Beruflich Dokumente
Kultur Dokumente
BOLILLA I
Cuando se habla del Derecho para referirse al derecho subjetivo. P. Ej.: cuando
hablamos del derecho al voto, a estudiar o a cualquier otro en el ámbito familiar o
patrimonial. Es la facultad de acción, autorizada por una norma jurídica.
Cuando utilicemos el término Derecho, nos referiremos al Derecho como norma jurídica, o
sea el Derecho Objetivo.
Concepto: Es un conjunto de normas que rigen la convivencia entre las personas que
estamos obligados a cumplir.
Retributiva que consiste en la pérdida de un bien jurídico por haber violado la ley. Es
materia del derecho penal. No castiga, sino retribuye. Uno mata y el Estado lo retribuye
con la pérdida de la libertad.
En su interferencia Inter subjetiva. Tiene que ver con el punto del programa “objeto”. Le
interesa la conducta humana en su relación con el otro. Al derecho le interesa la conducta
ínter subjetiva, que es lo mismo que decir bilateralidad (de 2 o más personas). En cambio a
la moral le interesa la conducta de una sola persona.
Objeto del derecho: la materia sobre la que actúa el derecho es la conducta humana social,
es decir, la conducta del hombre en relación a los demás hombres, en su “interferencia ínter
subjetiva”
Toda la conducta del hombre que vive en sociedad, sea “personal” o “social” es conducta
jurídica y como tal, será regida por normas jurídicas, desde el punto de vista de la
interferencia ínter subjetiva.
Fin del Derecho: es aquello para lo cual existe el Derecho, o sea cuál es su razón de ser:
el logro de la Justicia. Además de la justicia, hay otras opiniones que se expresan sobre
el bien común. En consecuencia protege también el bien individual (a veces en función del
bien común y otras, contra el mismo bien común. Ej.: la esclavitud)
Concepto: Objeto es todo lo que puede ser sujeto de un juicio, cualquier cosa de la que se
puede decir algo.
¿Dentro de qué categoría de objetos se encuentra el Derecho? Forma parte de los objetos
culturales que son aquellos realizados por el hombre de acuerdo a valoraciones. Estos
objetos tienen los siguientes caracteres:
Mundanales: que son productos de la actividad humana: un libro, una casa, la ciencia
Egológicos (perteneciente o relativo a la egología. Egología: concepto o dictado que
tiende al egoísmo). La vida humana en sí misma y se identifican con todo aquello que
no tiene substrato: hablar, caminar, escuchar. No se los puede tocar. Uno canta por la
calle: actividad cultural egológica. Estos objetos culturales son estudiados por la
historia, la sociología y la ciencia jurídica.
Las ciencias que estudian estos objetos, son la historia, la sociología, las ciencias jurídicas,
etc.
Objetos naturales son aquellos no organizados por el hombre. Las plantas, los animales.
Reales
Pueden ser físicos (una planta) o psíquicos (una emoción, una sensación).
Las ciencias que los estudian son las ciencias naturales: física, química, botánica, zoología.
Carecen de sentido
Objetos metafísicos (la sustancia, Dios) se caracterizan porque no se puede llegar a ellos
por la experiencia, pero a diferencia de los anteriores tienen un valor.
Son reales
Tienen un sentido
Conocimiento en general y jurídico. El hombre desde su etapa primitiva tenía los primeros
conocimientos rudimentarios: cómo aplacar la sed, de dónde salía y dónde se ponía el sol,
conocimientos que a lo largo de la vida se fueron acumulado. Ej.: un campesino que se
levanta a la madrugada, trabaja con sus útiles de labranza porque conoce cómo usarlos,
conoce la época ideal de la siembra, del riego, de la cosecha. Esto sería el primer grado del
conocimiento: el vulgar.
Desde el punto de vista general hay tres grados de conocimiento:
Es incierto: no conocemos con certeza. Esto obedece a que como captamos los
conocimientos a través de los sentidos y como cada uno puede observar un fenómeno de
manera diferente, puede darle en consecuencia su propia interpretación.
Es superficial: no conocemos las verdaderas causas o leyes que lo rigen. Este tipo de
conocimiento no se interesa en indagar las verdaderas causas o leyes que lo rigen.
Verdadero, cierto o muy probablemente cierto: el científico muestra, enseña la realidad tal
cuál es. Todo se observa de igual forma. Esto obedece a que toda ciencia demuestra los
hechos tal cual se presentan. No siempre la ciencia es cierta. Puede suceder que cuestiones
que eran indiscutibles caigan frente a otras teorías. Ej.: Copérnico y el centro del sistema
solar.
Vulgar: es el concepto del derecho que tienen la generalidad de las personas: la ley, la
ordenanza municipal; el conocimiento de casos particulares resueltos en los tribunales;
las normas jurídicas que han regido o rigen en otros países. Ej.: las leyes de divorcio en
Méjico o Uruguay.
Disciplinas jurídicas: Hay diferentes posturas que adoptan los autores. Todos coinciden
en que la más importante es la Ciencia del Derecho: la historia, la filosofía, la sociología del
Derecho, también integran la disciplina jurídica, pero son ciencias auxiliares.
Ciencia del Derecho: Es la ciencia que tiene por objeto el estudio, la interpretación,
integración y sistematización de un ordenamiento jurídico determinado para su justa
aplicación.
Técnica jurídica es seguir una serie de reglas -las reglas técnicas- que prescriben un
conjunto de procedimientos especiales cuya observancia permite un trabajo organizado con
resultados fructíferos.
Denominaciones: Dogmática Jurídica, Ciencia Dogmática del Derecho, Teoría del Derecho,
Jurisprudencia (no es conveniente hablar de jurisprudencia como sinónimo de Ciencia del
Derecho)
Es normativa o dogmática. Las normas jurídicas si bien deben ser cumplidas aunque
no nos gusten o no nos convengan como los dogmas, no deben ser acatadas en forma
indiscutible o absoluta como sucede con los dogmas, porque a diferencia de éstos, toda
norma jurídica como paso previo a su cumplimiento o aplicación, debe ser interpretada,
o sea estudiada críticamente desde el punto de vista lógico (Ej.: si una ley es puede
llegar a ser inconstitucional) y axiológico o valorativo para ser aplicada con justicia.
Es especulativo-práctica: está destinada a regir la conducta social humana
Historia de la Ciencia del Derecho. Nace en el Siglo XIX con Savigny, a quien le sigue Austin.
Antes, no existió un conocimiento cabal sobre el derecho, sí uno filosófico: eran las
distinciones embrionarias y precursoras de Tomasio.
En el Siglo XI en Bolonia, se comenzó con el estudio del Derecho Romano por parte de
los glosadores: La interpretación de los textos romanos, la consignaban en notas marginales
o interlineales llamadas glosas. Emplearon el método gramatical para la interpretación y
aplicación del derecho.
Luego de un período de decadencia, renace en el Siglo XIII por obra de los bartolinitas o post
glosadores (Bartolinitas porque su principal exponente fue Bartolo de Saxo ferrato (1314-
1357) que enseñó en Pisa y Perusa). Interpretaban el derecho a través de las glosas y no
de los textos romanos. Esta escuela ejerció una influencia nefasta sobre el derecho.
Luego de un nuevo eclipse en el Siglo XVI por obra de la Escuela Histórica Francesa, vuelve
a florecer el estudio del derecho romano. Esta escuela no se conformó con el estudio de los
textos legales, sino que para interpretarlos mejor recurrió al estudio de la historia romana y
de la lengua latina (el latín culto de los jurisconsultos romanos, no el vulgar de los glosadores
y bartolinitas).
En el Siglo XVII cae nuevamente en decadencia el estudio del derecho romano para renacer
en el Siglo XIX en Alemania, de la mano de Savigny.
Historia del Derecho Es una rama de la Historia general y es una ciencia que tiene por
objeto el estudio del progreso y desenvolvimiento del derecho con alcance individualizado.
Su objeto es el estudio de los hechos pasados, de aquellos que tienen influencia en las
instituciones o en el ordenamiento jurídico de nuestros días.
La Historia del Derecho sirve para analizar los hechos pasados y relacionarlos con el
presente. Ej.: el Derecho Romano.
El historiador estudia las fuentes del Derecho que pueden ser jurídicas: una ley, una
sentencia o una costumbre, o extrajurídicas:un documento, un edificio, que se refieran a una
institución jurídica o al derecho y los analiza en dos aspectos:
Se estudian los hechos pasados lejanos y los inmediatos. Ese pasado cronológico inmediato
y el más o menos lejano es nuestro presente existencial que es el de nuestro espíritu, no el
cronológico. El tiempo físico es siempre igual, no así el tiempo existencial. El tiempo físico
carece de presente, mientras que el existencial es presente, impregnado de pasado que
sobrevive y de futuro que se anticipa.
La Historia del Derecho, no formula leyes como otras disciplinas (la Sociología), sino que su
finalidad queda cumplida con dar una explicación cabal de determinados hechos.
La Sociología del Derecho es una rama de la Sociología que enfoca al Derecho como un
fenómeno social explicando sus caracteres, su función en la sociedad, las relaciones de los
fenómenos sociales y las transformaciones que sufre. Estudia los fenómenos sociales. No
encara el estudio del Derecho en tanto que indica un deber ser, sino en tanto ser.
La Sociología estudiará de qué forma tienen influencia los factores sociales sobre el
Derecho, como así también cuáles son las consecuencias que el Derecho produce sobre
esos fenómenos sociales.
Filosofía del Derecho: es una rama de la Filosofía en general que tiene por objeto el estudio
de las cuestiones más profundas y esenciales del Derecho a fin de poder dar una explicación
de la significación jurídica. Es analizar en profundidad los valores jurídicos.
Problema lógico o del concepto del derecho: no debemos buscar fuera de nuestra
conciencia lo que tenemos dentro de ella. Debemos indagar la noción implícita en
nuestro espíritu que nos permite distinguir lo que es jurídico de lo que no lo es.
Problema deontológico: consiste en indagar cómo debe o debiera ser el derecho frente
a la realidad empírica.
La Ontología jurídica
Historia de la Filosofía del Derecho: Con Aristóteles en el Siglo V a.C, comienza esta
disciplina. Pero como disciplina autónoma nació en el Siglo XVII con la Escuela del Derecho
Natural y fue fundada por Grocio. (1583-1645), al independizarla de toda influencia teológica.
En el Siglo XIX, a la luz del positivismo se eclipsa y nacen diversas corrientes empiristas
que pretender reemplazarla: la Enciclopedia Jurídica (Italia), la Escuela Analítica de
Jurisprudencia (en Inglaterra) y la Teoría General del Derecho (Alemania).
A fines del Siglo XIX, resurge la Filosofía del Derecho por obra de Stammler.
Ciencia del Derecho Comparado: se refiere a comparar un sistema jurídico de un país con
otro de otro país. No se circunscribe sólo a esto, tiene como objetivo conocer la realidad
social, económica, política del otro país.
Es muy importante por cuanto leyes de otros países pueden ser aplicadas en el propio.
Determina lo que tienen en común o similar los diferentes sistemas jurídicos. Instrumenta
futuras reformas legislativas.
Normas Éticas y Reglas Técnicas. La conducta del hombre está regida por el derecho, la
moral, los convencionalismos sociales. Pero además están las reglas técnicas (para la
construcción de una casa). No sólo son jurídicas las normas que rigen la convivencia
humana.
La violación de las normas jurídicas no trae aparejada su invalidez, sino una consecuencia
jurídica ante esa afectación de la norma.
Normas de Conducta Éticas y Técnicas: Las normas éticas y las reglas técnicas no son
opuestas y excluyentes porque una misma conducta humana puede ser analizada desde la
ética o desde la técnica. Ej.: una operación quirúrgica puede ser técnicamente muy
valorable, pero reprochable éticamente si tuvo un fin comercial.
La técnica se refiere al “cómo” de la acción y la ética a los fines: el “para qué” de la acción.
En cualquier conducta humana finalizada, se verá la técnica hacia atrás y para adelante, la
ética, el fin, el para qué de la acción.
Cabe así expresar: norma técnica o del hacer que se refiere a la realización o fin concreto
de la voluntad o norma ética o del obrar que se refiere a la finalidad de la acción o fin
concreto de la voluntad.
Derecho y Moral. Tanto el derecho como la moral son sistemas normativos de la conducta
humana. Algunas teorías los confunden, como ocurría en la antigüedad y otras los
distinguen.
Entre aquellos que distinguen el Derecho de la Moral, están los que oponen el Derecho a la
Moral: lo que regula el Derecho no puede ser regulado por la Moral y viceversa. Esto es
erróneo, no siempre deben oponerse. La abolición de la esclavitud es un logro del Derecho.
El Derecho y la Moral fueron de la mano en este caso.
También entre los que distinguen, están quienes no desconocen las estrechas relaciones
que existen entre ambos objetos: una misma acción puede ser encarada desde la moral y
desde el derecho.
Distinción entre Derecho y Moral Aquellas doctrinas que no oponen el Derecho a la Moral,
dicen que hay una distinción entre ellos. Para eso, efectúan un estudio sistemático en la
distinción entre el Derecho y la Moral. Así se expresan sobre:
La bilateralidad del Derecho: porque regula la conducta entre sujetos, dos como
mínimo. Las normas jurídicas son intersubjetivas.
La heteronomía del Derecho: las normas jurídicas rigen la conducta humana sin
derivar de la voluntad de las partes en cuestión, sino de una voluntad superior. No
somos nosotros los que decidiremos hacer, sino la voluntad del legislador. En este
sentido, hay una excepción: el principio de la autonomía de la voluntad, que es una
excepción a la voluntad del legislador. En Derecho Civil hay un artículo que dice que la
voluntad de las partes tiene fuerza de ley para ellas, siempre y cuando no vaya en contra
del orden público.
Estudio histórico
Los griegos los confundían. No hubo en Grecia un vocablo para designar al derecho, como
el “jus” latino. Ello se explica porque el Estado tenía intervención hasta en la vida privada de
las personas y nadie veía en ello algo malo: no había nacido aún la noción de los derechos
fundamentales del hombre.
Los romanos tampoco distinguieron estos conceptos. Ulpiano definió el derecho como el
arte de lo bueno y de lo equitativo: la primera parte de la definición se refiere a la moral.
El cristianismo para imponer un freno al absolutismo del estado, dijo “dad al César lo que es
del César y a Dios lo que es de Dios”. De esta forma, la moral quedaba reservada a Dios y
lo jurídico al estado.
Durante la Edad Moderna aparecen los primeros atisbos filosóficos de distinción. Cristian
Tomasio, un monje, decía que lo que correspondía al fuero interno era estudiado por la Moral
(hazte a ti mismo aquello que querrías que los demás se hicieran a sí mismos) y el fuero
externo era regulado por el Derecho (no hagas a los demás aquello que no querrías que te
fuese hecho a ti). El principio orientador de la moral era lo honesto y del derecho, lo justo.
Estas tres teorías, de Tomasio, Kant y Fichte, nacieron para defender la dignidad y la libertad
del hombre, tratando de oponer un freno al estado absolutista de los Siglos XVII y XVIII.
Bunge, entre nosotros, es de la misma opinión y sostiene que la aplicación del derecho
comprende un campo mucho más reducido que la moral. Es inexacta esta teoría, porque las
acciones de los hombres pueden ser consideradas desde distintos puntos de vista.
Relaciones entre el Derecho y la Moral: Sin hablar de subordinación de uno con respecto
al otro, nadie niega la vinculación entre Derecho y Moral. Y se dice con razón que toda
norma jurídica tiene que tener un mínimo de moral. En este sentido cabe diferenciar dos
aspectos:
Interdependencia o de las influencias recíprocas: hay influencia entre uno y otro, sin
supremacía de ninguno. En este orden de ideas, se dice que si bien el derecho no puede
por sí solo crear valores morales, puede sí crear condiciones sociales favorables, tanto
para la degradación , como para el perfeccionamiento espiritual. Por su parte, la moral
puede contribuir no sólo al mejor cumplimiento del derecho, sino que puede coadyuvar
a su desconocimiento, cuando el régimen jurídico contradiga los valores éticos que
imperen en ese momento.
Usos Sociales: son las reglas de cortesía, de la etiqueta, de la moda, que hacen la
convivencia más agradable y de un nivel educativo superior. Estas normas evolucionan a
través del tiempo y algunas son de aplicación general (el saludo) y otras se circunscriben a
determinados círculos (el ceremonial diplomático). Los usos sociales son incoercibles.
Denominaciones: usos sociales, normas de trato social, reglas del trato externo, normas
convencionales, convencionalismos sociales, costumbres sociales, preceptos de decoro.
Las normas de trato social son consideradas como normas jurídicas o morales, según
que faculten o no para exigir el cumplimiento de las obligaciones que prescriben. Según
esta teoría, los usos sociales serían una etapa embrionaria de las normas jurídicas o una
degeneración de ellas.
Los usos sociales son diferentes a las normas jurídicas o morales. Esta es la posición
más aceptada en la actualidad. En este sentido la intuición popular nos da una pauta del
carácter propio de estas normas: si en un colectivo donde no hay asiento desocupado, un
señor no cede el suyo a una dama, se dirá que es un descortés, pero nadie calificará su
acción de inmoral. Si no obstante, el señor cede su asiento, pero maldiciendo
interiormente, el acto es moralmente desvalioso pero de buena educación. Hay usos que
han pasado a ser leyes: cuando se ha legislado para la forma de vestir. Hay usos que
según las esferas sociales son usos y otras veces un deber jurídico: el saludo en la vida
civil o en la militar.
Normas religiosas: Que son las que rigen la organización y el funcionamiento de las
entidades religiosas, inclusive las relaciones con los fieles.
La norma religiosa es una norma moral o una norma jurídica. Del Vecchio dice que
las normas religiosas, en cuanto regulan la conducta humana, se ponen bajo la forma de
la moral o del derecho, según generen en el sujeto obligaciones para consigo mismo o
para con los demás.
Las normas religiosas son verdaderas normas jurídicas que la Iglesia, a semejanza de
cualquier entidad civil aplica dentro de la órbita que le permite un derecho positivo
determinado. Tienen todas las características de las normas jurídicas: son bilaterales,
heterónomas y coercibles.
Por otro lado, también son normas morales porque forman parte de los mandamientos
básicos de una religión.
Los dogmas, por dirigirse únicamente a las creencias del ser humano y no a su conducta,
no son normas, aunque puedan tener derivaciones en la conducta de un sujeto, en cuyo
caso, ésta caerá bajo la regulación jurídica o moral.
BOLILLA IV
El juicio es una relación de conceptos que consta de tres elementos: sujeto, cópula y
predicado y es un objeto ideal. En el campo del derecho, la norma tiene también tres
elementos:
Desde el punto de vista lógico, las normas jurídicas tienen la estructura de un juicio, pero no
son un juicio. La norma jurídica es un objeto cultural.
Juicios del ser y del deber ser: según el elemento relacionante, los juicios pueden ser
Juicios del ser: son los que expresan que algo es, ha sido o será de determinada
manera. Ej.: el sol sale todos los días, el calor dilata los cuerpos. Son leyes naturales o
normas morales o religiosas: no matarás, no robarás. De manera inexorable se van a
cumplir o se deben cumplir. Esquemáticamente, estos juicios se expresan: S es
P. Pertenecen a las leyes de causa-efecto. La cópula en los juicios del ser es aseverativa.
Juicios del deber ser: las normas jurídicas pertenecen a este campo, es decir que son
las que expresan cómo debe ser una conducta o modo. La cópula en los juicios del deber
ser, además de ser un elemento relacionante, es imputativa o atributiva. A estos juicios
se los llama imputativos o atributivos, porque de ellos se atribuye o imputa una
consecuencia o condición. También se los denomina normativos, porque la función de
la norma jurídica no es explicar cómo sucede un hecho, como sucede con las normas
naturales. La función de una norma jurídica es dirigir, orientar la conducta humana.
Esquemáticamente, sería: Dado S “debe ser” P.
Estructura relacional del juicio implicado en la norma jurídica: La relación que los juicios
pueden tener, son
Teoría Tradicional: que señala que desde el punto de vista lógico, la norma jurídica es
un juicio categórico que encierra un mandato. Pueden ser formulados en forma positiva
(debes pagar el impuesto) o en forma negativa (no debes robar).
Teoría de Kelsen: dice que las normas jurídicas son juicios hipotéticos o
condicionales y basa su teoría en que si bien toda norma jurídica tiene una sanción, es
necesario que previamente se dé cumplimiento del supuesto para posteriormente darse
la consecuencia. Establece que la norma jurídica está integrada por dos juicios:
Para este autor, la primaria tiene mayor valor que la secundaria, porque considera más
importante la sanción.
Teoría de Cossio. Dice que Kelsen está equivocado, porque la norma jurídica tiene
una estructura disyuntiva. Según este autor, la norma jurídica consta de 2 normas unidas
por una disyunción que es “o” que las convierte en una unidad. Ej.: Dado un hecho (la
firma de un contrato) debe ser la prestación ó dado la no prestación, debe ser la sanción,
que debe darla la justicia. Estas dos normas son:
Para este autor, las dos normas tienen igual valor, en contraposición con Kelsen, que
consideraba una norma más importante que la otra.
Teorías eclécticas:
Sostiene que las tres opiniones anteriores son verdaderas, según el punto de vista en
que nos coloquemos, porque toda norma tiene una disposición u orden por lo que
resulta imperativa o categórica; si se considera la estructura lógica de la
norma simple (la disposición o consecuencia jurídica condicionada por el supuesto) será
un juicio hipotético o condicional; la norma jurídicacompleta, con endonorma y
perinorma es un juicio disyuntivo.
García Maynez dice que toda norma jurídica es categórica e hipotética según el
momento en que se la considere: antes de la realización de los supuestos, toda norma es
hipotética y cuando ellos se producen, deviene categórica. En forma abstracta, el
precepto que ordena a los hijos respetar a sus padres es hipotético, encierra el supuesto
del vínculo entre progenitor y descendiente, pero en relación con las personas que están
colocadas en la situación prevista por la norma, constituye un mandamiento
incondicional.
Clasificación de las normas jurídicas. Las normas jurídicas pueden ser clasificadas desde
distintos puntos de vista:
Por su jerarquía:
normas nacionales: con validez, aplicación y que han nacido en nuestro territorio,
dictadas por el Congreso Nacional
normas internacionales: las que son dictadas por órganos de otros estados extranjeros
u órganos supranacionales (la declaración de los derechos del hombre, tratados de la
OEA)
Sustantivas o de fondo
Adjetivas o de forma
Dispositivas: las que valen en cuanto no existe una voluntad en contrario de las
partes.
Toda norma siempre hace referencia a una serie de objetos, tales como el sujeto de
derecho, el derecho subjetivo, el deber jurídico, la relación jurídica, la trasgresión y la
sanción. Observando cualquier norma jurídica vemos que tanto de manera implícita como
explícita, están estos conceptos. Se encuentran en toda norma sin excepción.
Esta clasificación sirve para diferenciarlos de los conceptos contingentes o históricos que no
siempre están en la norma jurídica.
En cuanto a las personas colectivas, ideales o jurídicas: se entiende por persona física a
todo ente susceptible de adquirir derechos y contraer obligaciones. Personas ideales, son
todas aquellas que no son personas físicas que pueden adquirir derechos y contraer
obligaciones. Dentro de las personas ideales están:
Hecho jurídico: son los sucesos o acontecimientos humanos o naturales que producen
consecuencias jurídicas.
Como hecho jurídico propiamente dicho: como fuente de relaciones jurídicas. En este
aspecto los hechos pueden ser tanto naturales como humanos.
Como objeto del derecho: sólo pueden ser objeto del derecho los hechos humanos y
no naturales
lícitos dicas
Voluntarios
Humanos
Ilícitos: delitos
Deber jurídico: es la obligación impuesta por una norma jurídica. Se lo llama también
prestación, obligación.
Quien comete una trasgresión, no viola el derecho, sino que cumple la conducta descripta
en la perinorma. La trasgresión es la negación del derecho. Se la llama también conducta
ilícita, hecho ilícito, no prestación, conducta antijurídica.
Sanción: es un hecho positivo o negativo, (por acción u omisión) impuesto al obligado aún
mediante la fuerza pública, como consecuencia del incumplimiento de un deber jurídico. La
sanción es esencial al derecho, no hay derecho sin sanción. El carácter definitorio de la
sanción jurídica es la coercibilidad.
Según García Maynez y tendiendo en cuenta la finalidad que persiguen, pueden ser:
de cumplimiento forzoso
Castigo
Estas sanciones son sus formas simples, pero en la práctica se presentan combinaciones:
Cumplimiento + indemnización
Cumplimiento + castigo
Indemnización + castigo
BOLILLA V
El derecho subjetivo
Concepto: Es la posibilidad de acción autorizada por una norma jurídica. No hay derecho
subjetivo sin una norma en qué fundarlo. No hay derecho sin su correlativa obligación.
Como derecho de libertad - para Cossio facultad de señorío: todos tenemos las
facultades jurídicas que nos dan las leyes y tenemos la libertad de ejecutarlas o no.
Como derecho a cumplir su propio deber, el derecho del obligado: cuando por
cualquier motivo uno quiere cumplir su deber y no se lo permiten, puede accionar para
conseguir su objetivo. Ej.: en 1950 en Argentina se sancionó la Ley de Incumplimiento
de los deberes de Asistencia Familiar - Ley N° 13944: “Se impondrá prisión de 1 mes a
2 años a los padres que se sustrajeren de mantener a sus hijos menores de 18 años”. En
caso de que la mujer no quiera recibir la cuota alimentaria, el padre debe hacer el
depósito judicial. En 1993 la Ley 24270 “Impedimento de Contacto de menores con sus
padres no convivientes” que plasma el derecho de ver a los hijos con los que no se
convive. Si no se deja ver a los hijos, el padre puede ir con un escribano para constatar
eso y luego hacer la acción.
Teoría ecléctica: anexa las dos anteriores. Es un interés tutelado por la Ley mediante
el reconocimiento de una voluntad individual. También es equivocada.
Del Estado: los que tiene el Estado sobre nosotros. Nos obliga a respetar la ley: nos
cobra los impuestos
Privados:
Derechos de la personalidad: que son los que tenemos todos a defender nuestra
integridad psicofísica y su dignidad. Ej.: derecho a la vida, al nombre
Derechos de familia: están dados por las facultades extra-patrimoniales que hay entre
personas de una familia (la patria potestad).
Derechos reales: los que tenemos para disponer y gozar de los beneficios de una cosa:
derecho de propiedad, de usufructo, derecho real de hipoteca, de prenda
Derechos intelectuales: inventos, autores de libros. La facultad de disponer de una
creación espiritual no sólo desde el punto de vista intelectual sino patrimonial.
absolutos: aquellos que imponen un deber general de respeto. “Contra todos” (erga
omnes). Derechos de la personalidad, derechos reales, derechos intelectuales
BOLILLA VI
La parte de la filosofía jurídica que estudia la estructura valorativa del derecho, se llama
Axiología Jurídica o Teoría de los Valores Jurídicos.
Los valores, desde el punto de vista general, son cualidades o esencias objetivas que a priori
se encuentran en los objetos de la realidad cultural.
Características: son
Jerarquizados: hay valores que tienen más importancia que otros y se los puede
ordenar
Los Valores Jurídicos: gozan de las mismas características de los valores en general, pero
además son bilaterales, por la calidad misma de bilateralidad de las normas jurídicas.
Los autores no se ponen de acuerdo sobre cuáles son los valores jurídicos. En el Derecho
existen innumerables valores jurídicos.
Cossio dice que son:
el orden
la seguridad
la paz
la cooperación la solidaridad
la justicia.
Este orden no implica que el valor jurídico menos valioso no tenga importancia.
La justicia: hay una concepción que distingue el Derecho de la Justicia y considera a esta
última como orientadora del primero.
Negativa: niegan que exista un criterio racional de validez absoluta y sólo aceptan
como verdadero principio, que existe una Justicia variable en el tiempo y el espacio. En
Grecia, los sofistas -Trasímaco “justo es lo que conviene al más fuerte”- y Pascal
comulga con las teorías negativas: dice que no hay nada justo o injusto cuyo carácter no
varíe con el cambio del clima. También la Escuela Histórica del Derecho, el
materialismo, el positivismo.
Afirmativas:
Platón, eminentemente idealista. Según este autor, cada uno debía hacer lo que le
correspondía; así se llegaba a la justicia. Para Platón, la justicia es una virtud de
carácter universal. Había justicia cuando había armonía entre las partes y cada uno hacía
lo que le correspondía. Dividía a su sociedad en diferentes clases sociales:
Aristóteles autor de “Ética e Nicómaco” concibe a la justicia no sólo como una virtud,
sino también como algo específico del derecho. Para este autor, la justicia es una
proporción entre lo mucho y lo poco, es un justo medio entre dos extremos. Distingue
dos justicias:
La justicia universal o general: que es una virtud total, es el resultado de todas las
virtudes
Para Aristóteles hay justicia cuando se logra el justo medio entre lo mucho y lo poco. La
avaricia es un extremo; en el otro: la prodigalidad. El justo medio, es la generosidad.
Comunidad (Estado)
Individuo Individuo
Justicia conmutativa
La justicia no es algo material, es albo abstracto a través del cual se pueden establecer
principios abstractos y generales, lo que le permitirá al jurista determinar cuál es el derecho
justo o no.
El respeto: por el cual un hombre no debe estar a merced de otro y toda exigencia
jurídica debe ser de tal forma que el sujeto obligado siga siendo una persona
Equidad es la justicia del caso particular, inspiradora de una decisión que la comunidad
acepta como norma válida para solucionar casos semejantes al resuelto. Debe ser aplicada
a efectos de morigerar o atemperar los excesivos rigorismos de una ley. La equidad se
amolda para propugnar soluciones justas.
La equidad tiene doble función, morigeradora (cuando hay norma) e integradora (cuando no
hay norma).
Que el juzgador esté autorizado para apartarse del ordenamiento en ciertos casos:
aplicando la justicia en forma estricta, a veces puede ser una injusticia: castigar a quien
roba pan para sus hijos igual que quien roba un banco.
Que el juzgador no esté autorizado: los jueces fallan en contra de la ley, fundándose
en razones de equidad.
En nuestro derecho, en principio, los jueces no pueden aplicar la equidad para mitigar el
posible rigorismo de las leyes, las que deben ser aplicadas tal como disponen, por severas
que sean. Pero hay ciertas instituciones que contemplan la aplicación de la equidad: el
indulto y la conmutación de penas, la amnistía.
El orden: Hay orden cuando las cosas suceden conforme a un plan que las regula. Así, hay
un:
BOLILLA VII
Vocablos: que son propios y exclusivos del mundo jurídico: en cada rama del
Derecho hay palabras que no se escucharán en otras ciencias o campos de estudio Ej.:
en Derecho Civil o Comercial: debentures, hipoteca, en Derecho Penal: excarcelación,
delito. También hay palabras de uso común en el mundo jurídico que se le pueden dar
otro significado. Estas son comunes a otras materias. Ej.: en Derecho Penal:
procesamiento. Esta palabra puede tener también una referencia industrial. En Derecho
Civil: habitación que es un derecho real, pero también es un lugar de alojamiento.
Prenda-garantía y prenda de vestir.
Las formas: todos ellos son modos de exteriorización de los actos jurídicos. Pueden
ser:
Actos formales: indispensables para la validez del acto jurídico. Ej.: en el Derecho
Civil, el consentimiento de los contrayentes en el matrimonio; en el Derecho Penal: el
juramento de los testigos por sus creencias religiosas o de simple verdad. Los códigos
de procedimientos de todo el país, sancionan con pena de nulidad absoluta a
determinados actos. Esto se lo hace a modo de garantía para quienes son parte en el
juicio. Ej.: la declaración del imputado debe ser siempre en presencia de su abogado; la
descripción del hecho delictivo al momento de resolver la situación procesal de una
persona.
Actos no formales: no hacen a la validez del acto jurídico, sino que sirven como
prueba. Ej.: en la transmisión de los inmuebles primero se hace el boleto de
compraventa y luego se lo perfecciona con la escritura pública.
Sustanciales
Definiciones: en el mundo jurídico hay determinadas reglas que definen materias
propias en cada campo. Ej.: el Artículo 77° del Código Penal define el término
“estupefacientes”.
Ficciones: son creaciones del legislador que no tiene existencia real pero se deben
utilizar para el perfeccionamiento de determinadas relaciones jurídicas. Ej.: el Derecho
Civil estudia las relaciones de la persona desde antes de nacer hasta su muerte. El
Código Civil al tratar la muerte dice que los sucesores son los continuadores de la
persona del causante (el muerto). Esto se hizo para perfeccionar la sucesión.
Interna: dada por el pensamiento del legislador y por los antecedentes que tuvo en
cuenta para proponer una ley
Se debe hacer mención al leguaje y el estilo del legislador: lo óptimo es un lenguaje claro y
directo. A su vez, los modos de legislar pueden ser:
La redacción de la sentencia.
La Técnica Doctrinaria: está dada por los juristas o estudiosos del derecho y por
aquellos que enseñan el Derecho.
Vocabulario Jurídico
Del Vecchio: la coordinación objetiva de las acciones posibles entre varios sujetos
Kant: el conjunto delas condiciones por las cuales el arbitrio de cada uno puede coe-
Ley: relación entre dos sujetos, que puede ser del “ser” o del “deber ser”.
cuerpos legales.
BOLILLA VIII
Hay autores que distinguen uno del otro, pero la mayoría dicen que no hay distinción. De
aquellos que los distinguen, entre los que se encuentran García Mainez y Torré, el planteo
es el siguiente:
El Derecho Positivo es aquel sistema de normas jurídicas que rige la convivencia social en
un determinado momento. El término “positivo” hace referencia a alguien que lo “pone” o
establece, porque es establecido por quien tiene facultad para hacerlo. Así toda clase de
normas jurídicas (leyes, jurisprudencia, contratos, testamentos, costumbres, etc.)
constituyen en conjunto lo que se denomina Derecho positivo.
Derecho Administrativo
Derecho Penal
Derecho Militar
Derecho Eclesiástico
Derecho Comercial
Derecho Laboral
Derecho Minero
Son muchos los criterios propuestos para distinguir el derecho público y el privado. Así, hay
teorías que los distinguen o dualistas y las que no los distinguen o monistas.
Teoría del Interés. Dice que una norma es de derecho público, cuando protege o se
refiere al interés general, en cambio es de derecho privado, cuando protege o se refiere
al interés particular. Se critica a este teoría, por cuanto toma como criterio el interés, que
es muy subjetivo.
Teoría del fin: su autor es Savigny. Una norma es de derecho público, cuando tiene
por fin el Estado y el individuo ocupa un lugar secundario, y es de derecho privado,
cuando el fin es el individuo y el Estado un medio. Tampoco es correcta esta teoría,
porque el Estado puede realizar actos privados: ej.: alquilar una oficina.
Teoría del objeto inmediato y del objeto final. Sobre la base de que el objeto final es
siempre la persona humana, sostiene que la norma es de derecho público, cuando el
objeto inmediato es el Estado, en cambio es de derecho privado cuando el objeto
inmediato es la persona humana, además de ser, el objeto final.
Teoría del sujeto-fin o destinatario del derecho de propiedad. Ihering distingue tres
clases o especies de propiedad, según su titular: a) la propiedad individual cuando el
sujeto-fin es el individuo b) la propiedad del Estado o eventualmente una corporación y
c) la propiedad colectiva. De esta forma, divide al derecho en tres categorías, el derecho
privado, que protege la propiedad del individuo, el derecho público que protege la
propiedad del Estado o eventualmente de la Iglesia o de una corporación y el derecho
colectivo, cuyo fin es la protección de la propiedad de la sociedad.
Teoría del titular de la acción una norma es de derecho público cuando su violación
trae aparejado el ejercicio de una acción que compete al Estado, y es de derecho
privado, cuando el ejercicio de la acción está reservado a los particulares. Esta teoría es
objetada porque no hace diferencias conforme a los caracteres de la norma sino en
cuanto a su violación. A su vez, el titular de la acción puede ser un particular, pero la
norma de derecho público
Teoría de las normas distributivas o adaptativas: Korkounov, dice que el derecho
distributivo es el derecho privado. El derecho faculta a partir un objeto en varias partes,
de modo que cada una de éstas sea distribuida a título de propiedad. Así se establece la
diferencia entre lo tuyo y lo mío: la concepción de la propiedad privada. Pero hay
objetos imposibles de partir: un río, un camino y se deben adaptar las cosas al uso de
todos los componentes de la sociedad. Este es el derecho adaptativo o derecho público.
Teoría que distingue por el sujeto de la relación una norma es de derecho público,
cuando por lo menos uno de los sujetos es el Estado como poder público. (Ej.: el
régimen de expropiación) y es de derecho privado, cuando los sujetos son particulares y
aún el Estado cuando no actúa como poder público. (Ej.: un contrato por el cual el
gobierno compra un inmueble; contratos entre dos particulares). Esta la teoría más
generalizada entre los juristas.
Teoría de Kelsen dice que una norma es de derecho público, cuando los derechos y
deberes que surgen, derivan de una voluntad extraña al obligado. (Ej.: una sentencia) y
es de derecho privado, cuando los derechos y deberes que derivan de ella, se deben a la
voluntad de los obligados (Ej.: un contrato de compraventa).
Teorías que no distinguen o monistas. Son aquellas teorías que piensan que no hay
diferencia entre derecho público y privado, que el derecho es uno sólo.
Dentro de las fuentes formales, son aquellas de las que emana la ley, la costumbre jurídica
y la sentencia y en forma relativa, la jurisprudencia. Así tenemos:
Fuente de creación del derecho; la costumbre o un hecho social como fuente del acto
legislativo.
Leyes
Generales Jurisprudencia
Costumbre jurídica
Fuentes Formales
Sentencia
Dentro de las fuentes materiales o reales, que son los acontecimientos sociales, políticos,
económicos, culturales, los factores o elementos que determinan el contenido de las normas.
Estos factores son las necesidades o problemas que el legislador tiende a resolver y
además, las finalidades o valores que el legislador quiere realizar en el medio social para el
que legisla. En las fuentes materiales influye el factor subjetivo, es decir la personalidad del
legislador.
El Orden Público: son los principios o normas fundamentales de convivencia sobre los que
reposa la organización de un Estado. Es la observancia de un conjunto de normas jurídicas,
cuyo cumplimiento es indispensable para preservar el mínimo de condiciones necesarias
para una convivencia normal.
No todas las normas son de orden público, lo son aquellas que aseguran los fines esenciales
de la colectividad, aquellas cuya observancia es necesaria para el mantenimiento de un
mínimo de condiciones indispensables para la normal convivencia y por lo tanto, no pueden
ser dejadas de lado por los particulares.
El Artículo 21 del CC dice: “Las convenciones de los particulares no pueden dejar sin efecto
las leyes en cuya observancia estén interesados el orden público y las buenas costumbres”.
Ej.: no pueden celebrarse contratos expresamente prohibidos por la Ley, pero, fuera de la
órbita del orden público, la libertad de los particulares es amplia. Las leyes de orden público
marcan el límite de la autonomía de la voluntad.
BOLILLA IX
Ley jurídica - Concepto: es la expresión de las relaciones existentes entre hechos o grupos
de hechos.
Leyes naturales
Leyes sociológicas
Restringido: las normas jurídicas emanadas del Poder Legislativo con el carácter de
leyes
Amplio: todo el derecho legislado: la Constitución, los decretos del Poder Ejecutivo,
las ordenanzas municipales, los edictos, etc.
Amplísimo: toda norma jurídica establecida en forma deliberada y consciente. Las
anteriores más la jurisprudencia.
Sentido formal: son las decisiones del Poder Legislativo dictadas según el
procedimiento establecido para la elaboración de las leyes, pero que carecen de
contenido jurídico, es decir que no se refieren a la conducta humana en su interferencia
intersubjetiva. Ej.: la Ley aprobada pro la Asamblea de la Revolución Francesa
afirmando la existencia de Dios.
Sentido material: son aquellas decisiones del Poder Legislativo, que además de ser
dictadas según el procedimiento formativo de las leyes tienen contenido jurídico propio.
La orden; lo que la ley prohíbe y obliga: ejemplo las leyes impositivas obligan, las
leyes penales prohíben
Discusión: Es el acto mediante el cual las cámaras deliberan acerca de los proyectos
presentados. Artículo 78° CN. Una vez que entra un proyecto, la Cámara decide si lo
envía a comisión o si se lo discute sobre tablas es decir, directamente. Antes de la
aprobación, se discuten las leyes: en general (sobre la idea del proyecto en su conjunto)
y si no se lo aprueba, queda desechado por ese año. Si se lo aprueba, pasa a discutirse en
particular (artículo por artículo). Terminada esta discusión, el proyecto queda aprobado.
Se lo envía a la cámara revisora y si la cámara revisora lo rechaza totalmente, no se
puede tratar en ese año el proyecto. Si lo corrige, vuelve a la cámara de origen. Para
rechazar la corrección, la cámara de origen debe tener los 2/3 de sus miembros. Si no se
reprueba, se da por aprobado el proyecto .
Sanción del Poder Legislativo: aprobación en conjunto por parte del Poder
Legislativo. Firman los dos presidentes de cada cámara y queda sancionada. Luego pasa
al Poder ejecutivo.
Derogación propiamente dicha: la nueva ley deja sin efecto parcialmente la ley
anterior.
Subrogación: no sólo deja totalmente sin efecto una ley anterior, la cambia por una
nueva.
Formas:
Tácita o indirecta: cuando resulta de la incompatibilidad entre una ley anterior y otra
posterior.
Se clasifican:
Decretos Leyes: dictados en gobiernos de facto. La Corte Suprema de Justicia en 1933 vió
qué hacer con estos decretos. Dijeron que si no eran ratificados, regía el principio de la
caducidad automática. Este criterio se mantuvo hasta 1947, cuando a partir de entonces,
rige el principio de la continuidad jurídica que dice que si no se lo deroga, sigue vigente.
Ventajas e inconvenientes
El Código Napoleón
Primero se actuó sobre el derecho público, con cuatro Constituciones que precedieron al
Imperio (1791, 1793. 1795 y 1799) cuya corta vida evidenció la quiebra del racionalismo
jurídico. En el derecho privado, se concretó con la sanción del Código Civil en 1804 que
marca el inicio del movimiento codificador del derecho privado.
El Código Napoleón tuvo como antecedente cuatro proyectos presentados: los tres primeros
de Cambaceres, caracterizados por su excesiva brevedad y Jacqueminot presentó el cuarto.
Luego, los Cónsules nombraron una comisión de cuatro jurisconsultos que redactaron el
proyecto definitivo. Napoleón intervino personalmente en la elaboración del proyecto en
cuestiones del divorcio, la adopción y solía formular a sus autores dos preguntas ¿es útil?
¿es justo?
Fue sancionado en 1804 como “Código Civil de los Franceses”, denominación inadecuada
para un código civil que se aplica tanto a nacionales como extranjeros. En 1807, en su
segunda edición se denominó “Código Napoleón”. Finalmente se adoptó la denominación
de “Código Civil Francés”.
Nuestro Código Civil es de 1869 y fue escrito por Dalmacio Vélez Sarsfield que tomó como
fuente el Esbozo de Freites (un brasileño que lo hizo para su país, antes).
En 1921 se sancionó el Código Penal argentino, que con reformas, tiene vida hasta nuestros
días.
BOLILLA X
Elementos:
Caracteres:
Surge espontáneamente
Es de formación lenta
Es particularista: abarca siempre una esfera cuyos límites no son sólo geográficos,
sino también de carácter social, ya que son observadas por una clase o grupo social
determinado.
Clasificación
Contra la ley: las que están opuestas al derecho legislado. En los remates, cuando se
hacen señas: en el Código de comercio están aceptadas, pero no en el Código Civil.
Generales
Locales
Comunes
Particulares
Pluralidad de actos: debe haber una importante cantidad de hechos para crear
costumbre. El número de hechos, queda sujeto al arbitrio del juez.
Tiempo: en la Edad Media se decía que para que fuera costumbre debían pasar más
de 10 años. Fijar el plazo a la costumbre siempre es arbitrario porque depende de la
naturaleza de la relación que se trate. Ulpiano decía que la costumbre era “el tácito
consenso del pueblo revelado por la larga y constante práctica”.
¿Cómo se explica que el ordenamiento jurídico sea un todo unitario y hermético? En virtud
de la llamada norma de la libertadque dice que “todo lo que no está prohibido está
jurídicamente permitido”. Esta es una norma estructural fundamental que integra todo el
ordenamiento jurídico y en el cual se hallan solución todos los casos no previstos expresa o
implícitamente.
BOLILLA XI
Judicial o usual: es la que realizan los jueces en su trabajo diario. Esta interpretación
es obligatoria.
Legislativa o auténtica: Es la que emana del legislador mediante otra ley, llamada
interpretativa. Esta interpretación es obligatoria porque se realiza mediante una ley que
se incorpora a la anterior
Tradicionales:
Histórico o exegético: ante una ley oscura debemos remitirnos a la voluntad del
legislador. Si el juez no conocía la voluntad del legislador no podía fallar. Se buscaban
los trabajos preparatorios de la ley y así se armaba la voluntad del legislador. Va a tener
más valor a la hora de interpretar, cuando más cercana en el tiempo sea la voluntad del
legislador a desentrañar, servirá más como método de interpretación.
De la escuela histórica: este método es mixto, porque tomaba los tres anteriores pero
destaca la importancia del método histórico. Su creador fue Savigny, como una reacción
contra el racionalismo de la época. El Derecho es una manifestación del espíritu del
pueblo. Lo consideraba como un producto de la historia pero hacía hincapié en la
voluntad del legislador.
BOLILLA XII
Modernos:
Método de le Evolución Histórica. Dice que la Ley más que producto de la voluntad
del legislador, es expresión de las necesidades histórico-sociales que motivaron su
sanción. Debe encarársela como si tuviera vida propia y para interpretarla, se debe
“salir” de la ley e investigar las necesidades sociales. Se explica así que la interpretación
de un mismo texto legal pueda variar a través del tiempo. Este método es criticado
porque no da seguridad jurídica, al variar la interpretación según el momento que se
vive. Este método, no obstante lo expresado tiene y ha tenido en los jueces gran
influencia.
Escuela del Derecho libre: Esta escuela propugna como método de interpretación la
independencia de los jueces de ajustar sus fallos a la ley pudiendo fundarlos en sus
propios criterios de justicia. Esta escuela es voluntarista y niega todos los métodos y ha
sido criticada porque desaparece la seguridad jurídica y es reemplazada por la
arbitrariedad.
Teoría pura del Derecho de Kelsen: Dijo que toda Ley puede ser susceptible de más
de una interpretación. En todo caso siempre hay dos soluciones posibles y lo que debe
discutirse es cuál es la más justa. De las dos interpretaciones para elegir la más justa se
hará uso de la política jurídica y no tanto en la ciencia jurídica. Cualquiera de las dos
soluciones estará bien, porque ambas tienen un marco legal de fondo.
Conclusión: Los autores aceptan lo que se conoce como el pluralismo metódico, que es una
conjunción de acuerdo al caso concreto de los métodos más aceptados: el gramatical, el
exegético, el de Kelsen y el de Cossio.
BOLILLA XIII
Toda norma jurídica tiene un ámbito temporal y un ámbito espacial de validez. El principio
de territorialidad del Derecho dice que el Derecho de un Estado rige, en principio, sólo en el
territorio de ese estado.
No se presenta ningún problema cuando se trata de personas que habitan un mismo país,
pero cuando las personas se trasladan a otros países o realizan transacciones fuera de su
país, es necesario establecer a qué normas se verán sometidos.
Las normas del Derecho Internacional Privado no resuelven directamente el conflicto, sino
que indican cuál es la norma que ha de regirlo.
En nuestro Código Civil hay numerosas disposiciones de derecho internacional privado, por
las cuales se permite en ciertos casos, la aplicación del derecho extranjero en nuestro país.
Los diferentes sistemas del Derecho Internacional Privado, tuvieron su origen en dos
regímenes básicos y antagónicos:
Sistema de la Territorialidad del Derecho: el Derecho regía para todas las personas y
cosas que se encontraran dentro del territorio estatal, así también como las que entraban
y dejaba de aplicarse a todas las que salían. Tuvo su auge en el feudalismo
Sistema de los Estatutos: Se originó en el norte de Italia durante el Siglo XIII hasta el Siglo
XVIII elaborado por juristas pertenecientes a diferentes países, destinados a resolver los
conflictos que se suscitaban entre los estatutos, leyes y costumbres de las ciudades,
municipios o provincias pertenecientes generalmente a una misma unidad política.
Eran cuatro escuelas: la italiana de los postglosadores lombardos que se desarrolló al norte
de Italia en los Siglos XIII a XV; la francesa que dominó el Siglo XVI; la Flamenco-holandesa
de los Siglos XVII y XVIII y la segunda escuela francesa del Siglo XVIII.
Este sistema sostiene como principio básico el de la territorialidad del derecho y admite en
ciertos casos la aplicación de la ley extranjera, como un acto de cortesía internacional y bajo
condición de reciprocidad. No era pues un verdadero derecho subjetivo del que lo invocaba,
sino una concesión del monarca hecha en vista de su interés.
Estatutos reales: se refería a las cosas y sólo se aplicaban en el territorio donde habían
sido dictados. Los derechos y obligaciones de la cosa se rigen por la ley donde está la
cosa.(territorialista)
Estatutos personales: que se refieren y tiene por objeto las personas. La ley seguía a la
persona donde quiera que ella fuera. Las personas estaban sometidas por su domicilio.
(personalista)
Estatutos mixtos: eran los referentes a las personas y a las cosas (sucesiones,
quiebras). En caso de conflicto entre estos estatutos, se aplicaban en algunos casos, el
del lugar de las cosas y en otros, el del domicilio de las personas.
Sistema de la Nacionalidad del Derecho: En 1804 con la sanción del Código Civil francés,
se abandonó el domicilio para determinar el Derecho aplicable al estado y capacidad de las
personas, y se lo sustituyó por la nacionalidad. El autor de este sistema es Pascual Mancini,
que dice que la ley nacional debe seguir a la persona donde quiera que ella vaya. Sus
inconvenientes para países de inmigración como el nuestro, saltan a la vista, pero en el Siglo
XIX Italia estaba dividida y el sistema se fundamentó en la unidad jurídica, la existencia de
una misma nacionalidad.
Los efectos de los contratos se rigen por la ley expresa o tácitamente aceptada por los
interesados (principio de la autonomía de la voluntad).
Críticas: es difícil determinar la nacionalidad de una persona, pues hay apátridas o aquellos
que tienen doble nacionalidad; atenta contra el derecho a la libertad pues así como
cualquiera tiene derecho a cambiar de domicilio, puede cambiar de nacionalidad; no puede
ser aceptado en países donde hay inmigración, porque habría tantas leyes a aplicar como
nacionalidades de inmigrantes; la imposibilidad de los jueces de conocer el derecho de
diferentes países.
Debe comenzarse por establecer el asiento legal de la relación jurídica y una vez
puntualizado éste sabremos cuáles son las normas que entran en conflicto y que debemos
solucionar. Si son personas: el asiento será su domicilio, si son cosas; el lugar donde se
encuentran y si son actos, el lugar en que se celebran.
Así, en lo que se refiere a las personas (capacidad, estado, etc.) debe aplicarse la ley de su
domicilio; los bienes, sean muebles o inmuebles se rigen por el derecho del lugar donde se
encuentran, salvo los muebles que la persona lleva siempre consigo y que se regirán por la
ley del domicilio de su propietario; la forma de los actos debe regirse por la ley del lugar en
que se celebran; los efectos de los contratos, por la ley del lugar de su ejecución y las
sucesiones, por el derecho del domicilio del causante al tiempo de su muerte.
Régimen Argentino
Capacidad: se rige por la ley del domicilio, con ciertas limitaciones, según:
Bienes inmuebles: son regidos por la ley del lugar donde están situados
Bienes muebles: los que se conservan sin intención de transportarlos, se rigen por las
leyes del lugar en que están situados, pero los que el propietario lleva consigo o que son
de uso personal, estén o no en su domicilio, como los que se tienen para vender o
transportar a otro lugar, son regidos por las leyes del domicilio del dueño
Forma de los actos jurídicos: se rigen por la ley del lugar de celebración
Efectos de los contratos: sean celebrados en el país o fuera, que deban ejecutarse en
nuestro país, serán juzgados por las leyes de nuestro país.
Sucesiones: se rigen por el derecho del domicilio del causante al tiempo de su muerte.
Para aplicar el derecho extranjero en nuestro país, debe cumplirse con un requisito
indispensable que es el pedido expreso de su aplicación y la prueba de su existencia por la
parte interesada, no obstante lo que establece la doctrina moderna que dice que la
aplicación de la ley extranjera debe ser hecha de oficio por el juez y no a petición de parte.
Principio de la retroactividad: que dice que las leyes no sólo deben regular para lo
futuro, sino también para el pasado, para los hechos que ella se refiere ocurridos con
anterioridad a su aprobación. Así si en un país que la mayoría de edad se alcanza a los
22 años, se dicta una ley que la lleva a los 25, todos los que hubieren cumplido 22 años
sin haber llegado a los 25 serían menores de edad.
De los hechos cumplidos: según esta teoría, todos los hechos o actos jurídicos, sean
en su aspecto formal y material, igual que sus consecuencias o efectos, presentes,
pasados o futuros, deben someterse a la ley que regía cuando el hecho se realizó.
De las situaciones jurídicas abstractas: si una ley modifica una situación jurídica
abstracta, no es retroactiva, pero si modifica una concreta, sí lo es.
BOLILLA XIV
Origen del Derecho: en los grupos sociales primitivos se comprobó que existía el derecho
en una forma rudimentaria. Los científicos del Derecho hace 100 años quisieron recrear el
Derecho de la antigüedad y buscaron en países subdesarrollados en los que aparentemente
era todo libertad. Pero encontraron un principio de autoridad y en consecuencia una
expresión del Derecho en forma rudimentaria.
Teorías con respecto al origen del derecho, se han expresado distintas teorías:
Teorías voluntaristas
Teorías no voluntaristas:
Escuela histórica: tiene una postura conservadora de cómo surge el Derecho. Decían
que surgía en forma espontánea y por las necesidades de convivencia entre la gente.
Simbolismo del Derecho Antiguo: era la exaltación de las formas en la realización de los
actos jurídicos.
Por una razón de publicidad, ya que como no se conocía la escritura (y en épocas más
adelantadas, tampoco la imprenta) era el único modo que los actos quedaran grabados
en la memoria de las personas que los presenciaban.
violenta: por las armas (no autorizada por nuestras leyes ni las del mundo).
Derecho de la revolución:
Teoría del éxito: esta teoría da Derecho a los triunfadores. El éxito es fuente originaria de
derechos. En nuestra época la teoría del éxito se traduce en la supresión del Congreso.
BOLILLA XV
La posición tomista establece un distinción entre el orden físico y el orden moral, ambos
establecidos por Dios, abarcando el último todo el obrar humano.
El derecho pertenece al orden moral, ya que todo régimen jurídico tiene a establecer el orden
social, pero el orden social debe ser justo, puesto que el derecho injusto no es derecho,
según esta escuela.
Ley eterna: que es la razón misma de Dios que gobierna el universo. A esta ley se la
puede conocer únicamente por la revelación
Ley humana - derecho positivo: es la ley escrita, el régimen jurídico obra del hombre.
Los puntos principales de esta Escuela, formulados por los distintos autores son los
siguientes:
Grocio separó el derecho de la religión, al sostener que el derecho natural existiría aunque
no existiese Dios. Esto se explica porque Grocio -considerado como fundador del Derecho
Internacional Público- elaboró un régimen de derecho internacional y ello no era posible
entre estados de creencias distintas, sin dejar previamente de lado la religión.
Estado de Naturaleza Para elaborar el derecho natural, inmutable y eterno, era
necesario encontrar al hombre en un estado de pureza en que se manifestara tal cual es
en esencia. Se estableció así el “estado de naturaleza” que había existido en una época
remota y feliz cuando no había aparecido todavía el Estado. En esa época el hombre
gozaba de libertad absoluta. Rousseau este estado de naturaleza no era más que una
ficción.
El contrato social Mediante este pacto social se había pasado del “estad de
naturaleza” a la sociedad política o Estado. Sin embargo para Rousseau, el contrato
social también era una ficción, pues decía que las cláusulas del pacto social aunque no
hayan sido jamás formalmente enunciadas, son en todas partes las mismas y han sido
en todas partes tácitamente reconocidas y admitidas. Es decir que el pacto social no era
un hecho histórico, sino como un supuesto racional, en razón del cual el Estado debe ser
organizado como si realmente hubiese tenido origen en un contrato garantizando los
derechos fundamentales.
No hay derechos “naturales” sino “sociales” ya que sólo viviendo en sociedad puede el
hombre tener auténticos derechos, porque éstos sólo existen respecto de otros hombres.
Estos derechos no son inmutables, porque la experiencia nos enseña que a los derechos
consagrados en esa época debieron agregarse otros derechos, culturales y especialmente
económicos, necesarios para salvaguardar la dignidad del hombre frente a la realidad social
actual.
En lo que respecta a la fuente del conocimiento, mientras el empirismo sostiene que sólo la
experiencia nos proporciona el conocimiento, el racionalismo dice que la única fuente es la
razón. Kant conjuga el empirismo con el racionalismo afirmando que en todo conocimiento
hay dos elementos: uno empírico que nos da el contenido y otro racional que nos da la
forma. Decía que todo conocimiento comienza con la experiencia, pero no todo conocimiento
deriva de la experiencia.
Los juristas alemanes que dieron nacimiento a esta escuela fueron Gustavo Hugo (1768-
1834), Savigny (1779-1861) y von Puchta (1798-1846). En nuestro país, Juan Bautista
Alberdi siguió la orientación historicista en materia jurídica.
La costumbre es la fuente más importante del derecho armoniza con las anteriores,
porque el derecho consuetudinario es la expresión pura y directa del espíritu del pueblo.
Materialismo Histórico
Es una teoría que explica las transformaciones sociales, y por lo tanto los distintos
fenómenos sociales (jurídicos, religiosos, políticos) en función del factor económico, que
actúa no como causa única sino como causa principal.
El materialismo histórico no es una doctrina filosófica, sino una teoría sociológica ya que
tiende a explicar el devenir de los fenómenos sociales con un sentido general. El
materialismo histórico no es lo mismo que el socialismo, puesto que mietras el primero es
una teoría sociológica, el segundo es una ideología.
Su fundador fue Carlos Marx (1816-1883) con la influencia de Engels y Hegel, el creador de
la dialéctica. Según este último, todos los fenómenos están sujetos a un incesante cambio
motivado por las luchas de las contradicciones existentes en ellos. Así, según Marx el
régimen capitalista (tesis) ha originado el proletariado (antítesis)que en función polémica con
aquel (la lucha de clases) ha de determinar la superación de esa contradicción interna con
la implantación del socialismo (síntesis).
Escuela revisionista que dice que es importante el factor económica, pero son
importantes las ideas también
Esta división se dio luego en Rusia con los comunistas (ortodoxos) que participan del método
revolucionario y la dictadura del proletariado para implantar el “socialismo” representados
por Lenin y Stalin y los socialistas (revisionistas) que propugnan el método pacífico y
democrático de las reformas progresivas, representados por Adler, Jean Jaurés en nuestro
país y Juan B. Justo, uno de los fundadores del partido socialista argentino.
La infraestructura económica está constituida por las técnicas de producción que son el
conjunto de elementos, proceso y máquinas que permiten producir bienes y éstas dan origen
a las relaciones de producción (sociales y jurídicas), que son las que surgen por la utilización
de estas técnicas. Las relaciones de producción dan lugar a la propiedad privada y en
consecuencia, surgen clases antagónicas movidas por intereses contrarios: la clase
burguesa y propietaria y la clase proletaria y trabajadora. La infraestructura económica
produce la superestructura ideológica que es el modo de pensar y sentir la realidad. Las
clases dominantes imponen sus ideas en la sociedad, defendiendo sus intereses,
justificando la situación creada, utilizan la coacción y rechazan cualquier intento de cambio.
Como se ve, el punto central son las técnicas de producción, porque éstas producen las
relaciones de producción y éstas a su vez las que suscitan las clases contrarias, que en su
lucha, dan origen a la superestructura ideológica.
BOLILLA XVI
Derecho Político
Derecho Político es el que rige la estructura fundamental del Estado y dentro de ella, la forma
de gobierno, las facultades de sus órganos, las relaciones de éstos entre sí y además, con
la población, en cuanto tiendan a integrar el gobierno.
La palabra político deriva de polis la ciudad estado de los griegos del Siglo V a C.. Sintetiza,
pues, todo lo que se refiere al Estado.
Los problemas fundamentales que se tratan, aunque no sean todos de Derecho Político, son
los siguientes:
El Estado: al definir Estado, ¿a cuál deberíamos referirnos? ¿al Estado real (empírico o
histórico) o al Estado ideal fruto de la imaginación? El concepto de Estado, debe referirse al
Estado real.
También se consideran como territorio de un Estado, las embajadas de dicho país en otro
Estado, los buques de guerra, donde se encuentren, las aeronaves militares, donde se
encuentren. Los buques mercantes se consideran territorio del Estado del pabellón sólo
cuando están en alta mar y las aeronaves mercantes cuando lo sobrevuelan; en caso
contrario, todas las relaciones jurídicas que en ellas se realicen quedan sometidas al
derecho del Estado en que se encuentren.
Población: es la totalidad de seres humanos que habitan el territorio del Estado, hayan
o no nacido en él. Es el conjunto de familias que habitan el territorio del Estado y que
se encuentran bajo la dirección de un gobierno o poder. No debe confundirse este
término con el de nación o pueblo.
Poder (o Gobierno o autoridad): es el conjunto ordenado de magistraturas públicas
que tiene a su cargo la dirección política del Estado. Es un elemento esencial del Estado,
y no hay Estado sin gobierno.
En sentido estricto gobierno y poder no son sinónimos. El poder es un atributo del gobierno,
el gobierno está investido de poder. El gobierno es un órgano y el poder una facultad.
Como poder normativo: formalmente todas las normas jurídicas emanan del gobierno
Como poder coactivo: cuando el poder del Estado o gobierno obliga coactivamente al
cumplimiento del derecho
La nación entonces, es una parte de la población y constituye la base sustancial del Estado.
El pueblo judío antes de la creación del Estado de Israel, constituían entonces una nación.
En este caso, una nación estuvo dispersada en varios estados. De la misma forma, un
Estado puede contener varias naciones como los países que integraban la Unión Soviética
antes de la caída del Muro de Berlín. La nación, se constituye merced a un proceso histórico
lento, en cambio un Estado puede constituirse o aniquilarse en poco tiempo.
Pueblo: se emplea esta palabra como sinónimo de población, o sea la totalidad de los
habitantes de un Estado o como sinónimo de proletariado, es decir, designando a una parte
de la población en la que no entra la nobleza y el clero. También se utiliza la palabra pueblo,
para designar una aldea o villa.
La soberanía: es un poder soberano, el que no reconoce ningún otro por sobre de él, tanto
en el orden interno como en el internacional.
El titular de la soberanía cambia según las épocas históricas y los lugares: un monarca
absoluto, su equivalente contemporáneo: un dictador. Con la democracia, el poder reposa
en el pueblo. En los estados modernos, el soberano es el pueblo. Y sólo es soberana la
voluntad de la mayoría de la ciudadanía. Rousseau fue el primero que formuló la teoría de
la soberanía del pueblo.
Fines del Estado: El Estado es una persona jurídica de Derecho Público. Como toda
persona tiene sus fines y objetivos. Hay numerosas teorías sobre cuáles deben ser los fines
del Estado:
Teoría Liberal: dice que el Estado debe limitarse el mínimo necesario para mantener
el orden y la seguridad, dejando el hombre el más amplio margen de libertad. Sólo así
se logrará el verdadero fin que debe perseguir el Estado y que es el desarrollo cada vez
más perfecto de la personalidad humana.
Derecho Administrativo Es una rama del Derecho Público que estudia el ejercicio de la
función administrativa y la protección jurídica existente contra ésta. (Gordillo)
Sentido Material: que es toda actividad o función administrativa, sea cual fuere el
poder del gobierno que la realice. O sea la administración pública a cargo del Poder
Ejecutivo, Legislativo o Judicial. Es lo que correctamente debería
denominarse actividad administrativa.
Servicio público es toda acción o prestación realizada por la Administración Pública activa,
directa o indirectamente, para la satisfacción concreta de necesidades colectivas y
asegurada esa acción o prestación por el poder público.
El servicio público puede ser prestado por el órgano administrativo o indirectamente,
mediante un particular que actúa bajo el contralor de la Administración Pública. En estos
casos, hay concesión o permiso.
Como se trata de los recursos del Estado, el régimen tributario (denominado derecho
tributario o fiscal) es una parte fundamental de esta disciplina. A su vez, la inversión de los
dineros públicos está prevista en la ley de presupuesto, razón por la cual el derecho
presupuestario es otra de las partes fundamentales de esta ciencia jurídica.
Hasta hace poco se consideraba que el estudio del régimen jurídico de la hacienda pública
pertenecía al Derecho Administrativo, pero en la actualidad ya se le reconoce autonomía.
BOLILLA XVII
Derecho Constitucional
Así se puede inferir que todo Estado democrático o dictatorial tiene un derecho constitucional
y en consecuencia es más adecuado hablar de Derecho Constitucional en sentido:
Restringido: es el que como jerarquía supralegal basada en la soberanía del pueblo,
rige la estructura fundamental del Estado, siempre y cuando asegure el goce real y
efectivo de los derechos fundamentales del hombre.
Con jerarquía supralegal: es el Derecho entre los Derechos, la base de las diferentes
ramas del Derecho y es el último apoyo que va a tener el Derecho de cualquier país.
Rige la estructura fundamental del Estado: se debe ocupar de los diferentes órganos
del Estado y de la necesaria división que habrá entre ellos.
Debe asegurar el goce real y efectivo de los derechos fundamentales del hombre.
Estos derechos nacen con la Revolución Francesa de acuerdo a las necesidades históricas
de ese momento. Se amplían con el correr de los años hasta plasmarse en la Declaración
Universal de los Derechos Humanos, que es ley par nuestro país: derecho a la vida, a la
libertad, a la seguridad de la persona, al trabajo, a la propiedad, a la justicia, a la libertad de
tránsito, etc.
Estos derechos van creciendo con el correr de los años y es así que fueron plasmados en
la nueva Constitución de 1994 a partir del Artículo 36° al 43° en los “Nuevos Derechos y
Garantías”. Entre ellos: la igualdad real de oportunidades entre varones y mujeres, los
derechos de iniciativa popular, los derechos a que se proteja el ambiente, derechos del
consumidor y el derecho a la protección de la salud.
Amparo: es una acción judicial contra todo acto u omisión de actos de la autoridad
pública o de particulares que restrinjan alguno de los derechos previstos por la
Constitución. Se utiliza mucho en nuestro país: los recursos de amparo por los
jubilados, etc.
Hábeas Data: ¿dónde está el dato? acción que pueden interponer los particulares para
tomar conocimiento de informaciones referidas a ellos, que puedan estar en lugares
públicos o privados y aquellos que detenten la información se la puedan dar o que el
interesado imponga la confidencialidad. Este derecho no es exigible a la prensa porque
la Constitución dice que “No se podrá afectar la fuente de información periodística”.
Los medios de prensa no dan la fuente de información, ni siquiera un juez puede
obligarlos a hacerlo.
Hábeas Corpus: ¿dónde está el cuerpo? si una persona es privada en forma
supuestamente ilegal de su libertad o aquellas personas desparecidas, cualquiera puede
interponer ante un juez penal una acción de hábeas corpus. Antes este instituto no era
obligatorio par los jueces. El hábeas corpus preventivo, previene los motivos de una
detención.
El Estado de Derecho: aquel en que tienen vigencia los derechos fundamentales del hombre,
en el cual hay una separación entre los poderes del gobierno y una protección institucional
de estos derechos. Este Estado de Derecho que existe únicamente en los países con
gobiernos democráticos puede ser de dos tipos y tiene que ver con el perfil económico y
social: liberal burgués y democrático social. Estados Unidos es un ejemplo típico liberal
burgués y nuestro país también.
Orgánica: que habla de las funciones de cada uno de los órganos del gobierno.
Rígida: la que es dictada por un poder superior a los poderes ordinarios: el poder
constituyente.
Semirígida: que puede ser modificada por el Poder Legislativo pero con mayoría
especial.
Escritas o legisladas
Monárquicas
republicanas, pero la tendencia actual es que “el rey reina pero no gobierna”
El poder constituyente: es el poder soberano del pueblo que tiene la voluntad de dictar la
Constitución.
La separación de los poderes: Para que haya una real y efectiva vigencia de los derechos
fundamentales, el gobierno debe estar a cargo de tres órganos básicos -Legislativo,
Ejecutivo y Judicial-, autónomos recíprocamente pero con estrecha armonía funcional y
subordinados todos al imperio de la Constitución y las leyes. Se tiene a una igualdad entre
los tres poderes del Estado, pero la historia ha demostrado que el que tiene más poder es
el Ejecutivo.
En la nueva Constitución de 1994 se ha querido fortalecer al Poder Judicial y ello surge del
Artículo 114° donde se dispone la creación del Consejo de la Magistratura que es un órgano
destinado al nombramiento de los jueces y a la separación de ellos de sus cargos. Está
formado por miembros del Poder Ejecutivo, legisladores, jueces, abogados y profesores
universitarios. También el Artículo 120° que habla del Ministerio Público que es un órgano
extra-poder porque tiene autonomía funcional y autarquía financiera. Está comandado por
el Procurador General de la Nación.
BOLILLA XVIII
Derecho Procesal
Fin del Derecho Procesal: El Derecho Procesal tiende a la realización efectiva de los
derechos y deberes consagrados por las leyes de fondo.
Jurisdicción: “ius”: derecho - “dicere”: decir. Es la facultad de hacer Justicia en los casos
litigiosos. Esta facultad comprende tanto declarar el derecho por medio de una sentencia y
ejecutarlo si no se cumple, por la fuerza pública.
Alsina dice que Jurisdicción es la potestad conferida por el Estado a determinados órganos
para que éstos resuelvan mediante sentencia las cuestiones litigiosas que les son sometidas
y hacer cumplir sus propias decisiones.
Clasificación de la Jurisdicción:
Jurisdicción delegada: aquella que un juez delega en otro por razones de cooperación
entre magistrados
Jurisdicción propia: la que tiene todo juez por su investidura y la confiere la ley
Jurisdicción voluntaria: cuando no habiendo controversia entre las partes, los jueces
intervienen para dar validez a un acto.
Competencia: Todo juez, por ser juez, tiene jurisdicción, pero no siempre tiene
competencia. La capacidad de un juez para entender en un caso, es la competencia.
División
Competencia por razón de las personas: los casos litigiosos en que interviene cierta
categoría de personas, corresponde a determinados jueces, con prescindencia del
territorio, naturaleza del asunto, etc. Ej.: en nuestro país, los asuntos en que son parte
embajadores extranjeros, corresponden por esa sóla circunstancia al juez federal y a la
Corte Suprema, con prescindencia de que sea civil o penal o haya ocurrido en cualquier
lugar de la República.
Competencia en razón del monto: los asuntos corresponden a uno u otro juez según
su mayor o menor cuantía.
Competencia por razón del turno: se establecen los días en que deberán interponerse
las demandas ante los distintos jueces
Proceso: Es el conjunto de actos jurídicos realizados por el juez y las partes que
tiende objetivamente a la realización del derecho sustantivo y subjetivamente a la solución
de las controversias entre personas.
Demanda: el acto mediante una persona -actor- ejerce una acción, solicitando la
intervención del juez para que se cumpla una determinada pretensión
Prueba: etapa durante la cual se tratan de demostrar los hechos alegados por las
partes.
Sentencia: es la decisión del juez, que pone fin al proceso estableciendo la solución
del conflicto.
La acción es el motor que pone en marcha el proceso, para mediante éste, alcanzar que
la jurisdicción decida el conflicto que determinó su nacimiento.
La acción y el derecho sustancial están estrechamente vinculados. Así:
Puede ejercerse una acción aún sin derecho. Ej.: si yo demando a A por el cobro de
pesos y mi crédito ha prescripto, ejercí la acción pero se rechaza mi pretensión jurídica
Un derecho puede dar lugar a más de una acción. Ej.: un propietario puede ejercer
una acción de desalojo contra un inquilino que pretenda quedarse impidiendo al dueño
la libre ocupación del inmueble; puede ejercer una acción posesoria para recuperar la
posesión perdida; puede ejercer la acción reivindicatoria para conseguir la propiedad
del inmueble de manos de cualquiera.
Derecho internacional público: Es el que rige las relaciones entre los estados, las de éstos
con ciertas organizaciones internacionales y las de estas últimas entre sí.
Fuentes:
Tratados. La fuente más importante del Derecho Internacional Público. Son las
estipulaciones formales entre personas internacionales por las cuales se crean, extinguen
o modifican relaciones jurídicas.
Costumbre: es la fuente más antigua y conserva aún gran importancia, sobre todo en
el derecho de la guerra, diplomático, consular, etc. La inmunidad diplomática, las cartas
credenciales, el derecho de visita a los buques neutrales en tiempo de guerra, son
instituciones regidas por el derecho consuetudinario. Se considera que cuando las
costumbres internacionales estás suficientemente generalizadas, son obligatorias para
todos los estados, aún aquellos que no han contribuido a su formación.
BOLILLA XIX
Derecho Penal
Concepto: Es una rama del Derecho Público que se refiere a los delitos penales y a las
consecuencias que éstos acarrean, es decir, las sanciones que se imponen. Este es un
concepto moderno, porque a la consecuencia del delito se le impone una sanción y no
una pena. Hasta hace poco, era pena.
También son consecuencias del delito, las medidas de seguridad que se imponen para que
la persona no se dañe a sí misma o a terceros y las reglas de conducta que es un especial
modo de retribuir una conducta delictiva consistente en el cumplimiento de determinadas
tareas u oficios (probation).
Sebastián Soler define y dice que Derecho Penal es el conjunto de normas dotadas de
sanción retributiva.
Caracteres:
Establece el catálogo de delitos y de penas: las normas penales describen una serie de
conductas ilícitas con las sanciones correspondientes. También hay otros actos ilícitos
de menor gravedad (Ej.: lesiones leves) calificadas como delitos penales, sometidos a
los principios generales que los anteriores. También existen las contravenciones que en
general son de poca gravedad.
Es una rama del Derecho Público: esto trae como consecuencia que los funcionarios
encargados de administrar justicia deben actuar de oficio. Los fiscales tienen la
obligación de avocarse, promover la investigación para con ellos o para con un juez. Si
no lo hacen incurren en el delito de incumplimiento de los deberes de funcionario
público.
Delitos dependientes de instancia privada. Aquellos cuya acción sólo puede ser
ejercida por los interesados, pero una vez ejercida, aunque el damnificado desista, son
continuadas por el Estado. Son los delitos de violación, estupro, rapto y abuso
deshonesto
Fin perseguido: la tutela jurídica, es decir la defensa del derecho existente. El tutor es
el Estado, el tutelado, la sociedad y el ente respecto del cual se ejerce la tutela, es el
delito.
Delito: se consideraba al delito como un “ente jurídico” o una “infracción a la ley del
Estado”. El delito era entonces una conducta en relación o referida a una norma. Se
acepta el principio de la legalidad, en virtud del cual, aunque un acto sea moralmente
reprobable, no puede ser penado sin estar previsto en una ley anterior. Carrara decía que
el delito es una disonancia armónica: es el choque del obrar con algún derecho
(disonancia) pero de acuerdo con la descripción de la ley penal (armónica).
Escuela Positiva: Aparece en la segunda mitad del Siglo XIX como consecuencia de la
quiebra del racionalismo y el auge de las ciencias naturales y sociales. Sus representantes
fueron:
Ferri que decía que además de las causas físicas había causas sociales que
determinaban un delincuente
instituciones, cuando una persona amparada por ellas sufre, por ejemplo, una enfermedad,
tiene derecho a que se le suministre asistencia médica, remedios, o el dinero necesario para
ello, hasta su restablecimiento.
20