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Tema 01: Constituição: conceito, tipologia. Constituições brasileiras. Preâmbulo. Normas

constitucionais: Espécies, eficácia, e diversas classificações.

CONSTITUIÇÃO

1. Introdução

Nessa aula estudaremos a Constituição atual a partir de seu conceito, sentidos e as constituições
anteriores à 88, a partir de suas características. A CRFB/88 estabelece a organização do Estado,
repartido sua competência.

A Constituição de 1988 é rígida e isso decorre da Supremacia da Constituição, razão pela qual
observamos o controle de constitucionalidade. O controle pode ser repressivo ou preventivo. O
controle preventivo de constitucionalidade pode ser feito pelo Legislativo e pelo Executivo. O
Judiciário só faz em casos de mandado de segurança, conforme decidido no MS 32083. O controle
repressivo poderá ser feito pelo Executivo, Legislativo e Judiciário. O controle repressivo pelo
Judiciário poderá ser difuso ou abstrato. O controle difuso é feito de forma incidental. O controle
abstrato é aquele controle objetivo, pois não há parte; ele é concentrado em um único órgão, mas isso
pode levar ao pensamento equivocado de que apenas o STF faz controle concentrado. O TJ também
faz controle concentrado quando o parâmetro for a constituição estadual.

As normas precisam ter vigência, validade, eficácia e efetividade. Em face de atos primários
cabe controle de constitucionalidade abstrato e concentrado.

Estudaremos aqui a classificação das normas em eficácia plena, contida e limitada; normas
constitucionais no tempo e o Poder Constituinte Originário.

2. Constituição

De acordo com Uadi Lamego Bulos, a Constituição é o conjunto de normas jurídicas que
estatuem direitos, prerrogativas, garantias, competências, deveres e encargos, sendo a lei fundamental
de uma sociedade. Há quem entenda que a Constituição não é uma lei, mas sim uma Constituição.

A Constituição é composta apenas por seus artigos? Não. Além dos seus artigos, temos o
ADCT, EC (ex: EC 45/04), princípios implícitos (ex: proporcionalidade e razoabilidade - não estão
previstos em nenhum artigo da CR, mas estão implícitos).

O preâmbulo faz parte da Constituição, é uma orientação para a Constituição, mas não é
obrigatório e não vincula, ou seja, não tem força normativa. Portanto, não é possível ingressar com
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uma ADI porque determinada lei fere o preâmbulo da Constituição. O preâmbulo não é parâmetro,
nem objeto de controle. O preâmbulo é um adorno.

Existe um entendimento minoritário de que os valores advindos do preâmbulo funcionam como

parâmetro para o controle de constitucionalidade. Esse entendimento é minoritário, pois todos os
princípios do preâmbulo estão espalhados no texto da Constituição. O STF entende que não cabe ADI
em face de preâmbulo, pois ele não é vinculante.

A ADI nº 595 definiu o bloco de constitucionalidade, estabelecendo parâmetros, mas não

delimitou a profundidade desses parâmetros. O bloco de constitucionalidade é composto por: texto
constitucional, EC, ADCT, princípios implícitos, tratados internacionais.

Em relação aos tratados internacionais, merece destaque o Tratado de NY, Decreto nº 6949/09
- único tratado de direitos humanos que ingressou o ordenamento depois da EC 45; ele é equivalente
a uma EC, pois seguiu o rito do art. 5º, § 3º da CRFB/88: tem nome de decreto, mas sua natureza
jurídica é de emenda constitucional e, além disso, está fora do texto constitucional, fazendo parte do
bloco de constitucionalidade e, portanto, parâmetro para o controle de constitucionalidade. Esse tratado
regula questões sobre deficiências em geral. A Lei Federal nº 13.146/15 revogou diversos artigos do
CC, com destaque para as alterações dos arts. 3º e 4º do CC/02: só é absolutamente incapaz o menor
de 16 anos. Os institutos da tutela e curatela passaram a ser exceção. Isso conversa com o NCPC.

A Lei Federal nº 13.146/15 retira fundamento de validade de um texto constitucional? Sim,

porque retira força de uma norma que tem força de norma constitucional (Decreto nº 6949/09). Frise-
se que a Lei nº 13.146/15 não será o parâmetro da constitucionalidade, mas sim o Decreto nº 6.949/09
(que internalizou o Tratado de NY e é equivalente à EC).

*Obs: o art. 59 CR traz o rol dos atos normativos. Lá não tem norma supralegal, pois a norma
supralegal é uma qualidade atribuída à lei ordinária.

3. Sentidos da Constituição

3.1. Sentido sociológico

Ferdinand Lassalle quando estudou a formação do Estado, observou que o que acontecia na
sociedade não era o que a Constituição determinava. Diante disso, ele elaborou a seguinte frase
clássica: a Constituição que não representa a realidade é mera folha de papel. A ideia dele era que o
texto constitucional não teria o poder de alterar uma situação social, isto é, não seria capaz de
concretizar um direito social. Essa frase foi importante para se pensar qual seria o papel da
Constituição.
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3.2. Sentido político

Posteriormente, tivemos o sentido da Constituição político. Carl Schmitt destacou que

precisamos de um texto constitucional que defina a organização do estado, a forma de poder, o sistema
de governo utilizado, os fundamentos dos direitos fundamentais. A Constituição teria um cunho
meramente político. Isso também não prevalece, pois caso contrário, o controle não seria possível. É
preciso um sentido jurídico para a Constituição.

3.3. Sentido jurídico

Defendido por Hans Kelsen. A Constituição é uma norma jurídica e como trata dos
fundamentos do Estado, confere validade ao ordenamento. A Constituição irradia por todo o
ordenamento jurídico e todas as normas infraconstitucionais devem guardar normatividade,
fundamento. Kelsen criou o controle de constitucionalidade abstrato. Uma norma jurídica, por ser o
topo do ordenamento jurídico, ao ser criada, cria todo o direito, recepcionando as normas
materialmente compatíveis.

3.4. Sentido de força normativa da Constituição

Em 1950 foi criado esse sentido da Constituição. Konrad Hesse escreve o livro "A força
normativa da Constituição" em resposta à Lassalle. Para Hesse a Constituição pode mudar a sociedade.
Para isso basta que ela tenha força normativa.

Até então as normas eram apenas as regras e os princípios serviam para orientar a utilização
das regras. Essa ideia do positivismo jurídico foi superada. Em 1948 o direito constitucional cria um
ramo autônomo que precisa ser estudado: os direitos humanos. Existir apenas regra não é suficiente
para modificar a sociedade. Saímos do estado de direito e com a superação do positivismo jurídico,
vamos para o estado democrático de direito e chegamos à força normativa da Constituição, onde
princípios e normas tem importante atuação.

A força normativa da Constituição é a capacidade do texto constitucional mudar a realidade,

vinculando ao seu cumprimento a sociedade e todos os poderes ou funções dos Estados.

4. Constituições brasileiras

4.1. Constituição de 1824

A primeira Constituição brasileira foi a de 1824 (Constituição do Império), que foi outorgada.
São características dessa Constituição:

 Outorgada;
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 Instituiu o Poder Moderador, ao lado do Executivo, Legislativo e Judiciário - não há

independência e harmonia entre os poderes, pois as decisões do Executivo, Legislativo
e Judiciário poderiam ser revistas pelo Poder Moderador;
 Católica;
 Não tinha controle de constitucionalidade.
 Essa Constituição tinha artigos prevendo direitos fundamentais de primeira geração:
liberdade, vida, propriedade e igualdade. Os direitos fundamentais de segunda geração
só surgem a partir de 1850. Apesar de prever a igualdade, as mulheres não eram iguais
aos homens, muito menos as mulheres negras. Isso reforça a característica que todas
as nossas constituições tiveram: ineficazes. Ela era uma constituição nominativa e não
normativa. Ela não alterava a realidade e não estava relacionada à sociedade.

4.2. Constituição de 1891

A primeira Constituição da República foi promulgada.

 Promulgada;
 Instituiu a República como forma de Estado;
 Dividiu a competência entre União e Estados;
 Rui Barbosa influenciado pela Constituição Americana cria o Controle de
Constitucionalidade Difuso;
 Cria o STF;
 Direitos fundamentais de primeira geração; a igualdade era formal;
 Não é efetiva; é uma Constituição nominal.

4.3. Constituição de 1934

É uma constituição promulgada.

 Promulgada;
 Traz a previsão do voto feminino;
 Previu pela primeira vez o mandado de segurança;
 Separa o habeas corpus do mandado de segurança; aqui o mandado de segurança
adquire sua característica principal, qual seja, ser residual;
 Surgimento do devido processo legal;
 Também era inefetiva;
 Inspirada pelas Constituições Mexicana e Alemã;

 A primeira ação do controle de constitucionalidade foi a ADI interventiva, que era

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aquela que buscava a intervenção nos estados. Porém ela não foi aplicada, tendo em
vista o golpe de Vargas.

4.4. Constituição de 1937

 Vargas governava com base em normas infraconstitucionais;

 A única parte efetiva da CR de 1937 era que as decisões precisavam de aprovação de
2/3 do parlamento e depois da sanção de Vargas;
 O judiciário não tinha independência, pois suas decisões deveriam passar pelo crivo do
parlamento e depois, do presidente.

4.5. Constituição de 1946

 Busca resguardar ideias da Constituição de 1934, dentre elas, a total independência

entre os três poderes;
 A CR/46 foi emendada no período militar. Com o advento da EC 16/65 foi introduzido
o controle concentrado de constitucionalidade, com as figuras da ADI e da
representação de inconstitucionalidade (ADI estadual). Atualmente, isso está previsto
no art. 125, § 2º, CRFB/88;
 Nessa época, apenas o PGR e PGJ eram os legitimados para a propositura da ação.

4.6. Constituição de 1967

 Em 1967 tivemos a primeira Constituição ditatorial, emendada até 1969;

 Essa Constituição fecha o parlamento, retira os direitos e garantias fundamentais e
determina que os Presidentes passem a atuar por atos institucionais, elaborados
exclusivamente pelo Poder Executivo.

4.7. Constituição de 1988

 Democrática;
 Contramajoritária: tenta preservar os interesses de uma minoria contra os abusos de
uma maioria.
 Dirigente;
 Normativa;
 Dogmática;
 Seu preâmbulo, de acordo com o STF, não possui força obrigatória.

 É possível propor ADI por descumprimento de SV?

A SV vincula o Poder Judiciário (salvo o STF) e a administração pública federal, estadual e

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municipal, direta e indireta. O legislativo não está vinculado. Então, é possível que uma norma
ordinária disponha em contrário de uma SV? Sim. É possível que um legitimado proponha uma ADI
dizendo que essa norma feriu SV? Não. Não é possível usar como fundamento a SV. O fundamento
deve ser que a lei fere um artigo da CR e ressaltar que, inclusive, é expresso por uma previsão contida
em SV.

Outra situação é observada quando determinada sentença fere uma SV. Nesse caso, é possível
propor reclamação perante o STF, tendo em vista que o poder judiciário, que estava vinculado à SV,
não respeitou a previsão da Súmula.

2ª parte

Tema 02: Poder Constituinte. Supremacia constitucional. Vigência da norma constitucional.

Inconstitucionalidade de normas constitucionais.

5. Norma constitucional

A teoria prevalecente é que toda norma, por estar na CR, é materialmente constitucional. A
norma constitucional pode ser classificada quanto à sua eficácia.

Uma norma tem vigência, validade, eficácia e efetividade. Todas as normas constitucionais
possuem eficácia, o que as diferenciam é a sua efetividade. Todas elas possuem jurisdicidade, o que
altera é o grau de efetividade.

De acordo com José Afonso da Silva, quanto à eficácia, as normas constitucionais podem ser
plenas, contidas e limitadas.

As normas de eficácia plena possuem vigência, validade, eficácia e efetividade máxima desde
a promulgação da CR. Essas normas não necessitam de nenhuma norma infraconstitucional para
determinar o seu alcance.

As normas de eficácia contida são aquelas que também produzem todos os efeitos (vigência,
validade, eficácia e validade) desde a promulgação da Constituição. A diferença é que esse tipo de
norma pode ser objeto de restrição pelo legislador ordinário. Enquanto não for restringida pelo
legislador ordinário continua produzindo seus efeitos.

As normas de eficácia limitada possuem vigência, validade e eficácia, mas para serem
plenamente efetivas precisam ser regulamentadas por norma infraconstitucional. Isso porque o PCO
assim determinou. Essas normas se subdividem em: instituidoras de um princípio (norma de eficácia
limitada de princípio institutivo) ou programáticas.
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A norma constitucional de eficácia limitada de princípio institutivo determina a criação de um

instituto, como por exemplo, determina a criação do CDC, das defensorias públicas. Em outros termos,
são normas constitucionais que criam embrião de um instituto jurídico ou de uma instituição.

As normas de eficácia programáticas são aquelas que estabelecem programas de ação, objetivos
a serem perseguidos pelo Estado. Elas devem ser cumpridas pelo legislador. De acordo com o STF
(ADPF 347, MI 712), o legislativo, o executivo e o judiciário estão obrigados a efetivar as normas de
eficácia programática. Não é da competência do Judiciário determinar políticas públicas. Porém,
quando o legislativo e o executivo se omitem no seu cumprimento temos um problema. Se a omissão
foi justificada, o judiciário não pode interferir, pois violaria a separação dos poderes. Agora, se a
omissão foi reiterada, cabe ao judiciário fazer com a norma seja cumprida. Isso se denomina ativismo
judicial. Esse nome, de acordo com a professora é criticável, porque em caso de omissão reiterada
dolosa é preciso que alguém determine a efetivação da norma. A norma constitucional de eficácia
programática não é uma autorização para que o executivo e o legislativo descumpram aquilo que
entendem desnecessário.

Nesses casos, o argumento da PGE seria o princípio da reserva legal e que o executivo e o
legislativo não são obrigados a cumprir normas programáticas. Isso é superado pela força normativa
de Constituição e porque estamos diante de direitos fundamentais.

6. Efeitos temporais

Obs: regras x princípios - ambos são normas constitucionais, dotados de juridicidade. Art. 1º,
III: princípio da dignidade da pessoa - só pode ser definido no caso concreto, pois sua definição é
muito ampla; Art. 22, I: regra, pois é certo e determinado.

6.1. Desconstitucionalização, recepção e não recepção

Quando estudamos normas constitucionais de efeitos temporais, estamos estudando a entrada

de uma Constituição no ordenamento jurídico. Quando a questão for sobre o tempo da norma
constitucional devemos pensar em 3 institutos: (i) desconstitucionalização; (ii) recepção e (iii) não
recepção.

Quando uma nova Constituição ingressa no ordenamento jurídico ela herda as normas
anteriores infraconstitucionais e substitui uma Constituição anterior. Quando uma Constituição
ingressa no ordenamento jurídico e cria um novo ordenamento jurídico, o primeiro diploma normativo
a ser analisado é aquele que possui a mesma densidade, isto é, a CR anterior. Diante disso, verifica-se,
primeiramente, a existência ou não de normas que podem ser aproveitadas. Se existirem normas que
possam ser aproveitadas, é possível expressamente fazer uma desconstitucionalização, isto é, o artigo
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da CR/67 (anterior) materialmente compatível com a CR/88 (atual) é transformado em norma

infraconstitucional. Se nenhuma norma da CR/67 for desconstitucionalizada, a CR/67 é revogada.

E as normas infraconstitucionais? Quando uma CR altera o ordenamento jurídico é impossível

que a nova CR revogue todas as normas infraconstitucionais. Assim, a CR nova passa a analisar quais
são as normas anteriores que são compatíveis com o seu texto. Isso se denomina recepção material e
é tácita. A lei passa a tirar fundamento de validade da nova CR, desde que seja compatível
materialmente com ela. Por isso a recepção cria um direito e só precisa de uma compatibilidade
material, isto é, não precisa, em regra, respeitar determinada forma.

Ex 1: CTN - O CTN (lei ordinária) é de 1966 e, portanto, foi feito à luz da CR/46. Depois
adveio a CR/67 que determinou que as normas gerais de direito tributário deveriam ser feitas por lei
complementar. Isso também foi determinado pela CR/88. O CTN foi recepcionado duas vezes com
status de lei complementar. Essa é a recepção material, pouco importando se a CR nova previu que
deveria ser feita por lei complementar.

Ex 2: prescrição e decadência - é direito material com efeitos processuais. É norma geral em

todos os ramos do direito. Norma geral de direito tributário deve ser por lei complementar, desde o
advento da CR/67. Em 1980 foi criada a lei de execução fiscal, que é uma lei ordinária e trata sobre
prescrição e decadência. A CR/67 regia essa norma e dizia que tinha ser por lei complementar. Essa
norma não foi feita de acordo com a CR da sua época. Nesse caso, essa norma tende a ser
inconstitucional.

Com o advento da CR/88, que previa que as normas gerais de direito tributário teriam que ser
feitas por lei complementar, em 2002 questionou-se se a lei ordinária de 1980 que trata de prescrição
e decadência de créditos tributários poderia, hoje, ser declarada inconstitucional? Recepcionada ou não
recepcionada? A Lei de 1980 quando chegou ao STF e ao STJ foi declarada inconstitucional na parte
que tratava de prescrição e decadência à luz da CR/67. Como era inconstitucional na época em que foi
feita e adota-se a teoria da nulidade ou inexistência, jamais poderia ter sido recepcionada em 88. Não
é possível recepcionar algo que não existe. Isso não é inconstitucionalidade superveniente. Essa norma
de 1980 (lei de execução fiscal) não poderia ser declarada inconstitucional à luz da CR/88. Além disso,
ela só poderia ser recepcionada se tivesse sido constitucional na época em que foi feita.

Mas se, diferentemente do exposto, a lei fosse constitucional à luz da CR vigente no momento
da sua edição, mas materialmente incompatível com a CR/88 ela seria não recepcionada, apesar dos
livros falarem em revogação. O termo correto não é revogação, mas sim não recepção.

O direito pátrio somente reconhece a inconstitucionalidade quando originária, isto é, quando

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a norma é editada posteriormente ao texto constitucional e em desconformidade com ele, jamais

quando a norma é anterior a ele. Em sendo anterior e incompatível com o texto constitucional, a norma
será considerada não recepcionada. Desse modo, uma norma considerada constitucional com a CR
vigente, não pode ser considerada inconstitucional à luz da nova Constituição. Ela apenas é não
recepcionada. A doutrina e o STF afastam, nesse ponto, a teoria da inconstitucionalidade
superveniente, isto é, entender que as normas infraconstitucionais se tornariam inconstitucionais de
modo superveniente.

6.2. Repristinação e efeito repristinatório

A repristinação está prevista no art. 2º, § 3º, LINDB e ocorre no âmbito legislativo. Ex: Lei A
tratando da matéria X é revogada pela Lei B. A Lei C revoga a lei B e traz de volta a lei A. A Lei A
volta a viger, volta a tratar da matéria X. A repristinação não é tácita e, então, a Lei C tem que prever
que a Lei A volta a viger.

Revoga Revoga

Lei A Lei B Lei C

Repristinação - não é tácita

O efeito repristinatório não se confunde com a repristinação. O efeito repristinatório ocorre no

âmbito do judiciário. Ex: Lei A tratando do assunto X foi revogada pela Lei B que também trata do
assunto X. A Lei B é objeto de ADI. Cabe cautelar em ADI e o pedido é suspender a eficácia da lei,
pois ela tem indícios de inconstitucionalidade (na ADC o pedido é para suspender os processos que
envolvam a lei objeto da ADC, a fim de que os tribunais verifiquem se há inconstitucionalidade). De
acordo com o art. 11, § 2º, o STF pode suspender os efeitos da Lei B, concedendo a cautelar. Caso
exista lei anterior que fale sobre o tema, essa lei volta a viger imediatamente. Esse efeito é tácito. Ele
só não ocorre se o STF declarar expressamente que não se observa o efeito repristinatório. Isso porque
se a Lei B era inconstitucional, ela jamais poderia ter produzido efeitos, inclusive, não poderia revogar
a lei A.

Revoga

Lei A (x) Lei B (x)

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Suspende a eficácia

Efeito Repristinatório - tácito ADI

7. Art. 98 CTN - recepção

O CTN foi recepcionado. De acordo com o art. 98 do CTN, tratado de direito tributário revoga
norma interna de direito tributário. Esse art. 98 foi criado sob a égide da CR/67. A CR/88 em seu art.
151, III, prevê que a União não irá conceder isenção heterônoma, isto é, não irá conceder isenção sobre
um tributo que não é de sua competência. Em outubro de 2015, chegou ao STF um tratado tributário,
que concede isenção de ICMS referente a alguns bens e produtos. A pergunta feita ao STF foi: o artigo
98 do CTN foi recepcionado? A pergunta não foi se ele era inconstitucional, pois ele não foi feito à luz
da CR/88, mas sim se foi recepcionado.

O STF entendeu que o art. 98 fala de tratado de direito tributário. Ao assinar um tratado de
direito tributário, o Presidente da República assina como Chefe de Estado e não como a União Federal.
Como os entes possuem competências distintas, a União não pode determinar a isenção de um tributo
que não é de sua competência, mas nesse caso quem concede a isenção é a República Federativa do
Brasil. Portanto, o art. 98 foi recepcionado (material), pois se compatibiliza com a CR/88 e não fere o
art. 151, III.

8. Poder Constituinte

É aquele que cria um novo ordenamento jurídico. Esse poder ora cria uma nova ordem jurídica,
ora reforma. Por isso é dividido em originário e derivado. O derivado pode ser subdividido em
decorrente e reformador.

8.1. Poder Constituinte Originário (PCO)

O PCO cria a Constituição. As normas trazidas por esse poder à luz da doutrina brasileira não
podem ser objeto de ADI, pois essas normas são absolutamente constitucionais. Não existem normas
constitucionais inconstitucionais. Ex: é proposta ADI em face do art. 45 - é norma originária e,
portanto, não cabe ADI. Sabemos que se trata de uma norma originária, porque não há remissão a
nenhuma EC.

O PCO encontra limitações materiais de três tipos: limitação heterônoma, transcendente e

imanente.

A limitação heterônoma refere-se a princípios, regras e atos de Direito internacional, que

resultam em obrigações para todos os Estados e as regras de direito interno. A limitação transcendente
são os limites relacionados aos imperativos do direito natural, valores éticos, morais dos direitos
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fundamentais, relacionados à vedação ao retrocesso. A limitação imanente é o requisito da soberania,

decorrendo da soberania e da forma de Estado adotada. Não é possível que um poder constituinte retire
a soberania do Estado.

8.2. Poder Constituinte Derivado (PCD)

O poder constituinte derivado pode ser subdividido em reformador e decorrente.

O poder constituinte derivado reformador é a possibilidade de criação de EC para reformar o

texto constitucional. O poder derivado decorrente reformador só existe nos limites estabelecidos pelo
PCO. Esse poder constituinte reformador não pode criar uma emenda tendente abolir cláusulas pétreas.
Ela pode aumentar garantias de cláusulas pétreas. Gilmar Mendes e Paulo Gustavo afirmam que EC
não cria cláusula pétrea, então, uma EC que aumente o rol do art. 5º (que é cláusula pétrea) não introduz
cláusula pétrea. Isso porque apenas o PCO cria cláusulas pétreas.

O poder constituinte derivado decorrente é a criação ou modificação de constituições dos

estados. Os municípios não têm constituição. As normas de reprodução obrigatória têm que observar
o princípio da simetria.

25/02/18 - Aula 01

Tema 03: Hermenêutica constitucional: Princípios da interpretação constitucional. Critérios de

interpretação.

Professor: Claudio Brandão de Oliveira

Bibliografia indicada: Livro do Barroso: Direito Constitucional Contemporâneo

HERMENÊUTICA CONSTITUCIONAL

1. Interpretação Constitucional

Cada país adota um tipo de Constituição. Para cada tipo de Constituição, a interpretação é
diferente. Países que adotam Constituições sintéticas, que basicamente enunciam princípios, realizam
um trabalho de intepretação diferente da nossa, que é analítica. As emendas são absolutamente
necessárias para constituições como a nossa. Em uma Constituição sintética há a necessidade de
adaptar os princípios ao longo do tempo. Já na constituição mais extensa há o processo de
interpretação, isto é, fazer com que a Constituição não perca o contato com a realidade. Esse contato
da Constituição com a realidade é imprescindível.

A Constituição se preocupa em organizar e estruturar o Estado, trazendo a definição de como

as funções legislativa, jurisdicional e administrativa serão exercidas e quais são os órgãos encarregados
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do desempenho dessas funções.

A história do constitucionalismo é uma história de contenção do poder. Os poderes devem atuar

com harmonia e independência. A Constituição trata também dos direitos e garantias fundamentais. A
preocupação com a interpretação do art. 5º, § 1º, CRFB/88 existe para evitar uma intepretação que
retire a eficácia que o constituinte quis dar a tais direitos, qual seja, eficácia plena das normas que
tratam de direitos e garantias fundamentais. Ex: mandado de injunção - por ser uma garantia
fundamental, o juiz terá que decidir, independente de não existir lei regulamentando. Nesse caso,
decidiu-se que devem aplicar as normas do mandado de segurança.

As constituições que possuem esse perfil semelhante ao nosso, tem um processo de intepretação
diferente das sintéticas. A grande preocupação, em ambos os casos, é fazer com que a Constituição não
perca o contato com a realidade.

Quando foi elaborada a CR/88 não se discutia a internet, diferentemente do que se observa
atualmente. Não é preciso mudar a CR para tratar a internet; a solução foi interpretar a Constituição.
A ideia central da CR deve ser preservada: se a norma constitucional trata dos meios de comunicação,
deve ser interpretada à luz das evoluções, isto é, englobando a internet.

Existem formas tradicionais de interpretação usadas pelo direito de modo geral, que podem ser
usadas no plano constitucional. Ex 1: Contribuição dos inativos - EC 20. Nessa discussão, o Congresso
não quis implantar a contribuição dos inativos para a previdência. Depois se tentou por lei instituir isso
e o STF decidiu que houve vontade expressa do Constituinte de não estabelecer a contribuição aos
inativos. Posteriormente, a CR foi emendada para permitir a contribuição.

Ex 2: Logo que a CR foi feita, os Estados passaram a criar suas Constituições Estaduais. SP
criou representação de inconstitucionalidade para ser julgada pelo Tribunal Estadual. O STF entendeu
pela impossibilidade desse instituto, pois houve silêncio eloquente da CRFB. O constituinte federal
não quis estabelecer essa possibilidade aos Estados de controle concentrado.

A interpretação histórica é aquela que busca na origem a norma, o que motivou a aprovação ou
rejeição daquela norma. Ex: regras de inelegibilidade - se ficar comprovado que o casal está separado
de fato há muitos anos estaria afastada a inelegibilidade. No caso dos companheiros do mesmo sexo,
a regra vale, pois a ideia da inelegibilidade é que o cônjuge ou companheiro não usem a candidatura
do outro para se beneficiar.

Na interpretação gramatical há uma técnica legislativa para a elaboração das normas de modo
geral, mas em relação à Constituição é necessário que ela traga normas mais amplas, com os conceitos
legais indeterminados. Logo, para as normas que possuem os referidos conceitos, a interpretação
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gramatical fica mais difícil. Por óbvio, o intérprete pode controlar a forma em que ela é aplicada.

A vida em sociedade evolui com muita rapidez. E, infelizmente, o jurista sempre chega depois.
Por isso há um esforço muito grande para fazer com que a Constituição não perca o contato com a
realidade. Sempre que a Constituição não se adéqua mais à realidade temos problemas. Todas as
Constituições estão relacionadas a algum fator que significa uma ruptura.

2. Princípios da interpretação constitucional

Existem critérios próprios para a interpretação constitucional. O primeiro princípio é o da

supremacia das normas constitucionais sobre as demais.

2.1. Supremacia da norma constitucional

A norma constitucional ocupa uma posição de supremacia em relação a todas as demais normas.
Desse modo, se uma lei ou ato normativo for contrário à CR, terá vício de inconstitucionalidade. A CR
trata de temas importantes, como organização do Estado, separação dos poderes, direitos e garantias,
mas a base da supremacia constitucional possui fundamento no processo legislativo solene das
emendas. Isto é, a base da supremacia constitucional é uma questão formal.

Nas constituições flexíveis, uma lei ordinária pode revogar uma norma constitucional,
aplicando-se o critério funcional, tendo em vista que tem o mesmo processo legislativo. No caso
brasileiro, como a CR é rígida, uma lei ordinária não pode alterar a CR. Há ideia de supremacia quanto
ao conteúdo em relação às demais normas. Essa noção de supremacia é assegurada a partir do processo
legislativo mais solene de alteração da CR.

Devemos ter cuidado com as normas de eficácia contida. Às vezes o constituinte atribui ao
legislador ordinário a possibilidade de criar exceções. Ex: art. 37, XXI - licitações. O art. 23 e 24 da
Lei 8.666 traz dispensa e inegibilidade da constituição. O constituinte diz que o legislador ordinário
pode criar exceções à regra enunciada na CR.

Nas Constituições anteriores havia a ideia de que todas as normas constitucionais que
precisassem de alterações seriam feitas por lei complementar. Essa ideia está rompida. As matérias
consideradas mais sensíveis devem ser regulamentas por leis complementares, pois o quórum é de
maioria absoluta. Quando a matéria é regulamentada por lei complementar há a ideia que possuem
uma duração maior. Ex: inelegibilidade - a CR menciona alguns casos de inelegibilidade, mas a CR
além de definir as condições de inelegibilidade, diz que a lei complementar pode definir outros casos
de inelegibilidade. Mas nem sempre as exceções estarão previstas em lei complementar. Só existe LC
quando a Constituição exigir. Todas as demais questões sujeitas à reserva legal (precisam de lei) serão
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disciplinadas por LO. O que o constituinte muitas vezes faz é afirmar que precisa de lei específica,
essa lei específica é a LO.

Existem LC que tratam de questões muito complexas. O estatuto da pequena empresa e empresa
de pequeno porte - LC 23 - trata de licitação para pequena empresa e empresa de pequeno porte. Essa
LC é mais ampla que a LO. Quando a LC tratar de matéria de LC, mas de assuntos que não estariam
sujeitos à disciplina de LC que poderiam ser regulamentadas por LO, o que tratar de assunto reservado
à LC não pode ser alterado por LO. Apenas se existir dentro da LC um tema que possa ser regulado
por LO, essa LC pode ser alterada por LO, mas tão somente nesse tema que trata da LO.

A CR muda todo um sistema e quando advém uma nova CR temos um sistema jurídico com
base na CR anterior. Essa Constituição anterior é revogada, pois o Brasil não adota a
desconstitucionalização, isto é, o aproveitamento das normas constitucionais anteriores compatíveis
com a CR atual. Os atos normativos e leis anteriores que forem compatíveis com a nova CR são
recepcionados. Nesse processo de recepção se analisa o conteúdo e não a forma. Assim, é possível que
exista uma LC anterior à CR atual tratando de um assunto que na vigência da CR anterior só poderia
ser tratado com LC e com o advento da nova CR passe a ser reservado à LO. Essa lei é compatível
com a CR atual, que estabelece que essa matéria passa a ser tratada por LO. No processo de recepção
constitucional é possível mudar o status da norma.

Nesse contexto de LC e LO, questiona-se: há supremacia entre LC e LO? Não se discute se há

supremacia, simplesmente não pode haver confronto: se a LC tratar de tema de LO a lei seria
inconstitucional e vice-versa. LC tem que tratar de matéria de LC e LO, de matéria de LO. Portanto,
lei ordinária e lei complementar encontram-se no mesmo grau hierárquico. A diferença entre elas são
as matérias que cada uma irá tratar.

2.2. Presunção de constitucionalidade das leis e atos normativos

Todos os atos estatais são dotados de presunções. O ato administrativo, que reflete a função
administrativa, é presumidamente de acordo com a legalidade. As decisões judiciais, presumidamente
deram a melhor solução ao conflito de interesses. A função legislativa possui o atributo da presunção
de constitucionalidade das leis e atos normativos. Em princípio, estão de acordo com a CR e, assim,
possuem a aptidão de serem aplicados desde logo. Essa presunção (relativa) gera para o intérprete uma
obrigação. Se houver dúvida, o ato deve ser preservado e, portanto, considerado constitucional. A
presunção, portanto, gera a obrigação de preservar a lei ou ato normativo.

 Aparente colisão de normas constitucionais

O STF entende que não há norma originária inconstitucional, ou seja, uma norma constitucional
 15

originária não é superior, não tem supremacia em relação à outra. Ex: art. 5º, IX e X – há um aparente
confronto entre esses dois incisos, que tratam, respectivamente, da liberdade de imprensa e da
inviolabilidade da honra e da vida privada. As normas produzidas pelo poder constituinte originário
não possuem hierarquia entre si e não podem ser declaradas inconstitucionais (princípio da unidade da
constituição). Essa aparente colisão tem que ser resolvida com a técnica de interpretação e ponderação
para que lhes confira harmonia. Nenhum direito fundamental pode ser exercido para violar o direito
fundamental do outro. A CR não dá a ninguém o direito de violar o direito fundamental de outro.

Em contrapartida, é possível o confronto entre norma originária e norma derivada (ex: emenda
constitucional). Nesse caso, é possível ser feito o controle de constitucionalidade e, portanto, normas
derivadas podem ser inconstitucionais em face de normas originárias, por serem incompatíveis com os
ditames constitucionais. No entanto, deve-se ter em mente que a emenda tem o mesmo status da norma
originária.

 Interpretação conforme a Constituição

O STF, com certa frequência, lança mão dessa técnica. Às vezes uma lei ou ato normativo pode
ter interpretações diferentes e o STF como guardião da CR, tem a obrigação de preservar lei ou ato
normativo sempre que for possível dar a essa lei ou ato normativo uma interpretação que se mostre
compatível com a CR.

A interpretação conforme a Constituição serve para preservar leis ou atos normativos de

constitucionalidade duvidosa sempre que houver uma ou mais interpretações compatíveis com a CR,
excluindo a possibilidade de dar uma interpretação que contrarie a CR.

Através dessa técnica, o Tribunal constitucional não declara a inconstitucionalidade da lei

submetida a controle, mas limita-se a lhe dar uma orientação constitucionalmente adequada. Esclarece
qual é a interpretação a ser conferida à lei que a torne compatível com a Constituição.

Dá sustentação a essa técnica o entendimento segundo o qual uma lei não deve ser declarada
nula quando puder ser-lhe concedida uma interpretação que a harmonize com o conjunto normativo-
constitucional. Isto é exatamente a aplicação do princípio da supremacia constitucional aliado ao
princípio da separação de poderes.

 Declaração de inconstitucionalidade sem redução do texto

A declaração sem redução do texto é observada quando se reconhece a inconstitucionalidade,

mas a redução do texto mudaria o sentido da decisão judicial. Ex: CE que traz a seguinte previsão: “os
Membros do Ministério Público e da Defensoria Pública têm as seguintes garantias”. O STF diz que a
 16

garantia não se aplica à Defensoria Pública. Se essa garantia for retirada do inciso, o Ministério Público
perde. Então, declara-se parcialmente a inconstitucionalidade, mas não reduz o texto, pois qualquer
redução mudaria o sentido da norma.

 Norma ainda constitucional ou inconstitucionalidade progressiva

Dentro desse processo de interpretação é possível se reconhecer que lei ou ato normativo é
constitucional naquele momento e que mesmo que não se altere o texto da CR, essa lei ou ato
normativo pode ser considerada inconstitucional futuramente. Isso porque muitas leis têm a sua
constitucionalidade relacionada à uma situação de fato.

Ex da Defensoria: prazos processuais diferenciados - alegação incidental da

inconstitucionalidade dessa legislação que confere tratamento diferenciado para Defensoria. A
justificativa é que onde a Defensoria está organizada, não possui uma estrutura capaz de atender às
demandas e, por esse motivo, justifica-se o tratamento diferenciado. Enquanto ela não estiver
regulamentada em todos os Estados, a lei é constitucional, mas quando ela estiver suficientemente
organizada, essa lei pode ser declarada inconstitucional.

 Inconstitucionalidade sem pronúncia de nulidade

Nesse contexto, temos a possibilidade de reconhecer a inconstitucionalidade sem a pronúncia

de nulidade. Em geral, as leis contrárias à CR são nulas. A declaração de inconstitucionalidade, em
princípio, retroage (efeito ex tunc). Mas, com o tempo, foi se reconhecendo que não é tão simples
assim: declarar a inconstitucionalidade com efeito retroativo. O STF possui a responsabilidade, assim
como os magistrados, de decidir olhando para a frente, isto é, analisar as consequências daquilo que
será decidido. Se a solução para declaração de inconstitucionalidade não for simples, os efeitos da
declaração de inconstitucionalidade devem ser modulados, por razões de segurança jurídica, conforme
art. 27 da Lei nº 9868/99.

Exemplo em que o STF reconheceu a inconstitucionalidade sem declarar a nulidade: criação

de um município. O STF determinou que a lei era inconstitucional, pois era necessária uma lei
complementar. Mas o município já existia, funcionando como ente federativo dotado de autonomia.
Como fazer com que ele deixasse de existir? O STF entendeu que era inconstitucional, mas não se
declarou a nulidade.

No caso do salário mínimo, se a norma fosse declarada inconstitucional porque não atingiu a
finalidade prevista pelo constituinte, isso faria com que se restaurasse a previsão anterior, que é muito
mais defasada.
 17

Caso concreto - Tema 3 - questão 1: Barroso no curso de direito constitucional contemporâneo

aborda esse tema. É um processo só: a interpretação e a aplicação não se realizam autonomamente
(ensaio e discurso sobre a interpretação e aplicação do direito - Eros Roberto Grau).

Caso concreto - Tema 3 - questão 2: ADI - inadmissibilidade: norma produzida pelo constituinte
originário. Princípio da unidade hierárquica-normativo. Nesse sentido, entendeu o STF no julgamento
da ADI 4.097.

Caso concreto - Tema 3 - questão 3: Inf. 272, RExt 341.717 – nesse julgado se discutiu a questão
da defensoria pública.

2ª parte

Tema 04: Reformas constitucionais: Emendas; Revisão; Mutação constitucional formal e informal.
Limites do poder de reforma. Cláusulas pétreas e sua extensão. O papel do Supremo Tribunal Federal.

3. Reforma da Constituição

Toda Constituição deve trazer a possibilidade de sua alteração, ou seja, o constituinte originário
cria a CR e define quem é compete para alterar a Constituição e quais são os limites dessa alteração.

A Constituição brasileira trouxe duas possibilidades de alteração do seu texto: emenda

constitucional e revisão constitucional. Atualmente, apenas as emendas podem alterar a CR.

3.1. Trâmite das Emendas Constitucionais

Há uma supremacia das normas constitucionais, que se materializa com um processo legislativo
solene. No caso especifico das emendas constitucionais, o processo solene já pode ser observado logo
na iniciativa da proposta.

 Iniciativa

O processo legislativo mais difícil pode ser observado desde logo na iniciativa (primeira etapa
do processo legislativo) e consiste na apresentação de um projeto ou de uma proposta de emenda. O
art. 60, CRFB/88 determina que, no mínimo, 1/3 da Câmara ou do Senado podem apresentar proposta
de emenda. Assim, um deputado ou um senador sozinhos não podem apresentar proposta de emenda.
Os demais legitimados estão previstos no art. 60, CRFB/88. São eles: o Presidente da República e mais
da metade das Assembleias Legislativas das unidades da Federação, manifestando-se, cada uma delas,
pela maioria relativa de seus membros.

É possível que a iniciativa popular apresente proposta de emenda? Existem dois

entendimentos: (i) não é cabível, ante a ausência de previsão constitucional, tendo em vista que o art.
 18

61, § 2º, CRFB/88 prevê a legitimidade da iniciativa popular apenas para “projeto de lei”; (ii) o titular
do poder constituinte é o povo e a iniciativa popular é o exercício do poder constituinte pelo seu titular
e, portanto, é possível que apresente proposta de emenda. O STF não foi provocado sobre esse tema.

 Votação

Apresentada a proposta de emenda ela irá tramitar na Câmara ou Senado. A casa iniciadora é
aquela na qual começa a tramitar. Em geral, a casa iniciadora é a Câmara, tendo seu início no Senado
quando, por exemplo, a proposta for feita pela Câmara. A CR não detalhou a tramitação nem de EC
nem de PL; essa questão é essencialmente regimental. O regimento das casas legislativas define a
tramitação das propostas de emendas.

A Constituição determina que a proposta de emenda deve ser votada em dois turnos em cada
casa legislativa e em cada votação somente será considerada aprovada se houver a manifestação
favorável de 3/5 dos integrantes da casa. O regimento interno define o intervalo entre as votações. O
texto nas duas votações tem que ser o mesmo: se o Senado muda o texto aprovado pela Câmara, retorna
para a Câmara.

Ex: A EC 19 retirou do art. 39 a obrigatoriedade do regime jurídico único. Uma ADI foi
proposta e em relação ao art. 39 arguiu-se vício formal e voltou a redação original do art. 39. A proposta
tem que ser aprovada com a mesma redação duas vezes na Câmara e duas vezes no Senado.

Importante destacar que o § 5º do artigo 60, CRFB/88 determina que caso a proposta de
emenda seja rejeitada, ela não pode ser reapresentada na mesma sessão legislativa. Se o texto for
alterado pela segunda casa, ela volta para a primeira votar novamente.

 Promulgação

Concluída a votação, a proposta de emenda não se submente a veto ou sanção do Chefe do

Executivo. Só há veto ou sanção em face de projetos de lei. Aprovada a PEC no Senado ou na Câmara,
a EC dela resultante será promulgada pela Mesa (órgão de direção da casa legislativa) da Câmara e do
Senado.

A nossa CR apresenta muitas emendas e será sempre assim, a fim de que a CR se adapte às
realidades sociais. A CR brasileira é muito nova.

3.2. Limites ao Poder Constituinte Derivado

 Limite temporal

O constituinte definiu os limites temporal, circunstancial e material. Existe limite temporal ao

 19

exercício do poder constituinte derivado, isto é, para a elaboração de emendas? Não há limite temporal
no seguinte aspecto: a CR já poderia ter sido emendada pouco tempo depois de ter sido promulgada.
Mas o art. 60, § 5º, CRFB/88 estabelece um tipo de limite temporal específico para a emenda rejeitada,
isto é, a emenda rejeitada só pode ser reapresentada na próxima sessão legislativa.

 Limite circunstancial

O art. 60 CRFB/88 traz um tipo de limitação ao exercício do poder constituinte derivado que a
doutrina denomina de limitação circunstancial ao exercício do poder constituinte derivado (art. 60, §
1º, CRFB/88), ou seja, a CR não pode ser emendada na vigência de estado de sítio, de defesa e de
intervenção federal. Não tivemos nenhuma experiência dessas na CR/88. Por serem medidas
excepcionais, o Congresso deveria se concentrar apenas nelas e não deveria debater propostas de
emendas constitucionais.

 Limite material

Em relação ao conteúdo, existem temas que não podem ser objeto de mudança da CR. O art.
60, § 4º, CRFB/88 prevê que “não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir:
I - a forma federativa de Estado; II - o voto direto, secreto, universal e periódico; III - a separação dos
Poderes; IV - os direitos e garantias individuais”.

Com base nesse artigo, constata-se que em relação a projetos de lei (PL) a CR não proíbe a
deliberação de PL inconstitucionais, tanto é que o Presidente ao vetar pode fazer isso por dois
fundamentos (jurídico ou político). Por outro lado, a PEC não pode sequer chegar ao Plenário, devendo
parar no primeiro momento em que se mostrar viável. Um parlamentar tem o direito líquido e certo de
participar de um processo legislativo constitucional regular e se for permitida a tramitação de PEC que
viole cláusula pétrea cabe ao parlamentar impetrar MS para impedir a tramitação da PEC contrária à
cláusula pétrea.

Isso criou uma perspectiva de controle judicial preventivo de constitucionalidade, que é

diferente da regra geral, na qual o controle é repressivo. Aqui temos uma possibilidade de controle
preventivo (não pode chegar à deliberação) e, portanto, exceção à regra que não admite o controle
preventivo judicial de constitucionalidade. Frise-se que isso se aplica apenas em relação às propostas
de emendas.

 Quais são as limitações materiais ao exercício do poder constituinte derivado, isto é,

quais são as cláusulas pétreas? Elas estão previstas nos incisos do art. 60, § 4º da
CRFB/88.
 20

Atenção: o voto obrigatório não é cláusula pétrea. Há pessoas que acham que a forma de
governo e sistema de governo são cláusulas pétreas, mas esse não é o entendimento do professor.

Os temas previstos no art. 60, § 4º da CRFB/88 podem ser ampliados. O que é vedado é que
exista proposta de emenda tendente a aboli-los. Em se tratando de direitos fundamentais é complicado
restringi-los, pois existe a ideia da vedação ao retrocesso. Mas isso é discutível, pois ao regulamentar
um direito fundamental que ainda não possuía regulamentação, essa regulamentação inicialmente
muito ampla acaba por ser restringida.

A doutrina construiu o conceito de cláusula pétrea implícita. Quando pensamos em cláusulas

pétreas implícitas estamos diante de decisões que, por sua natureza, no ambiente constitucional só
poderiam ser tomadas pelo Constituinte Originário.

Ex 1: rigidez constitucional – o Constituinte Originário determina se a CR será rígida ou não.

Dessa maneira, não cabe ao constituinte reformador transformar a Constituição em flexível, pois a
rigidez constitucional é uma cláusula pétrea implícita, uma opção do Constituinte Originário.

Ex 2: PEC que retire o art. 60, § 4º, CRFB/88 – o constituinte derivado não pode retirar esse
parágrafo, pois a decisão de trazer essas matérias como cláusulas pétreas foi do constituinte originário.
Desse modo, mesmo que não esteja escrito na Constituição que tais matérias não podem ser alteradas
pelo constituinte reformador, por sua natureza só podem ser tratadas pelo constituinte originário.

Conclusão: Muda-se a CR a partir da EC, com as exigências e limitações procedimentais vistas

anteriormente.

3.3. Revisão constitucional

O art. 3º do ADCT previu que 5 anos após a promulgação da CR seria feita a revisão da
Constituição, em sessão unicameral por votação de maioria absoluta. A revisão se caracteriza como
uma forma de mudança da CR de uma forma mais simplificada. A revisão está logo depois do artigo
do ADCT que trouxe a previsão do plebiscito. Lembre-se que hoje a única forma de mudança é a
emenda constitucional.

O resultado do plebiscito foi a manutenção da República e do presidencialismo. Nesse contexto,

houve o entendimento de que a revisão estava relacionada ao plebiscito e, assim, se houvesse mudança
na forma ou no sistema de governo a revisão estaria ali para isso. Preponderou a tese que a revisão não
estava relacionada à alteração ou não da República.

Há uma discussão atual: se for feita uma EC para convocar uma revisão, essa EC seria
inconstitucional? Entende-se que sim, por violar a cláusula constitucional implícita, que é a rigidez
 21

constitucional. Porém, há quem entenda que se fosse convocado um plebiscito, ela seria constitucional.
Nesse caso, se a população entendesse no plebiscito que sim, deveria ser feita a revisão.

3.4. Mutação constitucional

A mutação constitucional, no sentido pleno, é a alteração da Constituição. É aquele resultante

de EC que modifique o texto da Constituição (mutação formal). Mas e a mutação informal? É
proveniente da mudança do sentido da norma, sem alteração do texto da norma. Ex: o texto da CR não
fala em internet, mas a interpretação permite que com base nos princípios se altere o sentido da norma.

Não há previsão expressa na CR de que o Presidente pode não cumprir lei que considere
inconstitucional. É um costume que caracteriza mais uma mutação informal.

4. Papel do STF

No Brasil, o STF tem decidido questões muito interessantes (ex: censura). O ideal é que a pauta
do Supremo seja preservada, dando vida à Constituição. Tivemos muitas mutações que não foram
provenientes de mutações formais.

Caso concreto - Tema 4 – questão 1: Cada Estado da Federação elabora sua Constituição e cada
Município possui sua própria lei orgânica. As opções do Constituinte Originário são essencialmente
políticas e as do Constituinte Estadual são essencialmente jurídicas. O esforço do constituinte estadual
é adaptar para a realidade estadual a organização dos poderes em nível federal, por obediência ao
princípio da simetria. O tema da invasão da competência legislativa, isto é, os estados legislarem sobre
assuntos de competência federal, é objeto de diversas ações de inconstitucionalidade. No caso em tela
destaca-se a ADI 855 (inconstitucionalidade formal).

Caso concreto - Tema 4 – questão 2: Razoabilidade e proporcionalidade são princípios e aqui

usados no mesmo sentido. Podem ser usados para controle da atividade administrativa do Estado, mas
também para controle da atividade legislativa. ADI 2.667.

Caso concreto - Tema 4 – questão 1: Criança e adolescente - proteção integral.

25/01/19 - Aula 02

Tema 05: Controle da constitucionalidade. Conceito, modalidades, histórico, sistemas no Direito

Comparado. Tipos de inconstitucionalidade. Reserva de Plenário. Interpretação conforme a
Constituição. Declaração de inconstitucionalidade sem pronúncia de invalidação. Declaração de
inconstitucionalidade com ou sem redução do texto.

Professor: Marcelo Leonardo Tavares

 22

 Bibliografia indicada para o módulo

1. Barroso. O controle de constitucionalidade no direito brasileiro. 2012  melhor livro de acordo

com o professor.

2. Hermenêutica: Curso de direito constitucional contemporâneo - importante na parte de teoria

da constituição, teoria do poder constituinte e hermenêutica.

3. Hermenêutica: Sarmento, Cláudio de Souza Pereira Neto - Direito Constitucional.

TEORIA GERAL DO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE

1. Conceito e requisitos do controle de constitucionalidade

O controle de constitucionalidade pode ser conceituado como a verificação de legalidade de

ato infraconstitucional utilizando como paradigma a CR. O controle de constitucionalidade é uma
espécie de controle de validade. O controle de validade é gênero e possui três espécies, a depender da
natureza da norma paradigma. São espécies do controle de validade:

(i) Controle de constitucionalidade, que será estudado nesse módulo;

(ii) Controle de convencionalidade: o professor critica essa nomenclatura. O controle de

convencionalidade usa como paradigma as convenções de direitos humanos não
aprovadas pelo rito do art. 5º, § 3º da CRFB/88, isto é, que não têm natureza de
emenda;

(iii) Controle de legalidade: estudado no direito administrativo, que considera como

paradigma a lei.

O controle de constitucionalidade possui dois pressupostos: (i) princípio da supremacia da CR,

isto é, a ideia que a CR ocupa formalmente o ápice do ordenamento e serve de fundamento de validade
para todos os atos do poder público, e (ii) a existência de uma CR escrita e rígida.

Dificilmente os países que têm uma constituição flexível (conteúdo basicamente material),
conseguem exercer esse tipo de controle. O Reino Unido, por exemplo, adota o princípio da supremacia
do Parlamento e o Judiciário é representado pela Cúpula dos Lordes. Assim, basicamente não há um
controle de constitucionalidade. Desse modo, para haver controle de constitucionalidade são
necessários os seguintes requisitos: constituição escrita e rígida; supremacia da CR e órgão competente
para dirimir conflito.

2. Origem e tratamento no Direito Contemporâneo

2.1. Origem
 23

O caso paradigmático é o caso Marbury x Madison de 1803. Foi o primeiro caso de controle
julgado pela Suprema Corte dos EUA, em que se debateu se a lei poderia determinar a competência
da Suprema Corte. Antes desse caso, apenas os estados tinham se manifestado sobre esse tema. Essa
era uma ação mandamental e, portanto, o controle era difuso.

Marbury propôs uma ação em face do Secretário de Estado para que a Suprema Corte
determinasse sua posse, isto é, a questão era analisar se aquele que foi nomeado teria direito à posse.
Havia uma lei que definia a Suprema Corte como competente para julgar esse writ quando a autoridade
impetrada fosse Secretário de Estado. Porém, a Suprema Corte entendeu que a competência para
determinar seu âmbito de atuação era da CR e não da lei. Desse modo, a decisão da Suprema Corte foi
no seguinte sentido: Marbury tinha o direito, mas a Suprema Corte não tinha competência. Com isso,
o Executivo passou a ser obrigado a cumprir a decisão.

2.2. Sistemas de controle de constitucionalidade

No contexto do controle de constitucionalidade, destacam-se os seguintes sistemas: inglês,

francês, americano e austríaco/alemão.

 Direito inglês

Quase não há controle, pois não adota o princípio da supremacia da constituição. O controle
não é formal, mas meramente material, pois formalmente não existe um paradigma constitucional. Em
outros termos, a constituição possui conceito meramente material e, então, formalmente não existe um
paradigma constitucional, razão pela qual quase não se observa o controle de constitucionalidade.

A partir de 2008, o Reino Unido passou a adotar um sistema de controle usando como
paradigma a lei de proteção dos direitos humanos. Houve uma reforma do Judiciário, criando uma
Corte Constitucional paralela ao órgão de cúpula, que é a Câmara dos Lordes. Assim, a tendência é
que o controle seja observado nos próximos anos, compatibilizando-se o princípio da supremacia
constituição com a supremacia do parlamento. A dificuldade é a existência de uma constituição formal.
Por fim, cabe salientar que a incompatibilidade com os costumes pode fazer com que haja a
reapreciação da lei pelo Parlamento Inglês, mas isso não significa que há um sistema formal de
controle.

 Direito francês

Também não há um sistema amplo de controle. A França aos poucos vem fazendo o controle
de validade a partir do Judiciário. Desde a revolução francesa há a tradição de fazer uma leitura rígida
do princípio da separação dos poderes. Como na monarquia absolutista, os juízes eram delegatários da
 24

vontade real, havia muita desconfiança do judiciário controlar a vontade da maioria. Até hoje, o Poder
Judiciário francês não julga questões de direito administrativo lato senso (administrativo, tributário e
financeiro). Essas questões são decididas por um órgão próprio formado por juízes administrativos,
cujas decisões transitam em julgado e não podem ser revistas pelo Poder Judiciário (diferentemente do
que se observa no Brasil). Como essa matéria interessa ao Estado é julgada pelo Contencioso
Administrativo.

Na década de 70, a França começou a fazer o controle repressivo de constitucionalidade, por

meio de um Conselho Constitucional. Esse Conselho pode ser consultado antes da promulgação de
uma lei. Trata-se, assim, de controle político.

Conforme sustenta o professor, na verdade, no fundo todos os sistemas estão convergindo: o

controle concentrado está dando cada vez mais importância às consequências do seu julgamento. Há
uma tendência contemporânea à convergência dos sistemas.

 Direito americano

A competência é difusa, isto é, todos os tribunais podem realizar o controle. A finalidade é

subjetiva, de decisão do caso concreto. As partes quando sustentam a invalidade da lei argumentam na
defesa dos seus interesses, daí a denominação de controle na via de defesa ou por exceção. É um
controle incidental, pois é realizado como incidente do julgamento.

O que dá estabilidade no sistema americano é o sistema de precedentes vinculantes: a decisão

do Tribunal se torna vinculante para os órgãos inferiores. O raciocínio do juiz americano é diferente
do juiz do sistema romano-germânico. Nesse último, o juiz primeiro verifica se existe uma questão
legal. Por outro lado, o juiz americano parte da verificação de precedentes: os advogados duelam na
tentativa de convencer o juiz de que os precedentes levariam o juiz a decidir de determinada forma. O
que vincula é a forma de decidir (motivos) e não a entrega do bem da vida. O que vincula é a ratio
decidendi. Quando o juiz afirma que o fato é diferente do alegado e, por isso julga de outra forma,
produz o overruling. É isso que dá estabilidade ao sistema de constitucionalidade ao direito americano.

Como cabe ao juiz aplicar o direito, ele tem que aplicar o direito válido e, portanto, a
competência é difundida. O controle é a aplicação de um critério de hermenêutica que define em um
conflito normativo a prevalência da norma superior em relação à inferior. Isso deve ser feito por
qualquer juiz. O controle é apenas uma questão de hermenêutica, em que se aplica o princípio da
hierarquia.

 Direito austríaco/alemão
 25

Kelsen propõe a criação da Corte Constitucional, não integrante do Judiciário, para proteger a
Constituição. Para ele, as questões constitucionais devem ser remetidas à Corte e, então, os demais
juízes têm que encaminhar para a Corte para ela decidir sobre questões relacionadas à Constituição. O
controle é concentrado. Em princípio, os efeitos da invalidação são ex tunc, pois a decisão é que faz
com que a norma seja inválida. A natureza da decisão é desconstitutiva.

 O Brasil adota o modelo híbrido (concentrado e difuso), mas atualmente, o modelo

concentrado vem sendo mais reforçado em detrimento do modelo difuso.

3. Histórico no Brasil

Na Constituição imperial não havia ainda o controle. Determinava apenas que o Senado era o
guardião da Constituição. O controle difuso tem início com a CR/1891, de forma tímida, sendo
incentivada na advocacia de Rui Barbosa. Em 1926 há uma reforma que reforça o controle difuso e
cria o mandado de segurança.

Com a CR/1934 cria-se a reserva de plenário e o primeiro mecanismo de controle concentrado:

a representação interventiva. Essa representação é diferente do modelo atual, que se baseia na CR/46;
hoje só há um legitimado (PGR), a competência é concentrada no STF e busca proteger os princípios
constitucionais sensíveis. Havendo violação aos princípios constitucionais sensíveis há requisição da
intervenção.

A Constituição de 1937 é autoritária, retrocedendo o controle. Nesse período, mesmo que se

defendesse a invalidade da norma, o Congresso poderia mantê-la no ordenamento.

Em 1946 retomam-se os critérios democráticos, voltando a cláusula de reserva de plenário.

A ADI foi criada em 1965, pela EC nº 16/65. Quando ela foi instituída, adotamos os
fundamentos do controle difuso norte-americano e, por isso, entendemos que uma norma
inconstitucional é nula desde o início.

A Constituição de 67 não trouxe novidades, mas em 88 tivemos muitas novidades: ADI

estadual, ADO, ADPF, ampliação dos legitimados para a propositura de ADI. Mais tarde, com a EC nº
03/93 foi criada a ADC. Além disso, foram promulgadas as Leis nº 9.868/99 e 9.882/99 e a EC nº
45/04, passou a prever a repercussão geral e a súmula vinculante.

4. O ato inconstitucional

De acordo com a escola norte americana o ato inconstitucional é nulo desde o início e, portanto,
a decisão é declaratória e o efeito é ex tunc. De acordo com Kelsen (escola austríaca) a decisão é
desconstitutiva declaratória e o ato é anulável, sendo o efeito ex nunc. Frise-se que em algumas
 26

situações a decisão da escola americana pode ter efeitos ex nunc e as do modelo germânico, ex tunc.

5. Tipos de inconstitucionalidade

5.1. Formal e material (ou ideológica)

A inconstitucionalidade formal está relacionada à inconstitucionalidade de rito. Observada

principalmente por violação de iniciativa de projeto de lei e inobservância de quórum. A
inconstitucionalidade material é observada quando o conteúdo do ato infraconstitucional contraria um
paradigma constitucional.

5.2. Total ou parcial

A inconstitucionalidade total abrange todo o ato normativo, enquanto a parcial parte dele.

5.3. Por ação ou por omissão

A inconstitucionalidade por ação é observada quando o que se ataca é um ato

infraconstitucional produzido, enquanto a por omissão nasce da falta de regulamentação de norma
constitucional de eficácia limitada. Quando essa norma fica sem regulamentação gera uma crise de
eficácia, o que provoca a omissão inconstitucional.

A omissão pode ser total ou parcial. A omissão parcial é a regulamentação insuficiente. Desse
modo, a regulamentação existe, mas não atende ao desígnio da CR. Já na omissão total, não temos
qualquer regulamentação.

 A fungibilidade entre ADI e ADO é muito observada nos casos de omissão parcial,
pois houve uma regulamentação insuficiente. Se o argumento é a omissão cabe ADO;
se o que se questiona é a parte regulamentada, cabe ADI.

5.4. Originária e superveniente

A inconstitucionalidade originária é observada quando a norma nasce inválida. A

inconstitucionalidade superveniente deriva do fenômeno da interpretação evolutiva ou constitutiva e
de uma mutação. Um dispositivo que inicialmente era considerado constitucional passa a ser
considerado inconstitucional, havendo ou não o primeiro pronunciamento sobre sua
constitucionalidade.

Imagine-se que uma lei seja declarada em um primeiro momento constitucional. Se essa
declaração for feita no controle concentrado fará coisa julgada. Posteriormente, o STF declara a lei
inconstitucional, decidindo em sede preliminar que a coisa julgada deve ser afastada.

Parte da doutrina portuguesa trata a inconstitucionalidade superveniente como nós tratamos o

 27

fenômeno da recepção. No ordenamento jurídico brasileiro, o conceito de inconstitucionalidade

superveniente é diferente, trata de interpretação distinta a uma mesma norma.

Obs: Aqui, no Brasil, temos duas interpretações: inconstitucionalidade que surge com o
paradigma que é anterior (não é recepcionada – o STF não faz controle de constitucionalidade de lei
anterior) ou posterior à lei (é o que conhecemos por recepção).

5.5. Antecedente e consequente

A inconstitucionalidade consequente é a inconstitucionalidade por arrastamento que pode ser

horizontal ou vertical. Ex 1: Lei A e decreto regulamentar A - se a lei for inconstitucional, o decreto
também será (arrastamento vertical). Ex 2: Se a lei B for dependente da lei A e essa lei A vem a ser
declarada inconstitucional, a lei B também será (arrastamento horizontal). O arrastamento horizontal
também pode ser dentro de uma mesma lei.

A principal consequência disso é que o pedido na ADI é fechado (apesar da causa de pedir ser
aberta). Assim, se for impugnado, por exemplo, o art. 2º de uma lei e o STF verificar que deve ser
declarada a inconstitucionalidade por arrastamento outros muitos artigos, a petição é considerada
inepta, isto é, em princípio, o Supremo analisará a constitucionalidade somente desse artigo.
Excepcionalmente, há a declaração de inconstitucionalidade consequente, ou seja, arrastar a
inconstitucionalidade para outros dispositivos. De acordo com o professor, é um julgamento extra
petita, que é admitido no controle concentrado.

Caso concreto - tema 7, questão 1: foi formulado um pedido fechado de declaração de

inconstitucionalidade. A causa de pedir foi vício formal. Se essa é a única causa de pedir, o STF pode
declarar o vício material? O STF entende não é possível declarar esse vício material. A causa de pedir
é aberta, isto é, o STF pode julgar com base em fundamentos diferentes, mas há limites, porque se não
houvesse, prejudicaria o debate democrático na ADI, tendo em vista que o requerido oficiado para
apresentar informações só se pronunciou sobre o vício formal, bem como o AGU e o PGR. Portanto,
o STF não poderia declarar a inconstitucionalidade material, pois essa questão não foi debatida nos
autos. Precedente do caso concreto - ADI 2182: essa decisão foi por maioria.

Obs: o STF já declarou a inconstitucionalidade de uma ADI com vício formal, quando a causa
pedir foi vício material, mas não se admite o contrário, por ofensa ao princípio democrático. Durante
todo o processo, só se debateu o vício formal. Quando o vício é material, podemos analisar os
paradigmas, as questões se comunicam.

5.6. Direta e indireta

 28

A inconstitucionalidade direta é a incompatibilidade entre um ato normativo primário (encontra

validade na CR) e a indireta é a incompatibilidade entre um ato normativo secundário e o ato normativo
primário e, portanto, deve ser resolvida pelo controle de legalidade. Entre a Carta Política e a norma
objeto de controle existe um ato normativo. O STF entende que tem que haver um controle de
legalidade e não um controle de constitucionalidade, porque entre uma norma secundária e a CRFB/88
há uma norma interposta. Por isso muitas vezes o STF não conhece a ADI, pois estamos diante de um
controle de legalidade.

Obs: não cabe ADI de decreto regulamentar, pois é ato normativo secundário.

6. Tipologia do controle

6.1. Quanto ao objeto

Por ação ou por omissão: Por ação ocorre quando um ato gera a inconstitucionalidade. Por
omissão, quando a inércia gera a inconstitucionalidade. Ocorre em relação às normas de eficácia
limitada.

6.2. Quanto ao momento

Preventivo é observado antes do aperfeiçoamento do ato e o repressivo depois que o ato se

aperfeiçoa.

6.3. Quanto à natureza do órgão

Político quando exercido por um órgão político e judicial se for feito pelo Poder Judiciário.

6.4. Quanto ao número de órgãos

Difuso (vários órgãos) ou concentrado (um órgão específico).

6.5. Quanto ao modelo de manifestação do órgão

Incidental ou na via principal. No controle incidental estamos diante de uma questão

prejudicial, isto é, de uma questão de mérito julgada antes dos fatos. O pedido da ação não é a
inconstitucionalidade, mas sim a procedência da ação alegando na causa de pedir que alguma lei é
inconstitucional. Na via principal, consta na parte principal do provimento judicial (dispositivo ou
conclusão).

6.6. Quanto à provocação pela parte

Na forma de defesa ou exceção o requerente está interessado no bem da vida e argumenta, em

sua defesa, que determinada lei é inválida, isto é, a parte está interessada na defesa e pede previamente
 29

a declaração de inconstitucionalidade. Na via de ação direta, o requerente pede a inconstitucionalidade

da lei diretamente, como mérito.

6.7. Quanto à finalidade

Subjetivo quando o requerente tem como interesse a resolução do caso concreto. No objetivo,
a preocupação é com a constitucionalidade ou não da lei, e não sobre um caso específico.

Há uma tendência natural de que todo controle concentrado é objetivo pela via principal. Porém
essas características podem estar alinhadas ou não. Por exemplo, a representação de
inconstitucionalidade interventiva tem o bem da vida claro, proteger a autonomia federativa, a sua
competência é concentrada, a finalidade subjetiva, e se pronuncia na via principal.

No Brasil, em regra, o controle preventivo é político e o repressivo é judicial, mas existem

exceções, a exemplo do mandado de segurança impetrado por parlamentar pleiteando a regularização
do processo legislativo. O STF admite que o parlamentar tem legitimidade para impetrar mandado de
segurança contra órgão legislativo, solicitando a regularização do processo legislativo, pois ele
participa do processo legislativo. Sob a alegação de vício formal qualquer ato normativo pode ser
alegado por parlamentar a partir de mandado de segurança. Por alegação de vício material apenas a
emenda (art. 60, § 4º, CRFB/88 – cláusulas pétreas) pode ser alegada por parlamentar (não cabe em
face de proposta de lei).

Exceções: controle preventivo judicial e repressivo político - ex de controle repressivo

político: Art. 49, V (lei delegada): O Congresso estabeleceu limites ao objeto da lei delegada, porém o
Presidente desrespeitou esses limites. O Congresso pode determinar a suspensão da lei delegada
naquilo que exorbitou o poder concedido.

Caso concreto – tema 05 - questão 01: a legitimidade é exclusiva do parlamentar, de acordo

com o STF, pois é da própria atividade parlamentar participar do processo legislativo regular. O
controle preventivo é difuso. Nesse caso, a competência só foi fixada no STF, porque a parte impetrante
é um parlamentar. Os precedentes do STF determinam o arquivamento do mandado de segurança,
porque não há mais como entregar o bem da vida. Explica-se: Há um bem da vida perseguido (a
regularização do processo legislativo), se ele se exauriu, o MS deve ser arquivado. Não há mais como
o supremo expedir uma declaração mandamental e, portanto, não há mais como entregar o bem da
vida.

Cuidado: Em uma ADI sobre PEC em que a PEC tinha sido convertida em EC sem alteração
do texto ou com pequena alteração que não foi substancial, o STF entendeu pela continuidade da ADI,
pois, nesse caso, temos um controle abstrato. Isso é diferente do MS, pois no MS há o bem da vida
 30

(regularização do processo legislativo) que não mais poderá ser entregue. MS 22487.

Caso concreto – tema 05 - questão 03: o MS não deve ser conhecido, pois não se admite
controle preventivo judicial de natureza material de projeto de lei. O STF só admite discutir vício
material em ADI quando estamos diante de uma PEC, conforme decidido no MS 32033.

Observação: Se discutimos a inconstitucionalidade concretamente ela é feita pela via

incidental, sendo competente o juiz para julgar o caso concreto (sistema difuso). Aqui o objeto da ação
não é a lei.

Agora, se for proposta uma ação onde será discutida exclusivamente a lei em tese (fiscalização
abstrata), onde a causa de pedir e o pedido são a inconstitucionalidade (via direta), deve ser proposta
no STF (sistema concentrado).

7. Formas de controle no Brasil

7.1. Via de exceção

O controle pela via de exceção é aquele realizado por diversos órgãos do Poder Judiciário.

7.2. Via de ação

O controle pela via de ação é aquele exercido por um único órgão e se observa por meio das
seguintes ações: ADI, ADC, ADO e ADPF.

8. Técnicas de decisão em controle de constitucionalidade

8.1. Declaração de inconstitucionalidade com pronúncia total ou parcial de nulidade

A primeira técnica de decisão é a declaração de inconstitucionalidade com pronúncia total ou

parcial de nulidade. É a técnica padrão: retira-se do ordenamento jurídico todo ou uma parte do texto
normativo.

As demais técnicas levam em consideração um parâmetro da hermenêutica do pós-positivismo,

que é levar em consideração as consequências do seu julgamento. A partir daí surgem técnicas mais
sensíveis de interpretação, que serão vistas a seguir.

8.2. Interpretação conforme a Constituição

Quando o órgão julgador está diante de uma lei que apresenta uma ou mais de uma via de
interpretação que preservem a constitucionalidade, ela deve ser escolhida. Aponta-se que a norma será
constitucional desde que interpretada de tal forma.

8.3. Declaração parcial de nulidade sem redução de texto

 31

Em geral, o STF não faz distinção entre essa e a anterior. Não há uma divisão estanque entre o
ato de interpretar e aplicar a norma ao fato. O processo hermenêutico é circular ou espiral. O fato é
levado em conta desde o momento da leitura da norma.

Apesar do STF não distinguir, na declaração parcial de nulidade sem redução de texto, ao invés
de se apontar uma via de interpretação em que se preserva a constitucionalidade, declara-se que a
norma aplicada a determinado destinatário é inconstitucional. Há uma redução no âmbito de aplicação
da norma.

Ex: a norma é constitucional para o tema A e inconstitucional para um tema B. A lei continua
escrita como sempre foi, o que ocorre é uma redução do âmbito de aplicação da norma. O STF não
mais diferencia a declaração parcial e da intepretação conforme, pois interpretação e aplicação é um
processo circular.

8.4. Declaração de inconstitucionalidade sem pronúncia de nulidade

Mesmo a norma sendo inconstitucional é melhor ficar com ela, isto é, não declarar a sua
nulidade, para evitar um caos jurídico.

8.5. Declaração de constitucionalidade restrita

A lei ainda é constitucional; ela está em um processo de inconstitucionalização. Um caso

importante foi a questão da recepção de um dispositivo do CPP que previa a legitimidade do MP
representar a vítima hipossuficiente em uma ação civil ex delicto. Se fosse declarada a nulidade, os
hipossuficientes não teriam representação e, então, decidiu-se que a norma seria constitucional até que
todas as defensorias públicas fossem instaladas.

8.6. Declaração de inconstitucionalidade com impedimento de efeito repristinatório

O efeito repristinatório ocorre, em regra, tacitamente. Declarada a invalidade de um ato

normativo retoma-se a vigência daquele que foi revogado. Aqui temos duas leis e uma decisão; uma
revogação e uma invalidação. Para que impeça o efeito repristinatório terá que se manifestar
expressamente e dizer que não quer esse efeito.

Obs: Lei A  Lei B. Se a decisão determinar a modulação de efeitos, determinando que a

norma A volte a viger a partir da decisão, no período em que vigeu a lei B, a lei A estaria suspensa.

O efeito repristinatório não se confunde com a repristinação, como visto anteriormente. Ex: Lei
A  Lei B  Lei C: aqui temos 3 leis e duas revogações sucessivas. Não ocorre tacitamente,
diferentemente do efeito repristinatório.
 32

Caso concreto - tema 05 - Questão 2: Em relação ao judicial review existem vários argumentos
para esse fenômeno ser observado. Cabe ao STF dar a última interpretação à vontade do Poder
Constituinte. Em eventual conflito entre poderes, principalmente, entre Legislativo e Executivo, cabe
ao STF arbitrar esse conflito judicialmente. Além disso, em uma federação também é seu papel dirimir
o conflito entre unidade federativa.

Os dois principais argumentos estão vinculados à democracia. O primeiro mais em relação à

manutenção de uma via limpa para a manifestação democrática, isto é, cabe ao judiciário manter os
limites procedimentais do processo democrático (como a vontade da maioria se manifesta). O segundo
argumento importante é o de que cabe ao Judiciário fazer prevalecer nos direitos fundamentais a
existência da minoria dentro do processo democrático. Apesar de fundamentado no princípio da
vontade da maioria, esse princípio não é a democracia em sim. Se a vontade da maioria não é
manifestada na presença a minoria há totalitarismo, mesmo que do grupo majoritário. O papel do STF
é exercer o papel contramajoritário, de colocar limites à atuação da maioria.

De acordo com Kelsen a maioria só existe porque há uma minoria, até porque se houvesse
apenas maioria haveria unanimidade. Destaca o autor três direitos da minoria. O primeiro direito da
minoria é o direito de existir. O segundo direito da minoria é o direito de usar a palavra e tentar
convencer a maioria. Mesmo que não consiga isso totalmente, pode alterar partes da decisão da
maioria, convencendo parcela da maioria a mudar seu entendimento. O terceiro papel da minoria no
ambiente democrático é poder através da via eleitoral, a médio prazo, se transformar em maioria.

Barroso diz que um dos papéis do judicial review é impedir que a maioria jogue a minoria para
fora do barco, protegendo direitos fundamentais.

Tema 06: Controle incidental de inconstitucionalidade. Aspectos procedimentais. Efeitos da decisão

que reconhece a inconstitucionalidade incidental. Papel dos órgãos de controle da constitucionalidade.
O papel do Senado Federal. Arguição de Inconstitucionalidade. Repercussão geral. Abstrativização do
controle difuso.

CONTROLE INCIDENTAL DE INCONSTITUCIONALIDADE

1. Conceito

No controle incidental de inconstitucionalidade ou controle de constitucionalidade difuso pela

via de exceção, a pretensão de inconstitucionalidade é utilizada como meio de defesa. A
inconstitucionalidade não é o objeto principal da ação, mas sim incidental. O objetivo é subtrair o
interessado da incidência de norma inconstitucional. Ao defender o acesso a determinado bem da vida,
o requerente alega que determinada norma é inconstitucional e, por isso, não deve ser aplicada. A
 33

discussão é feita em torno do fato, do caso concreto. A questão jurídica da inconstitucionalidade tem
natureza de questão prejudicial de mérito.

Como há a presunção de constitucionalidade das leis, o juiz não precisa fundamentar quando
declarar a constitucionalidade das leis, porém quando de ofício ou provocado afirmar que a lei é
inconstitucional terá o ônus da argumentação. Nesse último caso terá que elaborar uma fundamentação
que quebre a presunção de constitucionalidade das leis.

2. Competência e legitimação

No que tange à competência, qualquer juiz ou tribunal pode fazer o controle incidental,
ressalvado o princípio da reserva de plenário (art. 97, CRFB/88), isto é, os tribunais só poderão se
manifestar pela inconstitucionalidade pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou do órgão
especial.

O art. 481 CPC prevê que o órgão fracionário deixará de remeter a questão ao órgão especial
(plenário ou órgão especial) se houver pronunciamento do plenário STF ou do plenário do próprio
tribunal.

Em relação à reserva de plenário, merecem destaque alguns pontos. O que a CR impede é que
o órgão fracionário pronuncie a inconstitucionalidade, assim, nada impede que pronuncie a
constitucionalidade. O órgão fracionário não tem competência para declarar a inconstitucionalidade;
quem deve decidir sobre a questão é o órgão especial.

Além disso, o órgão fracionário só remete se houver maioria entendendo pela

inconstitucionalidade, sendo o julgamento suspenso para que o órgão especial ou plenário decida a
questão. Isso se chama cisão horizontal da competência no controle difuso, uma vez que o órgão
especial analisa a constitucionalidade e o órgão fracionário analisa o mérito.

A regra da reserva de plenário não se aplica à turma recursal, pois ela não é tribunal. Portanto,
a Turma Recursal poderá decidir pela inconstitucionalidade por maioria.

Em relação à legitimação ativa e passiva elas podem ser de qualquer parte processual. Qualquer
parte, qualquer interveniente tem legitimidade para suscitar a inconstitucionalidade na via difusa. O
juiz deve conhecer de oficio, pois é uma questão de direito.
 34

Observação: O TJ, assim como todos os tribunais de todas as instâncias e âmbitos (estadual e
federal) tem o Pleno (todos os desembargadores – ex: 11 ministros do STF; 27 do TST; 33 do STJ) e
as turmas (na seara federal) ou câmaras (na seara estadual), que são os chamados órgãos fracionários
(é uma fração do todo, composto pelo relator, revisor e vogal).

Este órgão fracionário pode julgar alguns temas e outros não. Existem questões que tem que
ser decididas pelo Plenário, a exemplo da punição de magistrado, promoção de magistrado,
inconstitucionalidade etc. Imagina ter que parar todos os julgamentos para saber se o magistrado será
ou não promovido ou se uma lei é inconstitucional em um caso específico. Por isso, a CR no art. 93,
XI prevê que nos tribunais com número superior a 25 julgadores pode ser criado o órgão especial, que
exercerá as atribuições do plenário e será composto de 11 a 25 membros.

A ideia é a seguinte: o tribunal tem mais de 25? Sim, então, se ele quiser poderá pegar de 11 a
25 membros e criar o órgão especial.

3. Efeitos da decisão do controle difuso

Em regra, entre as pessoas o efeito é inter partes. O efeito entre as pessoas se torna erga omnes
quando há suspensão da lei (federal, estadual ou municipal) pelo Senado (art. 52, X). Barroso entende
que o que gera o efeito erga omnes é a resolução do senado, sem embargo da decisão adotada pelo
STF ter o caráter mais abstrato. Gilmar sustenta que o processo de abstrativização das decisões é tão
intenso, que a atuação do Senado geraria apenas para dar publicidade. Esse não é o entendimento que
prevalece. A maioria dos ministros mantém a posição, de que o que gera o efeito erga omnes é a
atuação do Senado. A abstrativização não se confunde com efeito erga omnes.

No tempo, em regra, a decisão é ex tunc (teoria do ato nulo).

Se o STF adota uma declaração de inconstitucionalidade no controle difuso, isso não permite
que alguém diferente daquela parte tenha aquela decisão acolhida, no julgamento do seu caso concreto.

Caso concreto - Tema 06 - Questão 02: a reclamação deve ser acolhida pela aprovação da SV
26 e pela alteração da Lei nº 8.072 (não deve ser usado o fundamento de Gilmar Mendes). Rcl 4335
(destaque para o voto de Teori Zavaski).

A abstrativização é uma tese que não se confunde com a transcendência dos motivos
determinantes. “Em uma explicação bem simples, a teoria da abstrativização do controle difuso
preconiza que, se o Plenário do STF decidir a constitucionalidade ou inconstitucionalidade de uma lei
 35

ou ato normativo, ainda que em controle difuso, essa decisão terá os mesmos efeitos do controle
concentrado, ou seja, eficácia erga omnes e vinculante”.

Outra tese é a transcendência dos motivos determinantes. Na transcendência dos motivos

determinantes, o que produz efeito vinculante é a motivação ou o dispositivo?

O STF é resistente à vinculação pela fundamentação, entendendo que o efeito vinculante está
restrito ao dispositivo. A primeira tese era de que a decisão no controle difuso gera efeitos vinculantes,
não é aceita. A segunda tese, de que o dispositivo gera efeitos vinculantes também não. Gilmar Mendes
chega a afirmar que o inciso X, artigo 52 teria sofrido uma mutação constitucional, servindo apenas
para fins de publicidade. Isso não é aceito pelo STF.

Se o Senado determina a suspensão da execução da norma, essa decisão produz efeito ex tunc
ou ex nunc? Entende-se que os efeitos são ex tunc, mas existem importantes teorias que sustentam que
os efeitos são ex nunc. De acordo com aqueles que defendem o efeito ex tunc, se o efeito fosse ex nunc
várias pessoas iriam propor ações individuais. Frise-se que o Senado não é obrigado a suspender a
execução da norma.

2ª parte

Em relação à suspensão da norma pelo Senado, o STF declarou que o Senado tem
facultatividade para editar a resolução. A controvérsia sobre a obrigatoriedade, obrigatoriedade
mitigada e facultatividade é apenas acadêmica. Quanto à extensão, o STF pode ter declarado a
inconstitucionalidade de 3 artigos e o Senado só suspender um.

“Pode-se dizer que o STF acolheu a teoria da abstrativização do controle difuso? O STF decidiu
que houve mutação constitucional do art. 52, X, da CF/88 e que o papel do Senado atualmente é apenas
o de dar publicidade da decisão? NÃO. A resposta para essas perguntas ainda é negativa. É isso que
se extrai do resultado da Rcl 4335/AC, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgada em 20/3/2014. (....)

Apenas dois Ministros (Gilmar Mendes e Eros Grau) afirmaram expressamente que: (i) as
decisões do Plenário do STF proferidas em controle difuso de constitucionalidade possuem efeitos
erga omnes e (ii) que o papel do Senado, atualmente, é o de tão-somente dar publicidade ao que foi
decidido, tendo havido mutação constitucional do art. 52, X, da CF/88.

Os demais Ministros refutaram textualmente ou pelo menos não aderiram a tais conclusões.
Assim, para a maioria do STF, a decisão em controle difuso continua ainda produzindo, em regra,
efeitos apenas inter partes e o papel do Senado é o de amplificar essa eficácia”.

Atuação do MP
 36

O MP não tem atuação obrigatória no exame de constitucionalidade de leis. Apesar de existir

interesse público, a jurisprudência entende que a intervenção do MP não é obrigatória.

Obs: No STF, o PGR atua sempre (art. 103, § 1º, CR).

4. Coisa julgada incidental

A questão julgada incidentalmente não faz coisa julgada. A questão do controle na via
incidental não faz coisa julgada. A questão prejudicial de mérito não vira ação declaratória incidental.

5. Generalidades

 Atuação da autoridade administrativa

Uma autoridade administrativa pode deixar de aplicar uma norma que considerar
inconstitucional. A autoridade administrativa deve tomar cuidado, nesse caso, como afirma a doutrina.
Aliás, ela precisa estar preparada para ser objeto de ação de responsabilidade civil. Ademais, o
descumprimento de uma lei federal, permite a ocorrência de uma intervenção federal. O mais
recomendável é que seja proposta uma ADI.

 Responsabilidade civil por ato inconstitucional

A entidade, isto é, União ou estado, que edita um ato inconstitucional pode ser
responsabilizada, se o ato gerar danos.

 Repercussão geral como requisito de admissibilidade do RE

A repercussão geral foi prevista como requisito de admissibilidade do recurso extraordinário

pela EC 45/04, regulamentada pela Lei nº 11.418/06, que define como repercussão geral o interesse
econômico, político, social ou jurídico (que podem ser concomitantes ou não). Aquele que propõe o
recurso deve alegar a repercussão geral, pois caso contrário será negado seguimento ao recurso. Agora,
se tiver menção à repercussão geral, o Tribunal a quo não poderá negar seguimento ao recurso, cabendo
seu julgamento ao STF. O Supremo só poderá afirmar que não há repercussão geral pelo voto de 2/3.
Ou seja, bastam quatro votos de ministros que entendam pela repercussão geral para admitir o recurso.
Havendo 4 votos, dispensa a ida ao Plenário e o recurso é conhecido.

Caso concreto - Tema 6 - questão 1: É possível controle incidental de inconstitucionalidade na

ACP? Eventualmente, pela natureza do objeto, a decisão da ACP pode ter efeitos que ultrapassam os
limites da causa, produzindo, por exemplo, efeito nacional. O STF entende que é possível controle de
constitucionalidade incidental em ACP desde que não fique evidenciada a intenção do juízo em usurpar
a competência do STF no controle concentrado. Rcl 1733 (Min. Celso de Mello).
 37

Caso concreto - Tema 6 - questão 3: Há um RExt 1 no STF, que é o paradigma. Há o RExt 2

represado no TJ, pois a matéria é semelhante ao paradigma. Há um requerimento cautelar. Ele deve
ser formulado diretamente ao TJ, pois o recurso não subiu ao STF. Se o requerimento cautelar fosse
em face RExt 1 deveria ser proposto no STF. (AC 2177 e AC 3581).

Tema 07: Controle concentrado de constitucionalidade I. Natureza jurídica das ações constitucionais.
Ação direta de inconstitucionalidade. Legitimados.

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE (ADI)

1. Conceito

É a ação na qual se discute a inconstitucionalidade em tese, de forma abstrata. O que se pretende

é a retirada de uma norma inválida. A inconstitucionalidade é o objeto da ação, seu pedido principal.
Não é na via incidental, mas sim na via principal. Não se discute em nome próprio direito subjetivo.
O que importa é a validade ou não da norma.

A causa de pedir é aberta (ADI 1967) e o pedido é fechado: ainda que o STF entenda que a
norma é inconstitucional, mas com outro fundamento, ele pode declarar a sua inconstitucionalidade.
Contudo, essa abertura da causa de pedir é limitada, conforme já ressaltamos. Assim, se outro
argumento deve ser acolhido, o STF pode utilizá-lo, pois não está adstrito à causa de pedir.

A ADC e a ADI são ações dúplices, conforme Rcl 1880. A natureza jurídica da sentença que
julga improcedente o pedido da ADI é declaratória negativa (declara que o autor não tem direito).
Quando o STF julga improcedente o pedido da ADI tem que declarar a constitucionalidade, pois a
causa de pedir é aberta. Nesse caso de improcedência da ADI, a declaração de constitucionalidade faz
coisa julgada. Julgado improcedente o pedido na ADC, tem que declarar a inconstitucionalidade da
norma. Isso faz da ADI e da ADC ações dúplices (Art. 24 Lei 9868/1999).

2. Fundamento e objeto

O fundamento da ADI está no art. 102, I, a, CRFB/88 e na Lei nº 9.868/99.

O objeto da ADI é a EC, lei ou ato normativo federal ou estadual ou distrital na competência
estadual (Ver artigo 59 da CF c/c 102, I, CRFB). Qualquer lei estadual ou federal, mesmo as leis de
efeitos concretos. Até 2007 não se admitia o controle das leis de efeitos concretos. O ato administrativo
deve ter caráter normativo para sofrer controle.

O paradigma a ser protegido na ADI varia de acordo com o objeto. Se o objeto da ADI for uma
norma infraconstitucional, o paradigma pode ser norma da CR, ADCT, EC e convenção de direitos
humanos aprovada pelo rito do art. 5º, § 3º. Se o objeto da ADI for emenda, apenas a parte formal da
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emenda e cláusula pétrea são os paradigmas. Portanto, se o objeto da ADI for emenda o paradigma é
pequeno.

3. Competência

A competência é do STF. Com base na cláusula de reserva de plenário, exige-se a presença de

8 ministros e voto de 6 pela procedência ou improcedência da ADI. Se não estiverem 8 presentes não
se inicia o julgamento. Se estiverem 8 presentes tem que obter 6 votos a favor ou contra. Se não for
atingido esse número de 6 deverá ser convocado novo julgamento.

4. Legitimidade

4.1. Ativa (requerente)

A legitimidade ativa está prevista no art. 103 CR e no art. 2º da Lei nº 9868/99.

O art. 103 da CR dividiu os legitimados em dois grupos: (i) universais – Presidente da

República, PGR, Mesa Senado e Câmara, CFOAB, Partido político com representação no Congresso
Nacional; (ii) restritos/especiais – devem demonstrar a pertinência temática, que é um especial
interesse de agir que liga o objetivo institucional do requerente ao objeto da ADI. São eles: Mesa da
Assembleia Legislativa ou de Câmara Legislativa do Distrito Federal; Governador do Estado ou do
Distrito Federal e Confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional.

O partido político com representação no Congresso Nacional é legitimado universal, pois não
congrega pessoas por categoria profissional, mas deve integrar pessoas por afinidades ideológicas.

Em relação à associação, o STF tem entendido que deve ter representação, em no mínimo 9
estados. Além disso, a associação deve ser homogênea. Destaca-se a ADI 4815.

No que tange à confederação sindical, deve ter filiada a ela, no mínimo 3 filiações e deve estar
inscrita no ministério do trabalho. ADI 4750 e 1121

As associações de associações (“associação de segundo grau”) são partes legítimas? O STF

entende que é possível a legitimidade da associação de associações, desde 2008. Ex: Conamp congrega
as Amps - ADI 3153

As entidades privadas devem estar representadas por advogados. Os órgãos públicos e PJ de

direito público não precisam estar representados por advogados. Sendo obrigatória ou facultativa a
representação por advogado, tem que haver outorga específica de poder para propor ADI (não vale a
cláusula de representação geral do CPC).

4.2. Passiva (requerido)

 39

São os órgãos que participaram da edição da norma. Possuem prazo de 30 dias para
manifestação.

5. Advogado Geral da União

O AGU atua como curador de constitucionalidade da norma. Em princípio, deve defender a

constitucionalidade da norma federal ou estadual. O STF entende que está dispensado da defesa,
quando o STF já tiver pronunciado a inconstitucionalidade ou quando for contrário aos interesses da
União. O AGU é citado para defender a constitucionalidade em 15 dias.

6. Procurador Geral da República

O PGR atua como custos legis.

7. Amicus curiae

O amicus curiae é admitido sem prazo. O STF entende que o limite para solicitar o ingresso é
até o momento em que o relator pede a inclusão do processo em pauta, conforme ADI 4071. A causa
tem que ser relevante e tem que ser uma entidade de boa representatividade.

Da decisão que admite não cabe recurso, a contrario sensu, o indeferimento do ingresso
autoriza agravo regimental (único recurso que o amicus curiae pode interpor), conforme ADPF 77. O
amicus curiae não tem legitimidade recursal, mas pode fazer sustentação oral. O STF entende que a
falta de manifestação não gera nulidade, conforme ADI 3460 (importante). Ele atua para contribuir
na formação do convencimento do juiz.

Ótima questão de prova: caso o pedido de ingresso do amicus curiae não seja julgado, e a ação
seja, não há nulidade, sendo uma simples irregularidade.

Tema 08: Controle concentrado de constitucionalidade II. Efeitos da decisão que reconhece a
inconstitucionalidade. Inconstitucionalidade por omissão. Súmula vinculante. Reclamação
Constitucional.

8. Efeitos da decisão da ADI

 No tempo

Em regra, ex tunc (ato nulo desde o início). Exceção: modulação de efeitos - art. 27 Lei nº
9.868/99. Para modular os efeitos tem que ter o voto favorável de 8 ministros, de acordo com o art. 27.
Importante: para julgar o mérito da ADI tem que ter 8 presentes e enquanto não houver 6 votos,
suspende-se o julgamento. Para modular tem que haver 8 votos, independemente de existirem 6 votos
 40

favoráveis ou não à modulação. Assim, se 8 estiverem presentes e 6 votarem pela modulação, não se
suspende. Não há suspensão para posteriormente decidir a modulação.

 Entre as pessoas

Erga omnes e vinculante em relação aos demais órgãos do Judiciário e da Administração

Pública (Rcl 8168 e 4335). Para o STF a vinculação é em relação ao dispositivo e não à ratio decidente,
diferentemente do que defendem os norte-americanos.

Obs: O Supremo Tribunal Federal possui causa de pedir aberta no que se refere ao parâmetro
no Controle de constitucionalidade concentrado, podendo reconhecer a inconstitucionalidade de uma
norma por conta de outra norma que não a citada pela parte autora (ADPF 139). No entanto, no que se
refere ao objeto, o STF, sob pena de atuar sob ofício, não pode declarar um ato ou norma
inconstitucional que não a questionada pela parte autora nas ações de inconstitucionalidade, salvo nos
casos da inconstitucionalidade por arrastamento/reverberação normativa.

Obs¹: O plenário do STF não necessita respeitar o efeito vinculante, uma vez que pode mudar
de opinião, contudo, as turmas do STF estão vinculadas ao que foi decidido pelo Plenário do Supremo
Tribunal Federal.

Obs²: O efeito vinculante não alcança o Poder Legislativo na sua função de legislar. Na função
indireta, o efeito vinculante alcança o Poder Legislativo.

Obs³: o STF não admite a teoria das transcendências dos motivos determinantes, apenas o
dispositivo do acordão é vinculante. Informativo 808 STF.

A decisão da ADI faz coisa julgada material.

9. Intervenção de terceiros e perícia

Impossibilidade de intervenção de terceiro mediante as figuras normais do CPC. O amicus

curiae é uma modalidade de intervenção de terceiro especial (art. 7º da Lei nº 9.868/99).

Possibilidade de requisição de informações adicionais no polo passivo e de tribunais e de

designação de peritos - prazo de 30 dias (art. 9º da Lei nº 9.868/99).

10. Cautelar na ADI

É um requerimento formulado no próprio processo da ADI. A natureza é de suspensão da

eficácia da norma. Seus requisitos são aparência do direito e perigo da demora. A competência é do
STF (presentes 8 e pelo voto de 6)

Prazos: oitiva do polo passivo em 5 dias; AGU e PGR em 3 dias.

 41

De acordo com o art. 12 da Lei nº 9.868/99 ao invés de prever que o relator abra um
procedimento cautelar e siga o procedimento de mérito, o relator pode encurtar os prazos de mérito
em 1/3 e decidir desde logo o mérito. Atualmente, a maioria das ADI’s seguem esse rito.

Efeitos: ex nunc (regra) e erga omnes.

11. Generalidades

 Decadência: não se submete a nenhum prazo de decadência;

 Desistência do pleito: impossibilidade, pois há interesse público. Desse modo, se um

legitimado perder a legitimidade isso não gera o arquivamento da ação. O STF não
arquiva por falta de legitimidade superveniente;

 Revogação do ato normativo e da norma constitucional paradigma: perda de objeto, que

leva ao arquivamento.

Caso concreto - Tema 6 - questão 2: não é norma de reprodução obrigatória. Não é caso de
arquivar. Se o parâmetro é diferente e se o STF sobrestar e julgar procedente o pedido na ADI, a RI
perde o objeto. Se for julgada improcedente, há interesse em prosseguir na RI. Nesse caso, o STF
analisa à luz da CR. ADI 4138  importante.

Caso concreto - Tema 6 - questão 3: ADPF da marcha da maconha (ADPF 187) - o amicus
curiae não pode inovar no pedido, aliás, ele não pode nem pedir.

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE POR OMISSÃO (ADO)

1. Conceito, fundamento, objeto e competência

É uma ação típica de países que adotam constituições dirigentes, que são marcadas por normas
de eficácia limitada.

O seu fundamento no ordenamento jurídico brasileiro está no art. 102, I, a c/c art. 103, § 2º,
CR.

Seu objeto é conceder eficácia plena às normas de eficácia limitada que dependam de
complementação de ato normativo federal ou estadual (municipal não!). Em outros termos, tornar
concreta a vontade da CR.

A omissão poderá ser total ou parcial. Ex – benefício incompatível com o princípio da

igualdade ou da isonomia: a CR determina a igualdade de tratamento entre A e B. A Lei X, ao
 42

regulamentar a questão, só concedeu a vantagem a A. Nesse caso, estamos diante de

inconstitucionalidade por omissão parcial, pois a lei ao regulamentar só concedeu a vantagem a A.
Essa vantagem é incompatível com o princípio da isonomia. Para acabar com essa desigualdade é
possível retirar de A ou dar a B.

A competência poderá ser do STF ou do TJ.

2. Legitimação

A legitimação ativa está prevista no art. 103, CR e a passiva, são os órgãos que deveriam editar
a norma, mas não editaram ou editaram parcialmente.

3. Procedimento

Aplica-se, no que couber, o procedimento da ADI.

4. Procurador-Geral da República

O PGR atua como custos legis.

5. Advogado Geral da União

O AGU pode atuar, ou seja, sua presença não é obrigatória.

6. Cautelar

A cautelar na ADO pode consistir na suspensão da aplicação da lei ou ato normativo

questionado no caso de omissão parcial, bem como na suspensão de processos judiciais, ou ainda em
outra providência a ser fixada pelo Tribunal.

7. Efeitos e natureza da decisão da ADO

Os efeitos da decisão da ADO são a ciência do Poder competente para a edição da norma
(apelo) e, em se tratando de órgão administrativo, para suprir a omissão em 30 dias (erga omnes).

A decisão que declara a omissão total possui natureza de declaração de inconstitucionalidade

sem pronúncia de nulidade acompanhada de apelo ao legislador.

A omissão do Poder legislativo, o STF não pode obrigar o Congresso Nacional a legislar. O
STF admite pelo MI a posição concretista em que individualmente viabiliza a concretização daquela
omissão.

8. ADO X MI

A seguir temos um quadro comparativo entre a ADO e o MI, dois mecanismos que atacam a
omissão, o primeiro no controle concentrado e o segundo, no difuso.
 43

Ação direta de Mandado de injunção

inconstitucionalidade por (MI)
omissão (ADO)

Competência STF Difusa

Legitimados Art. 103, CR. Qualquer pessoa

Efeito Apelo ao legislador Concreto (entrega do bem

da vida)

Procedimento Lei nº 9.868/99 Entendimento

jurisprudencial: rito do
mandado de segurança

AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE (ADC)

1. Fundamento

Artigo 102, I, a, CR e artigos 13 a 28 da Lei nº 9868.

2. Art. 125, § 2º, CR (ADC estadual)

O Estado pode instituir ADC? Havia uma controvérsia doutrinária se o estado poderia instituir
a ADI, porque o art. 125, § 2º da CR prevê apenas a possibilidade de instituir representação de
inconstitucionalidade, não mencionando a representação de constitucionalidade. O STF considerou
constitucional a criação da representação de constitucionalidade pelos Estados.

3. Objeto

O objeto é elidir a insegurança jurídica e o estado de incerteza a respeito da

inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal. A ADC serve para transformar uma presunção
relativa de constitucionalidade em absoluta. Na ADC estadual, o objeto é a lei estadual.

4. Competência e legitimidade

A competência é do STF. A legitimidade ativa é a mesma da ADI e não há legitimidade passiva.

Obs: EC 03 - gerou diversas críticas, pois se entendia que estava instituindo uma ação sem
contraditório.
 44

5. Controvérsia jurisprudencial relevante

Quem propõe ADC tem que juntar prova da controvérsia jurisprudencial relevante, a partir do
extrato de duas decisões. Não cabe controvérsia doutrinária ou doutrinária-jurisprudencial.

6. Procurador-Geral da República

O PGR atua como custos legis.

7. Advogado Geral da União

O AGU, em princípio, não atua, pois seria um reforço à constitucionalidade, isto é, sua atuação
desequilibraria a relação, pois a norma já goza de presunção de constitucionalidade. Há alguns
precedentes em que o AGU atuou.

8. Eficácia e condição da ação

Entre as pessoas a eficácia é erga omnes, com efeito vinculante para o Judiciário e
administração (art. 102, § 2º, CR), ex tunc.

9. Cautelar

É admitida a cautelar na ADC, cujo efeito é a suspensão do julgamento dos processos que
envolvam a aplicação do ato normativo atacado na ADC. Entre as pessoas, o efeito é erga omnes e no
tempo ex nunc. ADC 4: vinculante

Obs: A cautelar na ADI tem natureza de cautelar ou de antecipação de tutela? Natureza cautelar,
pois a lei prevê a aparência de direito e perigo na demora (mesmos termos da cautelar). Se fosse
antecipação da tutela, haveria uma antecipação dos efeitos finais. Como na ADI busca-se declarar a
nulidade e na cautelar suspende-se a eficácia, a cautelar na ADI possui natureza cautelar.

10. Generalidades

 Ação dúplice: quando se julga improcedente o pedido da ADC, declara-se a

inconstitucionalidade.
 Causa de pedir aberta
 Intervenção de terceiros: não se admite
 Desistência: não se admite
 Litisconsórcio: possível entre legitimados
 Possibilidade de informações adicionais e perícia

11. ADI x ADC

 45

ADI ADC

Quanto ao polo passivo Há polo passivo Não há polo passivo

Quanto ao objeto Lei ou ato normativo Lei ou ato normativo

federal ou estadual federal

Quanto à cautelar Suspende a eficácia da Suspende decisões e

norma processos

Quanto à controvérsia Não há necessidade de Necessidade de demonstrar

judicial relevante demonstrar a controvérsia controvérsia judicial
judicial relevante

Questão de prova anterior: Em 2001, a Associação Nacional dos Servidores Públicos Estaduais
propôs ADO no Supremo sustentando que até o momento o governador não havia apresentado projeto
de lei de revisão geral remuneratória. Pergunta-se: Há pertinência temática para o legitimado? Quem
deve ocupar o polo passivo? Há mora? No apelo ao legislador o Supremo deve fixar o prazo de 30 dias
ou não?

Essa questão está relacionada ao art. 37, X c/c art. 61 (norma de repetição obrigatória para o
governador).

Há pertinência temática. O polo passivo deve ser ocupado apenas pelo Governador, pois a
iniciativa é privativa do governador. Em relação à mora ela existe com base no critério objetivo, pois
o inciso X tem redação dada pela EC 19/98 e, então, o Presidente deveria ter apresentado a lei até
1999, tendo em vista que a revisão é geral e anual. O governador atua como órgão do processo
legislativo (ele está no exercício de sua função atípica) e, portanto, o STF não deve atribuir prazo de
30 dias (somente para órgão da administração).

Caso concreto - Tema 08 - questão 01: O art. 18, § 4º, CR prevê os requisitos para criação,
fusão e cisão de municípios. De acordo com esse dispositivo, tem que haver uma lei complementar
(que define em que períodos pode haver a criação de municípios, para evitar que isso seja feito próximo
das eleições), lei federal (que irá determinar como serão feitos os estudos de viabilidade), estudos de
viabilidade, plebiscito (após o plebiscito será aprovada a lei estadual), lei estadual.
 46

A lei estadual foi objeto de ADI. À primeira vista, o pedido deveria ser inconstitucional, pois
viola alguns requisitos constitucionais. Diante de um fato consolidado que pode gerar um prejuízo, a
decisão do STF deve ser de declaração de inconsticionalidade sem pronúncia de nulidade. ADI 2240

Caso concreto - Tema 08 - questão 02: Apelação cível que entendeu não caber ao TJ determinar
ao município a proteção previdenciária ao marido com base na igualdade, mesmo a CR falando da
igualdade entre homens e mulheres. O MS foi extinto por impossibilidade do pedido. Apesar disso, o
professor discorda dessa posição, pois seria perfeitamente possível determinar a inclusão do marido.

Caso concreto - Tema 08 - questão 03: inconstitucionalidade por omissão - polo passivo: em
regra, Presidente e Congresso. Existem vários atos normativos que não são de sua autoria e, portanto,
nesses casos, eles podem propor a ação. A Mesa da Câmara em caso de omissão cuja concretização
seja feita por portaria de ministros pode propor a ação. Na resposta, ratificar a legitimidade desses
órgãos, mas em determinadas situações não poderão ocupar o polo ativo e passivo ao mesmo tempo.
Nesses casos, prevalece o polo passivo e, então, eles não podem propor a ação. Resposta do livro do
Gilmar.

04/02/16 - Aula 03

Tema 09: A Constituição e o Direito Internacional. As Cortes Internacionais de Direitos Humanos.

Professora: Flavia da Costa Limmer

CONSTITUIÇÃO E DIREITO INTERNACIONAL

1. Gerações de Direitos Humanos

Os direitos humanos são uma construção histórica, ou seja, não são dados, mas sim
conquistados por aqueles que vivem situações de opressão, invisibilidade e violação. Os direitos se
conquistam com luta e conflito. Após 1945, há uma noção contemporânea dos direitos humanos. Os
valores morais, filosóficos, religiosos de igualdade, justiça, liberdade, sustentabilidade, dignidade
humana passam a ser codificados e constituem o sistema de direito positivo internacional. De acordo
com Bobbio temos 3 gerações de direitos humanos.

A primeira geração é o direito à liberdade. É a ideia da luta contra o Estado absolutista. Aqui
se observa a formação dos direitos essenciais à liberdade. Os direitos são negativos, pois determinavam
um não fazer ao Estado. Ex: Estado não pode atentar contra a vida, contra a propriedade.

A segunda geração tem por base a ideia de igualdade. O Estado se tornou forte demais e
precisava fornecer mecanismos de igualdade, que seriam os direitos sociais. Os direitos são positivos,
pois é aquilo que o Estado é obrigado a fornecer (saúde, educação etc). O marco histórico são as
 47

revoluções socialistas e comunistas que começam com a revolução mexicana e russa. Os direitos
sempre foram conquistas sociais.

A terceira geração tem por fundamento os direitos difusos e coletivos e o marco é a Segunda
Guerra Mundial. Ela muda os parâmetros de direitos humanos no mundo, pois até então o poder do
Estado era absoluto dentro do seu território. Os horrores da Segunda Guerra Mundial demonstraram a
necessidade de proteger os direitos humanos entre os países. A ideia de obrigar os Estados a terem um
patamar mínimo de direitos humanos surge em 1945.

2. Declaração Universal dos Direitos Humanos (1948)

Na Teoria Pura do Direito, o direito é puro e não pode ser contaminado por nada. Com ascensão
do nazismo alguns questionamentos foram formulados perante a Suprema Corte Alemã. A primeira
questão foi: quem são os alemães? Alemães são apenas os filhos de alemães. E os direitos previstos na
Constituição de Weimar valem para os poloneses? Não, pois o preâmbulo da Constituição diz que ela
é feita pelos alemães e para os alemães. Com isso, os bens das famílias polonesas foram expropriados.
Esse foi o marco da ascensão do nazismo para o direito.

A questão da soberania do Estado foi o grande problema enfrentado em 45, quando começa o
debate, e em 48 com a Declaração. Em 1948 foi promulgada a Declaração Universal de Direitos
Humanos. Essa declaração elencou um conjunto de direitos que todo ser humano deveria ter acesso a
fim de gozar de uma vida livre e digna. São os chamados direitos civis, políticos, econômicos, sociais
e culturais que influenciaram a elaboração de diversas Constituições e a legislação de vários países.

2.1. Textura aberta dos direitos humanos

Os direitos humanos têm textura aberta, isto é, a ideia de que são literalmente abertos, fluidos,
justamente para o Estado adaptá-los da melhor maneira dentro da sua concepção local. Na Declaração
Universal dos Direitos Humanos existe o direito à vida, mas ela não é detalhada na Declaração. Por
exemplo, no Brasil existe a possibilidade de pena de morte em casos de guerra externa. Nos EUA, cada
Estado decide se haverá ou não pena de morte. Então, a textura é aberta para os Estados concretizarem
da maneira que acharem melhor. Por isso existe a diferença entre direitos humanos e direitos
fundamentais. Os direitos humanos são supranacionais, de textura aberta e os direitos fundamentais
são os concretizados no ordenamento interno de um país.

A Declaração Universal de Direitos Humanos é de 1948 e deu um conteúdo mínimo.

Posteriormente, foi atualizada por outros tratados como, por exemplo, pelo Pacto Internacional dos
Direitos Civis e Políticos, que acrescentou o tema do direito ambiental. O Estado efetiva os direitos de
 48

acordo com a sua oportunidade e conveniência. A ONU sempre entendeu que se ela forçasse o Estado
para implementar direitos, estaria desrespeitando a soberania estatal.

Por mais que a ONU elabore tratados, a efetivação de direitos fundamentais/humanos ainda é
muito pequena. Assim, a ONU prevê obrigações aos Estados. Nesse contexto, o Estado,
principalmente, tem que:

(i) Respeitar os direitos humanos, no sentido de não interferir em sua fruição;

(ii) Proteger, isto é, evitar atentados externos;
(iii) Realizar/efetivar: aumentar o acesso a eles;
(iv) Reparar violações: não adianta ter um sistema que forneça direitos humanos se não
reparar as lesões e
(v) Vedar o retrocesso dos direitos humanos: o efeito cliquet dos direitos humanos significa
a vedação ao retrocesso nos direitos humanos, ou seja, só é possível avançar nesse tema,
sendo vedado o retrocesso.

O conselho da ONU é que o tratado internacional deve ser inserido na Constituição, a partir de
leis, da efetivação de políticas públicas e tem que haver previsão na lei orçamentária dos direitos
humanos.

Um dos pontos que a ONU considera essencial é a reparação de violações, daí a ideia do sistema
universal e do sistema local. A ideia é que os mecanismos feitos através de convenções fomentem os
direitos e criem mecanismos para reparação nos casos de violações. Os tratados internacionais são a
espinha dorsal do sistema universal de proteção dos direitos humanos.

Obs: pressupostos dos direitos humanos: (i) positivismo - vale a lei que está escrita, porém a
norma escrita pode levar à discriminação; (ii) patamar ético-principiológico - o que deve ser
considerado é o conceito intuitivo do direito, todavia pode levar à debates; (iii) multiculturalismo - se
tivéssemos um parâmetro único de direitos humanos haveria uma violação aos direitos humanos, pois
estaria impondo ao mundo uma maneira ocidental de vê-lo.

3. O Sistema Universal das Nações Unidas de Proteção aos Direitos Humanos

É o sistema da ONU. A ideia da criação das Cartas das Nações. A estrutura básica interna é a
que existe a assembleia geral, o secretariado, conselho de segurança, conselho econômico e social e a
corte internacional de justiça (atua em violações de direitos humanos em grandes proporções).

O Conselho de Direitos Humanos irá propor novas reuniões para a elaboração de tratados.

4. Tribunal Penal Internacional (TPI)

 49

Um dos pontos desse Sistema Internacional é o Tribunal Penal Internacional. Sua função é
julgar violação de direitos humanos em conflito, isto é, qualquer conflito que tenha violação de direitos
humanos no seu bojo deve ser julgado pelo Tribunal Penal Internacional.

O TPI não julga apenas países, podendo julgar nacionais. Se o Conselho de Segurança da ONU
verificar a violação de direitos humanos em conflito pode solicitar a instauração do TPI. Os membros
do TPI também podem requerer a sua instauração. A denúncia deve ser formulada ao promotor do TPI,
que irá analisar a denúncia e se for o caso, levar ao TPI. Indivíduos e associações não podem fazer a
denúncia, mas os Estados podem.

O Brasil participa do TPI, mas há um debate doutrinário: a) o TPI alega que a pena aplicada
por ele contra pessoas pode ser cumprida em outro país neutro e o Brasil não permite a extradição de
nacionais; b) o TPI aceita a pena de morte e o Brasil não. Assim, há duas penas incompatíveis com a
legislação brasileira. Se um brasileiro for condenado pelo TPI a cumprir prisão perpétua em outro país,
essa condenação vai prevalecer sobre a Constituição? Há um debate doutrinário, pois o Brasil é
signatário do tratado que instituiu o TPI.

Há, ainda, outro debate: os países que não são signatários desse tratado tem que cumprir a
sentença do TPI? EUA e Iraque, por exemplo, não assinaram o tratado, inicialmente. Os EUA tentaram
fazer uma reserva legal, mas não foi aceita pela ONU e, portanto, ele continua fora do TPI.

5. Sistema global de proteção dos direitos humanos

Sistema de monitoramento feito pelas Nações Unidas sobre os países, a partir três mecanismos:

(i) Relatórios periódicos sobre o andamento dos direitos humanos ou patamar dos direitos
humanos no momento. Os Estados deverão encaminhar periodicamente e toda vez que
o Comitê solicitar informações complementares. Esses relatórios devem conter
informações sobre quais foram as políticas públicas e medidas legislativas e judiciais
implementadas pelo Estado no sentido de respeitar, proteger e promover os direitos
humanos estabelecidos na Convenção;
(ii) Mecanismos de comunicação interestatal;
(iii) Petições individuais: permitem que os indivíduos ou grupos de indivíduos possam
ajuizar petições junto ao Comitê sobre violações sofridas dos direitos consagrados na
Convenção Obs: as petições individuais podem ser propostas por indivíduos ou
associações para denunciar violações a direitos humanos. Elas serão levadas ao plenário
da ONU e lá será decidido o que o Estado deverá fazer, como por exemplo, o
procedimento urgente de envio de tropas.
 50

 Mecanismos extra-convencionais

As nações unidas terão relatores especiais para visitar os países in loco para levar ao plenário.
Ex: visita do relator especial sobre execução sumária; visita sobre educação; visita sobre moradia
adequada, em razão da invasão de prédios públicos.

Além dos relatores especiais, existem os relatores nacionais (plataforma Descha Brasil).

O Conselho de direitos humanos solicita as sanções aos Estados, que podem ser: simbólicas ou
aplicação de embargos de cooperação internacional, como, por exemplo, suspender o envio de
matérias-primas para os países.

Existem também grupos de trabalho para analisar setores específicos. São escolhidos cinco
especialistas pelos membros do Conselho para monitorar os países.

Há também a Revisão Periódica Universal (RPU) que possui como objetivo rever e acompanhar
a situação de direitos humanos de cada país.

6. Sistemas regionais de direitos humanos

Os sistemas regionais de direitos humanos são o europeu, interamericano e africano. Os países

foram separados em regiões para a proteção de direitos humanos. Essa divisão agrega países que têm
problemas políticos, jurídicos e culturais semelhantes, razão pela qual a ONU aceita essa divisão.

6.1. Sistema europeu

O sistema europeu ganhou mais força com a criação da União Europeia. Há um parlamento
europeu que atualmente enfrenta a questão dos refugiados. Existe a Comissão Europeia de Direitos
Humanos que julga os casos de violação dos direitos humanos, quando os países não solucionam o
problema internamente. Essa comissão busca a conciliação.

6.2. Sistema africano

Desde 1963 temos esse sistema. A grande questão são os conflitos tribais.

6.3. Sistema Interamericano (importante)

É baseado no Pacto Internacional sobre direitos econômicos, sociais e culturais. A grande

atuação dessa corte é no sentido do Pacto Internacional. Na América do Sul e na Latina, o grande
desafio é a exigibilidade dos direitos humanos, principalmente, dos direitos sociais (ex: acesso à
 51

medicamento). Se não tivermos uma instância para forçar a aplicação desses direitos humanos, eles
seriam letra morta. A ideia é a efetivação de direitos humanos.

As bases teóricas são a carta de organização dos estados americanos e a declaração americana
de direitos e deveres do homem e a Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de San José
da Costa Rica). Esses dois são o destaque tanto da Comissão quanto da Corte Interamericana, dois
órgãos distintos e com funções diferentes e complementares.

 Comissão Interamericana de Direitos Humanos

A Comissão monitora e dialoga com os Estados. Quando há julgamento, o julgamento da

comissão se foca no Legislativo, no Executivo e no Judiciário do país. O que ela pede é a mudança de
política, de legislação e mudança da forma de julgamento nos países. Ex: Carandiru – a Comissão pede
mudança de legislação para o Legislativo brasileiro, a destinação de políticas públicas e
recomendações de forma de julgamento. Ela lida com os 3 poderes dos estados membros.

A Comissão está em Washington e possui 7 membros escolhidos pela Assembleia Geral da

OEA. A Comissão não pode emitir sentença, mas tão somente recomendações de cessar a violação e
indenizar a vítima. Pode também recomendar medidas cautelares. Ex: enquanto não há lei sobre
violência as mulheres, determinado Estado deverá criar uma casa de apoio às mulheres.

Essa Comissão faz visitas in loco e elabora relatórios, recomenda medidas legislativas e de
políticas públicas. Esse trabalho é um trabalho político. Se o problema persistir quem passa a atuar é a
Corte, que determina medidas mais efetivas. Nesse caso, a Comissão envia a questão para a Corte.

Qualquer pessoa pode peticionar perante a Comissão Interamericana. A Comissão faz a análise
das denúncias, cruzando os seus relatórios com as denúncias que recebeu. A sociedade civil
(indivíduos ou associações) denuncia para a Comissão. A Comissão e os países que fazem parte dela
podem fazer denúncias para a Corte. Assim, por exemplo, a anistia internacional faz a denúncia para
a Comissão e, se for o caso, ela leva para a Corte. Desse modo, a comissão sempre será o primeiro
órgão a tomar conhecimento da denúncia individual. Se ela achar que a denúncia é verídica, repassará
para a Corte.

Portanto, quem pode apresentar uma denúncia à Comissão? Qualquer pessoa ou associação, a
partir de ligação, carta, email etc. Existem 3 requisitos para que seja apresentada uma denúncia à
Comissão: (i) o Estado acusado deverá ter violado, pelo menos um dos direitos estabelecidos na
Declaração Americana, na Convenção Americana de Direitos Humanos ou qualquer outro Tratado
Internacional - a denúncia só pode ser feita com base no Pacto de San José da Costa Rica; (ii)
esgotamento de recursos legais disponíveis no Estado onde ocorreu a violação, para não violar a
 52

soberania nacional, com uma exceção: se ficar comprovado que houve descaso do poder judiciário;
(iii) a denúncia não poderá estar pendente em outro procedimento internacional, pois a Comissão é de
jurisdição exclusiva.

Obs: Como o Brasil só reconheceu a jurisdição contenciosa da Corte em 10 de dezembro de

1998, através do Decreto 678/98, só podem ser apresentadas a ela denúncias de violações ocorridas
após essa data. Porém, a Comissão pode receber denúncias de violações anteriores, isso porque sua
competência se estende à análise de violações da Declaração Americana 62 (1948) e da Convenção
Americana desde a ratificação pelo Brasil em 1992.

 Corte Interamericana de Proteção aos Direitos Humanos

A Corte julga violação à pessoas e elas podem ser tanto no plano legislativo, quanto de políticas
públicas, mas, além disso, a Corte pode pedir reparação para casos concretos, inclusive, pecuniária,
isto é, condenar o país a pagar indenização por danos morais e materiais por violações a direitos
humanos. Isso já aconteceu no Brasil como no caso da Maria da Penha. Nesse caso, a Convenção
recomendou a criação de uma legislação (que foi a Lei Maria da Penha).

Um caso emblemático decidido pela Corte Interamericana foi o Caso Damião Ximenes Braga,
deficiente mental que foi torturado em uma clínica psiquiátrica e morreu. Comprovadamente nos autos
da Corte Interamericana, o judiciário do Ceará postergava a análise do processo. A família dele foi a
primeira a ser indenizada material e moralmente pela Corte e, além disso, a Corte determinou a
correção da violação dos direitos humanos.

A grande maioria dos países da América Central e da América do Sul ratificou, com a aceitação
da jurisdição da Corte.

É importante destacar que a Corte só recebe petições vindas da Comissão de Direitos Humanos
e não recebe petições diretamente dos indivíduos. A Corte faz a condenação pelo desrespeito aos
direitos humanos.

O Sistema Interamericano pode alterar uma decisão interna? Por exemplo, o STF entende que
não merece indenização por danos morais. A Corte Interamericana pode alterar essa decisão? A Corte
não é uma instância de revisão judicial; o que ela pode fazer é dar uma indenização de danos morais e
materiais e recomendar que o país faça a alteração da decisão, para que a soberania estatal não seja
violada.

A sentença da Corte Interamericana é uma sentença estrangeira, que se diferencia da sentença

internacional.
 53

A sentença estrangeira é proferida por organismos supranacionais. Por exemplo, a sentença da

ONU é uma sentença estrangeira. A sentença estrangeira pode trazer temas diferentes do nosso
ordenamento, pois apesar de não estar previsto no nosso ordenamento, está em tratados. Quem dá
validade à sentença estrangeira é o STJ, a partir do processo de homologação. Isso aconteceu no caso
Damião Ximenes.

A sentença internacional é aquela dada por Estado diferente do Brasil. Nesse caso, tem que ser
com base em direito internacional já conhecido pelo Brasil e não precisa de homologação pelo STJ.

Obs: Nesse procedimento contencioso, a comissão pode conceder cautelar. Se tiver uma
questão de fundo, ela é separada da questão principal. Ex: trabalho escravo e a discriminação de
indígenas - a discriminação de indígenas é separada da questão principal.

Caso concreto - Tema 9 – questão 1: A Comissão tem a tarefa de responsabilização dos Estados,
no máximo, nos planos legislativo e de políticas públicas. É formado por representantes de todos os
estados signatários. Já a Corte, necessariamente, irá fazer o julgamento. A Comissão será o primeiro
órgão a tomar ciência da denúncia individual ou feita por associação. Se entender cabível, envia para
a Corte. O Brasil entende que só podem ser aceitas as denúncias feitas depois 1988. Todavia, embora
as denúncias da ditadura militar sejam anteriores à 1988, ela produz efeitos até os dias atuais (ex:
desaparecidos). Assim, por mais que seja anterior a 1988, se prolongou no tempo e, portanto, é possível
 54

receber denúncias da falta de informações da ditadura militar. Nesse caso, a Corte entende que é
competente até agora.

2ª parte

Tema 10: Ação declaratória de constitucionalidade. Origem. Legitimados. Efeitos da decisão.

AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE (ADC)

1. Introdução

A ADC não é texto originário da CR/88. Entrou pela EC 03/93. A ADC começou pós plano
Collor, que sequestrou as poupanças. Isso foi considerado por muitos violação à propriedade privada.
Várias pessoas propuseram mandados de segurança pedindo o desbloqueio das poupanças, alegando
direito líquido e certo à propriedade. Esses mandados de segurança chegariam em algum momento ao
STF via controle difuso. Em razão disso, foi elaborado o projeto de emenda à constituição sobre ação
declaratória de constitucionalidade.

Quando foi julgada a ADC nº 1 se abriu uma questão de ordem, em que o STF debateu se a
ideia de ADC era ou não constitucional, já que EC podem sofrer controle de constitucionalidade. A
questão de ordem foi no seguinte sentido: se temos uma ação para declarar um artigo de lei
inconstitucional, seria necessário termos uma ação declarar a constitucionalidade, se tais artigos já
gozam de presunção de constitucionalidade?

Discutiu-se também se a criação da ADC violava duas cláusulas pétreas (contraditório e ampla
defesa). O legitimado ingressa com a ADC direto no STF (controle concentrado) analisando a lei em
abstrato. A decisão do STF teria efeito vinculante nos tribunais inferiores e os argumentos dos RExt e
apelações poderiam não ser analisados, o que violaria a ampla defesa e o contraditório. Isso impediria
a subida dos recursos ao STF necessariamente e processos com argumentações divergentes não seriam
analisados, o que caracterizaria também violação ao princípio do duplo grau de jurisdição.

Outro questionamento foi que a ADC mataria o controle difuso, o que não é verdade, pois ela
parte do controle difuso para existir. Marco Aurélio entendeu que a ADC era inconstitucional,
diferentemente dos demais ministros. A Lei nº 9.868/99 alterou algumas questões da ADC. Desse
modo, a maioria dos ministros entendeu que a ADC é constitucional.

A ADC não é muito comum no direito brasileiro, tendo em vista a súmula com efeito
vinculante. Para que o STF vai esperar o legitimado entrar com ADC se ele próprio poderá fazer isso
por meio de súmula com efeito vinculante?

2. Objeto
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O objeto da ADC é lei ou ato normativo federal. Não cabe em face de ato normativo estadual,
pois um dos requisitos formais é a comprovação de controvérsia judicial relevante, isto é, que nas
instâncias inferiores ao STF existe controvérsia judicial. Se a controvérsia fosse sobre lei estadual, na
verdade, ela não existiria, tendo em vista que sentenças não seriam suficientes para comprovar
controvérsia judicial, sendo necessário, no mínimo acórdãos. Desde a ADC nº 8 o STF tem
flexibilizado essa questão.

A ideia clássica de que a ADC é a ADI com sinal trocado está em análise, pois o STF desde a
ADC nº 8 exige que exista a controvérsia judicial relevante, mesmo que todos os tribunais entendam
no sentido da inconstitucionalidade. Assim, não é mais necessário apresentar acórdãos no sentido da
constitucionalidade e outros no sentido da inconstitucionalidade.

A ADC visa confirmar a ideia de que a lei é constitucional ou não. Quando a lei nasce, presume-
se que ela é constitucional. Se a lei for considerada inconstitucional, geralmente o efeito é retroativo.
Na verdade com a ADC, o que o STF fala é que a presunção de constitucionalidade é relativa e,
portanto, exige prova em contrário, podendo ser afastada. A ideia da ADC é pacificar e, portanto, não
falamos mais que a ADC é a ADI com sinal trocado. Desde a ADC nº 8, o STF quer afastar uma
dúvida, ou seja, esclarecer se a norma é ou não constitucional e, então, ao invés de exigir acórdãos a
favor e contra a inconstitucionalidade, aceita acórdão só sobre inconstitucionalidade de tribunais
diferentes.

A função da ADC é afastar a insegurança jurídica, pois ela leva a dúvida ao STF. O pedido
autoral é no sentido da declaração da constitucionalidade da lei, pois não há certeza jurídica em relação
aos julgados analisados. Na ADI a argumentação é no sentido da inconstitucionalidade e se pleiteia
que o STF acompanhe esse raciocínio. Na ADC o que se pede é que ele retire a dúvida, afastando a
insegurança jurídica. A insegurança jurídica é: STF não sei se o tribunal está julgado certo.

Caso concreto - Tema 10 - questão 1:

a) A ADC é cabível contra lei ou ato normativo federal. Essa pergunta fazia sentido antes
da EC 32, que alterou o rito da medida provisória. Hoje em dia, a medida provisória tem o prazo
máximo de 60 dias, prorrogável por mais 60 dias. Nesses 120 dias, o Congresso tem que avaliar. Se
entender que é inconstitucional, o efeito é retroativo. Se entender que é constitucional, converte em
lei.

Há ainda a hipótese do CN entender que foi relevante e urgente, mas já cumpriu seus efeitos
em 120 dias e não tem mais sentido em ser convertida em lei. Ex: esquema especial de trânsito nas
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Olimpíadas - a União teria competência para editar a MP. As Olimpíadas duram 2 meses e, portanto,
não é preciso que a MP seja convertida em lei.

Hoje, as MP's em 120 dias vão para o Congresso analisar e enquanto não julgar, tranca a pauta.
Se a MP trancou a pauta da Câmara dos Deputados já vai para o Senado, trancando a pauta do Senado.
Isso foi feito para mudar a situação existente até 2001: enquanto o CN não analisasse a MP, ela poderia
ser reeditada pelo Presidente. Com a EC 32, as medidas provisórias só podem ser reeditadas uma vez.
As medidas provisórias anteriores a essa EC 32/01 continuam sendo consideradas medidas provisórias,
mas podem a qualquer momento ser revistas pelo Congresso. Portanto, essas medidas provisórias têm
status formal de medida provisória, mas materialmente possuem status de lei ordinária. Assim, há o
status precário de medida provisória, que permite sua alteração a qualquer momento.

A ADC só fazia sentido naquele período em que as medidas provisórias poderiam ser reeditadas
pelo Presidente várias vezes, para declarar a constitucionalidade da medida provisória. Hoje em dia
não faz muito sentido, porque o seu prazo é de 120 dias para análise pelo Congresso e, portanto, seria
desnecessária.

3. Legitimação ativa

São os mesmos legitimados da ADI. Antigamente, apenas os legitimados especiais poderiam

ingressar com a ADC. Hoje em dia isso foi alterado e os universais também podem propor a ADC. Os
legitimados especiais são aqueles que têm que comprovar a pertinência temática. As entidades de
classe devem ser homogêneas para comprovar a pertinência temática. A CUT reúne profissionais de
categorias díspares e, por isso, o STF entende que não são legitimados ativos especiais. Em relação ao
âmbito nacional, o STF entende que tem que ser o Brasil inteiro.

4. Rito da ADC

É quase idêntico ao da ADI, com algumas alterações. A petição inicial tem que apontar a
controvérsia judicial (ADC nº 8) entre dois tribunais diferentes, que podem ser estaduais ou superiores.

Se a ADC for em face de vício formal, deve ser juntada aos autos, cópia dos documentos
relativos ao processo legislativo de formação da lei ou ato normativo, tal como na ADI.

5. Indeferimento liminar

Da mesma maneira da ADI, cabe o indeferimento liminar que ocorre muito pela violação da
pertinência temática. Do indeferimento liminar cabe agravo (art. 15). Ex de indeferimento liminar -
ADC 22: não cabe ADC e ADI em face de artigo originário da CRFB/88.

6. Cautelar
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Cabe cautelar em ADC? Essa foi uma alteração posterior. Hoje em dia se admite a cautelar em
ADC para suspender os processos no controle difuso até o julgamento da ADC, conforme art. 21 da
Lei nº 9.868/99.

O prazo de 180 dias da cautelar previsto no p.ú. do art. 21 é vinculante ou não? Na prática,
entende-se a cautelar vale até o julgamento da ADC.

Caso concreto - Tema 10 – questão 1: b) É possível a cautelar no processo da ADC, na situação

de suspensão dos processos, pois o STF irá confirmar a constitucionalidade.

Caso concreto - Tema 10 – questão 2: A rigor, a decisão vale para os processos julgados
posteriores. Se a decisão já transitou em julgado, ela não está mais no âmbito do controle abstrato.
Seria possível, de acordo com autores de direito constitucional, propor ação rescisória.

7. Pedido de informações

Dirigidos aos órgãos que criaram a lei e aos tribunais em que há divergência jurisprudencial. O
prazo é de 30 dias.

8. AGU e PGR

Caso concreto - Tema 10 - questão 3: a jurisprudência do STF entende que na ADC, a

Advocacia Geral da União pode não ser citada, nem ouvida, pois na ADI o autor fez sua inicial
defendendo a inconstitucionalidade e para haver contraditório, a AGU tem que fazer a defesa da lei.
Por outro alto, a ADC parte da controvérsia e da incerteza e, portanto, já existem argumentos a favor
e contra a inconstitucionalidade. Por isso, como a defesa está na própria inicial, a AGU pode ser
dispensada.

Obs: Se a inconstitucionalidade for chapada ou manifestada, o STF já debateu e entendeu que

o AGU é curador das normas e, assim, se não há necessidade de defesa, não pode ser forçado a criar
uma defesa. Frise-se que essa não é uma posição dominante.

O PGR tem que ser ouvido na ADC, porque o PGR dá a sua opinião do que seria melhor para
a sociedade, diferentemente da AGU que tutela a lei. Por esse motivo, ele não pode ser dispensado.

Obs: Se a lei for estadual em ADI, quem defende é o AGU, porque o procurador do estado não
tem competência para atuar no STF.

9. Amicus curiae
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Embora não haja previsão específica, a jurisprudência do STF aceita. Assim como na ADI não
se admite desistência, nem intervenção de terceiros, mas se admite a figura do amicus curiae. A
comissão de peritos, por exemplo, é uma manifestação da figura do amicus curiae.

Em algumas vezes, o STF aceitou pessoa física como amicus curiae, mas o STF vem
entendendo que é melhor que o amicus curiae seja uma associação. Atualmente, uma pessoa física só
será aceita como amicus curiae se ela for expert na matéria. Em relação à possibilidade de recurso
(agravo) em face da recusa do amicus curiae, esse julgamento está pendente no STF.

10. Julgamento

Vale o princípio da reserva de plenário, isto é, deve haver voto da maioria absoluta do STF
para declarar a inconstitucionalidade da lei, conforme art. 97 CR. O quórum para abertura do processo
são 8 ministros, mas para declarar a inconstitucionalidade bastam 6.

Trâmite da votação: O primeiro a votar é o relator e o último, o Presidente. Depois do relator,

será o mais novo na casa até o mais antigo. Os novos ministros talvez fossem influenciados pelos mais
antigos e para que isso não ocorresse foi estabelecida essa ordem.

11. Efeitos

Erga omnes, ex tunc, vinculantes e moduláveis, se declarar a inconstitucionalidade. A decisão

é irrecorrível, salvo embargos de declaração.

Caso concreto - Tema 10: O STF não admite a constitucionalidade superveniente, mas a
inconstitucionalidade superveniente existe, quando muda a situação fática ou jurídica que sustenta o
artigo.

12. ADC estadual

É possível a criação de ADC estadual? Pelo princípio da simetria seria possível. A doutrina
entende isso como a auto-organização do Estado membro e se a CR não veda, não está proibido. O
que a CR/88 fez foi instituir a obrigatoriedade de um controle de inconstitucionalidade estadual, mas
não proibiu um controle de constitucionalidade.

SÚMULA COM EFEITO VINCULANTE

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A súmula com efeito vinculante impede recurso. Luís Roberto Barroso defendia que ela poderia
fossilizar a jurisprudência. Pensando nisso, a EC 45 permitiu que a súmula vinculante pudesse ser
cancelada de ofício pelo STF ou por provocação. Essa EC, além de criar a súmula com efeito
vinculante, instituiu outros mecanismos para agilizar o trabalho do STF, como por exemplo, a
repercussão geral, que filtra os recursos extraordinários.

O STF entende que a súmula não é ato normativo, possuindo um procedimento próprio para
seu cancelamento. Por esse motivo, não caberia ADI, mas sim um procedimento próprio, por meio de
simples petição, a ser formulada pelos mesmos legitimados da ADI.

Um argumento contrário à súmula vinculante é que ela seria injusta para a separação dos
poderes, tendo em vista que aquele que faz a lei é que cancela, diferentemente do que se observa na
ADI, onde legislativo elabora a lei e o STF cancela. Outro argumento contrário à súmula vinculante é
no sentido de que nem todos os argumentos trazidos são analisados. Além disso, argumenta-se que a
súmula vinculante violaria o contraditório e a ampla defesa. Deve-se ressaltar que o direito de ação
não é negado pela existência de súmula vinculante, mas apesar disso, é possível prever qual será o
resultado.

O quórum de aprovação e revisão de uma súmula é de 2/3 dos ministros (8 votos).

15/02/16 - Aula 05

Tema 11: Argüição de descumprimento de preceito fundamental. Lei 9.882/99. Evolução histórica.

Tema 12: Controle de constitucionalidade nos Tribunais estaduais. Controles concentrado e difuso no
Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro.