EL VOTO PARTICULAR

FRANCISCO lA VIER EZQUIAGA GANUZAS

EL VOTO PARTICULAR
Estudio introductorio de
Juan Igartua Salaverria

U. P. \/, ~ E. H. U.
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CENTRO DE ESTUDIOS CONSTITUCIONALES

MADRID,1990
 INDICE
COLECCION
«ESTUDIOS CONSTITUCIONALES»

NOTA PRELIMINAR........... ....................... 9

ESTUDIO INTRODUCTORIO DE JUAN IGARTUA SALA-
VERRIA: "VOTO PARTICULAR VS. TESIS DE LA UNI-
CA SOLUCION CORRECTA" ...................... 11
1. INTRODUCCION ................................ . 57
11. LOS DATOS ..................................... . 61
1. Problemas conceptuales .......................... . 61
2. Aproximación histórica a la introducción del voto par-
ticular .................................. , ...... . 66
3. El voto particular en el derecho comparado ........ . 70
4. El debate sobre el voto particular ........ ; ........ . 77
IlI. EL VOTO PARTICULAR EN ESPAÑA: NORMATIVA,
DOCTRINA Y PRACTICA ........................ . 91
1. Regulación positiva ............................. . 91
2. Posturas doctrinales ............................. . 102
3. La práctica del Tribunal Constitucional ............ . 106
© Reservados todos los derechos IV. EL VOTO PARTICULAR Y LA TEORIA E IDEOLOGIA
Francisco Javier Ezquiaga Ganuzas DE LA APLICACION JUDICIAL DEL DERECHO .. . 137
1. Los valores en la aplicación judicial del derecho .... . 137
© Centro de Estudios Constitucionales
2. Los valores en el debate sobre el voto particular .... . 142
NIPO: 005-90-010-7 V. BIBLIOGRAFIA UTILIZADA ..................... . 147
ISBN: 84-259-0847-7
Depósito Legal: M-I7202-l990
INDICE ONOMASTICQ ............................... 153
INDICE DE MATERIAS............................... 157
Imprime: Prisma, Industria Gráfica, S. A. - San Romualdo, 26 . 28037 Madrid
7
 NOTA PRELIMINAR

Como seguramente ya se habrá apreciado, la obra que el lector

tiene ahora en sus manos viene precedida de un estudio introduc-
torio del profesor Juan Igartua. El hecho de que el tradicional
«prólogo» se convierta en un trabajo autónomo y completo en sí
mismo -situación no insólita, pero desgraciadamente no tan ha-
bitual como cabría desear- creo que merece un par de comenta-
rios de mi parte (aun a riesgo de convertir estas líneas en un «pró-
logo» al «estudio introductori()¡»).
Al proponer a mi amigo Juan Igartua la redacción de un traba-
jo con destino a la publicación de este estudio sobre los votos par-
ticulares, era consciente de un peligro real, que el telonero (desti-
nado únicamente a calentar al auditorio) pasara a ser la estrella
del concierto. Sin embargo, asumí con gusto tal riesgo, quizás
porque trabajaba con doble red. En efecto, por un lado, muchas
de las ideas y enfoques que se desprenden de las páginas por mí
escritas son fruto de diálogos y sugerencias de Igartua (comen-
zando por la propia necesidad de profundizar en la institución del
voto particular), así como el paisaje de fondo en el que hay que
situar esta obra: mi (nuestra) preocupación por la teoría de la
aplicación e interpretación del Derecho. Por otro lado, creo que
los dos estudios se complementan perfectamente, algo natural
puesto que, de alguna manera, son consecuencia de un proyecto
común. Por ello, casi me atrevería a recomendar que se inicie la
lectura por mi trabajo para concluirla por el de Juan Igartua, ya
que su carácter es más el de un estudio «conclusiv()¡) que «intro-
ductori()¡), por dos razones. Primero, porque sitúa la cuestión del
voto particular en el ámbito qur; le corresponde: el proceso apli-
cador del Derecho. Segundo, porque su estudio arranca donde el
mío finaliza, satisfaciendo así la curiosidad que tal vez puedan

9
generar algunas de las ideas simplemente apuntadas en mis últi-
mas páginas.
Ahora creo que se comprenderá por qué es para mí una
enorme satisfacción contar en este libro con esa «estrella invita-
da». Una vez transitadas las siguientes páginas, creo que ese sen-
timiento será compartido por todos los lectores interesados en la
teoría del Derecho.
Debo igualmente mencionar aquí la ayuda, estímulo y perti-
nentes observaciones de Edorta Cabreros y Alejandro Saiz, ami-
gos iuspublicistas sin los que no sé trabajar, y a otros colegas (en
el doble uso del término) de la Facultad de Derecho de San Sebas-
tián que -con dedicación completa o parcial- hacen agradable
el trabajo universitario. A ellos está dedicado este libro.
Por último, un agradecimiento más al Centro de Estudios
Constitucionales por la publicación del trabajo, en especial a Pa- ESTUDIO INTRODUCTORIO
blo Lucas Murillo de la Cueva por su interés; ya José Luis Cascajo,
prácticamente el primer explorador español que se adentró en la VOTO PARTICULAR VS. TESIS DE LA UNICA
selva del voto particular, por los caminos que hizo al andar y por
ser mi promotor ante el CEe.
SOLUCION CORRECTA

F.J. E. G.

10
1. Introducción

Deja ya de ser infrecuente que las sentencias de algunos tri-

bunales lleven la prolongación apendicular de algún(os) voto(s)
particular(es). Pese a ello, no constituye fenómeno aceptado pa-
cíficamente y, en cualquier caso, su regulación jurídica ha depa-
rado tratamientos disímiles según épocas y países.
Si perdura la querella en torno al «votum separatum», sea
cual fuere la jurisdicción que lo acoja, sin embargo encuentra un
prominente lugar de liza en el ámbito de la jurisprudencia consti-
tucional. Al menos, eso se deduce del cuidado que a veces se
pone, adoptando medidas más rigurosas, para garantizar el se-
creto de los jueces adscritos a un órgano de esas características.
Para no perder compás, baste referirnos por ejemplo a la Corte
Costituzionale de Italia 1; aunque luego, algunos de sus compo-
nentes más notables -a lo que se ve, también existe el secreto a
la italiana- manifiesten a través de variados medios cuál ha sido
su postura en asuntos de particular relieve político 2 •

1 Cfr. C. MORrATI. «Considerazioni sul problema dell'introduzione d,el dissent'

nelle pronuncie della Corte costituzionale italiana», en G. MARAl-ITN1 (a cura), La
giustizia costituzionale, Florencia, 1966, pág. 156.
2 Hay casos significativos en los que determinados miembros de la Corte costi-
tuzionale sentían la necesidad de exteriorizar su opinión sobre decisiones en las
que habían participado, haciendo del todo evidente el sentido de su voto. Así,
Aldo Sandulli, entonces presidente, transparentando su consenso respecto de una
decisión relativa a la propiedad urbana; Giuseppe Branca disintiendo de la sen-
tencia que consideraba todavía en vigor las viejas normas antihuelga del Código
Penal; Vezio Crisafullijustificando algunas sentencias en materia regional; Virgi-
nio Andrioli publicando un comentario sobre una sentencia cuyo relatare había
sido él; el presidente LeoneUo Amadei tenía la costumbre de conceder entrevistas

13
 y viniendo a tierras y tiempos más próximos, también en la
confección de la Constitución española (y de la LOTC) se ponde-
raron las razones a favor y en contra del reconocimiento de la
«dissenting opinion» 3, de lo cual parece derivarse que no es cosa
que vaya de soi, ni una actividad suntuaria para que pueda ex-
playarse el talento de tal o cual magistrado, sino, al contrario,
ocasión de polémica ¿Por qué?
Entre el vario enjambre de diagnósticos que puede explicar la
vis problemática del voto particular, se me ocurre algo que es
fácil y de breve anumeración:
- El voto particular no es institución que hay~ existid<? e?
todos los ordenamientos jurídicos. Así, en algunos sIstemas Jun-
dicos medievales, la decisión debía alcanzar forzosamente la
unanimidad; de lo contrario, se aplazaba el juicio ad deliberan-
dum, ad interrogandum o bien se procedía a una remissio a otro
tribunal 4.
- Tampoco su implantación cronológica ha sido contempo-
ránea en todos los sistemas jurídicos. Al respecto, se revela alta-
mente pedagógica, por extremosa, la situación de una pretérita
Polonia dividida en la que, por un lado, el derecho procesal aus-
tríaco reconocía el instituto del voto particular mientras que éste
le era completamente ajeno al procedimiento penal alemán s.
- Incluso una vez admitido, el «dissent» se ha visto sometido
a reglamentaciones diversas. Cualquier estudio comparativo nu-
tre de fundamento este aserto (p. ej. el apartado 11,3 del libro de
Ezquiaga).
- Las propuestas que vienen de la doctrina a veces tienden a
introducir una ampliación o una restricción en las experiencias
ya instituidas positivamente. Este volumen contiene sobrada
para replicar a las críticas dirigidas contra determinadas sentencias, c~n afirma~
ciones que no dejaban la menor duda sobre su voto; etc. (C. y S. RODorA, <dI tema.
Riparliamo della Corte costituzionale», Politica del diritto, 1980, 4; p~gs. 540-5~ 1.)
3 Cfr. G. PECES.BARBA, La Constitución española de 1978, ValenCia, 1981; pags.
252-253, 353; J. GONzÁLEZ PÉREZ, Derecho Procesal Constitucional, Madrid, 1980;
pág.4 191.
J, WRÓBLEWSKI, «Votum separatum d ans Ia t h"eone et I"d' I . d l' l'
1 ~o o~le e apP.lca.-
tion judiciaire du droib, en N. P¡CARDI y A. GlULIANI (a cura), L ordmamento g/ud/-
ziario, Rímini, 1985, vol. ID, pág. 351.
5 J WRÓBLEWSKI, «Votum separatum".», pág. 351.
14
miscelánea de opiniones doctrinales al respecto (cfr. II, 4 YID, 2).
El ~bjetivo que yo persigo me impone dimitir de cualquier
trat?mIe~to ~e los tres primeros asuntos: a saber, de cuándo data ,
aqm y allí la Instauración del voto particular; cuáles sean las ra-
zones d~l desfase temporal en su incorporación a talo cual sis-
tema; e, Igualmente, del tema de su diversa modulación en distin-
tas normativas procesales.
. En cambio, de~ cuarto sí diré algo, pero tocándolo tangen-
cIalm~nte nada mas, porque, a la postre, de él espero hilar conse-
cu~ncI~~ que c~mduzcan a un problema (que debiera ser) previo,
mas bas~co y SIn embargo conexo con la batería de argumentos
9u~ ~ostlenen o desaconsejan la publicidad de las discrepancias
JudIcIales.
1.1. Cada día menudean más los estudiosos que se asoman
al orbe del «votum separatum» y hacen el inventario de las ideas
acerca, de su' conveniencia o de su perjuicio. Y se reconocerá que
?o t:sta de s<??ra el tono comercial (el debe y el haber) de seme-
Jante operaClOn contable; pero se concederá también que resulta
de escaso provecho dejar flotando, como boyas sueltas, las dis-
payes y desordenadas opiniones vertidas, porque producen poco
mas que mareo.
P~ra domin~r e iluminar el indócil torrente de ideas que ha
SUSCl~a?O el «dIssent», se revela preferible incardinadas en pro-
blematlcas medulares (como la sistematización de Ezquiaga, cfr.
11, 4) qu~ acaban segregando la más radical sustancia polémica
de esa dIscutida institución.
Nadie duda, pues, que sea particularmente venturosa la em-
presa de confeccionar, con criterio, ristras exhaustivas con las
razones pro el contra, que abogan a favor o se decantan contra-
riasal «voto dissenziente».
Ahora bien, por muy macizos que parezcan estos compendios
argumentales, es<? ~o empece, sin embargo, a que a muchos de
los alegato~ es,gnmIdos (favora~les u hostiles a la institución)
haya de atnhmrseles ~n peso y un poso distintos. En efecto, no
debe cegarnos el momsmo que confiera indistintamente a los di-
versos argumentos valencia y pertinencia idénticas.
, Como presupongo que eUector sabe a qué atenerse, procede-
re bastante a la carrera y un poco a base de meras alusiones.
~.1.1. De entre ellas, el ejemplo más a la mano es el de la
varzedad de jurisdicciones.
15
 Si se cree, ad casum, que con votos particulares las sentencias
quedan desvestidas de una presunta «au,toridad», sería úti~ ?epa-
rar aquellos tribunales en los que, despues de todo, las decIsIOnes
cuentan necesariamente con el consenso de al menos los dos ter-
cios de los suscribientes, y los tribunales en los que -y no es una
hipótesis cervellotica- los resultados llegan a dirimirse de un
modo bastante aleatorio (no menos a como se deshacen los em-
pates en el fútbol: por penaltis), es decir, por el voto de calidad de
su presidente.
También es de rebosante evidencia que, si la exteriorización
del «dissent» dejara maltrecha la «independencia» de los sujetos
judicantes, presumiblemente no se encontrarían en situación
uniforme los jueces de carrera y quienes devienen magistrados
merced a un peculiar reclutamiento político.
1.1.2. Después, no todas las razones y contrarrazones aireadas
en el debate sobre el «votum separatum» exhiben la misma viabi-
lidad para sujetarse a la contrastación empírica.
Lo cual, aunque de una evidencia mostrenca, no suele tenerse
en cuenta en la confrontación de los dos bandos en liza. Hay en
esa pugna mucha conjetura y poca refutación. En efecto, el re-
pertorio de ideas reinantes en ambos lados sigue prácticamente
el mismo, cuando, ciertamente, muchas de ellas podrían quedar
sin sustento si las cotejáramos con la realidad empírica.
Obviamente, la verificación no presta ningún auxilio cuando
buscamos ponderar dos valores en conflicto. Por ejemplo, de
poco vale la empiria cuando, de un lado, el postulante del voto
particular aduce el valor del «interés» del juez o el de su «respon-
sabilidad» (no en vano -como decía Mortati- toda paternidad
putativa acaba siendo embarazosa) y, de otro, su contrincante
alega el valor de la «colegialidad».
Por contra, el peso de otras razones sí depende de su contras-
te con los hechos. E.g. si se invoca el «prestigio del tribunal» y se
argumenta que la inclusión del «dissent» siempre entraña una
merma de aquél, no sería superflua una indagación empírica
para corroborar si las cosas marchan así en toda circunstancia,
incluso cuando un mismo órgano judicial -como aconteció con
la Corte de casación italiana- emite en un lapso de sólo cuatro
días dos sentencias rigurosamente contradictorias y, encima, lle-
van la firma del mismo magistrado en calidad de estensore... (se-
guro que éste ha opinado y votado contra alguna de las dos deci-
siones). ¿De verdad queda confortado el «prestigio del Tribunal»
16
o, al revés, parece más bien une passade jurisprudencial?6 Una
encuesta nos sacaría de dudas.
Todavía, a meros efectos ilustrativos, reparemos en un argu-
mento más. Los detractores del voto particular arguyen que éste
resta coherencia a las decisiones, objetivo que, en cambio, se ve
propiciado al ofrecerse a la opinión pública una única motiva-
ción. Una consulta factual de la jurisprudencia permitiría o bien
confirmar la veracidad de este aserto o bien su falsedad si la
justificación de la decisión mayoritaria (al intentar asumir parte
de las opiniones disidentes) se asemeja a una mayonesa de ideas
carente de rigor y linealidad 7.
1).3. La cordillera de páginas consagradas a denostar o en-
salzar la práctica del «voto disidente», en general suele pasar por
alto otros aspectos que relativizan la pertinencia de los argumen-
tos tras los que se amparan unos y otros.
Tres son los factores a distinguir, separar y eventualmente
combinar. El primero se refiere al objeto del disentimiento (la
motivación o la decisión, o motivación y decisión conjuntamen-
te). El segundo concierne a la publicidad del voto (abierto al ex-
terior o asunto doméstico del tribunal). El tercero respecta a la
identidad del discrepante (anónimo o con firma de autor al pie
del voto).
Las razones que unos y otros ventilan en el debate, no valen
lo mismo ni indistintamente para esa tríada de cuestiones.
Por un suponer: si se desea subordinar todo al principio de la
«colegialidad», es suficiente con impedir sin más contemplaciones
que el voto particular acceda a la luz pública; si se trata de com-
binar la publicidad del voto con la «autoridad» de lo decidido por
el tribunal, quizás conviniera silenciar aquellas discusiones en la
motivación que luego no conducen a decisiones diferentes; si por
encima de todo se apunta a proteger la «independencim) de los
jueces, no habría óbice para que la voz discordante tenga reflejo
6 Tomo la expresión de GENY, quien en la segunda edición de su Méthode d'in-
terprétation et sources 1m droit privé positif, París, 1919, t. II, págs, 287-307, intro-
dujo un apéndice que de forma sugestiva tituló «Une passade de jurisprudence»
en referencia al tribunal de primera instancia presidido por Magnaud,
7 Cfr. C. MORIATI, «Prefazione» a Le opinioni dissenzienti dei giudici costituzio-
nali ed internazionali, Milán, 1964, pág. VII, C. y S. RODOIA, «Appunti per una
discussione sulla Corte costituzionale», Politica del diritto, 1978, 5; pág. 510; G.
LOMBARD!, «Pubblicitá e segretezza nelle deliberazioni della Corte costituzionale»,
Rivista trimestrale di diritto e procedura civile, 1965; págs. 1150-1151.
17
documental ni para dejar constancia de que el desacuerdo vierte
-iqué importa!- sobre la motivación o sobre ambas cosas,
siempre que permanezca velado el nombre del magistrado dis-
crepante; por el contrario, habría base para consignar coram po-
pulo la identidad del formulante si la «responsabilidad» se erige
en valor dominante; en tal caso, debería quedar patente la dis-
crepancia, también el objeto de la misma y su autor aguantar el
tipo ante la opinión pública; e cosí via según fueran el valor o
constelación de valores perseguidos por el doctrinario o ellegis-
lador de turno.
1.2. Habitualmente, las cavilaciones que ha provocado el voto
particular gravitan sobre la conveniencia de su publicidad, y
debe admitirse que se han escrito laudables ensayos para dar
forma sugestiva a las encontradas posturas resultantes. Pero, en
general, se ha eludido un tema de más alto rumbo, o, si se quiere,
más radical, previo y condicionante, a saber: ¿cómo así puede
existir una voz discrepante?
En efecto, la existencia del voto particular produce incomodi-
dad cuando se piensa que la Constitución o la ley aplicada por el
órgano adecuado conduce a una decisión, la única que se co-
rresponde con el documento constitucional o legislativo. La «dis-
senting opinioll» contradice este modo de ver las cosas, ya que
institucionaliza la diferencia de opiniones entre magistrados que
interpretan los mismos textos y, encima, cada uno está conven-
cido de que la solución propuesta por 'él es la única correcta.
La creencia en la unidad de solución para cada caso está tan
interiorizada en la práctica judicial que -como se ha escrito-
«el resultado de un pleito debe ser el mismo cuando, claro es, las
leyes a aplicar sean idénticas», de modo que las resoluciones dis-
crepantes sólo se explican en la medida en que «la norma a apli-
car sea' distinta a la de nuestro propio ordenamiento»B, en fin,
explicación semejante a la de los Glidyi-Ewe de Togo para cata-
logar a un hombre foráneo: «ese baila con otro tambor».
Huelga, pues, más abundamiento para siquiera sugerir que la
cuestión de la existencia de voces discordantes es de mayor ca-
lado que cualquier otra. A su lado, el asunto de la exteriorización
B J. R. LÓPEz FANDO. «Valoración de la nueva Ley Orgánica del Poder Judida!»,
en J. IGARTUA (coordinador), Los jueces en una sociedad democrática, Oñati, 1987;
pág. 159.
18
u ocultamiento de las disidencias judiciales no pasa de ser una
preocupación accesoria.
Pero este observatorio no sólo permite atacar más de raíz ei
problema del voto particular, sino que, incluso, identifica la ope-
ración lógicamente previa a toda otra. Porque, siempre, primero
hay que dar cuenta de lo que hay; sólo después se verá lo que
hacer con ello.
Más todavía. La polémica sobre la externación de los des-
acuerdos intracolegiales está condicionada por la solución que se
haya dado al problema de a qué se debe el disenso entre magis-
trados. Porque si uno no encuentra explicación a las discrepan-
cias entre jueces, estimará oportuno que se silencie lo que él re-
puta anormal. Si algún .otro atribuye el origen de las disidencias
al subjetivismo de los jueces, estaría dispuesto a que el magistra-
do interesado salve su conciencia personal y profesional regis-
trando documentalmente (aunque a lo mejor sin proyección pú-
blica) su desacuerdo. Si un tercero opinara que el sistema
jurídico adolece de indeterminaciones objetivas, seguramente no
po~dría reparo en que la gente supiera quién y por qué discrepa,
etcetera.
y si el lector me amplia el crédito de atención, yo añadiría
que, si bien el debate sobre la manifestación del voto particular
está conectado con y depende de la respuesta al por qué los ma-
gistrados no se ponen de acuerdo, en algunas ocasiones esta de-
pendencia es paladina (como en los supuestos que acabo de ima-
ginar), mientras que en otras esa conexión actúa de manera más
alambicada: es decir, al modo de una especie de surdetermina-
tion. Efectivamente, con la dosis de alerta necesaria, a nadie se le
escaparía que la prevención que los discutidores del «dissent»
ponen en orden a preservar la «independencia» de los magistra-
dos, sólo se concibe si, consciente o inconscientemente, se ha
concedido que, sin salirse de madre, los magistrados pueden
apostar por más de una solución ante determinados casos. Por-
que, si se admitiera, que con el derecho en la mano, sólo cabe
una respuesta para cada contencioso y que no es problemático
acceder a ella, resultaría superfluo adoptar ninguna precaución
para proteger al juez de cualquier contaminación partidista. El
discrepante evidenciaría ipso tacto su inepcia o su caradura, car-
gando con la consiguiente descalificación. Por eso, toda cautela
que se prescriba a fin de sustraer a los magistrados de influen-
cias exteriores, supone que, a falta de criterios invulnerables, a
19
veces es factible adjudicar a una misma controversia varias so-
luciones sin desdoro de la capacidad y vergüenza profesional de
la mayoria ni de la minoria del colegio judicial.
y podriamos seguir todavía un buen rato.
Obsérvese, por tanto, el copioso partido que cabe extraer de
este filón, es decir, del encuadre del voto particular en uno de los
tópicos teóricos con mayor solera en nuestra cultura juridica: el
de la aplicación judicial del derecho. Pero mucho de ello habrá
de quedar en anécdota, pues no todo hace al caso ahora.
2. Las ideologías de la aplicación judicial del derecho
Antes de arrancar, nada puede serme tan grato como recono-
cer que mis párrafos estarán cuajados de enseñanzas tomadas
de sendos y modélicos estudios de Wróbleswki 9 •
En los sistemas jurídicos que atribuyen a la ley la cualidad de
fuente suprema del derecho, la actividad de los tribunales queda
configurada, en principio, como una tarea aplicadora y estricta-
mente sometida a la ley. Aunque esto parezca una verdad de
curso pacífico, habrá de convenirse que, sin embargo, aquí hay
mucha tela que cortar. Quizás sea por la afianzada manía de los
juristas de discutirlo casi todo, pero lo cierto es que, primero, no
se han puesto de acuerdo en qué consiste eso que se denomina
aplicar la ley; y, luego, no todos reputan del mismo modo vincu-
lante el precepto de plegarse estrictamente a la ley. Llamaré
«ideologías» a esos conjuntos de ideas que combinan tesis teóri-
cas (sobre lo que el derecho es) y postulados valorativos (que
apuntan a lo que el juez debe hacer).
Una ideología de la aplicación de la ley normalmente se com-
pone de fragmentos diseminados por los lugares más dispares
(en las mismas normas juridicas, en la jurisprudencia, en la doc-
trina, en la filosofía del derecho, etc.). Así pues, los retales con los
que se confecciona una ideología y su nivel de abstracción y es-
quematización está en función de lo que se desee investigar.
Tomo la postrera precaución de advertir que se trata de ideolo-
gías típicas (en sentido maxweberiano) y no del enjambre de
ideas concretas sostenidas por individuos sueltos.
9 El ya citado «Votwn separatum ... », págs. 357-371; y, también, «Idéologie de
l'application judiciaire du droit», Osterreichische Zeitschrift offentliches Recht,
1974,25; págs. 49-57.
20
. Así las cosas, parece oportuno hablar de tres ideologías: la
Ideología de la decisión determinada, la ideologm de la libre deci-
sión y, finalmente, la ideología de la decisión legal y racional Va-
yamos por partes.
2.1. La ideología de la decisión determinada se amarra a la
~ilosof~~ ~olítica del Estado liberal del siglo XIX y al pensamiento
lUsposItIvIsta (aunque ya Montesquieu había formulado prece-
dent~mente los fundamentos de esta ideología).
.DIspensando trato y trote ligeros a la exposición, pueden sin-
tetlzarse así las bases de esta ideología. La separación de poderes
garantiza la libertad de los ciudadanos ya que su voluntad en-
cuentra expresión en el parlamento, en cuanto que éste repre-
senta la opinión política de la sociedad. El parlamento es en ex-
clusiva el progenitor de la ley. Y el pueblo, mediante sus
representantes parlamentarios, demarca los límites de su libertad
y Jos fija en los ~extos legislativos. Los tribunales están para deci-
dIr c.uando se VIOla la ley y para imponer las consecuencias que
la mIsma ley contempla. En este sentido, el poder de los jueces es
-como diría Montesquieu- «en quelque fac;on nul» porque son
meros aplicadores de normas creadas por otros.
2.1.1. De ahí se deriva una tesis teórica sobre la consistencia
del derecho. En efecto, si el juez debe ser «la bouche qui pronon-
ce les paroles de la loi», la decisión judicial ha de estar perfecta-
mente circunscrita por esas leyes. Estas forman un sistema sufi-
cientemente preciso, completo, cerrado y no contradictorio. Si,
P?r ventura, emerge alguna duda sobre su significado, ésta se
dIsu~lv~ acudiendo a la voluntad del legislador. Si surgen con-
tradIccIOnes entre normas, son sólo aparentes. Si se descubren
lagunas, éstas se remedian cómoda y certeramente mediante la
a?alogía, la cual implica sólo procedimientos exquisitamente ló-
gICOS y una reconstrucción de la voluntad legislativa .
. Por su parte, .el acontecimiento de los hechos sobre los que
VIerte la preceptIva legal es resuelto con la misma claridad ra-
diante, sencilla y eficaz que cualquier hecho extrajurídico Le.
científica y objetivamente. '
Entonces, al decidir sobre un caso concreto, al juez le basta
una inferencia lógica para aplicar las normas en vigor a un he-
cho aprobado.
Fácilmente se entrevé que esta ideología no es en absoluto
favorable al voto particular. Porque, si la decisión final es una
conclusión del razonamiento, la diferencia de soluciones se debe
21
o a que son distintas las premisas o a un error lógico; pero los
jueces que aplican la misma norma a un mismo hecho y se com-
portan lógicamente, necesariamente llegarán a la misma conclu-
sión. Si las decisiones judiciales han de ser unánimes, el voto par-
ticular es un engendro patológico, un monstruo jurídico.
2.1.2. y desde los postulados valorativos (sobre el cometido de
los jueces) que definen a esta ideología, tampoco es de recibo la
«dissenting opinioill>.
La legalidad formal se erige en valor dominante en el métier
jurisdiccional: una única decisión es conforme con la ley; sólo
ella es -por definición- justa. El «votum separatum» legitima la
variedad de opiniones y por ello atenta contra la igualdad formal
y la justicia legalista.
La actividad judicial se rige, además, por otros valores com-
plementarios: la certeza, la seguridad jurídica, la estabilidad de
las decisiones, etc. Obviamente, si la decisión del tribunal está
completa y estrictamente determinada por la ley, las sentencias
serán tan estables y seguras como las leyes mismas. Ahora bien,
el «dissent» choca frontalmente contra estos valores. Las opinio-
nes contradictorias prueban que la certeza no existe. La predicti-
bilidad de las decisiones queda en suspenso cuando hay voces
discordantes. El sentimiento de seguridad jurídica se debilita. En
principio, pues, el voto particular es el síntoma de un error de-
plorable en una justicia que debiera encarnar objetividad y cer-
teza.
2.2. La ideología de la libre decisión nace como antítesis de la
ideología de la decisión determinada. La ideología que ahora pro-
tagoniza estas líneas no está afiliada a ninguna corriente política
determinada; por ello puede conceptuársele como independiente
respecto de orientaciones extrajurídicas.
2.2.1. En lo que concierne a la teoría jurídica, la ideología de la
libre decisión rechaza la concepción positivista de la ley. Las le-
yes son incapaces para determinar las decisiones judiciales por
varias razones. Una, muchas leyes no definen con precisión las
decisiones ya que enuncian fines, proyectos, direcciones ... que, si
bien delimitan contornos, dejan al intérprete un cierto margen de
maniobra. Dos, el lenguaje legislativo está plagado de expresio-
nes valorativas, vagas, que se refieren a estimaciones y reglas
extrajurídicas. Tres, con frecuencia las leyes carecen de sentido
único y preciso. Cuatro, en ocasiones se detectan leyes contradic-
torias. Y cinco, una cantidad de lagunas evidencia que el sistema
22
legal no es completo. Así pues, por mucha vanilocuencia que se
destine a exaltar las excelencias del sistema legal, una decisión
que sólo se funde en la ley raramente se comccrtirá en una deci~
sión pertinente. Los razonamientos cuasideductivos del juez no
pasan de mera apariencia; rastreando en el fondo topamos con
valoraciones y opciones personales. Las justificaciones que
acompañan a la decisión son una racionalización ex post de algo
que, aunque inconfesado, acaba resultando decisivo. Desvelar
esa realidad es justo lo que ha de perseguirse.
En principio, pues, la tan calamitosa prosa del legislador
(vaga, inconsistente, incompleta) excluye que, desde un estricto
punto de vista legal, al voto particular haya de considerársele
como un producto bastardo.
2.2.2. Hay más. La institución del «dissent» también encuentra
terreno abonado en los valores jurisdiccionales que propugna la
ideología de la libre decisión.
Baste notar que la adaptación del derecho a la vida está entre
las querencias más predilectas de esa ideología. Y, sólitamente,
los jueces están más contiguos (que los legisladores) a los rasgos
particulares de cada situación. El juez aprecia el caso concreto y
no, como el legislador, supuestos abstractos. De ahí que la acríti-
ca aplicación de normas generales a veces entrañe el riesgo de
generar alguna injusticia, según reza el venerable adagio «sum-
mum ius, summa iniuria».
La decisión judicial ha de ser justa. Pero la concordancia de
una sentencia con la ley vigente no es, de por sí, ninguna garantía
de justicia, contrariamente a lo que pretendía el valor de la justi-
cia formal.
La ideología de la libre decisión tampoco reserva plaza a los
otros elementos axiológicos de la ideología de la decisión deter-
minada (certeza, seguridad y estabilidad). Todo el esfuerzo juris-
diccional queda orientado hacia la justicia de la decisión concreta.
Por tanto, aquí no ha lugar a las objeciones de índole valora-
tiva que, contra el voto particular, formulara la ideología exami-
nada en primer término.
2.3. La ideología de la decisión legal y racional se sitúa equi-
distante de las dos anteriores pendularmente contrapuestas, des-
emparejando las respectivas posturas teóricas y valorativas; esto
es, por un lado, comparte con la ideología de la libre decisión la
impresión de que el edificio legal está bastante destartalado,
pero, por otro, conviene con la ideología de la decisión determi-
23
nada en su adhesión al valor de la legalidad. Veámoslo un poco
más despacio.
2.3.1. La ideología que ahora me entretiene rechaza por falsas
las concepciones teóricas del positivismo. No alienta, pues, la
convicción de que la decisión judicial se encuentra siempre de-
terminada por la ley. Al revés, ya que las sentencias no son mu-
chas veces conclusiones mecánicas de las leyes aplicadas, el juez
suele encontrar (con la frecuencia que sea) un abanico de opcio-
nes abierto a la estimación. El espectro de esas estimaciones im-
plicará el mayor o menor protagonismo del juez en la aplicación
de la ley.
Ahora bien, la ideología de la decisión legal y racional no pasa
por alto (bien al contrario) que todo sistema legal se erige sobre
un basamento valorativo. Y este se convertirá en objeto de aten-
ción especial.
2.3.2. En la «legalidad» y en la «racionalidad» se cifra el credo
valorativo profesado por esta ideología (no casualmente homó-
nima a tales ejes axiológicos). Al situar por encima de todo el
valor de la legalidad, se asume que pertenece al legislador la fun-
ción de estatuir el derecho. Cuando la leyes precisa, se impone al
juez su observancia estricta. Y cuando no, el juez debe moverse
dentro de las posibles opciones que le oferta la ley en vigor. Eso
en primer lugar. Después, la solución seleccionada de entre el
manojo de posiblidades, debe ser justificada tomando como re-
ferencia el sistema de valores que encarna el derecho vigente
cuando éste se baste como fuente de estimaciones judiciales, y, si
no, se recurrirá a otra axiología, pero nunca contraria a la del
derecho. En la justificabilidad de la decisión (en base a normas y
valores legales) consiste precisamente la «racionalidad» que per-
sigue esta tercera ideología.
2.3.3. Pero a partir de aquí se bifurca el itinerario discursivo
transitado por los suscriptores de la ideología de la decisión legal
y racional. Y, curiosamente, por algo que atiene directamente a
la experiencia del voto particular.
Unos defienden que el conjunto de normas y valores legales
posee los suficientes resortes para que todo litigio haya de ser
resuelto -conforme a derecho, se sobreentiende- de una sola
manera. El que no se acierte con la única solución correcta, será
imputable a la premura, a la falta de información, etc. En último
análisis, pues, las opiniones disidentes revelan que la subjetividad
24
de los jueces se interfiere en el correcto entendimiento de la pre-
ceptiva legal.
El diagnóstico propuesto por los otros es, en cambio, diferen-
te. Estos atribuyen a la indeterminación objetiva del derecho (va-
lores incluidos) las discrepancias en el seno de un tribunal. Hay
situaciones en las que son posibles y plausibles varias soluciones,
y todas ellas ajustadas a derecho. El voto particular viene opor-
tunamente a confirmarlo.
3. Ideologías y tesis de la única solución
Se habrá barruntado que el asunto verdaderamente anclado
en los fondos del «votum separatum» es el que se ha ido perfilan-
do en los renglones anteriores de este mismo apartado y que
-refresquemos la memoria- consiste en la posibilidad (o -im)
de que del recetario legislativo se extraiga más de un remedio
para eliminar la anomalía jurídica que se presente.
3.1. Sobre el particular, y expresándose con arreglo a clasifi-
caciones bien concebidas 10, realizaré un pastiche que me viene al
dedo para el propósito actual. Así que, tomando y manipulando
elementos de aquí y de allí, ofrezco ya, sin más correcciones de
giro, la siguiente tipología:
- Monismo categórico: para toda controversia sólo hay una
única solución legal que, además, puede ser siempre conocida.
- Monismo contingente: para toda controversia sólo hay una
única respuesta legalmente correcta, aunque coyunturalmente
pueda no ser accesible al conocimiento.
- Pluralismo contingente: unas veces sí y otras no, las con-
troversias admiten varias soluciones conformes a derecho.
- Relativismo: la legalidad nunca es de por sí criterio sufi-
ciente para determinar la corrección de una respuesta a una
controversia dada.
10 Cfr. S. L. LEADER, «Monism, Pluralism, Relativism, and Right Answers in the
Law», en A. PECZENIK et al. (eds.), Theory of Legal Science, Dordrecht, 1984, págs.
275-276; A. AARNIO, «Sobre la ambigüedad semántica en la interpretación jurídi-
ca», Doxa, 1989,4, págs. 111-112; T. GrzBERT-STUDNICKI, «Discretion, Conflict of Va-
lues and the Rule of Law», comunicación presentada al XIV Congreso Mundial
de Filosofía del Derecho y Filosofía Social (Edimburgo, 1989), págs. 1-3 (pagina-
ción del texto mecanografiado).
25
 Si cada una de las ideologías reseñadas penúltimamente (de
la decisión determinada, de la libre decisión y de la decisión legal
y racional) buscara su tipo entre estos cuatro últimos, no aventu-
raría nada al pronosticar el acoplamiento siguiente:
- La ideología de la decisión determinada casa perfectamen-
te con el monismo categórico;
- la ideología de la libre decisión con el relativismo;
- la primera variante de la ideología de la decisión legal y
racional con el monismo contingente;
- la segunda variante de esa misma ideología con el plura-
lismo contingente.
De la primera pareja poco hay para discutir, ya que la expli-
cación que da (que no da, mejor) sobre el «dissent» se traca en
objeción contra sí misma. Esto es, se nos deja sin saber por qué
un magistrado -ni zoquete ni vesánico- puede discrepar, como
sucede, de la decisión mayoritaria. Y justamente la experiencia
del voto particular se revuelve contra la pretensión (por ingenua)
de que para todo conflicto sólo hay una salida y accesible para
quien le funcione bien el raciocinio. O sea, que la ideología de la
decisión determinada y su corolario del monismo categórico, no
sólo no dan cuenta satisfactoria del voto particular, sino que éste
se torna en seria objeción contra los fundamentos teóricos de la
ideología mentada.
Tampoco vale la pena detenernos en las vindicaciones de la
ideología de la libre decisión y de su consorte el relativismo, por-
que atentan sin bochorno contra el pilar fundamental de la ho-
dierna organización judicial: el principio de legalidad. . convincente o, al menos, socialmente aceptable. Otra que, por el
Se entrevé, por tanto, que sólo merecen atención especial las
dos variantes de la ideología de la decisión legal y racional y sus
respectivos maridajes con el monismo contingente y el pluralis-
mo contingente.
3.2. Debo avanzar que para mí -y luego diré por qué- la
razón está del lado del pluralismo.
En la pugna entre esas dos posturas rivales (monismo contin-
gente y pluralismo contingente), se puede proceder alternativa-
mente. O bien censando los argumentos que sostienen la posición
por uno elegida, o bien tratando de desmontar la argumentación
de algún prestigioso oponente.
Esto último es lo que se lleva generalmente. Cuantifíquese por
26
ejemplo la literatura reciente consagrada a discutir la only one
right answer de Dworkin; precisamente un vigoroso promotor de
la tesis contraria a la que yo me adhiero, pues, como es notorio,
ese autor defiende que, incluso en los casos más difíciles, un juez
dotado de potencia intelectual hercúlea, hallaría la dichosa y
única solución correcta. Pero sobre Dworkin nada novedoso po-
dría decir; a lo sumo hacer un acopio tesonero pero insípido de
las variadas críticas que ha ido suscitando.
Dejando en paz a Dworkin, y mirando en derredor, no es la-
borioso encontrar, entre lo más granado de la clase profesoral
española, ilustres padrinos de la «única solución»; por ejemplo, el
exitoso tándem E. García de Enterría-T. R. Fernández, en unas
breves y condensadas páginas 11, pero de las que ya traté en una
comunicación 12, si bien escrita a todo meter (la velocidad, espero
que la pata no).
Pero, quizás, quien mayor esfuerzo ha invertido, entre nos-
otros, en la defensa de la «única solución», es, en lo que conozco,
otro administrativista, F. Sáinz Moreno, en su voluminoso y vo-
luntarioso trabajo Conceptos jurídicos, interpretación y discre-
cionalidad administrativa 13 • La discusión del libro de Sáinz Mo-
reno vendría al pelo puesto que él se alista inequívocamente en
las filas del monismo contingente, tal como hemos convenido en
definirlo. Son elocuentes sus palabras: «Sobre la finalidad del ra-
zonamiento jurídico se han mantenido dos posturas extremas.
Una que niega ... la posibilidad de alcanzar un resultado único
que pueda calificrse de verdadero, y que por ello sólo reconoce
al razonamiento jurídico la finalidad de mostrar y mantener un
resultado que, entre otros posibles, parezca satisfactorio, esto es,
contrario, afirma la existencia de una sola solución justa, y que
por ello atribuye al razonamiento jurídico la finalidad de hallar
esa única solución. De ambas posturas, la primera tiene hoy gran
aceptación, pero ... la segunda refleja un principio que es esencial
a la idea misma del derecho y que, en cuanto «principio», no
puede destruirse por la simple dificultad técnica de hallar y pro-
bar cuál es la solución justa» (pág. 166).
11 Curso de Derecho Administrativo, 4. a ed., Madrid, 1983, vol. J, págs. 433·439.
12 «Unica solución correcta y conceptos juridicos indeterminados)), en Reason
in Law, Bolonia, 1988; págs. 321·33l.
13 Madrid, 1976.
27

A prhnera vista, la obra de Sáinz Moren0 me brindaría una
ocasión pintiparada para enhebrar contrapuntísticamente un hilo
discursivo disciplinado y para calibrar la contundencia de mi bate-
ría argumental. Pero contabilizo un par de contraindicaciones.
La primera se refiere al distinto status epistemológico que él y
yo conferimos al asunto de la unicidad o pluralidad de solucio-
nes correctas. Para mí se trata de una hipótesis que las oportu-
nas inquisiciones lingüísticas, lógicas, empíricas ... deberán refor-
zar o confutar. Para el administrativista, en cambio, alcanza la
categoría de un postulado cuyo valor no pende de los avatares de
la verificación. Si, como él dice, «la existencia de una sola solu-
ción justa» «refleja un principio que es esencial a la idea misma
de derecho», caben dos salidas nada más. Una, puesto que es
esencial al derecho propiciar sólo una solución para cada caso,
dogmáticamente (i.e. sin pruebas) se concluye que talo cual de-
recho alberga un único arreglo correcto para cada conflicto. Dos,
puesto que la unicidad de solución se corresponde con un prin-
cipio esencial a la idea de derecho, si eventualmente se probara
que un sistema de normas admite varias soluciones, tal sistema
no sería, ex definitione, un sistema jurídico. En cualquiera de los
dos supuestos, el principio de la unicidad de solución quedaría
virginalmente intacto ante las acometidas de la experiencia.
Quizás un lector avisado sospeche que, la alegada insensatez
de cotejar críticamente una hipótesis y un postulado, acaba sien-
do una finta mía para esquivar la confrontación con la postura
de Sáinz Moreno; puesto que, a la hora de la verdad, el libro de
éste ni tiene faz dogmática ni se desentiende (muy al contrario)
de las aportaciones que la lingüística, la lógica o la filosofía desti-
nan al esclarecimiento de la cuestión. Sin embargo -yen esto
reside la segunda contraindicación anunciada- el blanco al que
apunta el administrativista es muy particularizado (la indetermi-
nación lingüística de los conceptos jurídicos) y, por ello, insufi-
ciente para un planteamiento más comprehensivo del tema al
que tantas vueltas le vengo dando.
En fin, veo aconsejable prescindir de la referencia de un an-
tagonista y, en su lugar, ensayar otra estrategia a la que, a falta
de una denominación más precisa y certera, llamaré analítica. Y
consiste en forjar un modelo que permita enumerar las fases ló-
gicamente distinguibles en la aplicación judicial del derecho y
sea capaz de detectar los espacios de indeterminación que pue-
den dar origen a las discrepancias entre magistrados.
28
~ara ,aliviar, s~quiera
parcamente, el tedio de mi exposición,
salplc~re la escntura con algunas muestras jurisprudenciales
que, ~l a veces.no nan:an estrictamente de~dcuerdos intracolegia-
les (s~n? solucIOnes dIscrepantes decididas por jueces o tribuna-
les dlstmtos), !la po~ ell~ constituyen extrapolaciones ilegítimas
d~ lo que aqUl se qUIere Ilustrar (ya que tales diferencias de opi-
niones son perfectamente trasladables al seno de un mismo tri-
bunal).
4. Ell11odelo, sus fases y sus huecos
. Tomaré prest~do de Wróblewski 14 un modelo que comporta
~mco fases. Su mventor asume que la aplicación del derecho
Ideall11ente se descompone en cinco decisiones que se corres-
ponden con otros tantos asuntos. Y son:
- la v~li~e~ jurídica de la norma aplicable al caso;
. - el slgl11flcado de esa norma que ha superado el test de va-
lIdez;
- la evidencia de los hechos tenidos por probados'
- la subsunción de estos hechos en los supuesto~ que con-
templa la norma interpretada;
- las consecuencias que el derecho prescribe para esos he-
chos ya calificados jurídicamente.
~úbit~mente se entrevé que, en la práctica, no hay separación
estnc~a smo mutua relación entre esas etapas. Así, la subsunción,
p~,r eJem~lo, .e~taría preparada por la previa y conjunta acepta-
Clan del slgmflcado de la norma y de la evidencia de los hechos.
TamJ?oco la enu~eración de estos cinco pasos equivale a una
secuenCia de operaCIOnes, una detrás de otra. No existe óbice
para reconocer que quizás sufra alteración el orden de los mo-
mentos señalados. Por ejemplo, pronunciarse sobre la validez de
una nor,?a .e~ una operación que, en ocasiones (muchas), depen-
de del sIgmfIcado que a ella se le atribuya (como se apreciará
largamente en este mismo trabajo).
14 Una p~i~er~ versión. del modelo en dI modello teorico dell'applicazione de-
I~a legge)~, R!vlsta m/ernaz/Onale di. filosofia del diritto, 1967; una segunda versión
~on un hg~1 o retoque en «Evaluatlve statements in Law: An analytical approach
to legal aXlOlogy», en la misma revista, 1981.
29
 Con el diseño de los momentos que disecciona este modelo,
desembocamos en las pesquisas por ver dónde se ubican los fle-
cos que la ley deja sin precisar. Vayamos por partes recorriendo,
una por una, estas cinco estaciones.
4.1. Decisión de validez. Cuando un juez, encargado de disci-
plinar o resolver algo en consonancia con lo que dispone el dere-
cho, trata de decidir sobre la validez jurídica de la norma aplica-
ble, topa con uno o más de estos tres interrogantes: ¿dónde bus-
car una norma?, ¿y si no se halla ninguna?, ¿y si aparece más de
una? Examinemos qué encierra cada una de las tres preguntas.
4.1.1. ¿Cuál es el material normativo idóneo para suministrar-
nos la norma válida que convenga a la ocasión que sea?
Digamos deliberadamente en forma sucinta que la cultura ju-
rídica conoce una querella a tres bandas entre los secuaces del
positivismo, iusnaturalismo y realismo, que nos han legado otras
tantas concepciones sobre la validez: sistémica, axiológica y fac-
tual, respectivamente 15.
De entre ellas, es la sistémica la única que sintoniza sin inter-
ferencias con el principio de legalidad que es la noción estructu-
rante del discurso jurídico en curso; al menos aquí.
Según la concepción elegida 16, por tanto, el sistema jurídico es
básicamente un conjunto compuesto por normas válidamente
emanadas. Una norma (la que sea) es válida, es decir, pertenece
al sistema: a) si ha sido emanada por conformidad con una nor-
ma válida en el sistema; b) si no ha sido derogada por normas
válidas en el sistema; c) si es consistente con las normas válidas
del sistema; d) si no es consistente o bien pierda su validez o bien
se suprime la incoherencia mediante la oportuna interpretación.
a) El criterio de la emanación se presta a un manejo libre de
reservas siempre que: las normas que regulan la competencia y
el procedimiento del proceso legislativo estén formuladas de
manera que su observancia no requiera interpretación o valora-
ción; las normas emanadas identifiquen su base normativa; no
haya problemas para determinar el texto auténtico de las normas.
b) También el criterio que concierne a la derogación es de uso
cómodo si la técnica legislativa se vale de la derogación explícita,
enumerando explícitamente las normas que quedan derogadas.
15 J. WRÓBLEWSKI. «Tre concetti di validitá», Rivista trimestrale di diritto e pro-
cedura civile, 1982, págs_ 584-595.
16 Sigo a J. WRÓBLEWSKI, «Tre concetti...», págs. 586-589.
30
Si, por el contrario (lo que suele ser habitual), se establece gené-
ricamente la derogación de las normas no cansistentes con algu-
na otra, correrá de la cuenta del juez apreciar qué normas que-
dan afectadas por esa medida, operación cuya decidibilidad
pacífica dependerá del carácter claro o borroso de la hipotética
inconsistencia (para no incurrir en reiteraciones, remito a lo que
diré en 4.3.1).
c) y d) El criterio que respecta a la consistencia e incorisisten-
cia entre normas es, en ocasiones, de aplicación precisa; en otqjs,
provoca no pocas discusiones (reenvío otra vez a 4.1.3).
4.1.2. Por incuria o porque el compás del cambio social es más
acelerado que el de la producción legislativa o por lo que fuere,
lo cierto es que el derecho emanado suele carecer de previsión
normativa para algunos supuestos.
Arribamos con esto al segundo interrogante, a saber, ¿qué
ocurre si tropezamos con una situación o con un hecho que no
encuentra su nombre en el universo de casos regulados por
normas válidamente emanadas, no derogadas y, por añadidura,
coherentes entre sí?
Pues, a) primero de todo, hay que abandonar la todopoderbsa
idea de que las carencias normativas se detectan siempre me-
diante inspecciones controladas objetivamente; b) después habrá
que preguntarse qué hacer ante las lagunas constatadas; c) por
último, restará inquirir por las características de los eventuales
procedimientos para colmar esos vacíos normativos.
a) Sin ninguna irresponsable licencia de la imaginación, po-
dríamos confeccionar una generosa lista con temas que todos
conocemos y que todavía aguardan a su correspondiente regula-
ción jurídica. O sea, hay lagunas de claridad auroral.
Pero, a veces, dictaminar si la ley ha previsto o no algún su-
puesto concreto tiene sus bemoles interpretativos que -como se
verá luego (cfr. 4.2)- entrañan valoraciones, a lo peor no com-
partidas por todos los jurisprudentes y tampoco gobernadas le-
galmente.
A ver si me explico con un ejemplo 17. Según el art. 334 del
Código Penal francés de 1810, vigente también en Bélgica, se pe-
nalizaba la conducta de quien excitara, favoreciera o facilitara
regularmente la corrupción de menores de 21 años, hombres o
17 Cfr. J. VANDERLINDEN, «Argumentation et morale en droit penal beige au XIXe
siécle», Rechtstheorie, Beiheft 10, 1986.
31
mujeres. Durante casi veinticinco años la práctica judici~l fran-
cesa y belga consideró que este artículo cubría todo ultraje a las
buenas costumbres que no fuera público, violento o contrario al
derecho matrimonial, ya que estos tres últimos actos estaban
contemplados en artículos que sancionaban el ultraje público a
las costumbres, la violación y el adulterio, respectivamente. Con
todo, el tribunal de apelación de Gante declara un b~en día que
el arto 334 se refiere únicamente al proxenetismo. Sm eml;>argo,
la corte de casación belga refrenda la linea jurisprudencial ante-
rior. Eso no obsta a que los tribunales de apelación de Bruselas y
Lieja vuelven a la carga alineándose con su.homónimo de Ga~~e.
Como en la época, los conflictos entre los tnbunales de apelaclOn
y la corte de casación debía resolverlos el legislador mediante
una ley interpretativa, hubo que recurrir al réferé législatif tam-
bién en esta ocasión. El gobierno elaboró un proyecto de ley que
apoyaba la opinión de la jurisdicción suprema, pero fue recha.za-
do por el parlamento, que se pronunció en favor de la SolUCIón
preconizada por los tribunales de apelación.
Si tras debate tan prolongado persistían las desavenencias en
la lectura del arto 334, se supondrá que el empecinamiento de
unos y otros no se debía a posturas tomadas alla prima, con
apresuramiento, sino a otras causas.
Sorprende que a cada uno de los bandos su interpretación le
pareciera, con igual rotundidad, «lógica», «necesaria» y «eviden-
te». y la sorpresa crece al observar que el elenco de recursos
interpretativos esgrimido por las dos partes en liza era sus-
tancialmente el mismo (sentido de las palabras, trabajos prepara-
torios, precedentes legislativos, trabajos preparatorios de prece-
dentes legislativos, especialización de los términos jurídicos,
homogeneidad de los artículos del código, localización de los ar-
tículos en el código, intención del legislador... ), aunque luego
cada cual extrajera de esos argumentos, uno a uno, conclusiones
opuestas. Es decir, las dos partes contendientes desplegaron la
misma técnica de interpretación (formalmente al menos) con re-
sultados dispares. Quizás estas consecuencias técnicas diferentes
sólo fueran el dermato de una pelea que se libraba en otro lugar.
No entro en ello. Lo cierto es que, tras de consideraciones técni-
cas, cada parte se parapetó finalmente en principios distintos ...
pero que tenían una cosa en común: ninguno de esos principios
aparecía formulado en un texto legislativo.
No quisiera que esta ilustración valiera sólo como curiosidad,
32
como folie, sino que tuviera el doble efecto pedagógico de suge-
rir (por ahora) que los resortes técnico-interpretativos son d~ tal
complaciente maleabilidad que no garantizan resultados concor-
dantes y que, en último análisis, el nervio interpretativo trascien-
de de la legalidad.
y de rebote -que a eso íbamos- hago notar que las lagunas
no siempre saltan a la vista, y entonces no hay manera conclu-
yente de discriminar cuándo el intérprete las descubre y cuándo
las inventa.
b) Sigo. Si se decide que talo cual supuesto no está cubierto
por' ninguna norma vigente, ¿qué se hace a continuación?
No estará de sobra advertir que las lagunas ponen en un brete
al juez servidor del principio de legalidad 18. El primer presupues-
to de este principio establece que «hacen> y «decir» el derecho
son cosas distintas y distantes. «Hacen> el derecho significa crear
normas. «Decir» el derecho supone aplicar esas normas precons-
tituidas a casos concretos. E inmediatamente surge al borbotón
una cuestión vivacísima: ¿cómo respetar una norma preconsti-
tuida si el mismo concepto de laguna, por definición, implica jus-
tamente que falta esa norma?
La tradición doctrial y jurisprudencial dominante se aviene a
admitir que, junto a las normas explícitas, hay otras normas re-
cónditas que no están a la vista, las normas implícitas, igualmen-
te preconstituidas que las explicitas.
Uno de los argumentos en favor de las normas implícitas
puede ser éste: el derecho es un lenguaje; el lenguaje normativo
del derecho (el discurso legislativo) está provisto de propiedades
lógicas lo mismo que el lenguaje del conocimiento (el discurso
científico); hay normas implícitas que se infieren de las normas
explicitas mediante un procedimiento lógico 19.
Sólo notaré (porque el tema me obligaría a tomar una gran
vuelta) que esta defensa de las normas implícitas no está exenta
de obstáculos.
Otra manera de defender la existencia de normas implícitas
sería la capitaneada por Dworkin 20 asimilando la jurisprudencia
18 Cfr. K GUASTINI, «Théorie et Ontologie du Droit chez Dworkim>, Droit et 50-
cieté, 1986, 2, pág. 15.
19 Cfr. R. GUASTINI, «A Tentative Analysis of Two Juristic Sentences», en A. PEC-
ZENIK et al. (eds.), Theory 01 Legal 5cience, págs. 574-575; C. E. ALCHOURRON y E.
BULYGIN, Normative 5ystems, Viena-Nueva York, 1971, parto IL
20 «No Right Answen>, New York University Law Review, 1978, 1, págs. 19 y
sigs; Law's Empire, Cambridge Mass., 1986, cap. 7.
33
a un juego literario o a una novela escrita en cadena. Imagine-
mos que en un club de lectores de Charles Dickens, se decide
hablar de (o escribir sobre) David Copperfield como si David fue-
ra una persona real, y se suscitan cuestiones sobre David que no
encuentran respuesta explícita en las páginas de Dickens; p. ej.,
¿era David homosexual? Las cuestiones de este género no sólo
tienen sentido, sino que admiten respuestas verdaderas. Así, sería
verdad que David es homosexual si tal proposición concuerda
con todas las proposiciones sobre David expresamente escritas
por Dickens, y / o tal proposición suministra explicaciones satis-
factorias sobre la conducta de David descrita por Dickens. Por
tanto, el mundo de David Copperfield no se reduce a los párrafos
escritos por Dickens; es un mundo susceptible de ser descubierto
y completado más allá de las palabras de Dickens 21 •
No voy a censar todas las críticas a las que se expone el símil
de la ehain novel de Dworkin, pero descuella una, sencilla y
apropiada. Y es que el participante en el juego literario o en la
novela escrita seriatim propuestos por Dworkin, podría a lo me-
jor parangonarse con el juez del eommon-Iaw, pero hay graves
escollos para hacer lo propio con sistemas jurídicos de tipo codi-
ficado 22 •
Esa esfera toda de las normas implícitas (cualquiera que sea
la modalidad adoptada en su defensión) se convierte en un nue-
vo problema: ¿son algo más que «normas apócrifas»?
Pero al quite de esa objeción viene oportunamente el encargo
que, en muchos sistemas, el legislador confía al juez de colmar
las lagunas acudiendo a esas piezas exquisitas de la analogía,
principios generales, costumbre... Por tanto, el tribunal que inte-
gra el derecho siguiendo pautas legales no se sale de los cuatro
ángulos de su venerando oficio de aplicadores de la ley.
e) Bien. Aceptadas las normas implícitas, queda pendiente
otro asunto: ¿cuáles son esas normas implícitas y en qué condi-
ciones cabe afirmar verídicamente la validez de una norma im-
plícita?
Pocas cosas hay que atraigan y distraigan más la atención de
los teóricos que la faena de averiguar la consistencia y el funcio-
21 AARNIO examina una propuesta parecida en «Sobre la ambigüedad semánti-
ca... ».
22 G. ZACCARIA. «Ermeneutica e comprensione narrativa», Materiali per una sto-
ria della cultura giuridica, 1988,2, págs. 501-502.
34
na miento de los procedimientos autointegradores del derecho (es
decir, los que con el mayor de los laconismos se denominan «ana-
logía» y «principios generales») y que están "ucados a exprimir fas
«consecuencias formales» del corpus legislativo.
En sede doctrinal se ha escrito mucho, variado y profundo
sobre la analogía 23 ; de modo que renuncio a siquiera aproxi-
marme a tan proficuo dominio. Eso no obsta, con todo, a que
deje apuntado que establecer la «identidad de razón», constituti-
va de la analogía entre dos casos, es una operación valorativa y
que no está disciplinada por ninguna norma legal.
El terreno de los principios generales se revela más resbaladi-
zo e inseguro todavía. De entrada, los sistemas jurídicos contem-
poráneos se han ido formando de manera aluvional en situacio-
nes políticas e institucionales distintas; incorporan, por ello,
numerosos principios y normas incompatibles 24 •
Después, la ley no fija un método (ni riguroso ni flexible) para
inducir los susodichos principios generales. Ni tampoco los tri-
bunales han forjado uno, más bien andan al garete en esa mate-
ria 25 y así cobra sentido lo que tenía la pinta de una boutade de
un magistrado del TC: «Los principios generales del derecho ...
constituyen para este relator una realidad impenetrable acerca
de la cual no se siente cualificado para razonan> 20.
Creo que la sensación desazonadora que experimentan los
tribunales en lo que concierne a la ausencia de criterios objetivos
para controlar la extracción de consecuencias formales, queda
ejemplarmente patente en la sentencia del TC (89/1983, 2 de no-
viembre) relativa a la construcción jurídica de «delito continua-
do». El alto tribunal rechaza que la integración efectuada pueda
23 Cfr. por todos M. ATIENZA. «L'analogie en droit», Revue interdisciplinaire d'é-
ludes ¡uridiques. 1988. 21. págs. 33-56.
24 R. GUASTINI, «Soluzioni dubbie. Lacune e interpretazione secondo Dworkin».
Materiali per una storia della cultura giuridica. 1983, 2, pág. 455: G. ZACCARIA. «Er-
meneutica e comprensione ... », págs. 506-507; L. PEGORARO, Linguaggio e certezz.a
della legge, Milán, 1988, págs. 19-20.
25 Cfr. G. MORANGE. «Une categorie juridique ambigue: les principes généraux
du droit», Revue du droit public et de la science politique en France et á /'étranger,
1977, 4, págs. 761-762; Ph. GERARD. Droit, égalité et idéologie. Contribution á /'étude
critique des principes généraux du droit, Bruselas, 1981, págs. 11-14; G. LAZZARO.
Argomenti dei giudici, Turín, 1970, págs. 3-20.
26 F. RUBIO LLORENTE, «El procedimiento legislativo en España. El lugar de la
ley entre las fuentes del derecho», Revista Española de Derecho Constitucional,
1986, 16, pág. 1 lO.
35

ser hecha «de forma tan mecánica que anule la libertad del juez»,
pero además (y esto ha sido pasado por alto en ~na aut~rizadí­
sima exégesis de esta sentencia)27 no entra a consIderar SI la ca-
tegoría de «delito continuado» ha sido construida correctamente
o no; al contrario, reveladoramente (¿y resignadame?te?) rec~­
nace que -y cito textualmente- «desde el punto de vIsta doctn-
nal es polémica la elaboración y justificación teórica de la c~t,e­
goría... pero ni la mayor o mel!0r validez de. la construcCl0n
dogmática, ni la recepción de la figura en la reClente ~eforJ?a del
Código Penal, pueden servir como argumento I?ar~ mv~hda~ ,el
uso que el juez penal hace de su libertad de cntenos sm leslOn
del principio de legalidad». . pios del lenguaje jurídico (poder/incapacidad, inmunidad/res-
Se atisba, pues, que los flamantes recursos automtegradores
del derecho (la analogía y los principios generales) poseen unos
contornos bastante lábiles y no son del todo fiables.
Otras veces, ante la eventualidad de lagunas, el mismo siste-
ma prevé fuentes heterointegradoras: el derecho natural, la cos-
tumbre, los principios de las naciones civilizad~s ... ~ero cada un~
de ellas es tan polimorfa que determinar, p. ej. cual de las POSI-
bles versiones del derecho natural se convierte en norma válida,
qué es costumbre y cuál es en una sociedad plural la costumbre
que accede al status de norma válida, etc., no son cabos que la
ley suela atar. . . .
4.1.3. Si -como se ha visto- en ocaSlOnes el conjunto legIsla-
tivo revela su menesterosidad (porque no tiene ninguna norma
ad hoc), en otras, a la inversa, aparece dotado en demasía (está
provisto de más de una norma para un supuesto dado).
El escollo más genuino que la pluralidad de normas (para un
mismo asunto) depara al aplicador del derecho viene a ser el de
su recíproca incompatibilidad (c~n:únmente llamad~ «~ntino­
mia» por los jurisconsultos). Esta dIficultad no acaecena SI, cada
vez, el legislador indicara explícitamente las normas.9ue quedan
derogadas o limitadas por efecto de la promulgaclOn de otras
nuevas. Sin embargo, no es esta una técnica muy socorrida, de-
bido sin duda al complicado trabajo que acarrea. Resulta más
cómodo advertir que todas las normas no consistentes con el
contenido de un acto normativo dado quedan derogadas, enco-
mendando al tribunal el cometido de identificarlas y depurarlas.
Reflexiones sobre la ley y los principios generales del
27 E. GARCÍA DE ENTERRÍA,
derecho, Madrid, 1984, cap. IV.
36
Pero la indeterminación va también aneja a la ejecución de
esta tarea. Precisaré en qué momentos exacbmente: a) al califi-'
car de antinómica una relación entre normas; b) al proyectar so-
bre las antinomias algunos de los criterios que para disolverlas
ha inventado la tradición e incorporado la legislación; e) al diri-
mir conflictos entre esos criterios que, curiosamente, están para
dirimir conflictos.
a) Son varias las formas en que, como aporte de identidad, se
manifiestan las antinomias 28. Sin entrar en problemas de lógica
deóntica, se advierte que a veces aparecen simples negaciones
que pueden detectarse semánticamente (prohibido/permitido,
etc.) o negaciones que implica el significado de los términos pro-
ponsabilidad). Además de estas antinomias lógico-lingüísticas,
existen incompatibilidades empíricas entre dos normas cuando
-conocido el funcionamiento de la realidad- se sabe que am-
bas son de imposible cumplimiento simultáneamente.
Pero las antinomias no siempre exhiben perfiles tan nítidos.
Doy mis razones. Primero, porque puede provocarse la colisión
entre una norma explícita y otra implícita. Y, segundo, porque no
es raro que la declaración de antinomia entre dos normas de-
pende de la orientación que se tome en el laberinto perplejo y
sutil de su interpretación. Intentaré explicarme con menos niebla.
A los idólatras del texto (tribunales inclusive) les daría calam-
bre, desde luego, la propuesta de que, a pesar de haber normas
legales aplicables al caso, es pertinente la observancia de princi-
pios generales o la aplicación analógica. Pero no hay escape po-
sible si antes se ha defendido que las normas implícitas (extraí-
das de las explícitas) también pertenecen al sistema legal (cfr.
4.1.2. by. O sea, que no puede maravillar el que un juez contra-
ponga un principio general inexpreso a una regla escrita. A mano
tenemos «el caso Elmen> cuya nombradía traspuso fronteras
gracias a Dworkin. Elmer envenenó a su abuelo. Sabía que éste,
en su testamento, le dejaba la mayor parte de su fortuna; pero
temió que el nuevo matrimonio del anciano supusiera una modi-
ficación del testamento. La ley estipulaba la forma que debía te-
ner un testamento para ser válido. El abogado de Elmer sostuvo
que, como no se había violado ninguna de las cláusulas explícitas
28 CEr. V. ITURRALDE SESMA, Lenguaje legal y sistema jurídico (Cuestiones relati-
vas a la aplicación de la ley), Madrid, 1989, págs. 79-85.
37
de la ley, el testamento era válido y Elmer debía heredar. Sin
embargo, el asesino no recibió su herencia, en base al principio
(inexpreso) de que «a nadie se le permitirá aprovecharse de su
propio fraude o sacar partido de su propia injusticia, o fundar
demanda alguna sobre su propia iniquidad o adquirir propiedad
por su propio crimen», en fallo suscrito por cinco magistrados
frente a dos que se inclinaron por el valor de la literalidad (y, por
tanto, de la regla expresa) y fueron favorables a las pretensiones
de Elmer.
La dificultad no reside sólo en si se deben contravenir las pa-
labras de la ley en nombre de un principio implícito, sino en la
carencia de un método concluyente (cfr. 4.1.2. c) que permita re-
conocer cuáles son las normas ínsitas (implícitas) en el entrama-
do legal. Por eso, tal irreductible margen de apreciación puede
propiciar que una misma situación normativa sea dictaminada
como antinómica por un magistrado y su colega, por contra, no
vea la antinomia por ninguna parte.
Descontada la porción de incertidumbre generada por las
ígnotas o -cuando menos- dudosas normas que están en la
trastienda del escaparate legislativo, irrumpe una nueva dosis de
esceptismo cuando la confrontación entre dos normas es subsi-
diaria del contenido que a cada una de ellas se le haya asignado
previamente. En un castellano menos opaco, y con el auxilio de
un ejemplo, sustanciaré el problema.
Hace pocos meses, un tribunal español resolvió (por la mayo-
ría de dos magistrados frente al voto de su presidente) que el
precepto del código penal que establece la reincidencia como
circunstancia agravante viola los principios constitucionales de
igualdad ante la ley, proporcionalidad de las penas, resocializa-
ción y prohibición de penas inhumanas o degradantes. Para cer-
ciorarse de la relación pacífica o conflictiva entre la prescripción
penal aludida y las normas constitucionales invocadas, seria me-
nester clarificar antes el significado (el contenido) de todas ellas
(pero de la interpretación hablaré en 4.2), con la adicional parti-
cularidad de que en el caso citado la comparación afecta a nor-
mas de diferente nivel: una «regla» (la penal) por un lado y, por el
otro, unos «principios» (los constitucionales).
Pero cuando se confrontan «principios» y «reglas» nos vemos
obligados a reducir los términos comparados a entidades homo-
géneas: bien a dos principios o bien a dos reglas. Ahora bien,
cuando desde los principios se deducen normas más específicas,
38
es decir, reglas, o -lo más frecuente- cuando en las reglas se
trata de descubrir sus principios informadores para compararlos
con los p~incipios constitucionales, abrimos camino a un tipo'de
raz.onamlento cuyos resultados dependen de factores ajenos a lo
estlpulado por las disposiciones normativas, esto es de elementos
condicionados por las opciones ideológicas del intérprete 29 •
b) Para evitar que las antinomias sean resueltas siguiendo las
plurales y disonantes preferencias personales de cada cual la
doctrin~ elaboró ~r;t pequ~ño recetario de fórmulas que lu~go
ha? temdo re~epclOn (desIgual) en los mismos textos legales JO.
ASI, entre los Jueces son ya típicos y tópicos los criterios de «je-
rarquía», «cronología» y «especialidad» (la ley superior prevalece
sobre la inferior, la posterior sobre la anterior y la especial sobre
la general).
Sin embargo, la utilización de estas máximas no está siempre
ex~n~a .de algún componente valorativo, y por ello la garantía de
obJellVI~ad tampoco es del mismo grado. El criterio «cronológi-
co» es, sm duda, el de manejo más seguro por cuanto se apoya en
un hecho natural (el tiempo) y le basta una simple verificación de
fechas. El «jerárquico» prescinde también del contenido de las
normas y, por lo corriente, la superioridad de una fuente de pro-
ducción jurídica o está claramente indicada o es fácilmente de-
ducible del sistema. La merma de objetividad es ostensible en el
empl~o del criterio de «especialidad» porque resulta ineludible
refenrse a lo regulado por las dos normas en conflicto para ave-
riguar cuál de ellas exhibe mayor o menor extensión (en lo que
respecta al objeto de regulación, o a sus destinatarios, o a todo
ello junto); p. ej. si una norma prohíbe los supuestos «a», «b» y «c»
y, P?r su parte, otra norma permite los supuestos «b», «e» y «d»,
¿cual de ellas es la especial y cuál la general?31
c) He so,hrevolado por los remedios que juristas y legisladores
han presento para restaurar la armonía del sistema legal. Pero
ocurre que estas soluciones son, en ocasiones, eonflingentes en-
tre sí. Por ejemplo, cuando la inconsistencia afecta a una norma
superior-anterior y a otra inferior-posterior (conflicto entre je-
29. G.. ZAGREB~LS~Y, «Appunti in tema di interpretazione e di interpreti della
CostltuzlOne», Glunsprudenza costituzionale, 1970, págs. 905-907.
30 Para el derecho español, cfr. V. ITURRALDE SESMA, Lenguaje legaL, págs. 100-
128.
JI J. WRÓBLEWSKI, «Systemic Validity and Limits of the Dogmatic Approach to
a Legal System», Studies in the Theory and Philosophy 01 Law, 1985, I, págs. 94-95.
39
rarquía/ cronología), o a una superior-general y a otra inferior-
especial (incompatibilidad entre jerarquía/especialidad) o, por
último, a una norma anterior-especial y a otra posterior-general
(confrontación entre cronología/especialidad).
El primado del criterio jerárquico sobre los restantes es
creencia de curso pacífico entre los jurisprudentes. Pero el dile-
ma entre la cronología y la especialidad es capaz de convertirse
en manantial de disputas cuya solución no ha sido prevista por
las leyes; y la oscilación de la jurisprudencia misma entre uno y
otro criterio explicaría sobremanera la incidencia de factores
axiológicos extralegislativos.
Reparemos en otra hipótesis, de una superlativa rareza pero
posible a priori. Imaginemos dos normas antinómicas, del mismo
nivel jerárquico, estrictamente contemporáneas y de idéntica ex-
tensión en lo referente a la conducta regulada y sus destinata-
rios. En esa eventualidad, reconocer la validez de una norma y
negársela a otra exigiría un razonamiento exquisitamente valora-
tivo.
En cualquiera de los casos, no es infrecuente que el aplicador
del derecho argumente que la antinomia es sólo aparente y solu-
ble mediante una interpretación que acomode las dos normas en
conflicto. Pero, ¿cuál es la norma que se ajusta a la otra?, ¿acaso
recíprocamente entre sí?
Bueno. Sea cual fuere el tratamiento al que se someta el con-
junto de la legislación (alargarlo para cubrir fenómenos no pre-
vistos o recortarlo si expresa preceptos antagónicos), el juez de-
berá decidir cuál es la norma válida aplicable al asunto en juego.
Con ello finaliza la primera fase del modelo propuesto.
Ahora bien, la norma seleccionada o tiene perfiles suficiente-
mente precisos para resolver un caso o no los tiene. Si su sentido
es lo bastante delimitado para la ocasión, se pasa directamente a
la tercera fase. De lo contrario, se impone transitar antes por la
segunda.
4.2. Decisión de interpretación. Las normas dudosas están su-
jetas a interpretación. Esta operación que, según una ideología
muy extendida, está concebida para que la norma segregue su
verdadera sustancia significativa, requiere sin embargo valora-
ciones de un notable calado.
Si me viera forzado a resumir cuáles son los tramos del itine-
rario interpretativo empapados de valoraciones, los señalaría y
condensaría de esta guisa: a) para empezar, la misma considera-
40
ción de una norma como clara u oscura para la ocasión (el juez
se ocupa de casos concretos, no del significado de la norma en
abstracto); b) después, la elección de directivas interpretativas
y / o su manejo; c) para concluir, la opción por una de las posibles
soluciones concurrentes. Iré punto por punto.
4.2.1. Conviene destacar una triple dimensión en las normas:
lingüística, sistémica y funcional 32.
¿Quién negará que la norma sea una entidad lingüística? Más.
Una mirada atenta revela que el lenguaje legislativo es una sub-
clase del lenguaje ordinario; respecto de éste carece de peculia-
ridades sintácticas, si bien ostenta algunos caracteres semánticos
diferenciales y otros de orden pragmático. Pero en razón de lo
que ambos lenguajes tienen en común, el dictado legislativo es
pasible al menos de las mismas indeterminaciones que padece el .
lenguaje ordinario.
Además, las normas suelen encuadrarse en conjuntos más
amplios. El conjunto al que pertenece la norma es, en última ins-
tancia, el sistema jurídico y las notas definitorias de éste inciden
en el significado de aquélla.
El sistema jurídico a su vez mantiene relaciones de interde-
pendencia con la sociedad. El derecho se crea, se aplica y funcio-
na en el contexto de los hechos sociopsíquicos, de relaciones so-
ciales, de condicionantes económicos, políticos, culturales, etc.
Aunque sea muy complicado detallar el impacto que contexto
tan abigarrado pueda tener sobre el sentido de las normas, sería
insensato hurtarle relevancia.
Así las cosas, a la pregunta acerca de si una norma es clara u
oscura no se puede echar el todo a una carta respondiendo con
un «sí» o un «no» tajantes. La claridad y la oscuridad de una
norma son deudoras de la triplicidad de contextos señalados. Por
ejemplo, la duda sobre el significado de una norma acaso surge:
porque emplea términos imprecisos y no se sabe si tal caso entra
o no en los supuestos contemplados; o porque si se acepta el sen-
tido literal de la norma, ésta contradiría a otra norma cuya vali-
dez está acreditada; o porque la aplicación de la norma según su
sentido inmediato lesionaría objetivos del derecho, conduciría a
resultados absurdos, etc.
32 J. WRÓBLEWSKI, «An outline oE a general theory oE legal interpretation and
constitutional interpretatioll», en J. IGARTUA (coord.), La interpretación de la Cons-
titución, Bilbao, 1985, págs. 49-58.
41
 Aceptar que una norma tiene un significado bien definido o
que carece de él es una decisión que no está disciplinada por la
ley. Trataré de ilustrarlo con una muestra jurisprudencial. Toda-
vía a la vuelta de la esquina, la prensa aireó la discordante apre-
ciación de un artículo (relativo a la violación) por obra y gracia
de al menos tres tribunales (cuya nominación está de más). To-
dos ellos juzgaron sobre sórdidas violencias carnales por orificios
no canónicos. ¿Violación o abusos deshonestos solamente? Un
tribunal, llevado sin duda por inercias del lenguaje, estimó que el
término «yacen> (que sirve para tipificar el delito de violación)
nada tiene que ver con actos contra natura; y se quedó tan cam-
pante. A un segundo tribunal tampoco le pareció admisible
transgredir las fronteras de la literalidad, aunque, eso sí, evacuó
sus escrúpulos encareciendo al legisladór la oportuna reforma.
Un tercero, en cambio, pasando por encima de trabas lingüísti-
cas, propuso que el verbo «yacen> fuera interpretado, mutando el
significado prima facie por otro praeter lite ra m, en base a que,
cualesquiera fueran las oquedades corporales que padecieran la
intrusión, eso es vivido y sentido socialmente con idéntico grado
de reproche comunitario que el coito vaginal, por cuanto supone
«el forzamiento de la libre capacidad de autodeterminación se-
xual».
Sintetizando: el reconocimiento de la «claridad» u «oscuridad»
de una norma está afectado por las estimaciones del intérprete.
4.2.2. Para encararse con el contingente de dudas que aqueja
a la comprensión de las normas jurídicas, la tradición ha ido fra-
guando azarosamente un compendio de directivas para neutrali-
zar los efectos provenientes de los tres contextos mentados. Por
tanto, a tales directivas les conviene la misma adjetivización que
a los contextos y, en ese sentido, las directivas se clasifican en
«lingüísticas», «sistémicas» y «funcionales»33.
La suma de todas ellas conforma un universo excesivamente
complejo. Sie~pre sería incierta la selección de las directivas
más adecuadas para cada caso. Precisamente para acorazarse
contra los riesgos de tamañas incertidumbres, los sistemas lega-
les modernos tienden a fijar una lista de pautas interpretativas,
de uso obligatorio en la administración de justicia. Por ceñirme
al derecho español, el artículo 3.1 del título preliminar del Código
Civil reza así: «Las normas se interpretarán según el sentido pro-
33 J. WRÓBLEWSKI. «An outline ... », págs. 58-66.
42
pio de sus palabras, en relación con el contexto, los antecedentes
históricos y legislativos, y la realidad social del tiempo en que han
de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y fina-
lidad de aquéllas.» También estas directivas remiten a los aspec-
tos lingüístico (la primera), sistémico (la segunda) y funcional (el
resto).
Ahora bien, no parece que estas severas indicaciones (como
otras del mismo porte a las que pueden estar sometidos el juez
italiano, francés, suizo, etc.) agosten la subjetividad del intérpre-
te. Para mostrarlo, comprimiré lo que escribí en otro lugar 34 y
rozaré ligeramente el quinteto de directivas que anidan en el art.
3.1 del Código Civil.
Respecto del sentido propio de las palabras, no es infrecuente
la ambigüedad de los términos del lenguaje ordinario que la ley
incorpora; ¿cuál de esos sentidos es el «propio»? Si un término
era de uso común cuando la ley fue formulada y luego se ha
tecnificado, ¿cuál es su sentido «propio»?, ¿el de uso ordinario o
el tecnificado? Cuando un término, técnico en el momento de
emanación de la ley, se convierte en término de uso común,
¿cuál es su sentido «propio»?, ¿el técnico o el sobrevenido de uso
común? Cuando un término de uso común ha sufrido diversas
tecnificaciones no unívocas, ¿cuál de ellas se constituye en su
sentido «propio»?
Por contexto de una norma se pueden entender cosas vario-
pintas: el conjunto de normas que tiene una común derivación
material, o que tienen una común derivación formal, o las nor-
mas provistas de una común proyección institucional, o las nor-
mas destinadas. a una comunidad de usuarios, o las normas que
la tradición cultural agrupa contextualmente ...
En lo que atañe a los antecedentes históricos y legislativos,
enunciaré unos pocos problemas. ¿Se hace referencia a antece-
dentes estrictamente jurídicos o también a otros (económicos,
políticos, ideológicos, etc.) que explican la génesis y el funciona-
miento histórico de cualquier institución jurídica? ¿Hasta dónde
es preciso remontarse y dónde parar en la búsqueda de los ante-
cedentes? ¿Qué se hace si una norma dispone de varios antece-
dentes y no todos coadyuvan a la misma solución? Cuando en la
redacción de los anteproyectos o proyectos intervienen técnicos
que no son legisladores, ¿ha de contarse con lo que ellos quisie-
34 Marginalia, San Sebastián, 1989, págs. 25-38.
43
ron decir? Cuando el texto legislativo es objeto de transacción
fuera (¿ya espaldas?) de la Cámara entre las. fuerzas polít.ic.~-par­
lamentarias y no se incluyen en las actas m en la expOSICIon de
motivos el contenido de las negociaciones, ¿a qué carta ha de
jugarse? . 4.2.3. Quizás haya todavía más holgura para los juicios de va-
Para que la evocación de la realidad social se conVIerta en .un
método se requieren tres condiciones: primera, que se determme
el grado de concreción que deban tener las referencias a ~os. fe-
nómenos sociales; segunda, que se establezcan los procedImIen-
tos de prueba para verificar la existencia de los fenómenos socia-
les referidos; tercera, que se instituya un sistema de valores. que
permita otorgar relevancia o quitársela (a efectos interpretatlvos)
a lo que se tiene por realidad social. . necesidades de la vida social, etc.) o de los criterios morales del
Es absolutamente descarado el carácter metafórico de la ex-
presión espíritu y finalidad de la norma. La. p~rv~v~ncia de la me-
táfora «espíritu de la norma» en el lenguaJe JundIco no cuml?le,
como podría suponerse una función lit~rari.o-o:namental: smo
que sirve para ocultar que no se sabe a CIenCIa cIerta a qu~ se le
llama «espíritu» de la norma. Normalmente se agrupa b~Jo ~s~
nombre y de manera indiscriminada todo argume~to q~e J~stlf¡­
que, por razones axiológicas preferentemente, el ~IstanClamIento
de la literalidad de la norma interpretada (<<espíntw) vs. «letra»),
aunque desde las filas de la Escuela de la exégesis (apegad~ a la
letra, como se sabe) se proclamaba justamente lo contra no, es
decir, que «el texto es el verdadero espíritu de .la ley tal con:o el
mismo legislador lo ha formulado». En cualqmer caso, l~ CIerto
es que por «espíritu» se han entendido cosas basta~te dIspares:
voluntad del legislador, voluntad de la ley, teleologIa de la ley,
etc. La «finalidad» de la norma, por su parte, también genera un
pequeño manojo de c~esti?nes. P~rque seg~n un~,actitud subje-
tivista, el origen de la fmahdad reSIde en la mtenclOn de los auto-
res del texto; una actitud objetivista, en cambio, asevera qu~ la
finalidad está en la norma misma. Además hay otra cosa. ¿«Fma-
lidad» de qué?, ¿del precepto concreto o de la institución regula-
da o del derecho en su conjunto?
Queda en evidencia, pues, que como a las directivas del art.
3.1 citado no se les adjunta unas instrucciones para su uso, gozan
de suficiente elasticidad. Esto es, la ley no ha habilitado ningún
procedimiento para el manejo de las consignas interpretativas
impuestas por el Código Civil.
Encima, la ley tampoco indica si se ha de echar mano alterna-
44
tivamente de la directiva que mejor cuadre (lingüística, sistémica
o funcional) si con ello se confiere un sentido preciso a la norma,
o bien usar metódicamente las tres clases de directivas (una por
una y de arriba a abajo).
lor en el oficio interpretativo. En efecto, a lo mejor en la aplica-
ción individualizada de las distintas directivas se atisban solucio-
nes diversas y/o contradictorias. ¿Por cuál de ellas ha de
inclinarse la preferencia del juez? Sin necesidad de largos análi-
sis, resulta obvio que eso dependerá, p. ej., de los valores que el
intérprete asigne a la función judicial (para unos serán la estabi-
lidad y la seguridad, para otros la adaptación del derecho a las
juzgador, etc.
A lo mejor cupiera argüir que el adverbio «fundamentalmen-
te» que precede a la quinta directiva del título preliminar (<<el es-
píritu y finalidad de las normas») instaura una jerarquía entre las
directivas, haciendo de esta última la directiva más importante.
Aunque aquí sería forzoso afinar bastante, contestaré fugaz-
mente en dos tiempos a esa hipotética observación.
Por «espíritu y finalidad» consuetamente se entiende la ver-
dadera sustancia de la norma. En tal caso, «el espíritu y la finali-
dad» no es una directiva para interpretar sino el producto de la
interpretación, i.e. lo que se consigue con ésta.
Acaso «el espíritu y la finalidad» pudiera funcionar como una
directiva de preferencia en el sentido siguiente: cuando no fueren
concordantes los resultados que procuran las indagaciones sobre
«el sentido propio», «el contexto», «los antecedentes» y «la realidad
social, se preferirá la que mejor sintonice con el «espíritu y la finali-
dad» de la norma. Ahora bien, en tanto no se defina en qué consis-
ten (cosa que está por hacer y dudo que pueda hacerse) los enig-
máticos «espíritu y finalidad», nos quedamos donde estábamos.
4.3. Decisión de evidencia. Según idea muy propagada, suele
pensarse que, en el razonamiento judicial, el «hecho» es suscepti-
ble de una consideración autónoma respecto del «derecho» (la
ley). Por ello, la quaestio facti no encuentra habitualmente trata-
miento en la metodología jurídica, como si fuera un asunto de
evidencia 35 similar al de las ciencias empíricas o al del sentido
común.
35 H. ROTTLEUTHNER. «Empirical Reasoning in the Law», en Reason in Law, Bo-
lonia, 1988, pág. 348.
45
 Sin embargo, en el ámbito del derecho, la evidencia de un
hecho está sujeta a una específica regulación de las pruebas que
uno está en disposición de aportar. La regulación juridica de las
pruebas afecta a las siguientes cuestiones 36 : a) ¿qué hechos deben
ser demostrados y cuáles no?; b) ¿qué pruebas son admisibles y
cuáles inadmisibles?; c) ¿cómo deben aceptarse las pruebas?
4.3.1. En principio, exigen demostración todos los hechos
esencialmente importantes para la solución del caso sometido al
tribunal. Ahora bien, no suele dejarse a la valoración arbitaria de
los jueces calibrar la importancia de los hechos; al contrario, la
ley indica de manera general los hechos que necesitan demostra-
ción (p. ej., los hechos contestados por las partes, los hechos que
destruyen una presunción jurídica, etc.) y los hechos que no re-
quieren prueba (p. ej., los hechos notorios, los hechos deducidos
de otros hechos probados, las presunciones cuando falta la prue-
ba en contra, etc.).
Es claro que esta tipología de hechos a los que les hace falta
la prueba y de hechos a los que les sobra, se expresa, en cada
sistema legal, a través de un rosario de normas concretas. Y si
éstas no son lo suficientemente precisas, sin esfuerzo se conven-
drá que sobre su interpretación cabe repetir de pe a pa lo ex-
puesto en 4.2 y sin que tenga por qué decaer aquí tampoco el
peso de las valoraciones.
4.3.2. El derecho se encarga, igualmente, de separar las prue-
bas admisibles de las inadmisibles. La admisibilidad de las prue-
bas es regla general en aquellos procedimientos que apuntan a la
consecución de la verdad material. Sólo, a modo de excepción, se
descartan las pruebas que con alta probabilidad inducen a in-
formaciones falsas (p. ej., el testimonio de un deficiente mental) o
las que conducen a un conflicto entre el valor de la verdad y
otros valores (p. ej., valores de la persona, valor de la seguridad
juridica, valores institucionales) o los que atentan al mismo tiem-
po contra el valor de la verdad y otros valores (p. ej., las pruebas
obtenidas mediante la tortura).
No hay más remedio que volver a poner a flote la ya marean-
te pregunta sobre si las decisiones del tribunal acerca de la admi-
sibilidad de las pruebas están estrictamente delimitadas por la
36 En todo ello sigo a J. WRÓBLEWSKI. «La preuve juridique: axiologie, logique et
argumentatiom>, en Ch. PERELMAN. La preuve en droit, Bruselas, 1981.
46
ley o ésta deja alguna opción. Obviamente, no hay una respuesta
que valga para todas las situaciones.
A veces los criterios son simples y descriptivos, por ejemplo,
cuando se definen en términos de parentesco las relaciones de
proximidad entre sujetos que pueden negarse a declarar. En oca-
siones, por el contrario, el reconocimiento del derecho a no pres-
tar testimonio está supeditado a fórmulas estimativas (p. ej., que
la declaración pueda conducir a «un grave e inmediato daño pa-
trimonial») cuya apreciación compromete netamente algún juicio
de valor del tribunal.
Otra complicación suplementaria. Menudean ocasiones en las
que la realización de algún valor jurídico exige prestar o prestar-
se a alguna prueba, en tanto que otro valor exime de tal exigen-
cia. Sobre el particular, baste recordar, en la reciente historia ju-
risprudencial hispánica, la negativa de un torero y de un
comandante a someterse a una prueba serológica mientras que,
por el otro lado, estaba en juego el derecho del hijo a que se le
declare su filiación biológica (me guío por lo que se publicó en la
prensa). Que en última instancia se fallara en un sentido, no obs-
ta a certificar que la ley no ha previsto cómo han de resolverse
los conflictos entre valores jurídicos.
Más difícil todavía. Con posterioridad, el mismo Tribunal Su-
premo falló a favor del derecho a no someterse a la prueba de
investigación de la paternidad. Y no es -que la cúpula judicial de
este país tuviera criterios de quita y pon en la materia, sino que
-a su juicio esta vez sólo había <<una presunción de relación se-
xual de muy débil fundamentación, que está muy lejos de la cer-
teza racional, seria y fundada, de unas relaciones sexuales aptas
para deducir la fecundación de la mujer en tiempo hábil». O sea,
que el planteamiento de un conflicto entre valores (caso del ma-
tador de toros y del militar) es el cuadrado de otra valoración: i.e.
que el valor que se reivindica (la paternidad del hijo) tenga una
base, a su vez, valorada, como racional, seria y fundada.
4.3.~. Además de la admisibilidad/inadmisibilidad de las
pruebas, el derecho establece también pautas para la aceptación
de las mismas. Supongamos que las partes abogan en favor o en
contra de la existencia de un hecho. El juez aceptará unas prue-
bas y desechará otras. A este efecto, la tradición ha creado dos
modelos de «teoria de las pruebas» que especifican las razones
para estimar unas pruebas y desestimar otras. El primero es la
«teoría legal» y corresponde a las disposiciones procesales que
47
fijan reglas jurídicas de la prueba (p. ej., las presunciones). El se-
gundo es la «teoría de la libre valoración de las pruebas» o «teoría
de la íntima convicción del juez» (en la que fundamentalmente se
tienen en cuenta las reglas de evidencia de la ciencia y del senti-
do común). Las reglas procesales de los sistemas legales contem-
poráneos son una mixtura de los dos modelos, con una posición
dominante del segundo.
Ahora bien, el juez sólo con rareza superlativa se refiere a
leyes generales que suministra la ciencia; habitualmente usa co-
nocimientos que no tienen más valor del que resulta del sentido
común (cuyas características distintivas merecerían un análisis
reposado) 37. De ahí resulta que el juicio definitivo sobre los he-
chos no pase de una hipótesis empírica que «de ninguna manera
pueda dar un conocimiento cierto y unívoco del hecho, sino sólo
una representación verosímil que el juez debe conducir al máxi-
mo grado posible de atendibilidad objetiva»38.
La ley no pide cuenta a los jueces acerca de los medios por
los que han llegado al convencimiento; tampoco prescribe reglas
de las que ha de depender la plenitud y la suficiencia de una
prueba 39. Por ello, no es atribuible a un mejor o peor conocimien-
to de la ley que un tribunal de primera instancia condenara a
Christer Pettersen por el asesinato de Olof Palme y que el tribu-
nal de apelación revocara la decisión por considerar que no ha-
bía pruebas suficientes.
4.4. Decisión de subsuYtción. A las disensiones sobre el acae-
cimiento de un hecho, viene a sumarse un puñado de disputas
cuando la calificación de ese hecho se convierte en objeto de
discusiones. El examen de los hechos en el proceso de aplicación
de la ley pone al descubierto, pues, la subyacencia de un par de
fuentes originadoras de problemas que Alchourron y Bulygin 40
han compendiado en una pareja de certeras fórmulas: gaps of
knowledge y gaps of recognition. El apartado 4.3 me ha brindado
37 Cfr. T. GIZBERT.STUDNICKI, «Common Sense Knowledge as the Basis of Teleo·
logical Interpretation of Law», en Reason in Law, Bolonia, 1988, págs, 318-320.
38 M. TARUFFO, «11 giudice e lo storico: considerazioni metodologiche», Rivista di
diritto procesuale, 1967, pág. 460. Una visión panorámica del asunto se encuentra
en G. F. RICCI, «Prove e argomenti di prava», Rivista trimestrale di diritto e proce-
dura civile, 1988, págs. 1036-1104.
39 P. PON CELA, «L'intime conviction dans le jugement penal», Revue interdisci-
plinaire d'études juridiques, 1987, 11, pág. 115.
40 Normative Systems, págs. 31-33.
48
ocasión para hablar de lo primero. Toca aquí enfrascarse en lo
segundo.
Antes de proseguir, conviene abrir un paréntesis aclaratorio.
De acuerdo con el modelo que vengo empleando, la subsunción
es una ope~~:ión q~e debiera ventilarse automáticamente, ya
que la deClsIOn de I~terpretación (segunda fase del modelo)
apunta -no a ~onfeccIOnar el elenco de posibles significados de
una norma- SIllO a calibrar la suficiencia significativa de un
precepto legal para d,isciplinar un caso concreto. De consiguiente,
el a~unto que pondre sobre el tapete se ubicaría per se en la fae-
na mterpretatlVa (apartado 4.2), pero oportunidades didácticas
aconsejan, a mi entender, acometerlo ahora. .
4.~.1. Tres pares de términos bastan para fijar las maneras
9ue tlen~ ~l derecho de referirse a los hechos: descriptiva/valora-
tlva, .poSItlva/negativa, simple/relacional. Hay cosas, hechos, si-
tuaCIOnes, que la ley determina por descripción (p. ej., «vehícu-
lo»); otras. veces el legislador ha recurrido a la valoración (p. ej.,
«razones Importantes»), La referencia a los hechos es negativa
cua~do se emplean expresiones con el functor de negación o ex-
preSIOnes e.qmvalentes (p. ej., «no observancia de las reglas», «in-
competenCIa»); de lo contrario, se dirá que el hecho está deter-
minado positivamente. La ley habla de los hechos de una manera
simple cuando no es necesario saber si tal hecho es o no consis-
tente co~ una norma jurídica; y, al revés, se recurre a expresio-
nes r.elacIO.nales cuando la existencia de un hecho depende de su
consIstenCla con una norma (p. ej., «contrato inválido», «acción
legal») 41.
Para mi propósito es suficiente centrar la atención en los he-
chos que el lenguaje legal determina con términos o expresiones
valorativos.
Siquiera en passant sugeriré que la enjundia del tema rebasa
el área del conocimiento jurdico sensu stricto y nos emplaza en
el corazón de un debate que comovió al mundo filosf)fico: el del
«cognitivismo»/ «no-cognitivismo» ético. La necesaria vinculación
de la «tesis de la única solución correcta» con el cognitivismo
moral está fuera de toda duda, de lo cual se infiere que algún
pu.n.ctum dolens de aquélla reside en su particular apuesta me-
taetIca.
4~ !. WR~B~:WSKI, «Facts i~ L~w», recogido en su libra Meaning and Truth in
Judlclal DeclSlOn, 2. a ed., Helsmkl, 1983, págs. 108-119.
49
 4.4.2. Retomo el hilo. La prosa del legislador, aunque des-
igualmente saturada en lo tocante a expresiones axiológicas (pa-
tentes o latentes), a menudo se adorna con términos valorativos,
cláusulas generales, standars, etc. cuya intelección no parece ser
ajena al rumbo que toman los gustos (morales, políticos, incluso
estéticos ... ) de los jueces.
a) A veces, las preferencias de los judicantes se travisten -di-
cho en giro vulgar- de pillerías técnicas; b) yen otras, por con-
tra, no es preciso que la pupila esté pronta ver cómo cada cual
arrima la letra de la ley al ascua de sus valores elegidos.
Para desgravar de confusión al párrafo precedente, me acojo
al recurso de una pequeña miscelánea jurisprudencial.
a) DeCÍa que no siempre un magistrado se ve compelido a
mostrar sin disimulo el plumero de su sistema de valores, sino
que éste actúe posiblemente por la mediación de habilidades
técnicas.
Una muestra de derecho internacional públic0 42 • La noción de
«efectividad» juega un papel considerable internacionalmente en
materia de reconocimiento o de representación de gobiernos
ante instituciones internacionales. Pues bien, en 1973, los parti-
darios del príncipe Norodom Sihanuk y los seguidores del go-
bierno de Lon Nol plantearon ante la ONU pretensiones diferen-
tes. Sihanuk dominaba una parcela territorial mayor. Lon Nol
conservaba su dominio sobre un número mayor de camboyanos.
¿Cuál debía ser el criterio para adjudicar la «efectividad» a unos
u otros? ¿El geográfico o el demográfico? La Asamblea General
(poco importa a estos efectos su semejanza o no con los órganos
jurisdiccionales convencionales), por 56 votos contra 54, se deci-
dió por lo segundo.
Un botón de la jurisprudencia penal 43. En Italia, la disposición
para la que «no se considera obscena la obra de art(!) tuvo dos
lecturas diferentes. Para la primera, el arte nunca es obsceno. La
segunda leyó de atrás hacia adelante: lo obsceno no es arte.
En las dos ilustraciones mencionadas, ¿de qué lado estaba re-
almente el derecho?
b) En cantidad de ocasiones, el aplicador de la ley se vale sin
42 J. J. A. SALMON. «Quelques observations sur la qualification en droit interna-
tional public», en Ch. PERELMAN Y P. FORIERS. La motivation des décisions de justi-
ce, Bruselas, 1978, págs. 347-348.
43 L. BIANCHI D'ESPINOSA, «Introduzione» a R. ODORISIO et. al., Valori socio-cultu-
rali della giurisprudenza. Bari, 1970, págs. 11-12.
50
disimulo de alguna concepción moral lato sensu para dar opera-
tividad a determinados términos y expresiones valorativos del
dictado legislativo. Y es que no le queda otro remedio.
Pero son varios los posibles modos de proceder; respecto de
los cuales la ley suele guardar un mutismo absoluto. El juez se ve
obligado, pues, a elegir entre un abanico de opciones.
Si, por un caso, se define la «obscenidad» como aquello que
«según el sentimiento común ofende el pudor», caben, para em-
pezar, una rapsodia de posturas 44 •
Una absolutista, según la cual «el sentimiento común del pu-
don> se verifica atendiendo a valores éticos objetivos, que no de-
penden de la costumbre vigente, sino que se erigen en pautas de
las buenas costumbres. Se arriba así a una visión deontológica
que comensura el «sentimiento común del pudor» con un modelo
ideal y absoluto. Pero la pluralidad de credos éticos existentes
nos pone s obre aviso de que la actitud absolutista no garantiza
que se concuerde en el modelo de referencia.
Para la postura historicista, el «sentimiento común del pudor»
se encuadraría en el tiempo presente y sería un producto de la
evolución de las costumbres, por lo que acaba significando el
sentimiento de la «mayoría» o el sentimiento «medio». ¿Y si el
juez no encuentra en la moral social criterios unívocos y seguros
para la valoración que sea? Adviértase que, mientras en las so-
ciedades estáticas y homogéneas funciona un sistema de valores
estable, en las sociedades modernas, dinámicas y conflictuales,
hay valores diferentes que caracterizan a los también diferentes
grupos sociales y políticos, clases, movimientos de opinión, estra-
tos sociales y económicos, y a los individuos singulares igual-
mente.
Se podría agregar una tercera postura que consistiría en rei-
terar los mismos contenidos valorativos que la jurisprudencia
viene poniendo en juego. Pero, ¿y qué pasa si no hay jurispru-
dencia consolidada?
Y una cuarta. ¿Por qué no actuar en base a los valores profe-
sados por las partes? ¿O por una de las partes? ¿Pero de cuál de
ellas?
Que se sepa, la ley no suele habilitar soluciones incontroverti-
bles para salir de este inmenso desconcierto.
44 L. BIANCHI D'ESPINOSA, <úntroduzione», págs. 10-11; M. TARUFFO, «La giustifica-
zione delle decisioni fondate su 'standards'n, Materiali per una storia della cultura
giuridica, 1989, 1, págs. 159-169.
51
 4.5. Determinación de consecuencias. El último estadio del
modelo consiste en la determinación vinculante de las conse-
cuencias que la ley ha previsto para un caso probado y califi-
cado.
El derecho fija de manera distinta las consecuencias que de-
ben acompañar a un hecho. Se dan cuatro situaciones típicas 45 •
4.5.1. El derecho determina una sola consecuencia para un
hecho dado, y esta determinación excluye toda posibilidad de
opción. En tal hipótesis, el órgano que aplica la ley se limita a
«inferir» mecánicamente la consecuencia que es una e infalible.
4.5.2. El derecho determina el máximo o el mínimo (o el má-
ximo y el mínimo) de las consecuencias legales y ofrece reglas
para moverse dentro de ese campo de posibilidades. Aquí todo
depende de los criterios. Si éstos delimitan estrictamente las
condiciones de aplicación estaremos en idéntica situación que en
4.5.1. En los otros casos, los criterios están condicionados por las
valoraciones y la libertad del tribunal es más amplia que en el
caso anterior y, por supuesto, su decisión menos previsible.
4.5.3. El derecho fija el máximo y el mínimo de las conse-
cuencias pero no ofrece criterios para desenvolverse en ese es-
pacio. El tribunal goza de libertad dentro del campo de posibili-
dades normativamente delimitado, y la previsibilidad de su
decisión es aún menor que en el caso anterior.
4.5.4. Por último, el derecho puede delegar la determinación
de las consecuencias en el tribunal, remitiéndole a reglas de jus-
ticia, equidad, etc. Es evidente que la decisióri de los jueces esta-
rá marcada valorativamente y será menos predictible que nin-
guna.
5. Los valores jurídicos
El mensaje que he venido defendiendo se puede comprimir,
desprovisto de detalles y perifollos, en cuatro trazos.
El derecho preexistente a la sentencia judicial no determina
totalmente el contenido de las decisiones; más bien, señala unos
límites, estrechos o amplios. En algunos casos sólo hay cabida
para una única solución; en otros hay lugar para decisiones al-
ternativas, legalmente correctas por supuesto. La selección de
45 J. WRÓBLEWSKI, <dI modello teorico ... », págs. 20-21.
52
una de las op~iones posibles dentro de los márgenes que la ley
tolera se efectua en base, sobre todo, a las valoraciones del órga-
no judicante.
Con ello, quizás estoy dando la razonable impresión de haber
extraviado una suculenta porción del legado de la ideología de la
decisión legal y racional, ámbito en el que trato de moverme; en
concreto, que las imprecisiones, carencias y contradicciones del
texto legislativo son subsanables por obra y gracia de los valores
que l~ le~, misma consagra 46, particularmente la ley de leyes, la
constltuclOn 47.
, ¿Son, pues, los valores personales del juez no sólo espúreos
SIlla superfluos también? Decididamente, no. A tal efecto, solicito
la atención del lector sobre una triada de aspectos.
5.1. El primero, y de tratamiento más expeditivo, consiste en
la perplejidad que necesariamente acompaña a la pretensión de
que las incertidumbres que provoca la letra legal se anulan mer-
ced a expedientes más inciertos todavía: los valores. Ya advertía
Bobbi0 48 que los valores constitucionales, si bien reducidos en
número, «ni son simples, ni claros y por ello pueden ser vistos
~esde la derecha o desde la izquieda». No es previsible que en-
tiendan co~certad.amente el término ~(libertad» un conservador y
un anarqUIsta 49, m la palabra «pluralIsmo» un ortodoxo y un di-
sidente, ni «igualdad» un aristócrata ejerciente y un devoto del
proletariado ... En este sentido, no sólo se constata que, en sede
teórica, la aplicación jurisprudencial de los valores «ha sido cier-
tamente debatida por la posible subjetividad que implica» sino
que, I;'0r añadidura, «el miedo de los tribunales españoles a ope-
rar dIrectamente con el derecho constitucional (... ) sigue siendo
atroz» 50.
Sin embargo, no han de cargarse indebidamente las tintas so-
bre la vaguedad del léxico valorativo. Es cierto que los términos
que intentan significar los más altos valores del derecho se pres-
46 . Cf~.M. KROL, "Concept of Normative Leeway in an Application of Law»,
Studzes /11the Theory and Philosophy 01 Law, 1987, 3, págs. 23-24.
47 G. P. MEUCCJ, "Potere giudiziario», Novissimo Digesto Italiano voL xm pág.
465. ' ,
48 "Quale giustizia, quale legge, quale giudice», Qualegiustizia, 1971, pág. 272.
49 Cfr. G. BRANCA, "Un anno di attivitá della Corte costituzionale» Politica del
diritto, 1971, 1, pág. 45; A. BATTAGLIA, I giudici e la politica, Bari, 1962: pág. 6.
50 E. ALONSO GARCÍA, "La jurisprudencia constitucionab), Revista del Centro de
Estudios Constitucionales, 1988, 1, pág. 191.
53
tan a más de una conceptualización pero no a cualquier concep-
tualización. No han de excluirse, por tanto, situaciones en las que
la aplicabilidad de los predicados valorativos sea meridiana. Pero
aun así, no concluirían forzosamente las disputas. Me explicaré.
5.2. Así como las reglas se interfieren ocasionalmente entre sí,
también las realizaciones de los distintos valores superiores del
derecho pueden configurar superficies secantes entre sí (p. ej.,
que la consecución de la igualdad restrinja el área de las liberta-
des individuales).
Antes de proseguir, son oportunas algunas puntualizaciones.
Los conflictos entre valores no son diagnosticables in abstrac-
to habitualmente. Mientras que para detectar las inconsistencias
entre reglas basta a menudo un examen semántico (prohibido/-
permitido, inmunidad/responsabilidad, etc.), las colisiones entre
valores acontecen in concreto, (p. ej., aunque no haya asomo de
incompatibilidad lexical entre «igualdad» y «propiedad privada»,
ello no obsta a que, aquí y ahora, sean dos valores que pugnan
recíprocamente).
Las inconsistencias puntuales entre valores nunca se dirimen
absolutamente, al «todo o nada», sino gradualmente, al «más o
menos». Las inconsistencias entre reglas se ventilan muchas ve-
ces (no siempre) declarando prevalentes a unas (las superiores,
posteriores y especiales) y derogadas o inaplicables al caso a
otras (las inferiores, anteriores y generales). En lo que concierne
a los valores no hay tal. Creo que la metáfora del weighing and
balancing51 caracteriza apropiadamente la situación. Cada valor
tendría el peso que le corresponde. Cuando dos valores entran en
concurrencia habrá que ponderarlos cargando, según proceda,
los platillos de la balanza.
Por tanto, si los valores no están ordenados azarosamente
sino en razón de su peso, nos enfrentaríamos, ya sin expansiones
retóricas, al peliagudo problema de construir una jerarquía de
valores. Sabido es que, por lo general, el derecho no toma la pre-
caución de montar al respeco ningún ranking; con lo que la je-
rarquización de los valores es más decisión moral o política que
jurídica.
Se ha dicho que este planteamiento adolece de simpleza (no
de falsedad). Así que vamos a complicar el asunto.
Cfr. A. PECZENIK. «Weighing Rights», en N. MACCORMICKy Z. BANKOWSKI (eds.),
51
Enligh/enmen/, Righ/s Qnd Revolution, Aberdeen, 1989, págs. 175-196.
54
5.3. La resolución de un conflicto entre valores no depende
únicamente de su respectivo y abstracto lugar jerárquico, sino de
su peso relativo en circunstancias particulares. Por abreviar,
imaginemos tres situaciones 52.
Una, en la que la realización del valor A (superior a su opo-
nente) frustra totalmente la realización del valor B, en tanto que
la realización de éste recortaría sólo ligeramente la de A. En esa
tesitura, parece razonable otorgar mayor peso a B, pese a que su
posición jerárquica sea inferior a la de A.
Otra hipótesis. La vida y la salud de los hombres constituye
un valor superior al de la satisfacción de necesidades naturales y
culturales que procuran las nuevas técnicas industriales. Si los
riesgos que comportan estas últimas fueran mínimos, seria abso-
lutamente descabellado frenar de raíz el desarrollo tecnológico
aduciendo la superioridad del valor que protega la vida y la salud
de los humanos.
Una ejemplificación postrera. El número de personas concer-
nidas por la realización o violación de valores en conflicto, influ-
ye en la ponderación hic et nunc de tales valores. Es probable
que la propiedad privada preceda, en la escala de valores, a la
eficiencia en los transportes públicos; pero hay circunstancias en
las que tanta es la gente afectada por el transporte público que
es aconsejable invertir el peso de ambos valores.
Bien. Y tornamos a la sempiterna cuestión: ¿existen criterios
legales para poner coto a la discreción en la resolución de con-
flictos concretos entre valores? Se podrían enumerar unos cuan-
tos 53, como que: a) los valores considerados deben estar respal-
dados por un principio legal (aunque no sea explícito); b) esos
valores deben identificarse con propiedad; c) las relaciones jerár-
quicas de superioridad/inferioridad entre los valores comprome-
tidos debe establecerse correctamente; d) los criterios que se
usan para asignar el peso relativo a los valores que intervienen
en una situación concreta deben especificarse y aplicarse correc-
tamente.
Ahora bien, se trata de requisitos en extremo formales a los
que habrá que dotar de contenido. ¿Podría hallarse ese conteni-
do en el entramado legal? Se asegura 54 que hay sistemas jurídi-
52 Tomado de T. GIZBERT·STUDNICKI. «Discretion, Conflict of Villues".», págs. 8-10.
53 T. GIZBERT·STUDNICKI. «Discretion, Conflict of Values".», págs. 11-14.
54 T. GIZBERT·STUDNICKI. «Discretion, Conflict of Values".», págs. 14-15.
55
cos que aluden explícita o implícitamente al principio de la «pro-
porcionalidad». Concedámoslo. Pero, ¿qué hemos adelantado?

JUAN IGARTUA SALAVERRÍA

1. INTRODUCCION

56
 « W e have been able to disagree
without being disagreeablB)
(loe W. Sanders,
Supreme Court of Louisiana)

La institución del voto particular es conocida en la actualidad,

de una u otra forma, en un importante número de sistemas jurí-
dicos. Su existencia supone la concurrencia necesaria de dos re-
quisitos de base: que el órgano judicial o aplicador del derecho
esté compuesto por más de un juez, es decir, según la terminolo-
gía al uso, que estemos en presencia de un tribunal; y que en el
seno de ese órgano colegial surja una discrepancia relativa a
cualquier aspecto del proceso aplicador del derecho que no con-
siga ser resuelta. En esas circunstancias se formarán en el tribu-
nal, al menos, dos posturas: una mayoritaria y otra minoritaria, la
cual puede convertirse en un voto particular (aunque las mino-
rías y sus votos pueden ser, como se verá, más de una).
Sin embargo, es necesario distinguir claramente desde el
principio, y dar en consecuencia un tratamiento diferenciado, el
voto particular como institución que permite a uno o más jueces
expresar fuera de la sala de deliberación su opinión contraria a
la mayoría del tribunal, de las discrepancias que pueden produ-
cirse en un órgano colegial. La posibilidad de que éstas se den,
existe siempre, sea cual fuere el sistema jurídico en vigor, mien-
tras que la exteriorización de las diferencias en el seno de un
tribunal no está reconocida en todos los ordenamientos e incluso
es objeto de un vivo debate.
En coherencia con este planteamiento las cuestiones de fondo
que es necesario plantearse son dos: a) por qué existe la posibili-
dad de que se produzcan votos particulares; es decir, cuál es la
razón de que existan discrepancias en la aplicación judicial del
derecho en cualquier sistema jurídico; y b) si la posibilidad de

59
discrepancias existe siempre, por qué unos (juristas y sistemas
jurídicos) están a favor y otros en contra de publicar los votos
particulares; es decir, cuál es la razón de que unos (juristas y
sistemas jurídicos) sean favorables y otros contrarios al recono-
cimiento público o exteriorización de las discrepancias que pue-
dan surgir en cualquier tribunal.
El objetivo de este trabajo va a ser, precisamente, dar res-
puesta a estas dos preguntas. Para ello, en una primera parte
veremos qué es el voto particular como institución, cómo apare-
ce y qué regulación ha recibido en el derecho comparado, para
pasar después a analizar los términos en los que se ha desarro-
llado el debate doctrinal acerca de las ventajas y los inconvenien-
tes de su admisión. Si, de cualquier forma, parece claro -según
se ha visto- que el voto particular, además de expresión de las
discrepancias en el seno de un tribunal, es una institución y las
instituciones están, al menos en sus aspectos formales, reguladas
por normas jurídicas, en una segunda parte nos ocuparemos del
ordenamiento jurídico español para conocer tanto la forma en
que trata nuestro derecho positivo la institución del voto particu-
lar como el uso que del mismo ha realizado una jurisdicción
concreta, el Tribunal Constitucional, con el fin de obtener así al-
gunos datos de la práctica judicial que completarán sin duda la
visión aportada por el análisis doctrinal y normativo. La tercera y
última parte estará dedicada, a la luz de toda esta información, a
contestar las dos cuestiones formuladas más arriba, aunque al
ser el objeto del trabajo el voto particular nos centraremos en las
razones (que es lo mismo que decir, como veremos, los valores)
por las que un sistema jurídico o un autor se muestra partidario
de que se expresen públicamente los votos particulares (o, en ge-
neral, las discrepancias en el seno de un órgano jurisdiccional
colegiado). No obstante esta limitación, es necesario manifestar
con rotundidad que la verdadera cuestión de fondo es la que se
refiere a la posibilidad de la existencia de discrepancias en el
proceso aplicador del derecho, que puede ser considerada, sin
exageración, uno de los problemas centrales de la teoría (y la
práctica) del derecho. Pese a su propia entidad, este asunto no
será abordado más que de una forma necesariamente breve,
aunque considero que el análisis de la figura del voto particular
puede resultar uno de los caminos más provechosos para ilustrar
y explicar las cuestiones nucleares de una teoría de la interpreta-
ción jurídica.
60
n. LOS DATOS
1. Problemas conceptuales
Se habla de voto particular cuando en un sistema jurídico con
una decisión colectiva institucionalizada, un miembro del tribu-
nal tiene derecho a expresar su propia opinión, incluso cuando
ésta no coincide con la de los demás miembros del órgano '.
Los sistemas para hacer público el proceso de formación de la
voluntad de los órganos colegiados son diversos 2. Van desde el
, La definición es básicamente la de 1. WRÓBLEWSKI, «Votum separatum dan s
la théorie et l'idéologie de l'application judiciaire du droit», en AA.VV., L'ordina-
mento giudiziario. Ill' Materiali per una rifor/na (a cura di N. P¡CARDI yA. GIULIANI),
Rímini, 1985, pág. 349. 2-'}
2 Por ejemplo, el art. 14 de la Ley de Procedimiento Administrativo permite
hacer constar el voto contrario (y su motivada oposición) para quedar «exentos
de la responsabilidad que, en su caso pudiera derivarse de los acuerdos del órga-
no colegiado. Cuando se trate de órganos colegiados que hayan de formular pro-
puestas a otros de la Administración, los votos particulares de sus miembros se
harán constar junto con la misma» (art. 14.2 LPA).
En la misma línea, el art. 63.1.b) de la Ley de Bases del Régimen Local esta-
blece que podrán impugnar actos y acuerdos de las Entidades Locales: «... b) Los
miembros de las corporaciones que hubieran votado en contra de tales actos y
acuerdos»; en caso contrario no se les reconoce legitimación para recurrir.
No obstante, tal requisito no fue entendido aplicable en el plano parlamentario
por el Tribunal Constitucional en su Sentencia de 20 de julio de 1981, f.j. 9, y así
no estimó necesario el voto contrario o la abstención de los parlamentarios para
poder ejercer un recurso directo de inconstitucionalidad.
También la Ley Orgánica y el Reglamento del Consejo de Estado (Ley Orgáni-
ca de 22 de abril de 1980 y Reglamento de 18 de julio de 1980), en sus arts. 16.4 y
107 respectivamente, reconocen a los Consejeros la posibilidad de incorporar al
dictamen su voto particular en caso de discrepancia, voto que, al ser remitido con
el dictamen (art. 108 del Reglamento), en alguna ocasión (como en un Decreto en
materia hospitalaria) ha sido el seguido por la Administración (<<Oído el Consejo y
61
seguido, por ejemplo, en la práctica totalidad de las cámaras le-
gislativas consistente en recoger la discusión tal cual se produce
por medio de la grabación o los taquígrafos, hasta el empleado
en los colegios judiciales en los que la decisión y su motivación
expresan la voluntad indiferenciada de sus miembros (pertenez-
can a la mayoría o a la minoría). El voto particular representaría
una especie de punto medio entre estos dos sistemas J , ya que,
por un lado, permite a los jueces concretos salvar su opinión de
la de la mayoría o, en general, de la de los demás jueces, pero,
por otro, su reconocimiento en un determinado sistema judicial
no rompe con la idea de la decisión como expresión de la volun-
tad de los miembros del tribunal (al menos de aquellos que no
han expresado un voto particular).
En este sentido, es preciso tener presente que la motivación
de una decisión no es necesariamente una reproducción de la
discusión habida en el seno del tribunal equiparable al Diario de
Sesiones del Congreso de los Diputados, sino una construcción
posterior justificatoria de la decisión adoptada 4. Lo mismo suce-
de con la motivación del voto particular, aunque es obvio que
contando con la motivación de la mayoría y la de los votos parti-
culares, la idea global de la discusión efectivamente llevada a
cabo es más aproximada.
Independientemente, sin embargo, de que sea necesario, por
tanto, no confundir voto particular con revelación del secreto de
la discusión habida, es posible adivinar las circunstancias en las
de conformidad con el voto particular de su Presidente ... »). En un sentido parale-
lo, como más adelante se verá, a la regulación en el orden jurisdiccional, también
los letrados del Consejo de Estado gozan del que se puede denominar «derecho
de resistencia», que consiste en poder evitar que se les obligue a redactar un
proyecto de dictamen de forma contraria a sus .convicciones. Tal previsión no
figura recogida en el Reglamento del Consejo de Estado, por lo que se trata, sin
duda, de una saludable práctica de funcionamiento, tendente a buscar la máxima
identificación de los letrados con los proyectos de dictamen que redactan. Al res-
pecto, vid. E. GARCÍA·TREVIJANO GARNICA (letrado del Consejo de Estado), «Efectos
de la omisión del preceptivo dictamen del Consejo de Estado», en Revista de Ad-
ministración Pública, núm. 118, 1989, pág. 258.
J La idea la tomo de R. VACCARO. «Dissents e concurren ces nella prasi della
Suprema Corte degli Stati Uniti», en Foro Padano, 1951, IV, págs. 11 y 12.
4 Al respecto puede consultarse U. SCARPELU, «La democrazia e il segreto», en
AA. VV., JI segreto nella realta giuridica italiana (Atti del Convegno Nazionale,
Roma, 26-28 ottobre 1981), Pádova 1983, pág. 641; y F. J. EZQUIAGA, «Los juicios de
valor en la decisión judiciah), en Anuario de Filosofía del Derecho, núm. 1, 1984,
sobre todo págs. 57 y sigs.
62
que surge un voto particular. Así, en el proceso de la toma de
decisión colectiva pueden distinguirse tres etapas necesarias 5: -
. , a) ~a identificación de las alternativas presentes en la discu-
SIOn. ~I la alternati~a es única debido a que, por ejemplo, todos
los mIembros del tnbunal comparten el enfoque del asunto reali-
zado por el ponente, el proceso termina aquí; pero si, como es
seguramente lo frecuente, las alternativas son más de una es ne-
cesario fijarlas y pasar a la segunda etapa.
b) En este momento cada juez debe elegir o adherirse a algu-
.na de las alternativas en presencia.
e) La formulación de la decisión colectiva del tribunal. Es en
este ~omento cuan.do debe formarse una mayoría suficiente por
medIO de la reduccIón de las alternativas discutidas. Esta reduc-
ción es el resultado de un debate en el que se dan argumentos
para convencer a los otros de forma que, al menos, la mitad más
uno del tribunal se adhiera a una de las soluciones posibles 6. Es
entonc.es ~uando los magistrados que no comparten la opinión
mayontana pueden convertir sus posturas en uno o más votos
particulares.
Lo que ha sido denominado «sistemas de diversificación de
opiniones» 7, es decir, los tipos de opiniones separadas o, em-
pleando la expresión utilizada por el art. 164.1 de la CE de 1978,
de votos particulares, son fundamentalmente dos: los votos dis-
cr~pante.s (dissenting .opinions) y los votos concurrentes (concu- -----
rnngoplmons)B. La dIferencia entre ambos estriba en el alcance
5 El análisis corresponde a J. WRÓBLEWSKI. ob. cit., págs. 352-354.
6 ~? tengo aquí en :uenta situacio?es especiales que pueden producirse en la
cre.aclOn de esa mayona, como, por ejemplo, los empates o las minorias mayori-
tanas que por concurso fundamentalmente de los votos concurrentes pueden
for~arse en u~ ,tribunal y que serán tratad~s en otras partes de este trabajo.
La expreslOn es de A. P¡ZZORUSSO, Lecczones de Derecho Constitucional, trad.
es?, vol. n, Madrid, 1984, pág. 47. En italiano la fórmula utilizada por el autor es
«sIStema del/e opinioni separa te» (cfr. Lezioni di Diritto costituzionale Roma
1981,2." ed., pág. 386). ' ,
8 .En el ámbito de I~ justicia internacional se ha desarrollado una terminología
p~OpIa y se les denomma respectivamente opiniones disidentes y opiniones indi-
VIduales. Sobre su empleo véase E. RAMBRO, «Opinioni individuali e dissenzienti
dei membri della Corte internazionale di giustizia», en Rivista Trimestrale di Dirit-
t~ e .Procedura C:ivile, 1964, pág. 1672; y A. P. SERENI, «Les opinions individuelles et
dlssldentes des Juges des Tribunaux internationaux», en Révue Génerale de Droit
1nternatio:zal Publique, 1964, LXVIII, pág. 821 (existe una publicación en italiano
?e este ~Illsm.o trabajo con el título «Le opinioni separate dei giudici di tribunali
mternazlOnalm, en AA. VV., Le opinioni dissenzienti dei giudici costituzionali ed
63

de la discrepancia, ya que los primeros van referid?s a~ ~allo d.e la
decisión (y, consecuentemente, también a su motIvacIOn), mIen-
tras que los votos concurrentes comparten la decisión final pero
discrepan de toda o parte de la motivación expuesta 9.
A pesar de esta distinción, de aquí en adela~te cuando ~os
refiramos a los votos particulares estaremos hacIendo menCIOn,
si no se indica lo contrario, tanto de los discrepantes como de los
concurrentes, ya que en principio no hay grandes diferencias en-
tre ambos tipos de opiniones separadas. No obstante, los votos
concurrentes presentan alguna particularidad propia que es ne-
cesario poner de relieve. . .
Las concurring opinions pueden ser conSIderadas en ocasIO-
nes una especie de voto particular de la mayoria, ya que sus
formulantes apoyan el fallo pero disienten en su motivación. En
estas circunstancias, el problema puede surgir por el hecho de
que la mayoría que apoya la decisión no sea ~al, puesto q.ue el
número de jueces que se adhiere a la sentencIa en su conjunto
puede ser menor que el de firmantes de votos partic~la~~s. La
decisión pierde entonces gran parte de su valor de convIccI,on, ya
que cumple el requisito formal de contar con una mayona ~ue
apoya el fallo pero sin que se dé una mayoría real en la motIva-
ción 10. Un caso paradigmático en este sentido es el que se solven-
tó ante el Tribunal Supremo americano en 1952, conocido como
internazionali, scritti raccolti a cura di C. MORTATI. Milán, 1964, pág. 115, pero las
citas que aquí se hagan estarán referidas a la edición en f~ancés). .
9 Sobre la distinción entre dissents y concurrences, vease por ejemplo, J. L.
CASCAJO CASTRO, «La figura del voto particular en la jurisdicción constitucional
española», en Revista Española de Derecho Constitucional, núm.,! 7, may~-agosto,
1986, pág. 180; C. MORTATI, «Consideraz~oni.sul p~ob~ema dellmtroduzlon~ de.1
"dissent" nelle pronuncie della Corte costltuzlOnale Italiana», en AA. VV., La glUStl-
zia costituzionale (a cura di G. MARANINI), Florencia, 1966, pág. 158; A. PIZZORUSSO,
ob. cit., pág. 47; R. VACCARO, ob. cit., pág. 12; Y J. WRÓBLEWSKI, ~b. cit., pág. 355. E~
un intento de realizar una clasificación más completa de los tipos de votos parti-
culares hay quien, con base siempre en esta distinción, h~b!a de ?pi~i?nes dis-
identes, opiniones individuales (los votos concurrentes), oplm~nes.:ndlvld~~les y
disidentes (se discrepa en parte del fallo y en parte de la motlVaclOn), o~lI.tlOnes
conjuntas (varios jueces formulan una opinión separada indi~i~~al o ~Isldente
conjuntamente) y opinión de la mayoría (la expresada en la declslOn). ASIlo hace,
por ejemplo, A. P. SERENI, ob. cit., pág. 821. . ,
10 Esta circunstancia la ponen de relieve, entre otros, e. MORTATI,ob: clt:, pago
158 y L. P. ONETO, «Le opinioni dissenzienti dei giudici della Corte COStItuzlo?ale
tedesca», en Annali della Facoltd di Scienze politiche di Genova, 1976-1977, nums.
4-5, pág. 1099.
64
el Case 01 Steel-Seizure, en el que a pesar de que la opinión ma-
yoritaria obtuvo seis votos y sólo tres jueces emitieron una dis-
sentig opinion, cada uno de los seis magistrados de la mayoría
consideraron conveniente emitir un voto separado explicando su
posición, y en los de, por lo menos dos de ellos, se desprendía un
apoyo implícito a la postura de los disidentes, con lo que si bien
formalmente la postura del tribunal fue una, en cuanto a la mo-
tivación la mayoria fue de signo opuesto, con el resultado lógico
del oscurecimiento de la verdadera opinión del Tribunal ll •
Antes de pasar al próximo punto, creo necesario realizar dos
aclaraciones.
En primer lugar, independientemente de que al estudiar el
origen histórico del voto particular, tanto en el derecho compa-
rado como en el derecho español mencionemos la institución del
voto reservado (vigente en España al menos desde las Ordenan-
zas de Medina de 1489 hasta la nueva Ley Orgánica del Poder
Judicial fruto de la Constitución de 1978) y el voto di scissura
(vigente en algunos estados preunitarios italianos, por ejemplo,
Nápoles) 12, porque pueden ser considerados antecedentes del
voto particular tal como ahora se entiende, no deben confundir-
se con este último. El voto reservado o di scissura cúnsistente en
la posibilidad de que el juez disconforme con la opinión de la
mayoría salve su voto en un libro especial secreto, tenía por úni-
ca finalidad ser utilizado en los casos de juicios por responsabili-
dad de jueces y magistrados o de recurso ante el Tribunal Su-
premo 13 •
11 El problema que se planteaba en el caso Steel-Seizure era el de las prerro-
gativas presidenciales. En 1952 el presidente Truman ordenó la incautación de
toda la industria americana del acero ante el anuncio de una huelga en el sector,
sin ninguna autorización específica apelando a los poderes implicitos del Presi-
dente. Planteado el asunto ante el Tribunal Supremo, la decisión de la mayoría
fue invalidar la decisión presidencial, pero, como se ha dicho, parte de la mayoría
en sus votos separados argumentaba a favor del Presidente, dando de esa forma
la razón a los magistrados que votaron en contra de la decisión mayoritaria. So-
bre este caso, véase B. SCHWARTZ. Los poderes del Gobierno. Comentario sobre la
Constitución de los Estados Unidos, Tomo TI (Poderes del presidente), trad. esp.,
México, 1966, págs. 72-79.
12 Sobre ambos, véanse, G. GORLA, «La struttura della decisione giudiziale in
diritto italiano e in "Common Law": riflessi di tale struttura sull'interpretazione
della sentenza, sui "Reports" e sul "Dissenting"», en Giurisprudenza italiana, 1965,
1, pág. 1255, nota 33; y A. GIULIANI Y N. PICARD!, La responsabilitd del giudice, Milán,
1987, pág. 90.
13 Véanse en este sentido los arts. 367, 368 Y 914 de la LEe.
65
 En segundo lugar, y aunque parezca algo obvio, creo intere-
sante destacar que el voto particular no posee ninguna eficacia
jurídica, ya que la decisión mayoritaria no pierde fuerza jurídica
por más opiniones disidentes que la acompañen. Su única virtua-
lidad, y esto es algo discutido sobre lo que volveremos más ade-
lante, se deriva de su fuerza argumentativa y de la posibilidad de
que en el futuro pueda ser tenido en cuenta, pero sólo en ese
momento posterior se convertirá en una decisión. Hasta enton-
ces es sólo una opinión minoritaria en el seno de un tribunal 14.
2. Aproximación histórica a la introducción del voto particular
Es difícil establecer un momento histórico y temporal que
pueda considerarse como la introducción del voto particular en
los sistemas jurídicos, debido fundamentalmente a la variedad de
formas de disenso más o menos institucionalizado que han exis-
tido y a los avatares históricos porque todas ellas han atravesado.
De cualquier forma, creo clarificador distinguir dos líneas de
evolución que han configurado la situación actual del voto par-
ticular (o de cualquiera de las instituciones a él asimilables) en el
derecho comparado: la Europa continental y los sistemas de
common law (básicamente Gran Bretaña y Estados Unidos).
En Europa continental el respeto a la discrepancia en las deli-
beraciones colegiales existía ya en la democracia griega como
respuesta a un ideal dialéctico 15, También, tanto en el primitivo
derecho germánico, donde las decisiones se tomaban en públi-
co 16, como en los Estados italianos previos a la unificación y en
España, donde por medio de la institución del voto reservado los
jueces podían salvar su voto 17 , se contemplan formas más o me-
14 A. P. SEREN!, ob, cit., págs, 845-849,
15 A, GIULlANI Y N, PICARD!, ob. cit., pág, 4.
16 L. p, ONETO, ob, cit., pág, 1087; A, GIULIANI Y N. PICARD!, ob, cit., págs, 43-44; y
K. H, NADELMANN, «Il "dissenso" nelle decisioni giudiziarie, Pubblicita contra segre-
tezza», en AAVV" Le opinioni dissenzienti dei giudici costituzionali ed internazio-
nali, escritti raccolti a cura di C. MORTATI. Milán, 1964, pág, 32,
17 Sobre la situación en Italia antes de la unificación y los votos di scissura y
reservados, véase V, DENT!, «Per il ritorno al "voto di scissura" nelle decisioni giu-
diziarie», en AA,VV" Le opinioni dissenzienti dei giudici costituzionali ed interna-
zionali, scritti raccolti a cura di C. MORTATI, Milán, 1964, págs, 4 y 6; K. H, NADEL·
MANN, oh. cit., pág, 40; A, GIULIANI Y N, PICARD!,ob, cit., págs, 43, 44 Y 90; G, GORLA,
ob cit., pág, 1255; Y L. P. ONETO, ob, cit., pág, 1084,
66
nos amplias de reconocimiento de las discrepancias en los ór-
ganos colegiales. Sin embargo, una serie de circunstancias his-
tóricas, incluso muy dilatadas en el tiempo, provocan que el
principio de publicidad de las deliberaciones vaya cediendo te-
rreno en casi todos los países e instaurándose el principio del
secreto o, en el mejor de los casos, la institución del voto reser-
vado.
Así, el principio del secreto consagrado por el proceso romano
y canónico como antecedentes 18 y, sobre todo, la concepción ius-
naturalista del derecho y la Revolución francesa tienen como
consecuencia que la regla general en la mayoría de los sistemas
jurídicos continentales hasta bien entrado el siglo xx haya sido el
secreto en las deliberaciones y la prohibición a los jueces de ex-
teriorizar cualquier discrepancia. La influéncia del iusnaturalis-
mo en este proceso es como consecuencia de su propia filos afia
del orden, de la autoridad y de la disciplina, que considera que
cualquier control externo constituye una amenaza a la indepen-
dencia del juez 19. Por su parte, Francia, a pesar de un breve pe-
ríodo después de la Revolución (entre 1791 y 1795) en el que se
El voto reservado en España tiene su origen en las Ordenanzas de Medina de
1489, en cuyo capítulo 14 (Ley XL del Título 1.0 del Libro 5,° de la Novissima
Recopilacion) se 'dice:
Por quanto muchas veces acaece, despues de dadas las sentencias por los
nuestros Presidentes y Oidores, y aun despues de firmadas, alguno ó algunos
dellos dicen que no votaron ellos en las dichas sentencias, y sus votos fueron
contrarios á lo que por ellas parece; por lo qual nacen diferencias entre los
dichos Presidentes y Oidores, y dan ocasion á las partes de se quejar, y decir
que injustamente fueron condenados, y las cartas executorias de las tales sen-
tencias se difieren, y aun á las veces no se cumplen: ordenamos y mandamos,
que de aquí adelante en todos los pleytos arduos, y de substancia, especial en
todos los que exceden de cien mil maravedis, el Oidor mas nuevo de cada Sala
escriba los votos de las sentencias brevemente, en que todos fueren, y qual fué
en contrario voto, en un libro enquadernado, sin poner causas y razones algu-
nas de las que les movió á votar; el qual esté en poder del Presidente, y lo tenga
secreto en buena guarda, para que cada y quando cumpliere saberse los dichos
votos, se puedan probar por el dicho libro; y el dicho Presidente jure, que ten-
drá secretos los dichos votos y libro, y no lo revelará á persona otra alguna sin
nuestra licencia y expreso mandado: y el dicho Presidente tenga otro libro apar-
te donde se escriban los votos de las causas que tocaren á Oidores, porque no
los puedan ver.
18 K. H. NADELMANN,ob. cit., pág, 32,
19 A, GIULIAN! Y N, PICARD!, ob, cit., págs, 11 y sigs.
67
abandona el secreto por la desconfianza hacia los tribunales por
parte de las masas y por la tendencia jacobina al control de la
actividad de los poderes públicos por parte del pueblo 20, es la
que, a través de la legislación napoleóni~a, ~xtiende el secreto;
por un lado, pa;a aca?ar con, la~ «escenas mdIgnaS» que acompa-
ñaban a las dehberacIOnes pubhcas 21 y, por otro, porque el secre-
to favorecía la incorporación del juez al aparato estatal y su fun-
cionarización. . .
En Gran Bretaña y Estados Unidos el proceso es dIstmto a
pesar de que el punto de partida es muy similar. El origen ?~ ,la
situación en ambos sistemas habría que buscarlo en la tradIcIOn
judicial inglesa de la discusión pú~li~~ de la decisión en la. que
cada juez expresa oralmente su opmIOn. Como consecuenCIa de
la situación colonial en la que se encontraban los actuales Esta-
dos Unidos de América, alg~nos de. los .trib~males ~ng~es~s ~~n
particular los de la última mstanCIa) ejerCIan, su jUnSdICc~~n
también en tierras americanas 22 , lo que provoco la export~cIOn
de esa tradición al sistema judicial estadounidense tras la mde-
20 Esas son las causas apuntadas por G. LOMBARD!, «Pubblicita e s~gr~t.ezza
nelle deliberazioni della Corte Costituzionale», en Rivista Trimestrale dI n.trltt~ e
Procedure Civi/e, 1965, fasc. 3.", págs. 1147-1148; y K. H. NADELMANN,ob. Cit.,yag.
43. Por otro lado, hay que recordar que la publicidad en el pro¡:eso .fue un ~~eal
liberal ganado con la revolución francesa (M. CAPPELLETTI. «!~eologle ne,l dmtto
processuale», en Rivista Trimestrale di Diritto. ~ Procedura Ctv~le: 196~,'pag. 215),
paralelo al que se produjo respecto a la pubhcldad ~n la a?r~llmstraclOn, batalla
en la que se venció al secretismo imperante en el.a~tlgu~ ,reglmen (al re~pecto, E.
GARCÍA DE ENTERRÍA Revolución francesa y Adl11l11lstraclOn contemporanea, Ma-
drid, 1981,2," ed.; y J. M. CASTELLSARTECHE. «El derecho de acc.es? a la. ?oc~m~n­
tación de la Administración Pública», en Revista Vasca de Adl11l11lStraclOn PublIca,
núm. 10, vol. I, 1984, págs. 136 y sigs.). . 23 Puede consultarse este proceso histórico en K. M. Zo BELL. ob. cit., págs.
21 La expresión es de G. LOMBARD!.ob. cit., pág. 1148, .nota 9: Sobre,la mfluen-
cia francesa en la popularización del secreto en las deh~era~lOnes veanse tam-
78i,
bién V. DENTI. ob. cit., pág. 5; A. GIULIANI Y N. PICARD!, ob. Cit., pago K. ~. ~AD~L:
MANN. ob. cit., pág. 43; y G. GORLA. «Le opinioni non "se~re~e del glUdlcl
dissenzienti nelle tradizioni dell'Italia preunitaria», en Il Foro Italta~1O,.1 ?82: V~ 7,
núm. 4, pág. 100 (luego también en AA.VV., Il segreto nella realtá gnmdlca ¡falta-
na, Pádua, 1983). . 24 En este sentido, E. GARCÍA DE ENTERRÍA, La Constitución como norma y el
22 Sobre los tipos de tribunales ingleses y su práctica, K. H. NADELMANN, ~b. cit.,
págs. 33-36; y K. M. Zo BELL. «L'es~r~ssion~ di.g.iu~izi separati nella Sup~e,?a .Co.r-
te: storia della scissione della deCislOne glUdlZlana», en AA. VV., Le. Opll11011l ~1S­
senzienti de; giudici costituzionali ed il1ternazionali, scritt~ raccolt~ a cura di ~.
MORTATI, Milán, 1964, págs. 63-71. En general, acerca de la mfluenCia de.t~ tradi-
ción inglesa en el sistema americano, G. GORLA. «La struttura della deCislOne ... »,
cit., pág. 1255.
68
pendencia. Así, en un primer momento de vida del Tribunal Su-
premo americano la práctica seguida, a imitación de la inglesa,
era la denominada seriatim opinion, consistente en que un juez
detrás de otro iba declarando su opinión personal, sin que exis-
tiera una decisión del tribunal como tal. Poco antes de que el
juez Marshall fuera nombrado Presidente se consolidó la prácti-
ca de que el Chief Justice expresara la «opinión del tribunal»
permitiendo a los jueces discrepantes que expresaran pública-
mente su opinión contraria, práctica que en 1801 fue transfor-
mada por Marshall en una regla procesal del tribuna1 23 , momento
que puede considerarse como el de nacimiento del voto particu-
lar tal como hoy lo entendemos 24.
Baste este breve discurso histórico para entender las circuns-
tancias en las que surge la dissenting opi'nion y, sobre todo, las
distintas instituciones que son a menudo asociadas a ella sin que
en muchos casos tengan demasiado en común. En este sentido,
es preciso distinguir claramente, como ya ha sido puesto de re-
lieve más arriba, la práctica del voto particular instaurada por
primera vez en el Tribunal Supremo americano y recogida des-
pués por distintos sistemas jurídicos europeos (entre ellos el es-
pañol, inicialmente con el Tribunal de Garantías Constitucionales
republicano y, como consecuencia de la Constitución de 1978,
para todo el poder judicial), y otras figuras históricas, como la
seriatim opinion (verdadero precedente de los actuales dissents,
pero diferente por corresponder a un modelo de justicia muy
alejado del actual) o el voto reservado, cuya finalidad no tiene
nada en común con la de la institución objeto de estudi0 25 •
71-76; K. H. NADELMANN.ob. cit., págs. 36-40; R. GIORDANO, «La motivazione della
sentenza e l'istituto del disenso nella prattica della suprema Corte degli Stati Uni-
ti», en Rassegna diDiritto Pubblico, 1950, l, pág. 153; L. P. ONETO, ob. cit., pág. 1083;
R. VACCARO, cit., pág. 12; y M. J. RIDAURA MARTÍNEZ: «La regulación de los votos
particulares en la Constitución española de 1978», en E. ALVAREZ CONDE (editor),
Diez afios de régimen constituciona¿ Madrid, 1989, pág. 377.
Tribunal Constitucional, Madrid, 1981, pág. 235; G. GORLA, «La struttura della de-
cisione ... », cit., pág. 1255; C. MORTATI, «Le opinioni dissenzienti dei giudici costitu-
zionali ed internazionali Prefazzione», en AA. VV., Le opinioni dissenzienti dei
giudici costituzionali ed internazionali, scritti raccolti a cura di C. MORTATI, Milán,
1964, pág. IV (luego en Raccolta di Scritti, vol. ID, Milán, 1972); y M J. RIDAURA
MARTÍNEZ.ob. cit., pág. 377.
25 Como se dijo en el punto anterior y queda claro en la nota 17, la finalidad
del voto reservado era exclusivamente disciplinaria, aunque no son pocos los
69
3. El voto particular en el derecho comparado
Como se ha señalado en el punto anterior; la evolución de la
institución del voto particular en los sistemas de common law y
en los sistemas continentales ha sido diferente por causa bási-
camente de sus distintas tradiciones jurídicas 26. No obstante, esta
separación entre los dos tipos de sistemas jurídicos, válida para
explicar la diferente consideración histórica de las discrepancias
judiciales, hoy en día hay que tomarla con mucha mayor cautela.
En efecto, fundamentalmente tras la Segunda Guerra mundial
asistimos a una tendencia por parte de los ordenamientos conti-
nentales proclive a reconocer en su seno, con más o menos am-
plitud, la figura del dissent 27 • Por ello, vamos a dedicar este apar-
tado a exponer la situación actual del voto particular en los
distintos ordenamientos jurídicos y la evolución producida en al-
gunos de ellos.
En primer lugar, es necesario hacer mención de la situación
en Gran Bretaña y Estados Unidos, ya que es allí donde, como
hemos visto, nace el voto particular en su sentido actual. En
Gran Bretaña continúa hoy la tradición de la discusión pública,
al menos en algunos tribunales 28, mientras que el ordenamiento
norteamericano constituye en este momento un interesante ob-
jeto de estudio por ser el sistema jurídico que ofrece una expe-
riencia más dilatada en la práctica moderna del voto particular.
En este sentido, se detecta rápidamente entre los estudiosos del
autores (como se ha visto) que mencionan esta institución española co¡:no un
precedente del voto particular. En este sentido, coincido plenamente con la criti-
ca efectuada por A. GWLIANI y N. PICARDI (ob. cit., pág. 90, nota 15) a NADELMANN en
cuanto a que las Ordenanzas de Medina no son un punto de partida, sinq de
llegada de la opinión disidente en España (hasta, claro está y a salvo del corto
período republicano, la Constitución de 1978).
26 Sobre las diferencias entre ambos sistemas respecto del tema que nos ocu-
pa, A. P. SERENI, ob. cit., págs. 827-829.
27 Así lo constatan, entre otros, G. ROLLA. Indirizzo politico e Tribunale Costitu-
zionale in Spagna, Nápoles, 1986, pág. 147; Y A. GARRORENA MORALES, «La senten-
cia constituciona¡", en Revista de Derecho Político, UNED, núm. 11, 1981, págs.
19-20.
28 K. H. NADELMANN, ob. cit., págs. 33-34; E. RAMBRO, ob. cit., pág. 1668; Y P.
CALAMANDREI, Processo e democrazia, Pádova, 1954 (luego en P. CALAMANDREI, Ope-
re giuridiche, a cura di M. CAPPELLETII, vol. 1, Nápoles, 1965, pág. 660, que es por
donde se cita; existe también una traducción española de H. FIX-ZAMUDIO, Proceso
y Democracia, Buenos Aires, 1960).
70
~ema un cierto acuerdo en destacar que una de las razones de la
mnegabl~ impo~tancia del !ribunal ~uprerno en el sistema polÚi-
co .aI?er~:ano, tl~ne su ongen, precIsamente, en sus dissenting
opl':l<:ms , p:actIca que puede ser considerada la regla en sus
declSlones mIentras que la unanimidad sería la excepción JO; y, en
concreto, por el hecho de que ha sido relativamente frecuente en
la hi~t~~ia del Tribunal Supremo que un voto particular acabe
convIrtIendose con. el paso del tiempo en la opinión mayoritariaJI.
Ante :sta expenencia surgen rápidamente dos preguntas: cuál
es la razon de este desarrollo del dissent y cuál es la razón de su
fre~~enc~a. ,L~ primera c~estión tiene, además de la obvia expli-
CaClO? hIstonca ~a mencIOnada, una respuesta que -si se me
permIte- llam~re «estruc~ura!»: la especial posición política que
en el ordenamIen!O constItucI??al ocupa el Tribunal Supremo
~~mo c.onsecuencIa de la eleccIOn de sus jueces con criterios po-
htlcos tIene como consecuencia que el dissent se haya convertido
en un elemento de corrección del principio de discrecionalidad
e?, el nombramiento. de los miembros del tribunap2. La explica-
Clon .de la frecuencIa de los votos particulares es, a mi juicio,
a~'phable, al menos en parte, a cualquier otro ordenamiento: his-
tO~Icamente parece que el New Deal influyó en la división del
Tnbunal en conservadores y progresistas, pero, además, lo abs-
tra~to de las normas a interpretar, el aumento de controversias
delIcadas y difíciles y la amplitud de los intereses en conflicto
han sido señalados como factores que han favorecido ese he-
cho JJ •
2~ ,Ch. AIKlN, «The Role of Dissenting Opinions in American Courb,) en Il Politi-
ca, l~um. 2, 1968, ~ág. 2?7; y A. GARRORENA MORALES, ob. cit., pág. 18. '
'.. En est~ senttdo, veas e Ch. AIKlN, ob. cit., pág. 264. Sobre la frecuencia de las
deCISIOnes CII1~o. a ~u~/ro, G. AMATO, «Osservazioni sulla "dissenting opinion"" en
AAVV.: Le Op1l11~11l dlssel1zien/i dei giudici cos/ituzionali ed internazionail; scritti
r~cco!tl a cura dI C. MORTATI, Milán, 1964, pág. 21; Y A. GARRORENA MORALES, ob.
cit., p~g . 18. No ob,stante, ~ p.esar de esta práctica, no faltan voces que reclaman la
unammldad (o mas unammldad que la existente) al menos para los casos impor-
ta.ntes, c~m~ ~a de B. SCHWARTZ. (ob. cit., pág. 74), cuando señala: «Para que un
tnbu~al JudIcial hable con certidumbre para decidir una causa importante, es
esencial que hable con una sola voz."
JI Es la opinión, por ejemplo, de Ch. AIKlN, ob. cit. pág. 19' Y G. ROLLA ob CI't
págs. 142 y 143. ' , , . .,
:: La idea. la a.~unta R. GIORDANO, ?b. cit., págs. 154-157 y 166.
. . - ~a exphcaclOn la d~ para el Tnbunal Supremo americano, R. VACCARO, ob.
Clt., pa~s. 13-14. Sobre la mfluencia de factores semejantes en cualquier otro or-
denamlento, G. ROLLA,ob, cit., pág. 143.
71
 Siguiendo en el mismo continente, aunque inicialmente la in-
fluencia española generalizó en Centro y Sudamérica la institu-
ción del voto reservado, poco a poco el dissent ha ido extendién-
dose y lo contemplan de una u otra forma México (art. 197 de la
Ley de Amparo de 1936), Argentina, Brasil, Chile, Colombia,
Cuba, Ecuador, Perú, Puerto Rico, Uruguay y Venezuela 34 ; man-
teniéndose el secreto de las deliberaciones en países como Haití y
la República Dominicana 35.
Tampoco se ha reconocido la publicidad en Egipto y Marrue-
COS 36 , mientras que en Japón existe para el Tribunal Supremo
desde 1947 37 , pero lo que más interés puede tener es la situación
en Europa.
Aunque en la actualidad existen todavía países que no han
otorgado reconocimiento en sus sistemas jurídicos a la institu-
ción del voto particular, como Holanda 38 , Luxemburgo 39, Bélgi-
ca 40 o Francia 41, a los ordenamientos que ya recogían la posibili-
dad de las dissenting opinion 42 han venido a añadirse algunos
34 Sobre esto~ países, P. CALAMANDREI, ob, cit., pág. 661; L. P. ONETO, ob, cit., pág.
1084; Y K. H. NADELMANN, ob, cit., págs, 41-42.
35 K. H. NADELMANN,ob, cit., pág, 42,
36 K. H, NADELMANN, ob. cit., pág. 47.
37 K. H. NADELMANN, ob, cit., pág, 42; Y L. P. ONETO,ob. cit., pág, 1084.
38 L. p, ONETO, ob, cit., pág. 1085; Y K. H. NADELMANN, ob. cit., pág. 46,
39 L. P. ONETO, ob. cit., pág, 1085,
40 En la Corte de Arbitraje belga (instituida en 1983) no se contempla la posibi-
lidad del voto particular por razones bastante distintas que en otros ordenamien-
tos. La razón de fondo para rechazar esa institución estriba en el interés en evitar
que pueda salir a la luz una eventual votación que oponga a las comunidades
lingüísticas, Véase al respecto J, SOHIER, «"Vote secret" ou "vote dissident" (La
pratique de la publication des opinions dissidentes au Tribunal constitutionnel
fédéral allemand)), en AA,VV" Mélanges offerls el Rayl1lond Vander Elsl, Tomo 11,
Bruselas, 1986, págs, 755 y sigs. También abordan la regulación belga L. p, ONETO,
ob, cit., pág, 1085; K. H. NADELMANN, ob. cit., pág. 46; Y E. HAMBRO, ob. cit., pág.
1668.
41 En Francia, a pesar de no existir ninguna norma que prohíba el voto par-
ticular y de las críticas dirigidas a su no puesta en práctica, sigue sin reconocerse.
Así lo ponen de manifiesto G. ROLLA, ob. cit., pág. 147; K. H. NADELMANN, ob. cit.,
pág. 43; L. P. ONETO, ob. cit., pág. 1085; E. HAMBRO, ob, cit., pág. 1886; A, GROSSER,
«Cours constitutionnelles et valeurs de référence. A propos de décisions sur l'a-
vortement», en Pouvoin; núm. 13, 1980, pág. 118; G. GORLA, «Le opinioni non "se-
grete" .. ,», cit., pág, 100; Y L. PHILIP, Legge organica sul Consiglio Coslituzionale
francese, Florencia, 1982, págs. 44-45.
42 Así sucede, por ejemplo, en Suiza, Noruega, Suecia, Dinamarca, Finlandia y
Turquía, Para estos países véase K. H, NADELMANN, ob, cit., págs, 32, 33 Y 36; E.
72
otros, lo que ha supuesto un paso importante en el asentamiento
de la institución en Europa. Así, por ejemp~u, además de Portu-
gal, Yugoslavia y Austria 43, es significativo el cambio en la Repú-
blica Federal de Alemania,
En efecto, en Alemania había sido un principio básico el se-
creto del voto de los jueces en aras de su independencia, regis-
trándose las disidencias en un libro secreto en la Corte 44 , Durante
esa situación hubo algunos intentos de introducir la posibilidad
del voto particular, como durante la tramitación parlamentaria
de la Ley de 12 de marzo de 1951 sobre el Tribunal Constitucio-
nal Federal, pero fueron rechazados. Sin embargo, a partir de
1952 se abren tímidamente camino algunos intentos puntuales
de ruptura del secreto y empiezan a publicarse algunos resulta-
dos de votaciones sin mencionar los nombres de los jueces, hasta
que la Ley de Reforma de 1970, en su art. 30, introduce la figura
del voto particular en el Tribunal Constitucional alemán, aunque
sin resolver la cuestión en el plano doctrinal, ya que sigue du-
dándose de la conveniencia de su mantenimiento 45,
HAMBRo,ob. cit., págs, 1668 y 1669; Y L. P. ONETO, ob, cit., pág, 1084. En cuanto a
los países socialistas, en todos ellos está reconocido el voto particular. Por ejem-
plo, en Polonia desde la codificación tras la Primera Guerra mundial, y en la
actualidad en los Códigos Procesales penal de 1969 Y civil de 1964 (J. WRÓBLEWS·
KI,ob, cit., págs. 350 y sigs.),
43 Para Portugal véase L. p, ONETO, ob, cit., pág. 1084; Y K. H. NADELMANN, ob,
cit., pág. 41. Yugoslavia tiene la especificidad de que en la Constitución de 1974 se
configura el voto particular no sólo como un derecho sino como un deber del
juez disidente; véase G. ROLLA,ob. cit., pág. 148; A, GARRORENA MORALES, ob. cit.,
pág, 20; Y S, C. PANZA Y A. REPOSO, «Le "dissenting opinions" ancora alla ribalta», en
Quaderni Cosliluzionali, dicembre 1981, págs. 596 y 597, Para Austria, véase G.
ROLLA, ob, cit., pág, 148; Y T, OHLINGER. Lege sulla Corle costituzionale austriaca,
Florencia, 1982, págs, 92-93.
44 Sobre la situación en Alemania hata 1970, E. 1. COHN, «Dissenting opinions in
·German Law», en Inlernalional and COl1lparative Law Quarterly, voL 6, 1957, pág.
540; E. HAMBRO, ob. cit., pág. 1668; Y K. H. NADELMANN, ob. cit., págs. 49 y sigs.
45 Para conocer todo este proceso y la práctica del voto particular en Alema-
nia, véase J. SOHIER, ob. cit., págs, 756 y sigs.; y L. p, ONETO, ob. cit., págs, 1100 Y
sigs. Sobre la Ley de Reforma de 1970 pueden consultarse además, G, ROLLA, ob.
cit., pág. 148; E. GARCÍA DE ENTERRÍA, La Constitución como normQ. .. , cit., pág. 235,
nota 256; y A, GARRORENA MORALES, ob, cit., pág. 19. En cuanto a la conveniencia
de su introducción, puede consultarse la postura de W. K. GECK (<<Nombramiento
y "status" de los Magistrados del Tribunal Constitucional Federal de Alemania»,
en Revista Espal10la de Derecho COl1stitucional, núm. 22, 1988, pág, 218), quien
apela a lo «problemático» del estilo de algunos votos separados, Muestra de la
cautela con la que en 1970 se admite la figura es el hecho de que la introducción
73
 Este proceso europeo favorable a la introducción del dissent
tiene una excepción notable en Italia, no porque constituya un
caso aislado sin voto particular (ya que como se ha visto son
varios los ordenamientos que no lo reconocen), sino porque se
trata, sin duda, del país donde el debate ha sido más intenso y los
intentos de reconocimiento de la institución más constantes y
con menos éxito. La actual prohibición de cualquier forma de
exteriorización de las discrepancias en el seno de un tribuna1 46 ha
sido sometida a severas criticas 47. De ellas han nacido diversos
intentos de cambio de la regulación jurídica de la materia, algu-
nos doctrinales 4B, pero otros parlamentarios.
En este sentido, ya en la discusión del proyecto sobre la cons-
titución y funcionamiento de la Corte costituzionale (después
convertido en la Ley 11 de marzo de 1953, núm. 87) se rechazó
una propuesta en el sentido de que cada juez pudiera expresar
los motivos del voto emitido, entre otras razones, porque habría
acentuado la importancia política del tribunal y atacado su inde-
pendencia 49. Poco tiempo después se confirmó el principio del
del voto particular es una de las razones alegadas por el Gobierno para eliminar
la posibilidad de reelección de los Magistrados, señalando que era preciso evitar
que se relacionara <da formulación de un voto disidente y el ejercicio del derecho
de nombramiento» (ibídem, págs. 192-193).
46 Sobre la regla del secreto en Italia, K H. NADELMANN. ob. cit., pág. 46; L. P.
ONETO. oh. cit., pág. 1085; Y C. MORTATI. «Considerazioni sul problema ... », cit., pág.
155.
47 Independientemente de que en el próximo punto, al abordar el debate acer-
ca de la admisión o no del voto particular, serán expuestos los argumentos mane-
jados por unos y otros, puede afirmarse que la critica de fondo incide en la con-
cepción burocrática de la función jurisdiccional que supone la regulación italiana
de prohibición del dissent (en este sentido, L. BASSO. ob. cit." pág. 181). Por esta
razón antes de la unificación de los Estados italianos, cuando la judicatura estaba
mucho menos burocratizada, se aceptaba la opinión discrepante (V. DENTI. ob.
cit., pág. 8).
• 48 Quizás el intento más importante en el plano doctrinal de crear un estado
de opinión favorable a la admisión del voto particular en Italia sea el libro editado
por C. MORTATI. Le opinioni dissenzienti dei giudici costituzionali ed internaziona-
li, Milán, 1964; con trabajos del mismo Mortati y de V. DENTI. G. AMATO. K H.
NADELMANN. K Zo BELL. W. D. DOUGLAS y A. P. SERENI.
49 En concreto, en la Relazione de la Comisión especial de la Cámara de Dipu-
tados sobre el proyecto de ley «Normas sobre la constitución y el funcionamiento
de la Corte costituzionall!», se lee:
«La motivación de la sentencia es expresión del pensamiento de la mayoria.
Se ha examinado y rechazado la propuesta de que todo juez pudiese o debiera
74
secreto con el art. 18 de las Normas integrativas para los juicios
ante la Corte costituzionale de 16 de marZ(J de 1956, al disponer
que las sentencias y autos del tribunal debían ser firmados por el
presidente y por todos los jueces pero sin hacer mención del re-
dactor, con lo que se colocaba un nuevo obstáculo al voto parti-
cular 5o • El 9 de julio de 1973 hay un nuevo intento con la pro-
puesta de Ley constitucional presentada por los diputados De
Martina, Bertoldi, Ferri y Achilli, cuyo art. 4 establecía que las
opiniones y motivaciones discrepantes expresadas por los jueces
deberían ser publicadas, unidas a las sentencias y autos de la
Corte costituzionale con indicación de los jueces que las suscri-
bieran 51. Por último, más recientemente, la cuestión fue reabierta
con la misma suerte que en los intentos anteriores por el diputa-
do de la izquierda independiente Rodota con una propuesta de
ley presentada el 6 de febrero de 1981 y con ocasión de los deba-
tes de la Commissione parlamentare per le riforme istituzionali
en 1983 52 •
expresar los motivos del voto emitido. Este sistema, vigente en los Estados
Unidos, pero que es extraño a nuestra tradición juridica, indudablemente ha-
bria acentuado la importancia política de la Corte y habria también contribui-
do a la evolución, más en profundidad, de la elaboración de las instituciones
constitucionales, ampliando notablemente su conocimiento general, pero ha-
bría podido conducir, en un país como el nuestro, en el que la vida política
está dominada por organizaciones de partidos, en su mayoria de masas, a una
forma de control sobre la actividad de los jueces por parte de fuerzas políticas
organizadas, control que fatalmente habria podido incidir sobre la indepen-
dencia y sobre el prestigio de la Corte.»
Sobre este intento parlamentario, véase C. GERACI. «Introduzione», a O. W.
HOLMES. Opinioni dissenzienti, a cura di C. GERACI. Milán, 1975, pág. XI, que es de
donde hemos tomado el texto anterior; y C. MORTATI. «Prefazione», cit., pág. V.
50 En este sentido, G. ROLLA. ob. cit., pág. 147; Y C. GERACI. ob. cit., pág. X.
51 Acerca de este nuevo intento, G. ROLLA. ob. cit., pág. 147, nota 52; A. GARRO-
RENA MORALES. ob. cit., pág. 20; Y S. C. PANZA Y A. REPoso. ob. cit., págs. 596 y 597.
52 Sobre la propuesta de Rodota, véase S. C. PANZA y A. REPoso. oh. cit., pág.
596. Para conocer la postura del proponente, véase S. RODoTA. «L'opinione dissen-
z~ente dei giudici costituzionali», en Politica del diritto, 1979, núm. 6, págs. 637 y
SIgS.; e ID., «La Corte, la politica, l'organizzazione sociale», en AA.VV., Corte costi-
tl!zionale e sviluppo della forma di governo in Italia, Bolonia, 1982, págs. 509 y
SIgS. En cuanto a los resultados de la conocida como Comisión Bozz~ entre las
R~lazione di Minoranza se incluye una del diputado Riz (del Südtiroler- Volkspar-
tel) que muestra su desacuerdo con la publicidad de las tesis minoritarias de la
Corte costituzionale, «para conservar la unidad de indirizzo de la jurisprudencia
de la Corte;). En España sobre la Comisión Bozzi puede verse A. SAIZ ARNAIZ. «La
75

Todos estos intentos, y algún otro más original 53, acabaron
como se ha visto en fracasos, de los que no son seguramente
ajenos algunas opiniones ilustres que pusieron de manifiesto los
peligros de admitir el voto particular 54. Para terminar, muy re-
cientemente se han alzado algunas voces pesimistas 55 acerca de
la posibilidad de que en un plazo más o menos corto pueda ad-
mitirse en Italia la figura del voto particular, debido fundamen-
talmente a la cantidad de trabajo del tribunal, ya que se entiende
que la introducción del dissent aumentaria la motivación y, con-
siguientemente, el tiempo de resolución de los asuntos.
En cuanto a la situación en los tribunales internacionales, tan-
to el art. 51.2 de la Convención Europea para la Protección de los
Derechos del Hombre de 1959 -respecto al Tribunal Europeo de
comisión bicameral para las reformas institucionales en Italia», en Revista Vasca
de Administración Pública, núm. 8, 1984, págs. 425-448; J. PEMÁN GAVIN, «El Par-
lamento italiano ante los proyectos de reforma institucional (las propuestas de la
Comisión Bozzi)), en Revista de las Cortes Generales, núm. 6,1985, págs. 125-165;
y J. F. LÓPEz AGUILAR, «Un comentario al informe de la Commisione Bozzi», en
Revista Española de Derecho Constitucional, núm. 21, 1987, págs. 137·174.
53 Como consecuencia del fracaso de todas las iniciativas legislativas para in-
troducir el voto particular, en un inteligente trabajo Lombardi mantuvo que no
era necesario introducir ninguna reforma en el ordenamiento juridico italiano
para sostener la posibilidad del dissent, ya que para él el art. 18 de las normas
integrativas, principal escoHo para admitir el voto particular por exigir la firma
del presidente y todos los jueces en la sentencia, choca con el art. 5 de ~a Ley
sobre la Corte costituzionale de 1953, que al garantizar a cada juez del Tnbunal
no ser perseguido por las «opiniones expresadas y por los votos emitidos en el
ejercicio de sus funciones», estaria admitiendo implícitamente las dissenting opi-
nions (véase, G. LOMBARD!,ob. cit., págs. 1151-1154; sobre este intento, G. ROLLA,
ob. cit., pág. 147; C. MORTATI, «Considerazioni sul problema... », cit., págs. 168 y 169;
y A. SORRENTINO, «Intervento. Convegno "La Corte costituzionale: interpretazio.ne
e difesa della Costituzione''», en Rassegna Parlamentare, núms. 3-4, marzo-apnle,
1969, pág. 169.
54 Me refiero a A. M. SANDULLI, «La Corte e la politica», en Diritto e Societa,
1983, págs. 395 y 396, que alegaba principalmente el peligro que podía suponer
para la independencia de los jueces. Para hacerse una idea del duro debate en
Italia, véase la opinión de A. BALDASARRE, «"L'opinione dissenziente" e l'intervista
di Amadei», en Democrazia e diritto, núms. 1-2, 1981, pág. 238, que también para
garantizar la independencia de los jueces frente a los partidos propone introducir
el voto particular. En el mismo sentido que Sandulli, véase N. JAEGER, «La Corte
costituzionale nei primi anni della sua attivit~\», en Rivista Trimestrale di Diritto e
Procedura Civile, 1985, págs. 783-785; y sobre la postura del mismo autor, C. GE-
RACI, ob. cit., pág. XI.
55 En concreto, la de G. ZAGREBELSKI, La giustizia costituzionale, Bolonia, 1988
(nueva edición de la de 1977), pág. 91.
76
Derechos Humanos-, como el art. 57 del Estatuto del Tribunal
Internacional de Justicia, reconocen el VOlLl particular, Sin em-
bargo, en el Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea se
mantiene el secreto de las deliberaciones 56.
4. El debate sobre el voto particular
Realizando un somero repaso de la literatura juridica acerca
del voto particular, se cae rápidamente en la cuenta de que ha-
blar de las dissenting opinions es hablar del debate sobre su ad-
misión o no en los sistemas jurídicos de que se trate. Efectiva-
mente, el centro de atención prioritario de los estudiosos han
sido las ventajas y/o inconvenientes de adoptar para un deter-
minado ordenamiento la regla de la publicidad de las discrepan-
cias en el seno de un tribunaL
En un trabajo que tenga la intención de abordar el fenómeno
del voto particular en sus diversos aspectos no podía faltar, por
tanto, un acercamiento a los diversos argumentos invocados a
favor y en contra de su admisión. Sin embargo, consciente del
hecho de que el acercamiento tradicional al debate, exponiendo
las razones esgrimidas por unos y otros, parece bastante estéril,
creo más clarificador repasar los argumentos en general viendo
el uso realizado de cada uno de ellos por las distintas posturas.
Algunos de esos argumentos son patrimonio exclusivo, alternati-
vamente, de los partidarios de introducir o eliminar los votos
particulares, pero muchos de ellos son invocados en el debate
por cualquiera de las partes.
Las razones que llevan a unos y otros a situarse a favor o en
contra del voto particular las podemos clasificar en dos grandes
grupos 57: argumentos de orden institucional, que los subdivido a
su vez en argumentos de orden institucional interno y argumen-
tos de orden institucional externo; y argumentos relacionados
con la aplicación judicial del derecho.
56 Sobre el tema, véase A. P. SERENI, ob. cit., págs. 830 y sigs.; L. P. ONETO, ob.
cit., pág. 1085; K. H. NADELMANN, ob. cit., págs. 54-55; E. GARCÍA DE ENTERRiA, ob. cit.,
pág. 235, nota 257; y E. HAMBRO, ob. cit., págs. 1669 y sigs.
57 La idea está tomada de G. ROLLA, ob. cit., págs. 138 y sigs., que divide los
argumentos a favor del voto particular en argumentos de orden institucional y
argumentos conectados con la calidad de la interpretación jurídica.
77
A) Argumentos de orden institucional
Los argumentos de orden institucional son todos aquellos que
tienen que ver con el tribunal como institución, su funciona-
miento y su repercusión social. Por tanto, dentro de esta catego-
ría vamos a distinguir las razones relacionadas con los caracteres
que se consideran deseables de un tribunal para su correcto fun-
cionamiento -que llamaremos argumentos de orden institucio-
nal interno- y las razones que tienen en cuenta el papel social
del tribunal, es decir, sus relaciones recíprocas con la sociedad
en la que está inmerso -que llamaremos argumentos de orden
institucional externo.
El primer argumento de orden institucional interno que es
recurrente en el debate sobre el voto particular tiene que ver con
la autoridad o el prestigio del tribunal o de su decisión.
En primer lugar, para los contrarios a la introducción del dis-
sent su reconocimiento en un ordenamiento llevaría consigo la
inmediata disminución de prestigio o autoridad del tribunal co-
rrespondiente 5B, causada por el efecto pernicioso que una imagen
de división y falta de unanimidad podría provocar en la opinión
pública, además de la posibilidad que se abriría de control de la
actividad del tribunal por parte de las fuerzas políticas y sociales,
control que igulamente iría en detrimento de la imagen del órga-
n0 59 • Ante estas razones, los partidarios de las dissenting opinions
entienden que, lejos de causar el desprestigio del tribunal, su
admisión reforzaría la autoridad del mismo al mostrar transpa-
rentemente el contraste de opiniones y suprimir, en consecuen-
58 Se hacen eco del argumento, por ejemplo, L. BASSO, ob. cit., pág. 181; J.
SOHIER. ob. cit., págs. 755 y 763; G. AMATO. ob. cit., pág. 22; V. DENTl, «La Corte
costituzionale e la collegialita della motivazione», en Rivista di Diritto Processuale,
1961, l, pág. 438; A. GARRORENA MORALES, ob. cit., pág. 19; C. GERACI, ob. cit., pág.
XI; L. MARTÍN REBOLLO, El proceso de elaboración de la Ley de lo Contencioso-Ad-
minislralivo de 13 de sepliel1lbre de 1888, Madrid, 1975, págs. 209 y sigs.; A. MAR-
TÍN DEL BURGO y MARCHÁN, «La actuación del Magistrado ponente, disidente del
criterio de la mayoría, en cuanto a la redacción de la sentencia», en Revista de
Derecho Procesal Iberoamericana, 1979, pág. 48; J. MENÉNDEZ PlDAL. «Sobre la mo-
tivación de las resoluciones judiciales», en Revista de Derecho Procesal, 1953,
núm. l, pág. 11; K. M. Zo BELL, ob. cit., pág. 102; Y M. J. RlDAURA MARTÍNEZ, ob. cit.,
págs. 378-380.
59 La explicación la recogen, entre otros, G. AMATO, ob. cit., pág. 22; A. GARRO-
RENA MORALES, ob. cit., pág, 19; C. GERACI, ob. cit., pág. XI; Y A. MARTÍN DEL BURGO y
MARCHÁN, ob. cit., pág. 48.
78
cia, los rumores y calumnias provocadas por el secret0 60 • En este
sentido, desde el seno del Tribunal Constituc'.:.mal español (RUBIO
LLORENTE) se ha resaltado la importancia del voto particular
como «válvula de escape» para la vida interna del órgano: «Redu-
ce mucho las tensiones. Uno se irrita menos si sabe que ante una
votación adversa puede exponer sus propias razones»61.
En segundo lugar y en la misma línea de razones, quienes se
oponen a la admisión del dissent manifiestan su temor a que la
introducción de esta figura pueda llevar acarreada una menor
autoridad de la decisión 62. La justificación de este riesgo es del
mismo estilo que la anterior y consiste en el efecto negativo que
sobre el grado de aceptación y convencimiento de la decisión
podría tener un pronunciamiento que se presente como no uná-
nime 63 . Los argumentos empleados por los situados a favor del
voto particular se articulan alrededor de dos ideas: la constante
unanimidad de un órgano colegial no es creíble y, por tanto, in-
tentar transmitir esa imagen sería pretender mantener una ilu-
sión; y, además, está claro que desde un punto de vista jurídico
formal ese presunto debilitamiento de autoridad no tiene ningu-
na justificación, y desde un punto de vista sustancial, la influen-
cia y crédito de la decisión depende en última instancia del rigor
de la argumentación y no del número de votos ni del anonima-
toMo En cualquier caso, y aunque ciertamente pueda en algunos
60 En general, véase L. BASSO, ob. cit., pág. 181; Y V. DENTl, «La Corte costitu-
zionale ... », cit., pág. 438. Sobre la supresión de los rumores como consecuencia del
reconocimiento del voto particular, J. SOHlER, ob. cit., pág. 763; Y L. MARTÍN REBO-
LLO, ob. cit., págs. 209 y sigs.
61 Entrevista de F. RUBIO LLORENTE concedida al diario El País, de 31 de julio
de 1989.
62 Recogen el argumento, L. P. ONETO, ob. cit., pág. 1093; J. SOHIER, ob. cit.,
págs. 763 y 776; A. BOZZI, «Intervento. Convegno "La Corte costituzionale: inter-
pretazione e difesa della Costituzione''», en Rassegna Parlamentare, marzo-aprile
1969, núms. 3-4, pág. 184; J. L. CASCAJO, ob. cit., pág. 178; V. DENTl, «Per il ritorno ... »,
cit., pág. 2; E. RAMBRO, ob. cit., pág. 1667; L. MARTÍN REBOLLO, ob. cit., págs. 209 Y
sigs.; C. MORTATI, «Prefazione», cit., p. X; ID., «Considerazioni ... », cit., pág. 165; Y A. P.
SERENI, ob. cit., pág. 825.
63 Véase al respecto, J. SOHIER, ob. cit., pág. 763; A. BOZZI, ob. cit., pág. 184; 1. L.
CASCAJO. ob. cit., pág. 178; E. RAMBRO, ob. cit., pág. 1667; Y C. MORTATI, «Prefazione»,
cit., pág. X.
M De una u otra forma, se refieren a alguno o varios de estos argumentos, L.
P. ONETO. ob. cit., pág. 1096; S. RODOTA, «L'opinione ... », cit., pág. 638; J. SOHIER, ob.
cit., págs. 763 Y 768; A. SORRENTlNO, ob. cit., pág. 196; V. DENTI, «Per il ritorno ... », cit.,
pág. 2; J. MENÉNDEZ PlDAL, ob. cit., pág. 11; C. MORTATl, «Prefazione», cit., pág. X; ID.,
«ConsiderazionL», cit., pág. 164; Y A. P. SERENI, ob. cit., págs. 825 y 854.
79
 casos producir.se una pérdida de autoridad como consec';lencia
de la profusión de votos a una decisión, estos autores consIderan
preferible este efecto al oscurantismo al que conduce el secre-
t065, además de la ventaja adicional que supone el hecho de qu~,
existiendo la posibilidad de dissents, cuando se adopta una deCI-
sión por unanimidad la autoridad del pronunciamiento se ve re-
almente reforzada porque es auténtica 66. . decir, si hay independencia, lo que ya es un medio de impedirlas,
Como puede verse, ambas posturas apelan al valor «a~ton­
dad», aunque manejan una idea diferente o, en concreto, dIscre-
pan de la fuente de la autoridad: para unos ésta n.ace de la una-
nimidad, del monolitismo, del tribunal entendIdo como un
órgano sacralizado; mientras que para los otros .la .autorida? o el
prestigio nace de la transparencia y del convenc~mIento ?envado
de proporcionar todos los argumentos que han mtervemdo en la
solución de la cuestión. Por otro lado, estando el asunto de la
autoridad, tanto del órgano como de la decisión, en directa rela-
ción con la imagen que se ofrece ante la opinión pública, unos la
consideran formada por meros receptores pasivos de reglas lo
más claras y unívocas posible, para que su obediencia sea fácil; y
otros como un complejo de ideas diversas, con espíritu crítico y
sin reacciones unitarias 67.
Otro de los argumentos constantemente presente en el debate
es el de la relación entre el voto particular y la independencia de
los magistrados concretos que forman parte del tribunal. Para
'f..- unos el dissent atenta cont.ra la independencia o libert~d de ac-
/ tuación de los jueces 68 , mIentras que para otros no solo no la
65 Así lo indican entre otros, L. P. ONETO. ob. cit., pág. 1096; S. RODOTA. "L'opi-
nione ... », cit., pág. 638; Y L. MARTíN REBOLLO. ob. cit., págs. 209 y sigs. . .
66 En este sentido, véase G. AMATO. ob. cit., pág. 23; L. P. ONETO. ob. cit., pago
1097; y J. SOHIER. ob. cit., pág. 763. . .. .
67 Sobre la cuestión, G. AMATO. ob. cit., pág. 22; C. MORTAT!. "ConslderazlOnJ ... »,
cit., pág. 164; Y V. DENT!. "Per iI ritorno .. .», cit., pág. 2. .. .
68 El argumento es recogido, por ejemplo, por C. MORTATl. "Co~sld~razlOnJ ... »,
cit., págs. 166-167; ID., "Prefazione», cit., pág. V; A. SANDULLl. ob. Clt., pago .39?; C.
GERACI. ob. cit., págs. XI-XV; E. J. COHN. ob. cit., pág. 540; V. DENTl. "Per II ntor-
no ... », cit., pág. 2; L. EllA. "La Corte nel quadro dei poteri ~ostituzional¡'>, e~
AA.VV., Corle coslilUzionale e sviluppo de//a forma dl govel'11o l/1 Italta, a cura di
P. BARILE, E. CHELI. S. GRASSI. Bolonia, 1982, pág. 523; A. MARTÍN DEL BURGO. ob. cit.,
pág. 51; J. SOHIER. ob. cit., pág. 764; Y M. J. RIDAURA MARTÍNEZ. ob. cit., págs. 379-
380. En general, sobre la influencia de la opinión pública en los tribunales y la
necesidad de evitarla, véase S. BORGHESE. "Opinione pubblica e magistrati», en
Rivisla Trimeslrale di Dirillo e Procedura Civi/e, 1958, págs. 627-629.
80
disminuiría sino que incluso la incrementaría 69. La razón básica
invocada por los primeros es que con la pu blicidad de las discre-
pancias se abriría la actividad del tribunal a influencias políticas
externas 70, en tanto que para los defensores de las dissenting
apinions, además de considerar éstas como un instrumento pre-
cisamente para conocer si en efecto se dan presiones políticas, es
entienden que la independencia es una cualidad personal del
juez que no tiene por qué verse afectada por la presencia del
voto particular 71.
En la utilización de este argumento se aprecia n'uevamente
una distinta consideración del valor «independencia», que todos
consideran necesario preservar pero discrepando en el modo
más efectivo de llevarla a cabo. En el fondo del debate se en-
cuentra otra vez la tensión juez-opinión pública, es decir, defensa
del interés privado (del magistrado concreto o de la magistratura
en general), o defensa del interés público posibilitando instru-
mentos de control de la actividad de los tribunales 72
El tercer argumento invocado en el debate, esta vez por parte
fundamentalmente de los partidarios del voto particular, señala
que la introducción de éste llevaría consigo un aumento de la
responsabilización de cada magistrado 73, al permitir una especie
6Y Esta opinión la mantienen J. ALMAGRO NOSETE. Justicia constitucional Co-
mentarios a la Ley Orgál1ica del Tribunal Constitucional, Madrid, 1980, pág. 393;
C. MORTATl. "Considerazioni...», cit., págs. 166-/67; S. RODOTA, "La Corte .. .», cit. pág.
509; Y R. VACCARO, ob. cit., pág. 14.
70 Así lo señalan, C. MORTATl. "Considerazioni...», cit., págs. 166-/67; ID., "Prefa-
zione», cit., pág. V; A. SANDULLI, ob. cit., pág. 369; V. DENT!. "Per il ritorno ... », cit.,
pág. 2; C. GERACI. ob. cit., pág. XI; Y J. SOHIER. ob. cit., pág. 764.
71 Esa idea la señalan de una u otra forma, J. ALMAGRO NOSETE. ob. cit., pág.
393; C. MORTAT!. "Considerazioni...», cit·., págs. 166-167; ID., «Prefazione ... », cit., pág.
V; S. RODOTA. «La Corte ... », cit., pág. 509; Y 1. SOHIER, ob. cit., pág. 764.
72 En la última parte, al abordar los valores presentes en el dEbate sobre el
voto particular se volverá sobre este punto. De momento, véase J. WRÓBLEWSKI.
ob. cit., pág. 367. En cuanto a las relaciones entre independencia del juez concreto
e independencia de la magistratura como poder autónomo, véanse las sugerentes
consideraciones de P. CALAMANDREI. ob. cit., págs. 650-657.
73 Véase, entre otros, A. BALDASARRE. «"L'opinione dissenziente" e l'intervista di
Amadei», en Democrazia e Diritto, 1981, núms. 1-2, pág. 238; L. BASSO, ob. cit., pág.
181; P. CALAMANDREI. ob. cit., pág. 661; P. CARETTI y E. CHELI, «L'influenza dei valori
costituzionali sulla forma di governo: il ruolo della giustizia costituzionale», en
AA.VV., L 'influenza dei valori costituzionali sui sistemi guiridici contemporanei,
vol. n, Milán, 1985, pág. 1033; J. L. CASCAJO, ob. cit., pág. 177; V. DENT!. «Per il
81
de «control difuso» del tribunal 74. Con ello se cpnsigue, para los
defensores del'dissent, un objetivo doble: por un lado, facilitar a
los jueces concretos salvar su responsabilidad individual en
asuntos políticamente opinables y consecuentemente controlar
su actuación; y, por otro, dar un trato igual a los magistrados
miembros de órganos colegiados y a los órganos unipersonales,
cuya responsabilidad queda clara de cualquier modo al expresar
siempre opiniones personales 75. Los contrarios a la admisión del
voto particular contestan a esta argumentación poniendo de
manifiesto el peligro que podría derivarse por esta vía de que el
tribunal se convierta en órgano político a causa de las influencias
externas. En concreto se advierte del riesgo de confusión de la
posición institucional del tribunal (de una especial politicidad en
sus funciones) con la de los poderes del Estado fundados en la
representación política (fruto de la lucha partidista)76, riesgo que
ritorno ... », cit., págs. 10 y sigs.; ID., «La Corte costituzionale ... », cit., págs. 436-438;
R. GIORDANO, ob. cit., pág. 161; A. GIULIANI Y N. PICARD!, ob. cit., pág. 14; A. MARTÍN
DEL BURGO, ob. cit., pág. 55; C. MORTATI, «Considerazioni...», cit., pág. 163; K. H.
NADELMANN, ob. cit., pág. 56; L. P. ONETO, ob. cit., pág. 1097; G. ROLLA, ob. cit., pág.
138; A. P. SERENI, ob. cit., pág. 824; R. VACCARO, ob. cit., pág. 14; G. ZAGREBELSKI, La
giustizia costituzionale, Bolonia, 1977, pág. 376; ID., La giustizia. .. , ed. 1988, cit.,
pág. 90; Y M. J. RIDAURA MARTÍNEZ, ob. cit., pág. 382. El argumento fue también
empleado tras la revolución francesa para acabar con el secreto de la delibera-
ción en los tribunales (véase G. LOMBARD!, ob. cit., pág. 1148) Y para justificar la
reforma alemana de 1970 introduciendo el voto particular en ese ordenamiento
(véase L. P. ONETO, ob. cit., pág. 1098).
74 La expresión la emplean referida a este tema, P. CARETT! y E. CHELI, ob. cit.,
pág. 1033; Y G. ROLLA, ob. cit., pág. 138.
75 La justificación la aportan, por ejemplo, A. BALDASARRE, ob. cit., pág. 238; P.
CALAMANDREI, ob. cit., pág. 658; V. DENT!, «Per il ritorno ... », cit., págs. 10 y sigs.; ID.,
«La Corte costituzionale... », cit., págs. 436-438; R. GIORDANO, ob. cit., pág. 161; C.
MORTATI. «Considerazioni...», cit., pág. 163; R. VACCARO, ob. cit., pág. 14; Y G. ZAGRE-
BELSKI, La giustizia. .. , ed. 1977, cit. pág. 376.
76 Del peligro se hacen eco, V. DENT!, «La Corte costituzionale ... », cit., págs.
436-438; L. P. ONETO, ob. cit., pág. 1097; Y G. ZAGREBELSKI, La Giustizia. .. , ed. 1988,
cit., pág. 90. La advertencia final corresponde a la exposición de G. ROLLA, ob. cit.,
pág. 138. La libertadindividual a la hora de decidir es un principio necesario que
debe garantizarse en toda decisión colectiva de un órgano colegiado. Libertad
tanto respecto del resto de componentes del colegio, como de la opinión pública
o, sobre todo, de quienes han elegido o nombrado al miembro del órgano. Así, el
secreto del voto y de la deliberación se entiende como garantía de esa libertad, al
igual que los sistemas de nombramiento perpetuo o para un tiempo determinado
sin posibilidad de reelección. Sobre todo ello, vid. G. CORSO, «Individuo, decisione
collettiva, principio maggioritario», en AA. VV., Scritti in onore di Massimo Severo
Giannini, vol. I, Milán, 1988, sobre todo, págs. 240-245.
82
es asum~do por los I?~rtidarios del dissent por entenderlo preferi-
ble a la IrresponsabilIdad de los magistrados 17.
En este caso, el conflicto latente entre las dos posiciones es
~oble: po.r .un lado, sur?e de nuevo la pugna entre la responsabi-
hdad mdIvIdual de los Jueces y el peligro de las influencias exter-
nas con el subsiguiente peligro de politización; por otro, se adivi-
na. en el debate una distinta idea de la función jurisdiccional,
pnmando unos la asunción individual de la responsabilidad por
las posturas tomadas, entendiendo la administración de justicia
cOI?o una actividad sometida a control, y privilegiando los otros
la Imagen burocrática e irresponsable de la magistratura como
una parte de la maquinaria inanimada estata1 78 .
Los ~rgumentos de orden institucional externo son, como ya
se ha dIcho, aquellos que toman en cuenta las relaciones del tri-
bunal con la sociedad a la que pertenece y, en concreto, la forma
en la que la figura del voto particular puede intervenir en esas
relaciones. Sin embargo, a pesar de esta diferenciación entre ar-
gumentos de orden institucional interno y externo, hay que ad-
vertir que entre ambos existe una cierta correspondencia, ya que
muchas veces se está hablando de lo mismo en uno y otro caso
pero entendiéndolo, bien como una característica predicable del
tribunal (los internos), bien como una ventaja para, o exigencia
de, la opinión pública afectada por la actividad del tribunal (los
externos).
Así, a pesar de que en este grupo suelen incluirse razones a
favor o en contra del voto particular de forma separada, creo
que en realidad puede hablarse de un único argumento con dis-
tintos aspectos, que son acentuados o interpretados diferente-
mente por unos y otros.
Desde cualquier postura acerca de las dissenting opinions pa-
rece reconocerse que con su introducción en un sistema jurídico
se provoca una mayor atención social hacia la actividad de los
tribunales 79. Este hecho, para los favorables al dissent es positivo
y justifica su adopción, mientras que los contrarios al mismo lo
valoran negativamente y es una de las causas de su opinión des-
77 En este sentido, V. DENT!, «La Corte costituzionale ... », cit., págs. 436-438.
78 La idea la expresan L. BASSO, ob. cit., pág. 181, Y V. DENT!, «Per il ritorno ... »,
cit., págs. 10 y sigs.
79 Para conocer alguna opinión en ese sentido, véase G. AMATO, ob. cit., pág. 23;
L. P. ONETO, ob. cit., pág. 1096; Y G. ROLLA, ob. cit., pág. 138.
83
favorable. Veamos las razones dadas por cada una de las posi-
ciones.
Para apoyar las consecuencias beneficiosas de ese au~~nto
de interés por parte de la opinión pública acerca de la aC~1Vldad
del tribunal se ofrecen argumentos diversos, como el mejor co-
nocimiento de los órganos jurisdiccionales o de los textos legales,
el diálogo social o la mayor unión que entre magist~atur~ y .so-
ciedad se provocaría 80, pero el resultado en el que mas se mSIste
es la capacidad de control de la activi~ad de los trib~~~les por
parte de la opinión pública que se abnría c~m la posIbIhdad de
expresar votos particulares. 81: Poseer un. medIO de control de este
tipo que sólo puede ser cahfIcado de «dIfuso», es para esta postu-
ra definitivo a la hora de establecer la legitimidad democrática
de los tribunales 82 , por varias razones. En primer lugar, porqu~ el
desacuerdo y, sobre todo, la posibilidad de expresarlo en públIc?,
es propio de los sistemas demo~ráticos, mier:tra~ q~e la unam-
midad sólo es querida en los regImenes autontanos . En segun-
do lugar, porque la informacióI1: es igualm~n~~ co~n~tural a la
democracia, y por medio del dlSsent la opmIOn publIca puede
80 Señalan consecuencias favorables de distinto tipo pero girando siempre al-
rededor de la misma idea, G. AMATO. ob. cit., pág. 23; A. GIULIA~I Y N; PICARD!. ob.
cit., pág. 235; L. P. ONETO. ob. cit., pág. 1096; G. ROLLA. ob. cit., pago 139; y G.
ZAGREBELSKI. ob. cit., pág. 376 (ed. 1977), y 90 (ed. 1988). .
81 La posibilidad de que el voto particular pueda facilitar ese ~on.trol dlfuso.la
apuntan P. CARETTI y E. CHEL!. ob. cit., pág. 1033; V. DENT!. «Per Il nto:no .. :>, Clt.,
pág. 13; A. GIULIANI Y N. PICARD!. ob. cit., pág. 235; K H. NADE~MAN~. oh. cit., pago 56;
L. P. ONETO. ob. cit., pág. 1096; S. C. PANZA y A. REPOSO. ob. Clt., pago 597; G. ROLLA.
ob. cit., pág. 139; Y G. ZAGREBELSKI, ob. cit., ed. 1988, pág. 90. Según ~. LOMBARD!.
(ob. cit., pág. 1148), esta aspiración estaba ~ayrese~te en l~. revolucIOn france.sa.
Por otro lado, muy especialmente, se poslbIlIt~ as~ tamblen el ~ontrol del lter
lógico de la motivación, sobre la que se volvera mas adelante; vease sobre esta
posibilidad R. VAccARo,ob. cit., pág. 15.
82 Este aumento de legitimación democrática es señalado por N. OCCHIOCUPO.
«La corte costituzionale come giudice di "opportunita" delle leggi», en AA. VV., La
Corte costituzionale tra norma giuridica e realtii sociale, a cura di N. OCCHIOCUPO.
Bolonia, 1978, pág. 28; L. P. ONETO, ob, cit., págs. 1095-1096; S. C. ~A~Z~ Y A. RE~O.
SO. ob. cit., pág. 597; S. RODOTA, «La Corte ... », cit., pág. 5~7;I!?,
«L opmlOne ... », Cit.,
págs. 637-638; G. ROLLA, ob. cit., pág. 139; J. SOHIER, ob. CIt., pago 764; y~.!. ~IDAU.
RA MARTÍNEZ, ob. cit., pág. 384. En contra se expresa G. GaRLA. «Le opmlOm non
"segrete" ... », cit., pág. 102. . •
83 Véase en este sentido, M. CAPPELLETTI, ob. cit., pago 215; y W.~. I?O~GL~S, «11
"dissent": una salvaguardia per la democrazia», en AA.VV., Le OprnlOnL dlSsen-
zienti dei giudici costituzionali ed internazionali, scritti raccolti a cura di C. MOR·
TAT!, Milán, 1964, págs. 107-109.
84
contar con todas las versiones presentes en un asunto 84. Y, en
tercer lugar, porque el desacuerdo surge en los tribunales como
consecuencia del sistema legislativo. Es relativamente frecuente
que el Parlamento llegue a consensos que no resuelven las con-
troversias políticas, sino que las dejan abiertas de tal modo que el
texto aprobado es una redacción de compromiso susceptible de
interpretaciones diversas, Esa situación llega a los procesos y
ante el tribunal cada parte puede encontrar en la regla legal apo-
yo para su postura, siendo el juez el que debe zanjar el conflicto
decantándose por una de las soluciones posibles. Cuando los jue-
ces son varios, también entre éstos pueden surgir las discrepan-
cias y los minoritarios redactar un voto particular, de tal modo
que prohibirlo sería no admitir para los tribunales uno de los
principios fundamentales de la democracia 85 ,
Por su parte, los partidarios de mantener firmemente el secre-
to de las deliberaciones contestan a estos argumentos de la si-
guiente forma. Por un lado, la mayor atención social hacia la
obra de los tribunales puede provocar que se recurra a los dis-
sents simplemente por notoriedad 86. Por otro, y esta puede ser
considerada la razón de peso, esa abertura hacia la opinión pú-
blica puede tener como efecto la transferencia a la magistratura
de los conflictos políticos, con la consiguiente politización de los
magistrados y el peligro de que los partidos controlen su activi-
dad y se apropien de las opiniones de éstos para la lucha política
partidista 87.
Por último, quienes defienden las ventajas del voto particular
contestan, en primer lugar, que a la hora de regular la institución
84 Así lo entiende K H. NADELMANN, ob. cit., pág. 56.
85 Véase la argumentación en J. SOHIER, ob. cit., pág. 763; J. W. SANDERS, «The
Role of Dissenting Opinion in Lousisiana», en Louisiana Law Review, 1962/63,
págs. 674 y 677; y, sobre todo, en A. GROS SER, ob. cit., pág. 118; y W. D. DOUGLAS,
ob. cit., págs. 106 y sigs.
86 G. ROLLA, ob. cit., pág. 145.
87 El peligro de politización lo ponen de relieve E. ALVAREZ CONDE, El régimen
político español, Madrid, 1983, pág. 343; J. L. CASCAJO, ob. cit., pág. 178; A. GARRO-
RENA MORALES, ob. cit., págs. 19-20; C. GERACI, ob. cit., pág. XI; C. MORTATI, «Prefa-
zione», cit., pág. V; S. C. PANZA Y A. REPOSO. ob. cit., pág. 597; y G. ZAGREBELSKI, ob.
cit. (ed. 1988), pág. 90. La transferencia al tribunal de los conflictos políticos la
señalan G. AMATO, ob. cit., pág. 24; V. DENT!, «La Corte costituzionale ... », cit., pág.
438; y M. J. RIDAURAMARTÍNEZ, ob. cit., págs. 380-382. En cuanto al posible control
por parte de los partidos, véase A. BALDASARRE, ob. cit., pág. 523; y S. C. PANZA Y A.
REPOSO, ob. cit., pág. 597.
85
hay medios para evitar el peligro de politización 88; y, en segundo
lugar, rebaten el argumento por la base: para ellos la politización
no es una consecuencia negativa para la actividad de un tribunal,
sino incluso algo deseable, ya que al menos por medio de la pu-
blicidad se evita la apropiación partidista de las opiniones de los
jueces 89, además de evitarse también la información viciada con-
secuencia de rumores con los que se ha suplido en algunos orde-
namientos la ausencia de voto particular 90 •
B) Argumentos relacionados con la aplicación judicial del derecho
Con este rótulo se quieren englobar aquellos argumentos que
toman en cuenta la calidad del fruto de la actividad jurisdiccio-
nal, es decir, la decisión.
La primera razón aludida por todas las partes presentes en el
debate es el efecto provocado por el voto particular en la motiva-
ción de la decisión. Para los contrarios al dissent, su presencia
reduce la discusión y el esfuerzo por el acuerdo entre los miem-
bros del colegi0 91 , ya que si un juez tiene presente que no es ne-
cesaria la unanimidad puede tener menos estímulo para intentar
alcanzar un acuerdo y la opinión mayoritaria menos estímulo
para rebatir sus argumentos, situación que se agrava en nuestros
días por la gran cantidad de trabajo que ocupa a todos los órga-
88 Véanse, por ejemplo, las propuestas de C. MORTATI. «Prefazione», cit., pág. V;
Y S. C. PANZA y A. REPOSO. ob. cit., pág. 599.
89 Es la idea de G. AMATO. ob. cit., pág. 24; Y A. BALDASARRE, ob. cit., pág. 239. En
contra se expresa A. SANDULLI, ob. cit., pág. 395, quien también considera inevita-
ble una cierta politización de la magistratura, pero concibe la prohibición del voto
particular precisamente como un medio para limitarla.
90 El fenónemo es fundamentalmente italiano y ha servido alli incluso como
argumento para admitir el voto particular, al considerarse que existía ya una
costumbre en ese sentido debida a la «fuga de noticias». Véase sobre la cuestión,
A. BALDASARRE, oh. cit., pág. 239; A. GARRORENA MORALES, ob. cit., pág. 20; L. MARTÍN
REBOLLO, ob. cit., pág. 214; A. MASSERA, «Materiali per uno studio sulla Corte costi-
tuzionale», en Rivista Trimestrale di Diritto Pubblico, 1972, pág. 848, nota 23; C.
MORTATI, «ConsiderazionÍ...», cit., pág. 157; N. OCCHIOCUPO, ob. cit., págs. 27-28; S. C.
PANZA Y A. REPOSO, oh. cit., pág. 599; A, PIZZORUSSO, «Intervento», en AA. VV., La
Corte costituzionale tra norma giuridica e realtil sociale, a cura di N, OCCHIOCUPO,
Bolonia, 1978, pág. 138; S. RODoTA, «La Corte, .. )), cit., págs. 508-509; ID., «L'opinio-
ne ... )), cit., pág. 638; y G. ZAGREBELSKI, ob. cit., ed. 1977, págs. 310-311.
91 Se hacen eco del argumento, G. AMATO, ob. cit., pág. 26; y J. SOHIER, ob. cit.,
pág. 764.
86
nos judiciale~92. Sin em?argo, aquellos que defienden la figura
del voto partIcular conSIderan que una de sus consecuencias es
el aumento de la motivación de los pronunciamientos por diver-
sas caus~s 93, En primer lugar, porque los jueces estudian más en
p~ofl!ndldad el asunto al estar su actividad expuesta a la opinión
pubhca 94; y además, porque si la motivación del voto debe ser
esc~ita y las ~bjecio~es de los demás también, se obliga a la ma-
yon~ a ~~r mas conv~n,~ente y, en cualquier caso, se enriquece la
motlvaClOn de la declslon con la aportación de la minoría 95.
. Si las discrepancias son claras respecto al efecto del voto par-
tIcular sobre la motivación del pronunciamiento, todavía son
más nítidas cuando se quieren valorar las consecuencias del
aumento de la argumentación.
Quienes quieren justifiéar las dissenting opinions lo hacen
con diversas razones:
a) la decisión gana en coherencia al poderse expresar las dis-
crepancias autónomamente, descargando la motivación
mayoritaria de compromisos y mediaciones introducidas
92 Las razones las recoge G. AMATO, ob. cit., pág. 26.
93 Recalcan este efecto, G. AMATO, ob. cit., pág. 26; S. RODOTA, «La Corte ... )), cit.,
pág. 508; ID., ~(L'o~inione ... )), cit., pág. 638; P. CALAMANDREI, ob. cit., pág. 661; J. L.
CASCAJO, ob. Clt., pago 176; V. DENTI, «Per il ritorno ... )), cit., pág. 13; ID., «La Corte
costituziona~e ... )),.cit., págs. 434 y 437; S. C. PANZA Y A. REPOSO, ob. cit., pág. 597; G.
ROLLA, ob. CIt., pago 138; A. P. SERENI, ob. cit., págs. 825 y 856; y J. SOHIER, ob. cit.,
pág. 764.
No creo necesario señalar que este aumento de la motivación es interpretado
por todos estos autores positivamente. Acerca de los problemas que para esta
postura puede plantear una argumentación sumaria, véase, S. RODOTA, «L'opinio-
ne ... )), cit., pág. 638.
Por otro lado, basándose en la experencia del voto particular en el Tribunal
Constitucional español, G. ROLLA (<<Giustizia costituzionale ed indirizzo politico in
Spagna: prime reflessioni sull'esperienza del Tribunale Costituzionale)) en AA VV
L 'influenza dei valori costituzionali sui sistemi giuridici contempora;lei, a c~rg~
de A. PIZZORUSSO y V. VARANO, Tomo n, Milán, 1985, pág. 1324) muestra su discon-
formidad con este efecto del dissent, porque en España éste se formula después
de redactada la motivación, lo que según él impediría tenerlo en cuenta en la
discusión,
• 94 Véase V. DENTI, «Per il ritorno .. ,)), cit. pág. 13; C. MORTATI, «Prefazione)), cit.,
pago IX; y R. VAccARo,ob. cit., pág. 14.
95 Así lo ponen de manifiesto, G. AMATO, ob. cit., pág. 26; C. MORTATI, «Prefazio-
ne)), cit., pág. IX; L. P. ONETO, ob. cit., pág. 1094; y S. RODOTA, «L'opinione ... )), cit.,
pág. 638.
87
 para intentar integrar las disidencias que pueden compli-
car la comprensión del razonamiento 96;
b) la decisión gana en certeza al estudiarse los asuntos más en
profundidad, ya que la mayoría no se establece con la
fuerza de los números, sino que es necesario confrontarla
con las tesis contrarias que pueden ser hechas también
públicas 97;
c) la decisión gana en claridad, ya que al ser el proceso de
decisión más transparente se puede comprender mejor el
proceso argumentativo que ha determinado la ratio deci-
dendi 96 ;
d) se clarifica, igualmente, el alcance de la decisión por el jue-
go motivación mayoritaria-votos particulares 99;
e) al profundizarse más en la motivación la opinión pública
en general, y las partes de un proceso en concreto, tiene
más confianza en los jueces, con lo que la decisión gana en
autoridad al aparecer como menos arbitraria 100.
Paralelamente, los contrarios a la introducción de los votos
particulares intentan demostrar sus efectos perjudiciales con los
siguientes argumentos:
a) la decisión pierde en coherencia, objetivo éste que preci-
samente se ve favorecido manteniendo la unanimidad y el
principio de la colegialidad, al ofrecerse a la opinión públi-
ca una única motivación 101;
b) la decisión pierde en certeza al aparecer distintas solucio-
nes a una misma cuestión 102;
96 El argumento es de G. ROLLA, «lndirizzo ... », cit., pág. 141. En el mismo senti-
do véase C. MORTATI, «Prefazione», cit., pág. IX: S. RODOTA, «L'opinione... », cit., pág.
637; Y G. ZAGREBELSKI, ob. cit., ed. 1988, pág. 90.
97 L. P. ONETO, ob. cit., pág. 1094; S. C. PANZA y A. REPOSO, ob. cit., pág. 597; Y G.
ROLLA, «lndirizzo ... », cit., pág. 142.
96 S. C. PANZA y A. REPOSO, ob. cit., pág. 637; S. RODOTA, «L'opinione ... », cit., pág.
638; G. ROLLA, «Indirizzo ... », cit., pág. 141; A. SERENI, ob. cit., págs. 825 y 856.
99 S. RODOTA, «L'opinione ... », cit., pág. 637; Y A. SERENI. ob. cit., págs. 825 y 856.
100 La idea es de J. MENÉNDEZ PIDAL, ob. cit., págs. 9-11.
101 Es la postura de N. JAEGER, ob. cit., págs. 783-785, basada según sus propias
palabras en datos extraídos de la experiencia italiana sin voto particular.
102 Recogen la idea criticándola, L. P. ONETO, oh. cit., págs. 1093 y 1094; R.
VACCARO, ob. cit., pág. 14; Y J. W. SANDERS, ob. cit., pág. 677, quien entiende que el
derecho en sí es incierto y que el voto particular no lo hace más.
88
c) la decisión pierde en claridad lO3 ;
d) se puede oscurecer el alcance de la decisión ya que la pro-
fusión de votos particulares puede dificultar entender la
voluntad mayoritaria del tribunal, especialmente cuando
por intervención de los votos concurrentes existen más
opiniones discrepantes que apoyos a la decisión en su con-
junto 104;
e) la decisión sería más pesada y el proceso judicial más lar-
go lOS.
En este punto del debate se puede apreciar en toda su exten-
sión el nivel de discrep,ancia entre las posturas en presencia. Más
que un conflicto de valores, lo que se revela es una distinta valo-
ración de los mismos, pero sobre este asunto se volverá más ade-
lante, en la tercera parte del trabajo.
Por último, un efecto favorable más provocado por el voto
particular, puesto de relieve por sus defensores, es su capacidad
para guiar líneas jurisprudenciales futuras y contribuir a la crea-
ción de nuevas mayorías. Las razones por las que un dissent
puede transformarse con el paso del tiempo en la opinión mayo-
ritaria del tribunal pueden ser diversas. Entre ellas, han sido se-
ñaladas el acceso de nuevos jueces 106 o, si está en sintonía con la
doctrina y con las expectativas sociales, su colaboración a un
cambio de parecer de los miembros del tribunal para decisiones
futuras 107. El origen del argumento se sitúa claramente en la ex-
perencia del Tribunal Supremo americano, donde con relativa
frecuencia las dissenting opinions han pasado a ser posterior-
mente opiniones mayoritarias 106, aunque quienes se muestran
partidarios del voto particular no dudan en aventurar efectos
103 Véase A. SERENI, ob. cit., pág. 825.
104 Este peligro lo señalan G. AMAro, ob. cit., pág. 29; 1. L. CASCAJO, ob. cit., pág.
183; Y C. MORTATI, «Considerazioni...», cit., págs. 158-160, aunque especificando que
es un riesgo provocado exclusivamente por las concurring opinions y que eXÍsten
medios para evitarlo, como condicionar la posibilidad de redactar un voto par-
ticular a la previa formación de la mayoria (Mortati).
lOS Véase en este sentido, A. BALDASARRE, ob. cit., pág. 239; Y J. MENÉNDEZ PIDAL,
ob. cit., pág. 11.
106 Así, A. SANDULLI, ob. cit., pág. 372.
107 E. HAMBRO, ob. cit., pág. 1667; Y G. ROLLA, «Indirizzo ... », cit., pág. 143.
106 Sobre el fenómeno en Norteamérica, Ch. AIKIN, ob. cit., pág. 264; G. AMA-
TO, ob. cit., pág. 27; L. BASSO, ob. cit., pág. 181; G. ROLLA, «lndirizzo ... », cit., pág. 143;
A. SANDULLI, ob. cit., pág. 372; Y K M. Zo BELL, ob. cit., pág. 90.
89
,.
semejantes en cualquier ordenamiento, a causa del carácter an-
fibológico de muchas disposiciones jurídicas y de los cambios in-
terpretativos como consecuencia del contexto en el que se desa-
rrolle la aplicación del derecho 109.
Esta capacidad evolutiva del voto particular ha sido igual-
mente valorada de forma positiva por estos autores debido a que
atenúa el peligro de cristalización de la jurisprudencia 110; permite
la adecuación de las normas a la sociedad sin necesidad de re-
formas 111; sirve a la seguridad jurídica al preservar de decisiones
sorpresa, ya que permite seguir la evolución de la jurisprudencia
y conocer si la decisión está en continuidad con una línea asen-
tada o significa un cambio de opinión 112; y, por último, y como
consecuencia de todas estas cualidades, se afirma que el voto
particular incrementa la ciencia del derecho 113.
109 Es la opinión de G. ROLLA, «Indirizzo ... », cit., pág. 143; Y de M. J. RIDAURA
MARTÍNEZ, ob. cit., pág. 383.
110 Lo que indudablemente muestra una opción interpretativa ideológica. Es
la postura mantenida, por ejemplo, por C. MORTATI, «Prefazione», cit., pág. IX; J. L.
CASCAJO. ob. cit., pág, 177; Y M. 1. RIDAURA MARTÍNEZ. ob. cit., pág. 383; Y por el
propio actual vicepresidente del Tribunal, F. RUBIO LLORENTE, que destaca como
efectos más beneficiosos del voto particular su capacidad de hacer evolucionar la
jurisprudencia y darle dinamismo (entrevista concedida a El País, de 31 de julio
de 1989).
111 C. MORTATI, «Considerazioni...», cit., pág. 163.
112 L. P. ONETO, ob. cit., pág. 1095.
113 En este sentido, A. AGUNDEz, «Repercusiones de la Constitución de 1978 en
el Derecho Procesal», en AA.VV., Lecturas sobre la Constitución española, vol. n,
Madrid, 1978, pág. 464; A. BOZZI, ob. cit., pág. 184; J. L. CASCAJO, ob. cit., pág. 176; E.
HAMBRO, ob. cit., pág. 1667; J. MENÉNDEZ PIDAL, ob. cit., pág. 11; L. P. ONETO, oh. cit.,
pág. 1094; S. RODOTA, «L'opinione ... », cit., pág. 638; J. SOHIER, ob. cit., pág. 764; R.
VACCARO ob. cit., pág. 14; Y K M. Zo BELL, ob. cit., pág. 99.
90
m. EL VOTO PARTICULAR EN ESPAÑA:
NORMATIV A, DOCTRINA Y PRACTICA
1. Regulación positiva
Como se adelantaba en la Introducción, para ofrecer una vi-
sión lo más completa posible de una institución como el voto
particular es necesario, tras esta exposión histórica, comparada y
doctrinal, centrarse en su funcionamiento en un sistema jurídico
concreto. Por ello, dedicaré esta segunda parte a analizar el dis-
sent en España desde tres ópticas: la de su regulación positiva, la
doctrinal y la de su práctica por los tribunales, fijando en este
último caso nuestra atención en el Tribunal Constitucional es-
pañol.
La tradición española respecto a la exteriorización de las vo-
taciones en los órganos judiciales está marcada por las Ordenan-
zas de Medina de 1489. Es en su capítulo 14 donde se prevé que
en un libro secreto se recojan los resultados de las votaciones de
las sentencias, incluidos los contrarios, lo que se estableció por el
efecto negativo que, cara a la ejecución de las decisiones, ocasio-
naban las declaraciones posteriores de los jueces acerca de la
votación 1. Más recientemente, el sistema fue mantenido en la
Ley de Enjuiciamiento Civil (en adelante, LEC) y en la Ley de
Enjuiciamiento Criminal (en adelante, LECr), aunque con algu-
nas modificaciones, como se verá.
El sistema de ambas leyes procesales es sutancialmente el
mismo y se basa en tres puntos. En primer lugar, a pesar de ser
obligatoria la firma de las decisiones por todos los magistrados
presentes en una deliberación, los discrepantes tienen la posibili-
1 El texto completo está recogido en la nota 7 de la primera parte de este
trabajo.
91
 dad de salvar su voto solicitando su inserción en el libro de votos
\ ~ reservados 2. En segundo lugar, con carácter general, los votos
..--'( consignad~s en el libro se. mantie~~~ secreto~, X únicamente se
hacen públicos en caso de mterposlclon y admlslOn de recurso de
casación ante el Tribunal Supremo 3. Por último, tanto la LEC
como la LECr prevén la posibilidad de dispensar al Ponente de la
redacción de la sentencia cuando su voto no sea conforme con el
de la mayoría, aunque en este punto hay dos diferencias impor-
tantes entre ambas leyes procesales: por un lado, la LEC otorga
al Presidente de la Sala la potestad de decidir si entrega o no la
redacción de la sentencia a otro Magistrado, mientras que en la
LECr el cambio de Ponente en caso de disconformidad del ini-
cialmente designado con el voto de la mayoría es automático; y
por otro, en esta última ley el Ponente discrepante está obligado
a formular voto particular, previsión que no figura en la LEC4.
Esta es la situación que ha estado vigente en el sistema jurí-
dico español hasta la Constitución de 1978, con dos breves ex-
cepciones: la Ley de lo Contencioso-Administrativo de 13 de sep-
tiembre de 1888 y la Ley del Tribunal de Garantías Constitucio-
nales de la II República española (en adelante, LTGC).
Primeramente, los arts. 62 y 99 de la Ley de lo Contencioso
Administrativo de 1888 preveían, rompiendo con lo dispuesto por
la LEC con carácter general para la jurisdicción ordinaria, la pu-
blicidad de los votos particulares y su inserción junto con la sen-
tencia en la Gaceta de Madrid En concreto, el art. 62 establecía:
«Para que haya sentencia serán necesarios los votos conformes de
la mayoría absoluta de los ministros que hayan concurrido a la vista.
Todo el que tome parte en la votación de una sentencia firmará lo
acordado aunque disintiera de la mayoría, pero deberá en este caso
salvar su voto, extendiéndolo, fundándolo e insertándolo con su fir-
2 Arts. 156 LECr y 367 LEC. Los dos preceptos tienen básicamente el mismo
contenido, aunque en la LECr se menciona la votación de «una providencia, auto
o sentencia»; y, además, la LEC exige que el voto sea «fundado», en tanto que en
la LECr no se alude expresamente a la necesidad de motivación.
3 Véanse los arts. 157 y 861 de la LECr; y 368 y 914 de la LEC.
4 Art. 147.4 de la LECr y art. 336.6 de la LEC. Acerca del uso dado por los
tribunales al art. 336.6 de la LEC, véase J. GÓNZALEZ PÉREZ, Derecho Procesal
Constitucional, Madrid, 1980, pág. 191; y, sobre todo, A. MARTÍN DEL BURGO, oh. cit.,
págs. 45 Y sigs., que critica el hecho de no llevarse a la práctica la posibilidad
ofrecida por este artículo, siendo lo normal que en caso de discrepancia no se
sustituya al ponente.
92
ma al p~e a continuación de la sentencia, publicándose y notificándo-
se con esta.»
En cuanto al art. 99 de la Ley, señalaba:
«L~s se[,ltencias definitivas y los autos resolviendo sobre excepcio-
nes dIlatan as qu.e pronuncia el tribunal superior y los votos particu-
lares .que se refIeran a una y otras, se publicarán en la Gaceta de
Madnd»
A pesar del debate que la inclusión de ambos artículos suscitó
en el Con?reso y, s.obre t~d.o, en el SenadoS, ambos preceptos
pasaron sm d~ma~l~das dIfIcultades el trámite parlamentario,
aunque la pubhcaClon del voto particular no iba a durar mucho
ya que en 1894 se reformará la Ley y el último párrafo del art. 62
queda redactado de la siguiente forma:
«Todo el que tome parte en la votación de una sentencia firmará
lo acordado, aunque disintiere de la mayoría, pero podrá ~alvar su
voto en la forma que el reglamento exprese.»
En el art. 440 del reglamento al que hacía referencia el art. 62
de la Ley, c~n la nuev~ redacción se volvía a la fórmula de la LEC
y se sustItma la pubhcación por la inserción en el libro de votos
reservados de las opiniones discrepantes 6.
La segunda excepción a la tradición española de silenciar las
S Sobre el debate parlamentario de la Ley y los argumentos en él invocados a
favor y e~ co~tra de la reforma, véase el exhaustivo estudio de L. MARTÍN REBO.
LLO, ob. Clt., pag.s. 2~~ y sigs. En general, sobre la novedad que supuso incluir en
e~ta Ley.la publicaclOn de los_ votos p~rticulares, véase G. ROLLA, «Indirizzo ... », cit.,
pago 149, y R. M. RUIZ LAPENA, El Trzbunal de Garantías Constitucionales en la
Se~unda República ~pañola, Barcelona, 1982, pág. 246.
. Estos datos esta.n t~~ad?? de L. MARTÍN REBOLLO ob. cit., pág. ,217, quien
Igualmente ~ec?ge la JusttftcaclOn que en la exposición de motivos del real decre-
to de 22 de Jumo d.e 1~~4 sobre reforma de la Ley Jurisdiccional, se aporta para
acabar con la pubhcaclOn de los votos particulares.
«Los ~ños transcurridos desde el 13 de septiembre de 1888, en que se vie-
nen pubhcando en la Gaceta, a coptinuación de las sentencias, los votos parti-
culares que re.d~.ctan los ministros del Tribunal de lo Contencioso, han forma-
do en la Comlsl~n. el con~encimiento de que la publicación de dichos votos
cede ~n despr.esttglO del tnbunal, que se debilita la autoridad de sus resolucio-
nes, s~n. ven t.aJ a al?~.ma para las partes, cuyo derecho no se altera en virtud de
la esteril satlsfacClon que pueda producirles la lectura de tales votos.»
93
disidencias en los tribunales la constituye el art. 41 de la LTGC
que establecía:
«l. Las sentencias en que se resuelva un recurso de inconstitu-
cionalidad habrán de ser fundadas, pero sin que tenga que sujetarse
a otras formalidades de redacción que las de hacer constar las cir-
cunstancias del recurso interpuesto, el nombre y apellidos de los
miembros del tribunal, del ponente y de los defensores y la fecha en
que se dicte. . mermó en cierta medida la labor de pacificación jurídica atri-
2. Los miembros del tribunal que no estén conformes con el CrI-
terio que prevalezca deberán consignar por escrito, razonándola, la
opinión que sustenten, la cual se hará constar en el libro que al efecto
se lleve.
3. Las sentencias recaídas en consultas o recursos de inconstitu-
cionalidad se notificarán al consultante o recurrente para su gobier-
no, y si la consulta hubiera emanado de un litigio en trámite, para
que la decisión del Tribunal de Garantías produzca en tal litigio sus
efectos. Los votos particulares se harán públicos al mismo tiempo y
en la misma forma que las sentencias.»
A pesar de la claridad con la que este último párrafo del pun-
to tercero sanciona la publicidad de las discrepancias, esta posibi-
lidad no se preveía desde el comienzo de la tramitación parla-
mentaria de la Ley. En el art. 44.5 del Anteproyecto sólo se
contemplaba la publicación de los votos reservados previo
acuerdo del Tribunal «en casos excepcionales», mientras que el
art. 37.5 del Proyecto ampliaba ligeramente la exteriorización de
los votos particulares, al autorizarla «cuando el Tribunal lo
acuerde así o en casos excepcionales», sin que la excepcionalidad
afectara al acuerdo del Tribunal. El cambio de criterio parece
que se produjo a raíz de una enmienda defendida por Ossorio y
Gallardo en el sentido de:
«suprimir esos votos reservados como cosa arcaica y absurda, porque
el público tiene derecho a conocer la opinión de todos los jueces, y el
juez discrepante tiene también necesidad de hacer notar a las gentes
que él no ha participado de lo que reputa un error» 7.
De cualquier forma, el precepto fue tenido muy en cuenta por
los magistrados del Tribunal de Garantías y rápida y profusa-
7 El trámite parlamentario de la LOTGC está recogido de R. M. RIJIZ LAPEÑA.
ob. cit., pág. 245; Y J. L. CASCAJO. ob. cit., págs. 173-174.
94
mente utilizado en todo tipo de procesos constitucionales, nota-
blemente en las sentencias de inconstitucionalidad 8. La valora-
ción que ha merecido, desde una perspectiva histórica, el trabajo
del Tribunal, y en particular su uso de la figura del voto particu-
lar, no es muy clara. Todo el mundo resalta algunos fallos de
concepción del propio órgano, como su exagerada composición
con 26 miembros 9 y su origen y compromiso partidista !o, lo que
unido, para algunos, a la proliferación de opiniones disidentes,
buible al Tribunal y dio lugar a sentencias «de izquierdas y de
derechas», con su consiguiente pérdida de autoridad ". Sin em-
bargo, al final domina la valoración positiva de la actividad del
Tribunal de Garantías y se resalta su utilidad en la época ya que,
a pesar de todo, prevaleció la ponderación y se dio solución jurí-
dica a los conflictos 12.
No obstante, la no excesivamente positiva experiencia repu-
blicana 13 y la ausencia de antecedentes históricos admitiendo en
8 El hecho lo destaca R. M. RUIZ LAPEÑA. ob. cit., pág. 247. Pueden consultarse
las sentencias del Tribunal de Garantías Constitucionales y sus votos particulares
en M. BASSOLS COMA. La jurisprudencia del Tribunal de GarumÍilS Constitucionales
de la Segunda República Española, Madrid, 1981, págs. 87 y sigs.
9 Por ejemplo, J. L. CASCAJO. ob. cit., pág. 175; Y J. TOMÁS VILLARROYA. «El Tribu-
nal Constitucional en el Anteproyecto de Constitución», en AA.VV., Estudios sobre
el Proyecto de Constitución, Madrid, 1978, pág. 203.
10 En este sentido, E. GÓMEZ ORBANEJA. «Los avatares del texto constitucional»,
en Revista de Estudios Políticos, núms. 31-32,1983, pág. 36. Acerca de la composi-
ción del Tribunal y los problemas que planteaba, véase el exhaustivo análisis de
F. FERNÁNDEZ SEGADO. «El Tribunal de Garantías Constitucionales: la problemática
de su composición y del estatuto jurídico de sus miembros», en Revista de Dere-
cho Público, núm. 111, abril-junio 1988, págs. 277 y sigs.
11 La influencia negativa sobre la función juridica pacificadora del Tribunal
de Garantías como consecuencia de la critica interna que significaron los votos
particulares ha sido puesta de manifiesto por J. L. CASCAJO. ob. cit., pág. 173. En
cuanto a la pérdida de autoridad y las sentencias de derechas e izquierdas, es la
valoración de G. TRUJILLO. «Juicio de legitimidad e interpretación constitucional:
cuestiones problemáticas en el horizonte constitucional españoh, en Revista de
Estudios Políticos, núm. 7, enero-febrero, 1979, pág. 155.
12 En este sentido, véase J. L. CASCAJO. ob. cit., pág. 174; M. BASSOLS COMA. ob.
cit., pág. 14; Y E. GÓMEZ ORBANEJA. ob. cit., pág. 36, quien mantiene que a pesar de
sentencias con diez votos particulares y, además, con tintes partidistas, la «grieta¡)
no fue tan grande, ya que en el fondo había quien votaba en contra de la decisión
mayoritaria con el único objeto de formular un voto particular.
13 Experiencia que, incluso, ha sido utilizada por algún autor como argumento
para posicionarse en contra de la admisión del voto particular; véase así, G. TRu-
JILLO. ob. cit., pág. 155 (su postura es expuesta igualmente por A. GARRORENA Mo-
95
el sistema jurídico español la institución del voto particular (~ólo
la Ley Contencioso-Administrativa de 1888, qu~ ~stuvo .e~ vIgor
únicamente seis años), la publicación de las oplm~nes dls~dentes
de los magistrados del Tribunal C~n~titu.cion~~ se mtroduJo en la
Constitución española de 1978 caSI sm dls~us~on. . 14
El Anteproyecto no preveía el recon~c~ml.ento de l~ figura ,
pero fueron presentadas dos enmiendas ldentlcas (las numo 319 y
370) por los grupos parlamentarios Sociali::;tas de Catal~nya y
Socialistas del Congreso, respectivamente, para que se dIera al
art. 155 la siguiente redacción:
«Las Setencias del Tribunal Constitucional se pu.blicarán e? el "Bo-
letín Oficial del Estado" junto con los votos partIculares, SI los hu-
biere.»
En la necesaria motivación de la enmienda se leía:
«Se trata de una garantía muy importante que permite la publici-
dad y el conocimiento por parte de la opinión pública de las Sentet;-
cias del Tribunal Constitucional en todos sus extrem?s. Esta garantla
se halla en la mejor tradición de los países con tnbunales de este
carácter.» ,
En la Ponencia no se admitió la enmienda pero se mantuvo
para su defensa en la Comisión de Asuntos Consti.tucionale~, y
Libertades Públicas del Congreso, donde tras una mtervenClon
de Peces-Barba 15 se aprobó por unanimidad, pasando el resto de
RALES, ob. cit., pág. 19). También han resalta:'o la poco ~rillante his~ori~ ,del Tri-
bunal de Garantías Constitucionales E. GA~CIA DE ENT~RRIA, La Constttuc~on como
norma y el Tribunal Constitucional, Madnd, 1981, pago .12.1; y M. ARA.GON R~YES.
«El sistema español de justicia constitucional. ~om.~ntano I~troductono a! !,.tulo
IX», en Comentarios a las leyes políticas. C011St1tUC1~n espanola de 1978, dmgldos
por O. ALZAGA VILLAAMIL, Tomo XII, Madrid, 1988, pago 8. .
14 Sobre e! Anteproyecto de Constitución, véase J. TOMAS VILLARROYA, ob. Clt.,
pág. 203. SCD C ... d A t cuando se dice que se publicará en e! "Boletín Oficial de! Estado", dar una
15 El discurso de G. PECES-BARBA, fue el siguiente (D ,omlsl.on . e sun os
Constitucionales y Libertades Públicas, núm. 92, sesión de 19 de Juma de 1978,
págs. 3457-3458):
«Con esta enmienda "in voce" se trata de rec~ger un apart~do que figuraba
en nuestra correspondiente enmienda por ~s~,:,to ~ este artICulo,. que no f~e
admitido por la Ponencia y que, a nuestro JUICIO, tiene una gra~ Im.port~nc¡a
en e! valor de las sentencias que se refieren a los tem~s de constitucionalidad.
En concreto, por señalar e! ejemplo más claro, e! Tnbunal Supremo Federal
96
trámites parlamentarios en el Congreso sin alteración, hasta su
aprobación en el pleno de la Cámara baja sin ningún voto ~n
contra. En el Senado fue presentada una enmienda al texto remi-
tido por el Congreso (la núm. 222) por Lorenzo Martín-Retortillo
(en nombre del grupo Progresistas y Socialistas Independientes)
que puede ser calificada de técnica, ya que pretendía sustituir la
mención al «Boletín Oficial del Estado», por otra al diario oficial o
al boletín oficial, para no constitucionalizar la referencia a un
nombre concreto. La enmienda fue aceptada en Comisión y Ple-
no y en la Comisión Mixta Congreso-Senado se dio al art. 164.1
su redacción definitiva:
«Las Sentencias del Tribunal Constitucional se publicarán en el
boletín oficial del Estado con los votos particulares, si los hubiere.»
En cumplimiento del art. 165 de la Constitución, en 1979 se
promulga la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional (en ade-
lante LOTC), que dedica su art. 90.2 a los votos particulares.
Ya en el Proyecto de Ley (art. 95.2), en consonancia con la
regulación constitucional, se establecía:
«El Presidente y los Magistrados del Tribunal podrán reflejar en
un voto particular su opinión disidente defendida en la deliberación,
tanto por lo que se refiere a la decisión como a su fundamentación.
El voto particular se incorporará a la resolución o dictamen y cuando
se trate de sentencia se publican en el "Boletín Oficial del Estado".»
de los Estados Unidos incluye en la publicación de sus resoluciones los votos
particulares, si los hubiere, en el caso de que se trate. La publicidad, tanto de
la tesis, digamos mayoritaria, que es la que se contiene en la propia sentencia
y, en concreto, en su fallo, que es la manifestación de voluntad de la resolu-
.
ción, como de la tesis de las minorías, en caso de que las hubiere, que son los
votos particulares, tiene que recogerse. Por eso, de lo que se trata es de que
vuelta a la frase -porque si no sería imposible la redacción-, diciendo: "Las
sentencias del Tribunal Constitucional se publicarán en e! 'Boletín Oficial del
Estado' junto con los votos particulares, si los hubiere [...]."
Lo que pretendemos es que el "Boletín Oficial del Estado" publique, junto a
las sentencias del Tribunal Constitucional, los votos particulares si los hubiere,
porque entendemos que es una garantía para todos los ciudadanos, y una
garantía de publicidad, no de las deliberaciones del Tribunal pero sí del resul-
tado de las mismas, concretadas en sentencias y en voto particular, si lo hu-
biere.»
97
 Al Proyecto fueron presentadas dos enmiendas técnicas
(núms. 58 y 187) por los grupo~ ,Socialista y Mi~~~a Cat,al~na,
que tendían a mejorar la :edaccIOn. Tras su ~dmIsIOn, el ultimo
párrafo del arto 90.2 quedo redactado como sIgue:
«Los votos particulares se incorporarán a la resolución y, cuando
se trate de sentencias o de declaraciones, se publicarán con éstos en
el "Boletín Oficial del Estado".»
En el Senado este texto fue enmendado por el grupo Unión de
Centro Democrático (núm. 87), para que se añadiera al artículo
tal como había sido remitido por el Congreso una frase: «... sin
mencionar el nombre o nombres de sus autores», con la finalidad
de «preservar a los Magist~~dos. ?el Tribuna~ l~,indepe~dencia d~
su función, evitando la utIhzacIOn de su opmIOn con fmes partl-
darios». En el Informe de la Ponencia de la Comisión de Consti-
tución se acoge por mayoría la enmienda y la nueva redacción se
mantuvo en el Dictamen de la Comisión y en el Pleno del Senado.
Sin embargo, al volver el Proyecto al Congreso hubo una nueva
intervención de Peces-Barba en el Pleno de debate de las en-
miendas introducidas en el Senado para que se mantuviera el
sentido original del artículo y, en consecuencia, se publicaran los
votos con el nombre de sus autores 16, intervención que triunfó de
16 Los argumentos utiliados por G. PECES· BARBA fueron sustancialmente en la
misma línea que los invocados en la discusión del art. 164.1 de la Constitución
(DSCD, 1 Legislatura, Pleno, núm. 30, sesión de 19 de septiembre de 1979):
«Señor Presidente, señoras y señores Diputados, éste es quizá uno de los
puntos más importantes en cuanto a las modificaciones que el Senado nos
somete al texto aprobado anteriormente en esta Cámara.
Efectivamente, aquí se desarrolla un principio que es uno de los aspectos
más progresivos, en esta materia, de nuestra Constitución; uno de los aspectos
más progresivos en el ámbito del Derecho continental, a diferencia de lo que
ya es una conquista importante en la "Common law", en el derecho anglosa-
jón, que es la publicación en las resoluciones del Tribunal Constitucional de
los votos particulares. Y esta importante conquista, que en los últimos años,
por ejemplo, en un país donde el tema del Tribunal Constitucional en muchos
aspectos ha suscitado importantes polémicas, como es Italia, había producido
también una dura lucha para conseguir la publicación de los votos particula-
res en el "Boletín Oficial del Estado". Esto nuestra Constitución lo consagra, y,
como digo, es uno de los hitos o de los aspectos más progresivos del texto
constitucional.
Pues bien, esto que se recogía correctamente en el texto del Congreso, se
matiza, se modifica, se empeora en el texto del Senado, cuando se añade, a
98
nuevo y consiguió que se rechazara la modificación introducida
por la Cámara alta. .
El art. 90.2 de la LOTC completa la regulación dada al voto
~arti~ular p~r el art. .164.1 de la CE, al introducir algunas especi-
fIcacIOnes e mnovaCIOnes, algunas realmente significativas 17. En
primer lugar, el voto particular es nominativo, es decir, se formu-
la con nombre y apellidos 18; en segundo lugar, puede ser mani-
festado por uno o más jueces; en tercer lugar, apesar de que no
se prevea nada en ese sentido, parece claro que cabe un voto
particular formulado por el Ponente, por un lado, porque no se le
excluye expresamente y, por otro, porque la propia LOTC remite
con carácter supletorio a la LOPJ, cuyo art. 206.1 permite al Po-
~ente declinar la redacción de la sentencia y formular voto par-
tlcular 19; en cuarto lugar, es necesario manifestarse en la delibe-
continuación del párrafo 2 del artículo 90: "Los votos particulares se incorpo-
rarán a la resolución y, cuando se trate de sentencias o de declaraciones se
publicarán con éstas en el 'Boletín Oficial del Estado"'; se añade, para m~l, a
nuestro juicio, en el texto del Senado: "... sin mencionar el nombre o nombres
de sus autores".
El grupo parlamentario socialista está en contra de ese añadido "sin men-
cionar el nombre o nombres de sus autores", porque eso produce una dinámi-
ca, en primer lugar, de irresponsabilidad. Un magistrado del Tribunal Consti-
tucional que sepa que su voto particular no va a ser autorizado con su
nombre, aunque se publique, podrá hacer o decir toda suerte de expresiones
que no se atrevería a afirmar si su nombre fuese publicado. Es decir, que este
planteamiento del Senado favorece, en algún sentido, la irresponsabilidad.
Por otra parte, esto impide identificar las posiciones, y si esta tesis hubiera
p:osperado, por ejemplo, en el ámbito del Derecho anglosajón, la cultura juri-
dlca contemporánea no hubiera tenido conocimiento de aportaciones impor-
ta,:,tes como la del juez Holmes en Estados Unidos, o como la del juez Bran-
.o
deIS, como la de Lanter Pacht, y tantos y tantos jueces que, por ejemplo, en
el TrIbunal Internacional de La Haya ilustraron e hicieron progresar el Dere-
cho internacional c:on sus aportaciones y con sus votos particulares.»
17 Analizan el contenido del artículo y lo comparan con el art. 164.1 de la CE,
G. ROLLA. «Indirizzo ... », cit., pág. 149; y J. L. CASCAJO, oh. cit., pág. 180.
. 18 Así se despr~nde de la propia redacción del art. 90.2 al señalar que «El Pre-
SIdente y los MagIstrados del Tribunal podrán reflejar en un voto particular su
opinión discrepante», pero si incluso se plantea alguna duda con la literalidad del
precepto, acudiendo a los debates parlamentarios de la Ley, queda clara, como
hemos visto, la voluntad de la mayoría de los legisladores al rechazar una en-
mienda tendente a publicar los votos sin hacer mención de sus autores.
19 En este sentido, véase 1. L. CASCAJO, ob. cit., pág. 180, nota 23, donde aporta
algunos casos de votos particulares de ponentes en la jurisdicción constitucional
española. El propio Tribunal Constitucional expresamente ha declarado este va-
99
 El art. 206.1 de la LOPJ contempla la posibilidad de que ~l
ración contrario a la postura mayorit~ria y anunciar la i.rltenti~ Ponente en un asunto discrepe de la opimón mayoritaria, en
de redactar un voto particular, es deCI~, parec.en contrano~i~a~a~ cuyo caso debe declinar la redacción de la resolución y formular
90 2 los dissents «sorpresa» (aquellas dlSldencIas. no comu 1 motivadamente su voto particular. Como acabo de señalar, esta
o ~anifestadas durante la deliberación)2o; en qumto ~Ug~, e voto previsión no se contempla en la LOTC para la justicia constitu-
uede ir referido tanto «a la decisión como a su un amenta~ cional y, en mi opinión, el arto 206.1 juega como supletorio para
p. , es decir se admiten los votos disidentes y los concurren~es, esta jurisdicción. En realidad el precepto es transcripción casi li-
ClOn»r' último' caben votos particulares no sólo a las sentencIas, teral de lo regulado en las Leyes de Enjuiciamiento civil y crimi-
y, p o , .
sino a todo tipo de resoluclOnes. . . . ., d' . nal para los votos reservados, a salvo claro está del diferente as-
En cuanto a la situación actual en la JunsdIcclOn or .ma:~a, pecto de la publicidad, aunque por el carácter imperativo de la
d hablarse de un verdadero «efecto tirón» de la ConsUtuclOn redacción de la opinión en caso de discrepancia, la regulación del
~~~r: la Ley Orgánica del Poder Judicial de 1985 (en. ad~l,an~, arto 206.1 de la LOPJ está más cerca de la de la LECr (art. 147.4)
LOPJ) ue ha llevado a esta última a ext~nd~r la pubhcaCIon. e que la de la LEC (art. 336.6), en la que, como ya se ha dicho, la
1 t
~ particulares de la justicia constItuclOnal a todas las
~sd':o ? nes 21 derogando así la regulación general contempla a
Jt formulación del voto reservado es facultativa.
El precepto de la LOPJ que consagra la publicación de los
~~ l~c~e es de Enjuiciamiento Civil y Criminal. J~nto a alg~no.s votos particulares y que rompe claramente con la regulación
tor de la Ley que regulan aspectos espeCIfIcos de la mS~I- procesal anterior es el arto 260 25 . Sustancialmente la figura es tra-
pre~~p 1 art 1572 2Z el arto 233 23 Y el arto 265 24 , los mas tada de igual forma que en la jurisdicción constitucional, aunque
tuclOn, como son e . .,
significativos son los arts. 206.1 y 260. se expresan más claramente algunos aspectos que en la LOTC
quedaron un poco confusos, como la posibilidad de emisión de
. OPl 1 su uesto de discrepancia del ponente (por sólo voto por el Ponente, la obligatoriedad de anunciar el disenso en
l~r suplet?no de l~ L 1 enteecede~te 5.0 de la STC 26/1987, de 27 de febrero). el momento de la votación o de la firma, que puede afectar a
cila2~ ~n epJ~~~~%~e~i~~i~t;'~obre el que no cabe ningún tipo. de contlrol Pdor par~e todo tipo de resoluciones, incluidos los autos, o que pueden refe-
1 'b l i d que los motivos de dIsenso a ega os en a
~:ll~:r:~~~d:~~~~~~a~r~o~~~~ :~e~tiVealmdeenct~si~:~~:sJ'~s~~saf:~~~~~ :~:~~f¡~~':
rirse a aspectos parciales del fallo o de la motivación, aceptando
otros 26.
. h ncia importante para que a
E st~,co e r e , b
onsabilidad de los Magistrados discrepan tes. No o stante,
raCiOn, qued~ a la resp rido ex resar claramente esa vinculación entre el 2S Dice así el art. 260 de la LOPJ:
algunos MagIstrados h~n qu~, Piorizándola en la motivación de su discre-
voto particular y la dehberaciOn dextGer 'M 1 STC 74/1989 de 24 de abril <d, Todo el que tome parte en la votación de una sentencia o auto defini-
, ' 1 t rticular e arcla- on a a , , tivo firmará lo acordado, aunque hubiere disentido de la mayoría; pero podrá,
r~~),I~~ ass~Í1:fa~«:~ ~t~riterio, sostenido con mayor amplitud en la deliberaCIón en este caso, anunciándolo en el momento de la votación o en el de la firma,
de esta sentencia ... », 1 . , d 1 LOPl ya había autores como A, AGUNDEZ formular voto particular, en forma de sentencia, en la que podrán aceptarse,
21 A t de la promu gaClon e a '1 'b'!' por remisión, los puntos de hecho y fundamentos de derecho de la dictada por
, n e,s ue entendían extensible a todas las jurisdicciones a POSI 11-
~oabcÍ ~~'p~~fic!~~¿~~e los votos part,icul,ares junto con la sentencia, prevista en la el Tribunal con los que estuviere conforme,
2, El voto particular, con la firma del autor, se incorporará al libro de
. ', 1 Tribunal ConstltuciOnal. d sentencias y se notificará a las partes junto con la sentencia aprobada por
ConstiluciOn pa~a e 1 'bilidad de insertar en el acta los votos particulares e
los 2~~~:t~:J~!I~~:i~e~t~~S~n actos de las salas de Gobierno de los Tribunales y
mayoría. Cuando, de acuerdo con la ley, sea preceptiva la publicación de la
sentencia, el voto particular, si lo hubiere, habrá de publicarse junto a ella.
3, También podrá formularse voto particular, con sujeción a lo dispuesto
Au~!e~~:s~roclama el secreto de ~as deliberaciones Y votaciones, a salvo de lo
en el párrafo anterior, en lo que resulte aplicable, respecto de los autos deciso-
d' t ateria de votos particulares, , l'b rios de incidentes.»
Is~~eQs uOe ee~t~blece que los votos particulares se inclui~á~, en ell preceptlvo, 1 ro
. 'b l' t a la declsiOn a a que se re f leran. 26 En estos momentos, la práctica de los votos particulares en el Tribunal Su-
de sentencias de cada Juzgado o tn un~'j:nr~veía esta inclusión, que fue apro-
premo es ya habitual. Véanse, por ejemplo, los votos a las sentencias de 28 de
Inicialmente, en el Proyecto de la ley n. d p ndas enmiendas de Minoría Cata-
bada por la Ponencia como consecuencta e se enero de 1988, Sala de lo Militar (Ar. 10.323); de 15 de octubre de 1988, Sala III
lana (núm, 532) y del Grupo Popular (núm. 1063),
101
100
2. Posturas doctrinales
Analizando la producción bibliográfica habida en España tras
la Constitución de 1978, no puede decirse que la figura del voto
particular haya sido uno de los puntos de interés primordial de la
doctrina. Al contrario, salvo alguna contada excepción 27 , la prác-
tica totalidad de las aportaciones al debate sobre las dissenting
opinions en el sistema español son breves referencias al hilo del
estudio de la jurisdicción constitucional o de la sentencia en ge-
neral.
Además, la facilidad con la que se ha visto que se introdujo en
el ordenamiento jurídico español la publicidad de los votos parti-
culares no se corresponde con una acogida demasiado entusiasta
de la institución por parte de la escasa doctrina que se ha ocupa-
do de la misma. Es verdad que no se encuentran opiniones fron-
talmente contrarias al dissent, pero también son pocos los que lo
admiten sin reservas de ningún tipo. Podría decirse que la postu-
ra mayoritaria entre los autores españoles consiste en reconocer
la utilidad y las ventajas del voto particular, pero llamando la
atención acerca de los peligros o abusos que su empleo puede
provocar.
Entre quienes admiten las dissenting opinions sin matiza-
ciones y ponen el acento exclusivamente en las ventajas que su
inclusión proporciona al sistema jurídico, destaca el profesor Pe-
ces-Barba. Con su defensa del voto particular público y nomina-
tivo en el debate parlamentario de la Constitución y de la LOTC
frente a propuestas que pretendían limitarlo, junto a algún otro
estudio en el mismo sentid0 28 , puede ser considerado uno de los
más firmes partidarios de la regulación y utilización amplia y sin
(Ar. 10.236); de 2 de noviembre de 1988, Sala m (Ar. 10.235); y de 14 de diciembre
de 1988, Sala IV (Ar. 9.952).
Z7 En este sentido, es necesario recordar aquí el trabajo de José Luis Cascajo,
ya citado anteriormente, verdadero precursor en el análisis del tema y punto de
referencia obligado para cuantos posteriormente se ocupen del mismo. Más re-
cientemente, es de destacar igualmente el trabajo ya citado de M. 1. RIDAURA
MARTÍNEz, con motivo del décimo aniversario de la Constitución.
28 En concreto, véase, G. PECES-BARBA, La Constitución española de 1978. Un
estudio de derecho y política, Valencia, 1981, pág. 252; e ID., «El Tribunal Consti-
tucionab>, en AA.VV., El Tribunal Constitucional, vol. m, Madrid, 1981, pág. 2088.
En ambos trabajos reproduce básicamente los argumentos por él invocados en el
Parlamento (véase notas 15 y 16 de esta misma parte). También toma partido
claramente por el voto particular M. J, RIDAURA MARTÍNEZ en la obra citada.
102
matices de las opiniones disidentes de los magistrados además
del «responsable» de su inclusión en el ordenamiento jurÍdico con
su alcance actual. Los argumentos empleados por Peces-Barba
en su defensa están en la línea de los surgidos en el derecho
comparado, como la colaboración de los votos particulares en el
~esa;rollo del Derecho o en, el «afinamiento» de la postura mayo-
ntana, aunque el punto mas destacado por el ex presidente del
Con?reso sea ,el. carácter progresivo de la institución por la ga-
rantIa de pu~licIdad que supone para todos los ciudadanos.
En esa mIsma línea se expresan Agundez y Almagro Nosete
aunque ~~sde la óptica ~el derecho procesal, recalcando que l~
pubhcaclOn del voto partIcular constituye la plenitud de la publi-
dad del proceso, la máxima garantía jurídica 29.
. La mayoría de la doctrina española, aunque reconoce las ven-
taJas que la publicidad de los votos particulares puede entrañar
para el desarrollo del derecho, para enriquecer la interpretación
de preceptos de difícil comprensión o para reforzar la racionali-
dad y responsabilidad de la decisión 30, expresan algunas reservas
o temo;es acerca de las consecuencias a las que puede conducir
e~ uso made~uado de la institución. En· esteséI1tido, Trujillo ha
SIdo convertIdo por el resto de la doctrina en el paradigma de los
detractores del voto particular, tal vez por ser el primero que
forml!!ó severas críticas al art. 164.1 de la CE. Para este autor la
so~uclOn adoptada es criticable desde dos puntos de vista: en
pnI?er l~?ar, por el e~cesivo protagonismo del Parlamento en la
desI~naclOn de los mIembros del Tribunal Constitucional y el
conSIguiente tinte político de las propuestas de nombramiento
cOI?o consecuencia de los compromisos; en segundo lugar, por el
p~ligro de qu.e surjan relaciones de lealtad por parte de los ma-
gIstrados hacIa las fuerzas políticas postulantes de su candidatu-
29 ~. ~G.UNDEZ, ob. ~i.t., pág. 464; y J. ALMAGRO NOSETE, ob. cit., pág. 393. Acerca
del pnnClpIO de publIcidad en el proceso tras la Constitución de 1978 véase J
A.~MAGRO NOSETE, «Poder judicial y Tribunal de Garantías en la nueva Constitu~
ClOll», e~ AA.VV., L,ecturas sob,:e la Constitución española, vol. J, coordinación T.
R. FERNANDEZRODRlG.U~Z, M~dn?,. 1978, pág. 310; y J. M. BANDRÉS, «La publicidad
de los debates y deCISIOnes JudiCiales en la jurisprudencia del Tribunal Europeo
de De~ec.hos Hum~nos y e~ la del Tribunal Constitucional español», en AA.VV.,
De 3~ JU~lSprudencza del Tnbunal Constitucional, Zaragoza, 1985, págs. 644 Y sigs.
. _ ASI:e expre.s~~ P. DE VEGA, «Comentarios al arto 164», en AA. VV. Constitu-
ClOn ~pa~ola. EdlclOn comentada, Madrid, 1979, pág. 354; A. GARRORENA MORALES
ob. Cl~., pago 20; aL. SÁNCHEZ AGESTA, Sistema político de la Constitución españotd,
Madnd, 1981,2. ed., pág. 409; y J. L. CASCAJO, ob. cit., pág. 184.
103
 ra. Ante esa situación, para él hubiera sido más conveniente que
I el constituyente hubiera dejado la regulación de la figura allegis-
! '
lador ordinario o al mismo Tribunal Constitucional (como en Ita-
lia, donde las Normas integrativas prohíben mencionar incluso al
redactor de la sentencia), o en todo caso que la publicación de
los dissents se hiciera sin los nombres de los firmantes 3 '.
Aunque con menos virulencia, y reconociendo algunos efec-
tos positivos del voto particular público y nominativo, esos mis-
mos son los argumentos que llevan a otros autores a aceptarlo
con reservas. Se destaca así el peligro de politización del órgano
y su efecto disgregador, dificultando la comprensión de la volun-
tad del tribunal y su influencia sobre el principio de colegialidad
y la auctoritas del mismo 32. Creo interesante reproducir aquí la
postura de dos autores significativos, más radical la primera de
ellas en cuanto a su temor a las consecuencias del voto, puesto
que ejemplifican perfectamente las reservas hacia la institución
de una parte importante de la doctrina española. Veamos en
primer lugar, la de Pedro de Vega:
31 G. TRUJILLO, ob, cit., pág, 155. La propuesta de publicación de los votos par-
ticulares sin mencionar el nombre de su autor hecha por TRUJILLo, ha recibido
críticas de G, PECES·BARBA (La Constitución espaiiola. .. , cit., pág. 252; e ID., «El
Tribunal Constituciona¡", cit., pág. 2088) Y J. ALMAGRO NOSETE (Justicia constitu-
ciol1al, cit., pág. 393), para quienes un voto particular en esas condiciones frustra-
ría parte de su sentido, además de llevar a una dinámica de irresponsabilidad y
dar pie a rumores acerca de la actuación de cada magistrado.
32 Estos temores los expresan, por ejemplo, A. GARRORENA MORALES, ob. cit.,
pág, 20; E. ALVÁREZ CONDE, ob, cit., pág, 343; L. SÁNCHEZ AGESTA, «Las primeras
sentencias del Tribunal Constitucionab, en Revista de Derecho Público, núm. 83,
1981, pág. 372; J, L. CASCAJO, ob, cit., págs, 181-185; y P. DE VEGA, ob. cit., págs.
354-355. En este sentido, hay quien ve reducido el riesgo de politización del Tri-
bunal Constitucional a través de distintos instrumentos introducidos por la Cons-
titución: la mayoría cualificada exigida para la elección, el largo plazo de desem-
peño del cargo, la técnica de la renovación parcial del Tribunal, la inelegibilidad
inmediata o la cualificación requerida para acceder a Magistrado (F. FERNÁNDEZ
SEGADO, «Artículo 159, La composición del Tribunal Constitucionab, en Comenta-
rios a las leyes políticas, Constitución espafíola de 1978, dirigidos por O. ALZAGA
VILLAAMIL, tomo XII, Madrid, 1988, págs, 76 y sigs,). En cuanto a la influencia
negativa que el voto particular puede ejercer sobre el príncipio de colegialidad,
puede ser interesante recordar aquí las palabras ya recogidas más arriba de F.
RUBIO LLORENTE (Magistrado del Tribunal desde sus inicios y actual Vicepresiden-
te del mismo), en el sentido de que la posibilidad de expresar las discrepancias
reduce las tensiones en el seno del Tribunal, efecto que indudablemente, lejos de
afectar negativamente la colegialidad, la reforzaría.
104
«Otorgar publicid:ad.:a las decisiones personales de los magistrados
c?,mp?~~ntes d~l Tnb~nal, dada la naturalez2 juridica de la institu-
clO.n SI len pue e se:vlr para dinamizarla en una interpretación evo-
lUh:r.a del text~ constItucIOnal, también puede coadyuvar a una politi-
zaclOn ~e ,los Jueces, ~lu~ ~carrearía consecuencias nefastas para el
manten~mlento del pn~CIpIO de independencia y neutralidad, No hay
que o~vldar que un Tnbu~al Constitucional no es un órgano repre-
sentahv? ~, en consecuencIa, sus componentes, a nivel individual, no
deben m henen ~or qué responder ante nadie, La posibilidad de for-
~ular votos ~~rtIculares para lo único que va a servir es para condi-
CIOnarlos pohtIca~ent~, compeliéndolos a explicitar sus actitudes
con.form~, a las eXIgencIas de los partidos políticos que propiciaron su
deslgnaClOn» 33,
,Por su parte, José Luis Cascajo expresa sus reservas de la si-
gUIente manera:
. «La patente disc?nformidad en algunas decisiones de especial re-
h~~e ha afect~d?, SIn embargo, al deseable funcionamiento del prin-
CIpIO de c?legIahdad del,órl?a~l.O; factor éste que debe ser ponderado
e? la medIda c¡ue puede mCldlr en la auctoritas del Tribunal Constitu-
clOn~l. No es I,gual el efe,cto que produce el ejercicio de la indepen-
denCia :raloratIva, en sO~I~dades ideológicamente homogéneas y con
det~rmm.a~a culturapohtI~a, que en sociedades con acusadas fractu-
ras IdeologI~~S y P?htI~as, mmersas además en notables procesos de
transformacIOn legIslatIva.
~abe decir -para concluir esta valoración provisional del voto
parhcula:-, que un, e~tendimiento cabal del mismo, precisa de una
l~ctura ajena a las optIcas del partido. La conversión de la opinión
dlscr~pa~~e en arma arrojadiza de la lucha política, significa la desna-
turahzacIOn de la misma, además de un obstáculo importante para
comprende,r el proceso, de ,formación de la voluntad de un órgano
c,omo el Tnbunal ConstItUCIOnal. Este fenómeno, por lo demás no es
SI.~O expo?ente r~velador de que la relación entre el tribunal y ia opi-
mon !,ubhca, ° dIcho de forma más amplia, la correcta ubicación de
este organo en ,el ~eno del sistema político, está aún lejos de haber
alcanzado una optIma solución» 34,
Estas c~nsideraciones llevan a algunos de esos autores a pro-
poner ~edIdas corre~toras en la regulación del voto particular
para eVItar en la medIda de lo posible los riesgos anunciados. ASÍ,
33 P DE VEGA, ob. cit., págs, 354-355,
34 J. L. CASCAJO, ob. cit., págs, 184-185,
105

hay quien propone como soluciones en algunos casos impedir la
reelegibilidad de los magistrados (solución ya adoptada por el
art. 16.2 de la LOTC) para evitar la influencia de los partidos so-
bre el juez que quiere ser propuesto de nuev0 35 ; sujetar la36publi-
cidad del voto a su asunción por dos o más magistrados ; o no
mencionar el nombre de los firmantes (soluciones ambas, recha-
zadas en la regulación española)37.
De cualquier forma, muchos de los peligros anunciados por
estos autores han sido superados o refutados por la práctica del
Tribunal Constitucional (blanco principal de sus análisis). Así, las
dos posturas más «virulentas» en contra del voto particular, las
de Trujillo y De Vega, fueron ambas expresadas el año 1979, es
decir, antes de que ese órgano iniciara su andadura. Respecto de
las restantes, efectivamente hay críticas motivadas incluso por la
propia práctica del TribunaPs, pero ~in emba:go alg~nas de las
opiniones, en concreto la de C~scaJo, han sId~ matIzadas por
causa precisamente del uso realIzado por el Tnbunal ConstItu-
cional de la institución considerándola hasta ahora claramente
positiva por varias razones: el recurso al dissent no ha sido por
parte de los magistrados ni sistemático ni excesivo, no ha tenido
un impacto traumático en el sistema español, hay votos valora-
bIes muy positivamente por su contenido y, por último, «la figura
del voto particular no se ha convertido en instrumento de un
exhibicionismo profesoral fuera de lugar, ni tampoco en expre-
sión de posiciones políticas de partido o rígidamente aline~da~» 39.
En conclusión, por tanto, parece que las reservas a la mstItu-
ción son, al menos en algunos casos, más hipotéticas que reales,
ya que a la hora de valorar su empleo por el Tribunal Constitu-
cional, la conclusión es en general positiva.
3. La práctica del Tribunal Constitucional
Como ya se ha dicho, para ofrecer una imagen completa del
fenómeno del voto particular, parece interesante añadir al estu-
35 A. GARRORENA MORALES, ob. cit., pág. 20.
36 J. L. CASCAJO, ob. cit., pág. 178.
37 G. TRUJILLO, ob. cit., pág. 155; y J. L. CASCAJO, ob. cit., pág. 178.
3S Como las de E. ALVÁREZ CONDE, ob. cit., pág. 343; L. SÁNCHEZ AGESIA, «Las
primeras sentencias ... », cit., pág. 372; Y J. L. CASCAJO, ob. cit., pág. 181.
39 J. L. CASCAJO, ob. cit., págs. 181-184.
106
d~o teórico y dogmático el análisis de la práctica jurisdiccional
Sm em.~argo, sería imposibk abordarlo tomando como objeto l~
actuaclOn de todo el poder judicial en sus diferentes niveles in-
cluso aunqu~ lo limitá,ramos a un determinado sistema jurídico.
Por este motIVO parecIa conveniente elegir un tribunal concreto
el.Tri?~nal Cons~itl:lc~onal español, aunque como es obvio, la li~
mItaclOn en el objeto Implicará necesariamente una limitación en
las conclusiones.
H~~has estas p:ecisiones, la cuestión siguiente es justificar la
elecclOn ~~ ese Tnbunal. Las razones son varias y están en estre-
c~a.relaclOn con el asunto que nos ocupa. En primer lugar, y por
dIstmta~ caus~s,. el debate acerca de la admisión del voto particu-
lar ha SIdo mas mtenso en todos los países referido a las jurisdic-
ciones ~~:mstitucionales 40, y en nuestro caso, tampoco ha sido una
excepClOn, como ya se ha hecho notar anteriormente. En segun-
do lugar, en la polémica sobre el dissent es frecuente escuchar
como argumento que independientemente de sus virtudes no es
conveniente a.utorizarl~ en órganos jurisdiccionales recientes, ya
que en l?s pnm~ros anos de vida de un tribunal adquiere una
relevanCIa espeCIal el principio de colegialidad como instrumento
para facilitar su credibilidad ante la sociedad en la que está in-
mers0 41 • En tercer lugar, la innegable trascendencia de las reso-
luciones de este Tribunal hace especialmente interesante el uso
que de ~os votos particulares se hace. Por último, el hecho de que
l~ totahdad ~~ sus componentes sea elegido directamente por
or?anos «pohtICOS» (el Congreso, el Senado, el Gobierno y el Con-
seJo General del Poder Judicial, art. 159.1 CE), permite confirmar
o refutar, en la realidad, algunas de las principales objeciones
formuladas contra la institución del voto particular.
_ E~tas razones j.ustifi~an. por tanto. la elección, aunque puede
anadIrse otro motIvo «tecmco»: el Tnbunal Constitucional inició
su actividad el año 1980 y su primera sentencia es de comienzos
. 40 y. DENTI (<<Per il.ritorno... », cit., pág. 14), por ejemplo, explica este mayor
mte~es por el voto particular en l.a jurisdicción constitucional por el hecho de que
el dlSsent demuestra todas sus Virtudes cuando están en juego aspectos políticos
ya que en e~tos casos el juez está más interesado en separar su responsabilidad
de la mayona.
• 41 Vé~se ~n este sentido, N. JAEGER, ob. cit., págs. 783-785; y C. MORIATI, «Prefa-
ZlOne», Cit., pags.l!- VI, sobre la exp~riencia italiana; K H. NADELMANN, ob. cit., pág.
5~, s08b4r4e Alemama; J. SOHIER, ob. cit., pág. 755, en Bélgica; y A. P. SERENI, oh. cit.,
pago .
107
del año 1981, lo que convierte su jurisprudencia en «manejable».
Por otro lado, han pasado ya ocho años, plazo suficiente para
adivinar tendencias o usos suficientemente ilustrativos de su
quehacer, además de que en este tiempo han existido «dos» Tri-
bunales o, al menos, dos Presidencias (ya que la mitad de los
Magistrados han permanecido durante los ochos años), lo q~e
también permite una comparación de la que extraer concluslo-
nes de interés.
El período analizado es, así, del 1 de enero de 1981 al 31 de
diciembre de 1988: ocho años, de los que los cinco primeros co-
rresponden a la presidencia de García Pel~yo y los otros tres ~ ,la
de Tomás y Valiente (que se correspondlO con una renovaClOn
parcial del Tribunal). En cuanto al plan exposit~vo, comen~~re­
mos con una serie de cifras para conocer el volumen de utlhza-
ción del voto particular por años, por tipos de procesos, en Pleno
y Sala y por Magistrados, intentando comparar la actividad bajo
las dos Presidencias y las coincidencias de voto entre jueces, para
pasar luego a estudiar los motivos principales de discrepancia a
lo largo de estos ocho años.
De las 1.208 sentencias dictadas por el Tribunal tanto en ple-
no como por salas, tienen algún voto particular 104, es decir, un
8,6 por 100, lo que significa casi una de cada doce sentencias. pe
esas 104 sentencias con voto particular, el 64,4 por 100 han sldo
dictadas en pleno, mientras que sólo el 35,6 por 100 son de algu-
na de las dos salas, por lo que, si tenemos en cuenta que del total
de 1.208 sentencias del Tribunal el 22,8 por 100 corresponden al
pleno y el 77,2 por 100 a las salas, se llega a la conclusión de que
en pleno una de cada cuatro sentencias ha tenido Magistrados
discrepante s, mientras que en sala tan sólo una de cada 25 sen-
tencias 42 •
Por tipos de procedimiento ante el Tribunal Constitucional,
son las sentencias en recursos de inconstitucionalidad y en cues-
tiones de in constitucionalidad las que más votos particulares han
obtenido con más de un 25 por 100 en ambos casos, seguidos de
los conflictos de competencia en los que hay un 13 por 100 de
42 Es preciso tener presente que el número de votos particulares es superi~r. al
de sentencias con discrepancias, ya que son relativamente frecuentes las decIsIo-
nes con más de un voto particular. El número total de votos particulares es de
125, de los que 84 (el 67'2 por 100) han sido formulados en sentencias del pleno
del Tribunal y 41 (el 32,8 por 100) en alguna de las dos salas.
108
sentencias con discrepancias y, ya a bastante distancia, de los
recursos de amparo en los que sólo un 5,7 por 100 de las senten-
cias tanto de pleno como de sala han contado con algún voto
particular.
Tomando en cuenta ahora la distribución temporal de las dis-
crepancias, se aprecia que, frente a una media global de trece
sentencias con voto particular por año, destacan el año 1983 en
el que ese número sube hasta 19 y el año 1982 en el que baja
hasta och0 43 • Sin embargo, si ponemos en relación el número de
sentencias y de votos dictados por año, se observan dos épocas
muy diferentes: entre 1981 y 1983 el porcentaje de votos particu-
lares es muy superior al de sentencias (por ejemplo, en 1981 se
dictan el 3,5 por 100 de las sentencias del Tribunal del periodo
analizado, pero el 9,6 por ciento de los votos; y en 1983 el 10,3 por
100 de las sentencias y el 18,3 de los votos particulares); mientras
que de 1984 a 1988 se invierte la tendencia y el porcentaje de
sentencias es superior al de discrepancias (por ejemplo, en 1985
se dictan el 15 por 100 de las sentencias y el 12,5 por 100 de los
votos; yen 1988 el 22 por 100 de las sentencias y el 15,4 por 100
de votos). Por tomar los dos extremos, en 1983 una de cada 6,5
sentencias contaron con algún voto particul~r, mientras que en
1988 sólo una de cada 16,5, es decir, bastante menos de la mitad
(véanse Tabla 1 y Gráfico 1).
Si se limita el análisis a los votos particulares formulados a
sentencias dictadas por el pleno del Tribunal Constitucional re-
saltan tres años -1981, 1983 y 1987-, en los que la media de
votos es muy superior a los demás años, ya que en ellos casi la
mitad de las sentencias de pleno contaron con alguna discrepan-
cia, mientras que en los demás años la media está alrededor de
una sentencia con voto particular de cada siete (véanse Tabla 2 y
Gráfico 2).
En cuanto al volumen de discrepancia en las Salas es impor-
tante distinguir claramente las dos salas y las Presidencias de
García Pelayo y Tomás y Valiente. Si se observa la sala primera
desde 1981 hasta 1988 se ven dos periodos muy diferentes: hasta
43 En cuanto al número total de votos, sigue en líneas generales la tendencia
de las sentencias con voto: 1981, 12 (9,6 por 100); 1982, 9 (7,2 por 100); 1983,22
(17,6 por 100); 1984,11 (8,8 por 100); 1985, 18 (14,4 por 100); 1986,4 (11,2 por 100),
1987, 23 (18,4 por 100); y 1988, 16 (12,8 por 100). Como se ve el único año que
destaca es 1987, en el que 15 sentencias obtuvieron 23 votos particulares.
109
 TABLA NUMERO 1 GRAFICO NUMERO 1
SENTENCIAS Y VOTOS PARTICULARES POR AÑOS SENTENCIAS Y VOTOS PARTICULARES

Sentencias Sentencias con voto

22 %
42 (3,596) 10 (9,696) 2296
1981 Sentencias
1982 87 (7,296) 8 (7,796) 2196
1983 125 (10,396) 19 (18,396)
1984 128 (10,696) 10 (9,696) 2096
1985 182 (1596) 13 (12,596)
Total 564 (46,7 %) 60 (57,7%) 1996
1986 169 (1496) 13 (12,596)
210(1796) 15 (14,4 96) 1896
1987
1988 265 (2296) 16 (15,4 96) 1796
Total 644 (53,3 %) 44 (42,3 %)
TOTAL 1.208 104 1696
Sentencias
Los porcentajes están referidos al número total de sentencias (1.208) y de senten- 1596 con voto
cias con voto (104).
1496

\396

1296

1196

1096
TABLA NUMERO 2
996 9,696
SENTENCIAS Y VOTOS PARTICULARES EN PLENO Y SALA
896

Sentencias Sentencias Sentencias de Sentencias de 796

de pleno de sala pleno con voto sala con voto
696
1981 16 (5,896) 26 (2,896) 9 (l3,4 96) 1 (2,796)
3 (8,196) 596
1982 30 (10,996) 57 (6,1 96) 5 (7,596)
1983 37 (13,4 96) 88 (9,4 96) 16 (23,996) 3 (8,196) 496
1984 32 (11,696) 96 (10,396) 4 (696) 6 (16,296)
1985 39 (14,1 96) 143 (15,396) 5 (7,596) 8 (21,696) 396 3,5 '1i
Total 154 410 39 21
1986 40 (14,596) 129 (13,996) 10 (14,996) 3 (8,196) 2%
1987 32 (11,696) 178 (19,196) 12 (17,996) 3 (8,1 96)
1%
1988 50(18,196) 215 (23,196) 6 (8,996) 10 (2796)
Total 122 522 28 16
TOTAL 276 932 67 37 1981 1982 1983 1984 1985 1986 1987 1988

110 111
 1986 no se formula en ella ningún voto particular, mientras que a
GRAFICO NUMERO 2 partir de ese año se inicia una línea ascendente de disidencia que
culmina en 1988, año en el que se formulan el 60 por 100 de
SENTENCIAS DE PLENO Y VOTOS PARTICULARES todos los votos de la sala primera desde 1981. Por el contrario, la
sala segunda hasta 1986 va aumentado año a año los votos, des-
23%
23,9% de 1981 en el que se emiten el 3,7 por 100 de las sentencias de la
sala con discrepancias, hasta 1985 en el que se formulan el 29,6
22% por 100, mientras que a partir de 1986 se reduce notablemente la
21 %
disidencia destacando el año 1987 en el que ninguna sentencia
contó con voto particular. Se puede apreciar que el cambio de
20% Presidencia y de composición del Tribunal en 1986 supone tam-
bién un claro cambio en el comportamiento de las salas en el
19% 18,1 % tema que nos ocupa. Para entenderlo es necesario tener presente
Sentencias
18% de pleno que de los seis Magistrados que continuaron en la Presidencia de
Tomás y Valiente, cuatro (Rubio, Díez Picaza, Truyol y Tomás y
17%
Valiente) cambiaron de sala y pasaron de la segunda a la prime-
16% ra, mientras que los dos restantes (Begué y Latorre) pasaron de
la sala primera a la segunda coincidiendo con el cambio de Pre-
15%
sidente. En definitiva, dos tercios de la sala segunda con la Presi-
14% dencia de García Pelayo pasan a formar la sala primera a partir
de 1986 y continúan con una actitud discrepante notablemente
13%
superior a la otra sala (véase Tabla 3).
12%

11 %

10% TABLA NUMERO 3

Sentencias
9% de pleno VOTOS PARTICULARES POR SALAS
con voto
8%

7% Sala primera Sala segunda

6% 1981 1 (3,796)
5,8% 6%
1982 3(11,196)
5%
1983 3 (11,1 96)
4% 1984 6 (22,296)
1985 8 (29,696)
3% Total 21
1986 1 (1096) 2 (7,4 96)
2% 1987 3 (3096)
1988 6 (6096) 4 (14,896)
1%
Total 10 6
1984 1985 1986 1987 1988 TOTAL 10 27
1981 1982 1983

113
112

GRAFIeo NUMERO 3
SENTENCIAS DE PLENO Y SALA CON VOTOS PARTICULARES
Aunque la distribución de sentencias dishdas en pleno o sala
no sufre cambios muy espectaculares a lo largo de los años (si
bien hasta 1985 el porcentaje de sentencias de pleno es superior
que el de las salas y a partir de ese año aumenta el porcentaje de
sentencias de sala), en cuanto a los votos particulares es clara la
tendencia a que cuando aumentan las disidencias en las senten-
cias de pleno disminuyen en las salas y viceversa (véanse Tabla 2
y Gráfico 3).
Por último, comparando las Presidencias García Pelayo y
Tomás y Valiente se aprecia que a pesar de haberse dictado en la
primera el 46,7 por 100 de las sentencias y el 53,3 por 100 en la
segunda, el 57,7 por 100 de las sentencias con algún voto par-
ticular se dictan bajo la Presidencia de García Pelayo y el 42,3
por 100 bajo la de Tomás y Valiente, lo que significa una de cada
nueve sentencias en el primer caso y una de cada catorce en el
segundo, en definitiva, un tercio más de sentencias con voto par-
ticular con García Pelayo que con Tomás y Valiente (véase Ta-
bla 1).
Hasta aquí algunos datos generales del comportamiento glo-
bal del Tribunal, pero quizás pueda ofrecer más in terés la actitud
de los Magistrados concretos y sus coincidencias de voto.
Como se acaba de ver, seis Magistrados han permanecido
como tales durante todo el período analizado: Latorre, Begué,
Rubio, Díez Picaza, Truyol y Tomás y Valiente. Entre ellos desta-
can de forma clara, tanto respecto de los compañeros que han
continuado a partir de 1986 como de los demás en los años en que
fueron Magistrados, Rubio Llorente con un total (en pleno y sala
en los dos Tribunales) de 39 votos particulares y Díez Picaza con
33, lo que significa que del total de 191 disidencias de todos los
Magistrados dU,rante estos ocho años 44, casi el 40 por 100 corres-
ponden a uno de estos dos Magistrados, es decir, una de cada 2,5.
En el polo opuesto, de los jueces que se mantienen desde 1981
destaca Begué que en ocho años tan sólo ha disentido de la ma-
yoría en tres ocasiones, con lo que su tasa global de coincidencia
con la mayoría ha sido del 98,4 por 100, frente al 80 por 100 de
Rubio y el casi 83 por 100 de Díez Picaza (véase Tabla 4).
44 Recuérdese que el número es mayor que el de votos particulares (104) por-
que hay sentencias con más de un voto, e incluso mayor que el total de votos
(125) porque algunos están firmados por más de un Magistrado.
115
 GRAFICO NUMERO 4
TABLA NUMERO 4
PORCENTAJE DE COINCIDENCIA EN PLENO
VOTOS PARTICULARES POR MAGISTRADOS DE CADA MAGISTRADO (1981-1985)

PRIMER TRIBUNAL SEGUNDO TRIBUNAL

Salas Pleno Salas TOTAL
Pleno

García Pe/ayo 13
9 4
Latorre
Díez de Velaseo 13 3 Tomás y Valiente 1 74,3 %
Begué 2 Begué 1 80,7%
Gómez Ferrer 6 Latorre I 69,2 %
Escudero 2 Rubio 154,6%
Arozamena 9 1 Díez Picazo I 62,3 %
5 16 3 39
Rubio 15 Truyol I 80.7%
7 10 4 33
Díez Picaza 12
14
Arozamena I64,6%
6 6 I I Diez de Velasco 161,2%
Tomás y Valiente I 6
Truyol 2 3 Escudero l 78 .796

Fdez. Viagas 5 2 Fuez. Viagas I 64,2 %

Pera Verdaguer 2 6 Pera l 78 ,496

6 I Gómez Ferrer I 71.5 tl(¡
Díaz Eimil García Pelavo 1 81 %
4 3
Rodríguez Pi ñero 5
6
García Mon 4
4
De la Vega
4
Leguina
López Guerra
Sólo figuran los totales de los magistrados que han permanecido a lo largo de
los ocho años.

,Con .la .Presi?encia de Tomás y Valiente el Magistrado que

Si se toman en cuenta sólo las sentencias con voto particular
dictadas en pleno, que son en las que han participado todos los
Magistrados, se observa que durante la presidencia de García Pe-
layo el mayor porcentaje de coincidencias, además del propio
Presidente que como no formuló ningún voto particular posee
un 81 por 100, lo obtienen Begué y Truyol con un 80;7 por 100,
estando los demás Magistrados en torno al 72 por 100, excepto
Díez Picaza y Díez de Velasco, que están alrededor del 61 por 100
y, sobre todo, Rubio que no llega al 55 por 100 de coincidencias
en pleno con el resto de los Magistrados (véase Gráfico 4).
116
~~s cOIncIdenCIas de voto posee en las sentencias de pleno es
?pe~ Guerra, un.81 por 100, que surge de no haber formulado
mngun voto, segUIdo ,de Be~ué y Tomás y Valiente que han con-
cordado con los demas MagIstrados en un porcentaje próximo al
80 por 100. La mayoría se sitúa entre el 70 por 100 y el 75 por
100, excepto de nuevo Díez Pic~za con un 55 por 100 y Rubio
con U? 40 po: 100 solamente (SIn estos dos Magistrados el por-
centaJe de cOIncidencias de todos los demás sube en casi cinco
puntos: del 69,8 por 100 al 74,3 por 100) (véase Gráfico 5).
117
 GRAFICO NUMERO 5 GRAFICO NUMERO 6
PORCENTAJE DE COINCIDENCIA EN PLENO PORCENTAJE DE COINCIDENCIA EN PLENO
DE CADA MAGISTRADO (1986-1988) DE CADA MAGISTRADO (1981-1988)

Tomás y Valiente
Begué
Latorre J
179,39ó
J 79,69ó
74,39ó
Tomás y V~:gn~~
Latorre
I -------------_.---_--.JI
t-.
I 76,4 9ó
689ó
r 72,89ó

Rubio 1 409ó Rubio 1-------"'T1-5-0,-7 - - - - - - 1

%-,

Diez Picaza ~ 55 9ó Diez Picaza t---------L:::.:;:,.:..~-----.t 61,59ó

Truyol 1759ó
García Mon 1 709ó
De la Vega 1 72,89ó
Diaz Eimil 1 67,89ó
Rodríguez Piñera I 72,59ó
Leguína 1 70,79ó
López Guerra
En definitiva, comparando ambos Tribunales, no se aprecian
grandes diferencias: la media de coincidencias entre los M~gis­
trados se sitúa alrededor del 70 por 100 (70,8 por 100 baJo la
Presidencia de García Pelayo y 69,8 por 100 bajo la de Tomás y
Valiente). Y analizando conjuntamente las coincidencias en pleno
de los seis Magistrados que han permanecido ocho años en su
cargo se ve, primero, que se confirman las conclusiones parciales
y que las mayores coincidencias corresponden a Begué (76,4 por
100) y Truyol (75,2 por 100), Tomás y Valiente y Latorre se en-
cuentran en unazana media con un 72,8 por 100 y un 68 por 100,
respectivamente, y destacan una vez más Díez Picaza con un 61,5
por 100 y Rubio con un 50,7 por 100; y, segundo, que tras el
cambio de Presidencia Tomás y Valiente y Latorre aumentan sus
coincidencias en pleno en cinco puntos respecto del Tribunal de
García Pelayo, Begué no sufre variación y Truyol, Díez Picaza y
Rubio bajan, respectivamente, 4, 7 y 15 puntos (véase Gráfico 6).
Truyol t-------------.l...::::.:::......:.-----. 75,2 %
l
J 819ó
En cuanto al comportamiento en pleno y sala de cada Magis-
trado, en general no se aprecian diferencias en uno y otro ámbito
en lo concerniente a la tendencia discrepante de cada juez, aun-
que de manera global los votos particulares en pleno son porcen-
tualmente más numerosos que en sala en todos los Magistrados
y períodos (véase Tabla 4).
Pasando ahora a las coincidencias entre Magistrados concre-
tos, empezaremos por el pleno en las dos Presidencias para
abordar luego las concurrencias en sala y por último comparar
ambos ámbitos.
En la Presidencia de García Pelayo destacan inmediatamente
Begué y Truyol que siempre votaron juntos. Junto a ellos, for-
m~n~o un .grupo ?astante compacto con casi un 95 por 100 de
cOInCIdenCIas, estan Escudero y García Pelayo además de Pera
Verdaguer, quien de las 25 sentencias de pleno con voto particu-
lar en las que participó votó junto a estos cuatro Magistrados en
un 94 por 100 de ocasiones. En el otro extremo, es decir, el de los
Magistrados que menos han coincidido, están Rubio y Díez de
Velas ca con sólo un 33 por 100, Rubio y Latorre con un 43,5 por
100, y Velasco y Arozamena con un 48,7 por 100. En definitiva,
entre los años 1981 y 1986 se formó en el pleno del tribunal un
«?loque» integrado por los jueces Truyol, Begué, Escudero, Gar-
cm Pelayo y Pera Verdaguer en torno al cual giró en general la
mayoría (véase tabla 5).

118
119
 TABLA NUMERO 5 disc:epa~o (en un 60 por 100 de las sentencias han votado en
sentIdo dIferente) (véase Tabla 7).
COINCIDENCIAS DE VOTO ENTRE MAGISTRADOS (1981-1985)
TABLA NUMERO 6

Tomás Begué Latorre Rubio Picazo Truyol Arozam. Velasco Escud. Viagas Pera Ferrer Pelavo COINCIDENCIAS DE VOTO ENTRE MAGISTRADOS (1986-1988)
Tomás 33 31 20 24 33 26 27 31 12 20 29 33
Begué 33 28 25 27 39 29 24 37 9 23 35 37
Latorre 31 28 17 27 28 23 33 28 12 17 24 30
Rubio 20 25 17 21 25 20 13 25 5 16 22 25 Tomás Begué Latorre Rubio Picazo Truyol G.' Mon Vega Eimil Pi ñero Leguina Guerra
D. Picaza 24 27 27 21 27 20 25 25 7 15 23 27 Tomás 26 23 13 17 24 24 23 21 23 23 27
Truyol 25 27 29 24 37 9 23 35 37 Begué 26 25 11 18 24 22 24 21
33 39 28 23 25 27
Arozamena 29 23 20 20 29 19 29 7 19 25 31 Laton'e 23 25 \O 16 23 20 22 21
26 23 22 24
D. Velasco 27 24 33 13 24 24 19 24 12 17 20 26 Rubio 13 1I \O 14 14 II 10 1I 9 8 12
Escudero 37 28 25 25 37 29 24 8 24 33 37 D. Picaza 17 18 16 14 15 14 16 13
31 14 15 18
F. Viagas 12 9 12 5 7 9 7 12 8 9 9 Truvol 24 24 23 14 15 20 21 21 23 21 25
Pera 20 23 17 16 15 23 19 17 24 19 23 G.' Mon 24 22 20 1I 14 20 22 21 20 19 23
G. Ferrer 29 35 24 22 23 35 25 20 33 9 19 33 De la Vega 23 24 22 \O 16 21 22 20 22 21 24
G. Pelayo 33 37 30 25 27 37 31 26 37 9 23 33 DíazEimil 21 21 21 11 13 21 21 20 20 18 22
R. Piñera 23 23 23 9 14 23 20 22 20 22 24
La tabla ha sido elaborada teniendo en cuenta las sentencias dictadas por el Leguina 23 25 22 8 15 21 19 21 18 22 24
pleno del Tribunal García Pelayo (1981-1985), que han contado con algún voto L. Guerra 27 27 24 12 18 25 23 24 22 24 24
particular y el sentido del voto de cada Magistrado en todas ellas. Por tanto, el
número máximo de coincidencias posible es de 39, excepto para Fernández Vi a- La tabla ~a sido elaborada teniendo en cuenta las sentencias dictadas por e!
gas y para Pera, que es, respectivamente, de 14 y 25, ya que este último sucedió al pleno de!. Tnbunal Ton:ás y Valiente (1986-1988), que han contado con algún
primero. Por la misma razón ambos Magistrados no cuentan con ninguna coinci- voto, partIcul~r'y el sentl~o ~el voto de cada Magistrado en todas ellas. ¡J'or tanto,
dencia. el numero maxlmo de comcldencias posible es de 28.
" ,'~

En la Presidencia de Tomás y Valiente el máximo de coinci- I¡'iir:

TABLA NUMERO 7 ,11
'

dencias se encuentra entre López Guerra, Tomás y Valiente y

Begué, dato significativo al no haber formulado el primero nin- COINCIDENCIAS DE VOTO ENTRE MAGISTRADOS (1981-1988)
gún voto particular y ser los otros dos, respectivamente, Presi-
dente y Vicepresidenta del Tribunal. A continuación se sitúan las
parejas Begué-Latorre y Begué-Leguina con un 90 por 100 de
coincidencias, correspondiendo los menores porcentajes de coin- Tomás Begué Latorre Rubio Picaza Truyol
cidencia a Leguina-Rubio (28,5 por 100), Rodríguez Piñero-Rubio Tomás y Val. 59 54 33 41 57
(32,1 por 100), De la Vega-Rubio (35,7 por 100) y Latorre-Rubio Begué 59 53 36 45 63
Latorre 54 53 27
(35,7 por 100) (véase Tabla 6). Rubio
43 51
33 36 27 35 39
Por tanto, comparando ambos Tribunales, saltan a la vista Díez Picaza 41 45 43 35 42
inmediatamente dos datos: que en general Begué y Truyol han Truyol 57 63 51 39 42
votado juntos (globalmente en un 94 por 100 de ocasiones, aun-
que en la Presidencia de Tomás y Valiente bajan su coincidencia _ El total d~ coincidencias para los Magistrados que han permanecido ocho
hasta un 85,7 por 100); y que en general, Rubio y Latorre han anos en el Tnbuna1 es de 67.

120 121
 Por último, para conocer si la distribución de los Magistrados
en sala coincide con una cierta coherencia ideológica, es decir, si Sala segunda
se sienten «cómodos» en ella o si, por el contrario, hay Magistra- Con su sala Con la sala
dos más afines a los de la otra sala que a los de la propia, vamos primera MEDIA
a analizar el comportamiento en pleno de cada sala respecto de Arozamena 62,0% 66,1 %
sus componentes y respecto de los de la otra. Así, durante el pri- Rubio 56,9%
64,6%
mer Tribunal los Magistrados de la sala primera coincidieron en Díez Picazo 56,4% 54,6%
58,9% 65,3%
pleno entre sí en un 76 por 100 y con los de la sala segunda en un Tomás y Valiente 62,3 %
69,2% 77,1 % 74,3 %
71,1 por 100, mientras que los de la sala segl1nda sólo coincidie- Truyol 75,3 %
Fernández Viagas 84,8% 80,7%
ron en un 65,1 por 100 y con los de la otra sala en un 70 por 100. 57,1 % 68,5% 64,2%
Durante la Presidencia de Tomás y Valiente los porcentajes de la Pera 74,4% 82,0% 78,4 %
sala primera son de un 60 por 100 de coincidencia entre sus Ma- TOTAL 65,1 % 70,8%
gistrados y de un 68,9 por 100 con los de la otra sala, y los de la
sala segunda de un 81,8 por 100 de coincidencia de sus miem-
bros entre sí y de un 68,9 por 100 con los de la sala primera. Si se TRmUNAL TOMAS Y VALIENTE
tiene en cuenta que dos tercios de la sala segunda del Tribunal Sala primera
García Pelayo pasaron a componer la sala primera del Tribunal
Tomás y Valiente, se obtiene una explicación de estos porcenta- Con su sala Con la sala
segunda MEDIA
jes en el sentido de que es el mismo grupo de Magistrados el que
monopoliza la mayor tendencia de discrepancia conscuencia de Tomás y Valiente 70,0%
Rubio 86,8% 79,3 %
una cierta diferencia de criterio en cualquier caso muy superior 43,6% 36,8% 40,0%
a la de los demás Magistrados (véase Tabla 8). Díez Picazo 52,1 %
Truyol 57,8% 55,0%
69,3% 79,6% 75,0%
Díaz Eimil 61,4 % 73,2% 67,8%
Rodriguez Piñero 63,5% 79,6% 72,5%
TOTAL 60,0%
TABLA NUMERO 8 68,9%

PORCENTAJES DE COINCIDENCIA EN PLENO DE CADA SALA Sala segunda

Con su sala Con la sala
TRmUNAL GARCIA PELAYO primera MEDIA
Sala primera
Begué 87,8%
Con la sala Latorre 73,2% 79,6%
Con su sala segunda MEDIA 80,7% 68,9% 74,3%
García-Mon 75,7% 65,3% 70,0%
De la Vega 80,7%
García Pelayo 83,0% 79,4% 81,0% Leguina 66,4% 72,8%
79,3% 63,6% 70,7%
Latorre 72,8% 66,1 % 69,2% López Guerra 87,1 %
Díez de Velasco 64,6% 58,4% 61,2% 76,1 % 81,0%
TOTAL 81,8 % 68,9%
Begué 82,0% 79,4% 80,7%
Gómez Ferrer 71,7 % 66,9% 71,5 %
Escudero 81,0% 76,9% 78,7% Tras este análisis básicamente cuantitativo de la t'1' "
TOTAL 75,9% 71,1 % p t d 1T ' b ' u llZaClOn
or par e e n un al ConstItucional de la institución del voto

122
123
particular, abordaremos ahora su asp~cto cuali~ativo, exponien-
do los motivos más importantes de dIscrepanCIa en el seno del
Tribunal y la incidencia de cada uno de ellos.. . en realIdad dIfere~~Ias referidas a los criterios interpretativos,
La primera causa de votos particulares ~n el Tnb~na~ Consti-
tucional han sido, como cabía esperar, las dIscrepancIas mter~r,e­
tativas. En la mayoría de las ocasio~~s el orig~n del voto se sltu~
en una distinta forma de comprenslO n d.e art~culos de la ConstI-
tución aunque la lista de los preceptos dIscutIdos no es muy am-
plia' d~stacando -como es lógico si se repara en que la funda-
me~tación de un recurso de amparo siempre debe sustentarse 45
en una violación de un derecho fundamental-los arts. 24 , ~~46
y, sobre todo, el art. 14, ya que las diferen~ias en la concepcIon
de la igualdad han motivado, al menos parCI~l~ent~, cerca de un
10 por 100 de los votos particulares 47 ..TambIen e~,Importante el
número de votos que discrepan de la mterpretaclOn dada. por la
mayoría a preceptos de otros textos jurídicos, bien sometIdos al
45 Votos de Arozamena Y Diez Picaza a la STC 12/1982, de 12 de julio (RA);
votos de Tomás y Valiente y Rubio Llorente a la STC 11/83, de 21 .de febre~o
(RA)' to de Tomás y Valiente a la STC 5/85, de 23 de enero (RA), Y voto e
Rub;ov~lorente Y Truyol a la STC 166/1986, de 19 de diciembre (CI)..
46 Voto de Fernández Viagas a la STC de 16 de marzo de 19~1 (RA), voto e
Rubio Llorente a la STC 12/1982, de 31 de marza (RA); voto. de Diez de Velasco a
la STC 86/1982, de 23 de diciembre (RI); Y voto de RubiO Llorente a la STC
153/1985 de 7 de noviembre (CC). . d
47 Vot~s de Diez Picaza y Rubio Llorente a la STC de 10 de noviembre e
1981 (CI)' voto de Diez Picaza a la STC 7/1983, de 14 de febrero (RA); voto con-
'unto de Begué, Díez Picaza, Tomás y Valiente, Gómez Ferrer y Truyol a la STC
~5/ 1983, de 3 de agosto (CI): voto de Rubio Llorente a la STC, 103/1983, de 22 d~
noviembre (CI); voto de Tomás y Valiente a la STC 6/1984, de 24.de enero (~I),
voto de Tomás y Valiente a la STC 1/ 1984, de 16 de en~ro (RA), v,oto ~e Dlaz
Eimil a la STC 19/1987, de 17 de febrero (CI); voto conjunto de ~Iez PICaza y
Rubio Llorente a la STC 116/1987, de 7 de julio (CI); y voto de RubiO Llorente a
la STC 189/1987, de 24 de noviembre (RA), , ', "
Otros artículos de la Constitución de cuya mterpretaciOn se dlsc~epa son el
art. 15 (votos a la STC 53/1985, de 11 de abril, RI)" el art. 17 (voto cO~Junto de De
juicio de constitucionalidad, bien necesarios para la resolución
del asu?t0 48 . ~lgun~ de estas discrepancias interpretativas sop
que pone~ de m~mfIesto. diversas ideologías de la interpretación
en el sentI.do wroble~skIan049 .. Así, hay Magistrados que discre-
pan de la mterpretaclOn exceSIvamente formalista realizada por
la mayoría 50 o de una interpretación extensiva que creen inade-
cuada s, . En otras ocasiones el objeto de la discordia es el princi-
pio de interpretación conforme a la Constitución 52 y una de sus
48 Voto conjunto de Tomás y Valiente, Latorre, Diez Picazo y Fernández Via-
gas a la STC de 13 de febrero de 1981 (RI); voto de Arozamena a la STC de 2 de
julio de 1981 (CI); voto de Díez de Velasco y Diez Picaza a la STC de 22 de di-
ciembre de 1981 (RI); voto de Fernández Viagas y Díez de Velasco a la STC
6/1982, de 22 de febrero (CC); voto de Diez Picaza y Rubio Llorente a la STC
72/1983, de 29 de julio (RI); voto de Rubio Llorente a la STC 67/1983, de 22 de
julio (Ce); voto de .Díez Picazo a la STC 29/1985, de 28 de febrero (RA): voto de
Pera Verdaguer a la STC 100/1985, de 3 de octubre (RA); voto conjunto de Rubio
Llorente y Díez Picaza a la STC 76/1986, de 9 de junio (RI); votos de Rubio Llo-
rente y Díez Picaza a la STC 82/1986, de 26 de junio (RI); voto de Rubio Llorente
a la STC 83/1986, de 26 de junio (RI); voto de Rubio Llorente a la STC 27/1987,
de 27 de febrero (RI); voto de Rodríguez Piñero y Leguina a la STC 99/1987, de
d 11 de junio (RI); votos de Rodríguez Piñera y García Mon a la STC 160/1987, de
27 de octubre (RI); y voto de Diaz Eimil, Latorre, Truyol y Rodríguez Piñero a la
STC 189/1987, de 24 de noviembre (RA).
49 Sobre su concepto de ideología interpretativa véase J. WRÓBLEWSKI, «Se-
mantic Basis of the Theory of Legal Interpretatioil», en Logique et Analyse, núms.
21-24, 1963, pág. 46; ID., «The Problem of the Meaning of the Legal Norm», en
Osterreichische Zeitschrift für offentliches Recht, Band XIV, Heft 3-4, 1964, pág.
19; ID., «Legal Reasoning in Legal Interpretation», en Logique et Analyse, núm. 45,
1969, pág. 89; ID., «L'interprétation en droit: théoríe et idéologie», en Archives de
Philosophie du Droit, tomo XVII, 1972, pág. 63; ID., «Le role des príncipes du droit
dans la théoríe et idéologie de l'interprétation juridique», en Archivium Iuridicum
Cracoviense, vol. XVII, 1984, pág. 15; e ID., Constitución y teoría general de la
interpretación jurídica, Madrid, 1985, pág. 71.
50 Voto de Rubio Llorente a la STC 3/84, de 20 de enero (RA); y voto de
Rodríguez Piñero a la STC 51/1988, de 22 de marzo (RA).
51 Voto de Latorre y Díez Picaza a la STC 5/1983, de 4 de febrero (RA).

la Ve a y Díez Picaza y voto conjunto de Begue, Latorre y Leguma a la STC
196/1 987 de 11 de diciembre, CI), art. 38 (voto de Diez Picaza, Diez de yela~co y
g originó, precisamente, en la función típica de los tribunales constitucionales de
Fernánde'z Viagas a la STC de 16 de noviembre de 1981, RI; Y voto d~ Diez Picaza
a la STC 49/1988, de 22 de marza, RI); art. 4 (voto conjunto de R~biO Llorente.y
' P' I STC 94/1985 de 29 deJ'ulio CC), art. 13 (voto conjunto de RubiO
Dlez ICazo a a , " d . r RI)'
Llorente, Tomás y Valiente y García Mon a la STC 115/1987, de 7 , e JU lO,
t 23 (voto conjunto de Latorre y Díez Picaza a la STC 5/1983, de 't de febrero,
~A'); art. 30 (voto de Latorre a la STC 161/1987, de.27 de octubre, CI); y art. 81
(voto de Diaz Eimil a la STC 140/1986, de 11 de noviembre, RA).
52 Sobre este principio de interpretación conforme a la Constitución, que se
declaracíón de inconstitucionalidad de una ley (procurando «salvan> en la medida
de lo posible los textos legislativos de su contradicción con el texto constitucio-
nal), vid. E. GARCÍA DE ENTERRÍA, «La Constitución como norma jurídica», en la
obra colectiva dirigida por él mismo y A. PREDIERI, La Constitución española de
,
1978. Estudio sistemático, Madrid, 1980, págs. 135 y sigs.; y E. PÉREZ LuRo, Dere-
chos humanos, Estado de Derecho y Constitución, Madrid, 1984, págs. 279 y sigs.
Este principio ha pasado a la legislación postconstitucional, con carácter ge-

125
124
técnicas de concreción: la sentencia interpre!ativa 53; por ej~mplo,
unas veces los Magistrados discrepantes pedlan a la mayona un~
sentencia interpretativa 5\ otras creían posible, en contra del cn-
terio de sus compañeros, interpretar un artículo conforme a .la
Constitución ss y en otras ocasiones precisamente lo con~~ano,
por entender que la literalidad de un pre~ept?, no permltl,a su
adecuación por vía inte~~etativa a.la Con~tlt~clOn .y pr~6cedla ~n
consecuencia la declaraclOn de su mconstltuclOnalidad . P?r ul-
timo, en algunos votos el desacuerdo se, c~ntra en el meto~~
concreto de interpretación puesto en practlca por la may<:>na.
hay Magistrados que consideran que el argumento a contrarw es
insuficiente para justificar un significado 57; y ot~os que no com-
parten la interpretación sistemática, sedes matenae o el re~urso a
los debates parlamentarios que se realizan en la sen~enCla, por
considerar, por ejemplo, en este último caso, que la mterpreta-
ción debe llevarse a cabo independientemente de la voluntad del
autor de la regla 58.
La segunda causa de votos particulares tiene que ver ~on la
forma de entender la función que debe desarrollar. el ,!rlbun~l
Constitucional. Así, dentro del juego Tribunal ConstltuclOnal-tn-
bunales ordinarios 59, ha habido votos que entendían que no co-
neral para todos los órganos jurisdiccionales, por medi~ del art',5 de la Ley Or-
gánica del Poder Judicial (cuyo tercer aJ?artad~ pr~scn~e que estos habr~n ~e
plantear la correspondiente cuestión de. ~nconstItuclOnahad «cuand<: por Vla 1I~:
terpretativa no sea posible la acomod,a~lOn de la norma al ?rdenamlento const~_
tucionai»), y ha merecido una dura cntIca por parte de L..DIE.z PlCAZ~. en «Constl
tución, Ley, Juez», en Revista Española de Derecho ConslltuclOnal, numo 15, 1985,
especialmente págs. 20 y 21. ... . l
53 Sobre el principio, las sentencias mterpretatIvas y su US? por el T~bu~~
Constitucional véase F. 1. EZQUlAGA GANUZAS, La argumentacIón en la JustICia
constitucional española, Oñati, 1987, págs. 105 y sigs. ,.
54 Voto de Tomás y Valiente, Latorre, Díez de Velasco y Fernandez Vlagas a la
STC de 13 de febrero de 1981 (RI); voto de Pera Verdaguer a la STC 22/85, de 15
de febrero (RA); y voto de Rubio Llorente a la STC 27/1987, de 27 de febrero (RI).
ss Voto de Diez Picaza a la STC 29/1985, de 28 de febrero (RA).
56 Voto de Díez Picaza a la STC 57/1984, de 8 de mayo (RA). ..
57 Voto de Díez Picaza y Rubio Llorente a la STC 72/1983, de 29 de juho (RI);
y voto de Rubio Llorente a la STC 67/1983, de 22 de julio ~CC). , ClA DE. EN~ERRlA, «El Tnbunal ConstItuclOnab>, en Revista Española de Derecho
58 Voto de Arozamena a la STC 53/1985, de 11 de abnl (RI); y voto de Diez
Picaza a la STC 26/1987, de 27 de febrero (RI). .,
59 Con carácter general, vid. F. RUBIO LLO~ENT~,. «Sobre .Ia .relaclOn ~ntre el
Tribunal Constitucional y Poder Judicial en el ejerCl~1O ?e la ju,:sprudencla cons-
titucional», en Revista Española de Derecho Constltucl?nal, numo 4,. 19~2, espe-
cialmente, págs. 47 y sigs.; Y J. SALAS HERNÁNDEZ, «El Tnbunal ConstitucIOnal es-
126
rresfonde a~ pr~~ero declarar qué normas han sido derogadas
por a .ConstItUCI~~, ya que es competencia de los jueces 60, nijuz-
ga~ la mterpretaclOn d~l derecho realizada por éstos 61, ni sustituir
al Juez pe~al por ~edlO de sentencias «manipulativas» 62. Otros
votos partl~~lares tlenen su origen en la diversa forma de enten-
der la. fu~cIOn que las normas procesales atribuyen al Tribunal
Co~stltuclOnal y por eso se discrepa de que se enjuicien normas
no mvo~a~~s por los recurrentes en contra de los principios de
cont~adlcclon y ,congruencia 63. Pero donde más disensos han
Surgl~O e~ en la lmea de separación entre la función del Tribunal
ConstItucIOnal y la del legislador 64. Esta es no sólo una importan-
te fuente de disidencias, sino seguramente la que ha provocado
los votos particulares más rotundos. En ellos se llama la atención
~obre los e:xcesos en los que incurre el Tribunal al recomendar
mt~rpretacIOnes alternativas de artículos no declarados inconsti-
tucIOnale~ ~5, al actuar como juez de oportunidad 66 o como legis-
lador POSItlvO. creando nor~as67. En este sentido es paradigmáti-
ca la sentencIa que resolvlO el recurso de inconstitucionalidad
cont~a el proyecto de ley de despenalización del aborto en de-
t~rmmados supu~stos, ya que uno de los puntos comunes de los
cmco votos par~Iculares formulados a la decisión fue precisa-
~ente la creenCIa de que la mayoría del Tribunal, lograda gra-
CIas al voto de calidad del Presidente, se había extralimitado en
sus funciones al invadir competencias del legislador, orientándo-
paño! y su competencia desde la perspectiva de la forma de gobierno: sus
; I
relaCIOnes con !os J?oderes,legislativo, ejecutivo y judiciah, en Revista Española de
Derecho ConsllluclOnal, numo 6, 1982, especialmente págs. 160 y sigs.
60 Voto de Rubio Llorente a la STC de 2 de febrero de 1981 (RI).
61 Voto de Diez Picaza y Rubio Llorente a la STC 66/1982, de 12 de noviem-
bre (RA).
:~ Voto de Díaz Eimil a la STC 140/1986, de 11 de noviembre (RA).
(RI). Voto de Arozamena y Rubio Llorente a la STC de 13 de febrero de 1981
~4 Sobre sus relaciones, vid. M. GARCÍA PELAYO, «El "status" del Tribunal Consti-
t~Clonal», en ~evista Española de De:ec~o Constitucional núm. 1, 1981; Y E. GAR.
ConsllluclOnal núm. 1, 1981. .
65 Voto de Arozamena a la STC 3/1983, de 25 de enero (CI).
Voto de Rubio Llorente a la STC 20/1985 de 14 de febrero (RI)
6766 V d ' .
oto e Arozamena y Pera Verdaguer a la STC 103/1983, de 22 de noviem-
bre. (~I); voto conjunto .de Rubio Llorente y Diez Picaza a la STC 116/1987, de 7
de juh~ (CI); y voto cunjunto de García Mon y De la Vega a la STC 204/1988, de 7
de noviembre (RA).
127
le y perfeccionando su actividad, adicionando cosas al texto im-
pugnado, haciendo valoraciones y juicios de calidad sobre su ta-
rea y trabajando con la ética y no con el derecho 68. Es preciso
destacar que, en general, fueron especialmente «virulentos» to-
dos los votos formulados en recursos previos de inconstituciona-
lidad. Con ellos (felizmente ya eliminados) se propiciaban los ex-
cesos del Tribunal Constitucional puesto que eran una invitación
a señalar al legislador qué añadir o eliminar del texto legal para
sancionar su constitucionalidad 69.
La tercera gran causa· de votos particulares está en relación
con la doctrina del propio Tribunal Constitucional. Aunque ya en
su cuarta sentencia el año 1981 hubo un voto particular que en-
tendía que la mayoría se había apartado de su propia doctrina, es
a partir de 1983 cuando se generaliza este motivo de disenso,
adquiriendo diversas formas. Hay discrepancias provocadas por
considerar que en la sentencia no se tiene en cuenta una doctri-
na aplicable al caso 70 y, al contrario, por entender que se ha apli-
cado una doctrina no adecuada al asunto 71; algunos votos juzgan
incorrecta la forma en que la mayoría ha aplicado en una sen-
tencia la doctrina anterior del Tribunal 72 , pero el número más
importante de disensos por esta causa está dirigido a llamar la
atención a los Magistrados de la mayoría por pensar el firmante
68 La sentencia es la 53/1985, de 11 de abril (Rl), y tuvo votos de Arozamena,
Diez Picaza, Tomás y Valiente, Latorre y Diez de Velasco conjuntamente y Rubio
Llorente.
Otros votos particulares referidos a la función del Tribunal Constitucional son
el de Rubio Llorente y Diez Picaza a la STe de 29 de abril de 1981 (el); el voto de
Rubio Llorente a la STe 90/1986, de 2 de julio (RA); el voto de Diaz Eimil a la
STe 19/1987, de 17 de febrero (el); el voto de Diez Picaza a la STC 26/1988, de
23 de febera (RA); y el de De la Vega, García Mon, Díaz Eimil y Rubio Llorente a
la STe 37/1988, de 3 de marza (RA).
69 Sobre la desaparición del recurso previo de inconstitucionalidad, vid. 1. PÉ·
REZ Royo, «Crónica de un error: el recurso previo de inconstitucionalidad contra
Leyes Orgánicas», en Revista Espafíola de Derecho Constitucional, núm, 17, 1986,
págs, 137 y sigs,; e ID" Tribunal Constitucional y división de poderes, Madrid,
1988, págs, 74-75, En cuanto a su influencia en la institución del voto particular,
vid. J. L. CASCAJO CASTRO, ob. cit., págs. 181-182.
70 Voto de Rodríguez Piñera y Leguina a la STe 99/1987, de 11 de junio (Rl);
y voto de García Mon y Díaz Eimil a la STe 209/1988, de 10 de noviembre (RA).
71 Voto de Díez Picaza a la STe 8118b, de 20 de junio (RA); y voto de Rubio
Llorente y Truyol a la STe 208/1988, de 10 de noviembre (Rl).
72 Voto de Rubio Llorente a la STe 91/1984, de 9 de octubrc (eC).
128
que se han apartado de la doctrina del Tribunal con una solución
como la adoptada 73. -
Para terminar, junto a algunas otras causas de discrepancia
como las relacionada.s con la for~a de entender los requisito~
proc~~ales para acudIr ante el Tnbunal Constituciona1 74 , con la
elecClqn de las normas aplicables al caso 75 o con una diferente
valoración de los antecedentes o hechos del proceso 76, destacan
los votos que achacan incoherencias o ausencia de motivación en
el iter lógico de la decisión y los formulados en coherencia con
v.ot~s particulares anteriores a sentencias que resolvían asuntos
SImIlares. Los primeros pretenden denunciar la insufi~iente mo-
7J Voto d~ Rubio .Llorente y Diez Picazo a la STe de 29 de abril de 1981 (el):
voto ~e Tomas y Va~lente a la STe 60/1983, de 6 de julio (RA); voto conjunto d~
Begue, Escudero, Gome~ ~errer, Pera Verdaguer, Rubio Llorente y Truyol a la
STe 111/1983, de 2 de diCiembre (Rl), voto de Rubio Llorente a la STe 3/84, de
20 de enero (RA); voto de Arozamena a la STe 27/1985 de 26 de febrero (el)'
voto de Tomás y Valiente a la STe 70/1985, de 31 de m'ayo (RA); voto de Per~
Verdaguer a la ST~ ~1/1985, de 12 de junio (RA); voto de Leguina a la STe
99/.1986, de II de Julio (Rl); voto de Díaz Eimil a la STe 140/1986, de 11 de
novlembr~ (RA}; voto de Leguina a la STe 146/1986, de 25 de noviembre (eC);
voto de Diez Picaza y Rubio Llorente a la STe 32/1987 de 12 de marzo (RA)'
voto de De la Vega a la STe 160/1987, de 27 de octubre (Rl); voto de Rubi~
Llorente a la STe 24/1988, de 23 de febrero (RA); y voto de Rubio Llorente a la
STe 118/1988, de 20 de junio (RA).
74 Vo~o de Rubio Lloren~e y Díez Picaza a la STe de 29 de abril de 1981 (el);
voto conjunto de ~a~orre, Diez de Velasco, Tomás y Valiente y Fernández Viagas
a la STe de 14 de Julio de 1981 (Rl); voto de Rubio Llorente a la STe 12/1982 de
31 de marzo (RA); voto de Fernández Viagas, Tomás y Valiente, Latorre y Die~ de
Velasco a la STe 61 / 19~2, .de 13 de octubre (RA); voto de Pera Verdaguer a la
STe 75/1984, de 27 de Ju.n~o (RA); voto de Tomás y Valiente y Díez Picaza a la
STe 206/1987, de 21 de diCiembre (RA); y voto de García Mon a la STe 95/1988
de 26 de mayo (el). '
,75 Voto de Rubio Llorente a la STe de 10 de noviembre de 1981 (el); voto de
Gomez F errer a la STe 25/1983, de 7 de abril (eC); voto de Arozamepa a la STC
35/1984, de 13 d~ ~arzo (Rl); voto de Rubio Lloreme y Díez Picazo a la STe
7?(1986, de 9 de Juma (Rl); y voto de García Mon a la STe 159/1986, de 12 de
diCiembre (RA).
76. Voto de Rubio Llorente a la STe 10/1984, de 2 de febrero (RA); voto de
RubiO Llorente a la STe 22/1984, de 17 de febrero (RA); voto de Díez Picazo a la
~T.e 71/1985, de 12 de junio (RA); voto de Díez Picaza a la STe 89/85, de 19 de
Julio (RA); voto de Pera Verdaguer a la STe 30/1986, de 20 de febrero (RA)' voto
d~ Rodríguez Piñero a la STe 165/1987, de 27 de octubre (RA); voto d; Diez
Picaza a la STe 99/ 1988, ~e ~ 1 de mayo (RA); voto de García Mon y De la Vega a
la S Te 137/1988, de 7 de Juho (RA); y voto de García Mon y De la Vega a la STe
231/1988, de 2 de diciembre (RA).
129
tivación de la resolución y la disminución de credibilidad de la
misma derivada de su falta de justificación 77. Entre los segundos,
que en conjunto suponen casi e~ 10 por .1?0 de .los votos particu-
lares, son significativas las senes de disidencIas en dos temas
que, curiosamente, tienen su primera sentencia el mismo día: el 4
de febrero de 1983. En primer lugar, el voto particular qu~ se
formuló a la sentencia que resolvía una cuestión de inconstItu-
cionalidad referente a la Ley de Financiación de las Haciendas
Locales fue reiterado en las dos siguientes ocasiones en las que
esa Ley' fue cuestionada ante el Tribunal Constituciona1 78. En se-
gundo lugar, en las seis sentencias recaídas en los recursos d.e
amparo presentados por concejales que al abandon~~ sus partI-
dos políticos habían sido cesados en su cargo mumcIpal, se re-
produce el mismo voto particular 79,. creándose ?e es~a forma lo
que podría denominarse una especie de «doctrma discrepante»,
casi tan consolidad como la de la mayoría.
Para concluir con este análisis del uso del voto particular por
la jurisdicción constitucional española, vamos a fijarnos breve-
mente en dos temas: los votos concurrentes y la postura del Po-
nente ante la discrepancia.
En cuanto al primero de los asuntos, simplemente debe seña-
larse que las concurring opinions no han sido muy numerosas a
77 Voto de Fernández Viagas a la STC 60/1982, de 11 de octubre (RA); voto de
Gómez Ferrer a la STC 6/1983, de 4 de febrero (Cl); votos de Tomás y Valiente y
Rubio Llorente a la STC 11/1983, de 21 de febrero (RA); voto de Rubio Llorente a
la STC 67/1983, de 22 de julio (CC); voto de Tomás y Valiente a la STC 75/ 198~,
de 27 de junio (RA); voto de Tomás y Valiente a la STC 53( 1985, de 11 de abnl
(Rl); voto de Rubio Llorente a la STC 153/1985, de 7 de noviembre (CC); voto de
Rubio Llorente a la STC 82/1986, de 26 de junio (Rl); voto de Latorre a la STC
26/1987, de 27 de febrero (RI); y voto de Diez Picazo a la STC 99/1988, de 31 de
mayo (RA).
78 El autor de los votos fue Gómez Ferrer, primero a la STC 6/1983, de 4 de
febrero (Cl) y luego a la STC 41/1983, de 18 de mayo (Cl) y a la STC 51/1983, de
14 de junio (Cl).
79 El primer voto fue el de Latorre y Diez Picazo a la STC 5/1983, de 4 de
febero (RA) y los siguientes el de Latorre, Diez Picazo y Diez de Velasco a la STC
10/1983, de 21 de febrero (RA), el voto de Latorre y Diez de Ve!asco a la STC
16/1983 de 10 de marzo (RA); el voto de Diez de Velasco a la STC 20/1983, de 15
de mar~o (RA); e! voto de Latorre, Diez de Vela,sco y Diez Picaz? a l.a STC
29/1983, de 26 de abril (RA); y el voto de Latorre, Diez de Velasco y Diez Plcazo a
la STC 30/1983, de 26 de abril (RA).
130
lo largo de estos ocho años: sólo seis 80. En estos casos, las razones
para ~ed.actar el voto, aun compartiendo el fallo, son varías: por-
que, SI ble,n se ac~pta el fallo, se considera incompleto (que sería
un v<?to solo parcIalmente concurrente), porque lo que se consi-
dera mcom~leta es la fundamentación, porque al fallo se hubiera
llegado partIendo de otra.s premisas (por ejemplo, por medio de
otra n<?n~a), porque ~e discrepa de~ iter interpretativo o porque,
aun eXIstIe?d~ una diversa concepción de fondo, en el caso con-
creto se comcIde en el fall08!.
~especto a la postura de los Ponentes de las sentencias cuan-
do discrepan de la de~isi~n mayori~aria, se detectan en la prácti-
c.a del.~nbunal ConstItucIOnal dos epocas distintas: hasta 1985 la
sItuaclOn, normal ~s que si un ~onente no comparte la opinión de
la mayona del Tn~:H~r:al (o mejor habría que decir, si la mayoría
no comp~rte la opmlOn del Ponente de la sentencia), formula un
voto partIcular pero redacta la sentencia de acuerdo con las di-
rectnces aprobadas por los demás Magistrados 82, Esta práctica la
e~presa perfectamente Tomás y Valiente en su voto a la senten-
CIa 60/83, de 6 de julio, de la que fue Ponente:
, «Como se hace constar al final del encabezamiento de la senten-
CIa, el Po~ente expresa la opinión de la Sala y no necesariamente la
suya propia, por lo que cuando, como ocurre en el caso presente el
pare,cer,del P0;'1ente no coincide con el resto de la Sala puede foru'm-
lar SI aSI lo estlma procedente su voto particular aiscrepante.»
80 El voto de Latorre y Díez de Velasco a la STC 16/1983 de 10 de marzo
(RA);, el voto, de Gómez Ferrer a la STC 25/1983, de 7 de abril (CC); e! voto de
Tomas y Valiente a la STC 75/1984, de 27 de junio (RA); e! voto de Rubio Lloren.
t~ a la STC 20/1985, de 14 de febrero (Rl); el voto de Rubio Llorente y Diez
Plcaz.o a la ~!C 56/1986, de 13 de mayo (CC); y e! voto de Díez Picazo, Truyol y
Ro~~gu~Z Pme~? a la STC 64/1988, de 12 de abril (RA).
ASI sucedlO en una ~e las sentencias sobre recursos de amparo de conceja.
les a las que me he refendo un poco más arriba. En la STe 16/1983 de 10 de
marzo (RA) el fallo fue contrario al recurrente a diferencia que en las demás así
que se mant~vo el V?t~ d~ Latorre y Díez de Velasco porque las consideraci~nes
d~ la mayona eran Id en tic as que en los demás recursos similares, pero coinci-
d~e.ndo en e! fallo ya que en este caso se inclinó de! lado de los Magistrados
diSidentes.
82 Esta situación se ha dado en las STe 6/1982, de 22 de febrero (Ce); STC
61/1982, de 13 de octubre (RA); STC 60/1983, de 6 de julio (RA); STe 3/1984, de
20 de enero (RA); STC 160/1987, de 27 de octubre (Rl); STC 161/1987, de 27 de
octubre (Cl); y STe 64/1988, de 12 de abril (RA),
131
 A partir de 1985, además de continuar esta prác;tica,. se ~~re la
posibilidad de que el Ponente sea relevado de su obhgaClO? d.e
redactar la sentencia cuando la mayoría no comparte su anahsIs
del asunto H1 • La fecha de comienzo de esta nueva actitud no es, a
mi juicio, casual, ya que es en ese mismo año cuando se pro~ul­
ga la Ley Orgánica del Poder Ju.dicial, a la qu: ~omo se h~ VIsto
se remite con carácter supletono la Ley Orgamca del Tnbunal
Constitucional y que en su art. 260.1 otorga al Ponente la posibi-
lidad de declinar la redacción de la sentencia y formular voto
particular cuando no comparte la postura mayoritaria. Por últi-
mo recientemente, en estos casos en los que es relevado el Po-
ne~te e! Presidente Tomás y Valiente ha optado por asumir él
mism~ la Ponencia en lugar de encomendar la redacción de la
sentencia a otro Magistrado cualquiera 84.
En definitiva de este análisis de la práctica del voto particular
por parte de! T~ibunal Constitucional pueden destacarse las si-
guientes conclusiones:
1. El número de votos particulares a las sentencias del pleno
de! Tribunal es superior al"de las de sala, situación explicable por
resolverse con el órgano al completo los asuntos a priori más
conflictivos (recursos de inconstitucionalidad, cuestiones de in-
constitucionalidad y conflictos de competencia), además de que,
como es obvio, e! pleno está formado por el doble de Magistra-
dos que cada una de las salas, con lo que aumentan las posibili-
dades de discrepancias.
2. Por años, el que porcentualmente más sentencias con
voto particular ha tenido es el año 1983, pero analizan~o el con-
tenido de las discrepancias durante ese año se aprecia que la
única razón por la que se eleva tanto el número de decisiones
con disidentes reside en el hecho de que en 1983 es cuando se
resuelven los seis recursos de amparo presentados por los conce-
jales desprovistos de su cargo al abandonar el partido o coalición
con el que se presentaron a las elecciones municipales y las tres
-H;Asi sucedió en las STC 53/1985, de 11 de abril (RI); STC 140/1986, de 11 de
noviembre (RA); STC 26/1987, de 27 de febrero (RI); STC 24/1988, de 23 de fe-
brero (RA); STC 37/1988, de 3 de marzo (RA); y STC 99/1988, de 31 de mayo
(RA).
H4 Así ha sucedido en las tres sentencias del año 1988 en las que el Ponente ha
solicitado ser relevado de redactar la sentencia: STC 24/1988, de 23 de febrero;
STC 37/1988, de 3 de marzo; y STC 99/1988, de 31 de mayo.
132
cuestiones de inconstitucionalidad acerca de la Ley de Financia-
ción de las Haciendas Locales, por lo que ~iete de los votos fue-
ron formulados por coherencia ante la similitud de los casos. Te-
niendo en cuenta este hecho, y descontando en consecuencia
esas siete sentencias, las decisiones con voto se convierten en 12
número que está dentro de la media de los demás años. '
3. Con carácter general, durante los primeros años de vida
del Tribunal (en concreto de 1981 a 1983) se hizo un uso del voto
particular numéricamente más importante que con posteriori-
dad. La razón puede estribar, por un lado, en que es en esos años
cuando comienza a definirse la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional, situación que es más propicia a la discrepancia
por encontrarse aún todo por hacer que cuando la mayoría ya
ha marcado una línea de actuación más o menos clara; y/o por
otro, por la novedad que en aquel momento representó la insti-
tución del voto particular, que pudo llevar a los Magistrados a
utilizarla de un modo un poco más frecuente que posteriormen-
te. Esta impresión se confirma analizando el porcentaje de sen-
tencias que en cada año contaron con dissents: apartando el año
1983 por las razones apuntadas, la media de sentencias con votos
particulares está alrededor del 7,5 por 100 por año, excepto en
1981 que fue del 23,8 por 100 y 1982 que fue del 9,2 por 100.
4. Fijándose en la situación en el pleno del Tribunal, la expli-
cación de que cuando aumenta el número de sentencias dictadas
disminuye el de votos particulares y viceversa puede ser doble: o
bien sucede que cuanto más trabajo soporta el Tribunal menos
tiempo queda para formular votos; o lo que sucede es que al
tratarse con temas controvertidos se intenta llegar a un acuerdo
alargándose la deliberación con la consiguiente disminución del
número de asuntos resueltos, explicación que de ser cierta con-
firmaría el argumento a favor del voto particular de que su pre-
sencia obliga a estudiar los casos más en profundidad y desmen-
tiría el argumento de los contrarios a la figura en el sentido de
que el dissent limita la voluntad de llegar a un acuerdo.
5. En cuanto al uso del voto particular en las salas del Tri-
bunal Constitucional, destaca claramente la actividad discrepan-
te de la sala segunda durante la presidencia de García Pelayo y
de la sala primera durante la de Tomás y Valiente, aunque, como
ya se ha dicho, en realidad las dos terceras partes de sus compo-
nentes coinciden. Por otro lado, se aprecia que la discrepancia en
pleno y sala está en relación inversamente proporcional, y en los
133
años en los que aumentan los votos particulares en el pleno dis-
minuyen en las salas y viceversa.
6. Respecto al volumen de discrepancia de los Magistrados
destacan inmediatamente dos: Rubio Llorente y Díez Picazo, ya
que entre ambos son firmantes de casi el 40 por 100 de las sen-
tencias con voto. Además se ve que la sala de la que han sido
miembros durante las dos Presidencias (la segunda con la de
García Pelayo y la primera con la de Tomás y Valiente) obtiene el
mayor porcentaje de disidencias. En el otro extremo, de los Ma-
gistrados que han permanecido en el Tribunal desde el año 1981,
el que menos se ha apartado de la mayoría ha sido Begué.
7. En lo que concierne al volumen de coincidencias entre
Magistrados, con carácter general no puede hablarse de tenden-
cias organizadas o de grupos de opinión, aunque en el Tribunal
García Pelayo se formó un conjunto bastante homogéneo com-
puesto por los Magistrados Begué, Truyol, Escudero, Pera Ver-
daguer y García Pelayo. Con la Presidencia de Tomás y Vqliente
las mayores coincidencias, además de entre el Presidente, la Vi-
cepresidenta y López Guerra como consecuencia de no haber
formulado ningún voto, son de Begué con Latorre y Leguina y
las menores de Rubio con Leguina, Rodríguez Piñero y De la
Vega 85 •
8. Si se analiza el comportamiento en pleno pero teniendo en
cuenta la sala de procedencia de cada Magistrado, se observa
que con García Pelayo los Magistrados de la sala primera coinci-
dieron entre sí en pleno más que con los de la sala segunda,
mientras que los de ésta votaron más veces con los de la sala
primera que entre sí. En la Presidencia de Tomás y Valiente se
repite la situación y la sala primera (que como se ha visto coinci-
de en dos tercios de componentes con la sala segunda del Tribu-
nal García Pelayo) coincide más con los Magistrados de la se-
gunda, que demuestran una coherencia mayor que los de la
primera sala.
9. El papel del Presidente del Tribunal ha sido importante
tanto en el caso de García Pelayo como en el de Tomás y Valien-
85 Al respecto, merece destacarse la autorizada opinión de F. RUBIO LLORENTE.
para quien «Seria malísimo para el tribunal que hubiese agrupamientos perma-
nentes, porque eso podría llevar a pensar que no se actúa por razones juridicas,
sino ideológicas o de otro tipO» (entrevista en El País, de 31 de julio de 1989).
134
te 86. Ambos han manifestado un especial cuidado en ejercer el
uso del v~to particular, con ~odera~ión para reforzar la imagen
de auct?n~as ~e la PreSIdenCIa de~ Tnbunal. Así, García Pelayo no
formulo nmgun voto durante el tIempo que ocupó la Presidencia
y ~onsiguió que l~ sala primera que él mismo presidió por ocupar
la Jefatura del Tnbunal no formulara igualmente voto particular
alguno. Por su parte, Tomás y Valiente, aunque no prosiguió es-
trictamente la práctica de su predecesor de abstenerse de redac-
tar discrepancias, disminuyó de forma importante su número de
votos. respecto de su actuación durante el primer Tribunal y pasó
de seIS votos en pleno y seis en sala mientras era solamente Ma-
gistrado, a un voto en pleno y otro en sala en el tiempo en que
ocupó la Presidencia. Por último, en el Tribunal Tomás y Valien-
te destaca también que los Magistrados menos discrepante s sean
el Presidente y la Vicepresidenta.
10. L.os votos particulares formulados durante el período
que anahzamos han tenido por objeto discrepancias surgidas
co~o consecuencia de la serie de decisiones y valoraciones nece-
sana~ para la aplicación judicial del derecho: la interpretación, la
elecclOn de la norma aplicable o la valoración de los hechos o
antecedentes del caso. Destaca, sin embargo, que uno de los mo-
tivos principales de votos particulares sea la forma de entender
la función del Tribunal Constitucional, es decir, la idea que los
propios Magistrados tienen de su papel.
11. Otra causa de discrepancias que llama la atención es la
relacionada con la doctrina del Tribunal, reclamando los disiden-
tes 9.ue la mayoría no se aparte de su jurisprudencia, lo que has-
t~ CIerto punto refuta~a el argumento esgrimido por los partida-
nos del voto en el sentIdo de que éste puede guiar líneas futuras
de a~tuación de l~ m~yoría, ya que aquí lo que se trata es de que
el Tnbunal ConstItucIOnal no se aparte de su línea pasada.
,12. Por último, y en cuanto a la crítica de politización del
Tnbunal que puede desarrollarse por la presencia de los votos
particulares, aunque de la práctica del Tribunal Constitucional
español no puede llegarse a semejante conclusión, el asunto pa-
86 Sobre el papel del Presidente en el.Tribunal Constitucional español, véase P.
CRUZ VILLALÓN, «Dos años de jurisprudencia constitucional española», en Revísta
de Derecho Político, UNED, núm. 17, pág. 29; Y G. ROLLA, "Indirizzo".», cit., pág.
154. Acerca de su función e influencia en la Corte costituzionale italiana, véase A.
MASSERA, ob. cit., págs. 848-863.
135
rece preocupar al menos a algunos Magistrados, ya que Diez Pi-
caza y Rubio Llorente en sendos votos a la sentencia 26/1987, de
27 de febrero que resolvió el recurso de inconstitucionalidad so-
bre la Ley de Reforma Universitaria se sintieron en la obligación
de precisar (tal vez por su condición de profesores universitarios)
que su postura era jurídica y no política s7 •
S7 En concreto, estas fueron sus palabras:
«No resultará ocioso decir que las consideraciones anteriores las hago por-
que son las que me suscita el enjuiciamiento de la constitucionalidad de la
Ley, pero no porque yo me convierta en un defensor de ella. Por el contrario,
un juicio político, si tuviera que hacerlo, sería por lo general desfavorable,
pero creo que una cosa es el juicio de oportunidad y otra el juicio de constitu-
cionalidad.» (Voto de Diez Picaza.)
(,Sí parece necesario, por el contrario, recordar an~es de concl~ir que m~
discordancia frente a la mayoría nace de un entendimiento estncto de mi
función como Magistrado de este Tribunal, que ha de juzgar sobre la compa-
tibilidad de la Ley con la Constitución, sin sustituir por el propio el criterio del
legislador en cuanto a la bondad u oportunidad de las medidas adoptadas.
Este convencimiento de la necesidad de mantener la función jurisdiccional
dentro de sus límites propios, que también en otras ocasiones me ha llevado a
disentir de la mayoría, es el que me lleva a hacer de la Ley, como juez, una
valoración que en muchos puntos no coincide, naturalmente, con la que me
merece como ciudadano.» (Voto de Rubio L/orente.)
136
IV. EL VOTO PARTICULAR Y LA TEORIA
E IDEOLOGIA DE LA APLICACION
JUDICIAL DEL DERECHO
l. Los valores en la aplicación judicial del derecho
El trabajo comenzaba con dos cuestiones relativas a la figura
del voto particular que este es el momento de intentar responder.
La primera de ellas -que, ya se advirtió, era la pregunta de fon-
do-, se interrogaba acerca de por qué existe la posibilidad de
que se produzcan votos particulares, o lo que es lo mismo, cuál
es la razón de que surjan discrepancias en la aplicación judicial
del derecho en cualquier sistema jurídico.
El análisis teórico ha mostrado que el proceso de aplicación
del derecho está sujeto a valoraciones, lo que (l,.xplicaría que ca-
sos iguales sean resueltos por distintos jueces de forma diferente.
Las valoraciones aparecen en cada una de las decisiones parcia-
les que el juez debe tomar antes de la decisión final: decisión de
validez, decisión de interpretación, decisión de evidencia y de-
terminación de consecuencias l. Veamos de qué modo intervie-
nen las valoraciones en cada una de ellas.
La decisión de validez consiste en la determinación de la vali-
I En lo que sigue asumimos el modelo de la aplicación judicial del derecho
elaborado por J. WRÓBLEWSKI, «JI modello teorico dell'applicazione della legge», en
Rivis/a In/emazionale di Filosofia del Diritto, 1967, fasc. 1; e ID., «Sentido> y «he-
cha.> en el Derecho, San Sebastián, 1989, págs. 51 y sigs. Otros intentos recientes
en España de análisis descriptivo del proceso de aplicación judicial del derecho
son los de L. PRIETO SANCHÍS, Ideología e interpretación, Madrid, 1987; 1. IGARTUA
SALAVERRíA. «La moral en la justificación de las decisiones judiciales», en Anales
de la Cátedra Francisco Suárez, núm. 28, 1988, págs. 165 y sigs.; A. RUIZ MIGUEL.
«Creación y aplicación en la decisión judicial»; y F. J. EZQUIAGA GANUZAS, «Los jui-
cios de valor en la decisión judiciab>, ambos en Anuario de Filosofía del Derecho,
1984, págs. 7 y sigs., y págs. 33 y sigs., respectivamente.
137
dez de la norma aplicable al cas0 2 • Esta operación dependerá del
concepto de validez que se maneje, pero aun ciñéndonos a la
noción de validez sistémica 3 , que es la única admitida en los sis-
temas jurídicos actuales de nuestro entorno y qu~ pone en r~­
lación el contenido de la norma con el de las demas normas va-
lidas del sistema, las valoraciones afloran en distintas circuns-
tancias. En principio, el propio sistema establece las condiciones
en las que una norma adquiere validez y los procedimientos para
su invalidación. Generalmente estos últimos consisten en una de-
rogación explícita o en una derogación genérica incluida en un
texto posterior que lleva aparejada la invalidez de las normas que
estén en contradicción con él. El primer tipo de cláusulas deroga-
torias no deja margen a los juicios de valor, pero en el segundo
caso aparecen en varios momentos: al calificar de antinómica la
relación entre dos normas, al aplicar algunos de los criterios para
resolver las antinomias (los conocidos principios de jerarquía,
cronología y especialidad), en caso de conflicto entre esos crite-
rios con el fin de solucionarlo y, por último, en caso de insufi-
ciencia de los mismos, ya que entonces o se interpreta (con las
valoraciones propias de la decisión de interpretación) una ~e .l~s
normas antinómicas o ambas, de tal forma que la contradIcclOn
desaparezca o la declaración de validez/ invalidez ~e una de las
normas se convierte en un acto puramente valoratIv0 4• Las valo-
2 Sobre la decisión de validez, J. WRÓBLEWSKI, «Tre concetti di validml», en
Rivista Trimes/rale di Diritto e Procedura Civile, 1982, núm. 2; y también en ID., «JI
mod~llo», cit., págs. 13 y sigs.; e ID., «Evaluative Sta~ements !n ~aw. ~n Anal~t~cal
Approach to Legal Axiology», en Rivista InternaZlOnale di F.¡[oso!za del Dlr~tto,
1981, págs. 612-613. Véase también, J. IGARTUA, «La mora!...», Clt., pags. 174 y SlgS.;
e ID., Marginalia, San Sebastián, 1989, págs. 1 y sigs.
] Los otros dos tipos de validez son la axiología y la factual; sobre todo ello,
véase J.. WRÓBLESWKl, "Tre concetti...», cit., págs. 586-587.
4 Acerca de las antinomias, su identificación, sus criterios de solución y las
valoraciones que implica esta operación, J. WRÓBLEWSKl, «JI modello ... », cit., pág.
13; A. PECZENIK y J. WRÓBLEWSKI, «Fuzziness and Transformation: Towards Ex-
plaining Legal Reasoning», en Theoria, 1985,yágs. ~6 y .si~s.; A. PECZENIK, «Legal
Errata», en AA.VV., Deontic Logic, ComputatlOnal LlI1gulStlCs and Legal Informa-
tion Systel1lS, bajo la dirección de A. A. MARTINa, vol. n, Amsterdam~Nue~a York-o
Oxford, 1982, pág. 116; A. G. CaNTE, Saggio sulla completeza deglz ordlnam~n(¡
giuridici, Turín, 1962, pág. 59; N. BOBBJO, «Des critéres pour résoudre les antmo-
mies» en AA. VV., Les antinomies en droit, bajo la dirección de Ch, PERELMAN,
Brus~las, 1965, págs. 241 y sigs.; ID., Teoria dell'ordinamento giuridico, Turin,
1960, págs. 90 y sigs.; J. IGARTUA SALAVERRÍA, «La mora!...», cit., pág.s. 177 y si~s.; y
M. V. ITURRALDESESMA, «Una aproximación al tema de las antinomias normaUvas:
138
raci~nes en esta primera fase del proceso se multiplican si se
conSIderan parte del sistema jurídico no sólo las normas válida-
mente emanadas y sus consecuencias formales, sino también sus
conse~uencias interpretativas, operación de inferencia que lleva
aparejadas todas las valoraciones de la decisión de interpre-
tación S•
..La decisión de interpretación consiste en determinar el sig-
mfIcado de la norma a aplicar. Una vez elegida ésta y estableci-
da su validez, es necesario otorgarle un significado lo suficien-
temente preciso que permita su aplicación al caso. Unas veces
el intérprete considerará que el significado prima facie o inme-
diato .sugerido P?r la norma es bastante claro para la ocasión y
no la mterpretara, pero otras se le plantearán dudas sobre el sig-
nificado.
El lenguaje jurídico es una especie de lenguaje común natural
y por tan~? arrastr~ todos sus problemas sintácticos pero, por la
I~te~~enclOn del legIslador en la determinación de algunos de sus
sIgmfIcados y por su uso en el discurso jurídico, posee algunas
peculiaridades semánticas y pragmáticas, entre las que destacan
la vaguedad y la contextualidad del significad0 6 •
El lenguaje jurídico es un lenguaje vago, ya que no todos sus
términos y descripciones tienen un área de referencia clara. En
estos ~asos en los que además de núcleos de referencia positivo y
negativo aparecen zonas de penumbra, entendida como aquel
área de referencia del término en la que se ubican los casos res-
pecto de los que se duda si se hallan o no incluidos en el mismo
las valoraciones son necesarias para resolver esa duda 7. '
La indeterminación del lenguaje jurídico se ve afectada por el
contexto ya que no cabe hablar a priori de situaciones de duda o
problemas relativos a la identificación de las mismas», en Anuario de Filosofía del
Derecho, 1987, págs. 331 y sigs.
5 Dentro de la validez sistémica caben tres posturas: a) considerar que el sis-
tema está integrado sólo por normas válidamente emanadas; b) que incluye ade-
más las consecuencias formales de normas válidamente emanadas; y c) que
además pertenecen al mismo las consecuencias interpretativas de las normas vá-
lidamente emanadas. Sobre ello, J. WRÓBLEWSKl, «Tre concettL», cit., págs. 586-
587; ID., «Evaluative ... », cit., pág. 612; Y J. IGARTUA SALAVERRÍA, «La mora!...», cit.,
pág. 175.
6 Véase, J WRÓBLEWSKl, Constitución y teoría general de la interpretación jurí-
dica, cit., págs. 40 y sigs.; e ID., «Sentida) y «hecha) ..., cit., págs. 97 y sigs.
7 Ibídem y J. WRÓBLEWSKI, «Legal Reasoning in Legal Interpretation» cit. págs.
85-86. ' ,
139
de claridad 8. Por un lado, hay términos cuyo significado no plan-
tea dudas en virtud precisamente del contexto pragmático de su
uso pero pueden plantearlas en otro diferente; y, por otro, la
duda surje como consecuencia de los contextos lingüístico, sis-
témico y funcional de la regla jurídica. El contexto lingüístico
puede ser fuente de dudas por la profusión en el lenguaje jurídi-
co de términos valorativos, como «igualdad», «justicia» o «liber-
tad», que indudablemente exigen la determinación de su signifi-
cado para su aplicación, determinación que implica valoraciones;
pero también en ocasiones los términos a primera vista descrip-
tivos requieren valoraciones para su aplicación al resultar incon-
cretos por razón del contexto funcional en el que se utilizan 9. El
contexto sistémico origina dudas cuando el significado prima fa-
cie de una regla la hace incoherente con otra regla válida del
sistema, es decir, cuando se presenta una antinomia, para cuya
solución intervienen en muchos casos las valoraciones, como se
ha visto al analizar la decisión de validez. Por último, el contexto
funcional, entendido como el que agrupa los fines, objetivos o
metas jurídicos, políticos, morales, religiosos o sociales a tener en
cuenta en la aplicación del derecho, es por definición valorativo y
a él se somete, como acabamos de ver, hasta el significado de la
regla dictado por su contexto lingüístico. Pues bien, tanto la deci-
sió'n de si una norma es clara u oscura como la elección de las
8 Acerca de la influencia del contexto en la determinación e indeterminación
del lenguaje juridico, véase J. WRÓBLEWSKI. Constitución .. , cit., págs. 37-40.
9 No es excesivamente complicado encontrar ejemplos de normas jurídicas
prima facie claras, que en función de las circunstancias son interpretadas en un
sentido diferente al inmediatamente sugerido por su redacción. Citaré sólo dos
del máximo nivel, puesto que se trata de preceptos constitucionales. El art.
147.2.c) de la CE establece: «Los Estatutos de autonomía deberán contener: ... c) La
denominación, organización y sede de las instituciones autónomas propias»;
mientras que el art. 4 del Estatuto de Autonomía del País Vasco señala: «La de·
signación de la sede de las instituciones comunes de la Comunidad Autónoma del
País Vasco se hará mediante Ley del Parlamento Vasco y dentro del territorio de
la Comunidad Autónoma .•' En segundo lugar, según el art. 148.2 de la CE: «Trans-
curridos cinco años, y mediante la reforma de sus Estatutos, las Comunidades
Autónomas podrán ampliar sucesivamente sus competencias dentro del marco
establecido en el artículo 149»; pero tanto doctrina iuspublicista de la talla de E.
GARCÍA DE ENTERRÍA (La revisión del Sistema de Autonomías Territoriales, Madrid,
1988), como el propio Gobierno han concordado en que no es necesaria la refor-
ma de los Estatutos y que es suficiente con una Ley Orgánica que transfiera
nuevas competencias.
140
directivas interpretativas para determinar el significado de la
norma 10, así como su manejo, están sometidos a valoraciones.
La decisión de evidencia consiste en determinar si los hechos
del caso están probados de acuerdo con la teoría procesal de la
prueba aceptada por el sistema jurídico 11. Para determinar si un
~echo ha su~~dido realmente en un lugar y tiempo concretos, el
juez debe utIhzar las reglas de evidencia admitidas por esa teoría
de la prueba y justificar su decisión por relación a ellas. Esas
r~?las pueden ser empíricas y jurídicas (por ejemplo, la presun-
Clon) y en su empleo queda al juez en muchos casos un cierto
margen de actuación. Pero es que además la decisión de eviden-
cia no depende sólo de esas reglas, sino igualmente de la forma
en que el supuesto de hecho esté determinado en la norma a
aplic~r, ya que pue?e estarlo de una forma valorativa (por ejem-
plo, SI la nórma eXige la presencia del «debido respeto a la me-
~?~ia de los muertos», como el art. 340 del CP), en cuyo caso los
JUICIOS de valor son inevitables.
La determinación de las consecuencias que la norma impone
a los hechos también está sujeta a valoraciones, sobre todo en
aqu~l!~s casos en los que esa operación está adjudicada al juez
r~mItle~d~le a r~g.las de justicia o equidad, o en los que la norma
~Ija un. hmIte m.axlmo y mínimo de las consecuencias y no da al
juez mnguna dIrectiva de determinación o le marca pautas de
contenido valorativo 12.
. ~l derecho intenta restringir estas valoraciones por medio de
d!s~mtos factores 13, entre los que destacan las propias normas ju-
ndlcas que formulan directivas de aplicación del derecho. En
todo sistema jurídico hay, así, en primer lugar, directivas de vali-
10 Sobre la decisión de interpretación, J. WRÓBLEWSKI, «Evaluative ... », cit., pág.
613; I!?, «11 modello ... », cit., págs. 14-15, ID., «L'interpétation en droit...», cit., págs.
62 y SlgS.; ID., Constitución .. , cit., págs. 35 y sigs.; y J. IGARTUA SALAVERRÍA «La
mora!...», cit., págs. 181 y sigs. .
11 J. WRÓBLEWSKI, «La preuve jurique: axiologie, logique et argurnentatioll)', en
AAVV.: La preuve en droit, bajo la dirección de Ch. PERELMAN. Bruselas, 1981; ID.,
«Facts ~n Law», en Archif für Rechts- und Sozialphilosophie, 1973, fasc. 2, págs.
1.61 y SlgS.; ID., «Evaluative ... », cit., págs. 614-615; ID., «I! modello ... », cit., págs. 15 y
SlgS.; y 1. IGARTUA SALAVERRÍA, «La mora!...», cit., págs. 187 y sigs.
12 J. WRÓBLEWSKI, «11 modello ... », cit., págs. 19-21; ID., «Evaluative ... », cit., pág.
615; y J. IGARTUASALAVERRÍA, «La mora!...», cit., pág. 191.
_ 13 Otros factor~s de restricción del margen para las valoraciones del juez se-
nalados por J. ~ROBLEWS~ (<<P~?blemas teóricos, punto 7) son las cláusulas gene-
rales, la ldeologla de la aplicaclOn del derecho y la cultura jurídica.
141
dez que limitan el campo de las valoraciones en esta decisión,
como las disposiciones derogatorias (por ejemplo, los párrafos
uno y dos de la de la CE) o las que limitan ciertas inferencias (por
ejemplo, la prohibición de la analogía en el campo penal ~ue ~ea­
liza el art. 4.2 del Código Penal). En segundo lugar, hay dIrectlvas
de interpretación como el art. 10.2 de la CE o el ar.t. 3.1 del C?di-
go Civil que intentan igualmente marcar pautas mterpretatlvas
que limiten las valoraciones judiciales 14. En tercer lugar, en el
terreno de la prueba, existen directivas de evidencia como las
presunciones; y, por último, direc~iva.s para la elección ~e conse-
cuencias, ambas con la misma fmahdad que las antenores. No
obstante, muchos de los momentos valorativos del proceso de
aplicación del derecho se mantienen, ya qu.e n~ ,están regulad?s
por este tipo de directivas o porque la aphcaclOn de estas mIS-
mas, como las que apelan a la equidad, implican igualmente va-
loraciones.
En consecuencia, cuando la aplicación del derecho se lleva a
cabo por un órgano judicial colegial cabe siempre la discrepancia
ya que esa operación no está exenta de valoraciones en las ~ue
no tienen por qué coincidir todos los jueces del tribunal. SI el
sistema jurídico autoriza a exteriorizar las discrepancias, cual-
quiera de esos momentos en los que intervienen los juicios d~
valor del juez por no estar su decisión completamente de~~rmI­
nada por normas jurídicas, puede ser causa de la redaccIon de
un voto particular l5 •
2. Los valores en el debate sobre el voto particular
La segunda pregunta que se planteaba en la Introducci?Il: ~
este trabajo se cuestionaba, teniendo en cuenta que la posIbIh-
dad de discrepancias existe siempre, por qué algunos juristas y
sistemas jurídicos están a favor y otros en contra de publicar los
votos particulares o, lo que es lo mismo, cuál es la razón de que
algunos juristas y sistemas jurídicos estén a favor y otros en con-
14 Sobre las pautas interpretativas del art. 3.1 del CC y las valoraciones que
exige, J. IGARTUA SALAVERRÍA, «La mora!...», cit., págs. 184 y sigs.; ID., Aporías del
métodos jurídico, Bilbao, 1984, págs. 16-23; 3 ID., Marginalia, cit., págs. 19 y sigs.,
sobre todo págs. 25 y sigs.
15 En el mismo sentido, véase, J. WRÓBLEWSKI, «Votum separatum ... », cit., pág.
355.
142
tra de reconocer públicamente (o de exteriorizar de algún modo)
las discrepancias que inevitablemente pueden surgir en cual-
quier tribunal.
En la descripción del debate sobre la admisión del voto par-
ticular realizada en el punto cuarto del segundo capítulo ya vi-
mos que las cuestiones discutidas pueden agruparse en dos
grandes categorías: la repercusión institucional de la introduc-
ción del voto particular público y su repercusión «jurídica»' en el
proceso de aplicación del derecho. Pues bien, a pesar de tratarse
de dos posturas completamente contrapuestas, puesto que una
de ellas intenta justificar la presencia o introducción del voto
particular poniendo de manifiesto sus efectos beneficiosos para
el sistema jurídico y la otra quien~ demostrar sus consecuencias
perniciosas y propugna su eliminación, el análisis de los argu-
mentos esgrimidos por cada una de las partes muestra que la
mayoría de los valores invocados son los mismos, aunque luego
se entienden de diferente forma y se discrepa de la influencia
que el voto particular puede tener en su realización.
Como ya se ha dicho, los argumentos invocados en la discu-
sión son de dos tipos: institucionales y relacionados con la aplica-
ción del derecho. Los valores de orden institucional defendidos
tanto por los partidarios del voto particular CJmo por sus contra-
rios, son la autoridad de la decisión, el prestigio o autoridad del
tribunal y la independencia del juez, a los que los favorables al
dissent añaden la responsabilidad del juez y el control social y los
contrarios la colegialidad y la unanimidad 16. En cuanto a los va-
lores «jurídicos» referentes a la aplicación del derecho, están cen-
trados en la decisión judicial, que por las dos posturas se entien-
de que debe ser lo más motivada, coherente, cierta y clara
posible.
16 Sobre el conflicto entre los valores autoridad/unanimidad y los valores
democracia/conflicto, véase G. AMATO, ob. cit., pág. 22; en cuanto a la tensión
burocracia-responsabilización del juez, L. BAsso, ob. cit., pág. 181. Por último,
acerca de los principios de colegialidad y unanimidad, véanse las distintas postu-
ras de G. BRANCA, Collegialita nei giudizi della Corte costituzionale, Pádova, 1970,
págs. 5 y sigs.; J. L. CASCAJO, oh. cit., pág. 185; C. MORTATI, «Considerazioni...», cit.,
pág. 157; G. ROLLA, «Indirizzo... », cit., págs. 145 y sigs.; A. SANDULLI, «Intervento.
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650 y sigs.; y M. CAPPELLETTI, ob. cit., pág. 215.
143
 Esta coincidencia axiológica puede ser explicada por la pre-
sencia de una cierta identidad ideológico-jurídica entre todos los
participantes en el debate, situán~ose tod?s ~l~os dentro de las
reglas de juego aceptadas por los slstem~s Jund~cos europeo~ ~,c­
tuales en los que es preponderante la Ideologta de la decIsIOn
legal y racional 17, que al estar a.medio ,camino ~ntre la .i~:ología
de la decisión determinada y la Ideologla de la hbre decIsIon par-
ticipa de las concepciones teóricas de .~mbas Y, c?nsidera que la
decisión judicial no es ni una concluslon mecamca de las leyes
aplicadas ni una opción absolutamente libre .del juez. Po~ ello,
dentro de la ideología de la decisión legal y racIonal el abamco de
posturas es bastante más ampl.io que en ~as o~ras dos ideologías
de la decisión, que en este sentIdo son mas umformes.
En el asunto que nos ocupa, y siempre sin salir de las fronte-
ras de la ideología de la decisión legal y racional, las formas. de
entender los valores institucionales y los referentes a la aphca-
ción del derecho, pueden agruparse en dos posturas que llama-
remos Postura «A» y Postura «B> lB.
I. En cuanto a los valores institucionales:
Postura «A»: Institucionalmente el voto particular está jus-
tificado por la defensa del interés público y es preciso
primar la responsabilización del juez y facilitar medios de
control de su actividad por parte de la sociedad. Con ello,
no sólo no se resiente la autoridad del tribunal y de la
decisión, sino que con esas condiciones es como la ob-
tiene.
Postura «B>: Institucionalmente el voto particular está jus-
tificado por la defensa del interés subjetivo del juez y es
preciso primar su independencia protegiéndole de las in-
fluencias externas, tanto políticas como sociales. Para la
autoridad del tribunal y de la decisión es importante que
aparezca como unánime y fruto de la colegialidad.
17 J. WRÓBLEWSKI, «Idéologie de l'application judiciaire du droit», en Osterrei-
chische Zeitschrift für 8ffentliches Recht, Band XXV, 1974; e ID., "Votum separa-
tum ... », cit., págs. 358 y sigs. . juez.
18 Para la reconstrucción de los caracteres teóricos de ambas posturas sIgo los
dos dilemas axiológicos del voto particular enunciados por J. WRÓBLEWSKI, "Vo-
tum separatum ... », cit., págs. 367 y sigs. De alguna forma, mantienen también est~
opinión C. MORTATI. "Prefazione», cit., pág. XI: J. L. CASCAJO, ob. cit., pág. 176, SI-
guiendo a Mortati; y S. C. PANZA y A. REPOSO, ob. cit., pág. 597.
144
n. En cuanto a los valores relacionados con la aplicación del
derecho:
Postura «A»: Las discrepancias en la aplicación judicial del
derecho son debidas a la indeterminación objetiva de los
valores necesarios para adoptar la decisión y, por ello, ca-
ben soluciones diferentes del mismo caso.
Postura «B): Las discrepancias en la aplicación judicial del
derecho son debidas a las diferentes valoraciones subjeti-
vas de los jueces, pero sólo cabe una decisión conforme
con la ley y, por tanto, casos iguales deben tener igual
decisión,
A la vista de todo ello, parece claro que la pregunta inicial no
posee una contestación única y que cada una de las posturas
ofrece su propia respuesta. Para la Postura «A», el origen de las
discrepancias sería objetivo, el voto particular estaría al servicio
de un interés colectivo y, en consecuencia, el voto particular de-
bería hacerse público. Para la Postura «B>, el origen de las discre-
pancias sería subjetivo, el voto particular estaría al servicio de
ese interés subjetivo del juez y, en consecuencia, el voto particu-
lar no debería hacerse público.
En definitiva, el debate sobre la admisión del voto particular
pone de manifiesto la opción entre dos posturas axiológicas:
A) En el derecho las valoraciones necesarias para tomar la
decisión de aplicación no están determinadas completa-
mente y caben, por tanto, decisiones diferentes del mis-
mo caso que sean conformes con el derecho en vigor, por
lo que el voto particular está justificado por el interés pú-
blico y ese interés exige que se regule.
B) Las discrepancias en la aplicación judicial del derecho
son fruto de diferentes valoraciones subjetivas de los jue-
ces, pero como sólo cabe una decisión conforme con el
derecho en vigor, hay que evitar que esas diferencias sub-
jetivas se exterioricen a través del voto particular público,
o limitar su regulación a una protección del interés del
En mi opinión, y aunque la postura «B» parece la más acorde
con las convicciones extendidas hoy en día entre los prácticos del
derecho, el análisis teórico confirma la postura «A», ya que prue-
145
ba que la decisión depende de diversos factores que no están V. BIBLIOGRAFIA UTILIZADA
determinados ni por las normas juridicas ni por la axiología a la
que la ideología reenvía al juez, por lo que en ciertas ~ituacio~es
sus valoraciones no están fijadas y entonces son posIbles vanas
decisiones todas ellas conformes con el derecho en vigor 19.

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BIANCHI D'ESPINOSA, L., 50, 51. 137.
BOBBIO, N., 138.
BORGHESE, S., 180.
BOZZI, A., 79, 80. FERNÁNDEZ RODRíGUEZ, T. R., 27, 103.
BRANCA, G., 13, 53, 143. FERNÁNDEZ SEGADO, F., 95, 104.
BULYGIN, E., 33, 48. FIX-ZAMUDIO, H., 70.
FORIERS, P., 50.

CALAMANDREI, P., 70, 72, 81, 82, 87,

143. GARCÍA DE ENTERRÍA, E., 27, 36, 68,
CAPPELLETTi, M., 68, 70, 84, 143. 69, 73, 77, 96, 125, 127, 140.

152 153
GARCÍA PELAYO, M" 127,
GARCÍA-TREVUANO GARNICA, E., 62.
GARRORENA MORALES, A., 70, 71,
75, 78, 85, 86, 95, 103, 104, 106.
GECK, W. K., 73.
GENY, F., 17.
GERACY, c., 75, 76, 78, 80, 81, 85.
GERARD. Ph., 35.
GIORDANO. R., 69, 71,82.
GIULIANl, A., 14,61,65,66,67,68, 70,
82,84.
GIZBERT-STUDNICKI, T., 25, 48, 55.
GÓMEZ ORBANEJA, E., 95.
GONZÁLEZ PÉREZ, 1., 14, 92.
GORLA, G., 65, 66, 68, 69, 72, 84.
GRASSl, S., 80.
GROSSER, A., 72, 85.
GUASTINI, R., 33, 35.
HAMBRO. E., 63, 72, 73. 77. 79, 89, 90.
HOLMES, O. W., 75.
IGARTUASALAVERRÍA,J., 18,27,41,43,
137, 138, 139, 141, 142.
ITURRALDE SESMA, M. V" 37, 39, 138.
JAEGER, N., 76, 88. 107.
KROL, M., 53.
LAZZARO, G., 35.
LEADER, S. L., 25.
LOMBARD!, G., 17, 68, 76, 82, 84.
LÓPEZ AGUILAR, J. F., 76.
LÓPEZ FANDo, J. R., 18.
MARANINl, G., 13,64.
MARTÍN REBOLLO, L., 78, 79, 80, 86,
93.
MARTÍN DEL BURGO y MARCHÁN, A.,
80,82,92.
154
MARTINO, A. A., 138. ROLLA, G., 70, 71, 72, 73, 75, 76, 77, SORRENTINO, A., 76, 79.
MASSERA, A., 86, 135. 82,83,84,85,87,88,89,90,93,99,
73, MENÉNDEZ-PlDAL, R., 78, 79, 88, 89, 135, 143.
90. RUBIO LLORENTE. F., 35, 79, 90, 104, TARUFFO, M., 48, 51.
MEUCCI, G. P., 53. 126, 134. TOMÁS VILLARROYA, 1., 95, 96.
MORANGE, G., 35. ROTTLEUTHNER, M., 45. TRUJILLO. G., 95, 103, 104, 106.
MORTATI, c., 13, 16, 17,64, 66, 68, 69, RUIZ LAPEÑA, R. M., 93, 94, 95.
71,74,75,76,79,80,81,82,84,85, RUIZ MIGUEL. A., 137.
86, 87, 88, 89, 90, 107, 143, 144.
VACCARO, R., 62, 64, 69, 71. 81, 82, 84,
87,88,90.
VANDERLINDEN, 1., 31.
NADELMANN, K. H., 66, 67, 68, 69, 70, SAINZ MORENO, F., 27, 28. VARANO, V., 87.
72, 73, 74, 77, 82, 84, 85, 107. SAIZ ARNAIZ, A., 75. VEGA,P. DE, 103, 104, 105.
SALAS HERNÁNDEZ. 1., 126.
SALMÓN, 1. J. A., 50.
OCCHIOCUPO, N., 84, 86. SÁNCHEZ AGESTA. L., 103, 104, 106. WRÓBLEWSKI,1., 14, 20, 29, 30, 39, 41,
OHLINGER, T., 73. SANDERS, J. w., 59, 85, 88. 42, 46, 49, 52, 61, 63, 64, 73, 125,
69, 72, 73. 74, 77.
ONETO, L. P., 64, 66, SANDULLI, A., 13, 76, 80, 81. 86, 89, 137, 138, 139, 140, 141, 142, 144,
79,80,82,83,84,87,88,90. 143. 146.
SCARPELLI, U., 62.
SCHWARTZ, B., 65, 71.
PANZA, S. C., 73, 75, 84, 85, 86, 87, 88, SERENI, A. P., 63, 64, 66, 70, 74, 77. ZACCARIA, G.,34, 35.
144. 79, 82, 87, 88, 89, 107. ZAGREBELSKY, G., 39, 76, 82, 84, 85,
PECES-BARBA, G., 14,96,98, 102, 103, SOHIER, J., 72, 73, 78, 79, 80, 81, 84, 86, 88, 143."
104. 85, 86, 87, 90, 107. Zo BELL, K. M., 68, 69, 74, 78, 89, 90.
PECZENIK, A., 25, 33, 54, 138.
PEGORARO, L., 35.
PEMÁN GAVÍN, 1., 76.
PERELMAN, Ch., 46, 50, 138, 141.
PÉREZ LUÑo, A. E., 125.
PÉREZ Royo, J., 128.
PHILIP, L., 72.
PIZARDl, N., 14, 61, 65, 66, 67, 68, 70,
82,84.
PIZZORUSSO, A., 63, 64, 86, 87.
PONCELA, P., 48.
PREDIERI, A., 125.
PRIETO SANCHÍS, L., 137.
RlDAURA MARTÍNEZ. M. J., 69, 78, 80,
82, 84, 85, 90, 102.
REPOSO, A., 73, 75, 84, 85, 86, 87, 88,
144.
RICCI, G. F., 48.
78, RODOTA, S., 14, 17, 75, 79, 80, 81. 84,
86, 87, 88, 90.
155
 INDICE DE MATERIAS
Antinomia, 37, 39, 138.
Autoridad del Tribunal, 78, 80, 104,
143, 144.
Autoridad de la decisión, 16, 17, 79,
80.
Concurring opinion (ver voto con-
currente).
Contexto, 43, 139.
Control de los Tribunales, 78, 81, 82,
84, 85, 86, 143, 144.
Decisiones judiciales:
- de validez, 30 y sigs., 137.
- de interpretación, 40 y sigs.,
139.
- de evidencia, 45 y sigs., 141.
- de subsunción, 48 y sigs.
- de determinación de conse-
cuencias, 52, 141.
Directivas de aplicación del dere-
cho, 42 y sigs., 141. .
Dissenting opinion (ver voto discre-
pante).
Ideologías de la decisión, 20 y sigs.,
144.
Independencia del juez, 16, 17, 19,
67, 74, 80, 81, 98, 143, 144.
Legitimidad democrática de los Tri-
bunales, 84.
Motivación de la decisión, 62, 86, 87,
88, 101, 129, 143.
Politización de los Tribunales, 16,
83,85,98, 103, 104, 106, 107, 135,
144.
Ponente, 63, 92, 99, 101, 131, 132.
Publicidad, 18,67, 77, 81, 86, 103.
Responsabilidad de los jueces, 16,
65,69,81,82, 103, 143, 144.
Secreto, 62, 67,68, 72, 73, 75, 77, 79,
85.
Seriatim opinion, 69.
Tribunal Constitucional, 60, 106 Y
sigs.
Tribunal de Garantías Constitucio-
nales, 69, 92, 94.
Unanimidad, 18, 79, 80, 84, 86, 88,
143, 144.
157
Unica solución correcta, 19, 25 Y
sigs.
Valoraciones en la aplicación judi-
cial del derecho, 24, 52 Y sigs., 137
y sigs., 145.
Voto concurrente, 63, 64, 89, 100,
130.
Voto de calidad, 16.
Voto di scissura, 65.
Voto discrepante, 63.
Voto particular:
- requisitos, 59.
- concepto, 61.
- sistemas, 61 y sigs.
- eficacia jurídica, 66.
- historia, 66 y sigs.
- derecho comparado, 70 y sigs.
- en los Tribunales internacio-
nales, 76.
- debate sobre su admisión, 77 y
sigs., 102 y sigs.
- regulación positiva, 91 y sigs.
- práctica del Tribunal Consti-
tucional, 106 y sigs.
Voto reservado, 65, 69, 72, 91, 92,
93, 101.

158

I
i'