debe interponerse de manera fundada dentro de los diez días ante la Cámara
Contencioso administrativa o el tribunal que haya dictado resolución. Procede contra las
sentencias definitivas o en contra de los autos que pongan fin a la acción por las siguientes
causales: a) Por inobservancia o errónea aplicación de la ley sustantiva o la doctrina legal, incluso
en caso de sentencias contradictorias de las Cámaras; b) Por quebrantamiento de las formas
sustanciales establecidas para el procedimiento, o la sentencia, excepto cuando el acto motivo de
la nulidad hubiere sido consentido o producido por el recurrente.
Una vez interpuesto el recurso el Tribunal resolverá sin sustanciación alguna si corresponde o no
concederlo. Si se verifica el primer supuesto, remitirá las actuaciones al Tribunal Superior de
Justicia quien una vez radicas las actuadas deberá pronunciarse sobre su procedencia dentro de los
tres días. Si el máximo tribunal provincial considera que ha sido mal concedido el recurso,
devolverá los autos a la Cámara de origen a sus efectos. En cambio, si considera que el recurso es
procedente, se correrá traslado por su orden por nueve días, dentro de los cuales las partes podrán
presentar informe sobre su derecho, dictándose sentencia dentro de los treinta días siguientes. Si
la sentencia declarase nulo el procedimiento, se mandará devolver la causa a la Cámara
contencioso administrativa que sigue en turno, para que sea nuevamente juzgada.
Queja (Art. 50): Ante la denegación indebida de un recurso que procediere ante la Sala
Contencioso administrativa del TSJ, el recurrente podrá presentarse en queja ante ésta, a fin de
que lo declare mal denegado.
Inconstitucionalidad (Art. 49) Este recurso procederá en contra de las sentencias definitivas o
autos interlocutorios que den por terminado el proceso o hagan imposible su continuación, en
causa de única instancia, es decir, en aquellas en que la Provincia no es parte. En el caso debe
hallarse cuestionada la constitucionalidad de una ley, decreto, reglamento o resolución que
estatuya sobre materia regida por la Constitución Provincial, y la sentencia o el auto fuere
contario a las pretensiones de quien plantea el recurso.
Revisión (Art. 48). El recurso de revisión es de carácter extraordinario procederá contra la
sentencia firme en los siguientes supuestos:
1) Si la sentencia ha recaído en virtud de pruebas que al tiempo de dictarse aquélla, ignorase una
de las partes o que estuvieran reconocidas o declaradas falsas, o que se reconocieran o declarasen
falsas después de la sentencia.
2) Si después de pronunciada la sentencia, se recobrasen documentos decisivos ignorados hasta
entonces, extraviados o detenidos por fuerza mayor o por obra de la parte a cuyo favor se hubiere
dictado aquélla.
3) Si la sentencia hubiera sido pronunciada a consecuencia de prevaricato, cohecho, violencia u
otra maquinación fraudulenta, cuya existencia se hubiere declarado en fallo posterior irrevocable.
Aclaratoria (Art. 40) Dentro de los tres días de notificada la sentencia, podrán los litigantes
solicitar se corrija cualquier error material, se aclare algún concepto oscuro o se supla cualquier
omisión sobre los puntos discutidos en el juicio, cuyas contradicciones y oscuridades aparezcan
en la parte resolutiva. Debe tenerse presente que la solicitud de aclaratoria suspenderá de pleno
derecho el término para impugnarla.
La reposición (Art. 42) Este planteo será procedente para cuestionar las providencias dictadas
sin sustanciación, a fin de que el Tribunal las revoque por contrario imperio, tal como acontece
con la prevista para la habilitación de instancia (Art. 11).
Ejecución de las sentencias. Régimen Nacional y provincial.
Ejecución de sentencias en orden federal
Ante la ausencia de un Código contencioso administrativo en orden federal, el trámite de la
ejecución de sentencia se rige por las disposiciones del Código Procesal Civil y Comercial de la
Nación y por lo que establece la ley 25344 sobre el punto.
-Si la demanda ha tenido por objeto una pretensión impugnatoria de un acto administrativo la
sentencia que acoja la pretensión del administrado dispondrá la nulidad de la decisión y ordenará
a la administración cumplir con una obligación de hacer.
En caso de incumplimiento por la administración pública de la orden judicial el tribunal podrá
disponer la aplicación de astreintes o de los demás mecanismos coercitivos previstos en el
C.P.C.C.N.
Las circunstancias varían si la sentencia condena al Estado al pago de una suma de dinero.
Ejecución de la Sentencia en la ley 7182.
Salvo en las causas de ilegitimidad, una vez producido el vencido del plazo establecido en la
sentencia el Tribunal le intimará su cumplimiento en un término razonable, acompañando a dicha
comunicación un testimonio del fallo.
Vencido ese nuevo término, sin que la autoridad obedezca la orden judicial, se procederá de
conformidad con lo dispuesto por el Código de Procedimiento Civil y Comercial, en lo referente a
la ejecución de sentencia o embargo.
En los casos en que la sentencia imponga una obligación de hacer a la administración pública y
ésta no la ejecutará en el término que se hubiere señalado, acusado el vencimiento por el
interesado y previo emplazamiento a la autoridad administrativa condenada, se intimará
nuevamente por el plazo improrrogable de diez días y se pondrán todos los antecedentes en
conocimiento de la Honorable Legislatura o del Concejo Deliberante respectivo, en su caso.
Sentencias contra el Estado
A los efectos de la ejecución de sentencia debe tenerse presente que según la Const. Provincial
“Los bienes del Estado Provincial o Municipal no pueden ser objeto de embargos preventivos. La
ley determina el tiempo de cumplir sentencias condenatorias en contra del Estado Provincial y de
los Municipios”, precepto que ha sido declarado inconstitucional en reiteradas ocasiones.
Suspensión de la ejecución de sentencia. En una clara prerrogativa atribuida a la autoridad
pública, el Art. 52, excluyendo los casos en que se encuentre en juego materia previsional, le
autoriza a la autoridad administrativa vencida en juicio a requerir fundadamente dentro de los 15
días la suspensión de la ejecución de la sentencia por un plazo razonable “por considerarla
perjudicial al interés público”. A esos efectos, deberá adjuntarse al expediente judicial el acto
administrativo que así lo declara expresándose con precisión las razones específicas que así lo
aconsejan. Al hacerse la petición deberá ofrecerse indemnizar los daños y perjuicios derivados del
aplazamiento del cumplimiento de condena. Sin embargo, es el Tribunal quien fijará, previa vista
al interesado y de acuerdo a las razones de interés público invocando, el plazo máximo de
duración de la suspensión de la ejecución de la sentencia.
Sustitución de la condena. Es facultad del Tribunal de la causa, en los casos de sentencia de
cumplimiento imposible, o que ocasione lesión directa e inmediata al interés público, sustituir la
condena por una indemnización compensatoria definitiva. Si así lo decide, deberá determinar la
indemnización correspondiente y fijar el plazo y la modalidad para su pago, con previa audiencia
de las partes y previo pedido de los informes que creyese necesario. Pensamos que el uso de esa
atribución en determinados casos puede devenir en su aplicación concreta inconstitucional por
vulnerar derechos supremos del administrado.
Sub-Eje Temático 3: EL CONTROL JUDICIAL DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS
El control Judicial de los Actos Administrativos que deben ser precedidos de Audiencia Pública o
de otras formas de Participación Ciudadana.
En nuestro país se dictó el decreto 1172/03, que vino a regular lo relativo al derecho de acceso a
la información pública y el régimen de audiencias públicas en el ámbito del Poder Ejecutivo
Nacional.
Funcionalidad política y jurídica de las audiencias públicas.
La audiencia pública es un procedimiento administrativo que posibilita la participación de los
ciudadanos y un mecanismo de consenso de la opinión pública. A partir de ello, cabe decir, que
no consiste pura y exclusivamente de un cauce de gestión que permite mayor injerencia de los
ciudadanos en las decisiones que si no se trata de una exigencia jurídica. En el ámbito nacional,
algunos marcos regulatorios de los servicios públicos como el del gas natural y la energía
eléctrica prevén la obligatoriedad de la instrumentación de las audiencias públicas previo al
dictado de algunos actos administrativos como aquellos que disponen la modificación tarifaria.
A nivel provincial la ley 8835 en su Art. 20 autorizó al ERSEP a la convocatoria de audiencias
públicas, en cuestiones de naturaleza técnico económicas, regulatorias o de control de los
servicios públicos; de conflictos entre usuarios, prestadores y municipios o de cualquier otro
asunto en el que, por su trascendencia social o complejidad, fuera necesario, oportuno o
conveniente recabar la participación simultánea y contradictoria de los actores involucrados.-
atribuyéndole un carácter consultivo y no vinculante destinado a garantizar transparencia y
eficiencia en la toma de decisión.
Procedimiento.
El procedimiento de audiencia pública deberá respetar los principios de juridicidad, informalismo,
participación, oralidad, instrucción e impulso de oficio, gratuidad, y economía procesal. La
decisión que disponga la convocatoria a audiencia pública deberá ser notificada a los sujetos que
puedan resultar alcanzados por la decisión que se adopte y deberá dársele la difusión y publicidad
adecuada. Este último aspecto es de suma importancia a los fines de lograr la concurrencia de la
mayor cantidad de interesados posibles.
El Art. 7º ley 8835 dispone que “la convocatoria deberá darse a conocer mediante la publicación
en el Boletín Oficial de la Provincia de la resolución que así lo disponga”, y que la misma deberá
ser difundida, por al menos tres días sucesivos con una antelación no menor a veinte días hábiles
de la fecha de la audiencia, mediante aviso en por lo menos un diario de circulación provincial y
además, en su caso, en otro de alcance en el lugar de celebración de la audiencia. También podrá
disponerse la difusión adicional a través de medios de comunicación radial, televisiva o
electrónica.”
Legitimación.
Podrán participar toda persona física o jurídica - pública o privada - que acredite derecho
subjetivo o interés legítimo, difuso o de incidencia colectiva, relacionado con la temática a
discutirse en el procedimiento. A esos efectos, los interesados deben inscribirse con un plazo de
anticipación no inferior a tres días hábiles de la fecha de iniciación de la misma. La inscripción se
instrumentará por medio de un formulario confeccionado el efecto por el Ente y se asentarán en
un registro de participantes, de acuerdo al orden cronológico en que han sido recibidos, debiendo
acreditar en esa instancia la situación y formular por escrito sus pretensiones o posiciones,
adjuntando la prueba que obrare en su poder y ofreciendo aquella en que hubiera de valerse.
Procedimiento: Antes, del comienzo de la audiencia, el Directorio será el encargado de resolver
acerca del derecho a participar en la audiencia, decisión que en caso de ser negativa puede ser
recurrida de acuerdo a los parámetros analizados. Asimismo, quien no haya sido admitido podrá
intervenir en la calidad de oyente y formular preguntas.
Una vez abierta la audiencia pública por el Presidente del ERSEP se procederá a la lectura de la
resolución y del aviso de convocatoria. Seguidamente, se nominará los participantes admitidos y
acreditados y en el orden de su inscripción en el registro de participantes, se dará lectura a las
pretensiones o posiciones propuestas, se incorporará la prueba acompañada y se hará constar la
ofrecida por los interesados. A partir de entonces, comienza la etapa del debate en donde se
concederá la palabra en forma sucesiva a cada participante a fin que ratifique, rectifique,
fundamente o amplíe su presentación original. Finalizada esa fase, el Directorio proveerá a la
prueba ofrecida y dispondrá su producción inmediata, siempre que ello sea posible. De lo
contrario se pasará a un cuarto intermedio. Una vez receptada e incorporada la totalidad de la
prueba, se concederá la palabra a los participantes a fin de hacer mérito de ella y expongan
conclusiones. Acto seguido, se dará por clausurada la audiencia pública y pasará el asunto a
resolución del Directorio que deberá expedirse dentro del plazo de 30 días hábiles.
La resolución que se dicte será publicada en el Boletín Oficial de la Provincia de Córdoba y
difundida del modo indicado en el Artículo 7°, con el propósito de darle una adecuada difusión
también será notificada personalmente o por cédula a los participantes. La resolución que se
adopte causa estado y agota la vía administrativa sin necesidad de recurso administrativo alguno,
pudiendo ser revisado judicialmente por el fuero contencioso administrativa dentro de los 30 días
hábiles judiciales.
La participación social en la preparación de las decisiones públicas y la prevención y
combate de la corrupción.
Como corolario de lo afirmado en el punto anterior, la audiencia pública así como los demás
mecanismos de participación previstos, permiten en la práctica el control de los ciudadanos del
desenvolvimiento de los funcionarios públicos dentro de los márgenes de la ética pública. A
diferencia de lo que acontecía en otros tiempos en donde las cuestiones gubernamentales se
discutían en el mayor de los secretos, en la actualidad la presencia del ciudadano permite la
fiscalización de las decisiones públicas y el conocimiento de las decisiones estatales evitando, de
ese modo, el oscurantismo estatal y posibilitando el control de la corrupción estatal.
El cumplimiento de la realización de la audiencia pública en los casos en que está prevista su
implementación con carácter obligatorio se erige en cauce que permite el resguardo de la garantía
del debido proceso (Art. 18 CN).
Incidencia de la audiencia pública en los elementos del acto administrativo y en su control.
El incumplimiento de la autoridad administrativa en la instrumentación de la audiencia pública
antes de tomar una decisión, determina la nulidad absoluta del acto administrativo en aquellos
casos en que ha sido prevista como obligatoria por encontrarse viciada el acto administrativo el
elemento procedimiento. A los fines de ilustrar esta temática, traemos a colación lo sentenciado
por la Corte Nacional en la causa “Adidas”- En tal caso, la actora y otras empresas del rubro del
calzado promovieron una acción de amparo en contra del Estado Nacional, solicitando la nulidad
de una resolución del Ministerio de Economía por medio de la cual se dispuso la salvaguardia a la
importación de calzados provenientes de terceros países del MERCOSUR, basándose en que la
normativa vigente a los fines de tal prórroga requería, previamente, la realización de una
investigación entre las partes interesadas y la Comisión Nacional de Comercio con las audiencias
públicas respectivas. El Tribunal -remitiendo al dictamen de la Procuradora- confirmó lo decidido
en las anteriores instancias, en cuanto habían hecho lugar al amparo por encontrarse
manifiestamente viciado el elemento forma, por la omisión del procedimiento de audiencia
pública.
El derecho de acceso a la información pública
Constituye un derecho humano fundamental, reconocido en la mayoría de los sistemas jurídicos
comparados y supranacionales por el cual se permite a toda persona acceder a datos, registros,
expedientes y a cualquier tipo de información que se encuentre en poder de autoridades públicas o
privadas que lleven adelante cometidos públicos.
De esta manera, este derecho se erige dentro del Estado de Derecho en un cauce de participación
ciudadana, por cuyo conducto se procura fomentar la transparencia de la actividad estatal y el
control del ejercicio del poder público y de la corrupción.
Fundamento constitucional.
El derecho al acceso a la información pública tiene fundamento constitucional tanto en las
cláusulas de la Carta Magna como en los instrumentos internacionales incorporados a la Ley
Fundamental por la vía del Art. 75 Inc. 22, luego de la reforma de 1994. Entre los primeros, cabe
destacar, el Art. 1 en cuanto establece el sistema republicano de gobierno e impone la publicidad
de los actos públicos y el Art. 33, en tanto esta última disposición constitucional “proporciona
fundamento suficiente a la obligación de dar publicidad a todos los actos de gobierno dado que,
esa norma, reconoce los derechos que emanan de la soberanía del pueblo” El Art. 38 de la C.N.,
por su parte, brinda apoyatura constitucional en lo relativo a los partidos políticos al exigir que se
garantice a los mismos el acceso a la información pública. A su vez, el Art. 41 luego de consagrar
los derechos relativos al medioambiente obliga a las autoridades a proteger el mismo y a la
información de carácter ambiental y el Art. 42, por otro lado, establece el derecho de los
consumidores y usuarios de bienes y servicios a una información adecuada y veraz.
Objeto de acceso.
El universo de la información pública se halla compuesto por toda aquella que pueda ser
comunicable; es decir comprende todos los expedientes, archivos, registros, bases de datos y
documentos escritos, fotografías, grabaciones, otros, que se encuentren en poder de autoridades
públicas o privadas que realizan un cometido público o que reciben un subsidio estatal. El acceso
a la información pública implica, entonces, la posibilidad de conocer los documentos
administrativos, la normativa administrativa y los procedimientos que se tramiten ante las
autoridades públicas y la que se halla en manos privadas.
Principios que rigen el acceso a la información pública.
Salvo excepciones que deben establecerse por vía legislativa e interpretarse con carácter
restrictivo: “Toda persona tiene derecho solicitar, acceder y recibir información que posee o esté
bajo el control del Estado Nacional”.
La información que se brinda debe ser completa y no parcializada, salvo que se encuentre
limitada por norma expresa, tal como lo ordena el Art. 4 del Decreto 1172/03.
A los fines de acceder a la información no puede exigirse al requirente el pago de tasas, aranceles
o contribuciones, ni tampoco contar con patrocinio letrado obligatorio, pues de otro modo se
estaría disuadiendo a quien pretende conocer la información.
La titularidad del derecho informativo.
en el Decreto 1172/03 en su Artículo 6º al establecer que: “Toda persona física o jurídica, pública
o privada, tiene derecho a solicitar, acceder y recibir información, no siendo necesario acreditar
derecho subjetivo, interés legítimo ni contar con patrocinio letrado”. Tal circunstancia y la
amplitud con que ha sido formulado este derecho, permite sostener que los extranjeros también
detentan el derecho para requerir la información pública, de conformidad a lo dispuesto por el
Art. 20 CN. en cuanto establece que gozan de los mismos derechos que los ciudadanos
argentinos.
Legitimación.
En la información pública, cualquier persona se encuentra habilitada para requerirla y en caso de
que sea denegada o brindada parcialmente, puede utilizar todos los mecanismos administrativos y
judiciales previstos al efecto en el ordenamiento jurídico.
-Legitimación pasiva: son los sujetos obligados a proporcionar la información: todas las
administraciones públicas centralizadas, descentralizadas, entidades autárquicas, autoridades de
control, empresas y sociedades estatales, universidades nacionales, personas públicas no
estatales en lo que hace al cometido público delegado, e incluso empresas privadas que tengan a
su cargo cometidos públicos como los concesionarios de servicios públicos.
A esta nomina, el Decr. 1172/03, agrega las organizaciones privadas a las que se hayan otorgado
subsidios o aportes provenientes del sector público nacional, así como a las instituciones o fondos
cuya administración, guarda o conservación esté a cargo del Estado Nacional a través de sus
jurisdicciones o entidades y a las empresas privadas a quienes se les hayan otorgado mediante
permiso, licencia, concesión o cualquier otra forma contractual, la prestación de un servicio
público o la explotación de un bien del dominio público.
Limitaciones.
Como cualquier derecho, el de acceso a la información pública no es absoluto, sino que puede ser
reglamentado y limitado razonablemente por el legislador por el Art. 28 de la CN.
Las limitaciones que se dispongan al derecho de acceso a la información pública son de carácter
excepcional y por ello, deben ser dispuestas por la autoridad competente, declaradas
expresamente por ley, reglamento o acto administrativo, estar debidamente fundadas, respetar el
principio de publicidad, y su interpretación es de carácter restrictivo, de modo tal que permitan
alcanzar el principio de trasparencia.
En razón del interés público puede restringirse el acceso a aquella información cuyo
conocimiento pueda comprometer:
La seguridad o la defensa nacional;
El secreto de Estado;
La investigación de delitos o la salud pública;
Las estrategias de defensa en juicio de la administración;
La confidencialidad en el manejo de negociaciones internacionales
La política exterior.
La eficacia de la administración, por ejemplo si va a disponer una investigación.
Los actos políticos;
El desenvolvimiento del sistema bancario.
Los mecanismos de control público.
En razón del interés privado puede vedarse el acceso a aquella información cuyo conocimiento
pueda comprometer:
El secreto profesional, empresarial, científico, sacerdotal o comercial;
El derecho a la intimidad;
La confidencialidad de un dato;
El derecho a la vida o la integridad física de una persona.
Puede impedirse el acceso a documentos que contengan datos personales siempre y cuando el que
lo solicite no sea el titular de los mismos.
Si se enfrenta el derecho del particular a conocer la información y el interés público
comprometido en la limitación o reserva de la información. Cuando el acceso a la información sea
potencialmente capaz de violentar derechos de particulares como la intimidad, la salud, la vida,
entre otros, la balanza debe inclinarse en contra del acceso a la información.
Mecanismos de tutela.
En caso de que la información sea denegada la vía idónea para obligar a la administración a
proveerla es el Art. 28 de la Ley 19.549, esto es el amparo por mora. La vía expedita prevista en
el Art. 43 de la C.N (amparo constitucional) queda excluida por la existencia de una vía judicial
más idónea.
-El objeto del amparo por mora es el mandato de un pronto despacho a la administración para que
se expida o de curso a las actuaciones administrativas, es decir una obligación de hacer, con lo
cual la orden de brindar la información que se requiere al Poder Judicial constituye una obligación
de dar. No ofrece respuestas cuando es denegado el acceso a la información, siendo necesario
aplicar el amparo genérico.
Legislación Provincial
En la Provincia de Córdoba rige la Ley 8803 de Derecho al Acceso al Conocimiento de los Actos
del Estado mediante la cual se puede tener acceso a la información pública que se encuentre en
manos de las autoridades provinciales y demás personas públicas descriptas en el Art. 1º.
En caso de que exista negativa en brindarla, queda habilitada al ciudadano la acción de amparo
por mora de la Administración que deberá promoverse ante la Cámara Contencioso administrativa
en la capital o ante las Cámaras civiles en el interior de la provincia.
En cambio, para aquellos casos en que el Estado deniegue el acceso a la información sea que
invoque una limitación prevista en el Art. 3 u otra, o que la fundamentación fuere arbitraria,
insuficiente o aparente el ciudadano deberá iniciar una acción de amparo. En este caso, no deberá
concurrir al fuero contencioso administrativo sino a los tribunales ordinarios, por ser los
competentes para atender las acciones de amparo.
Sub-Eje Temático 4:
Derecho procesal constitucional
La jurisdicción constitucional.
La supremacía de la Constitución sobre la ley motivó que en año 1803 en los EEUU el juez John
Marshall en el renombrado caso “Madbury vs. Madison”, diera orígenes a la teoría del control de
constitucionalidad atribuyendo esa tarea al Poder Judicial.
La Constitución se encuentra en la cima de la pirámide jurídica una ley contraria a la Carta Magna
no es ley y así deben declararlo los jueces.
El fundamento de la supremacía constitucional en nuestro país se encuentra en el Art. 31 de la CN
que establece que: “Esta Constitución, las leyes de la Nación que en su consecuencia se dicten por
el Congreso y los tratados con las potencias extranjeras son la ley suprema de la Nación; y las
autoridades de cada provincia están obligadas a conformarse a ella, no obstante cualquiera
disposición en contrario que contengan las leyes o constituciones provinciales, salvo para la
provincia de Buenos Aires, los tratados ratificados después del Pacto de 11 de noviembre de
1859.”
En algunos países el control de constitucionalidad se encuentra concentrado en una autoridad
jurisdiccional especializada, en otros casos, el sistema de control es difuso (todos los jueces) y en
otros ámbitos comparados provinciales, concurren características de ambos sistemas dando lugar
a lo que se ha denominado como modelo dual o paralelo.
En el sistema cordobés concentra en el Tribunal Superior de Justicia el control de
constitucionalidad de actos generales (Leyes, ordenanzas, reglamentos) a través de la acción
directa de inconstitucionalidad y posee elementos propios del sistema difuso ya que, en el resto de
los casos, el control de constitucionalidad puede ser realizado por todos los jueces.
En el ámbito federal el sistema de control de constitucionalidad es concreto en tanto es necesaria
la presencia de una controversia entre las partes. De acuerdo a la jurisprudencia del Alto Tribunal
se requiere una “causa” o “caso” entre partes legitimadas al efecto, exigencia que no se cumple
cuando se está en presencia de una cuestión política no justiciable.
El control de constitucionalidad
La declaración de inconstitucionalidad, en general, deriva de constatar la validez o no de una
norma dentro del contexto fáctico en donde la misma va a ser aplicada. En ese sentido, el juez al
aplicar una norma no lo hace en un sentido abstracto sino que el análisis de si una norma es
constitucional o no, se realiza apreciando el caso particular y su contexto. En cambio, la
declaración de inconstitucionalidad como consecuencia de deficiencias formales de la norma a
aplicar prescinde de ese contexto fáctico y se realiza ex ante, de reparar en su contenido.
Para predicar si una norma respeta o no la Constitución, debemos, primero que nada, analizar si la
norma tiene todos los requisitos para tener dicha entidad.
La inconstitucionalidad de oficio
La CSJN a partir de lo decidido en “Banco Comercial de Finanzas s/ quiebra” la mayoría de
nuestro Tribunal admite la posibilidad de que los jueces, siempre dentro del marco de una “causa”
o “caso”, declaren de oficio la inconstitucionalidad de normas, que no han sido traídas al juicio
por las partes.
Pero, en la década del ochenta, con la llegada al Máximo Tribunal de los ministros Fayt y
Belluscio comienza a avizorarse, la posibilidad de admitir la inconstitucionalidad de oficio.
* Banco Buenos Aires Building Society” (Fallos, 321:993) señaló que “la declaración de
inconstitucionalidad sin que medie petición de parte no implica un avasallamiento del Poder
Judicial sobre los demás poderes, ya que dicha tarea es de esencia de aquel, una de cuyas
funciones específicas es la de controlar la constitucionalidad de la actividad desarrollada por los
poderes Ejecutivos y Legislativo a fin de mantener la supremacía de la Constitución (Art. 31)”
Actualmente se admite, argumentos:
>La declaración de inconstitucionalidad versa sobre cuestiones de derecho y no de hecho y los
jueces deben suplir el derecho a los fines de mantener vigente la supremacía constitucional.
>No puede verse en la declaración de inconstitucionalidad de oficio una afectación del principio
de equilibrio entre los tres poderes a favor del Poder Judicial. Ello en virtud de que dicha
afectación también se configuraría cuando los jueces declaran la inconstitucionalidad de una ley o
decreto cuando las partes lo han pedido expresamente.
>La presunción de validez de los actos administrativos y de los actos estatales cae cuando dicha
actividad se contrapone a derechos constitucionales, lo que permite el control de oficio.
>No se afecta el derecho de defensa en juicio de las partes.
Los distintos sistemas de control de constitucionalidad
En el derecho comparado y a lo largo de los años se han instrumentado diversos sistemas de
control de constitucionalidad entre los que cabe destacar a los siguientes:
Político: está a cargo de autoridades que no integran el Poder Judicial sino que tienen funciones
políticas.
Judicial: El control de esa supremacía constitucional está cargo del Poder Judicial. Este es el
sistema imperante en la República Argentina y en la Provincia de Córdoba.
Difuso: El ejercicio del control le corresponde a todos los jueces, tal como acontece en nuestro
sistema federal.
Concentrado: La función de control recae un solo cuerpo estatal.
Abstracto: En el cual no hace falta la existencia de una controversia entre partes para que tenga
lugar el control.
Concreto. En donde resulta precisa la existencia de un pleito entre partes legitimadas al afecto
para que se pueda realizar el control.
De Oficio. El control no es resultado del pedido de una parte sino que es realizado directamente
por los jueces.
Efectos generales: La declaración de inconstitucionalidad tiene efectos erga omnes.
Efectos individuales: La sentencia que declara la inconstitucionalidad del precepto normativo
sólo tiene efectos para el caso concreto.
Formal: Se fiscaliza el mecanismo adjetivo que ha dado origen a la creación de la norma que se
enjuicia.
Material: Se controla la adecuación constitucional del contenido de la norma.
El sistema de control de constitucionalidad argentino
En nuestro país el control de constitucionalidad tuvo origen en la jurisprudencia del CSJN que
siguió, en este punto, a su par estadounidense. Es difuso y judicial, en tanto le corresponde a todos
los jueces; es concreto, ya que necesita de la existencia de un “caso”, es decir de un conflicto
entre partes; sólo tiene efecto entre las partes y conforme lo hemos visto puede ser ejercido de
oficio por los magistrados. En el sistema de la Provincia de Córdoba concentra en el TSJ, el
control de constitucionalidad de actos generales (Leyes, ordenanzas, reglamentos) a través de la
acción directa de inconstitucionalidad y posee elementos propios del sistema difuso ya que en el
resto de los casos, el control de constitucionalidad puede ser realizado por todos los jueces.
Sub-Eje Temático 5: LA ACCIÓN DE AMPARO.
Introducción: los orígenes del amparo.
La acción de amparo tiene su génesis en el derecho comparado y en especialmente en México en
1841, país de donde surgió dicho instituto como un mecanismo operativo para la defensa de
derechos supremos de los ciudadanos protegidos por la Ley Fundamental. Su eficacia protectora y
su fuerza expansiva provocaron a posteriori la propagación de este medio de tutela por varios
países de Latinoamérica.
Su creación en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.
En la República Argentina y dentro de ámbito federal, ésta garantía ha tenido un origen de neto
corte jurisprudencial frente al reconocimiento de los tribunales ante los pedidos formulados por
los particulares quienes veían avasallados sus derechos constitucionales por parte de las personas
públicas o privadas. Sin embargo, frente a la falta de respaldo legal y constitucional expreso la
Corte Suprema de Justicia de la Nación desconoció sistemáticamente al amparo como mecanismo
de protección de derechos fundamentales hasta diciembre de 1957.
Esa postura del Alto Tribunal explicitada en sus sentencias encontraba apoyatura en dos
principios básicos:
En primer lugar, en que el Habeas Corpus – (Art. 18 de la CN), sólo tenía por objeto la protección
de la libertad física contra la detención ilegal o arbitraria y;
en segundo lugar, que fuera de dicho remedio no existía en el ámbito federal otra herramienta
procesal que ampare el ejercicio de los derechos constitucionales.
* Hasta fines del año 1957 la Corte Nacional había desconocido constitucionalmente al amparo,
atento la inexistencia de una norma expresa que le diera fundamento en el ámbito federal. Los
precedentes “Siri”y “Kot” marcan el camino inicial del amparo argentino, erigiéndolo como
un medio apto e idóneo para la protección urgente y oportuna de los derechos constitucionales
fundamentales, cuando éstos resultaban vulnerados o puestos en peligro por el actuar del propio
Estado o de los particulares.
Caso Siri: Clausuro medio periodístico y se denegó apertura en primera y segunda instancia. La
Corte con fundamento en el Art. 33 de la CN., señaló que bastaba la comprobación inmediata de
la violación del derecho constitucional para que el mismo sea restablecido, sin que pudiera
alegarse la inexistencia de una ley que reglamente la garantía del amparo, para agregar a
continuación que “las garantías individuales existen y protegen a los individuos por el solo hecho
de estar consagradas en la Constitución e independientemente de las leyes reglamentarias”.( entre
particular vs. autoridad pública).
Caso “Kot”, el Alto Tribunal extendió la garantía del amparo contra actos de particulares al
considerar que la distinción del sujeto pasivo de la demanda “no es esencial a los fines del a
protección constitucional”. En el caso, se trataba de una disputa salarial entre sujetos privados
suscitado por la toma de la fábrica textil.
Con esa sentencia nace la exigencia del carácter manifiesto del acto u omisión que se cuestiona
por vía de amparo y la consiguiente limitación probatoria de este instituto. También se señala q
esa acción será procedente únicamente cuando la remisión de la cuestión objeto de debate a las
vías ordinarias -sean éstas administrativas o judiciales- pudiera causar un daño grave e irreparable
al interesado.
Su posterior regulación legal
A partir de la sanción en 1966 de la Ley de Amparo Nº 16.986 por el Gobierno de la Revolución
Argentina, comienza el denominado periodo legal como producto de la instauración normativa de
dicho remedio.
En su Art. 2º, aquella norma estableció que la acción de amparo no sería admisible cuando:
1-Existieran recursos o remedios judiciales o administrativos que se permitan obtener la
protección del derecho o garantía constitucional que se trate;
2-El acto impugnado emanara de un órgano del Poder Judicial o haya sido adoptado por expresa
aplicación de la ley 16.970;
3-La intervención judicial comprometiera directa o indirectamente la regularidad, continuidad y
eficacia de la prestación de un servicio público, o el desenvolvimiento de actividades esenciales
del Estado;
4-La determinación de la eventual invalidez del acto requiriese una mayor amplitud de debate o
de prueba o la declaración de inconstitucionalidad de leyes, decretos u ordenanzas; y
5-La demanda no hubiere sido presentada dentro de los quince días hábiles a partir de la fecha en
que el acto fue ejecutado o debió producirse. (Plazo de caducidad, se debe valorar de manera
prudente por el juez razonabilidad, ante todo -)
Esa ley, sólo reguló el amparo contra autoridades públicas y no contra particulares que luego en
1968 fue incorporado en el Art. 321 Inc. 2º del Código Procesal Civil de la Nación donde recibió
regulación como proceso sumarísimo.
El amparo en la Constitución Nacional y en la Constitucional de la Provincia de Córdoba
La reforma constitucional de 1994 introduce en la misma este remedio procesal, ya que por ella se
otorga al amparo, la misma jerarquía de los derechos que este cauce viene a proteger. Así, el
nuevo Artículo 43 establece el carácter excepcional del amparo.
El reconocimiento constitucional del amparo no debe limitarse al Art. 43 sino que también
adquiere importancia la incorporación de los tratados internacionales por vía del Art. 75 Inc. 22 y
el reconocimiento de su jerarquía constitucional.
Dentro del ámbito del amparo el Art. 3º de la Ley 16.986 le permite al juez rechazar in límine, es
decir, sin sustanciación, la acción cuando fuera manifiestamente inadmisible. Esa cuestión debe
ser valorada con criterio restrictivo por parte del juez y en caso de duda debe darse trámite a la
acción y declararla admisible.
Una vez que la demanda interpuesta ha sido admitida, el juez debe requerir a la persona pública o
privada demandada un informe circunstanciado acerca de los antecedentes y fundamento de la
decisión que se cuestiona, el que deberá ser evacuado dentro del plazo prudencial que fije. La
omisión del pedido de informe es causa de nulidad del proceso.
En esa oportunidad, el demandado debe ofrecer la prueba en la cual sustente sus dichos, con las
mismas limitaciones que el actor. Una vez que se ha cumplimentado con el informe o fenecido el
plazo otorgado para su presentación se ordenará su producción de la prueba. Si no se ha ofrecido
se dictará sentencia fundada, concediendo o denegando el amparo.
El Art. 12 prescribe que la sentencia que admita la acción deberá contener:
a) La mención concreta de la autoridad contra cuya resolución, acto u omisión se concede el
amparo;
b) La determinación precisa de la conducta a cumplir, con las especificaciones necesarias para su
debida ejecución;
c) El plazo para el cumplimiento de lo resuelto.
La sentencia que se dicte tiene efectos suspensivos, puede ser cuestionada dentro de las 48 hs –
través de recurso de apelación sino es cuestionada queda firme.
Efectos de la sentencia: el Art. 13 de la Ley de amparo regula el asunto prescribiendo que el
decisorio que se dicte lo es sin perjuicio de las acciones y de los recursos que puedan intentarse.
cosa juzgada formal (se advierte que produce efectos solo con relación a la acción iniciada) Para
otros es material (produce efectos no solo formal sino sustancial y no puede promoverse otra
acción con ese mismo objeto) –
El amparo en Córdoba. La Constitución Provincial en su 48 dispone que “Siempre que en forma
actual o inminente se restrinjan, alteren, amenacen o lesionen, con arbitrariedad o ilegalidad
manifiesta, derechos o garantías reconocidos por esta Constitución o por la Constitución
Nacional, y no exista otra vía pronta y eficaz para evitar un grave daño, la persona afectada puede
pedir el amparo a los jueces en la forma que determine la ley”.
En Córdoba la ley 4915 contiene la reglamentación de la acción de amparo. Coincide con la Ley
16.986.
Plazo de caducidad. Art. 2, Inc. e) de la ley 16.986: determina la inadmisibilidad de aquel cauce
de tutela constitucional cuando “la demanda no hubiese sido presentada dentro delos quince días
hábiles a partir de la fecha en que el acto fue ejecutado o debió producirse”.
Fundamento: a través de esa acción se persigue la restitución inmediata del orden constitucional
vulnerado por un acto u omisión de autoridad pública o de un particular.
El amparo y los derechos de incidencia colectiva:
La legitimación en materia de derechos de incidencia colectiva ha sido regulada por vía del Art.
43° de la CN, que en su segundo párrafo señala que haciendo alusión al amparo prescribe que
“Podrán interponer esta acción contra cualquier forma de discriminación y en lo relativo a los
derechos que protegen el ambiente, a la competencia, al usuario y al consumidor, así como los de
incidencia colectivo en general, el afectado, el defensor del pueblo y las asociaciones que
pretendan esos fines, registradas conforme a la ley que determinará los requisitos y formas de su
organización.
El art. 43° de la CN contiene una regulación expresa de la legitimación activa, estatuyendo para
esos casos la acción de amparo como mecanismo de protección de los derechos vulnerados. Se
advierte claramente la ampliación de la legitimación, en esto de derecho a sujetos distintos que el
propio afectado.
Las distintas variantes del control de constitucionalidad por vía de acción.
El control de inconstitucionalidad de una norma puede ser efectivizado tanto por via de acción
como de excepción.
En la actualidad podemos encontrar en el derecho comparado, tres variantes:
1- Acción concreta de inconstitucionalidad: que requiere para su procedencia de una causa o
controversia entre partes, esto es una afectación particularizada en un derecho constitucional. Esa
circunstancia es el motivo por el cual la sentencia solo alcanza a las partes.
2- Acción abstracta de inconstitucionalidad: en la cual no se requiere la afectación concreta de un
derecho. Es propio de los sistemas de constitucionalidad concentrada. Por lo general la sentencia
tiene un efecto erga omnes.
3- Acción directa de inconstitucionalidad: la demanda de inconstitucionalidad ha sido promovida
por quien posee un interés jurídico diferenciable, resultan alcanzados los efectos de la norma que
se ataca todos que se encuentran dentro de su ámbito de aplicación.
La viabilidad de la acción en el orden nacional
En el orden federal no contamos con regulación expresa de la acción de inconstitucionalidad ni la
esfera constitucional ni legislativa.
A partir de 1985, (caso Pcia. Santiago del Estero) a través de sus sentencias la CSJN, ha ido
delineando los contornos de una acción concreta de inconstitucionalidad en donde la pretensión
debe estar sujeta a la existencia de una “controversia” o “causa” judicial entre partes y ser
promovido por una persona legitimada, en contra de una norma que se considere inconstitucional
y que provoque un daño futuro, por cierto, en el actor.
Por ese motivo, la sentencia que se dicte, solo va a alcanzar a las partes del pleito.
El fundamento normativo que se utilizó es el art. 322 del CPC y CN, el cual establece que “podrá
deducirse la acción que tienda a obtener una sentencia meramente declarativa, para hacer cesar un
estado de incertidumbre sobre la existencia, alcance o modalidades de una relación jurídica,
siempre que esa falta de certeza jurídica pudiera producir un perjuicio o lesión actual al acto. Este
no dispusiere de otro medio legal para ponerle termino inmediatamente.
Debe tenerse presente que el art. 322 de CN requiere para su procedencia la existencia de otro
medio legal posible como conducción ineludible a la presencia de esta acción.
La Acción Autónoma de Inconstitucionalidad en la Provincia de Córdoba.
En la provincia del Córdoba, por vía constitucional (Art. 165 Inc. 1), se dio nacimiento a la acción
directa de inconstitucionalidad como un mecanismo para cuestionar las leyes, decretos,
reglamentos, resoluciones, cartas orgánicas y ordenanzas que estatuyan sobre materia regida por
esta constitución y se concentran en el caso concreto por parte interesada. La acción tiene un claro
objeto preventivo por el cual se procura evitar que la norma inconstitucional se aplique y
provoque un gravamen.
Este tipo de acción no requiere una aplicación concreta de la norma general que se cuestiona, sino
que, a los fines de la procedencia, resulta suficiente que quien reclama se encuentre entre sus
destinatarios y que la norma general violente materia regida por la constitución provincial, sin
perjuicio de que también afecte normas de carácter federal.
En estos Casos corresponde la competencia originaria del TSJN que debe resolver la cuestión en
pleno.
Sub-Eje Temático 6: El Habeas Corpus y El Recurso Extraordinario Federal
HABEAS CORPUS
Es un mecanismo constitucional de protección de la libertad física, corporal o de locomoción de
las personas. Ha tenido una regulación normativa a partir del dictado de la Ley 23.098 en 1984.
Esta última contiene una parte sustantiva que se aplica a todo el territorio nacional y por ende a
las provincias y una parte procesal que sólo rige para el ámbito federal.
Art. 43 CN 4° párrafo que “Cuando el derecho lesionado, restringido, alterado o amenazado fuera
la libertad física, o en caso de agravamiento ilegítimo en la forma o condiciones de detención, o
en el de desaparición forzada de personas, la acción de hábeas corpus podrá ser interpuesta por el
afectado o por cualquiera en su favor y el juez resolverá de inmediato, aún durante la vigencia del
estado de sitio”.
Competencia: Se determina de acuerdo a la autoridad de la que emana la orden de detención,
conforme lo establece el Art. 2 de la Ley 23.098.
Clases de habeas Corpus. Entre las clases de este proceso constitucional podemos destacar a las
siguientes:
1) Clásico o reparador: Procede contra actos u omisiones que atenten contra la libertad física o
la impidan sin orden de autoridad competente.
2) Preventivo: Funciona en las hipótesis de amenazas ciertas en inminentes que atenten contra la
libertad física de una persona.
3) Correctivo: Puede ser utilizado para los casos en que se agravan las condiciones de la
restricción de la libertad dispuesta legalmente.
4) Restringido: Debe ser utilizado en los supuestos de molestias que perturben o alteren la
libertad física sin llegar a su privación. V.gr. Seguimiento a una persona.
5) Por desaparición forzada: Tiene por objeto hacer cesar el estado de desaparición forzada de
personas y lograr su localización.
6) De oficio: El inicio y la prosecución del trámite la realizan directamente los tribunales sin que
exista pedido de parte interesada.
7) Colectivo: El pedido de habeas corpus involucra a varias personas. Causa “Mignone” (2002)
para que las personas privadas dela libertad pudieran votar en las elecciones.
8) Durante el Estado de sitio: Esta clasificación ha sido receptada directamente en el texto
constitucional. Por su parte, la Ley 23.098 en su Art. 4º tiene previsto que “Cuando sea limitada la
libertad de una persona en virtud de la declaración prevista en el Art. 23 de la Constitución
Nacional, el procedimiento de hábeas corpus podrá tender a comprobar, en el caso concreto: 1° La
legitimidad de la declaración del estado de sitio; 2° La correlación entre la orden de privación de
la libertad y la situación que dio origen a la declaración del estado de sitio; 3° La agravación
ilegitima de la forma y condiciones en que se cumple la privación de la libertad que en ningún
caso podrá hacerse efectiva en establecimientos destinados a la ejecución de penas; 4° El efectivo
ejercicio del derecho de opción previsto en la última parte del Art. 23 de la Constitución
Nacional”
9) Contra Particulares: Funciona en aquellos supuestos en que la privación de la libertad o su
agravamiento provenga de una actividad de particulares. V.gr. Instituto psiquiátrico.
Legitimación: puede ser solicitado por el detenido o afectado, sus parientes, abogados y
cualquier persona a su favor. Recordamos que también procede de oficio.
La inconstitucionalidad de oficio: Art. 6° de la Ley 23.098 contempla expresamente que los
jueces declaren de oficio y para el caso concreto la inconstitucionalidad de algún precepto
normativo.
Trámite: “Cuando se tratare de la privación de la libertad de una persona, formulada la denuncia
el juez ordenará inmediatamente que la autoridad requerida, en su caso, presente ante él al
detenido con un informe circunstanciado del motivo que funda la medida, la forma y condiciones
en que se cumple si ha obrado por orden escrita de autoridad competente, caso en el cual deberá
acompañarla, y si el detenido hubiese sido puesto a disposición de otra autoridad a quien, por qué
causa, y en qué oportunidad se efectuó la transferencia”.
“Cuando un tribunal o juez de jurisdicción competente tenga conocimiento de que alguna persona
es mantenida en custodia, detención o confinamiento por funcionario de su dependencia o inferior
y que es de temerse sea transportada fuera del territorio de su jurisdicción o que se le hará sufrir
un perjuicio irreparable antes de un auto de hábeas corpus, pueden expedirlo de oficio, ordenando
a quien la detiene o a cualquier comisario, que traiga al persona amenazada o detenida ante a su
presencia para resolver lo que corresponda según derecho”.
Lo ordenado por el juez debe ser cumplido de manera inmediata por la autoridad requerida, salvo
que el juez haya determinado un plazo específico de cumplimiento.
Desde el conocimiento de la orden el detenido quedará a disposición del juez que la emitió para la
realización del procedimiento.
Legislación. Su incorporación en la constitución nacional, provincial y en los tratados
internacionales.
La regla de reconocimiento constitucional argentina. El art. 43 de la Constitución argentina, el art.
47 de la Constitución de Córdoba. la ley 23.098 el art. 7 de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos, el art. 9 del Pacto de Derechos Civiles y Políticos, y el art. 37 de la
Convención sobre los Derechos del Niño.
El art. 43, 4º párrafo de la CN establece que “Cuando el derecho lesionado, restringido,
alterado o amenazado fuera la libertad física, o en caso de agravamiento ilegítimo en la forma o
condiciones de detención, o en el de desaparición forzada de personas, la acción de hábeas
corpus podrá ser interpuesta por el afectado o por cualquiera en su favor y el juez resolverá de
inmediato, aún durante la vigencia del estado de sitio”.
El Art. 47 de la Const. Pcial. establece que “Toda persona que de modo actual o inminente
sufra una restricción arbitraria de su libertad personal, puede recurrir por cualquier medio, por
sí o por terceros en su nombre al juez más próximo, para que tome conocimiento de los hechos, y
de resultar procedente, mande a resguardar su libertad o haga cesar la detención en menos de
veinticuatro horas. Puede también ejercer esta acción quien sufra una agravación ilegítima de la
forma y condiciones en que se cumple la privación de la libertad, sin detrimento de las facultades
propias del juez del proceso. La violación de esta norma por parte del juez es causal de
destitución”.
A nivel nacional además del Art. 43 párrafo 4º la cuestión relativa al habeas corpus está regulada
en la Ley 23.098 y es conocida como la “Ley De la Rúa” en honor al legislador que fue autor
del proyecto.
Antes de la reforma constitucional operada en el año 1994, se entendía que la Constitución
histórica le había suministrado base normativa suficiente al proceso de hábeas corpus en la parte
correspondiente del art. 18 que establece que nadie puede ser arrestado sino en virtud de orden
escrita de autoridad competente, y que, superabundantemente, se lo pudo considerar como
garantía implícita alojada en el art. 33 de la Constitución argentina -
Uno de los principales logros de la reforma constitucional de 1994 fue incorporar el art. 75, inc.
22, a partir del cual la Constitución argentina comparte su jerarquía constitucional de manera
originaria con once instrumentos internacionales sobre derechos humamos delimitados por el
constituyente, así como también con los demás instrumentos internacionales sobre derechos
humanos que adquieran dicha jerarquía de forma derivada mediante un mecanismo de mayorías
agravadas previsto por el propio art. 75, inc. 22.
El art. 7.6 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos enuncia: "Toda persona
privada de libertad tiene derecho a recurrir ante un juez o tribunal competente, a fin de que éste
decida, sin demora, sobre la legalidad de su arresto, o detención y ordene su libertad si el
arresto o la detención fueran ilegales. En los Estados partes cuyas leyes prevén que toda persona
que se viera amenazada de ser privada de su libertad tiene derecho a recurrir a un juez o
tribunal competente a fin de que éste decida sobre la legalidad de tal amenaza, dicho recurso no
pude ser restringido ni abolido. Los recursos podrán interponerse por sí o por otra persona"
El art. 9.4 del Pacto de Derechos Civiles y Políticos enuncia: "Toda persona que sea privada de
libertad en virtud de detención o prisión tendrá derecho a recurrir ante un tribunal, a fin de que
éste decida a la brevedad posible sobre la legalidad de su prisión y ordene su libertad ..."
El art. 37, inc. d, de la Convención sobre los Derechos del Niño expresa: "Todo niño privado
de su libertad tendrá derecho a un pronto acceso a la asistencia jurídica y otra asistencia
adecuada, así como derecho a impugnar la legalidad de la privación de su libertad ante un
tribunal u otra autoridad competente, independiente e imparcial y a una pronta decisión sobre
dicha acción".
HABEAS DATA
La acción de habeas data busca lograr el conocimiento de la información personal que se
encuentre en un banco de datos o registro sea público o privado y en su caso lograr su supresión,
modificación, actualización, reserva, entre otras finalidades.
El art. 43 3er párrafo de la CN expresa: “Toda persona podrá interponer esta acción para
tomar conocimiento de los datos a ella referidos y de su finalidad, que consten en registros o
bancos de datos públicos, o los privados destinados a proveer informes, y en caso de falsedad o
discriminación, para exigir la supresión, rectificación, confidencialidad o actualización de
aquellos. No podrá afectarse el secreto de las fuentes de información periodística”. También se
encuentra regulado en la ley 25.326, art. 1.
Clases
1) Informativo: Mediante el mismo se procura acceder a la información personal que se
encuentre en un registro o base de datos.
2) Aditivo: Una vez que se ha logrado el conocimiento de la información se persigue la
actualización de datos personales.
3) Rectificador: Busca la rectificación de datos erróneos que se hallen en un registro o base de
datos.
4) Reservador: Se utiliza a los fines que se disponga la confidencialidad de la información que se
considere sensible.
5) Cancelatorio: Tienen por objeto la supresión de información sensible que afecte los derechos
de intimidad, ideología política o religiosa, sexual, etc, que se pretendan utilizar con fines
discriminatorios.
Legitimación.
Activa: Las personas jurídicas debidamente representadas, las personas físicas, sus tutores,
curadores, sucesores en línea recta o colateral hasta 2do grado.
Pasiva: Solo puede exigirse la información que se halle comprendida en bancos de datos públicos
o privados destinados a brindar información.
Art 50 de la CPC: “Toda persona tiene derecho a conocer lo que de él conste en forma de
registro, la finalidad a que se destina esa información, y a exigir su rectificación y actualización.
Dichos datos no pueden registrarse con propósitos discriminatorios de ninguna clase ni ser
proporcionados a terceros, excepto cuando tengan un interés legítimo. La ley reglamenta el uso
de la informática para que no se vulneren el honor, la intimidad personal y familiar y el pleno
ejercicio de los derechos.”
Recursos Extraordinario Federal
La competencia de la CSJN por apelación extraordinaria
Una vez instalada la Corte Suprema de Justicia de la Nación se dictó la Ley 48 en donde a partir
del art. 14 reguló lo relativo a la intervención de dicho Tribunal. “Una vez radicado un juicio ante
los Tribunales de Provincia, será sentenciado y fenecido en la jurisdicción provincial, y sólo
podrá apelarse a la Corte Suprema de las sentencias definitivas pronunciadas por los tribunales
superiores de provincia en los casos siguientes:
1°) Cuando en el pleito se haya puesto en cuestión la validez de un Tratado, de una ley del
Congreso, o de una autoridad ejercida en nombre de la Nación y la decisión haya sido
contra su validez.
2°) Cuando la validez de una ley, decreto o autoridad de Provincia se haya puesto en
cuestión bajo la pretensión de ser repugnante a la Constitución Nacional, a los Tratados o
leyes del Congreso, y la decisión haya sido en favor de la validez de la ley o autoridad de
provincia.
3°) Cuando la inteligencia de alguna cláusula de la Constitución, o de un Tratado o ley del
Congreso, o una comisión ejercida en nombre de la autoridad nacional haya sido
cuestionada y la decisión sea contra la validez del título, derecho; privilegio o exención
que se funda en dicha cláusula y sea materia de litigio.
Por su parte, el art. 15 prescribe que “Cuando se entable el recurso de apelación que autoriza el
artículo anterior, deberá deducirse la queja con arreglo a lo prescripto en él, de tal modo, que su
fundamento aparezca de los autos y tenga una resolución directa e inmediata a las cuestiones de
validez de los artículos de la Constitución, leyes, Tratados o comisiones en disputa, quedando
entendido, que la interpretación o aplicaciones que los tribunales de provincia hicieren de los
códigos Civil, Penal, Comercial y de Minería, no dará ocasión a este recurso por el hecho de ser
leyes del Congreso, en virtud de lo dispuesto en el inciso 11, artículo 67 de la Constitución.”
Finalidad jurídico-política del recurso extraordinario federal.
1-Garantizar la supremacía de las instituciones federales.
2-Permitirle a la CSJN la última palabra en materia de derecho federal.
3-Asegurar la supremacía de la Constitución Nacional por sobre autoridades y normas
locales y federales.
Requisitos comunes, propios y formales.
a) Los requisitos comunes son aquellos con los cuales debe cumplir todo recurso jurisdiccional.
Entre ellos se destacan:
La existencia de un agravio emanando de una sentencia.
La existencia de una “causa” en los términos de la jurisprudencia de la C.S.J.N., esto es
una controversia entre partes. No estaremos en presencia de una “causa” frente a la
presencia de alguna cuestión política no justiciable.
La intervención anterior de un Tribunal de Justicia.
b) REQUISITOS PROPIOS. Son los recaudos que debe cumplir el remedio federal y que se
relacionan con la pretensión del recurrente. La exigencia del cumplimiento de tales recaudos tiene
por objeto el mantenimiento de la supremacía constitucional, en los términos del art. 31 C.N.
Existencia de Cuestión Federal.
Cuestión Federal Simple
Compleja Directa
Indirecta
La admisibilidad del remedio federal requiere el análisis relativo a la existencia de una cuestión
federal. En la cuestión federal simple se presenta un problema en la determinación del alcance e
interpretación de una cláusula constitucional, la disposición de un tratado, o de una ley federal.
En la cuestión federal compleja estamos frente a una disposición que se opone a la Constitución
Nacional. La misma puede ser directa cuando una norma, constitución o ley local se opone a la
Constitución -
En la indirecta, en cambio, se presenta un problema que compromete la supremacía constitucional
en tanto una norma inferior se opone contra una norma de jerarquía superior que no es la C.N.
. - Relación directa. Debe existir inequívocamente, relación directa entre la cuestión federal
introducida y el agravio ocasionado por el decisorio recurrido. No hay relación directa si la
cuestión federal es inoficiosa o baladí en los términos del art. 280 del Código Procesal Civil y
Comercial de la Nación.
- Resolución contraria. La decisión que se ataca por vía del recurso extraordinario debe ser
contraria al derecho federal invocado en el juicio. Esta puede ser:
expresa cuando se niega explícitamente la supremacía de la cláusula federal invocada o
tácita cuando el tribunal prescinde de considerar la cuestión federal.
- Sentencia definitiva. Este requisito se cumple desde que el remedio federal se interpone contra
la resolución definitiva, es decir, contra aquella que pone fin a la causa, hace imposible su
continuación, priva al interesado de otros medios legales para obtener la tutela de sus derechos,
impide el replanteo de la cuestión en otro juicio o causa gravamen irreparable.
-un pronunciamiento posee carácter definitivo cuando resuelve el fondo de la controversia
planteada poniendo fin a la cuestión debatida en forma tal ésta no puede renovarse.
La CSJN. ha considerado que no resultan sentencias definitivas a los fines del recurso
extraordinario:
a) La decisión que rechaza o concede una medida cautelar;
b) El resolutorio que dispone la caducidad de instancia;
c)La sentencia dictada en el marco de un juicio ejecutivo;
d) La resolución que declara formalmente inadmisible un amparo.
Gravamen irreparable: La sentencia que se pretende cuestionar por vía del recurso
extraordinario federal debe provocar perjuicio de tal magnitud que si no se pudiera recurrir por
esa vía mediante los a agravios quedarían firmes.
Superior tribunal de la causa. La resolución que se ataca por vía del REF debe emanar de la
máxima autoridad del ámbito jurisdiccional que se trate. En Córdoba debe considerarse como tal
al Tribunal Superior de Justicia y a la Cámara Federal de Apelaciones. Este requisito es dejado
del lado en los recursos de per saltum o salto de instancia.
Salto de instancia: “Se trata pues, de un instituto de excepción, en la vía del recurso
extraordinario, por el que la Corte Suprema de Justicia de la Nación, que habría sido –en el
esquema normal- el último en intervenir, conoce de una causa radicada ante Tribunales inferiores
saltando una o más instancias, siempre y cuando se configurasen una serie de circunstancias
especialísimas que hacen a su procedencia”. La admisibilidad de ese remedio es de interpretación
restrictiva dado el carácter excepcional del remedio, con lo cual, en caso de dudas, debe ser
desestimado.
Requisitos:
Debe tratarse de cuestiones de competencia federal no penal.
Notoria gravedad institucional
Necesidad de resolución rápida debido a la irreparabilidad
Sentencia definitiva
Solo será viable para cuestionar “las sentencias definitivas de primera instancia, las resoluciones
equiparables a ellas en sus efectos y aquellas dictadas a título de medidas cautelares.”
Trámite (art. 257 ter del CPCCN): el recurso extraordinario por salto de instancia debe
interponerse directamente ante la Corte Suprema. Es necesario que el escrito que lo contenga esté
debidamente fundado y que cumplir con el requisito de la autonomía, que luego precisaremos. En
cuanto al plazo se precisa que debe ser interpuesto dentro de los diez días de notificada la
resolución.
La Corte Suprema se encuentra habilitada para rechazar in limine el recurso en aquellos casos en
que no se cumpla con los requisitos para su procedencia que hemos analizado.
Formalidad de la admisibilidad. Si la Corte Suprema considera que el per saltum resulta
admisible debe disponerlo mediante un auto. Esa decisión del Alto tribunal tendrá efectos
suspensivos respecto de la resolución recurrida.
Luego de ello, se dispone el traslado del recurso a las partes interesadas por el término de 5 días.
Una vez que se ha contestado el traslado o vencido el plazo para hacerlo, la Corte decidirá sobre
la procedencia del recurso.
Requisitos Formales
Introducción de la cuestión federal. Debe interponerse de una manera oportuna y suficiente la
cuestión federal y luego mantenerse en todas las instancias. Ello significa que el recurrente debe
poner de resalto en la primera oportunidad procesal la presencia de la cuestión federal.
A los fines de regular lo relativo a los requisitos formales que debe cumplir el recurso
extraordinario federal y la queja por denegación del dicho remedio, procurando, de ese modo,
homogeneizar las presentaciones que se efectúen y ordenar el trámite en esa instancia.
La autosuficiencia de recurso extraordinario federal. Para la procedencia del recurso
extraordinario resulta necesario que la presentación sea autosuficiente. Ello significa que el
recurso debe bastar por sí mismo y contener todos los elementos que permitan analizar su
procedencia.
Para la Corte Suprema ello implica que el recurso “debe contener un relato claro y sucinto de los
hechos de la causa, de la cuestión federal en debate y de la relación que habría entre ésta y
aquéllos, como así una crítica concreta y razonada de los fundamentos en que se basa la decisión
del a quo”.
La existencia de cuestión federal: Es uno de los requisitos propios.
La causal por sentencia arbitraria: La CSJN ha ido calificando a determinadas sentencias como
arbitrarias admitiendo su revisión, aunque no se verifica la existencia de una cuestión federal. Sea
que se trate de una cuestión de hecho, de derecho común en los términos del art. 75 inc. 12 de la
CN o de derecho local.
Esta causal no puede ser invocada ante una mera disconformidad con la sentencia que se pretende
dejar sin efecto, sino que la calificación de arbitraria de la sentencia “está dirigida a la revisión del
pronunciamiento en los que se advierta la inexistencia de las calidades mínimas para que el caso
impugnado constituya una sentencia judicial”.
Se debe tratar de un acto jurisdiccional inválido que no reúne las mínimas calidades de tal ya sea
porque se han valorado los hechos de una manera antojadiza, no se ha analizado prueba relevante,
se ha soslayado la aplicación de alguna norma, la sentencia contradice las constancias del
expediente, etc.
La sentencia arbitraria o inconstitucional que produce una lesión respecto de cláusulas
constitucionales, crea una cuestión federal que antes no existía en el juicio, la que debe reparase
en desagravio del principio de supremacía de la Constitución Nacional.
La causal por gravedad institucional
Con este, la CSJN. flexibiliza el cumplimiento de ciertos recaudos de admisibilidad del recurso
extraordinario, justamente, por estar involucrado un interés institucional que excede la pretensión
de las partes del juicio y compromete a la comunidad entera. Dicha circunstancia pone de resalto
el rol político que tiene el máximo tribunal y debe ser de la protección del interés.
Trámite procesal: A partir del art. 256 del CPCCN se encuentra regulado el trámite del recurso
extraordinario federal. Éste debe ser interpuesto por escrito, de una manera fundada ante el
tribunal superior de la causa que dictó la resolución que lo motiva, dentro del plazo de diez días
contados a partir de la notificación.
Del mismo se dará traslado por diez días a las partes contrarias. Una vez contestado el traslado, o
fenecido el plazo para hacerlo, el tribunal de la causa decidirá sobre la admisibilidad del recurso.
Si estima conveniente su concesión deberá notificarlo a las partes restantes y remitir las
actuaciones a la Corte Suprema dentro del plazo de cinco contados desde la última notificación.
Una vez que la causa se encuentre en los estrados de la Corte esa circunstancia implicará el
llamamiento de autos para dictar sentencia.
En esta instancia, el art. 280 del CPCN que fue instaurado por la Ley 23.774 le concede la
facultad a la Corte de acuerdo a su “sana discreción”, de rechazar el recurso extraordinario, por
falta de agravio federal suficiente o cuando las cuestiones planteadas resultaren insustanciales o
carentes de trascendencia con la sola invocación de esta norma, lo que técnicamente se conoce
como writ of certiorari.
Recurso de queja ante denegación del recurso extraordinario
Si el tribunal superior de la causa ha denegado la concesión del recurso extraordinario federal, el
interesado puede interponer recurso de queja ante la Corte Suprema dentro de los 5 días de
notificada la resolución denegatoria. Debe recordarse que ese plazo resulta extendido por la
aplicación del art. 158 del CPCCN en razón de un día por cada 200 kilómetros de distancia o
fracción que supere los 100.
DERECHO DE TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL
Sub-Eje Temático 1: CONTRATO DE TRABAJO
Derecho del trabajo. Los Principios Generales del Derecho del Trabajo. Contrato de
trabajo. Modalidades especiales de contratación laboral. Remuneraciones: Clases y
requisitos. Jornada de trabajo: Concepto. Clases. Descansos: Concepto; clasificación.
Régimen del trabajo de mujeres y menores
DEFINICIÓN DEL DERECHO DEL TRABAJO
Conjunto de principios y normas que regulan las relaciones jurídicas derivadas de la prestación
subordinada y retribuida del trabajo y las elaboradas entre asociaciones sindicales y gremiales
entre sí y con el Estado.
Es el conjunto de principios y normas que rigen las relaciones del trabajo subordinado y
remunerado entre trabajadores y empleadores, ya sea en las relaciones individuales o
colectivas (MIROLO)
LCT 20.744 Excluye: trabajadores de la administración pública, domésticos, agrarios.
Principios del Derecho del trabajo: Son los inspiradores de un derecho positivo, en virtud de
los cuales el juez podrá dar solución que el mismo legislador daría, si estuviera presente, o
habría establecido de prever el caso.
Los principios no solo inspiran a las normas sino que ante la inexistencia legislativa sobre un
tema determinado, y cuando no resulta posible la aplicación de leyes análogas, -sirven para
suplir la ausencia normativa, aplicándose también a situaciones que se presentan como
dudosas o que pueden llevar a ciertas confusiones.
No existe un sistema que unifique a los principios, sin perjuicio de ello, el autor los clasifica de
la siguiente manera:
Existen algunos principios que resultan básicos y otros como el de la buena fe, de la verdad real, y
de la justicia social.
Reglas inmutables, se proyectan durante todo el vínculo laboral.
1. Principio protectorio: proteger la dignidad del trabajador. Se manifiesta a través de 3 reglas:
a. In dubio pro operario: En caso de duda prevalecerá la más favorable al trabajador. (Art. 9)
b. Aplicación de la norma más favorable: provenientes de CCT o laudos con fuerza de tales.
(Art. 8)
c. Condiciones más beneficiosas. (Art. 7)
2. Continuidad de la relación laboral: Art 10. Conservación del contrato. En caso de duda debe
resolverse en favor de la continuidad del contrato (CT vocación de permanencia)
3. Justicia social: Art 11. Principios de interpretación y aplicación de la ley. Cuando una cuestión
no pueda resolverse por aplicación de las normas se decidirá conforme a los principios de la
justicia social, a los generales del Dº del trabajo, la equidad y la buena fe.
4. Irrenunciabilidad de los Derechos: los beneficios que el orden público laboral acuerda al
trabajador son irrenunciables, lo pactado por debajo no tiene validez, es inoponible al trabajador.
1
Art. 13 Substitución de las cláusulas nulas. De pleno Derecho por las de leyes o CCT.
5. Buena fe: Art. 63: Las partes están obligadas a obrar de buena fe, ajustando su conducta a lo
que es propio de un buen empleador y de un buen trabajador, tanto al celebrar, ejecutar o
extinguir el contrato o la relación de trabajo.
6. Primacía de la realidad: art. 14: nulo todo contrato por el cual las partes hayan procedido con
fraude o simulación a la ley laboral, aparentando normas no laborales, interposición de personas u
otro medio. La relación quedará regida por esta ley. (caso de discrepancia: preferencia a lo que
ocurre en los hechos)
7. Equidad: justicia en el caso concreto. Art. 11 LCT. Doctrinalmente se ha sostenido que el
contrato de trabajo es un contrato-realidad, es decir, que las relaciones contractuales formales
ceden ante la verdadera situación que permite mantener relacionadas contractualmente a las
partes. El art. 23 LCT crea una presunción favorable a la existencia del contrato de trabajo con la
prestación de servicios no interesando que la misma sea continua o discontinua, según lo
expresado por la doctrina y la jurisprudencia
8. Gratuidad: garantiza el acceso gratuito a la justicia.
9. Razonabilidad: filtro para evitar la aplicación disvaliosa de una norma.
10. Progresividad: los cambios legislativos deben siempre ampliar la tutela del trabajador.
11. No discriminación e igualdad de trato: Art. 17 Prohibición de hacer discriminaciones Art.
17 bis. Las desigualdades que creara esta ley, se entenderán como forma de compensar otras.
12. Principio de inversión de la carga probatoria: corresponde al empleador la prueba contraria
de las afirmaciones del trabajador.
Concepto de contrato de trabajo 20744-
La LCT. lo tipifica en el art. 21 de la siguiente manera: "Habrá contrato de trabajo, cualquiera
sea su forma o denominación, siempre que una persona física, se obligue a realizar actos,
ejecutar obras o prestar servicios en favor de otra y bajo la dependencia de ésta, durante un
período determinado o indeterminado de tiempo, mediante el pago de una remuneración...".
Elementos del contrato
acuerdo de voluntades: existe un consenso
Recíproco: cada parte debe cumplir con sus derechos y obligaciones –
Servicio personal -se define como un hacer infungible.
El trabajador se obliga a poner a disposición del empleador su fuerza de trabajo personal
El empleador asume el compromiso del pago de una retribución- remuneración -por el
trabajo recibido.
Ajenidad: es trabajo se pone a disposición de otro – y de su empresa – el empresario
organiza-aprovecha el trabajo y asume los riesgos del negocio
Caracteres (cualidades)
Enunciaremos ahora los caracteres del contrato de trabajo, no ya exclusivos de éste, ya que
aparecen en otros contratos, civiles o comerciales. Estos son:
1. Oneroso: por el art. 115 de la L.C.T. el contrato no se presume gratuito.
2
2. bilateral o sinalagmático perfecto-, implica obligaciones y prestaciones recíprocas, que
hemos desarrollado al definir al contrato de trabajo.
3. Consensuad se perfecciona con el consentimiento de las partes. Ver arts. *5 y 46.
4. Conmutativo: las partes conocen ab initio lo mínimo que percibirá el trabajador, con
abstracción de los resultados económicos de la empresa. Se diferencia así del contrato aleatorio,
que queda sujeto a algún azar, riesgo o contingencia.
5. No formal: las partes al celebrar el contrato, pueden escoger las formas que estimen
convenientes (ver art. 48), sin perjuicio de que se exija una formalidad determinada para algunos
tipos de contrato.
6. De tracto sucesivo: porque normalmente se prolonga en el tiempo, renovándose
automáticamente.
7. Típico Tiene una regulación propia contemplada en la L.C.T. Que admite modalidades
especiales relativas al tiempo o a la forma de la prestación de los servicios y que lo distinguen
claramente de otros contratos.
MODALIDADES DE CONTRATACIÓN LABORAL:
Principios Generales
Art. 90 - Indeterminación del plazo. El contrato de trabajo se entenderá celebrado por tiempo
indeterminado, salvo que su término resulte de las siguientes circunstancias:
a) Que se haya fijado en forma expresa y por escrito el tiempo de su duración.
b) Que las modalidades de las tareas o de la actividad, razonablemente apreciadas, así lo
justifiquen.
La formalización de contratos por plazo determinado en forma sucesiva, que exceda de las
exigencias previstas en el apartado b) de este artículo, convierte al contrato en uno por tiempo
indeterminado.
Art. 91 - Alcance. El contrato por tiempo indeterminado dura hasta que el trabajador se encuentre
en condiciones de gozar de los beneficios que le asignan los regímenes de seguridad social, por
límites de edad y años de servicios, salvo que se configuren algunas de las causales de extinción
previstas en la presente ley-
Art. 92 bis. — El contrato de trabajo por tiempo indeterminado, excepto el referido en el artículo
96, se entenderá celebrado a prueba durante los primeros TRES (3) meses de vigencia. Cualquiera
de las partes podrá extinguir la relación durante ese lapso sin expresión de causa, sin derecho a
indemnización con motivo de la extinción, pero con obligación de preavisar según lo establecido
en los artículos 231 y 232.
El período de prueba se regirá por las siguientes reglas:
1. Un empleador no puede contratar a un mismo trabajador, más de una vez, utilizando el período
de prueba. De hacerlo, se considerará de pleno derecho, que el empleador ha renunciado al
período de prueba.
2. El uso abusivo del período de prueba con el objeto de evitar la efectivización de trabajadores
será pasible de las sanciones previstas en los regímenes sobre infracciones a las leyes de trabajo.
En especial, se considerará abusiva la conducta del empleador que contratare sucesivamente a
distintos trabajadores para un mismo puesto de trabajo de naturaleza permanente.
3
3. El empleador debe registrar al trabajador que comienza su relación laboral por el período de
prueba. Caso contrario, sin perjuicio de las consecuencias que se deriven de ese incumplimiento,
se entenderá de pleno derecho que ha renunciado a dicho período.
4. Las partes tienen los derechos y obligaciones propias de la relación laboral, con las excepciones
que se establecen en este artículo. Tal reconocimiento respecto del trabajador incluye los derechos
sindicales.
5. Las partes están obligadas al pago de los aportes y contribuciones a la Seguridad Social.
6. El trabajador tiene derecho, durante el período de prueba, a las prestaciones por accidente o
enfermedad del trabajo. También por accidente o enfermedad inculpable, que perdurará
exclusivamente hasta la finalización del período de prueba si el empleador rescindiere el contrato
de trabajo durante ese lapso. Queda excluida la aplicación de lo prescripto en el cuarto párrafo del
artículo 212.
7. El período de prueba, se computará como tiempo de servicio a todos los efectos laborales y de
la Seguridad Social.
4
en determinadas épocas del año solamente y esté sujeta a repetirse en cada ciclo en razón de la
naturaleza de la actividad.
Art. 97. —Equiparación a los contratos a plazo fijo. Permanencia. El despido sin causa del
trabajador, pendientes los plazos previstos o previsibles del ciclo o temporada en los que estuviere
prestando servicios, dará lugar al pago de los resarcimientos establecidos en el artículo 95, primer
párrafo, de esta ley.
El trabajador adquiere los derechos que esta ley asigna a los trabajadores permanentes de
prestación continua, a partir de su contratación en la primera temporada, si ello respondiera a
necesidades también permanentes de la empresa o explotación ejercida, con la modalidad prevista
en este capítulo.
Art. 98. —Comportamiento de las partes a la época de la reiniciación del trabajo -
Responsabilidad. Con una antelación no menor a treinta (30) días respecto del inicio de cada
temporada, el empleador deberá notificar en forma personal o por medios públicos idóneos a los
trabajadores de su voluntad de reiterar la relación o contrato en los términos del ciclo anterior. El
trabajador deberá manifestar su decisión de continuar o no la relación laboral en un plazo de cinco
(5) días de notificado, sea por escrito o presentándose ante el empleador. En caso que el
empleador no cursara la notificación a que se hace referencia en el párrafo anterior, se considerará
que rescinde unilateralmente el contrato y, por lo tanto, responderá por las consecuencias de la
extinción del mismo.
5
Si el salario fuese pactado en forma colectiva, los componentes del grupo tendrán derecho a la
participación que les corresponda según su contribución al resultado del trabajo. Cuando un
trabajador dejase el grupo o equipo, el delegado o representante deberá sustituirlo por otro,
proponiendo el nuevo integrante a la aceptación del empleador, si ello resultare indispensable en
razón de la modalidad de las tareas a efectuarse y a las calidades personales exigidas en la
integración del grupo.
El trabajador que se hubiese retirado, tendrá derecho a la liquidación de la participación que le
corresponda en el trabajo ya realizado.
Los trabajadores incorporados por el empleador para colaborar con el grupo o equipo, no
participarán del salario común y correrán por cuenta de aquél.
Art. 102. —Trabajo prestado por integrantes de una sociedad. Equiparación. Condiciones.
El contrato por el cual una sociedad, asociación, comunidad o grupo de personas, con o sin
personalidad jurídica, se obligue a la prestación de servicios, obras o actos propios de una relación
de trabajo por parte de sus integrantes, a favor de un tercero, en forma permanente y exclusiva,
será considerado contrato de trabajo por equipo, y cada uno de sus integrantes, trabajador
dependiente del tercero a quien se hubieran prestado efectivamente los mismos.
6
Comisiones colectivas o porcentajes sobre ventas
Salario por unidad de obra o a destajo
Propinas (si son habituales y no estuviesen prohibidas)
No remuneratorios: no están sujetos a descuentos, ni aportes. Son beneficios sociales. No se
otorgan como contraprestación del trabajo realizado.
Viáticos con comprobantes
Gratificaciones pagadas con motivo del egreso del trabajador
Asignaciones familiares,
Reintegro de gastos,
Subsidios por desempleo,
Asignaciones por becas,
Transporte gratuito desde o hacia la empresa,
Servicios recreativos, sanitarios y guarderías,
Beneficios sociales otorgados por el empleador o por medio de terceros (art. 103 bis de la
LCT),
Prestaciones complementarias (art. 105 de la LCT)
Asignación en dinero por suspensión por falta o disminución de trabajo (art. 223 bis de la
LCT)
Requisitos o Caracteres de la remuneración
Patrimonial: ingresa al patrimonio del trabajador
Igual y justa: igual remuneración por igual tarea (art. 14 bis de la CN)
Insustituible: no puede reemplazarse por otras formas de pago
Dineraria: el pago en especie está limitado al 20%
Inalterable: no puede disminuirla el empleador
Integra: el trabajador la debe percibir íntegramente, excepcionalmente el empleador puede
dar adelantos de hasta el 50% y se pueden practicas descuentos de hasta el 20 % (art 133
LCT).
Continua: la remuneración se debe abonar durante el transcurso del contrato de trabajo sin
interrupciones
Alimentaria: es el medio del trabajador para subsistir él y su familia
Inembargable: hasta la suma del SMVM. Superando el SMVM existen restricciones al
embargo
Irrenunciable: toda renuncia del trabajador a la remuneración es nula
JORNADA de TRABAJO
Art. 197. —Concepto. Se entiende por jornada de trabajo todo el tiempo durante el cual el
trabajador esté a disposición del empleador en tanto no pueda disponer de su actividad en
beneficio propio.
Integrarán la jornada de trabajo los períodos de inactividad a que obliguen la prestación
contratada, con exclusión de los que se produzcan por decisión unilateral del trabajador.
La distribución de las horas de trabajo será facultad privativa del empleador y la diagramación de
los horarios, sea por el sistema de turnos fijos o bajo el sistema rotativo del trabajo por equipos no
estará sujeta a la previa autorización administrativa, pero aquél deberá hacerlos conocer mediante
7
anuncios colocados en lugares visibles del establecimiento para conocimiento público de los
trabajadores.
Entre el cese de una jornada y el comienzo de la otra deberá mediar una pausa no inferior a doce
(12) horas.
Clases de jornada:
Jornada laboral normal u ordinaria: el trabajo debe desarrollarse en el periodo que abarca las 6 am
y las 9 pm, y no podrá extenderse por más de 8(ocho) horas diarias o 48(cuarenta y ocho)
semanales.
Jornada nocturna: es la que se desarrolla dentro del rango horario de las 9 pm hasta las 6 am del
día siguiente. El lapso de la jornada no podrá ser superior a las 7(siete) horas diarias o 42(cuarenta
y dos) semanales. La hora nocturna equivale a 1 hora 8 minutos de la hora de una jornada normal.
Jornada Diurna-Nocturna o Mixta: la jornada no podrá exceder las 8 horas diarias o las 48 horas
semanales. Cada hora nocturna se computará como 1 hora y 8 minutos. Ejemplo: 4 horas
nocturnas equivales a 4 hs y 32 minutos diurnos. A los fines de no superar la jornada máxima
quedan 3 hs y 28 minutos de jornada diurna.
Jornada insalubre: La jornada insalubre no podrá exceder las 6(seis) horas diarias o 36(treinta y
seis) semanales. La declaración de insalubridad de la actividad deberá ser dictada por la autoridad
de aplicación en base a la existencia de dictámenes médicos que lo justifiquen.
DESCANSOS – Concepto y Clasificación
Concepto: Se denomina así al lapso en el cual el trabajador se encuentra fuera del ámbito laboral
dedicado tanto al reposo y a su recuperación psico-física como al derecho a su tiempo libre, en
especial el dedicado a la atención de su familia, y de otras actividades.
Clases
Descanso Diario: Es el que se otorga dentro de la jornada (pausa que se produce para el almuerzo
o refrigerio del trabajador o por razones higiénicas). Es aquel que se da entre dos jornadas, que es
el tiempo mínimo que necesita el trabajador para recuperarse del esfuerzo psico físico efectuado
durante la jornada de trabajo de 12 horas (Art. 197)
Descanso Semanal: Es un derecho del empleado después de transcurrido un determinado número
de días o de horas de trabajo por semana, con el fin de proporcionarle un descanso higiénico
social y recreativo. Queda prohibida la ocupación del trabajador desde las trece (13) horas del día
sábado hasta las veinticuatro (24) horas del día siguiente. Se prevé un descanso semanal de 35 Hs.
Franco compensatorio: En los casos en que el trabajador preste servicios en periodos de
descanso semanal, el empleador deberá otorgar franco compensatorio.
Descanso anual: (Vacaciones) Es un período de descanso continuo y remunerado, otorgado
anualmente por el empleador al trabajador, con el fin de contribuir a la recuperación psico-física
del trabajador y de que comparta un lapso razonable en forma ininterrumpida con su familia.
Plazos
•14 días, cuando la antigüedad no supere los 5 años
•21 días, con antigüedad entre los 5 y los 10 años
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•28 días, con antigüedad mayor a 10 y menor a 20 años
•35 días, cuando la antigüedad laboral sea mayor a 20 años
En días corridos y no hábiles.
Debe comenzar en días lunes o hábil siguiente si este fuera feriado
Acumulación Se permite acumular hasta una 1/3 parte de vacaciones no gozadas
Periodo de otorgamiento Se deberán gozar las vacaciones en el periodo comprendido entre el
1/10 y el 30/04.
Por lo menos una temporada de verano (21/12 al 21/03), cada tres periodos
RÉGIMEN LEGAL GENERAL DEL TRABAJO DE MUJERES
Fundamentos de una legislación especial
En los tiempos que corren podría pensarse que una legislación especial para mujeres y menores,
sería discriminatoria y violatoria de derechos de ambos sexos, sin embargo, estimamos que debe
mantenerse porque subsisten las razones primeras que justifican que así sea.
La razón primera, válida para ambos, es de carácter biológico. En cuanto a los menores
hay que considerar las fuerzas limitadas de un organismo en evolución y desarrollo; con
relación a las mujeres, su propia constitución física no le permite realizar trabajos pesados,
peligrosos o gravosos sin consecuencias nocivas para su salud.
Razones de seguridad, en especial referidas a los niños y jóvenes, dado que poseen un
mecanismo de atención más débil que los hacen propensos a sufrir accidentes en mayor
grado.
En máxima medida subsiste la razón eugenésica, en cuanto al cuidado de la salud y
limitación de los esfuerzos, donde se encuentra comprometida la conservación social.
Los argumentos de índole social, también subsisten con relación a la mujer, dado que
todos los avances tecnológicos han facilitado las labores en el hogar, pero los roles
familiares no se han modificado en la medida deseable, y la mujer debe seguir alternando
la atención de la casa y primera formación del hijo con el trabajo fuera del hogar.
Con respecto a los menores, la razón social está vinculada a una de cultura, - puesto que
la limitación de la edad mínima del ingreso al trabajo debe efectuarse para permitir
completar la instrucción obligatoria y que su prematura ocupación no incida en ello.
Régimen legal
Art. 172. —Capacidad. Prohibición de trato discriminatorio.
La mujer podrá celebrar toda clase de contrato de trabajo, no pudiendo consagrarse por las
convenciones colectivas de trabajo, o reglamentaciones autorizadas, ningún tipo de
discriminación en su empleo fundada en el sexo o estado civil de la misma, aunque este último
se altere en el curso de la relación laboral.
En las convenciones colectivas o tarifas de salarios que se elaboren se garantizará la plena
observancia del principio de igualdad de retribución por trabajo de igual valor.
Con esta norma se procura hacer efectivo el principio constitucional de igualdad ante la ley, que
significa también igualdad de oportunidades para la admisión en el empleo, sin otra condición que
su idoneidad (art. 16 C.N.).
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De esta forma se garantiza a la mujer el derecho a celebrar toda clase de contrato de trabajo. Pero
ello no excluye que por sus condiciones fisiorgánicas o sicofísicas se prohíba ocupar personal
femenino en trabajos que revisten carácter penoso, peligroso o insalubre (art. 176 L.C.T.).
Dentro de estas disposiciones generales también prohíbe encargar a la mujer la ejecución de
trabajos a domicilio, del mismo empleador o dependencia de la empresa para la que
habitualmente presta servicios (art.-175 L.C.T).
Protección De La Maternidad En El Derecho Del Trabajo Y En La Seguridad Social
Art. 177. —Prohibición de trabajar. Conservación del Empleo: Queda prohibido el trabajo
del personal femenino durante los cuarenta y cinco (45) días anteriores al parto y hasta cuarenta
y cinco (45) días después del mismo. Sin embargo, la interesada podrá optar por que se le
reduzca la licencia anterior al parto, que en tal caso no podrá ser inferior a treinta (30) días; el
resto del período total de licencia se acumulará al período de descanso posterior al parto. En
caso de nacimiento pre-término se acumulará al descanso posterior todo el lapso de licencia que
no se hubiere gozado antes del parto, de modo de completar los noventa (90) días.
La trabajadora deberá comunicar fehacientemente su embarazo al empleador, con presentación
de certificado médico en el que conste la fecha presunta del parto, o requerir su comprobación
por el empleador. La trabajadora conservará su empleo durante los períodos indicados, y gozará
de las asignaciones que le confieren los sistemas de seguridad social, que garantizarán a la
misma la percepción de una suma igual a la retribución que corresponda al período de licencia
legal, todo de conformidad con las exigencias y demás requisitos que prevean las
reglamentaciones respectivas.
Garantízase a toda mujer durante la gestación el derecho a la estabilidad en el empleo. El mismo
tendrá carácter de derecho adquirido a partir del momento en que la trabajadora practique la
notificación a que se refiere el párrafo anterior.
En caso de permanecer ausente de su trabajo durante un tiempo mayor, a consecuencia de
enfermedad que según certificación médica deba su origen al embarazo o parto y la incapacite
para reanudarlo vencidos aquellos plazos, la mujer será acreedora a los beneficios previstos en
el artículo 208 de esta ley.
Por disposición de la ley 24.714, tiene derecho a una asignación por maternidad, consistente en el
pago de una suma igual al sueldo o salario que hubiera debido percibir durante tal lapso, y para el
goce del beneficio íntegro se requiere una antigüedad mínima y continuada en el empleo de 3
meses (art. 11), más una asignación fija por nacimiento de hijo, si tiene una antigüedad mínima y
continuada de 6 meses a la fecha de nacimiento (art. 12). Adicionalmente, se le acuerda una
asignación prenatal, a partir de la gestación del hijo, equivalente en el monto a la asignación por
hijo, a cuyo fin es requisito que la trabajadora haya comunicado el estado de embarazo y
presentado un certificado médico que lo acredite, entre el tercero y sexto mes de presuntamente
comenzado el embarazo. Para el goce completo de esta asignación, se requerirá una antigüedad en
el empleo de 3 meses (art. 9o). Como lo que la trabajadora percibe en el lapso de licencia no es
salario, no se le efectúan las retenciones para el sistema previsional y por ende tampoco se la
calcula a los fines del pago del sueldo anual complementario. Sí se lo considera como tiempo de
servicio a los fines de la antigüedad en el empleo.
Garantía del empleo
La ley establece que se garantiza a toda mujer durante la gestación el derecho a la estabilidad en
el empleo, el que tendrá el carácter de derecho adquirido a partir del momento en que la
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trabajadora notifique en forma fehaciente y con certificación médica a su empleador el hecho del
embarazo. Por ello, el art. 178 LCT. dispone que se presume, salvo prueba en contrario, que el
despido de la mujer trabajadora obedece a razones de maternidad o embarazo cuando fuese
dispuesto dentro del plazo de siete y medio meses anteriores o posteriores a la fecha del parto,
siempre y cuando la mujer haya cumplido en notificar y acreditar en forma, el hecho del
embarazo, así como, en su caso, el del nacimiento. En tales condiciones, el despido incausado da
lugar al pago de una indemnización equivalente a un año de remuneraciones (son TRECE
SUELDOS, porque se agrega el SAC), que se acumula a las establecidas para los casos de
despido sin justa causa.
Descansos por lactancia
Art. 179. —Descansos diarios por lactancia: Toda trabajadora madre de lactante podrá
disponer de dos (2) descansos de media hora para amamantar a su hijo, en el transcurso de la
jornada de trabajo, y por un período no superior a un (1) año posterior a la fecha del
nacimiento, salvo que por razones médicas sea necesario que la madre amamante a su hijo por
lapso más prolongado. En los establecimientos donde preste servicios el número mínimo de
trabajadoras que determine la reglamentación, el empleador deberá habilitar salas maternales y
guarderías para niños hasta la edad y en las condiciones que oportunamente se establezcan.
De la prohibición del despido por causa de matrimonio
La ley protege a la trabajadora y a su hijo, le confiere a la madre la licencia y la tranquilidad
necesaria, psíquica y económica, para que pueda tener un parto y un hijo normal y los recursos
suficientes para la asistencia y manutención de ambos durante un período prudencial, pre y
posparto.
Prohibición del despido por matrimonio
ARTICULO 181.-. Presunción. Se considera que el despido responde a la causa mencionada
cuando el mismo fuese dispuesto sin invocación de causa por el empleador, o no fuese probada
la que se invocare, y el despido se produjere dentro de los tres (3) meses anteriores o seis (6)
meses posteriores al matrimonio y siempre que haya mediado notificación fehaciente del mismo a
su empleador, no pudiendo esta notificación efectuarse con anterioridad o posteridad a los
plazos señalados.
TRABAJO DE MENORES-REFORMA LEGAL:
Ley 26.390: prohibición del trabajo infantil y protección del trabajo adolescente.
- La ley 26.390, modificó el Título que se denominaba "del trabajo de los menores" por uno más
amplio y abarcativo: "De la prohibición del trabajo infantil y de la protección del trabajo
adolescente".
- En la reforma se eleva la edad mínima de admisión al empleo a 16 años, quedando prohibido el
trabajo -en todas sus formas- de las personas menores de esa edad.
-Respecto de esta ley deben hacerse dos aclaraciones: La primera es que la prohibición de
emplear a menores en los términos de esta ley no resulta aplicable a los contratos de trabajo
celebrados antes de la promulgación, es decir con anterioridad al 24 de junio de 2008 (conf. art.
24). Por lo tanto, los contratos celebrados antes de dicha fecha con trabajadores de, por ejemplo,
14 años ya cumplidos, son válidos.
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- La segunda aclaración consiste en que la regla que fija la edad mínima para la admisión en el
empleo en 16 años recién entrará en vigencia el 25 de mayo de 2010, La cláusula transitoria
establece que hasta el Bicentenario de la Nación la edad mínima de admisión en el empleo será 15
años, es decir la señalada como mínima por el Convenio 138 OIT.
La ley 26.390 modificó asimismo el art. 32 de la LCT en relación a la capacidad, reafirmando que
las personas obtienen la mayoría de edad laboral a los efectos de celebrar contrato de trabajo a los
18 años, pero estableciendo que antes de esa edad y desde los 16 años, pueden igualmente
celebrarlo siempre que cuenten con la autorización de sus padres, responsables o tutores,
autorización que la ley presume se encuentra otorgada cuando el "adolescente" viva
Independientemente de ellos.
- Otro artículo que se modificó fue el 33 de la LCT ya que ahora, desde los 16 años las personas
están facultadas para estar en juicio laboral y para hacerse representar por mandatarios
- En cuanto a la retribución que se debe abonar como contrapartida al trabajo efectuado por el
adolescente, se modificó el art. 119 de la LCT que autorizaba -a modo de excepción- a abonar
salarios inferiores a los que se fijaban para determinar el salario mínimo, vital y móvil cuando
existían reducciones, entre otros casos, para los menores. Con la modificación introducida por la
ley 26.390 ahora se encuentra expresamente prohibido abonarle al adolescente salarios inferiores
a los sueldos mínimos legales o convencionales.
Ley 20744 De La Prohibición Del Trabajo Infantil Y De La Protección Del Trabajo
Adolescente (Denominación del Título sustituida por art. 1° de la Ley N° 26.390
Art. 187. —Disposiciones generales. Capacidad. Igualdad de remuneración. Aprendizaje y
orientación profesional. Las personas desde los dieciséis (16) años y menores de dieciocho (18)
años podrán celebrar toda clase de contratos de trabajo, en las condiciones previstas en los
artículos 32 y siguientes de esta ley. Las reglamentaciones, convenciones colectivas de trabajo o
tablas de salarios que se elaboren, garantizarán a estos trabajadores igualdad de retribución,
cuando cumplan jornadas de trabajo o realicen tareas propias de trabajadores mayores.
El Régimen de Aprendizaje y Orientación Profesional aplicable a los trabajadores desde los
dieciséis (16) años hasta los dieciocho (18) años estará regido por las disposiciones respectivas
vigentes, o que al efecto se dicten.
Art. 188. —Certificado de aptitud física. El empleador, al contratar trabajadores de uno u otro
sexo, menores de dieciocho (18) años, deberá exigir de los mismos o de sus representantes
legales, un certificado médico que acredite su aptitud para el trabajo, y someterlos a los
reconocimientos médicos periódicos que prevean las reglamentaciones respectivas.
Art. 189. — Menores de dieciséis (16) años. Prohibición de su empleo. Queda prohibido a los
empleadores ocupar personas menores de dieciséis (16) años en cualquier tipo de actividad,
persiga o no fines de lucro.
Art. 189. Bis — Empresa de la familia. Excepción. Las personas mayores de catorce (14) y
menores a la edad indicada en el artículo anterior podrán ser ocupados en empresas cuyo titular
sea su padre, madre o tutor, en jornadas que no podrán superar las tres (3) horas diarias, y las
quince (15) horas semanales, siempre que no se trate de tareas penosas, peligrosas y/o
insalubres, y que cumplan con la asistencia escolar. La empresa de la familia del trabajador
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menor que pretenda acogerse a esta excepción a la edad mínima de admisión al empleo, deberá
obtener autorización de la autoridad administrativa laboral de cada jurisdicción.
Cuando, por cualquier vínculo o acto, o mediante cualquiera de las formas de descentralización
productiva, la empresa del padre, la madre o del tutor se encuentre subordinada
económicamente o fuere contratista o proveedora de otra empresa, no podrá obtener la
autorización establecida en esta norma.
Art. 190. —Jornada de trabajo. Trabajo nocturno. No podrá ocuparse a personas de dieciséis
(16) a dieciocho (18) años en ningún tipo de tareas durante más de seis (6) horas diarias o
treinta y seis (36) semanales. La distribución desigual de las horas laborables no podrá superar
las siete (7) horas diarias.
La jornada de las personas menores de más de dieciséis (16) años, previa autorización de la
autoridad administrativa laboral de cada jurisdicción, podrá extenderse a ocho (8) horas diarias
o cuarenta y ocho (48) semanales.
No se podrá ocupar a personas menores de dieciocho (18) años en trabajos nocturnos,
entendiéndose como tales el intervalo comprendido entre las veinte (20) y las seis (6) horas del
día siguiente. En los casos de establecimientos fabriles que desarrollen tareas en tres turnos
diarios que abarquen las veinticuatro (24) horas del día, el período de prohibición absoluta en
cuanto al empleo de personas menores, estará regido por este título, sustituyéndose la
prohibición por un lapso comprendido entre las veintidós (22) y las seis (6) horas del día
siguiente, pero sólo para las personas menores de más de dieciséis (16) años.
Art. 191. —Descanso al mediodía. Trabajo a domicilio. Tareas penosas, peligrosas o
insalubres. Remisión. Con relación a las personas menores de dieciocho (18) años que trabajen
en horas de la mañana y de la tarde rige lo dispuesto en el artículo 174 de esta ley; en todos los
casos rige lo dispuesto en los artículos 175 y 176 de esta ley.
Art. 194. —Vacaciones. Las personas menores de dieciocho (18) años gozarán de un período
mínimo de licencia anual, no inferior a quince (15) días, en las condiciones previstas en el Título
V de esta ley.
Art. 195. —Accidente o enfermedad. En caso de accidente de trabajo o de enfermedad de una
persona trabajadora, comprendida en el presente título, si se comprueba ser su causa alguna de
las tareas prohibidas a su respecto, o efectuada en condiciones que signifiquen infracción a sus
requisitos, se considerará por ese solo hecho al accidente o a la enfermedad como resultante de
la acción u omisión del empleador, en los términos del artículo 1072 y concordantes del Código
Civil, sin admitirse prueba en contrario.
Si el accidente o enfermedad obedecieren al hecho de encontrarse circunstancialmente el
trabajador en un sitio de trabajo en el cual fuere ilícita o prohibida su presencia, sin
conocimiento del empleador, éste podrá probar su falta de responsabilidad.
13
Sub-Eje Temático 2: VICISITUDES DEL CONTRATO DE TRABAJO
Suspensión de ciertos efectos del contrato de trabajo. Causas Económicas. Causas
Disciplinarias. Otras causas. Accidentes y enfermedades inculpables. Régimen legal.
VICISITUDES
Suspensiones del Contrato de Trabajo La suspensión del contrato de trabajo consiste en la
interrupción transitoria de alguna de las obligaciones y prestaciones de las partes, mientras otras
subsisten: el contrato sigue vigente limitándose solamente algunos efectos.
Las características de las suspensiones son las siguientes:
Son temporarias
Surgen de una causa imprevista que puede depender o no de la voluntad de las partes
(enfermedad o razones económicas)
Pueden devengar o no salario
Si la interrupción surge de la decisión del trabajador no se computa la antigüedad
Si la interrupción surge de la decisión del empleador se computa la antigüedad
Subsisten los derechos indemnizatorios
Causas: Las suspensiones pueden tener origen en distintas causas por las cuales surgen diferentes
agrupaciones:
1. Causas de suspensión propias de la empresa:
a) Dificultades económicas de la empresa;
b) Muerte o incapacidad del patrón cuando cause una imposibilidad temporal en la
continuación de las tareas.
c) Paro lock-out legal.
2. Causas de suspensión originadas en la persona del trabajador:
a) Caso fortuito o fuerza mayor;
b) Enfermedad;
c) Infortunios laborales;
d) El descanso pre y post natal;
e) Licencia acordada a solicitud del trabajador
f) Obligación legal;
g) Huelga legal;
h) Prisión preventiva del trabajador.
Otras causas de suspensión:
Suspensión por desempeño de cargos electivos
ARTICULO 215.-. Reserva del empleo. Cómputo como tiempo de servicio. Los trabajadores
que, por razón de ocupar cargos electivos en el orden nacional, provincial o municipal, dejarán
de prestar servicios, tendrán derecho a la reserva de su empleo por parte del empleador, y a su
reincorporación hasta treinta (30) días después de concluido el ejercicio de sus funciones.
El período de tiempo durante el cual los trabajadores hubieran desempeñado las funciones
14
precedentemente aludidas será considerado período de trabajo a los efectos del cómputo de su
antigüedad, frente a los beneficios que por esta ley, estatutos profesionales y convenciones
colectivas de trabajo le hubiesen correspondido en el caso de haber prestado servicios. El tiempo
de permanencia en tales funciones no será considerado para determinar los promedios de
remuneración a los fines de la aplicación de las mismas disposiciones.
ARTICULO 216.-. Despido o no reincorporación del trabajador. Producido el despido o no
reincorporación de un trabajador que se encontrare en la situación de los artículos 214 o 215,
éste podrá reclamar el pago de las indemnizaciones que le correspondan por despido
injustificado y por falta u omisión del preaviso conforme a esta ley, a los estatutos profesionales
o convenciones colectivas de trabajo. A los efectos de dichas indemnizaciones la antigüedad
computable incluirá el período de reserva del empleo.
Cargos electivos en asociaciones gremiales
La constitución nacional en el Art. 14 bis, asegura a los representantes gremiales el goce de las
garantías necesarias para el cumplimiento de su gestión sindical y las relacionadas con la
estabilidad en el empleo con el objeto de normatizar la protección, el art. 217 dispone:
ARTICULO 217 ARTICULO 217.-. Reserva del empleo. Cómputo como tiempo de servicio.
Fuero sindical. Los trabajadores que se encontraren en las condiciones previstas en el presente
capítulo y que por razón del desempeño de esos cargos, dejaren de prestar servicios, tendrán
derecho a la reserva de su empleo por parte del empleador y a su reincorporación hasta treinta
(30) días después de concluido el ejercicio de sus funciones, no pudiendo ser despedidos durante
los plazos que fije la ley respectiva, a partir de la cesación de las mismas. El período de tiempo
durante el cual los trabajadores hubieran desempeñado las funciones precedentemente aludidas
será considerado período de trabajo en las mismas condiciones y con el alcance de los artículos
214 y 215, segunda parte, sin perjuicio de los mayores beneficios que sobre la materia establezca
la ley de garantía de la actividad sindical.
Suspensión por causas deportivas
La ley 20.596 ha otorgado licencias especiales para los deportistas aficionados que deban
intervenir en campeonatos selectivos, dispuestos por los organismos competentes del deporte en
campeonatos argentinos, que deban integrar delegaciones que figuren regular y habitualmente en
el calendario de las organizaciones internacionales, tanto en el sector público como en el privado,
para su preparación y/o participación.
Asimismo, comprende la ley a los directores técnicos y entrenadores en los eventos deportivos a
que se hace referencia precedentemente. Para resultar acreedor al derecho del goce de la licencia
deportiva deberá tener una antigüedad en el trabajo de, por lo menos, seis meses anteriores a la
fecha de presentación de la solicitud de licencia, no pudiéndose ésta imputar a ninguna otra clase
de vacaciones o licencias establecidas en otros cuerpos normativos de aplicación para quien
solicitara aquélla.
Suspensión por razones preventivas
ARTICULO 224.-. Suspensión preventiva. Denuncia del empleador y de terceros. Cuando la
suspensión se origine en denuncia criminal efectuada por el empleador y ésta fuera desestimada
o el trabajador imputado, sobreseído provisoria o definitivamente, aquél deberá reincorporarlo
al trabajo y satisfacer el pago de los salarios perdidos durante el tiempo de la suspensión
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preventiva, salvo que el trabajador optase, en razón de las circunstancias del caso, por
considerarse en situación de despido. En caso de negativa del empleador a la reincorporación,
pagará la indemnización por despido, a más de los salarios perdidos durante el tiempo de la
suspensión preventiva.
Si la suspensión se originara en denuncia criminal efectuada por terceros o en proceso
promovido de oficio y se diese el caso de la privación de la libertad del trabajador, el empleador
no estará obligado a pagar la remuneración por el tiempo que dure la suspensión de la relación
laboral, salvo que se tratara de hecho relativo o producido en ocasión del trabajo.
Suspensión por Causas Económicas
La regulación normativa está dirigida a contemplar situaciones en los contratos por tiempo
determinado o indeterminado o si se trata de un trabajador permanente o transitorio.
ARTICULO 219.-. Justa causa. Se considera que tiene justa causa la suspensión que se deba a
falta o disminución de trabajo no imputable al empleador, a razones disciplinarias o a fuerza
mayor debidamente comprobada.
Se han determinado requisitos que resultan de necesario cumplimiento y así lo exige la norma:
ARTICULO 218.-. Requisitos de su validez. Toda suspensión dispuesta por el empleador para
ser considerada válida, deberá fundarse en justa causa, tener plazo fijo y ser notificada por
escrito al trabajador.
ARTICULO 220.-. Plazo máximo. Remisión. Las suspensiones fundadas en razones
disciplinarias o debidas a falta o disminución de trabajo no imputables al empleador, no podrán
exceder de treinta (30) días en un (1) año, contados a partir de la primera suspensión.
Las suspensiones fundadas en razones disciplinarias deberán ajustarse a lo dispuesto por el
artículo 67, sin perjuicio de las condiciones que se fijaren en función de lo previsto en el artículo
68.
Estas suspensiones tienen como fundamento las de preservar la relación de empleo, pero deben
ser aplicadas con cautela, por cuanto tan solo proceden cuando exista la causal (suspensión de
disminuido de trabajo) y no se haya encontrado otra solución para sobrellevar la situación en que
se encuentra la empresa. Esta situación suele afectar no solo a un trabajador sino a un grupo o a
todos los trabajadores de aquella, en cuyo caso generalmente las legislaciones contienen
disposiciones que hacen necesaria la intervención de los gobiernos. (art. 221, 2 do. Párrafo)
ARTICULO 221.- Fuerza mayor. Las suspensiones por fuerza mayor debidamente
comprobadas podrán extenderse hasta un plazo máximo de setenta y cinco (75) días en el
término de un (1) año, contado desde la primera suspensión cualquiera sea el motivo de ésta.
En este supuesto, así como en la suspensión por falta o disminución del trabajo, deberá
comenzarse por el personal menos antiguo dentro de cada especialidad. Respecto del personal
ingresado en un mismo semestre, deberá comenzarse por el que tuviere menos cargas de familia,
aunque con ello se alterase el orden de antigüedad.
Procedimiento preventivo de crisis:
En nuestro país, la ley nacional en su capítulo 6to, expresa que con carácter previo a la
comunicación de despidos o suspensiones por fuerza mayor, causas económicas o tecnológicas,
que afecten a más del 15% de los trabajadores en empresas de menos de 400 trabajadores, a más
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del 10% en empresas de entre 400 y 1000 trabajadores y a más del 5% en empresas de más de mil
trabajadores, deberá sustanciarse por el procedimiento de crisis de la referida ley, los que deben
cumplirse de acuerdo a las disposiciones contenidas (en los Arts. 99 a 105).
Este procedimiento es denominado “preventivo de crisis de empresas” el que deberá ser
cumplimentado ante el ministerio de trabajo y se iniciará tanto a iniciativa del empleador como de
la asociación sindical de trabajadores, se trata de aquellas con personería gremial.
Una vez cumplimentado el tramite establecido por la ley, el empleador podrá disponer, si así se
concluyera, las suspensiones o despidos que tenía previsto efectuar, con las responsabilidades que
la misma ley ha establecido.
El tramite a realizar por ante el ministerio de trabajo, contenido en la ley 24013, establece que el
peticionante deberá fundar su solicitud, ofreciendo todos los elementos probatorios que considere
pertinentes, (Art. 99). La autoridad administrativa, deberá poner la presentación dentro de un
término de 48 horas y correrá traslado a la otra parte citando al empleador y a la asociación
sindical a una primera audiencia, dentro de los cinco días (art. 100). Si no existiere acuerdo en la
audiencia, se abrirá un periodo en que ambas partes podrán negociar, dentro del término de diez
días como máximo (art. 101). Durante la tramitación, el ministerio de trabajo podrá efectuar, ya
sea de oficio o a petición de partes, pedidos de informes, pudiendo pedir asesoramiento y dictar
medidas para mejor proveer (art. 102). Preceptúa también la ley que, en el caso de llegarse a un
acuerdo dentro de los plazos establecidos, el ministerio podrá homologarlo, teniendo los alcances
y eficacias de un convenio colectivo de trabajo. Si se rechaza el acuerdo, lo que deberá ser
mediante resolución fundada, debe dictarse el pronunciamiento dentro del plazo de 10 días, ya
que de lo contrario se tendrá por homologado (art. 103). El art. 104 de la citada ley dispone que
durante la tramitación y hasta la conclusión del procedimiento de crisis, el empleador no podrá
adoptar las medidas que pretendía, como así tampoco los trabajadores ejercer el derecho de
huelga o ejercitar medidas de acción directa.
Suspensión por fuerza mayor:
La fuerza mayor en el derecho del trabajo tiene una acepción además de los hechos del hombre y
de la naturaleza, todos los casos de falta o disminución de trabajo en tanto sean imprevisibles o
inevitables. La fuerza mayor asi entendida es equiparable a una imposibilidad de prestación de
trabajo, y donde en tales supuestos el empleador queda liberado del pago de las remuneraciones.
La ley ha determinado un plazo que no puede exceder de 65 días como máximo en el término de
un año, contando desde la primera suspensión, cualquiera sea el motivo de esta (art. 221) y en
conjunto computando todas las suspensiones de 90 días contados de la misma forma antes
mencionada. Debe aplicarse como condición para su validez el sistema de comenzar por el
personal de menor antigüedad y los supuestos de cargas de familia cuando ingresaran en un
mismo semestre, aunque con ello se pudiera alterar el orden mencionado. Vencidos que fuesen los
plazos de suspensión, el trabajador deberá reintegrarse al trabajo bajo apercibimiento de abandono
y a su vez si el empleador no lo readmite, puede considerarse en situación de despido sin causa y
exigir las indemnizaciones correspondientes.
La suspensión tiene un plazo de caducidad para ser impugnada de 30 días a contar desde su
notificación.
Efectos del concurso y la quiebra en el contrato de trabajo:
La declaración de quiebra tiene incidencia sobre las relaciones de trabajo en cuanto a la situación
de falencia en que se encuentra la empresa, determinando tal vez su cierre.
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Con la promulgación de la ley 24522 (Concursos y Quiebras), se produjeron innovaciones sobre
la LCT en la normativa, derogando muchas de sus normas.
La suspensión por concurso y quiebra del empleador:
El art. 196 de la ley 24522, establece expresamente que la Quiebra no produce disolución del
contrato de trabajo, sino su suspensión de pleno derecho por el termino de 60 días corridos.
Durante este periodo el trabajador no tiene derecho a cobrar el salario. Vencidos los 60 días sin
que se decida la continuación de la actividad, la relación laboral queda disuelta a la fecha de
Declaración de la Quiebra.
Suspensión por Causas Disciplinarias.
Como un derecho derivado de la facultad de dirección de la empresa que posee el empleador, se
encuentra el ejercicio del poder disciplinario.
El objetivo fundamental de las suspensiones disciplinarias es correctivo, esto es que mediante la
aplicación por incumplimiento de alguna de las obligaciones que constituye el débito laboral del
trabajador, logrando que en el futuro no vuelvan a ser incumplidas. De no lograrse este objetivo,
posibilita al empleador a dar por rescindido el vínculo laboral cuando resulten de tal gravedad que
hagan imposible su continuidad.
Las suspensiones dispuestas por razones disciplinarias, han sido reguladas por la LCT.
La impugnación a la que se refiere la disposición legal, no es necesaria que se efectué ante las
autoridades administrativas o judiciales, porque basta la disconformidad en el momento de la
notificación por escrito cursada. Dicha impugnación debe ser efectuada dentro del término de 30
días corridos a contar desde que se le fue impuesta, con el objeto de observar la procedencia de la
sanción, su tipo o la extinción, y con la finalidad de obtener su suspensión, sustitución o
limitación. Transcurridos los 30 días, se tiene por consentida.
Dicha suspensión libera al trabajador de la prestación de servicio durante su vigencia y el
consecuente deber del empleador de pagar retribución.
Los requisitos de validez para esta suspensión son:
Justa causa: debe existir un hecho reprochable al trabajador
Proporcional: la sanción debe ser proporcional al hecho cometido
Progresiva: iniciar la sanción con un tiempo mínimo y aumentarla si se persiste en la falta
Plazo máximo: 30(treinta) días al año
Debe ser notificada por escrito
Otras causas de suspensión:
Accidentes y enfermedades inculpables – Régimen legal.
La suspensión del contrato de trabajo se da también cuando el trabajador enfermare o accidentare,
lo que ha dado motivo a que esta situación fuere regulada en nuestro país desde 1915 con la
promulgación de la ley de accidentes de trabajo 9688 y sus sucesivas reformas que incluyeron,
además de los accidentes y enfermedades profesionales contenidas en aquellas, también regulada
en la LCT.
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Cuando el trabajador se encuentre imposibilitado para concurrir a trabajar, el contrato de trabajo
subsiste sin que exista obligación de prestación de servicios, hasta tanto esté en condiciones
psicofísicas de reincorporarse y en algunos casos previniendo la reserva del cargo cuando los
plazos establecidos por la ley con derecho a la percepción de salario hubieran concluido.
ARTICULO 208.-Plazo. Remuneración. Cada accidente o enfermedad inculpable que impida
la prestación del servicio no afectará el derecho del trabajador a percibir su remuneración
durante un período de tres (3) meses, si su antigüedad en el servicio fuere menor de cinco (5)
años, y de seis (6) meses si fuera mayor. En los casos que el trabajador tuviere carga de familia y
por las mismas circunstancias se encontrara impedido de concurrir al trabajo, los períodos
durante los cuales tendrá derecho a percibir su remuneración se extenderán a seis (6) y doce
(12) meses respectivamente, según si su antigüedad fuese inferior o superior a cinco (5) años. La
recidiva de enfermedades crónicas no será considerada enfermedad, salvo que se manifestara
transcurridos los dos (2) años. La remuneración que en estos casos corresponda abonar al
trabajador se liquidará conforme a la que perciba en el momento de la interrupción de los
servicios, con más los aumentos que durante el período de interrupción fueren acordados a los
de su misma categoría por aplicación de una norma legal, convención colectiva de trabajo o
decisión del empleador. Si el salario estuviere integrado por remuneraciones variables, se
liquidará en cuanto a esta parte según el promedio de lo percibido en el último semestre de
prestación de servicios, no pudiendo, en ningún caso, la remuneración del trabajador enfermo o
accidentado ser inferior a la que hubiese percibido de no haberse operado el impedimento. Las
prestaciones en especie que el trabajador dejare de percibir como consecuencia del accidente o
enfermedad serán valorizadas adecuadamente.
La suspensión por causas económicas o disciplinarias dispuestas por el empleador no afectará el
derecho del trabajador a percibir la remuneración por los plazos previstos, sea que aquélla se
dispusiera estando el trabajador enfermo o accidentado, o que estas circunstancias fuesen
sobrevinientes.
ARTICULO 209.- Aviso al empleador. El trabajador, salvo casos de fuerza mayor, deberá dar
aviso de la enfermedad o accidente y del lugar en que se encuentra, en el transcurso de la
primera jornada de trabajo respecto de la cual estuviere imposibilitado de concurrir por alguna
de esas causas. Mientras no la haga, perderá el derecho a percibir la remuneración
correspondiente salvo que la existencia de la enfermedad o accidente, teniendo en consideración
su carácter y gravedad, resulte luego inequívocamente acreditada.
ARTICULO 210.-Control. El trabajador está obligado a someter al control que se efectúe por
el facultativo designado por el empleador.
ARTICULO 211.-Conservación del empleo. Vencidos los plazos de interrupción del trabajo
por causa de accidente o enfermedad inculpable, si el trabajador no estuviera en condiciones de
volver a su empleo, el empleador deberá conservárselo durante el plazo de un (1) año contado
desde el vencimiento de aquéllos. Vencido dicho plazo, la relación de empleo subsistirá hasta
tanto alguna de las partes decida y notifique a la otra su voluntad de rescindirla. La extinción del
contrato de trabajo en tal forma, exime a las partes de responsabilidad indemnizatoria.
ARTICULO 212.-Reincorporación. Vigente el plazo de conservación del empleo, si del
accidente o enfermedad resultase una disminución definitiva en la capacidad laboral del
trabajador y éste no estuviere en condiciones de realizar las tareas que anteriormente cumplía, el
empleador deberá asignarle otras que pueda ejecutar sin disminución de su remuneración. Si el
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empleador no pudiera dar cumplimiento a esta obligación por causa que no le fuere imputable,
deberá abonar al trabajador una indemnización igual a la prevista en el artículo 247 de esta ley.
Si estando en condiciones de hacerlo no le asignare tareas compatibles con la aptitud física o
psíquica del trabajador, estará obligado a abonarle una indemnización igual a la establecida en
el artículo 245 de esta ley. Cuando de la enfermedad o accidente se derivara incapacidad
absoluta para el trabajador, el empleador deberá abonarle una indemnización de monto igual a
la expresada en el artículo 245 de esta ley. Este beneficio no es incompatible y se acumula con
los que los estatutos especiales o convenios colectivos puedan disponer para tal supuesto.
ARTICULO 213.-Despido del trabajador. Si el empleador despidiese al trabajador durante el
plazo de las interrupciones pagas por accidente o enfermedad inculpable, deberá abonar,
además de las indemnizaciones por despido injustificado, los salarios correspondientes a todo el
tiempo que faltare para el vencimiento de aquélla o a la fecha del alta, según demostración que
hiciese el trabajador.
Suspensión por servicio militar obligatorio
El cumplimiento del servicio militar obligatorio para los ciudadanos argentinos era un deber
social por el cual la comunidad era destinataria de tal beneficio.
Lo expuesto carece actualmente de virtualidad jurídica, toda vez que con el dictado de una ley
quedó derogada la obligatoriedad del servicio militar y con ella prácticamente sin efecto la
normativa que, al respecto, está contenida en la LCT (art. 214).
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Sub-Eje Temático 3: EXTINCIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO
Extinción del contrato de trabajo. El preaviso. El despido: clases. Integración de mes de
despido. Topes indemnizatorios en despidos incausados. La renuncia. Extinción por mutuo
acuerdo de las partes; otras causas. La indemnización especial en la Ley Nacional de
Empleo
Extinción
El contrato de trabajo tiene vocación de continuidad en función del principio de permanencia.
Pero no siempre la relación laboral se mantiene inalterable, ya que ésta se encuentra en relación
con las alternativas propias de la vida del hombre.
Durante la relación laboral se presentan numerosas circunstancias en que el trabajador o el
empleador, tienen necesidad de producir extinción del contrato de trabajo.
Además, existen hechos externos ajenos a su voluntad que, en función de su concurrencia,
también llevan naturalmente a la extinción de la relación laboral.
El hecho de que la pérdida del empleo para el trabajador suponga necesariamente, además de
otras repercusiones personales y colectivas, la perdida de los ingresos con que ha de subvenir a
sus necesidades y a las de su familia, obliga a considerar las técnicas de la extinción con su
especial estado de alerta con relación a sus implicancias sociales.
En nuestro régimen legal de permanencia jurídicamente garantizada, no esta vedado al empleador
disponer de la disolución del contrato sin causa, aunque esta sea arbitraria, conforme lo dispone el
Art. 14 bis de la CN, su declaración produce la disolución del vincuulo contractual y por lo tanto
es eficaz y da lugar al pago de indemnización.
Clasificación de la extinción del contrato de trabajo
Se distinguen básicamente tres grupos de causas:
1) Extinción por causas que atañen al trabajador,
2) Extinción por decisión de ambas partes y
3) Extinción por causas que atañen al empleador.
1) Decisión propia: a) Renuncia (art. 240)
b) Abandono del empleo (art. 244)
2) Incumplimiento - injuria (despido directo art. 242)
3) Inhabilidad o incapacidad física causada por accidente o enfermedad profesional (arts. 245 y 7°
ley 25.013)
4) Hallarse en condiciones de obtener alguna prestación en el Sistema Integrado de jubilaciones y
Pensiones (art. 252)
5) Muerte del empleado (arts. 248 y 247 L.C.T. y art. 7o iey 25.013)
Extinción por decisión de ambas partes
1) Vencimiento del plazo fijado (arts. 95 2o, 250, 247 y 7o ley 25.013)
2) Mutuo acuerdo (art. 241)
3) Voluntad concurrente de las partes
Extinción por causa del empleador
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1. Sin justa causa:
a. Contrato por tiempo indeterminado (art. 245 L.C.T., art. 7o ley 25.013).
b. Contrato de temporada, a plazo o por obra, antes de finalizar (art. 245 L.C.T.,art. 7º ley
25.013).
c. Por causa de embarazo. Despido producido dentro de los 7 1/2 meses anteriores o
posteriores al parto (arts. 178 y 182 L.C.T.).
d. Por causa de matrimonio. Despido producido dentro de los 3 meses anteriores o 6 meses
posteriores al matrimonio (arts. 181 y 182 L.C.T.)
e. Indemnizaciones especiales previstas en la ley 24.013 o en su caso ley 25.323 con relación
al trabajo no registrado.
f. Indemnización de la ley 25. 323 con relación al empleo no registrado.
g. Indemnización agravada por falta de pago en término de los conceptos indemnizatorios
(art. 2° ley 25.323).
h. Indemnización agravada en período de emergencia (ley 25.561).
2- Incumplimiento-injuria: Despido indirecto (arts. 245 y 246 L.C.T., art. 7o ley 25.013)
3 - Falta o disminución de trabajo (art. 247 L.C.T. y art. 10 ley 25.013).
4- Fuerza mayor (art. 247 L.C.T. y art. 10 ley 25.013).
5- Quiebra (art. 251 L.C.T.).
6- Muerte (cuando su persona es esencial en el contrato) (arts. 247 y 249 L.C.T. y art. 7o ley
25.013).
7- Despido discriminatorio (art. 11 ley 25.013).
El preaviso (art. 231 y 232 LCT)
Definición: es una institución que tiende a evitar que el acto de disolución del contrato de trabajo
se concrete de forma intempestiva. Procura que la parte que haya decidido poner fin al vínculo, lo
haya hecho saber a la otra parte con una antelación que no le acarree perjuicios, en aviso
anticipado de la conclusión del contrato de trabajo.
Es un acto de notificación de la decisión unilateral de poner fin al contrato de trabajo.
Esta es una obligación y un derecho que se configuran desde el primer momento de la relación, es
decir que no está sometido a condición de antigüedad.
Requisitos – Forma – Prueba.
El derecho al preaviso este sujeto a dos requisitos:
1) Que la relación de trabajo hay tenido principio de ejecución material.
2) Antigüedad.
Cuando el preaviso sea otorgado por el empleador, el trabajador deberá tener una antigüedad en el
empleo de mas de 30 dias.
La notificación del preaviso debe probarse por escrito (art. 235 LCT y art. 5 de ley 25013 y art. 95
ley 24467)
Plazos
Los plazos legales que rigen para el instituto del preaviso son los reglados por los art. 231 LCT,
Art. 6 ley 25013 y 89 Ley 24467 (PyMes)
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ARTICULO 231.-Plazos. El contrato de trabajo no podrá ser disuelto por voluntad de una de
las partes, sin previo aviso, o en su defecto, indemnización además de la que corresponda al
trabajador por su antigüedad en el empleo, cuando el contrato se disuelva por voluntad del
empleador. El preaviso, cuando las partes no lo fijen en un término mayor, deberá darse con la
anticipación siguiente:
a) por el trabajador, de QUINCE (15) días;
b) por el empleador, de QUINCE (15) días cuando el trabajador se encontrare en período de
prueba; de UN (1) mes cuando el trabajador tuviese una antigüedad en el empleo que no exceda
de CINCO (5) años y de DOS (2) meses cuando fuere superior.
EL DESPIDO
Concepto: Es el acto jurídico por el cual una parte del contrato de trabajo, declara en forma
unilateral su extinción.
Clases de despido:
Directo: la extinción es decidida unilateralmente por el empleador, y se puede dar de dos
maneras:
1) sin causa: el empleador no invoca ninguna causa para despedir o la causa que invoca
es insuficiente (art. 245 LCT);
2) con justa causa: el empleador extingue el contrato por incumplimiento grave de las
obligaciones del trabajador (art 243 LCT).
Indirecto: la extinción es decidida por el trabajador ante la presencia de algún
incumplimiento patronal (injuria) que considera de suficiente gravedad e impide la
continuación del contrato (art. 246 LCT)
Integración de mes de despido.
De acuerdo al art. 233 de la LCT, cuando la extinción del contrato de trabajo dispuesta por el
empleador se produzca sin preaviso y en fecha que no coincida con el último día del mes, la
indemnización sustitutiva debida al trabajador se integrará con una suma igual a los salarios de los
días que faltan hasta la terminación del mes de despido.
La indemnización de integración del mes de despido no corresponde si se trata de un contrato de
trabajo que se extingue dentro del periodo de prueba (art. 92 bis LCT).
Topes indemnizatorios en despidos incausados.
o En los casos de despidos incausados (dispuesto por el empleador), habiendo o no mediado
preaviso, el empleador deberá abonar al trabajador una indemnización equivalente a un
mes de sueldo por cada año de servicio o fracción mayor de tres meses. La indemnización
mínima del rubro antigüedad (art. 245 LCT) es la equivalente a un mes de la mejor
remuneración mensual, normal y habitual sin tope (del último año o fracción si fuera
menor)
o En lo referido al tope de la remuneración mensual, normal y habitual se debe tener en
cuenta que la misma no puede exceder a tres veces el salario promedio de las
remuneraciones previstas en el convenio colectivo aplicable al trabajador al momento del
distracto.
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o Si se trata de personal fuera de convenio se supone que se debe aplicar el convenio de la
actividad que corresponde al establecimiento donde el trabajador realiza sus tareas.
(multiplicidad de convenios se aplica el más probable).
o La CSJN en el fallo Vizzotti c/AMSA s/despido declaro la inconstitucionalidad del tope
indemnizatorio fijado por el artículo 245 de la LCT por no ser justo ni equitativo ni
razonable con la real remuneración del trabajador, fijando que el porcentaje de reducción
que solo se puede aplicar a la mejor remuneración mensual normal y habitual del
trabajador solo puede alcanzar al 33% de la misma. Ejemplo: mejor remuneración
mensual normal y habitual $ 25.000 promedio del convenio $ 5000. Si se tiene en cuenta
el art 245 de la LCT se debe considerar que la remuneración que se tiene en cuenta para el
cálculo no puede superar los $ 15.000 (3 x $ 5.000 que es el tope del sueldo de convenio),
en cambio de acuerdo al fallo Vizzotti la remuneración de $ 25000 solo se puede reducir
en un 33% es decir $ 8.250 lo que indicaría que la remuneración para calcular la
indemnización sería de $ 25.000 - $ 8.250 = $ 16.750.
ARTICULO 245.- Indemnización por antigüedad o despido. En los casos de despido
dispuesto por el empleador sin justa causa, habiendo o no mediado preaviso, éste deberá abonar
al trabajador una indemnización equivalente a UN (1) mes de sueldo por cada año de servicio o
fracción mayor de TRES (3) meses, tomando como base la mejor remuneración mensual, normal
y habitual devengada durante el último año o durante el tiempo de prestación de servicios si éste
fuera menor. Dicha base no podrá exceder el equivalente de TRES (3) veces el importe mensual
de la suma que resulte del promedio de todas las remuneraciones previstas en el convenio
colectivo de trabajo aplicable al trabajador, al momento del despido, por la jornada legal o
convencional, excluida la antigüedad. Al MINISTERIO DE TRABAJO, EMPLEO Y SEGURIDAD
SOCIAL le corresponderá fijar y publicar el promedio resultante, juntamente con las escalas
salariales de cada Convenio Colectivo de Trabajo.
Para aquellos trabajadores excluidos del convenio colectivo de trabajo el tope establecido en el
párrafo anterior será el del convenio aplicable al establecimiento donde preste servicios o al
convenio más favorable, en el caso de que hubiera más de uno. Para aquellos trabajadores
remunerados a comisión o con remuneraciones variables, será de aplicación el convenio al que
pertenezcan o aquel que se aplique en la empresa o establecimiento donde preste servicios, si
éste fuere más favorable.
El importe de esta indemnización en ningún caso podrá ser inferior a UN (1) mes de sueldo
calculado sobre la base del sistema establecido en el primer párrafo.
La renuncia.
La renuncia, en el sentido del art. 240 LCT., es un caso particular de denuncia de la relación de
trabajo por el trabajador, la denuncia inmotivada o motivada en razones particulares del
trabajador.
La renuncia es un negocio jurídico unilateral derogatorio de la norma constitutiva de la relación
de trabajo, que cuando se manifiesta o expresa mediante una declaración, ésta va dirigida a una
persona determinada (individual o colectiva, la persona empleadora).
Se dan dos clases de renuncia:
a) la declarada formalmente como tal y comunicada y
b) la que surge del comportamiento observado (renuncia tácita).
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A fin de evitar abusos, la ley de contrato de trabajo establece directivas precisas para juzgar si se
ha producido una situación de abandono. Ante la falta de concurrencia del empleado al lugar de
trabajo, el empleador tiene que intimar fehacientemente el cumplimiento de la obligación a fin de
ponerlo en mora (art. 244 LCT.) en el plazo que impongan las modalidades que resulten en cada
caso. Vencido el lapso fijado y no reintegrado el trabajador a su labor, podrá admitirse que ha
habido abandono del empleo (incumplimiento). El abandono-renuncia puede configurarse
siempre y cuando no quede duda alguna de la decisión del trabajador.
Al respecto la ley dice: "no se admitirán presunciones" en su contra ni derivadas de la ley, ni de
los convenios colectivos de trabajo, que conduzcan a sostener la renuncia al empleo o a cualquier
otro derecho, sea que deriven de su silencio o de cualquier otro modo que no implique una forma
de comportamiento inequívoco en aquel sentido (art. 58 LCT).
Formas de instrumentación
Es obligación de las partes, basada en el principio de buena fe, comunicarse recíprocamente con
la debida antelación, según los casos, la voluntad de extinguir la relación laboral contractual, cuya
formalidad es evitar una ruptura intempestiva del contrato de trabajo.
La única forma de dar certeza al acto por el cual una de las partes resuelve el contrato de trabajo
es, precisamente, la forma escrita.
* La renuncia del trabajador como acto voluntario que extingue la relación laboral contractual,
para ser válida debe formalizarse mediante despacho telegráfico colacionado o carta documento
(gratuito) cursado personalmente por el interesado en poner fin al contrato, o bien ante la
autoridad administrativa quien de inmediato comunicará al dador de trabajo tal circunstancia (art.
240 LCT.).
* Toda renuncia no efectuada en la forma expuesta, carecerá de validez.
Extinción por mutuo acuerdo de las partes
De acuerdo al art 241 de la LCT las partes podrán por mutuo acuerdo extinguir el contrato de
trabajo. El acto de extinción deberá ser formalizado mediante escritura pública o ante la autoridad
judicial o administrativa del trabajo.
* Es nulo el acto que se realice sin la presencia del trabajador.
También se considerará que la relación laboral ha quedado extinguida por voluntad concurrente
de las partes, si ello resultase del comportamiento concluyente y recíproco de las mismas, que
traduzca inequívocamente el abandono de la relación.
Otras causas
* Fuerza mayor; Falta o disminución de trabajo (art. 247 LCT): No imputable al empleador.
La indemnización por el rubro antigüedad es del 50%.
* Quiebra o concurso del empleador (art. 251 LCT): Si la quiebra del empleador motivara la la
extinción del contrato de trabajo y aquélla fuera debida a causas no imputables al mismo, la
indemnización correspondiente al trabajador será la prevista en el artículo 247. En cualquier otro
supuesto dicha indemnización se calculará conforme a los previstos en el artículo 245. La
determinación de las circunstancias a que se refiere este artículo será efectuada por el juez de la
25
quiebra al momento de dictar la resolución sobre procedencia y alcances de las solicitudes de
verificación formuladas por los acreedores.
* Muerte del empleador (art. 249 LCT): se extingue el contrato de trabajo por muerte del
empleador cuando sus condiciones personales o legales, actividad profesional u otras
circunstancias hayan sido la causa determinante de la relación laboral y sin las cuales ésta no
podía proseguir. El trabajador tiene derecho a percibir el 50% de la indemnización del rubro
antigüedad.
* Incapacidad e inhabilidad del trabajador (art. 254 LCT): Cuando el trabajador fuese
despedido por incapacidad física o mental para cumplir con sus obligaciones, y la misma fuese
sobreviniente a la iniciación de la prestación de los servicios, la situación tendrá el mismo
tratamiento que los accidentes o enfermedades inculpables.
Tratándose de un trabajador que contare con la habilitación especial que se requiera para prestar
los servicios objeto del contrato, y fuese sobrevinientemente inhabilitado, en caso de despido será
acreedor a la indemnización prevista en el artículo 247, salvo que la inhabilitación provenga de
dolo o culpa grave-
El despido discriminatorio. Concepto
Dicho tipo de despido discriminatorio está previsto en el art. 11 de la ley 25.013 y establece que
para el supuesto de producirse un distracto por causa de la raza, sexo o religión, la indemnización
se calculará sin el tope previsto en el segundo párrafo del art 245, es decir el de tres veces el
promedio de las remuneraciones mensuales del convenio colectivo aplicable. Corresponde al
trabajador aportar la prueba de la acción discriminatoria fundada en las causales de
discriminación. DEROGADO –
* Nuestra ley de contrato de trabajo (LCT) establece el principio de no discriminación en el
artículo 17 que prohíbe cualquier tipo de discriminación entre los trabajadores por motivos de
sexo, raza, religiosos, políticos, gremiales o de edad.
Con la sanción de la Ley 23.592, denominada “Ley contra la discriminación”, se busca
sancionar a los actos discriminatorios que arbitrariamente impidan el pleno ejercicio de los
derechos y garantías fundamentales reconocidos en la CN.
Derechos del trabajador ante un despido discriminatorio
* La Ley mencionada habilita entonces al trabajador que ante un despido discriminatorio tenga
derecho a solicitar la nulidad del despido, la reinstalación a su puesto de trabajo en idénticas
condiciones laborales, así como el pago de los salarios caídos y de las indemnizaciones por el
daño material y moral que le fueran ocasionados de acuerdo a lo que dispone el artículo 1 de la
Ley 23.592.
* La ley 23592 establece que “quien arbitrariamente impida, obstruya, restrinja o de algún modo
menoscabe el pleno ejercicio sobre bases igualitarias de los derechos y garantías fundamentales
reconocidos en la Constitución Nacional, será obligado, a pedido del damnificado, a dejar sin
efecto el acto discriminatorio o cesar en su realización y a reparar el daño moral y material
ocasionados” (artículo 1°).
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Ante la ausencia de una normativa específica relativa al despido discriminatorio se ha planteado
la vinculación normativa de la Ley 23592, norma general que prohíbe la discriminación, con la
regulación del contrato de trabajo.
a) Asociaciones sindicales
b) Representación de los empleadores
Sujetos del derecho colectivo. c) El Estado como autoridad administrativa
d) Los organismos internacionales
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* A nuestro criterio, los cuatro ejes o principios que conforman su contenido son:
1.) La negociación colectiva: tiene características que la hacen diferente a las de otro tipo,
definiendo a la misma como “la actividad dialéctica en la cual los interlocutores sociales
(principalmente empleadores y trabajadores y secundariamente el Estado), que representan
intereses discrepantes, se comunican e interactúan influenciándose recíprocamente, para la cual
utilizan tanto el poder como la disposición que pueda existir para aceptarlo, con el fin de arribar a
un acuerdo mutuamente aceptado que configura desde entonces un objetivo común, en cuyo logro
las partes se comprometen”.
* La convención colectiva de trabajo: El resultado lógico de toda negociación entre las partes de
una relación de trabajo, son los convenios colectivos, y se define así a los que se celebran entre
una asociación profesional de empleadores, un empleador o grupos de empleadores y una
asociación sindical de trabajadores con personería gremial, se rigen por la presente ley.
Se encuentran excluidos del régimen legal, los docentes, salvo los pertenecientes a universidades
nacionales y los trabajadores del sector público nacional, provincial o municipal, por contar
ambos con regímenes específicos.
* Las asociaciones sindicales de trabajadores y las asociaciones profesionales de empleadores:
Este sistema es el establecido por la ley 23551 “Régimen de las Asociaciones Sindicales”,
sancionada en el año 1988, que en su art. 25: “La Asociación que en su ámbito territorial y
personal de actuación sea la más representativa, obtendrá personería gremial, siempre que cumpla
con los siguientes requisitos:
a) Se encuentre inscripta de acuerdo a lo prescripto en esta ley y haya actuado durante un periodo
no menor a seis meses.
b) Afilie a más del 20% de los trabajadores que intente representar.
La calificación de más representativa se atribuirá a la asociación que cuente con mayor numero
promedio de afiliados cotizantes sobre la cantidad promedio de trabajadores que intente
representar. En nuestra legislación está determinado el régimen de la “Personería Gremial”.
* Métodos de solución de conflictos de trabajo: Todo conflicto laboral se exterioriza a través de
las denominadas “medidas de acción directa” y ellas son:
Retiro de colaboración: consiste en la no realización concertada por parte de los
trabajadores de horas extraordinarias en su jornada laboral, con lo cual perjudique a
aquellas empresas que por necesidades puntuales deben alargar su jornada hasta el
máximo permitido por la ley.
Piquete: es un modo de protesta mediante el cual los trabajadores que llevan adelante una
huelga o un paro, se concentran en el exterior de los accesos de una empresa, en forma
pacífica, pero muchas veces intimidatoria para sus compañeros que quieren seguir
trabajando.
Paro: es una interrupción del trabajo por tiempo (horas o días), en la cual los trabajadores
que no llevan adelante la prestación permanecen en el lugar de trabajo.
Trabajo a reglamento: es una disminución de las tareas que se realizan bajo la apariencia
de cumplir estrictamente las exigencias de los reglamentos de trabajo. Es una medida muy
irritativa, pues todos los trabajos se hacen en “cámara lenta”.
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Trabajo a desgano: es un modo de protesta en el cual no se produce una interrupción de las
prestaciones, sino que el trabajador y se limita a realizar el mínimo posible de la tarea
asignada.
Huelga: es la forma más tradicional de protesta sindical y consiste en el abandono total de
las instalaciones de la empresa a los efectos de no prestar ningún tipo de colaboración a la
misma.
Principios esenciales que surgen de distintos convenios de la OIT y de la CN
1- Subsidiariedad: es uno de los principios esenciales del derecho colectivo del trabajo y fue
introducido por las encíclicas papales. Se refiere a la necesidad de que determinadas
cuestiones sean manejadas por las comunidades inferiores, mientras que el Estado y las
comunidades superiores deben colaborar en esa función e intervenir en caso de que exceda
la capacidad o competencia de la comunidad inferior.
Este principio tiene por finalidad alcanzar el bienestar general, para ello, adquieren un papel
preponderante los convenios colectivos.
2- Libertad sindical: la libertad sindical está constituida por el conjunto de derechos y
garantías que actúan tanto en el plano individual como en el colectivo.
a. Libertad individual: consiste en la posibilidad del trabajador de afiliarse a un
sindicato o de no hacerlo, o de desafiliarse.
b. Aspecto colectivo: se refleja en la facultad de la asociación sindical de regir su
funcionamiento en forma autónoma e independiente de la intervención del Estado
y de los empleadores.
3- Autonomía colectiva o autarquía sindical: es el derecho de la entidad sindical de
constituirse y regir sus destinos autónomamente por medio del dictado de sus estatutos,
estableciendo su propio régimen disciplinario y de administración. Este principio se
observa también en la facultad de discutir y pactar, con las entidades de empleadores,
convenios colectivos de trabajo y promover acciones directas como el ejercicio del
derecho de huelga. Es uno de los pilares de la libertad sindical y de la autonomía
colectiva, ya que implica el derecho de determinar la estructura y la composición de los
sindicatos, el de crear una o varias organizaciones por empresa, profesión o rama de act., y
el de constituir las federaciones y confederaciones a su elección.
4- Democracia sindical: Las asociaciones sindicales garantizarán la efectiva democracia
interna. Sus estatutos deberán garantizar:
a. Una fluida comunicación entre los órganos internos de la asociación y sus
afiliados;
b. Que los delegados a los órganos deliberativos obren con mandato de sus
representados y les informen luego de su gestión;
c. La efectiva participación de todos los afiliados en la vida de la asociación,
garantizando la elección directa de los cuerpos directivos en los sindicatos locales
y seccionales;
d. La representación de las minorías en los cuerpos deliberativos.
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Definición: Son entes o personas jurídicas que se diferencian del trabajador y del empleador
considerado individualmente y la negociación se efectúa entre las respectivas negociaciones y
son:
a) Asociaciones sindicales
b) Representación de los empleadores
c) El Estado como autoridad administrativa
d) Los organismos internacionales
Deberes y Derechos: Ley 23.551
Artículo 5°: Las asociaciones sindicales tienen los siguientes derechos:
a) Determinar su nombre, no pudiendo utilizar los ya adoptados ni aquellos que pudieran inducir a
error o confusión;
b) Determinar su objeto, ámbito de representación personal y de actuación territorial;
c) Adoptar el tipo de organización que estimen apropiado, aprobar sus estatutos y constituir
asociaciones de grado superior, afiliarse a las ya constituidas o desafiliarse;
d) Formular su programa de acción, y realizar todas las actividades lícitas en defensa del interés
de los trabajadores. En especial, ejercer el derecho a negociar colectivamente, el de participar, el
de huelga y el de adoptar demás medidas legítimas de acción sindical.
De los Derechos y Obligaciones de las Asociaciones Sindicales:
Artículo 23: La asociación a partir de su inscripción, adquirirá personería jurídica y tendrá los
siguientes derechos:
a) Peticionar y representar, a solicitud de parte, los intereses individuales de sus afiliados;
b) Representar los intereses colectivos, cuando no hubiere en la misma actividad o categoría
asociación con personería gremial;
c) Promover:
1. La formación de sociedades cooperativas y mutuales.
2. El perfeccionamiento de la legislación laboral, previsional de seguridad social.
3. La educación general y la formación profesional de los trabajadores;
d) Imponer cotizaciones a sus afiliados;
e) Realizar reuniones o asambleas sin necesidad de autorización previa
Artículo 24: Las asociaciones sindicales están obligadas a remitir o comunicar a la autoridad
administrativa del trabajo:
a) Los estatutos y sus modificaciones a los efectos de control de la legislación;
b) La integración de los órganos directivos y sus modificaciones;
c) Dentro de los ciento veinte (120) días de cerrado el ejercicio, copia autenticada de la memoria,
balance y nómina de afiliados;
d) La convocatoria a elecciones para la renovación de sus órganos en los plazos estatutarios;
e) Los libros de contabilidad y registros de afiliados a efectos de su rubricación.
Artículo 31: Son derechos exclusivos de la asociación sindical con personería gremial:
a) Defender y representar ante el Estado y los empleadores los intereses individuales y colectivos
de los trabajadores;
30
b) Participar en instituciones de planificación y control de conformidades con lo que dispongan
las normas respectivas;
c) Intervenir en negociaciones colectivas y vigilar el cumplimiento de la normativa laboral y de
seguridad social;
d) Colaborar con el Estado en el estudio y solución de los problemas de los trabajadores;
e) Constituir patrimonios de afectación que tendrán los mismos derechos que las cooperativas y
mutualidades;
f) Administrar sus propias obras sociales y, según el caso, participar en la administración de las
creadas por ley o por convenciones colectivas de trabajo.
Las asociaciones gremiales: Clasificación.
Es una agrupación permanente de trabajadores que ejerce una actividad profesional o económica
para la defensa y promoción de los intereses de los trabajadores y para lograr mejores condiciones
de vida.
Diferencia con el gremio:
Gremio: es el conjunto de personas que tienen el mismo oficio, profesión, categoría o estado
social.
Sindicato: es la organización del Gremio (jurídicamente organizado).
Las asociaciones gremiales: clasificación.
Las asociaciones profesionales pueden clasificarse:
En funcion el grado
1º Grado: Sindicatos, Uniones, Asociaciones
2º Grado: Federaciones
3º Grado: Confederaciones
Según el tipo de inscripción:
Simplemente inscriptas: carecen de facultades elementales para representar a los trabajadores.
Pueden promover la formación de cooperativas, mutuales y contribuir al perfeccionamiento de la
legislación laboral. Pueden imponer cotizaciones a sus afiliados, pero no pueden solicitar la
retención de las mismas por intermedio del empleador
Inscriptas con personería gremial: esta es otorgada por la autoridad de aplicación (Ministerio de
Trabajo). Monopolizan todas las atribuciones esenciales que hacen a los derechos individuales y
colectivos dentro de las entidades gremiales.
Comité de Libertad Sindical de OIT
La libertad sindical y la negociación colectiva se encuentran entre los principios fundacionales de
la OIT. Poco después de la adopción de los Convenios sobre libertad sindical y negociación
colectiva, la OIT llegó a la conclusión de que el principio de libertad sindical requería otros
procedimientos de control para garantizar su cumplimiento en los países que no habían ratificado
los convenios pertinentes. Como consecuencia de ello, en 1951, la OIT creó el Comité de
Libertad Sindical (CLS) con el objetivo de examinar las quejas sobre las violaciones de la libertad
sindical, hubiese o no ratificado el país en cuestión los convenios pertinentes. Las organizaciones
de empleadores y de trabajadores pueden presentar quejas contra los Estados Miembros. El CLS
31
es un Comité del Consejo de Administración y está compuesto por un presidente independiente y
por tres representantes de los gobiernos, tres de los empleadores y tres de los trabajadores. Si el
Comité acepta el caso, se pone en contacto con el gobierno interesado para establecer los hechos.
Y si decide que se ha producido una violación de las normas o de los principios de libertad
sindical, emite un informe a través del Consejo de Administración y formula recomendaciones
sobre cómo podría solucionarse la situación. Posteriormente, se solicita a los gobiernos que
informen sobre la aplicación de sus recomendaciones. En los casos en los que los países hubiesen
ratificado los instrumentos pertinentes, los aspectos legislativos del caso pueden remitirse a la
Comisión de Expertos. El Comité también puede optar por proponer una misión de “contactos
directos” al gobierno interesado para abordar el problema directamente con sus funcionarios y los
interlocutores sociales, a través de un proceso de diálogo. En sus más de 60 años de trabajo, el
Comité de Libertad Sindical ha examinado más de 3.000 casos. Más de 60 países de los cinco
continentes han actuado a instancias de las recomendaciones del Comité y le han informado
acerca de sus avances en materia de libertad sindical a lo largo de los últimos 35 años.
32
c) Obstruir, dificultar o impedir la afiliación de los trabajadores a una de las asociaciones por
ésta reguladas;
d) Promover o auspiciar la afiliación de los trabajadores a determinada asociación sindical;
e) Adoptar represalias contra los trabajadores en razón de su participación en medidas
legítimas de acción sindical o en otras actividades sindicales o de haber acusado,
testimoniado o intervenido en los procedimientos vinculados a juzgamiento de las
prácticas desleales;
f) Rehusarse a negociar colectivamente con la asociación sindical capacitada para hacerlo o
provocar dilaciones que tiendan a obstruir el proceso de negociación;
g) Despedir, suspender o modificar las condiciones de trabajo de su personal, con el fin de
impedir o dificultar el ejercicio de los derechos a que se refiere esta ley;
h) Negare a reservar el empleo o no permitir que el trabajador reanude la prestación de los
servicios cuando hubiese terminado de estar en uso de la licencia por desempeño de
funciones gremiales;
i) Despedir, suspender o modificar las condiciones de trabajo de los representantes
sindicales que gocen de estabilidad de acuerdo con los términos establecidos por este
régimen cuando las causas del despido, suspensión o modificación no sean de aplicación
general o simultánea a todo el personal;
j) Practicar trato discriminatorio, cualquiera sea su forma, en razón del ejercicio de los
derechos sindicales tutelados por este régimen;
k) Negarse a suministrar la nómina del personal a los efectos de la elección de los delegados
del mismo en los lugares de trabajo.
33
Sub-Eje Temático 5: NEGOCIACIÓN COLECTIVA
La negociación colectiva. Convenio Colectivo de Trabajo. Ultra actividad; Efectos. Ámbitos
de aplicación personal; temporal; territorial. Comisiones negociadoras; paritarias.
Conflictos: Medidas de acción directa: La Huelga.
NEGOCIACIÓN COLECTIVA
La negociación colectiva.
Comprende todas las negociaciones que tienen lugar entre un empleador, un grupo de
empleadores o una organización o varias organizaciones de empleadores, por una parte, y una
organización o varias organizaciones de trabajadores, por otra, con el fin de:
Fijar las condiciones de trabajo y empleo.
Regular las relaciones entre empleadores y trabajadores.
Regular las relaciones entre empleadores o sus organizaciones y una organización o varias
organizaciones de trabajadores.
Lograr todos esto fines a la vez.
Convenio Colectivo de Trabajo – Legislación
El derecho de las asociaciones sindicales de celebrar convenios colectivos de trabajo, reconoce en
nuestro país una doble jerarquía constitucional. Y ello es asi por cuanto el art. 14 bis de la CN,
entre los derechos que garantiza a los gremios enumera el de concertar convenios colectivos de
trabajo.
A partir de la vigencia del nuevo texto constitucional, en su art 75 inc. 22, han adquirido tal
carácter los convenios de la OIT.
Convenio colectivo - Definición
34
Es todo acuerdo o contrato escrito relativo a las condiciones de trabajo y empleo, celebrado entre
un empleador, un grupo de empleadores, o una o varias organizaciones de empleadores, por una
parte, y, por otra una o varias organizaciones representativas de trabajadores o, en ausencia de
tales organizaciones, representantes de los trabajadores interesados, debidamente elegidos y
autorizados por estos últimos, de acuerdo a la legislación nacional.
Partes intervinientes:
La determinación de las partes facultadas a intervenir para la celebración de los convenios
colectivos de trabajo tiene importancia en tres sentidos fundamentales:
a) Por la validez del negocio concertado, en cuanto a la legitimidad de la
actuación de quienes lo celebran.
b) Por el alcance de la representación ejercida que delimita el ámbito de validez
del convenio.
c) Por la realidad de esa representación, vinculada a la naturaleza autónoma de
las reglas establecidas.
Homologación: Es el acto administrativo por el cual el Estado aprueba o presta conformidad al
convenio, tornándolo obligatorio.
Ultractividad - Efectos: De una norma convencional implica la posibilidad de su vigencia
posterior al plazo de vencimiento establecido convencionalmente. Ello tiene resguardo legal en el
Art. 6 de la ley 14.250, cuando señala “vencido el termino de vigencia de una convención
colectiva, se mantendrán subsistentes las condiciones de trabajo resultantes de la misma, a la par
que las normas relativas a contribuciones y demás obligaciones asumidas por los empleadores.
Todo ello hasta que entre en vigencia una nueva convención colectiva cuyo término estuviera
vencido o se hubiere acordado lo contrario.
Ámbitos de aplicación:
1) Ámbito de aplicación personal: Los convenios colectivos obligan a todos los empresarios
y trabajadores de la rama profesional, y pueden celebrarse para determinados trabajadores
y se le llama convenios franja.
2) Ámbito de aplicación territorial: Se refiere a la extensión geográfica del convenio,
nacional, interprovincial, provincial, de comunidad autónoma y local.
Comisiones negociadoras; paritarias.
Negociadoras: son aquellas que tiene por objeto discutir y acordar el convenio colectivo, es decir,
se constituyen para pactar y firmar el convenio y están integrados por igual número de
representantes del sindicato con personería gremial y la representación de los empleadores.
Paritarias: son un conjunto de personas constituidas con un número igual de representantes de
empleadores y trabajadores, cuyo funcionamiento y atribuciones son establecidas en el respectivo
convenio, sin perjuicio de las funciones particulares que le asigna la nueva ley. Se constituyen
cuando el convenio ya ha sido firmado, homologado, registrado, y publicado y tiene como
función principal interpretar ese convenio.
Conflictos colectivos de trabajo: es la confrontación de intereses entre los distintos sujetos del
derecho colectivo de trabajo, es decir, entre las asociaciones sindicales, (sindicatos) y los
representantes de los empleadores. (cámaras empresariales).
35
Medidas de acción directa: La Huelga
La huelga es la abstención colectiva y concertada de la prestación laboral, con carácter temporal y
con abandono del lugar de tareas, como forma de presión sobre la voluntad del empleador, con el
propósito de conseguir un beneficio mediante la sanción de una nueva disposición, la reforma de
una disposición vigente o el cumplimiento de una norma existente. La huelga debe garantizar la
prestación mínima de los servicios esenciales. La huelga para que sea legítima debe ser declarada
en el ejercicio conferido por el artículo 14 bis de la Constitución Nacional, y se deben cumplir
estas condiciones:
a) Antes de llegar a la declaración se deben haber agotado todas las instancias de
autocomposición de conflictos que prevé la legislación (conciliación obligatoria)
b) La huelga debe responder a una causa de carácter laboral.
c) Debe haber sido decidida por una asociación gremial con personería gremial.
d) No debe haberse producido en el ejercicio del derecho de huelga la toma del
establecimiento o acciones de violencia contra los bienes de la empresa
36
Subsidiariedad del Estado.
Evolución progresiva: superada una fase no es dable retrocederse a otra etapa.
Garantía constitucional Art 14 bis CN consagra a favor de los trabajadores los beneficios
inherentes a la Seguridad Social (seguro social obligatorio, jubilaciones y pensiones móviles;
protección integral de la familia). El Estado otorgará beneficios de la seguridad social de carácter
integral e irrenunciable.
La reforma de 1994 introdujo un cambio en la organización social. Asi el sistema actual se
subdivide:
a) Sistema integrado de jubilaciones y pensiones.
b) Sistema integrado de prestaciones por desempleo.
c) Sistema de riesgos de trabajo.
d) Sistema de asignaciones familiares.
e) Obras sociales.
Asignaciones familiares:
En Argentina el sistema fue regulado por primera vez en 1956, fecha en que se crea una
asignación familiar por hijo a cargo, con una caja compensadora conformada por aportes
patronales.
En 1968 fue sancionada la ley 18017 que rigió hasta 1996 cuando se dictó la ley 24714.
Las asignaciones familiares son prestaciones no remunerativas que contempla el sistema de
seguridad social. Su función es compensar al trabajador por los gastos que le pudieran ocasionar
sus cargas de familia. No son una contraprestación laboral, sino que su pago se origina en las
circunstancias familiares de cada trabajador, por ejemplo: tener hijos.
Estas pueden ser clasificadas en tres grupos:
a) Asignaciones de pago mensual (por hijo)
b) Asignaciones de pago anual (escolaridad)
c) Asignaciones de pago único (nacimiento, adopción).
a) Las prestaciones que comprenden son:
1. Asignación por hijo: consiste en el pago de una suma mensual por cada hijo menor de 18 años
que esté a cargo del trabajador. Ésta se abona por cada hijo que resida en el país, soltero, propio,
del cónyuge, matrimonial y extramatrimonial, aunque éste trabaje en relación de dependencia.
2. Asignación por hijo con discapacidad: es una suma mensual que se paga al trabajador por cada
hijo que esté a su cargo en esa condición, sin límite de edad, a partir del mes en que se acredite tal
condición ante el empleador.
3. Asignación prenatal: consiste en una suma equivalente a la asignación por hijo, que se paga
desde el momento de la concepción hasta el nacimiento. La maternidad debe ser acreditada entre
el 3er y 4to, mes de embarazo mediante certificado médico, para acceder a su percepción. La
trabajadora debe tener una antigüedad mínima en su empleo de 3 meses.
37
4. Asignación por maternidad: consiste en una suma igual a la remuneración que la trabajadora
hubiera percibido en su empleo, que se paga durante el período de licencia legal correspondiente,
se requiere una antigüedad mínima y continuada en el empleo de 3 meses.
Si el nacimiento se produce sin vida, la madre, de todos modos, tiene derecho a la percepción de
esta asignación. Si el embarazo se interrumpe con un tiempo de gestación mínimo de 180 días,
también se paga la asignación por maternidad.
5. Asignación especial a la madre por nacimiento de hijo con síndrome de Down: la ley 24176
establece una licencia y una asignación especial a la madre trabajadora en relación de
dependencia que diera a luz un hijo con síndrome de Down. Esta licencia comienza a la
finalización de la licencia por maternidad y se extiende por un período de 6 meses. Durante ese
lapso, la trabajadora no percibe remuneraciones sino una asignación familiar cuyo monto es igual
a la remuneración que hubiera percibido si continuara prestando servicio.
6. Beneficiarios del SIJP: éstos perciben: asignación por cónyuge: consisten en una suma de
dinero que se paga al beneficiario por su cónyuge, asignación por hijo, por hijo con discapacidad.
b) Dentro de las asignaciones de pago anual encontramos:
1) asignación por ayuda escolar anual para la Educación: consiste en el pago de una suma de
dinero que se hace efectiva en el mes de marzo de cada año o cuando comience el ciclo lectivo.
Se paga por cada hijo que concurra regularmente.
c) Asignaciones por pago único encontramos:
1) Asignación por nacimiento: consiste en una suma de dinero que se paga en el mes que se
acredite el nacimiento del hijo ante el empleador, para el goce de esta asignación se requiere una
antigüedad mínima y continuada de 6 meses a la fecha del nacimiento. En los casos de
alumbramiento múltiple se paga una asignación por cada hijo nacido,
2) Asignación por adopción: consiste en una suma de dinero que se paga al trabajador en el mes
en que acredite dicho acto ante el empleador. Para el goce de esta asignación se requiere una
antigüedad mínima y continuada de 6 meses,
3) Asignación por matrimonio: consiste en una suma de dinero que se paga en el mes en que el
trabajador acredita su matrimonio fehacientemente ante el empleador, requiriéndose para el goce
de la misma una antigüedad mínima y continuada de 6 meses en el empleo.
OBRAS SOCIALES
Son entes autónomos que integran el Sistema Nacional de Salud, y es financiado con aportes del
trabajador y contribuciones del empleador, su finalidad principal es la prestación de los servicios
de salud. Los beneficiarios son los trabajadores que prestan servicios en relación de dependencia
en el ámbito privado, en el sector público del Poder Ejecutivo o en sus organismos autárquicos y
descentralizados, en empresas y sociedades del Estado. Los trabajadores aportan un 3% de su
remuneración y el empleador un 6% sobre la remuneración del trabajador. Por cada beneficiario
adicional a cargo del titular este aportará un 1,5% más de su remuneración.
El nuevo régimen, mantuvo las líneas básicas de la ley 18.610, en lo que se refiere a la estructura
del sistema, confiriéndole a los sindicatos, la administración del servicio de prestaciones, en la
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medida que se adecúen a las pautas que fije el Ministerio de Salud y Acción Social, en un todo de
acuerdo con lo normado en el Sistema Nacional del Seguro de Salud.
Objetivos
Los recursos deberán destinarse prioritariamente a las prestaciones de los servicios de atención de
salud en un monto equivalente al ochenta por ciento (80 %) de los ingresos brutos.
Esta norma también tiende a delimitar con exactitud el destino de los aportes y contribuciones que
reciben las obras sociales, los que se consideran patrimonio de los trabajadores.
El sistema anterior no tenía esta limitación que se convierte en una garantía para los beneficiarios.
Beneficiarios
Están comprendidos dentro del régimen:
a) Todos los trabajadores que presten servicios en relación de dependencia tanto de la actividad
privada como los de la administración nacional, central y de organismos descentralizados;
b) Los jubilados y pensionados nacionales y los de la Municipalidad de la ciudad de Buenos Aires
(art. 8).
Se reglamentan distintas categorías:
1-Titulares: los mencionados en los incisos anteriores;
2-Beneficiario no titular, grupo familiar primario de la categoría anterior, comprendiendo al
cónyuge, hijos solteros hasta los 2-21 años, hijos solteros hasta los 25 años a cargo del titular y
que cursen estudios regulares oficiales, los hijos incapacitados sin límite de edad, los hijos del
cónyuge y los menores cuya guarda y tutela haya sido acordada por autoridad judicial. El/la
conviviente y a cargo del beneficiario titular.
3- Beneficiarios adherentes, otros ascendientes o descendientes por consanguinidad del
beneficiario titular y a su cargo, con un adicional de aporte del uno y medio por ciento (1,5 %) por
cada persona.
Libre elección de obra social
Con la sanción del decreto 1400/01, con vigencia a partir del 5 de noviembre de 2001, que
modificando el art. 13 del decreto 504/98, establece la libre elección de obra social y que todos
los trabajadores pueden ejercer el derecho de elegir obra social, desde el mismo momento de
inicio de cualquier relación laboral.
Cuándo pueden ejercer la opción
Sólo una vez al año, durante todo el año calendario y se hará efectiva a partir del primer día del
tercer mes de presentada la solicitud.
Quienes hayan hecho uso de este derecho de opción, deben permanecer obligatoriamente como
mínimo un (1) año en la obra social elegida, vencido dicho plazo, recién podrán ejercer
nuevamente la facultad de elegir otra obra social.
La ley de riesgos de trabajo 24.557
El objetivo de la ley de riesgos de trabajo es la prevención de los riesgos del trabajo
(enfermedades profesionales y accidentes), la reparación de los daños causados y la
rehabilitación, y la recalificación de los trabajadores afectados.
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Los empleadores y los trabajadores, las ART, están obligados a adoptar medidas legalmente
previstas para prevenir eficazmente los riesgos del trabajo. Las partes deberán asumir
compromisos concretos de cumplir con las normas de seguridad e higiene del trabajo. Las ART
deberán establecer para las empresas y establecimientos considerados críticos un plan de acción
que contemple: evaluación periódica de riesgos; visitas periódicas de control; definición de las
medidas correctivas que deberán aplicar las empresas; propuesta de capacitación para el
empleador y los empleados. Las ART controlarán la ejecución del plan de acción y deberán
denunciar su incumplimiento (las discrepancias sobre el cumplimiento serán resueltas por la
Superintendencia de Riesgos del Trabajo.
Tipos de incapacidades que reconoce:
Incapacidad laboral temporaria: daño que impide temporalmente realizar las actividades
habituales
Incapacidad laboral permanente: es dividida en dos tipos de incapacidades: total y parcial.
La incapacidad total es cuando la disminución de la capacidad laboral es igual o superior
al 66%. La incapacidad parcial es cuando la disminución de la capacidad laboral es
inferior al 66%.
Incapacidad laboral permanente provisoria: toda incapacidad laboral permanente es
considerada provisoria hasta los 36 (treinta y seis) meses de declarada, plazo que se puede
extender por 24 (veinticuatro) meses más.
Incapacidad laboral permanente definitiva: vencido el periodo de provisionalidad, la
incapacidad tomará el carácter de definitiva.
Gran invalidez: es cuando el discapacitado necesita asistencia continua de otra persona
para realizar actos elementales de su vida.
Muerte del trabajador: la muerte provocada por un accidente de trabajo o una enfermedad
profesional, es una contingencia prevista en la LRT.
Están excluidos de la cobertura de la ley de riesgos del trabajo los accidentes y enfermedades
inculpables.
Accidentes:
Cuatro elementos integrativos del concepto. –
a) Causa externa, instantánea, o al menos de duración muy limitada y de carácter violento;
b) Daño causado a la persona del dependiente;
c) Relación de causalidad entre el hecho generador y su consecuencia y
d) Ocurrencia durante el tiempo en que el trabajador estaba a disposición del empleador en y
para el cumplimiento de la prestación objeto del contrato o de ida o vuelta a su domicilio.
Enfermedad profesional
La L.R.T. en el art. 6 apartado 2 considera enfermedades profesionales aquellas que se encuentran
incluidas en el listado de enfermedades profesionales que elabora y revisa anualmente el Poder
Ejecutivo previo dictamen vinculante del Comité Consultivo que está compuesto por
representantes del Ministerio de Trabajo de la Nación, de la Confederación General del Trabajo y
de las cámaras empresarias, con especial previsión de preservar la representación de las pequeñas
y medianas empresas. Esa lista de enfermedades profesionales debe identificar el agente de
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riesgo, los cuadros clínicos y actividades con capacidad de determinar por sí la enfermedad
profesional.
En caso de Accidente o enfermedad profesional
Si un trabajador padece una enfermedad profesional o sufre un accidente de trabajo que lo
incapacita para prestar servicios, tenemos los siguientes supuestos: Incapacidad laboral
temporaria: durante los diez primeros días percibe su salario habitual de parte de su empleador. A
partir del undécimo día la remuneración al trabajador es pagada por la ART.
Prestación dineraria
La prestación dineraria que se le abonara al trabajador a partir del día 11 (once) saldrá del
promedio de las remuneraciones devengadas por el trabajador sujetas a aportes al Sistema
Integrado de Jubilaciones y Pensiones durante los últimos doce (doce) meses o el tiempo de
prestación de servicios si este hubiese sido inferior al año.
La incapacidad laboral temporaria finaliza: con el alta médica si es antes del año del padecimiento
de la enfermedad o el accidente; por la declaración del estado de incapacidad permanente;
transcurso de un año desde que ocurrió el evento; muerte del damnificado
Incapacidad laboral permanente:
Provisoria: se extiende hasta los 36 meses pudiéndose ampliar por 24 meses más.
Vencidos estos plazos si no hay recuperación del trabajador, la incapacidad se
deberá considerar definitiva. La ART abona al trabajador si la incapacidad es
parcial (menor al 66%) una suma mensual equivalente al ingreso base
multiplicado por el porcentaje de incapacidad más las asignaciones familiares.
IP = Haber mensual x 66 % +
Asignaciones familiares
IT = Haber mensual x 70 % +
Asignaciones familiares
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Grave: la incapacidad es mayor al 50% y menor al 66%. La ART paga al
trabajador una renta periódica hasta su fallecimiento. El monto de la renta es igual
al ingreso base multiplicado por el % de incapacidad. El valor de la renta periódica
no puede ser inferior a $ 180.000.
42
b) prótesis y ortopedia;
c) rehabilitación;
d) recalificación profesional y
e) servicio funerario.
Si el damnificado se niega en forma injustificada a percibir las prestaciones en especie que
aconsejan las comisiones médicas, la A.R.T. podrá suspender el pago de las prestaciones
dineradas. El período por el cual se otorgarán las prestaciones en especie a los damnificados se
extiende hasta su curación completa o mientras subsistan los síntomas incapacitantes, de acuerdo
a cómo lo determine la reglamentación.
Beneficiarios
Se denominan beneficiarios a aquellas personas en favor de las cuales la ley estipula
que deben acordarse las prestaciones dinerarias y en especie, cuando alguna de las contingencias
previstas en ella (accidente de trabajo en el lugar de prestación de servicios o en el itinerario o
enfermedad profesional) causen un daño incapacitante de extensión parcial o total o la muerte. En
el primero de los supuestos, el beneficiario es el propio damnificado y en el segundo son
beneficiarios la viuda, el viudo, la conviviente, el conviviente, los hijos solteros, las hijas solteras
y las hijas viudas siempre que no gozaran de jubilación, pensión, retiro o prestación no
contributiva, todos ellos hasta los dieciocho años de edad. Esa limitación a la edad no rige si los
derechohabientes se encuentran incapacita-dos para el trabajo a la fecha del fallecimiento del
causante o incapacitados a la fecha en que cumplieran dieciocho años de edad.
El art. 53 de la ley 24.241 establece que se entiende que el derechohabiente estuvo a
cargo del causante cuando concurre en aquél un estado de necesidad revelado por la escasez o
carencia de recursos personales, y la falta de contribución importa un desequilibrio esencial en su
economía particular.
Contingencias excluidas de la ley
Se encuentra excluida de este sistema legal toda enfermedad causada o concausada por el
trabajo que no figure en el listado de triple columna o no obtenga tal calificación conforme
el procedimiento del decreto 1278/2000.
El accidente acaecido por el hecho o en ocasión del trabajo o en el itinerario y la
enfermedad profesional por dolo del trabajador o por fuerza mayor extraña al trabajo.
Las incapacidades preexistentes a la iniciación de la relación laboral. Se trata de hechos
ajenos al trabajo, preexistentes e irrelevantes jurídicamente dentro del sistema.
Régimen Previsional
Es el Sistema Único de Seguridad Social (SUSS) y la Contribución Unificada (CUSS).
Organismos de aplicación: La Administración Nacional del Sistema de Seguridad Social
(ANSES).
El SUSS tiene a su cargo la administración del régimen nacional de jubilaciones y pensiones,
asignaciones familiares y desempleo. El SUSS absorbió las funciones del Instituto Nacional de
Previsión Social (INPS), de las Cajas de Subsidios Familiares para Empleados de Comercio
(CASFEC), Personal de la Industria (CASFPI), Personal de la Estiba, Actividades Marítimas
Fluviales y de la Industria Naval (CASFPEMAR) y de los sistemas de prestaciones para
desempleados.
43
Componentes del Sistema Único de la Seguridad Social:
Subsistema de Riesgos de Trabajo -LRT
Subsistema de Desempleo –FNE (FONDO NACIONAL DE EMPLEO)
Subsistema de Asignaciones Familiares -
Subsistema Integrado Previsional Argentino-SIPA
La Ley 24.241 con vigencia a partir de 1994 instituyó el Sistema Integrado de Jubilaciones y
Pensiones (SIJP). El mismo estaba compuesto por dos regímenes:
Régimen Público de Reparto: administrado por la ANSES.
Régimen de Capitalización (derogado a partir de Ley 26.425 ): administradoras de Fondos
de Jubilaciones y Pensiones (AFJP), entidades creadas especialmente para gestionar las
Cuentas de Capitalización Individual (CCI) y para otorgar las prestaciones establecidas en
la Ley 24.241.
En el año 2008 se sanciona la ley 26425 que unifica el SIJP en un único régimen previsional
público denominado Sistema Integrado Previsional Argentino (SIPA), financiado a través de un
sistema solidario de reparto que elimina el régimen de capitalización, el cual es absorbido y
sustituido por el régimen de reparto.
Los puntos principales de esta ley son:
a) El estado garantiza la absorción de la totalidad de los trabajadores de las AFJP y a los
afiliados y beneficiarios del régimen de capitalización idéntica cobertura y tratamiento que
la brindada por el régimen previsional público.
b) Reconoce como aportes de los afiliados el sistema de AFJP el 11% de las remuneraciones
brutas durante los años de aporte al régimen privado.
c) Se transfieren a la ANSES los fondos de las cuentas de capitalización individual de los
afiliados a las AFJP y formarán parte del Fondo de Garantía de Sustentabilidad del
régimen previsional público de reparto.
d) Los fondos solo pueden ser utilizados para pagos de los beneficios del SIPA.
e) Está prohibida la inversión Ñde los fondos en el exterior.
f) Los recursos serán administrados por un consejo integrado por el Banco Central, el Banco
Nación, la Bolsa de Comercio, la Asociación de Bancos, la CGT, la CTA y la Unión
industrial.
g) Crea una comisión parlamentaria bicameral para controlar el manejo de los fondos
integrada por 6 senadores y 6 diputados.
En cuanto a la instrumentación de los depósitos, el empleador como agente de retención y
obligado para con el sistema debe efectuar los depósitos en la Contribución Unificada de la
Seguridad Social (CUSS) que comprende los aportes y contribuciones a todos los subsistemas de
la seguridad social a la que debe agregarse la contribución para el sistema de riesgos del trabajo y
régimen de obras sociales.
La CUSS sería el equivalente a la suma de los importes que corresponda ingresar al empleador
por los conceptos de cargas sociales de aportes y contribuciones al sistema de la seguridad social.
La (AFIP) está facultada para centralizar en su ámbito y competencia, todo lo atinente a la
recaudación de los recursos de la seguridad social como también su fiscalización y ejecución
fiscal, provenientes de trabajadores autónomos del sistema previsional y del resto de los
subsistemas señalados.
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La AFIP será la encargada de la recaudación y de la distribución a cada uno de los regímenes,
organismos o fondo, en la proporción que le corresponda de las sumas ingresadas en la CUSS.
Prestaciones del régimen previsional público---(24241)
En este régimen es el Estado el que garantiza el otorgamiento de las prestaciones, las que se
financiarán por el sistema de reparto, abarca las siguientes:
a) Prestación básica universal (P.B.U., art. 19)
b) Prestación compensatoria (PC, art. 23)
c) Prestación adicional por permanencia (P.A.P., art. 30)
d) Prestación por edad avanzada (P.E.A., art. 34 bis)
e) Prestación anual complementaria (P.A.C., art. 31)
f) Subsidio por sepelio (ley 21.074)
g) Retiro por invalidez (R.I., art. 48)
h) Pensión por fallecimiento (RE, art. 53)
a) Prestación Básica Universal (P.B.U.)
Requisitos: Tendrán derecho a esta prestación económica los afiliados que acrediten:
1) Edad: hombres sesenta y cinco (65) años, mujeres sesenta (60) años. Inicialmente se utilizó la
tabla de gradualismo de edad, prevista en el art. 37°, la que se estableció para morigerar los
efectos del aumento de edad entre un sistema y otro, la que regiría durante el período de
transición e impediría de esta manera el desamparo previsional de los peticionantes, por el brusco
aumento de la edad requerida.
En la actualidad, la edad obligatoria es la marcada en la ley, sólo factible de ser reducida en los
casos de regímenes diferenciales, como el de minusválidos o de actividades insalubres o
determinantes de vejez prematura.
2) Servicios con aportes: 30 años, computados en uno o más regímenes, comprendidos en el
sistema de reciprocidad jubilatoria, aplicable a partir de marzo/2016, en la suma de ($ 2.342,88).
Prestación Compensatoria (P.C.)
Acrediten los requisitos para acceder a la PBU; es decir, años de edad y años de aportes.
Acrediten servicios comprendidos en el sistema de reciprocidad jubilatoria, prestados
hasta el 15 de julio de 1994.
No se encuentren percibiendo Retiro por Invalidez, cualquiera fuere el régimen otorgante.
Para poder estimar el valor de la PC es importante distinguir si se trata de una persona que
computó todos sus haberes en relación de dependencia, si computó todos sus haberes
autónomamente o si lo hizo en relación de dependencia y autónomamente, hayan sido en forma
simultánea o sucesiva.
Si todos los servicios con aportes computados lo fueron en relación de dependencia el haber será
equivalente al uno y medio por ciento (1,5%) por cada año de servicio con aportes, o fracción
mayor a seis (6) meses, hasta un máximo de treinta y cinco (35) años, calculado sobre el
promedio de las remuneraciones sujetas a aportes y contribuciones actualizadas y percibidas
durante el período de diez (10) años inmediatamente anteriores a la cesación de servicios.
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Si todos los servicios con aportes computados fueren autónomos, el haber será equivalente al uno
y medio por ciento (1,5%) por cada año de servicio con aportes, o fracción mayor a seis (6)
meses, hasta un máximo de treinta y cinco (35) años, calculado sobre el promedio sobre el
promedio mensual de los montos actualizados de las categorías en que revistió el afiliado. A los
referidos efectos, se computará todo el tiempo con aportes en cada una de las categorías.
Prestación adicional por permanencia (P.A.P.)
Se calcula igual que la PC, pero con los años de aportes posteriores al 01/07/1994 y por ahora no
hay un tope máximo para esta prestación.
Esta compensación aparece en la ley 26.425 art. 16 que dice:
ARTICULO 16. — Los afiliados del Sistema Integrado Previsional Argentino tendrán derecho a
la percepción de una prestación adicional por permanencia que se adicionará a las prestaciones
establecidas en los incisos a) y b) del artículo 17 de la Ley 24.241. “El haber mensual de esta
prestación se determinará computando el (1,5%) por cada año de servicios con aportes realizados
al Sistema Integrado Previsional Argentino en igual forma y metodología que la establecida para
la prestación compensatoria”.
Prestación por edad avanzada (P.E.A.)
La finalidad de esta prestación es brindar cobertura a aquellos trabajadores que tengan 70 años
cumplidos o más y que no puedan acreditar los años de servicios y aportes exigidos para obtener
una Jubilación Ordinaria o Prestación por Vejez.
Requisitos-. Tendrán derecho a esta prestación los afiliados que:
1) Hubieran cumplido setenta (70) años, cualquiera fuera el sexo;
2) Acrediten diez (10) años de servicios con aportes, computables en uno o más regímenes
jubilatorios, con una prestación de servicios de por lo menos cinco (5) años, durante el período de
los ocho (8) años inmediatamente anteriores al cese en la actividad.
3) Los trabajadores autónomos deben acreditar además una antigüedad en la afiliación no inferior
a cinco (5) años.
La antigüedad se considerará a partir de la fecha en que el autónomo haya formalizado la
afiliación por acto expreso y haya abonado en forma regular, como mínimo 6 meses de aportes en
cada año calendario.
*Haber mensual de la prestación: Será equivalente al setenta por ciento (70 %) de la prestación
básica universal (P.B.U.), más la prestación compensatoria (P.C.) y la prestación adicional por
permanencia (PA.P).
El goce de esta prestación es incompatible con la percepción de toda jubilación, pensión o retiro
civil o militar, sin perjuicio de la opción del afiliado por percibir únicamente la prestación por
edad avanzada (PEA.), renunciando a las otras.
Prestación anual complementaria (P.A.C.)
Se abonará esta prestación en dos cuotas equivalentes, cada una del cincuenta por ciento (50 %)
de las prestaciones del art. 17, de la ley 26417, en los meses de junio y diciembre.
En caso que haya gozado parcialmente en el semestre de las prestaciones, se determinará
proporcionalmente.
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Subsidio por sepelio
El fallecimiento del titular de una jubilación o retiro por invalidez o de una pensión da derecho a
favor de las personas que han sufragado los gastos de sepelio del titular de la prestación a percibir
el reintegro de un importe equivalente, como máximo a tres (3) salarios mínimos vigentes a la
fecha del deceso. Este beneficio ha sido establecido por la ley 21.074, no modificada, ni derogada
por la ley 24.241.
Pensión por fallecimiento
Se aplica a todos los afiliados al SIJP, como el retiro por invalidez y los haberes están a cargo del
régimen previsional público. Es la renta mensual que se paga a los derechohabientes del afiliado
que cumplan los requisitos establecidos en la norma legal cuando éste fallece, ya sea como
trabajador activo, beneficiario o jubilado, resultando suficiente acreditar el vínculo. El art. 53 de
la ley 24241 detalla los causahabientes que gozarán de pensión en caso de muerte del jubilado. Si
el cónyuge supérstite fuese declarado culpable de la separación personal o divorcio, el o la
conviviente lo excluye. Al contrario, la prestación se otorga al cónyuge y al conviviente por partes
iguales en caso de que el o la causante hubiere estado contribuyendo al pago de alimentos o si el o
la causante hubiera dado causa a la separación personal o al divorcio.
El art. 98 dispone el porcentaje del haber de la pensión que se aplica sobre el importe de la
prestación que percibía el causante:
1. 70% para la viuda, viudo o conviviente, no habiendo hijos con derecho a pensión.
2. 50% para la viuda, viudo o conviviente, cuando haya hijos con derecho a pensión.
3. 20% para cada hijo.
4. Si no hubiere viudo, viuda o conviviente, el porcentaje del haber de la pensión del causante del
o de los hijos acrecerá distribuyéndose por partes iguales el porcentaje fijado para aquellos.
ANSES - ROL
La (ANSES) es un Organismo descentralizado que desarrolla sus funciones en el ámbito del
Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social. Creado en el año 1991 por medio del Decreto
Nº 2.741, tiene a su cargo la administración de las prestaciones y los servicios nacionales de la
Seguridad Social en la República Argentina.
Misión
Ejecutar las políticas adoptadas por el Estado Nacional en materia de seguridad social,
asegurando que la población beneficiaria de las mismas obtenga las prestaciones y los
servicios regulados por las normas vigentes.
Administrar con eficacia y responsabilidad social el Fondo de Garantía de Sustentabilidad
del Sistema Integrado Previsional Argentino (SIPA).
Ejecutar las decisiones adoptadas en el marco del Programa Conectar Igualdad.
Funciones
ANSES tiene a su cargo:
a) Otorgamiento y Pago de Jubilaciones y Pensiones.
b) Pago de Asignaciones Familiares a trabajadores en actividad, desempleados, jubilados y
pensionados.
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c) Gestión y liquidación de la Prestación por Desempleo.
d) Gestión y liquidación de la Asignaciones para Protección Social: Universal por Hijo y
Embarazo, entre otros.
e) Gestión de los Programas tendientes a cubrir necesidades detectadas ampliando la cobertura
previsional de los ciudadanos.
La Anses gozará de autonomía financiera y estará sujeta a la supervisión de la Comisión
Bicameral de Control de los Fondos de la Seguridad Social, creada en el ámbito del Congreso e
integrada por 6 senadores y 6 diputados.
La totalidad de los recursos únicamente podrán ser utilizados para pagos de beneficios del
Sistema Integrado Previsional Argentino (SIPA) y queda prohibida la inversión de los fondos en
el exterior
Jubilación es el nombre que recibe el acto administrativo por el que un trabajador en activo, ya
sea por cuenta propia o ajena, pasa a una situación pasiva o de inactividad laboral, luego de
alcanzar una determinada edad máxima legal para trabajar o edad a partir de la cual se le permite
abandonar la vida laboral y obtener una retribución por el resto de su vida.
El actual régimen jubilatorio
¿Qué es el SIPA?
El SIPA es el Sistema Integrado Previsional Argentino. Es el único sistema jubilatorio que rige
en Argentina a partir de la eliminación de las AFJP.
¿Cómo hago el cálculo de mi haber jubilatorio? Haber Jubilatorio Mensual = PBU + PC + PAP +
‘m’
El valor de la movilidad correspondientes al mes de Marzo/2016 es de (15,35%)-
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Notas Tipificantes:del concepto de contrato de trabajo, se desprenden una serie de notas tipificantes, es
decir, notas características que aparecen en los contratos con diversos grados de nitidez e intensidad:
Ajenidad: es una nota que asume un rol protagónico en el contrato de trabajo, porque alude, como señala
Máximo D. Monzón, a la heterolorga-nización de la prestación de hacer, debida por el trabajador. Dicho
de otro modo, es un comportamiento del trabajador ejecutado por cuenta del empleador, quien lo organiza
para satisfacer un interés propio, que no está comprendido en la obligación.
Como derivación de esta nota típica, el trabajador:
a) es ajeno a los frutos o productos que realiza, que pertenecen a quien realiza el trabajo;
b) es ajeno a la disposición del trabajo, pues el empleador organiza la actividad según sus propios fines;
c) es ajeno a los riesgos, pues el resultado final perseguido por el empleador es, en principio, ajeno al
trabajador (decimos en principio, porque sin duda le interesa que la empresa subsista para que conti -
núe su fuente de trabajo).
Exclusividad; El trabajador tiene libertad para disponer de su propia actividad y puede, en consecuencia,
convenir prestaciones de servicios para más de un empleador. Lo que no puede hacer el trabajador es
poner su capacidad de trabajo al servicio de varios empleadores simultáneamente.
Debemos tener presente que las notas que nunca pueden faltar en un contrato de trabajo son: la ajenidad,
la subordinación jurídica y la indelegabilidad.
Requisitos
Una causa que justifique esta modalidad (x la tarea u actividad)
Sustanciales
Estabilidad
Las partes deben preavisar con una antelación no menor a un mes ni mayor a
dos meses.
Preaviso El preaviso en esta modalidad tiene la función de ratificar la fecha de extinción
del contrato.
El no preavisar lo covierte en indeterminado
Duración menor a un año: No abona, pero si SAC y vacaciones
proporcionales
Indemnizaciones Despido:
Sin causa antes del vencimiento: le corresponde antigüedad (Art 245)
más daños y perjuicios
1 La jurisprudencia mayoritaria lo ha fijado en el valor correspondiente de las remuneraciones que le hubiesen correspondido al trabajador
hasta el fin de la temporada.
causa perjuicios.
Contrato de Equipo (Art. 101 LCT)
Es el contrato celebrado por una empresa con un organizador o coordinador
que representa a un grupo también organizado, de trabajadores que cumplen
alguna actividad común
Obligaciones del El empleador tendrá respecto de cada uno de los integrantes del grupo,
empleador individualmente, los mismos deberes y obligaciones previstos en esta ley
Si el salario fuese pactado en forma colectiva, los componentes del grupo
Salario tendrán derecho a la participación que les corresponda según su contribución al
resultado del trabajo.
Contrato a Tiempo Parcial (Art. 92 Ter LCT)
Se denomina así al contrato que establece una jornada reducida inferior a
2/3 de la jornada habitual de la actividad, con expresa prohibición de
trabajar horas extras.
Reducción de la jornada laboral
Características
Siempre inferior a las 2/3 partes de la jornada legal según la actividad.
Será proporcional y nunca menor, a la que perciba un trabajador de jornada
Remuneración
completa fijada por ley o CCT, según el puesto y categoría
No se pueden realizar
Horas extra Salvo que la no prestación de ellas implique peligro grave e inminente para
personas o cosas de la empresa.
Si el trabajador supera las 2/3, el empleador deberá abonar la remuneración
Sanciones
correspondiente a un trabajador de jornada completa.
Contrato de Aprendizaje (Art 1° de la Ley 25.013)
se denomina así al contrato por el cual el objeto es la formación teórico-práctica
del aprendiz conforme a la descripción que se plasmará en un programa
predeterminado,
con una duración máxima de 1 año
Trabajador debe estar desempleado y sin experiencia laboral previa y tener
entre 16 y 28 años
Requisitos Deber formalizarse por escrito
Al finalizar el empleador deberá entregar un certificado que acredite la
experiencia obtenida.
Mínimo de 3 meses
Duración
Máximo de 1 año
Jornada de No puede exceder de 40 hs semanales
trabajo Si se contrata a menores, se debe respetar su jornada laboral (
Preaviso 30 días por parte del empleador.
Extinción por
cumplimiento de El empleador no debe indemnización alguna.
plazo
El empleador debe pagar:
Indemnización por antigüedad (Art. 245 LCT)
Indemnización sustitutiva de preaviso, en su caso
Despido
Integración del mes de despido
incausado
Vacaciones y SAC proporcional
NO PUEDEN UTILIZARLO:
1-Cooperativas de trabajo 2- Empresas de servicios eventuales
La Tutela Sindical
Artículo 47. — Todo trabajador o asociación sindical que fuere impedido u obstaculizado en el
ejercicio regular de los derechos de la libertad sindical garantizados por la presente ley, podrá
recabar el amparo de estos derechos ante el tribunal judicial competente, conforme al
procedimiento Civil y Comercial de la Nación o equivalente de los códigos procesales civiles
provinciales, a fin de que éste disponga, si correspondiere, el cese inmediato del comportamiento
antisindical.
Artículo 48. — Los trabajadores que, por ocupar cargos electivos o representativos en
asociaciones sindicales con personería gremial, en organismos que requieran representación
gremial, o en cargos políticos en los poderes públicos, dejarán de prestar servicios, tendrán
derecho de gozar de licencia automática sin goce de haberes, a la reserva del puesto y ser
reincorporado al finalizar el ejercicio de sus funciones, no pudiendo ser despedidos durante el
término de un (1) año a partir de la cesación de sus mandatos, salvo que mediare justa causa de
despido.
El tiempo de desempeño de dichas funciones, será considerado período de trabajo a todos los
efectos, excepto para determinar promedio de remuneraciones.
Los representantes sindicales en la empresa elegidos de conformidad con lo establecido en el
artículo 41 de la presente ley continuarán prestando servicios y no podrán ser suspendidos,
modificadas sus condiciones de trabajo, ni despedidos durante el tiempo que dure el ejercicio de
su mandato y hasta un año más, salvo que mediare justa causa.
Artículo 49. — Para que surta efecto la garantía antes establecida se deberá observar los
siguientes requisitos:
a) Que la designación se haya efectuado cumpliendo con los recaudos legales;
b) Que haya sido comunicada al empleador. La comunicación se probará mediante telegramas o
cartas documento u otra forma escrita.
Artículo 50. — A partir de su postulación para un cargo de representación sindical, cualquiera
sea dicha representación, el trabajador no podrá ser suspendido sin justa causa, ni modificadas
sus condiciones de trabajo, por el término de seis (6) meses. Esta protección cesará para aquellos
trabajadores para cuya postulación no hubiere sido oficializada según el procedimiento electoral
aplicable y desde el momento de determinarse definitivamente dicha falta de oficialización. La
asociación sindical deberá comunicar al empleador el nombre de los postulantes; lo propio
podrán hacer los candidatos.
Artículo 51. — La estabilidad en el empleo no podrá ser invocada en los casos de cesación de
actividades del establecimiento o de suspensión general de las tareas del mismo. Cuando no se
trate de una suspensión general de actividades, pero se proceda a reducir personal por vía de
suspensiones o despidos y deba atenderse al orden de antigüedades, se excluirá para la
determinación de ese orden a los trabajadores que se encuentren amparados por la estabilidad
instituida en esta ley.
Artículo 52. — Los trabajadores amparados por las garantías previstas en los artículos 40, 48 y
50 de la presente ley, no podrán ser suspendidos, despedidos ni con relación a ellos podrán
modificarse las condiciones de trabajo, si no mediare resolución judicial previa que los excluya
de la garantía, conforme al procedimiento establecido en el artículo 47. El juez o tribunal
interviniente, a pedido el empleador, dentro del plazo de cinco (5) días podrá disponer la
suspensión de la prestación laboral con el carácter de medida cautelar, cuando la permanencia
del cuestionado en su puesto o en mantenimiento de las condiciones de trabajo pudiere ocasionar
peligro para la seguridad de las personas o bienes de la empresa.
La violación por parte del empleador de las garantías establecidas en los artículos citados en el
párrafo anterior, dará derecho al afectado a demandar judicialmente, por vía sumarísima, la
reinstalación de su puesto, con más los salarios caídos durante la tramitación judicial, o el
restablecimiento de las condiciones de trabajo.
Si se decidiere la reinstalación, el juez podrá aplicar al empleador que no cumpliere con la
decisión firme, las disposiciones del artículo 666 bis del Código Civil, durante el período de
vigencia de su estabilidad.
El trabajador, salvo que se trate de un candidato no electo, podrá optar por considerar extinguido
el vínculo laboral en virtud de la decisión del empleador, colocándose en situación de despido
indirecto, en cuyo caso tendrá derecho a percibir, además de indemnizaciones por despido, una
suma equivalente al importe de las remuneraciones que le hubieren correspondido durante el
tiempo faltante del mandato y el año de estabilidad posterior. Si el trabajador fuese un candidato
no electo tendrá derecho a percibir, además de las indemnizaciones y de las remuneraciones
imputables al período de estabilidad aún no agotado, el importe de un año más de
remuneraciones.
La promoción de las acciones por reinstalación o por restablecimiento de las condiciones de
trabajo a las que refieren los párrafos anteriores interrumpe la prescripción de las acciones por
cobro de indemnización y salarios caídos allí previstas. El curso de la prescripción comenzará
una vez que recayere pronunciamiento firme en cualquiera de los supuestos.