Buenos Aires, miércoles 20 de febrero de 2019 • ISSN 1666-8987 • Nº 14.

575 • AÑO LVII • EDCO 2019

Director: Guillermo F. Peyrano

Consejo de Redacción:
Gabriel Fernando Limodio
Pablo María Garat
Luis María Caterina
Martín J. Acevedo Miño
Daniel Alejandro Herrera
Nelson G. A. Cossari

D i a r i o d e D o c t r i n a y J u r i s p r u d e n c i a

CONSTITUCIONAL
AUTORIDADES
DIRECTOR: Eugenio Luis Palazzo / CONSEJO ASESOR: Alberto B. Bianchi - Pablo Luis Manili - Norberto Padilla - María Cecilia Recalde - Guillermo Schinelli

Los jueces y el impuesto a las ganancias
¿Pueden existir ciudadanos tax free en un sistema republicano de gobierno?
Sumario: 1. Introducción. – 2. La irreductibilidad
de las remuneraciones de los magistrados judiciales.
Concepto. Finalidad. Características. – 3. Los jueces y
el impuesto a las ganancias. Antecedentes normativos
y jurisprudenciales. – 4. La opinión de los tribunales
norteamericanos. – 5. ¿Deben pagar los jueces el im-
puesto a las ganancias? Distintas posturas. Fundamen-
tos. – 6. Los jueces deben tributar el impuesto a las
ganancias. – 7. Final.
Nota de Redacción: Sobre el tema ver, además, los siguientes tra-
bajos publicados en El Derecho: La fuerza de los acontecimientos his-
tóricos en la construcción del impuesto a las ganancias argentino, por
Viviana Cecilia Di Pietromica, ED, 215-1048; El federalismo ante la
responsabilidad patrimonial de los jueces, por Eugenio Luis Palazzo,
EDCO, 2013-151; El impuesto a las ganancias y la función judicial
del poder de imperio del Estado, por Pablo Ezequiel Becerra, EDLA,
2017/3-7; Autoexención tributaria para los jueces, por Rodolfo R.
Spisso, ED, 272-603; Cuando el sentido común y la equidad preva-
lecen sobre la ortodoxia en la interpretación de la ley tributaria, por
Rodolfo R. Spisso, ED, 277-323; El impuesto a las ganancias sobre
lo percibido a la terminación del contrato de trabajo: la injustificada
diferenciación emergente del art. 47 de la ley 27.430 y de su regla-
mentación (decreto 976/18), por Esteban Carcavallo, ED, diario n°
14.553 del 17-12-18. Todos los artículos citados pueden consultarse
en www.elderecho.com.ar.
por Ricardo Tomás Gerosa Lewis
1
Introducción
Como bien lo señalara Sánchez Viamonte en su
Manual de derecho constitucional, “toda administración
de justicia, por la naturaleza de sus funciones, necesita
­independencia en todo sentido, y muy especialmente con
relación al Poder Ejecutivo”(1).
Por eso, justamente, nuestra Constitución Nacional
consagra en su art. 110 dos garantías o precauciones espe-
cíficas: la inamovilidad en el cargo y la intangibilidad de
las remuneraciones de los magistrados judiciales.
Un interrogante que cobra cada vez más fuerza, empe-
ro, es si la garantía de irreductibilidad que prevé la citada
norma constitucional impide –o no– cobrarles a los jueces
aportes previsionales y de la seguridad social o tributos
(1) Sánchez Viamonte, Carlos, Manual de derecho constitucional,
Kapelusz, 1956, pág. 288. Y es más: este autor seguía diciendo que
“la independencia es aún más necesaria cuando la administración de
justicia está a cargo de un poder judicial con jerarquía de poder pú-
blico, guardián de la Constitución, y al cual se le reconoce la potestad
jurisdiccional de juzgar la constitucionalidad o inconstitucionalidad de
las leyes, decretos, etc.”.
que, con criterio de generalidad, se consagren para todos
los habitantes en leyes nacionales o provinciales(2).
(2) La cuestión, inclusive, ha llegado a normarse en el constitucio-
nalismo provincial moderno. Así, por ejemplo, la Constitución de la
Ciudad Autónoma de Buenos Aires asegura en su art. 110 las garan-
tías de inamovilidad e intangibilidad de los salarios judiciales y del Mi-
nisterio Público, pero dispone que estos deben pagar los impuestos que
establezca la Legislatura y los aportes previsionales que correspondan,
mientras que la Constitución de la Provincia del Chubut (entre otras)
en su art. 170 expresa textualmente: “Los magistrados y funcionarios
designados con acuerdo de la Legislatura y los secretarios letrados
tienen asignaciones fijas pagadas mensualmente, las que no pueden
ser demoradas ni reducidas durante el desempeño de sus funciones por
acto de autoridad, pero están sujetas a los aportes previsionales y de la
seguridad social, a los tributos en general y a las disminuciones que se
dispongan por leyes de carácter general y transitorio extensivas a todos
los poderes del Estado, en el marco del ejercicio de poderes emergen-
ciales…”. Sin embargo, cabe destacar que la provincia de Santa Fe,
en el art. 107 de la Constitución de 1900, ya consagraba una cláusula
con idéntica finalidad, indicando que el sueldo de los miembros del
Poder Judicial “no podrá ser disminuido sino por sanciones de carácter
general y transitorio”, y el art. 127 de la Constitución de 1921 mejoró
tal norma, estableciendo que “no podrá ser suspendido ni disminuido
sino por leyes de carácter transitorio y general extensivas a todos los
poderes” (conf. Reca, Graciano, Inamovilidad de los jueces. El Poder
judicial de las provincias frente a la intervención federal, Buenos Aires,
Talleres Gráficos Argentinos, 1933, pág. 144, quien, además de hacer
un análisis de todas las constituciones provinciales de esa época sobre
esta materia, señala que con tales normas Santa Fe intentó conciliar la
independencia de los jueces con las dificultades del erario público en
épocas de crisis económica, evitando “que la garantía constitucional
asuma en estos casos el carácter de irritante privilegio”).
La otra pregunta que también se origina en virtud de este artículo
es si la protección de irreductibilidad resguarda –o no– a los jueces
contra la pérdida del valor monetario real con motivo de un proceso
inflacionario. Este tema, sin embargo, no será objeto de estudio en

CONTENIDO
DOCTRINA
Los jueces y el impuesto a las ganancias. ¿Pueden existir ciudadanos tax free en un sistema republicano de gobierno?, por Ricardo Tomás Gerosa Lewis.................................... 1
Crisis, democracia y educación en la Argentina del bicentenario. ¿Qué crisis?, por Eduardo Pablo Jiménez................................................................................................... 7
El derecho penal anterior a la Constitución Nacional –en particular a partir del Pacto Federal de 1831–, por Juan José Herrero Ducloux.......................................................... 9
Creación del Consulado de Buenos Aires, por Armando Mario Márquez.................................................................................................................................................... 14

JURISPRUDENCIA
Corte Suprema
Provincias: Provincia de Santa Cruz: sistema electoral. Constitución Nacional: Constitucionalidad: ley de lemas; examen; cuestión de derecho público local. Recurso Extraordina-
rio: Improcedencia (CS, diciembre 11-2018)........................................................................................................................................................................................ 14
Jurisprudencia Extranjera
Sentencia Extranjera: República de Chile: refugiado; condición; reconocimiento; ley 20.430; exégesis (CS República de Chile, sala tercera, enero 23-2019)............................... 14

OPINIONES Y DOCUMENTOS
Las sentencias exhortativas de la Corte Suprema y el margen de apreciación provincial, por Pilar Ocampo.................................................................................................... 15
Discurso del santo padre Francisco al Tribunal de la Rota Romana con ocasión de la inauguración del año judicial........................................................................................ 17
Mensaje del santo padre Francisco para la celebración de la 52ª Jornada Mundial de la Paz, por Francisco.................................................................................................. 18
Mensaje de los obispos católicos cubanos en relación con la nueva Constitución de la República de Cuba que será sometida a referendo........................................................ 19
CUENTA Nº 13.547

NOVEDADES DE DERECHO CONSTITUCIONAL PROVINCIAL

Producidas en la Región Norpatagónica, por Armando Mario Márquez..................................................................................................................................................... 20

FICHAS BIBLIOGRÁFICAS
Paulina Chiacchiera. Transfuguismo legislativo (Comentario crítico), por Pablo Riberi.................................................................................................................................... 20
CASA
ARG
C NOTICIAS........................................................................................................................................................................................................................................... 23
 2 Buenos Aires, miércoles 20 de febrero de 2019
Concretamente, se discute si la citada cláusula cons-
titucional imposibilita que los magistrados sean sujetos
pasivos del impuesto a las ganancias.
El tema no es nuevo. Ya en 1932, a través de la ley
11.682, se intentó que los jueces tributen conforme su sa-
lario el entonces “impuesto a los réditos”.
Sin embargo, como dije, es en la actualidad y dentro de
la línea evolutiva general que ha sufrido la interpretación
de las normas constitucionales cuando este debate ha toma-
do mayor calor y obliga a replantear posiciones pretéritas.
2 cesariamente desempeñarse su delicada magistratura, uti-
La irreductibilidad de las remuneraciones
de los magistrados judiciales. Concepto.
­Finalidad. ­Características
El art. 110 (anterior 96) de la CN, basándose en la
“cláusula de compensación” de la Constitución norteame-
ricana (art. III - Secc. 1ª)(3)(4) instituye –como vimos– un
principio que “corrobora”(5) y “complementa”(6) la inde-
pendencia de los miembros del Poder Judicial(7): la intan-
gibilidad de las remuneraciones(8).
Ello significa que tales retribuciones no pueden ser re-
ducidas durante el desempeño de sus funciones.
Concretamente, el texto constitucional dispone que la
remuneración de los jueces es determinada por ley y que
no puede ser disminuida “en manera alguna” mientras per-
manezcan en sus funciones.
este tra­bajo. Ver, al respecto, los fallos dictados por la Corte Suprema
en los casos “Bonorino Peró” (Fallos: 307:2174); “Perugini” (Fallos:
308:1059); “Durañona y Vedia” (Fallos: 308:1932); “Brieva” (Fallos:
310:2173); “Bruno” (Fallos: 311:460); “Vilela” (Fallos: 313:1371);
“Grieben” (Fallos: 313:760); “Jáuregui” (315:2945); “Mill de Pere-
yra” (324:3219); “Fabris” (Fallos: 315:2379); “Gaibisso” (Fallos:
324:1177) y “Chiara Díaz” (Fallos: 324:3219), entre otros. También
puede verse, sobre esta cuestión, la prolija reseña efectuada por Gó-
mez, Claudio D., Constitución de la Nación Argentina. Comentada,
concordada y anotada, Córdoba, Mediterránea, 2007, pág. 760 y
sigs., así como también el fallo de la Suprema Corte de Justicia de
Estados Unidos in re “Estados Unidos de Norteamérica c. Hubert L. Will
y otros” del 13-10-80, publicado en LL, 1985-B-1004, con nota de Mi-
guel Ángel Ekmekdjian, Las remuneraciones de los magistrados judicia-
les en un fallo de la Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos.
(3) Art. III, Sección I de la Constitución de los Estados Unidos de
América: “El Poder Judicial de los Estados Unidos residirá en una Corte
Suprema y en aquellos tribunales inferiores que más adelante disponga
y establezca el Congreso. Los jueces de la Corte Suprema y de los
tribunales inferiores, permanecerán en sus empleos durante su buena
conducta, y recibirán en épocas determinadas, una compensación por
sus servicios, la cual no será disminuida mientras continúen en sus
empleos”, conf. Constituciones de algunos de los Estados de la Unión
Americana, traducidas por Florentino González, Buenos Aires, Impren-
ta y Librería de Mayo, 1872, pág. 20.
(4) Las disposiciones referidas a la seguridad de los sueldos de los
magistrados judiciales como la adoptada por la Constitución de los
Estados Unidos tuvieron su fuente en la Ley de Sucesión al Trono de
1700 y en la ley de 1760 (conf. Holdsworth, Sir William, The Consti-
tucional position of the judges, 48 Law Quarterly Review 25 y A history
of English Law). “En 1761, sin embargo, el Rey convirtió el ejercicio
de las funciones de juez al servicio de su voluntad. La injerencia que
acarreó este cambio a la administración de la justicia en las colonias
pronto se convirtió en una de las objeciones más importantes contra la
Corona. En efecto, la Declaración de la Independencia, al enumerar los
agravios contra el Rey, manifestaba: ‘Ha hecho que los jueces depen-
dan solo de su voluntad, tanto en el ejercicio de sus funciones, como en
el monto y pago de sus salarios’. La independencia triunfó y los colonos
no olvidaron las razones que los habían llevado a separarse de la
Madre Patria. De esta manera, cuando los redactores se reunieron en
Filadelfia en 1787 para redactar la Constitución, se aseguraron de
que los artículos que trataban sobre el Poder Judicial, tanto el ejercicio
como la remuneración de los jueces estuvieran protegidos de uno de los
males que había provocado la revolución y la independencia” (análisis
histórico de la “cláusula de compensación” efectuado por la Suprema
Corte de Justicia de Estados Unidos in re “Estados Unidos de América
c. Hubert L. Will y otros”).
(5) Bidegain, Carlos M., Curso de derecho constitucional, Buenos
Aires, Abeledo-Perrot, 2003, t. IV, pág. 332.
(6) Conf. Dromi, José R., El Poder Judicial, Tucumán, UNSTA, 1982,
pág. 50. Por eso el juez Story, allá lejos y hace tiempo, expresó que
“sin esta disposición, la otra, acerca de la conservación de sus em-
pleos, hubiera sido totalmente fútil, y en verdad una simple burla…”
(Story, Joseph, Commentaries on the Constitution of the United States
with a preliminary review, Boston, Little, Brown and Company, 1858.
Versión castellana: Comentario sobre la Constitución Federal de los Es-
tados Unidos, traducida por Nicolás Calvo, Buenos Aires, 1888, pág.
439 y sigs.).
(7) Conf. Fallos: 176:73; 247:495 y 254:184.
(8) “Tendente al mismo objetivo –decía Montes de Oca– es la última
parte del artículo (…) Si fuese posible disminuirla, el congreso podría
llegar hasta anularla ó, por lo menos, hasta hacerla irrisoria, y esto
sería una manera indirecta de hacer de la inamovilidad una utopía.
Dependería la duración del cargo de la voluntad del poder legislativo”
(Calandrelli, Alcides, Lecciones de derecho constitucional: notas toma-
das de las conferencias del Dr. M. A. Montes de Oca, Buenos Aires,
Imprenta y Litografía La Buenos Aires, pág. 420).
Se trata, como ya lo expresara, de una garantía tendien-
te a asegurar la independencia judicial (pilar básico de la
República, imprescindible para proteger el ejercicio de los
derechos individuales, en particular frente a los avances de
los otros poderes(9)) y cuyo destinatario final es, en princi-
pio, el Poder Legislativo, aunque también es extensible a
todas las demás autoridades(10)(11).
Por su intermedio, pues, se pretende liberar a la ju-
dicatura de toda presión por parte de los otros poderes,
y principalmente de aquella efectuada a través de la vía
presupuestaria(12), evitándose así que con la rebaja de los
sueldos pueda “afectarse la tranquilidad con que debe ne-
lizándose como un deleznable instrumento que obligase a
eventuales renuncias, configurando un efectivo modo indi-
recto de afectar la independencia de tan magno y decisivo
poder”(13).
Por eso, precisamente, la Corte Suprema señaló que esta
garantía “está conferida al ‘órgano institución’ y al ‘órgano
individuo’, no para exclusivo beneficio personal o patrimo-
nial de los magistrados, sino para resguardar su función en
el equilibrio tripartito de los poderes del Estado”(14).
Es que, como lo expresara Hamilton en El Federalista
(el “testimonio más conocido e influyente respecto de la
justicia” de Estados Unidos y de nuestro país)(15), “des-
pués de la permanencia en el cargo, nada puede contribuir
más eficazmente a la independencia de los jueces que el
proveer en forma estable a su remuneración (…) Conforme
al modo ordinario de ser de la naturaleza humana, un poder
sobre la subsistencia de un hombre equivale a un poder so-
bre su voluntad. Y no podemos esperar que se realice nun-
ca en la práctica la separación completa del Poder Judicial
y del Legislativo en ningún sistema que haga que el prime-
ro dependa para sus necesidades pecuniarias de las asigna-
ciones ocasionales del segundo. En todos los Estados, los
partidarios ilustrados del buen gobierno han tenido que la-
mentar la ausencia de prevenciones precisas y explícitas a
este respecto en sus constituciones. Es cierto que algunas
declaran que deben fijarse sueldos permanentes a los jue-
ces, pero la experiencia ha demostrado en algunos casos
que ese género de expresiones no es lo bastante terminan-
te para cerrar la puerta a los subterfugios legislativos. Es
necesario algo más positivo e inequívoco (…) Teniendo
(9) Es que, como lo explica Baeza, “en los gobiernos libres, la in-
dependencia de la autoridad judicial es mucho más importante para
la garantía de los derechos de los ciudadanos que en una monarquía,
pues ella es la única barrera contra la opresión de una facción domi-
nante armada momentáneamente del poder, y abusando de sus in-
fluencia para destruir las instituciones y las libertades públicas” (Baeza,
Carlos R., Exégesis de la Constitución Argentina, Buenos Aires, Ábaco
de Rodolfo Depalma, 2000, pág. 432).
(10) Algunos autores, empero, indican que este tipo de cláusulas,
amén de ser esenciales para disponer de la independencia de acción
y juicio, tienen también otra intención secundaria que es la de “atraer
hombres cultos y competentes al tribunal” (conf. Kent, James, Commen-
taries on American Law, 1826, pág. 276, y Sagüés, Néstor P., Elemen-
tos de derecho constitucional, Astrea, t. I, pág. 492, quien en realidad
toma este concepto del voto del Dr. Amadeo en la causa fallada por la
CS en los autos “Fisco Nacional c. Rodolfo Medina” [Fallos: 176:73]).
(11) Sin embargo, es preciso destacar que la remuneración, como
derecho intangible, es correlativa a los deberes de la función. Por lo
tanto, si los magistrados o funcionarios judiciales la dejan de ejercer
temporalmente por licencia o para desempeñar una comisión de es-
tudios, pueden ser privados del sueldo, puesto que en tales casos no
cumplen uno de los requisitos indispensables para su cobro como lo es,
justamente, el ejercicio de la función (conf. Podetti, J. Ramiro, Derecho
procesal civil, comercial y laboral, Buenos Aires, Ediar, 1954, t. I,
“Tratado de la competencia”, pág. 204). De igual forma, la irreducti-
bilidad dispuesta en este artículo tampoco es óbice para las sanciones
pecuniarias módicas previstas en las leyes orgánicas o procesales y
aplicadas por los órganos jerárquicos superiores del Poder Judicial en
el ejercicio de las facultades disciplinarias que les son propias (conf.
Fallos: 247:495; 254:184 y 274:76), aunque sí se extiende a aquellos
casos en que el pago, de manera total o parcial, se realiza mediante
la entrega de deuda pública cuyo valor de mercado es inferior al valor
nominal (conf. CS, in re “Ojea Quintana”, Fallos: 319:1331).
(12) Conf. Fallos: 176:73.
(13) Dictamen del Procurador General de la Nación in re “Gaibis-
so, C. A. y otros c. Ministerio de Justicia”, 10-4-01, LL, 2001-D-491.
(14) CS, in re “Bonorino Peró, Abel y otros c. Estado Nacional”,
15-11-85, en ED, 116-323. En igual sentido ver STJ Mendoza: “La ga-
rantía de la irreductibilidad de las remuneraciones judiciales no signifi-
ca una inmunidad o privilegio personal, sino un elemento constitutivo
de la independencia de la función, cuyo carácter excepcional, dentro
del régimen de los servidores del Estado, no repugna a la igualdad,
toda vez que se trata de una diferencia de régimen fundada en la natu-
raleza específica de la función judicial” (LS, 75-450, citado por Dromi,
Roberto, Los jueces, Buenos Aires, Ciudad Argentina, 1992, pág. 135
y Bidart Campos, Germán J., La remuneración de los jueces como hecho
imponible, en LL, 1996-D-217).
(15) Conf. Gargarella, Roberto, La justicia frente al gobierno. Sobre
el carácter contramayoritario del Poder Judicial, Ariel, pág. 43.
en cuenta todas las circunstancias, esta es la disposición
más aceptable que se habría podido idear. Se comprenderá
fácilmente que las fluctuaciones en el valor de la moneda
y en la situación de la sociedad hacían inadmisibles el es-
tablecer en la Constitución una tasa fija para esta remune-
ración (…) Era necesario, por lo tanto, dejar a la prudencia
de la Legislatura que variara las sumas que hubiera proveí-
do, de acuerdo con los cambios en las circunstancias, pero
con restricciones tales que pusieran fuera del alcance de
ese cuerpo el empeorar la situación de los individuos. Así
un hombre podría estar seguro de la situación en que se
halla sin que le desvíe del cumplimiento de sus deberes el
temor a que se coloque en condición menos favorable. La
cláusula que se ha citado combina ambas ventajas (…) La
disposición relativa al sueldo de los jueces presenta todas
las características de la prudencia y la eficacia, y puede
afirmarse con seguridad que, unida a la permanencia en
el servicio, asegura la independencia judicial mejor que
las constituciones de cualesquiera Estados en todo lo que
respecta a los jueces propios”(16).
Dicho en otros términos: “De nada valdría la inamo-
vilidad como medio de asegurar la independencia de los
jueces, si estos se encontraran expuestos a la presión eco-
nómica que el Poder Ejecutivo (o Legislativo, destaco) po-
dría ejercer sobre ellos disminuyendo o suprimiendo su
remuneración, que es su único medio de vida”(17).
Por eso esta cláusula se propone “asegurar a los que
ejercen el Poder Judicial la subsistencia al abrigo de todos
los cambios que el poder discrecional del Congreso pudie-
ra introducir al dictar la ley de presupuesto, y conseguir
así una sucesión de hombres ilustrados y honestos, exen-
tos de la pasión de lucro y de los poderosos impulsos de la
necesidad, que los llevaría a buscar ilegítimas ganancias, o
a descuidar las funciones públicas por los oficios privados.
El Congreso puede variar la compensación de los jueces,
pero no disminuirla mientras duren en sus empleos; puede
en uso de sus facultades crear nuevos tribunales y suprimir
otros ya establecidos, con tal de que no suprima el Poder
Judicial establecido por la Constitución; pero todo juez
nombrado al amparo de esta cláusula, adquiere el privile-
gio contra toda disminución del sueldo”(18).
3
Los jueces y el impuesto a las ganancias.
­Antecedentes normativos y jurisprudenciales
La primera oportunidad en la cual se intentó cobrar este
impuesto a los jueces fue a través de los arts. 18 y 30, inc.
b), de la versión originaria de la ley 11.682 del 30-12-1932
(publicada en el Boletín Oficial del 12-11-1933)(19)(20).
Sin embargo, en una ejecución por cobro de pesos pro-
movida por el señor procurador fiscal contra el juez Ro-
dolfo Medina, la Corte Suprema resolvió que el art. 18 de
la ley 11.682 era violatorio del art. 96 (hoy 110) de la CN,
en cuanto imponía una contribución sobre los sueldos de
los magistrados judiciales de la Nación(21).
“En presencia de esta disposición constitucional –se
dijo en tal oportunidad– tan sugerente cuando emplea la
frase ‘de manera alguna’ que no existe en el texto de la
Constitución Americana, de donde fue tomada en todo lo
demás por nuestros constituyentes, es imposible el impe-
rio de la ley Nº 11.682 en ninguna de las dos disposi-
ciones recordadas, porque lo contrario significaría que en
forma indirecta puede afectarse el principio constitucional
de la intangibilidad de la remuneración, contemplada en
(16) The Federalist. A commentary on the Constitution of the United
States. A collection of essays by Alexander Hamilton, Jay and Madison
also The continentalist and other papers, by Hamilton, edited by John
C. Hamilton, Philadelphia, J.B. Lippincott & Co., 1866, Number LXXIX,
pág. 583 y sigs. Versión castellana: Hamilton-Madison-Jay, El Fede-
ralista o la nueva constitución, México, Fondo de Cultura Económica,
1943, págs. 343/345.
(17) Linares Quintana, Segundo V., Tratado de la ciencia del dere-
cho constitucional, Plus Ultra, t. 9, pág. 757.
(18) González, Joaquín V., Manual de la Constitución Argentina,
Buenos Aires, Ángel Estrada y Cía. Editores, 1897, pág. 629, nº 592.
(19) Estos artículos imponían a los magistrados integrantes del Po-
der Judicial una contribución del 5 % de su salario y una tasa adicional
progresiva sobre la totalidad de las rentas de que disfrutaran por todo
concepto. En ese entonces se llamaba “impuesto a los réditos”, denomi-
nación que se cambió en el año 1974.
(20) Ese mismo día las Cámaras de Apelaciones en lo Civil de
la Capital Federal declararon que “la aplicación de la ley 11.586
a los sueldos de los magistrados judiciales, es incompatible con los
principios constitucionales que garantizan la independencia del Poder
Judicial” (conf. Gaceta del Foro, t. 123, pág. 19).
(21) CS, “Fisco Nacional c. Rodolfo Medina”, Fallos: 176:73.

los mismos términos absolutos que la inamovilidad de los
magistrados de la Suprema Corte y tribunales inferiores de
la Nación por el art. 96 de la Constitución”.
Asimismo, en tal fallo se indicó: “Puede parecer injusto
e inequitativo el privilegio que importa esta exención de
contribución en favor de tales funcionarios, que llegarían
a ser así los únicos habitantes del país que no contribui-
rían con una parte de sus rentas al mantenimiento de las
instituciones que proveen, en los múltiples órdenes en que
están organizadas, los servicios de atención a la vida, los
bienes y al bienestar general, pero ante la letra del texto
constitucional precitado, es forzoso decidir que él ampara
el privilegio”.
Posteriormente, con base en una norma de la Constitu-
ción de Tucumán que hacía extensivas a los fiscales y de-
fensores de primera instancia las prerrogativas acordadas
a los jueces por el art. 96 de la CN (texto anterior a la re-
forma de 1994), otros funcionarios judiciales solicitaron la
inaplicabilidad y nulidad de cualquier disposición en con-
trario de la ley 11.682 que afectara sus remuneraciones.
En tal oportunidad, empero, la Corte Suprema rechazó
el planteo, indicando que aquella norma no comprendía a
los fiscales ni a los defensores (sino solamente a los jue-
ces(22)) ni aun cuando las constituciones de las respectivas
provincias los eximiesen de gravámenes o les asegurasen
la irreductibilidad de sus sueldos, dado el carácter nacio-
nal del impuesto(23).
Igual criterio se consagró en la causa “Jáuregui”(24) y
“Figueroa Alcorta”(25) respecto de los agentes fiscales de
la Justicia de Paz Letrada de la Capital Federal y fiscales
de Cámara.
Luego de ello el legislador reconoció la exención en el
art. 20, incs. p) y r), de la ley 20.628(26), la cual fue deroga-
da en 1996 por la ley 24.631, lo que hizo que se restable-
ciera el gravamen a los jueces.
Sin embargo, de manera insólita, la propia Corte Supre-
ma, el día 11-4-96, dictó la acordada 20/96(27), declarando
“la inaplicabilidad” del art. 1º de la citada ley 24.631, en
cuanto abrogaba la exención del impuesto a las ganancias
sobre las remuneraciones de los magistrados y funcionarios
judiciales, argumentando que ello representaba una dismi-
nución de las compensaciones y, por lo tanto, una violación
a la garantía de irreductibilidad que, a su vez, protege la
independencia judicial(28).
“… La compensación que perciben los jueces de la Na-
ción –dijo el Máximo Tribunal en aquella oportunidad– no
puede ser modificada en su expresión económica por la
aplicación de un impuesto, que se traduce en su concre-
ta disminución (…) Esa garantía esencial no puede ser
afectada por la actividad de los otros poderes del Estado,
quienes carecen de atribuciones para modificar, mediante
el ejercicio de sus funciones específicas, las previsiones
constitucionales impuestas para asegurar la independencia
del Poder Judicial: la inamovilidad en el cargo de los jue-
ces y la intangibilidad de las remuneraciones”.
En virtud de lo expuesto y de forma también increíble
(pues una acordada no puede dejar sin efecto una ley)(29),
(22) “Esto es, a los funcionarios que tienen autoridad y potestad
para juzgar y sentenciar” (conf. CS, “Jorge Figueroa Alcorta y otros
c. Dirección General del Impuesto a los Réditos”, Fallos: 198:340
[15-5-1944]).
(23) CS, “Horacio Poviña y otro c. Nación Argentina”, Fallos:
187:687.
(24) CS, “Jáuregui, P. R. c. Gobierno Nacional”, Fallos: 191:65
(17-10-1941).
(25) CS, “Jorge Figueroa Alcorta y otros c. Dirección General del
Impuesto a los Réditos”, Fallos: 198:340 (15-5-1944).
(26) Texto ordenado por decreto 450/86 (Adla, Boletín 9/96, pág.
1; XXIV-A, 66; XLVI-C, 2663). El art. 20 de la citada ley establecía una
exención respecto de “los sueldos que tienen asignados en los respec-
tivos presupuestos los ministros de la Corte Suprema de Justicia de la
Nación, miembros de los tribunales provinciales, vocales de las cáma-
ras de apelaciones, jueces nacionales y provinciales, vocales de los tri-
bunales de cuentas y tribunales fiscales de la Nación y las provincias”.
Asimismo señalaba que quedaban “comprendidos en lo dispuesto en
el párrafo anterior los funcionarios judiciales nacionales y provinciales
que, dentro de los respectivos presupuestos, tengan asignados sueldos
iguales o superiores a los de los jueces de primera instancia”.
(27) Acordada 20/96, LL, 1996-D-217.
(28) Esta acordada, inclusive, fue replicada por otros organismos.
Así, el Ministerio Público también resolvió que, como los jueces no de-
bían pagar tal impuesto, tampoco debían hacerlo los fiscales y defen-
sores. Y, en igual sentido, los poderes judiciales provinciales adoptaron
igual criterio al tomado por la Corte Suprema.
(29) Numerosos fueron los autores que se manifestaron en contra de
esta acordada o de la posibilidad de que la propia Corte Suprema asu-
miera una facultad semejante. Ver, por ejemplo, Gentile, Jorge H. (El
impuesto a las ganancias y el sueldo de los jueces), quien afirma que
aquella “es objetable ya que: 1. No era una sentencia que resolvía ‘un
Buenos Aires, miércoles 20 de febrero de 2019
el Poder Ejecutivo se autolimitó en la aplicación del im-
puesto a las ganancias a los jueces, cuando en rigor de
verdad lo que debió hacer fue –justamente– exigir su pago
(ya que la ley estaba vigente)(30).
Luego de estos eventos destacados, la Corte Suprema (a
veces integrada por conjueces y otras por los jueces regu-
lares) debió resolver varias causas promovidas por jueces
jubilados (“Argüello Varela”(31), “Durañona y Vedia”(32),
“Craviotto”(33), “Fabris”(34), “Gaibisso”(35), “Benito Cruz”
y “Gutiérrez”(36)) contra modificaciones a las leyes pre-
visionales. Si bien no se trató de cuestiones vinculadas
con tributos, el Máximo Tribunal de Justicia de la Nación
mantuvo siempre el criterio de que el impuesto a las ga-
nancias aplicado a las remuneraciones judiciales contra-
decía la garantía de intangibilidad, y que ella se extendía a
los integrantes de las judicaturas provinciales, ya sea que
se encontrasen en actividad o en el sector pasivo.
En “Gaibisso”, por ejemplo, la Corte Suprema indicó
que “el principio de intangibilidad de las remuneraciones
de los jueces consagrado constitucionalmente es exten-
sible a los que se encuentren en situación de pasividad
(pues) la referida garantía, que apunta al funcionamiento
independiente del Poder Judicial mediante la permanencia
en el cargo de sus integrantes, no se vería salvaguardada
si estos (…) ven frustrada su expectativa a obtener en el
futuro una jubilación que no les permita mantener similar
nivel de vida al que tienen en actividad”, mientras que en
“Gutiérrez”(37) señaló –en lo que aquí importa– que la fal-
ta de impugnación de la acordada 20/96 determinaba que
esta hubiese adquirido la estabilidad propia de los actos
administrativos(38).
Volviendo nuevamente a nuestro tema, cabe indicar que
en el año 2003 el Consejo de la Magistratura de la Ciudad
Autónoma de Buenos Aires dictó la resolución 772/03,
mediante la cual suspendía –en el ámbito de su competen-
cia– los efectos de la acordada 20/96 y ordenaba liquidar
el impuesto. Sin embargo, al año siguiente dictó la resolu-
ción 626/04, que suspendía la resolución anterior.
Finalmente, la ley 27.346(39) (vigente a partir del 1-1-17)
modificó la Ley de Impuesto a las Ganancias y estableció
que los magistrados, funcionarios y empleados del Poder
Judicial de la Nación y de las provincias y del Ministerio
Público Fiscal de la Nación debían tributar este impuesto
“… cuando su nombramiento hubiera ocurrido a partir del
año 2017”.
Con ello, pues, el Congreso Nacional adoptó igual te-
situra que la Ley de Ingresos de 1932 de Estados Unidos
(ver apartado siguiente).
Y lo hizo no solo para procurar evitar, aunque sea en
parte, las consecuencias de los fallos anteriores de la Cor-
te Suprema, sino también –y fundamentalmente– porque
aquella ley –redactada en términos similares a la nuestra–
fue reputada constitucional en el país del norte(40).
Más allá de que esta reforma fue calificada como “una
solución razonable que podría ser integrada con otras para
evitar divergencias que pudieran generar un clima de cier-
ta litigiosidad y enfrentamiento entre los propios miem-
bros del Poder Judicial”(41), la Asociación de Magistra-
dos y Funcionarios de la Justicia Nacional interpuso una
caso’ como exige la Constitución para habilitar su competencia, sino
un acto administrativo de superintendencia donde los jueces no deben
declarar la inconstitucionalidad de leyes. 2. Porque no se le dio inter-
vención al Estado Nacional quien debió ejercer su derecho de ­defensa
a favor de la correcta aplicación de la ley. 3. Los jueces debieron apar-
tarse ya que decidían sobre sus propios haberes…”.
(30) Aquí también encontramos un nuevo accionar antijurídico,
pues el organismo de recaudación debió intentar la percepción del tri-
buto, ya sea mediante la intimación al contribuyente o bien efectuando
la correspondiente determinación de oficio.
(31) DT, 1994-A-1024.
(32) LL, 1986-D-510.
(33) DJ, 2000-2-232.
(34) Fallos: 315:2379 y LL, 1993-A-171.
(35) Fallos: 324:1177 y LL, 2001-D-490.
(36) Fallos: 329:1092 y LL, 2006-C-415.
(37) CS, 11-4-06, “Gutiérrez, Oscar E. c. ANSES”, Fallos:
329:1092 y LL, 2006-C-415.
(38) En este caso votaron en disidencia los jueces Rossati y Mén-
dez, cuyos fundamentos resultan ser de lectura recomendable.
(39) Sancionada el 22-12-16, promulgada ese mismo día y publica-
da en el Boletín Oficial el 27-12-16.
(40) Algunos autores, empero, también señalan que se hizo para
evitar un conflicto gremial que pudiese paralizar la normal adminis-
tración de justicia (conf. Yacobucci, Ignacio - Ezeyza, Mariano A., El
impuesto a las ganancias y el Poder Judicial: trascendencia política e
institucional, en La Ley, 4-1-17, pág. 1).
(41) Yacobucci, Ignacio - Ezeyza, Mariano A., El impuesto a las
ganancias…, cit.
3
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acción declarativa de certeza contra dicha ley, logrando
obtener una medida cautelar para que no se retuviese suma
alguna en concepto de “impuesto a las ganancias” cuando
se tratase de funcionarios que hubiesen ingresado al Poder
Judicial de la Nación y en el Ministerio Público de la Na-
ción con anterioridad al 1-1-17(42).
El objeto de este pleito, empero, no fue la declaración
de inconstitucionalidad del gravamen impuesto a los ma-
gistrados, funcionarios y empleados nombrados en el
Poder Judicial, sino la “recta interpretación del artículo”
de la ley. La Asociación de Magistrados y Funcionarios,
concretamente, pidió que se declarase que el concepto de
nombramiento utilizado en la disposición legal debía ser
entendido como “ingreso al Poder Judicial de la Nación”
y que se tomase como fecha de ingreso la correspondiente
a las designaciones que hubiese recibido para desempe-
ñarse en dicho poder, y respecto de quienes ocurrieran a
concursos sin pertenecer al Poder Judicial o al Ministerio
Público, desde la fecha de presentación de los postulantes
en los concursos convocados para llenar vacantes existen-
tes en su estructura(43).
(42) Juzgado Federal en lo Contencioso Administrativo Nº 2, causa
nº 63.646/2017, “Asociación de Magistrados y Funcionarios de la
Justicia Nacional c. EN - Consejo de la Magistratura y otros s/proceso
de conocimiento”, sentencia del 3-11-17.
(43) Los fundamentos más importantes de este pedido fueron los
siguientes: 1) que la finalidad perseguida por la norma era que los
ingresantes al Poder Judicial comenzaran a tributar el impuesto a las
ganancias, generando así la inclusión progresiva de todo el estamento
judicial, y 2) que sostener lo contrario implicaría afectar la carrera
judicial, “la cual importa un conjunto sistemático de oportunidades de
ascensos y expectativas de progreso profesional”, pues se daría el ab-
surdo de que un secretario nombrado antes del 1-1-17 y que se hubiera
presentando a un concurso para ser designado juez, de ser nombrado
en este último cargo, podría percibir un sueldo igual o menor al que
percibía en concepto de retribución como secretario. Vale destacar,
empero, que este tema ya fue tratado y resuelto por la Corte Suprema
de Justicia de Estados Unidos en el caso “O’Malley, Collector Internal
Revenue c. Woodrough” (ver apartado siguiente), oportunidad en la
cual ese tribunal expresó: “… Los dos cargos tienen distintos orígenes
legales, son llenados mediante nombramientos y confirmaciones distin-
tas, y gozan de emolumentos diferentes. Una persona recién nombrada
(…) no ocupa menos un nuevo cargo cuando se la trae de un tribunal
de distrito, que cuando se la elige del foro…”.
 4 Buenos Aires, miércoles 20 de febrero de 2019
Tal medida cautelar –confirmada por la Cámara Na-
cional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo
Federal– fue, sin embargo, revocada por la Corte Suprema
el día 27-11-18(44), aunque en esta oportunidad el Tribu-
nal Cimero se cuidó muy bien en señalar que tal decisión
no abría “juicio sobre la naturaleza del proceso”, que no
había sido cuestionada la constitucionalidad de la ley y
que el fallo tampoco “implicaba adelantar opinión sobre
el fondo del asunto debatido”, motivo por el cual el tema
objeto de este trabajo aún mantiene vigencia.
4 pero no menos efectiva, como sería retener o cobrar una
La opinión de los tribunales norteamericanos(45)
En Estados Unidos también fueron numerosos los pre-
cedentes judiciales dictados en torno de esta cuestión.
En efecto:
1) La primera vez que se planteó esta cuestión fue a
mediados del siglo XIX cuando el Estado creyó que podía
gravar los sueldos de los jueces si esa disposición abarca-
ba a todos los empleados –sin excepción– de la adminis-
tración(46)(47).
Ello motivó que el chief justice Taney dirigiera –el día
16-2-1863– una carta al Secretario del Tesoro en los si-
guientes términos: “El lenguaje empleado por la Constitu-
ción no puede ser más claro. Es, por lo demás, una de las
disposiciones más importantes y esenciales. Los preceptos
que limitan los poderes de las ramas de gobierno legis-
lativa y ejecutiva, y aquellos que proveen defensas para
la protección de las personas y bienes de los ciudadanos,
serían de escaso valor sin un Poder Judicial capaz de sos-
tenerlos y mantenerlos libres de toda influencia directa o
indirecta, que hiciera posible torcer sus fallos en tiempo de
excitación política (…) Por esas razones pienso que una
ley del Congreso que ordena retener en el Tesoro una parte
de la compensación de los jueces, es inconstitucional y sin
valor”.
En virtud de esta carta y luego de recabarse la opinión
del procurador general (que produjo un dictamen sustan-
cialmente de acuerdo con los puntos de vista expresados
por el juez Taney), el Poder Ejecutivo desistió de aplicar
la ley y los montos que se habían cobrado con anterioridad
fueron devueltos, algunos por vía administrativa y otros
por acción de la Corte de Reclamos, con las respectivas
partidas votadas por el Congreso.
2) Las leyes de impuestos del 3 de octubre de 1913 y
del 8 de septiembre de 1916, que fueron las dos primeras
después de la sanción de la Enmienda XIV, excluyeron
expresamente de las rentas brutas las retribuciones de los
jueces en el desempeño de sus cargos a esa fecha.
Sin embargo, el día 24 de febrero de 1919 (esto es, des-
pués de que los Estados Unidos de América ingresaran en
la Guerra Mundial) se dictó una nueva ley sobre impuesto
a la renta, y en su párrafo 213 se estableció que para el
cobro de este impuesto debían computarse todas las ga-
nancias percibidas y rentas, incluyendo los salarios que
recibían los jueces federales.
Tal circunstancia motivó un planteo judicial del juez del
Distrito de Kentucky y obligó a la Corte Suprema de ese
país a pronunciarse en el célebre caso “Evans vs. Gore”
(1-6-1920), el cual en esa época fue considerado como
el más completo y fundamental sobre esta materia por el
acopio de doctrina que contenía(48).
En tal oportunidad, la Suprema Corte de Justicia de Es-
tados Unidos también indicó que la ley era repugnante
(44) CS, 27-11-18 in re “Asociación de Magistrados y Funcionarios
de la Justicia Nacional c. EN - Consejo de la Magistratura y otros s/
incidente de medida cautelar”, CAF 63646/2017/2/1/RH3.
(45) Ver, al respecto, La Constitución de los Estados Unidos de Amé-
rica. Anotada con la jurisprudencia. Anotaciones de casos deducidos
por la Corte Suprema de los Estados Unidos, versión castellana de la
edición oficial actualizada con recientes casos de jurisprudencia, Bue-
nos Aires, Guillermo Kraft Ltda., 1949, págs. 496/498.
(46) Ley del 1-7-1862, sección 86.
(47) La primera interpretación judicial de la cláusula constitucional
por tribunales inferiores, empero, fue hecha por la Corte de Circuito
del Distrito de Columbia en 1803, en el caso “United States vs. More”.
En tal oportunidad el tribunal hizo la excepción contra una acusación
imputando al juez de paz More que, so color de su investidura, exigía
12 centavos por pronunciar sentencia en la ejecución de una pequeña
deuda, cuando una ley del Congreso había abolido los honorarios de
los jueces de paz en ese distrito. La Corte del Distrito de Columbia, en
su fallo, dijo lo siguiente: “… Si esta compensación ha sido fijada por
ley, una ley posterior disminuyéndola (‘a fortiori’, aboliéndola), no pue-
de afectar a ese juez de paz mientras desempeñe su cargo”.
(48) “Walter Evans vs. J. Rogers Gore”, 243, U.S. 245, 64 L. ed.
887.
a la Constitución por afectar la independencia del Poder
Judicial.
“¿Con qué propósito –indicó el Máximo Tribunal– dis-
pone la Constitución que la compensación de los jueces
‘no podrá ser disminuida mientras desempeñen sus car-
gos’? ¿Es primordialmente para beneficiar a los jueces,
o más bien para promover el bien público, dándoles esa
independencia que hace a un cumplimiento imparcial y
valiente de la función judicial? ¿Prohíbe la disposición tan
solo la disminución directa, tal como reducir expresamen-
te la retribución anual, de una suma mayor a una menor,
dejando así abierto el camino para una rebaja indirecta,
parte a título de impuesto sobre el total? ¿O significa que
el juez tendrá un derecho seguro y continuo a la retribu-
ción, con la que puede contar confiadamente para su sus-
tento durante el desempeño de su cargo, de manera que no
precise tener cuidado de que su situación a este respecto
pueda ser modificada en su perjuicio?”.
“… Es obvio que la disminución puede llevarse a ca-
bo de más de una manera. Algunas pueden ser directas
y otras indirectas, o aun elusivas (…) Pero todas las que
por su necesaria acción y efecto retienen o quitan al juez
una parte de lo que por ley se le ha prometido en pago de
sus servicios, deben ser consideradas comprendidas en la
prohibición. Fuera de esto, nada dará pleno efecto a su
espíritu y propósito”.
“… La prohibición es general, no contiene palabras
de excepción, y parece dirigida contra toda rebaja, con
cualquier propósito que sea; y las razones de su sanción,
tales como fueron públicamente señaladas en su época y
universalmente aceptadas desde entonces, se vuelven con
fuerza irresistible hacia la conclusión de que los padres de
la Constitución quisieron prohibir la rebaja tanto mediante
impuestos así como por otros medios, que consideraban la
independencia de los jueces de mucha mayor importancia
que cualquiera de los recursos que pudieran obtenerse gra-
vando sus salarios…”.
3) Luego, en los casos “Gillespie v. Oklahoma”(49) y
“Miles v. Graham”(50) (en el cual se discutió si un impues-
to anterior podía o no aplicarse a jueces que asumieron en
la función pública posteriormente) se mantuvo idéntica
postura, indicando que “aun cuando el nombramiento de
un juez se haya efectuado con posterioridad a la sanción
de la ley de impuesto a la renta, esta circunstancia no auto-
riza a gravar el salario fijado por ley al cargo de juez, pues
este no puede ser disminuido en forma alguna”.
4) Sin embargo, en el año 1939, en una acción de repe-
tición, la Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos
(que inicialmente, como vimos, consideró exentos a los
sueldos de los jueces del impuesto a la renta) abandonó esta
jurisprudencia y en el caso “O’Malley vs. Woodrough”(51)
señaló que no era inconstitucional la Ley de Ingresos de
1932 que indicaba que debían pagar el impuesto los magis-
trados que ingresaran con posterioridad a aquella(52).
“Someter a los jueces a un impuesto general –dijo la
Corte Suprema americana– es reconocer simplemente
que ellos son también ciudadanos, sin que la función que
desempeñan en el gobierno los invista de una inmunidad
que los excluya de participar con sus conciudadanos en la
carga material exigida por el sostenimiento del Gobierno,
cuya Constitución y leyes están encargados de aplicar”(53).
5 zález, Joaquín V., Manual de la Constitución Argentina, cit., pág. 629,
¿Deben pagar los jueces el impuesto a las
­ganancias? Distintas posturas. Fundamentos
Como puede observarse de lo expresado anteriormente,
existen dos posturas antagónicas con relación al tema que
nos ocupa.
(49) “Gillespie vs. Oklahoma”, 257 U.S. 501, 66, L. ed. 338.
(50) “Miles vs. Graham”, 268 U.S. 501, 69, L. ed. 1067.
(51) “O’Malley, Collector Internal Revenue c. Woodrough”, U.S.
307:277 (22-5-1939). Esta sentencia fue publicada en nuestro país en
JA, 67-14 (jurisprudencia extranjera).
(52) Este caso se originó porque el juez Woodrough y su esposa,
ante la ley que los obligaba, presentaron una declaración jurada con-
junta por el impuesto a los réditos y pagaron el saldo resultante bajo
protesta, solicitando entonces la devolución de lo pagado alegando
que el impuesto disminuía su remuneración como juez. Más allá del
tema de fondo, merece destacarse –y recalcar– la conducta asumida
por el magistrado judicial, que decidió seguir los cursos legales de
impugnación del tributo y no negarse a cumplir una ley argumentando
que esta era inconstitucional.
(53) Voto del Dr. Frankfurter en el fallo “O´Malley vs. Woodrough”.
1) La primera de ellas afirma que bajo ningún punto
de vista se les puede exigir a los magistrados judiciales el
pago de este impuesto.
Para negar la procedencia de su cobro por parte del Es-
tado, se argumenta de la siguiente manera:
1.a) Que “la intangibilidad de las compensaciones asig-
nadas a los jueces por el ejercicio de sus funciones no
constituye un privilegio sino una garantía, establecida por
la Constitución Nacional, para asegurar la independencia
del Poder Judicial de la Nación” (acordada 20/96 de la CS).
Por consiguiente, “esa garantía esencial no puede ser
afectada por la actividad de los otros poderes del Estado,
quienes carecen de atribuciones para modificar, mediante
el ejercicio de sus funciones específicas, las previsiones
constitucionales impuestas para asegurar la independen-
cia del Poder Judicial: la inamovilidad en el cargo de los
jueces y la intangibilidad de sus remuneraciones…”. Es
así, entonces, como la compensación de los jueces “no
puede ser modificada en su expresión económica por la
aplicación de un impuesto, que se traduce en su concreta
disminución”(54).
1.b) El solo hecho de admitirse la facultad legislativa de
establecer impuestos sobre los sueldos de los magistrados
abriría una brecha peligrosa para su independencia.
Por eso, con esta prohibición –dijo también nuestro
Máximo Tribunal en la acordada 20/96– se evita que “ba-
jo el ropaje de una legislación impositiva supuestamente
respetuosa del principio de igualdad por ser aplicable a
todos los habitantes se comience a utilizar un sutil meca-
nismo que, generando un seguimiento ulterior mediante
futuras imposiciones de distinta naturaleza aplicada sobre
las compensaciones que perciben los magistrados federa-
les por el ejercicio de sus funciones, permita indirecta –e
indisimuladamente– que otro poder del Estado afecte la
independencia de este Poder Judicial, al destruir una de las
garantías constitucionales tendientes a preservarlas”.
1.c) La primera fuente de interpretación de la ley es su
letra(55).
Por consiguiente, de conformidad con lo señalado, la
interpretación de este tema debe comenzar por las pala-
bras utilizadas por la propia Constitución Nacional.
Y, en este sentido, no puede caber ninguna duda de que
la prohibición que plantea nuestra ley fundamental “es
absoluta: ‘en manera alguna’, es decir, ni por reduccio-
nes generales o proporcionadas a toda la administración,
ni por impuestos, ni por cualquier otro medio que pueda
limitarlo”(56).
Es más: los partidarios de esta postura explican que lo
terminante de la frase antes enunciada, “tan enérgica, precisa
y expresiva”, no aparece en el modelo norteamericano que
le sirvió de fuente inmediata, sino que “fue puesta por los
redactores de nuestra Constitución con el fin innegable de
acentuar la prohibición y fortificar aún más la independencia
judicial, erigiendo lo que era una garantía de bien público,
en una prerrogativa de los magistrados, anexa e inherente a
su investidura (…) El alcance del agregado no ha podido ser
otro que el de excluir de impuestos o rebajas generales y aun
transitorios, extensivos a todos los poderes”(57).
(54) CS, acordada 60/96 del 11-4-96, consid. 9°.
(55) CS, “Defensor del Pueblo de la Nación c. E.N. -P.E.N.- M° E. -
dto. 1738/92 y otro s/proceso de conocimiento”, 24-5-05.
(56) Paschal, Jorge W., La Constitución de los Estados Unidos, tra-
ducción de Clodomiro Quiroga, Buenos Aires, Lajouane, 1888; Gon-
nº 592, y González Calderón, Juan A., Curso de derecho constitu-
cional, Buenos Aires, Guillermo Kraft, 1958, pág. 527. En el mismo
sentido ver Barrancos y Vedia: “… la expresión ‘de manera alguna‘ no
puede significar sí en algunos casos, y no en algunas otras situaciones,
pues el texto constitucional no efectúa distinciones ni señala diferentes
posibilidades de aplicación…” (Barrancos y Vedia, Fernando, Una in-
terpretación restrictiva del artículo 110 de la Constitución Nacional, en
LL, 2006-C-166).
(57) Voto del Dr. Osvaldo Rocha in re CS, “Fisco Nacional c. Rodol-
fo Medina”, Fallos: 176-73. Ver, también, el voto en disidencia del Dr.
Fayt en la causa “Chiara Díaz”: “En el caso del texto constitucional ar-
gentino, el art. 110 reviste carácter enfático, contundente y terminante,
en torno a la prohibición de disminución en manera alguna, aspectos
que, al diferenciarlo de su modelo formal en la norma estadounidense,
reclama una exégesis propia, con características peculiares que la dis-
tingan de la aplicación jurisprudencial efectuada por la Suprema Corte
de los Estados Unidos“ (consid. 12). También hay que tener en cuenta,
en este mismo sentido, que esta expresión no figura en ninguna de las
disposiciones sobre otro tipo de retribuciones (legisladores, presidente,
vicepresidente y ministros del Poder Ejecutivo), tal como agudamente
lo advierten Germán Bidart Campos (conf. Bidart Campos, Germán J.,
Tratado elemental de derecho constitucional argentino, Buenos Aires,
Ediar, 1991, t. II, pág. 307) y Barra, Rodolfo, ¿Es constitucional el
impuesto a las ganancias a las remuneraciones judiciales?, en el diario

1.d) “Esta exoneración de impuesto no viola el princi-
pio de igualdad consagrado en el art. 16 de la Constitu-
ción, que tiene excepciones dentro de la misma, como son
las inmunidades de ciertos funcionarios o instituciones.
Tales privilegios no fueron creados para proteger perso-
nas, clases o castas, sino para dar consistencia a institucio-
nes que se consideraban fundamentales”(58).
Además, “el argumento democrático de que los jueces
son también ciudadanos, no toma en cuenta que la igual-
dad democrática lo es en igualdad de condiciones… (y) no
es lo mismo un ciudadano juez que los demás ciudadanos,
y no lo es, no solo porque así lo disponga la Constitución,
sino porque la sociedad puede perfectamente entender que
sin justicia independiente, y sin sueldos no sujetos a re-
ducción para los jueces, no hay seguridad de que sus dere-
chos estén bien salvaguardados”(59).
1.e) “El art. 96 (hoy 110 de la CN) no exime a los ma-
gistrados de contribuir a los impuestos con sus otros bie-
nes, sino solamente con sus sueldos, lo que evidencia que
se trata de privilegios institucionales”(60).
Es decir que, para esta postura, la circunstancia de que
existan otras contribuciones o impuestos que los magis­
trados deben abonar no justifica el gravamen sobre los
sueldos, porque aquello no está prohibido, y esto sí.
1.f) “Los magistrados están sometidos a un estricto ré-
gimen de incompatibilidades para ejercer sus funciones;
su subsistencia depende, pues, de las remuneraciones que
perciben como integrantes del Poder Judicial. Resulta, en-
tonces, corolario lógico de la estabilidad e independen-
cia, la certeza de un sueldo digno y la prohibición de su
disminución”(61).
1.g) Imponer a los magistrados judiciales el pago del
impuesto limita su independencia y deviene indecoroso
para la dignidad de aquellos, pues los somete al control
del Poder Administrador(62).
1.h) Los sueldos, aun los de los jueces, no pueden ser
reputados “ganancias”.
2) La otra corriente, en cambio, indica que los jueces
pueden –y deben– ser sujetos pasivos de tal tributo.
Se fundamenta esta postura de la siguiente manera:
2.1) La interpretación de la Constitución Nacional no de-
be ser solo literal, sino que –por el contrario– aquella debe
ser interpretada en su conjunto, sin aislar cada una de las
disposiciones.
Por lo tanto, “si de lo que se trata es de remuneracio-
nes, la Constitución Nacional no solo menciona las de los
jueces. También hace referencia a las del presidente y vi-
cepresidente de la Nación, diciendo que no podrán ser al-
teradas durante el período en el que deben ejercer su man-
dato. Sin embargo a nadie se le ocurre pensar que aquéllos
no deben pagar el impuesto a las ganancias”(63).
2.2) El art. 16 de la Ley Fundamental establece el prin-
cipio de “igualdad”, especificando inclusive que en ma-
teria impositiva ella “es la base de los impuestos y de las
cargas públicas”.
Por lo tanto, este principio también obliga a extender la
presión tributaria a los magistrados judiciales, ya que “las
normas de la constitución no se oponen entre sí, sino que
se integran todas con igual jerarquía dentro de un contexto
unitario y congruente, en el que unas deben armonizarse y
compatibilizarse con las demás”(64).
El Tiempo del 13-11-18, quien explica que la Constitución Nacional
“utilizó tres criterios distintos: la autorregulación para los legisladores,
la garantía de estabilidad para el Poder Ejecutivo, y la intangibilidad
absoluta para los jueces”, motivo por el cual –a su entender– los ma-
gistrados judiciales solo deberían pagar ganancias si así lo quiere el
pueblo en una futura reforma constitucional.
(58) Voto del Dr. Amadeo in re CS, “Fisco Nacional c. Rodolfo Me-
dina”, Fallos: 176:73.
(59) Quiroga Lavié, Humberto, Inconstitucionalidad de la aplicación
del impuesto a las ganancias a los jueces, en LL, 2006-C-410. En igual
sentido ver CS, in re “Gaibisso, C. A. y otros c. Ministerio de Justicia”,
en LL, 2001-D-493: “… Mantener incólume (esta) garantía no atenta
contra el principio de igualdad, en virtud de que la especificidad de la
función de la judicatura tornaría en arbitrario no distinguir entre desi­
guales, menospreciando esa función insustituible del Estado”.
(60) Voto del Dr. Amadeo in re, CS, “Fisco Nacional c. Rodolfo
Medina”, Fallos: 176:73.
(61) Zarini, Helio J., Análisis de la Constitución Nacional. Comenta-
rio exegético, origen, reformas, concordancias y antecedentes, 3ª ed.
ampliada y actualizada, 1ª reimpr., Buenos Aires, Astrea, 1993, pág.
421. Ver, asimismo, el consid. VI del fallo “Gaibisso” de la CS.
(62) Ver, al respecto, Gordillo, Agustín, La intangibilidad de las
remuneraciones de los magistrados y el presupuesto nacional, en La Ley
del 14-5-01.
(63) Lonigro, Félix V., La intangibilidad de las remuneraciones de
los jueces y el impuesto a las ganancias, LL, 2004-D-1491.
(64) Bidart Campos, Germán J., La remuneración de los jueces..., cit
Buenos Aires, miércoles 20 de febrero de 2019
2.3) No es lo mismo una “reducción salarial” que un
tributo general o impuesto basado en la capacidad contri-
butiva del sujeto obligado.
“De lo contrario, se llegaría al ridículo de tener que exi-
mirlos de todo gasto personal para que su sueldo no sufrie-
ra merma y, por ejemplo, hasta habrían de disfrutar de los
servicios públicos sin abonar la tasa correspondiente”(65).
2.4) El propósito del art. 110 de la CN no fue “crear un
privilegio exclusivo para los magistrados judiciales, que
los coloque en ventaja con respecto al resto de los habi-
tantes, sino tan solo asegurarles su independencia, prohi-
biendo una disminución de sus sueldos que únicamente
afecte a ellos”. Por lo tanto, “la disminución del sueldo
repugnante a la Constitución es aquella que evidencia el
designio de hacerla soportar exclusivamente a los miem-
bros del Poder Judicial, colocándolos en una situación
de inferioridad con relación a los demás funcionarios o
ciudadanos”(66), mas no “la aplicación de medidas genera-
les, no discriminatorias”, que “aunque puedan traducirse
en inconvenientes semejantes a los que están sujetos todos
los integrantes del cuerpo social, gocen o no del privilegio
de servir al país integrando sus poderes de gobierno”(67).
2.5) Por una cuestión ética, “los magistrados honrados
con un cargo que impone tan alta misión deben ser los pri-
meros ciudadanos llamados a cumplir la ley cabalmente”(68).
2.6) El pago del impuesto a las ganancias por parte de
los jueces constituiría “una medida esencial para que la
ciudadanía recupere la credibilidad sobre la justicia”(69).
3) Sin perjuicio de lo expuesto, hay que señalar que
también existen sobre este tema dos posturas más, que
adoptan una posición “ecléctica” frente a las enunciadas
anteriormente:
3.1) Una de ellas es la sustentada por Arístides Hora-
cio M. Corti, que afirma que esta garantía no podría invo-
carse ante situaciones de crisis sociales y económicas(70).
“El principio de intangibilidad de las remuneraciones
–dice este autor– no debería dar cobertura a la exención
del impuesto a las ganancias en un momento económico
y social del país en el que resulta indispensable fortalecer
al Estado como agente del cambio estructural con vistas a
remover el modelo neoliberal de exclusión social y contri-
buir todos a una salida que lleve a compatibilizar los dis-
tintos derechos de gobernantes y gobernados con arreglos
a principios de solidaridad, justicia social y progresividad
en el sacrificio compartido, de suerte que los derechos de
unos y otros revistan el carácter de armonizables en bene-
ficio del conjunto. En una sociedad civilizada y democráti-
ca nadie puede realizarse como persona en presencia de la
exclusión social del otro”(71).
3.2) Y la otra es la sostenida por María Angélica
Gelli, que indica que “no habría impedimento de que se
sancionase una ley disponiendo el pago de aquel tributo
(65) Bidart Campos, Germán J., Tratado elemental de derecho…,
cit., pág. 308.
(66) Linares Quintana, Segundo V., Tratado de la ciencia…, cit.,
pág. 758.
(67) Adrogué, Carlos A., Poderes impositivos federal y provincial
sobre los instrumentos de gobierno, pág. 177.
(68) CS, in re “Asociación de Magistrados y Funcionarios de la
Justicia Nacional c. Estado Nacional - Consejo de la Magistratura y
otros s/incidente de medida cautelar”, sentencia del 27-11-18, consid.
14. Esta circunstancia, empero, motivó una ampliación de fundamentos
de los jueces Rosenkrantz y Highton de Nolasco, quienes indicaron que
“ello no puede implicar negar ni limitar en modo alguno el derecho del
que gozan los magistrados –al igual que todo ciudadano– de plantear
ante la justicia sus agravios respecto de lo que consideren ser sus dere-
chos, incluyendo la facultad de cuestionar la validez o el alcance de las
normas o actos que estimen contrarios a ellos”.
(69) Centro de Estudios Legales y Sociales (CELS), documento Los
jueces deben pagar impuesto a las ganancias. La Corte Suprema pue-
de hacer esto posible.
(70) Se trata de una interpretación de la Constitución en consonancia
con los requerimientos planteados en su hora por los problemas económi-
cos y sociales, postura que fue aceptada en distintas oportunidades por
la Corte Suprema como ocurrió, por ejemplo, con la ley de expropiación,
la ley de alquileres, de control del comercio de carnes y de moratoria
hipotecaria, entre otras. Es que, como bien lo explica Felipe Pérez, “jamás
se han mostrado nuestros tribunales desdeñosos de reconocer los cam-
bios que se están operando en la estructura económica de la Nación,
ni han rechazado las nuevas leyes animadas por tal espíritu. Todo lo
contrario, han aceptado muy temprano como principio legítimo que la
protección de los intereses económicos constituye para el Estado una obli-
gación de carácter tan primario y tan ineludible como lo es la defensa de
la seguridad, de la salud y de la moralidad” (conf. Pérez, Felipe S., Técni-
ca para interpretar la Constitución Nacional, en AA. VV., Estudios sobre
la Constitución Nacional Argentina. Homenaje en el 90º Aniversario de
su sanción. 1853-1º de mayo-1943, Santa Fe, Universidad Nacional del
Litoral, Instituto de Investigaciones Jurídico-políticas, 1943, pág. 325).
(71) Corti, Arístides Horacio M., Los jueces y el impuesto a las ga-
nancias, LL, 2004-C-1540/1.
5
por parte de los magistrados, siempre y cuando se trate de
jueces designados con posterioridad a la publicación de la
norma y se preserve a las retribuciones judiciales, en todos
los casos, de la pérdida de su valor o de las disminuciones
directas o indirectas”(72).
6
Los jueces deben tributar el impuesto
a las ganancias
Estoy convencido de que todos los jueces deben tributar
el impuesto a las ganancias.
Explicaré por qué:
1) La postura renuente a aceptar que los magistrados
judiciales deban ser sujetos pasivos de este tributo, como
puede observarse de todo lo dicho anteriormente, parte del
propio texto de la Constitución, que expresa exactamente
que sus remuneraciones no pueden ser afectadas “de ma-
nera alguna”.
Sin embargo, y como ya lo destacara hace muchos años
y de manera insuperable Bielsa, tal interpretación puede
ser “literal”, pero no necesariamente jurídica(73).
Es que, como es sabido, la inteligencia de un precepto
no puede basarse exclusivamente en la literalidad de su
texto, pues ello puede conducir a resultados concretos que
no armonicen con los principios axiológicos y produzca
consecuencias disvaliosas, motivo por el cual –en tales
casos– resulta necesario dar preeminencia al espíritu de
la norma, a sus fines y al conjunto armonioso del ordena-
miento jurídico”(74).
En el caso que nos ocupa y como ya lo expresáramos a
lo largo de este trabajo, lo que busca el “manto protectorio”
del art. 110 es evitar que, a través de reducciones salariales,
pueda afectarse la independencia judicial y, así, someter a
quienes deben aplicar el derecho e impartir justicia.
Por consiguiente, si un impuesto es general, sin pro­
pósitos discriminatorios, según categorías determinadas
por la igual capacidad contributiva y no de índole persecu-
toria, aquel es ajeno al espíritu tuitivo previsto por la nor-
ma constitucional y, por lo tanto, no sería una “manera” de
reducir la compensación de los jueces de la forma en que
lo entiende el actual art. 110 de nuestra ley fundamental.
Si se le otorga a la redacción de la cláusula constitucio-
nal un alcance que no tiene (como lo hacen, a mi juicio,
los partidarios de la teoría negatoria), se estaría confun-
diendo garantía con privilegio.
2) La postura contraria a esta tesis, es decir, aquella que
se basa en el propio texto de la norma constitucional, hace
una interpretación parcial, aislada y asistémica de la Cons-
titución Nacional.
En efecto: como todos sabemos, es necesario que la
norma jurídica sea interpretada como parte de un todo cu-
yo significado y alcance deben fijarse en función del siste-
ma jurídico al cual pertenece.
En consecuencia, en tal tarea interpretativa se debe
prescindir de toda idea o de toda fuente que conduzca a
restringir la columna vertebral del sistema constitucional.
Por lo tanto, si el intérprete debe computar la totali-
dad de los preceptos de manera que armonicen con las
restantes normas y con las demás reglas y garantías de la
Constitución Nacional, exigiendo una interpretación sisté-
mica del derecho, los principios de igualdad y solidaridad
–ambos con jerarquía constitucional (arts. 16 y 33, CN)–
imponen la obligación de que todos contribuyamos por
igual a sostener el Estado o soportemos las consecuencias
económicas derivadas de una emergencia.
No hay razón, ni lógica ni jurídica, para que los jueces
sean excluidos de estos deberes. Por el contrario, los pactos
internacionales a los que adhirió nuestro país imponen esas
cargas a todos por igual (arts. 35 y 36 de la Declaración
(72) Gelli, María A., Constitución de la Nación Argentina. Comenta-
da y concordada, 2ª ed. ampliada y actualizada, Buenos Aires, La Ley,
2003, pág. 769. La preservación de las retribuciones judiciales frente
a la imposición del impuesto a las ganancias se realiza, generalmente,
a través del sistema conocido como groosing up, que es el método
mediante el cual se le adiciona al sueldo del juez el mismo importe que
corresponde al tributo que debe abonar, de tal manera que este juegue
“neutro” y no disminuya, en la práctica, la remuneración que aquel ve-
nía percibiendo. Es la propuesta que, sobre este tema, hizo el Consejo
de Profesionales de Ciencias Económicas de la Ciudad Autónoma de
Buenos Aires (conf. Propuesta de aplicación del impuesto a las ganan-
cias para miembros del Poder Judicial, en www.ips.com.ar).
(73) Bielsa, Rafael, Derecho constitucional, Buenos Aires, Depalma,
1954, pág. 563.
(74) CS, in re “Tursi, Vicente c. Banco de la Nación Argentina”,
Fallos: 324:1381.
 6 Buenos Aires, miércoles 20 de febrero de 2019
Americana de los Derechos y Deberes del Hombre y 29, inc.
1º, de la Declaración Universal de los Derechos Humanos).
La intangibilidad de las remuneraciones, pues, no cons-
tituye un vallado para cumplir con los deberes indicados.
En primer lugar, porque esos derechos-deberes tienen la
misma jerarquía constitucional que el derecho-deber de
igualdad-solidaridad, y debe otorgarse primacía a uno u
otro, según las circunstancias. Y, en segundo término, por-
que la utilización de aquel argumento constituiría un claro
caso de abuso del derecho, ya que bajo el manto de la
intangibilidad se estaría ocultando un privilegio: quedar
excluido del pago de impuestos y de aportes al sistema de
la seguridad social, así como también no contribuir al es-
fuerzo general para sacar al Estado de una crisis(75).
3) Es más: “el pago de un impuesto (…) es aplicar co-
rrectamente el principio, también constitucional, de que la
igualdad es la base del impuesto y de las cargas públicas.
En todo caso es inconstitucional la exención que viola el
principio de igualdad ante la ley”. Si adoptáramos el cri-
terio opuesto, “los magistrados deberían estar exentos de
pagar todo tributo: el pago de tasas municipales, provin-
ciales y nacionales y cualesquiera otros tributos federales
o locales importarían una merma de los ingresos de los
magistrados. Asimismo, los comerciantes deberían estar
obligados a descontar a los magistrados los impuestos in-
corporados a los precios de venta de todos los artículos de
uso y consumo y los devengados por el valor agregado de
los mismos, para no maltratar sus dineros”, solución ética
y jurídicamente inaceptable(76).
4) La interpretación finalista (esto es, la que procura
desentrañar el “fin”, su sentido, la ratio o los intereses que
la norma quiere lograr, por lo que además se la conoce co-
mo “directriz teleológica-objetiva”), por su parte, también
es congruente con el resultado propuesto.
Es que resulta más que evidente que el constituyente,
al garantizar a los jueces la intangibilidad de sus remu-
neraciones, buscó evitar que los otros poderes del Estado
puedan manipular los sueldos de los magistrados para so-
meterlos a sus designios.
Sin embargo, un impuesto general, no discriminatorio,
equitativo y obligatorio para toda la población –como d­ ije–
no puede ser entendido bajo ningún concepto como una
medida destinada a tal fin(77).
Vale recordar, en este sentido, lo que manifestara el
conjuez Méndez en su voto en disidencia en el caso “Gu-
tiérrez”: “Cuando el art. 110 de la Constitución Nacional
dispone que la compensación de los jueces no puede ser
disminuida de manera alguna, solo se refiere a aquellas
disposiciones discriminatorias o limitadas a los magistra-
dos que afectaran la independencia de la judicatura o pu-
dieran implicar una forma de ejercer coacción sobre ella,
pero nunca a los tributos públicos, equitativos y unifor-
mes”. “El propósito del art. 110 de la Constitución Nacio-
nal no ha sido crear un privilegio exclusivo para los jue-
ces, que los coloque en situación de ventaja con respecto
al resto de los habitantes, en clara violación del principio
de igualdad ante la ley, sino tan solo asegurarles su inde-
pendencia, prohibiendo una disminución de sus sueldos
que únicamente afecte a ellos”(78).
El impuesto a las ganancias, pues, no está enderezado a
doblegar a los jueces, motivo por el cual tampoco colisio-
na con la finalidad perseguida por la norma constitucional.
5) “Desde el punto de vista político, el deber de los
magistrados de pagar el impuesto a las ganancias, en base
a la prevalencia de la igualdad por sobre el postulado de
intangibilidad de las remuneraciones de los jueces, supone
afirmar el principio de ciudadanía y reconocer la comu-
nión de esfuerzos que todos los estamentos de la sociedad
deben realizar para solventar, cada uno en función de su
situación económica, el mantenimiento del estado”(79).
(75) Ver Olcese, Ricardo I., Ajuste judicial, en Carta de Lectores, La
Nación, 22-7-01.
(76) Herrendorf, Daniel, El poder de los jueces. Cómo piensan los
jueces que piensan, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1998, pág. 40.
(77) Ver, al respecto, Midón, Mario A. R., Manual de derecho cons-
titucional argentino, Buenos Aires, Plus Ultra, 1997, pág. 522.
(78) Voto en disidencia del juez Mendez en autos “Gutiérrez, Oscar
E. c. ANSeS”, CS, 11-4-06, LL, 2006-C-415. Recuerdo nuevamente,
en este sentido, las palabras de Adrogué, Carlos, Poderes impositivos
federal y provincial sobre los instrumentos de gobierno, pág. 177: “Lo
fulminado por la previsión constitucional es todo intento agresivo a la
independencia económica de los jueces, pero no la aplicación de medi-
das generales, no discriminatorias…”.
(79) Voto en disidencia del juez Rosatti en autos “Gutiérrez, Oscar
E. c. Anses”, CS, 11-4-06, LL, 2006-C-415.
6) Existen también razones morales que obligan a los
miembros del Poder Judicial a aceptar tales deducciones.
Es que si la “magistratura judicial”, como bien lo indi-
caba Eugenio M. de Hostos a comienzos del siglo pa-
sado, “es un sacerdocio”, “por respeto a la santidad de
las funciones encomendadas”(80) sus miembros deberían
actuar con claro sentido del deber que les corresponde pa-
ra el cumplimiento del fin público y teniendo en cuenta las
consecuencias que el cumplimiento o incumplimiento de
ese deber tiene en relación con su cometido institucional.
Desde esta perspectiva, entonces, no puede resultar sa-
tisfactorio para las expectativas de la gente (por no ser
ético ni justo) que los jueces, teniendo igual o mejor ca-
pacidad contributiva que muchos otros ciudadanos, se en-
cuentren exentos de abonar el impuesto a las ganancias.
7) Esta solución, además, es coherente con la evolución
que este tema ha tenido en la jurisprudencia de los Estados
Unidos, país del cual justamente fue tomado el principio
de la intangibilidad de las remuneraciones judiciales.
8) Por otra parte, si la interpretación constitucional –co-
mo estoy seguro– debe ser dinámica, hay que introducir la
norma en el movimiento de la historia para que se halle en
sintonía con las nuevas necesidades y problemas suscitados
por las transformaciones de los tiempos y, fundamental-
mente, analizarla, interpretarla y aplicarla de conformidad
a la evolución de las convicciones y realidades sociales.
Así, entonces, el pensamiento de los autores de la
Constitución norteamericana y de los constituyentes na-
cionales de 1853 debe engarzarse con el enfoque moderno
que se le da al principio de igualdad, lo que impide que los
jueces puedan escudarse en el art. 110 de la ley suprema
para evitar pagar un impuesto.
Repito: la tarea de interpretación no debe limitarse a
la intención histórica u originalista, sino que es necesa-
rio ensamblar la letra constitucional en una interpretación
progresista y dinámica que permita acompañar a la socie-
dad en sus necesidades, criterio que no se compadece con
sostener la irreductibilidad de las remuneraciones como
una garantía absoluta que lo convierta, en definitiva, en un
“privilegio” de un sector.
9) El temor a la forma en que el organismo recaudador
enderece sus inspecciones o elija al inspeccionado (con un
eventual uso persecutorio del control) no puede servir de
base para negar la procedencia del impuesto. En primer
lugar, porque las actividades de aquel son regladas. Y, en
segundo término, porque siempre existen soluciones lega-
les y jurídicas para el caso de que se determine un abuso
de poder o de corrupción administrativa.
10) El argumento que señala que “el salario no es ga-
nancia” no resiste, tampoco, el menor análisis. Se trata de
un cuestionamiento meramente semántico, pues bastaría
cambiarle el nombre al impuesto (y llamarlo, por ejemplo,
“impuesto a los ingresos”) para que desapareciera la razón
de ser de esta crítica.
Lo que debe tenerse presente, en este sentido, es el con-
cepto de renta y que el “impuesto a las ganancias” grava
(no solo en la Argentina sino mundialmente) las rentas de
cualquier origen: alquileres, intereses, dividendos, utilida-
des empresarias y sueldos.
Por ello, sostener que el salario no es ganancia y preten-
der que no se abone el tributo sobre él resulta una falacia.
En su caso, el problema sería otro y debería solucionar-
se con criterios de justicia y equidad.
Y aquí, tampoco, las compensaciones de los jueces po-
drían ser beneficiadas por una exención tributaria, pues sus
salarios –como dije anteriormente– son mayores que los
que percibe la mayoría de la población y, por lo tanto, así
también lo es su capacidad contributiva, columna vertebral
de todo sistema tributario.
En consecuencia, “tratándose de tributos que afrontan
todos los individuos y en tanto en cuanto no se trate de
gravámenes específicos que recaigan solo sobre los jueces,
estos deben asumirlos al igual que el resto de las personas
que obtienen ingresos fruto de su trabajo personal”(81).
11) Finalmente, cabe decir –y recordar– que en nuestro
régimen constitucional no existen derechos absolutos.
Por consiguiente, como la irreductibilidad de las remu-
neraciones judiciales es un principio dentro de un sistema
destinado a armonizar la vida en sociedad, resulta lógico
(80) De Hostos, Eugenio M., Lecciones de derecho constitucional,
París, Sociedad de Ediciones Literarias y Artísticas, 1908, pág. 461.
(81) Documento del Colegio de Abogados de Santa Fe, Impuesto
a las ganancias sobre las remuneraciones de jueces, funcionarios y
empleados judiciales.
que nadie pueda pretender una situación de predominio
con relación a sus semejantes, aunque la terminología de la
norma constitucional emplee la frase “de manera alguna”.
7
Final
En el proceso de interpretación de una norma consti-
tucional debe siempre primar el principio de integridad y
coherencia en el razonamiento. Como lo ha expresado la
Corte Constitucional de Colombia, es razonable suponer
que en general es preferible aquella interpretación que lo-
gra satisfacer todos los criterios hermenéuticos suscitados
en un debate jurídico, de tal manera que esos distintos pun-
tos de vista se refuercen mutuamente y en cierta medida
comprueben recíprocamente su validez, por medio de una
suerte de “equilibrio reflexivo” o “coherencia dinámica”.
En el tema que nos ocupa, sostener que el principio
plasmado en el art. 110 de la CN impide que los jueces
deban pagar impuestos es una apreciación que parte de
una concepción jurídica atrasada y una rémora propia de un
Poder Judicial elitista y aristocrático.
Reitero: no debe hacerse únicamente una interpretación
literal de los artículos de la Constitución, sino que –por
el contrario– hay que realizar también una interpretación
funcional y sistémica en todas sus variantes y adaptada a
los tiempos modernos.
Si el pago de tributos es un “sacrificio” (como se sostu-
vo en el caso “Jáuregui”), es lógico indicar que los jueces
también lo deben compartir con los restantes integrantes de
la sociedad. No solo, como vimos, por una cuestión de éti-
ca y de solidaridad, sino también para que verdaderamen-
te se haga efectivo el principio constitucional de que “la
igualdad es la base de los impuestos y de las cargas públi-
cas” (art. 16, CN). Lo contrario implicaría darle preferencia
a un determinado sector en detrimento de la generalidad.
La finalidad del art. 110, como hemos visto, es prevenir
ataques financieros de los otros poderes que socaven la in-
dependencia del Poder Judicial y sometan a sus miembros a
presiones que los obliguen a renunciar o a rendirles pleitesía
en procura de una mayor compensación, pero de ninguna
manera tiene por objetivo dejar a los magistrados liberados
del pago de tributos cuando ellos son generales y aplicados
indistinta e indiscriminadamente a toda la sociedad.
Desgraciadamente, hoy en día la garantía de irreducti-
bilidad ha sido totalmente desvirtuada en la práctica, tanto
en su finalidad como en su extensión, a tal punto que ella
inclusive se ha extendido a funcionarios y empleados judi-
ciales y a jueces jubilados, cuando en realidad estas perso-
nas no son sus destinatarias(82).
Pero eso no es todo. Porque, desde su lugar de poder,
fueron los mismos jueces los cuidadores de sus propios
intereses(83); en algunos casos resolviendo causas en las
cuales había un evidente “interés indirecto” (lo que los
obligaba a excusarse)(84) y en otros dictando una acordada
realmente infortunada e incompatible con nuestro sistema
constitucional.
Todas estas circunstancias, pues, han creado un privile-
gio irritante y una situación no querida ni por el constitu-
yente ni por consenso social actual, agigantándose así la
brecha de aislación con la ciudadanía.
Como bien se expresara en un trabajo que analiza el
tema, “resulta poco sincero utilizar el argumento de la
(82) Recordemos, al respecto, que ya en la década del cuarenta
la Corte Suprema, en las causas “Figueroa Alcorta y otros c. Go-
bierno Nacional” (15-5-1944) (Fallos: 198:340) y “Jáuregui, P. R. c.
Gobierno Nacional” (17-10-1941) (Fallos: 191:65) indicó que ni los
fiscales de Cámara ni los agentes fiscales estaban eximidos del pago
del impuesto porque no eran jueces. En “Jáuregui”, inclusive, nuestro
Máximo Tribunal de Justicia fue terminante: “La disposición constitucio-
nal invocada por los actores es suficientemente clara para que pueda
ser aplicada por extensión, a la situación planteada en la demanda”.
Es que, como bien explica Bidart Campos, “el art. 110 solamente pre-
serva a los jueces, y no a los restantes funcionarios judiciales” (Bidart
Campos, Germán J., La remuneración de los jueces…, cit.).
(83) Como decía Jefferson: “La humanidad muy pronto aprende
a realizar usos autointeresados de cada derecho y poder que posee”
(conf. Vile, Maurice, Constitutionalism and the separation of powers,
Oxford, 1967, pág. 166).
(84) Utilizo, aquí, el argumento de Palacio y Alvarado Velloso:
“… resulta manifiesta la existencia de un interés indirecto en tanto el juez
requerido puede, eventualmente, hallarse en idénticas circunstancias a
las que motivaron los respectivos procesos y no parece probable que su
decisión se dicte sin mancha alguna de subjetividad en la comprensible
búsqueda de un valioso precedente utilizable en su hipotético y propio
pleito” (Palacio, Lino E. - Alvarado Velloso, Adolfo, Código Procesal
Civil y Comercial de la Nación, Rubinzal-Culzoni, t. 1, pág. 437).

i­ntangibilidad de los sueldos de los magistrados judiciales
para evitar el pago de un impuesto que como otros que im-
pone el Congreso de la Nación, se sustenta en principios
de igualdad, equidad y proporcionalidad”(85).
Es que, en un régimen republicano como el nuestro, no
pueden existir ciudadanos tax free, es decir, que no paguen
impuestos cuando los demás lo hacen, inclusive con gran-
des esfuerzos.
La solución, en consecuencia, debe ser clara: todos los
jueces y funcionarios judiciales, sin excepción alguna, de-
ben pagar este gravamen. Y deben hacerlo independiente-
mente de la fecha de su nombramiento.
Adoptar otro temperamento (como lo hizo –por ejem-
plo– la ley 27.346, que dice que solo los nuevos jueces de-
ben pagar este tributo) no solo rompe el principio de igual-
dad entre los magistrados, sino que también hace lo propio
respecto de los demás ciudadanos, en tanto en cuanto –rei-
tero una vez más– estos tienen derecho a recibir igual trato
impositivo(86) y a que se respete la uniformidad y generali-
dad del tributo(87).
(85) Cormick, Martín - Iellimo, Laura M. - Devincenzi, Eugenia, ¿Real-
mente los jueces no deben pagar ganancias? Un nuevo análisis sobre
el alcance de la intangibilidad de las remuneraciones, Infojus, SAIJ:
DACF 120185, 10-10-12.
(86) Vale recordar, en este sentido, lo que alguna vez dijo Spisso:
“El principio de igualdad ante la ley surge como una reacción al siste-
ma de privilegios y discriminaciones. Más que propiciar una verdadera
igualdad entre todas las personas, el principio persigue acabar con
situaciones de desigualdad” (conf. Spisso, Rodolfo, Derecho constitu-
cional tributario, LexisNexis-Depalma, 2000, pág. 325).
(87) “El principio de generalidad de la imposición exige que, por
una parte, todas las personas (naturales y jurídicas), en tanto tengan
capacidad de pago y queden tipificadas por una de las razones lega-
Crisis, democracia y educación en la Argentina del bicentenario
¿Qué crisis?
“Nuestra historia –con sus cabezas en picas, sus eternos
enconos y sus viejas o recientes guerras civiles– nos ha estig-
matizado quizás con una propensión latente represiva-inter-
vencional que explota al menor estímulo y transforma la con-
vivencia en un perpetuo intercambio de agravios y rencores”.
María Elena Walsh
Sumario: I. Principio. – II. El sistema educativo ar-
gentino. – III. El final.
I ¿Será que nuestra nación es hoy la representación del
Principio
(Cuando ya nos creíamos libres de brujos, nuestra cul-
tura parece regida por un conjuro mágico).
Cierto es que, desde inicios de la década de los noven-
ta, se comenzó a percibir a escala mundial un proceso de
cambio y transformación de los sistemas políticos.
Un claro detonante de este proceso de cambio fue im-
plicado por el colapso del sistema socialista, provocado
desde su propio agotamiento, lo que se proyectó no so-
lamente a los países directamente afectados, situados en
Nota de Redacción: Sobre el tema ver, además, los siguientes tra-
bajos publicados en El Derecho: La enseñanza de la Constitución en
el sistema educativo mendocino: previsiones legislativas desde 1983 a
la actualidad, por A. Ezequiel Cánepa, EDCO, 2015-547; Necesidad
de la educación religiosa en las escuelas y su regulación en Europa,
por Magdalena Pretel, ED, 273-746; Libertad religiosa y educación:
una necesaria armonía, por Norberto Padilla, ED, 274-505; La cultu-
ra de Salta como un “fragmento” de la Constitución y el derecho de
los padres de elegir la educación de sus hijos, por Jorge Guillermo
Portela, ED, 274-513; La ayuda financiera estatal al sector educativo
privado, por Juan Manuel Suárez Fondevila, ED, 279-632; Nueva mi-
rada sobre el marco legal para la inclusión de estudiantes menores de
18 años en opciones de educación a distancia, por Hernán Coletti,
ED, 278-929. Todos los artículos citados pueden consultarse en www.
elderecho.com.ar.
(*) Eduardo Jiménez es profesor titular regular en la Facultad de
Derecho de la Universidad Nacional de Mar del Plata, en la cátedra
de Teoría Constitucional, y profesor adjunto regular en la asignatura
Derechos Humanos y Garantías. Ejerce también la docencia en la
Universidad Nacional del Centro de la Provincia de Buenos Aires
(titular en la asignatura Elementos de Derecho Internacional). Es
también investigador (II) y doctorando en la UNMDP.
Buenos Aires, miércoles 20 de febrero de 2019
Ya lo decía Adam Smith: todos los ciudadanos de cual-
quier Estado deben contribuir al sostenimiento del gobier-
no, en cuanto sea posible, en proporción a sus respectivas
aptitudes, es decir, en proporción a los ingresos que disfru-
ten bajo la protección estatal(88).
No desconozco, desde luego, que para que el servicio
de justicia sea eficaz, seguro, pleno y eficiente (en defini-
tiva, justo) necesariamente deben encontrarse a su dispo-
sición todos los recursos pertinentes a tales efectos, mate-
riales y humanos. Y que el juez, dentro de este contexto,
es sin duda el primer recurso humano; su labor, de suma
importancia social, le exige capacidad, capacitación, gran
responsabilidad y dedicación exclusiva; y que todo ello
determine que la función deba ser bien paga(89).
Sin embargo, tal circunstancia de ninguna manera auto-
riza a señalar que este deba quedar eximido de un tributo
general.
Porque, como bien lo explica Badeni, “el desempe-
ño de funciones gubernamentales en un sistema repu-
blicano es un alto honor y una pesada carga a la cual
se accede voluntariamente para satisfacer una plausible
vocación de servicios (…) Es razonable y necesario que
les que dan nacimiento a la obligación tributaria, sin que se tengan en
cuenta para ello criterios extraeconómicos, tales como la nacionalidad,
estamento y clases sociales, religión, raza, etc., sean sometidas al gra-
vamen tributario…”; conf.: Neumark, Fritz, Principios de la imposición,
Madrid, Instituto de Estudios Fiscales, 1974.
(88) Smith, Adam, Investigación sobre la naturaleza y causas de la
riqueza de las naciones, libro V, capítulo II, parte II.
(89) Juzgado Civil y Comercial Nº 2 de Comodoro Rivadavia, in
re “Asociación de Magistrados y Funcionarios Judiciales del Chubut
c. Provincia del Chubut s/acción de amparo” (Expte. 390/2008), no-
viembre de 2009.
por Eduardo Pablo Jiménez(*)
el este y sudeste de Europa, sino que terminó, además,
echando tierra al patrón que regía hasta ese entonces las
relaciones de poder e intereses en la política interna­cional.
Evidentemente, había culminado la etapa que tuvo por
eje el denominado “conflicto este-oeste”.
¿Qué consecuencias pueden derivarse de esa trascen-
dente circunstancia?
En principio, y según lo sostiene Josef Thesing(1), lo
que acaeció luego de tal debacle nos ofreció el inicio de
una era sin control de los peligros, riesgos y certidumbres,
que podía ser determinada en la etapa anterior, con una
marcada bipolaridad contenida. Es que en la fase posterior
a 1989 se pudo advertir un estado general de inseguridad,
falta de transparencia y, sobre todo, una carencia de con-
ceptos e instrumentos claros para reordenar la política y
cooperación internacionales.
Aun así, el “nuevo modelo” se circundaba con las ideas
y nociones generales que nutren a los derechos humanos y
la regulación democrática y pacífica de los conflictos.
Coincido con quienes sostienen que difícilmente ha
existido en la historia universal, con anterioridad a 1989,
una etapa en la que la democracia como forma de gobier-
no y de vida contara con tanta adhesión.
Pero la realidad reciente nos invita a reflexionar acerca
de que los procesos de cambio y transformación jamás son
lineales y unidireccionados. Por el contrario, su tránsito es
siempre difícil y arduo. Quien piense lo contrario de segu-
ro se equivocará.
La propia nación que en los tiempos recientes se presen-
tó frente a la comunidad internacional como liderando el
movimiento que enaltece a la democracia y los derechos hu-
manos como ejes viables para reivindicar los deseados espa-
cios de la “libertad” ciudadana –y me refiero a los Estados
Unidos– ha demostrado, luego de los cruentos sucesos del
11-9-01, que al asumir definitivamente un marcado lideraz-
go hegemónico, a nivel universal, puede borrar con el codo
absolutamente todo aquello que se escribe con la mano.
Toda libertad fue pisoteada y toda garantía fue violenta-
da en pos de las represalias norteamericanas frente al aten-
(1) Thesing, Josef, Estado de Derecho y Democracia, en la obra
colectiva de igual denominación, CIEDLA, 1999, pág. 11.
7
todos los cargos públicos sean remunerados, para posi-
bilitar su cometido con decoro, honestidad, eficiencia y
dedicación exclusiva”. No obstante, si bien ello “justifica
que el monto de la remuneración sea proporcionado a la
importancia de la función y a las necesidades objetivas de
su titular, no pueden devengar privilegios ni situaciones
incompatibles con la austeridad e igualdad que presiden
un comportamiento republicano”. Por ello, precisamente,
deben evitarse la incorporación de excepciones, “que, tal
como acontece en la práctica, desnaturalizan la igualdad
republicana y generan una imagen sobre que el acceso
a los cargos públicos no es una carga, sino el logro de
privilegios económicos. Imagen que si bien no refleja
una realidad en el caso del Poder Judicial, contribuye a
desvirtuar la seguridad jurídica y la noble labor de sus
componentes”(90).
VOCES: CONSTITUCIÓN NACIONAL - DIVISIÓN DE PODE-
RES - PODER JUDICIAL - JUECES - REMUNERA-
CIÓN - IMPUESTOS - IMPUESTO A LAS GANAN-
CIAS - CORTE SUPREMA DE LA NACIÓN - JURIS-
PRUDENCIA
(90) Badeni, Gregorio, Tratado de derecho constitucional, 2ª ed. ac-
tualizada y ampliada, La Ley, t. II, págs. 1825 y 1835, quien también
concluye –sobre este tema en particular– que “en resguardo del princi-
pio de igualdad, los jueces deben pagar todos los impuestos directos e
indirectos establecidos por la ley, cuando respecto de ellos se cumplen
iguales condiciones que las que tornan, como sujeto pasivo de la contri-
bución, a cualquier ciudadano (…) Solamente sería inconstitucional un
gravamen específico para los jueces, porque el requerimiento del pago
de impuestos que pesan sobre cualquier ciudadano no puede ser consi-
derado como un atentado contra la independencia del Poder Judicial”
(págs. 1830/1831).
tado terrorista que enlutó a esa nación y, por sus efectos, al
mundo entero.
Y ¿qué sucede en la Argentina de este tiempo existencial?
Nuestra sociedad y todos sus componentes se encuen-
tran en crisis. Los argentinos podemos festejar hoy, y es-
pecialmente luego de la caída del presidente De la Rúa, el
20-12-01, muy pocas complicidades, sin que ese festejo
sea catalogado como “asociación ilícita”. Deseamos en-
cumbrar actitudes éticas, pero el egoísmo de nuestras pro-
pias actitudes asombran a propios y a ajenos. Nos cuesta
celebrar la solidaridad.
Jorge Lanata(2) ha señalado que solo nos hermanan
el desarraigo social, la viveza criolla, la insatisfacción
afectiva, la sentimentalidad, el culto al coraje, el miedo al
ridículo, el desprecio a la ley, el culto a la amistad, la exal-
tación yoísta, el “no te metás”, el culto materno, la irracio-
nalidad-pálpito, el mimetismo europeísta, la soledad y la
tristeza, como parte de la personalidad básica argentina.
infierno? Recuerdo que hasta ayer éramos los “elegidos”,
y hoy somos los “condenados”. Aun a sabiendas de que
a nadie le es dado adelantarse al juicio de la providencia,
nuestra calidad de argentinos nos permite, aun en nuestro
peor momento, sentirnos el ombligo del mundo.
¿Será que esa imagen providencial de nuestro propio
espectro nos acompañará hasta convertirnos realmente en
la desaparecida Argentina que en el fin de sus días vaticinó
nuestro proverbial Tato Bores?
Aun compartiendo el diagnóstico anterior, me permito
discrepar con la idea de que nuestra realidad actual es la
necesaria representación de nuestro futuro. Es que debe-
mos asumir el concepto de nuestro fracaso histórico. Y así
transformaremos la pesadilla en sueño(3).
¿Y cómo salir de la ceguera?
Imaginemos solo por un momento que el crepúsculo no
solo implica el fin del día, sino también, y particularmen-
te, el presagio de una nueva mañana...
Es que la humillación, la desdicha, la discordia son
cuestiones que pueblan con dolorosa nitidez y regularidad
nuestra realidad existencial, y nos fueron dadas para que
las transmutemos, para que podamos transformar la mise-
rable y siempre pequeña circunstancia de nuestra vida en
la utopía que implica generar las condiciones para edificar
un futuro mejor.
(2) Lanata, Jorge, Argentinos, Barcelona, Ediciones B, pág. 430.
(3) Ya decía Jorge Luis Borges (Siete noches, Buenos Aires, Emecé,
2000, pág. 71) que ciertos sueños implican la perfección de la pesa-
dilla.
 8 Buenos Aires, miércoles 20 de febrero de 2019
Decía Jorge Borges(4) que este mundo no puede ser la
obra de un dios todopoderoso y justo, pero depende de no-
sotros. ¿Por qué no pensar eso mismo de nuestra alicaída
sociedad? Me refiero aquí a intentar el vaticinio de que ella
puede ser reedificada, aun a partir de las ansias construc-
toras de ciudadanos alicaídos e intensamente involucrados
con el flagelo de la corrupción que propició el “derrumbe”.
Aquí es donde propongo imaginar el cambio a partir de
reedificar la utopía de la educación para todos y el para-
digma de la ética de la solidaridad.
Es sabido que una comunidad con una consolidada,
fuerte y excesiva organización militar-policial, abundante
en sectas mágicas o semimágicas, delata sus rasgos deca-
dentes o, al menos, su formación cuasi fascista.
Porque es sabido que la educación presenta el claro es-
pejo de las pretensiones de la organización social en un
ámbito determinado. Así, puede decirse que no es nove-
dad derivar de lo expuesto que en la Argentina, y pese a
los esfuerzos habidos desde la “transición democrática”
y quizá –según algunos– debido a los roles insuficientes
seguidos por tal transición democrática, la organización
educativa en las escuelas primarias, de enseñanza media
y terciaria/universitaria no es, en general hoy en día, más
que la edificación de un sistema de control social, remedo
de vocaciones autoritarias pretéritas aún persistentes.
Es que debemos intentar –aun partiendo de nuestras
propias miserias y limitaciones– quebrar los lazos por los
cuales el poder limita las posibilidades de los individuos,
desde normas y cánones que él mismo dicta e impone,
neutralizando la imaginación y creatividad espontáneas(5).
Frente a tal perspectiva, ¿cuál ha de ser el rol que debe
tener la enseñanza de los derechos humanos?
Estimo que la respuesta surge evidente, y pasará nece-
sariamente por el intento de bloqueo de la cultura autori-
taria para consolidar una sociedad de formación abierta
en el pluralismo ideológico y tolerancia, con marco en el
Estado de derecho.
Ello, pues, es mi deseo alentar como modelo, el empe-
ño en construir un país en el que queden erradicadas para
siempre la inestabilidad institucional, la violencia (estatal
o no estatal), la inseguridad personal, la soberbia autorita-
ria en el ejercicio del poder, las injusticias sociales, econó-
micas y culturales.
Así, y teniendo presente que existe una evidente interre­
lación entre la vigencia (real) del sistema democrático y la
vigencia de los derechos humanos, es natural que la ardua
tarea de elaborar las condiciones, crear los mecanismos
aptos y asegurar los resultados de tal matriz de acción en
el país deba constituirse para las autoridades en una tarea
prioritaria.
II
El sistema educativo argentino
Sostenía nuestra tan querida como poco comprendida
María Elena Walsh(6) hace ya muchos años que parece
improbable recurrir a algún modo de justicia “para des-
enmascarar a nuestros encapuchados y fascistas contem-
poráneos, para desbaratar listas que vienen de abajo, de
arriba y del medio, para derogar fantasmales reglamentos
dictados por ignorancia o exceso de celo de sacristanes
más papistas que el Papa”.
Insistía la genial escritora argentina en que solo pode-
mos en esas circunstancias expresar nuestra impotencia,
nuestra santa furia, como los chicos: pataleando y llorando
sin que nadie haga caso.
Ello se relaciona no solamente con las calidades de la
sociedad que conformamos e integramos. También quie-
ro particularizar aquí que nuestro país vive, en particular,
más allá de aislados intentos, una crisis terminal de su
sistema educativo, lo que evidentemente se inserta en un
marco de “crisis” más amplio, que implica la decadencia
de los sistemas escolarizados, centralizados en el Estado y
que han sido la forma por la cual este ha intentado garanti-
zar la reproducción y difusión de lo “público” durante los
últimos 150 años.
(4) Ibídem, pág. 194.
(5) Imaginemos, por ejemplo, la edificación legislativa del “corralito
financiero”, la tozudez de nuestra denominada “clase política” por
mantenerse en vez de intentar “trascender” desde gestos inequívocos,
o el accionar de la prensa que se vincula cada vez más a intereses cor-
porativos que a la necesidad de edificar la libre expresión ciudadana.
(6) Walsh, María E., Desventuras en el país jardín de infantes, Suda-
mericana, 1993, pág. 17.
De cara a ello, se advierte hoy con claridad la apari-
ción de “nuevos espacios educativos” que nos resultan, al
menos, difíciles de comprender, asimilar y transmitir, por
nuestro “involucramiento” con el viejo sistema que irre-
mediablemente fenece.
Me pregunto en este contexto si el ¿modelo? de la
¿conducción política? nacional actual, con “ajustes” que
implican profundizar la desigualdad de la educación y la
cultura, no está terminando de quebrar el discurso homo-
geneizante y de crecimiento que en su momento dignificó
a nuestro sistema educativo, que junto al uruguayo llegó a
alcanzar el grado de desarrollo más alto de Latinoamérica.
También debo sostener que los acontecimientos de los
últimos tiempos(7) han dejado en claro que tanto en la Ar-
gentina como en cualquier otro país que haya desplegado
un sistema educativo moderno no hay ningún sujeto capaz
de sustituir al Estado como agente de financiamiento fun-
damental de la educación, ello tanto respecto de la me-
cánica del funcionamiento cuanto a lo más fundamental,
que significa generar aptitud de proporcionar educación
pública.
No me desentiendo en este punto del análisis que en
los tiempos que corren propicia la idea de que la era de la
información avanza cruzada por el fundamentalismo de
mercado que no promueve justamente la extensión del be-
neficio de las nuevas tecnologías para promover el bienes-
tar de todos los sectores sociales, sino que, por el contra-
rio, genera certeros bolsones de exclusión y marginalidad
social, con beneficio de unos pocos.
¿Y qué encontramos en los lugares que antes solía tran-
sitar nuestra casi extinguida clase media?
- Conciudadanos analfabetos, analfabetos funcionales,
desertores escolares, repetidores.
- Chicos de la calle, jóvenes y viejos sin destino.
- Marcos de violencia que trasvasaron las entradas de
los colegios.
- Personas con miedo a los niños marginales, a los que
suponen asaltantes.
- Niños marginales que odian a las personas que los ro-
dean porque ellas tienen “algo” y ellos “nada”.
- Adultos que roban y matan niños; niños que roban y
matan adultos.
- Salvajismo económico y cultura política del desguace,
clientelismo y corrupción.
Y nuevamente, entonces, y con mayor fuerza, imagino
a la Universidad Pública como nexo entre el “crepúsculo”
y el “amanecer”.
Sostenía María Elena Walsh en 1979 que todos te-
níamos el lápiz roto y una descomunal goma de borrar ya
incrustada en el cerebro. Nos imaginaba nuestra escritora
entonces pataleando y llorando hasta formar un inmenso
río de mocos, que va a dar a la mar de lágrimas y sangre
que supimos conseguir en Esta castigadora tierra.
¿Y ahora?
Hoy no hay lápiz, tampoco goma de borrar, ni mucho
menos lágrimas para ser lloradas. Todo es desazón y lucha
egoísta por sobrevivir, aun a costa de los niños que lloran,
desaparecen y mueren, o sobreviven en condiciones de
analfabetismo y desnutrición que les impiden aspirar a al-
go más que una supervivencia miserable.
Pero recuerdo frente a lo dicho que aún quedan las es-
tructuras y los principios: aquellos que siempre esperan a
los idealistas que seguramente los reivindicarán. Y creo
que las facultades de derecho tienen mucho que ofrecer
ante la perspectiva de una reedificación democrática de
nuestra sociedad. Pero es necesario acompañar a la ense-
ñanza de las instituciones con una prédica ejemplar. Para
que nuestros alumnos se sientan luego orgullosos de las
clases recibidas, por profesores dignos.
(7) En este sentido, ha sostenido acertadamente Adriana Puigróss
(invito a profundizar en las reflexiones de esta importante analista en su
libro Educar entre el acuerdo y la libertad, Ariel, 1999) que la educa-
ción significa la construcción de una utopía. Toda persona que enseña
lo hace pensando que hay un mañana, y cuando no se cree que va a
haber mañana, el proceso educativo se desmorona. Esto es lo que ocu-
rre en las escuelas secundarias. Nadie cree que eso sirva para algo,
porque nadie elabora un proyecto. Cuando algunos sectores proponen
–dentro del tema del funcionamiento universitario– que se haga por la
vía de un impuesto, el Gobierno responde que sí, pero que ese impues-
to lo deben pagar aquellos cuyos hijos vayan a la universidad pública.
Esa es precisamente la concepción típica de Cavallo. Es la concepción
del que no entiende que la educación es una responsabilidad social.
Está pensando en términos de los que se deriva que el consumidor
debe pagar la mercancía que compró, y no en el desarrollo de los
recursos que el país necesita para garantizar el futuro. En este sentido
apostamos todo como nación. Y así nos fue.
Y luego intenten llevar a la práctica las enseñanzas
aprendidas, aun a costa de los “viejos ejemplos”.
III
El final
(El infinito en cinerama...).
Ocaso y renacimiento, todo ello debería ser asumido
por una sociedad que debe recuperar sus ideales y generar
las nuevas instituciones de una república que no puede
imaginar aún su real encuentro con la democracia consti-
tucional. Todo ello en el contexto de un nuevo orden mun-
dial que reivindica nuestras profecías más agoreras en ma-
teria de derechos humanos.
Nos parece aquí evidente que la sociedad argentina
venga soportando el desencadenamiento de una serie de
“desastres” que ella misma ha provocado, o ayudado a
provocar, y que pueden, asimismo, ser reconocidos como
causa y efecto de un círculo vicioso que pareciera “tragar-
se misteriosamente” sucesivas generaciones de ciudada-
nos, que, al quedarse sin oportunidades, relajan su volun-
tad transformadora sin atinar a adoptar una actitud cons-
ciente de esa realidad. Ello inevitablemente conduce a una
atrofia, o lo que es peor, a una pérdida de libertad esencial.
Los ensayos se sucedieron y dieron lugar a estrepito-
sos fracasos, y, como podemos intuir, las oportunidades
de prueba se van acabando. En el camino, nos encontra-
mos con la patética crisis que exhiben nuestros partidos
políticos, que se muestran incapaces de comprender, lue-
go de casi veinte años de ejercicio ininterrumpido de la
democracia, los actuales modos de transformación de los
órdenes económicos y la movilización que hoy exhibe el
orden social.
Y ¿qué es lo que debiera ser declamado y practicado
para generar genuinos moldes de cambio social?
Sabemos que la democracia es, ante todo, una forma de
vida. Pero no hay que olvidar que la democracia requiere,
ante todo, de la existencia de demócratas. Todos y cada uno
de nosotros hemos de volver a estudiar y aprender el sig-
nificado de ese concepto, que hemos olvidado a fuerza de
violarlo sistemáticamente, y sin solución de continuidad.
Y ese aprendizaje comienza, sin lugar a dudas, en la fa-
milia, continúa en las escuelas y claustros universitarios y
culmina en la necesidad de un permanente y continuo tra-
bajo de formación cívica y social. Es que la democracia se
edifica o desfallece cotidianamente, a partir del continuo
accionar de todos los ciudadanos.
No hay duda alguna de que este orden tan ansiado nace
en la coincidencia de valores, ideas e instituciones y, por
sobre todas las cosas, del consenso participativo que esas
coincidencias pueden generar.
Es que la democracia se conjuga con la participación
activa de la ciudadanía en defensa de sus ideales. La abs-
tención o la crítica sin propuesta aquí no suma, sino resta...
Porque, en realidad, la democracia como sistema po-
lítico, pero principalmente como forma de vida, solo se
sostiene si genera identidades culturales y, a partir de allí,
estabilidad económica, justicia social y consenso político.
Y yo sigo advirtiendo que nuestra amada república si-
gue debatiéndose en el contexto vacío de la mera retórica
sofista. Sin que hasta la fecha nos podamos encontrar con
esos ejemplos éticos paradigmáticos por los que clamaba
Carlos Nino poco antes de morir(8).
Pero de todas formas aún mantengo la utopía de en-
contrar a nuestro Sócrates, quien, bebiendo su copa de ci-
cuta de un solo trago, vuelva a poner en foco el hecho
incontrovertible de que la defensa de los ideales, cuando
esa búsqueda transita por los carriles de la tolerancia y la
construcción participativa, nutrida de carriles éticos –sean
cuales ellos fueran–, puede ser reivindicada, aunque en
ello nos vaya la vida.
En la peor hora de la Argentina, brindo entonces porque
seamos capaces de imaginar y luego construir un futuro
mejor y asegurar así la libertad para nosotros, para nuestra
posteridad y para todos los hombres –y mujeres– del mun-
do que quieran habitar en el suelo argentino.
Pero una libertad duradera, edificada sobre los márge-
nes de la democracia, la educación y la tolerancia.
VOCES: ESTADO NACIONAL - DEMOCRACIA - HISTORIA
DEL DERECHO - CULTURA - UNIVERSIDADES -
EDUCACIÓN - MENORES - POLÍTICAS SOCIALES
(8) Nino, Carlos S., Un país al margen de la ley, Emecé, 1992.
Recomiendo la lectura completa y detenida de esta obra impar.

El derecho penal anterior a la Constitución Nacional
–en particular a partir del Pacto Federal de 1831–
Sumario: I. Introducción. – II. Desarrollo. II.1. Bre-
ve reseña de la llegada de Rosas a la Gobernación de
la provincia de Buenos Aires. II.2. Origen de las nor-
mas que regían durante este período. II.3. Organiza-
ción institucional de la Confederación Argentina. Las
“facultades extraordinarias” y la “suma del poder públi-
co”. II.4. La Academia de Jurisprudencia, las reformas
realizadas durante la década de 1820 y la influencia
de la entonces recientemente fundada Universidad de
Buenos Aires. II.5. Estructura institucional de la Con-
federación Argentina: abandono de las ideas ilustra-
das y racionalistas. II.6. Cambios en la enseñanza del
derecho en la Universidad de Buenos Aires, la “Gene-
ración del 37”. II.7. Legislación penal vigente durante
este período. II.7.A. Legislación penal de origen espa-
ñol. II.7.B. Normas de naturaleza penal –o procesal
penal– dictadas o sancionadas durante la época pa-
tria. Abandono de la actividad legislativa en materia
penal durante el gobierno de Rosas. II.7.C. Normas
de funcionamiento del Departamento de Policía. II.8.
Aplicación de la normativa penal vigente en un caso
de trascendencia institucional. – III. Conclusiones.
I materia penal y, por tal razón, se recurrió a la legislación
Introducción
Poco tiempo después de la derrota de Rosas en la bata-
lla de Caseros, Juan Bautista Alberdi publicó en Chile
su famosa obra titulada Bases y puntos de partida para la
organización política de la República Argentina, en cuya
segunda edición incluyó un proyecto de Constitución. Su
art. 31 –dentro del Capítulo IV, titulado “Garantías pú-
blicas de orden y progreso”– preveía: “La Constitución
garantiza la reforma de las leyes civiles, comerciales y
administrativas, sobre las bases declaradas en su derecho
público”. Finalmente, por medio del inc. 5º del art. 67,
Alberdi proponía la competencia exclusiva del Congreso
para “legislar en materia civil, comercial y penal”(1).
Unos años antes, Esteban Echeverría había ma-
nifestado la necesidad de abandonar el sistema jurídico
hispánico y su reemplazo por normas nacionales, en los
siguientes términos: “Dos legados funestos de la España
traban principalmente el movimiento progresivo de la re-
volución americana: sus costumbres y su legislación (…)
para destruir estos gérmenes nocivos y emanciparnos com-
pletamente de esas tradiciones añejas, necesitamos una re-
forma radical en nuestras costumbres, tal será la obra de
la educación y las leyes (…) un cuerpo completo de leyes
americanas, elaborado en vista al progreso gradual de la
democracia, sería el sólido fundamento del edificio gran-
dioso de la emancipación del espíritu americano”(2).
Por su parte, el Congreso General Constituyente san-
cionó la Constitución Nacional el día 1º de mayo de 1853
y ordenó en el art. 24 –aún vigente– que “el Congreso
promoverá la reforma de la actual legislación en todos sus
ramos y el establecimiento del juicio por jurados”. En di-
cho texto se estableció, en el art. 64, inc. 11, que le corres-
pondía al Congreso de la Nación “dictar los códigos civil,
comercial, penal y de minería…”, mientras que por el art.
105 del texto originario de 1853 se prohibía a las provin-
Nota de Redacción: Sobre el tema ver, además, los siguientes traba-
jos publicados en El Derecho: Breves cronologías del constitucionalismo
y del federalismo: tiempos paralelos, por Eugenio Luis Palazzo, EDCO,
2003-534; La reforma constitucional de 1994 y el federalismo argen-
tino, por Alberto R. Zarza Mensaque, EDCO, 2004-667; Revisión his-
tórica, filosófica y científica de la criminología, por Osvaldo N. Tieghi,
EDPE, 04/2004-29; El federal common law y la seguridad jurídica, por
Alberto J. Egües, ED, 272-397; La (des)centralización en torno a costo-
sos derechos sociales puede atentar contra el espíritu de coordinación
y concertación del federalismo, por Josefina Pazos, EDCO, diario nº
14.391 del 20-4-18; El delito penal desde una perspectiva iusnaturalis-
ta, por Patricio Luis Hughes, ED, diario nº 14.438 del 2-7-18. Todos los
artículos citados pueden consultarse en www.elderecho.com.ar.
(1) Alberdi, Juan B., Bases y puntos de partida para la organización
política de la República Argentina, Buenos Aires, Tor, 1946, pág. 177.
(2) Echeverría, Esteban, Dogma socialista, Buenos Aires, Jackson,
1944, pág. 190.
Buenos Aires, miércoles 20 de febrero de 2019
por Juan José Herrero Ducloux
cias “dictar los códigos civil, comercial, penal y de mine-
ría, después de que el Congreso los haya sancionado…”(3).
Es decir, por medio de la entonces recientemente san-
cionada Constitución Nacional, se manifestaba la firme
decisión de modificar “en todos sus ramos” la legislación
que regía en lo que hoy es nuestro país, incluyendo, claro
está, la materia penal.
De tal manera, en el presente trabajo intentaré desen-
trañar cuáles eran las fuentes y cómo era el sistema penal
que los constituyentes de 1853 pretendían que el Congre-
so Nacional reformara. Concretamente, me centraré en el
derecho penal que regía durante el período comprendido
entre la llegada de Rosas al Gobierno de la provincia de
Buenos Aires y su caída el 3 de febrero de 1852.
Expondré sobre algunas de las fuentes, tanto hispánicas
como de origen patrio, e intentaré explicar la influencia que
tuvo la Academia de Jurisprudencia y la entonces reciente-
mente fundada Universidad de Buenos Aires. Respecto a esta
última, mencionaré al Departamento de Jurisprudencia y los
principales docentes que estuvieron a su cargo, así como cier-
tas tesis doctorales que, de alguna forma, hoy nos sirven para
desentrañar cómo era el pensamiento penal que imperaba.
Dejo debidamente aclarado que, durante el período ele-
gido, no hubo producción normativa vernácula sobre la
hispánica y a la que se produjo en los primeros años de
vida patria.
Del archivo de la Policía tomaré como muestra los dos
primeros meses del año 1830, a los efectos de advertir qué
tipos de delitos se denunciaban en la ciudad de Buenos
Aires y cuál era la actividad que desplegaba el órgano po-
licial ante la puesta en conocimiento de esos hechos.
Por último, me detendré en el proceso penal llevado a
cabo contra los imputados del crimen del general Facundo
Quiroga. Respecto a esto, la intención no es hacer una
valoración de carácter político, sino analizar –en un caso
que tuvo gran trascendencia–- cuáles normas se aplicaron
y el origen de estas. También entiendo que el caso podría
resultar útil para verificar si las fuentes del derecho penal
de esa época provenían en forma exclusiva de las normas
positivas, o si también se acudía a otros principios de ca-
rácter general, como lo era el derecho natural. Por último,
en este proceso judicial se podrá comprobar el alcance de
la denominada “suma del poder público” que poseía el go-
bernador Juan Manuel de Rosas.
II
Desarrollo
II.1. Breve reseña de la llegada de Rosas
a la Gobernación de la provincia de Buenos Aires
Luego de la renuncia a la Presidencia de la Nación
por parte de Bernardino Rivadavia y de su vicepresidente
López y Planes, se reestableció la vigencia institucional
de la Provincia de Buenos Aires; fue designado por la
Legislatura como gobernador el coronel Manuel Dorrego.
Culminada la guerra contra el Imperio de Brasil, las tro-
pas nacionales regresaron a nuestro país, entre ellos, los
destacados generales José María Paz y Juan Lavalle. El
general Paz se dirigió a la provincia de Córdoba, donde
enfrentó y venció al general Juan Bautista Bustos, quien
era gobernador de dicha provincia, y ocupó su lugar. Lue-
go de sucesivos triunfos militares Paz logró reemplazar a
la totalidad de los gobernadores del centro, oeste y norte
del país, poniendo en sus lugares a personas de su con-
fianza. Así fue creada la denominada “Liga Unitaria del
Interior”, y Paz fue su líder. Por su parte, el general Juan
Galo Lavalle, en diciembre de 1828, organizó un golpe
de Estado en la provincia de Buenos Aires, donde derro-
tó a Dorrego y ordenó su fusilamiento sin juicio previo.
Lavalle, ya como gobernador de facto, fue vencido en la
batalla de Puente de Márquez por las fuerzas al mando
del brigadier Estanislao López –que era el gobernador
de la provincia de Santa Fe–. Por esta derrota Lavalle se
(3) Actuales arts. 75, inc. 12, y 126 de la CN.
9
vio obligado a firmar con Rosas, quien en ese entonces
era el jefe militar de la campaña bonaerense, el Pacto de
Cañuelas, y dos meses después, el de Barracas. Por este
último, Lavalle acordó que iba a cesar como gobernador
y que dicho cargo sería cubierto en forma interina por el
general Juan José Viamonte. Finalmente, en diciembre
de 1829, la Sala de Representantes designó a Rosas co-
mo gobernador “propietario” de la provincia de Buenos
Aires, y se le concedieron las denominadas “facultades
extraordinarias”.
De esta forma, este segmento de la Historia nacional se
inició con el arribo de Juan Manuel de Rosas al gobierno
de la provincia de Buenos Aires, etapa que culminó en fe-
brero de 1852(4). Hubo un breve interregno, comprendido
entre diciembre de 1832 y comienzos de 1835, en el que
Rosas no estuvo a cargo del Poder Ejecutivo provincial,
pese a lo cual claramente siguió siendo la figura política
más importante de Buenos Aires y de la Confederación.
II.2. Origen de las normas que regían durante este
­período
El sistema normativo entonces vigente respondía a dos
fuentes: la primera provenía del derecho patrio, esto es, de
aquellas normas sancionadas o dictadas a partir de mayo
de 1810 y, por lo tanto, sin injerencia de ninguna autoridad
española; la otra fuente era colonial, es decir, de origen
anterior al inicio del proceso de independencia nacional.
A esta última fuente se le debían agregar ciertos elementos
del derecho canónico.
Cabe señalar que el sistema jurídico colonial provenía
del derecho hispánico y este, del medieval, y, a diferencia
del pensamiento actual, en el que se considera que las nor-
mas derivan de la voluntad del legislador en su condición
de representante de la voluntad general, “la cultura de la
Edad Media se fundaba en la idea de un orden estable-
cido por Dios del cual participaban o eran destinatarios
principales los seres humanos (…) no se trata de que los
hombres carecieran de todo espacio donde ejercer su vo-
luntad, sino que ese espacio era mucho más estrecho que
hoy. El propio legislador tenía un campo de acción más re-
ducido porque estaba limitado a especificar y complemen-
tar las leyes divina y natural que constituían el auténtico
derecho”(5).
Como consecuencia de lo expuesto, el derecho en mu-
chas oportunidades estaba subordinado al contenido de
los textos sagrados y, por tal razón, las leyes podían ser
sometidas al juicio e interpretación de personas que tuvie-
ran la autoridad suficiente para determinar en cada caso
la correspondencia con ese orden natural y divino. Así, al
momento de ser resuelta una cuestión jurídica, podía dar-
se preeminencia a dogmas de origen religioso por sobre
las normas positivas, es decir, de lo espiritual respecto a
lo temporal. De esta forma, se podía acudir a los textos
sagrados o a las publicaciones de los Padres de la Iglesia,
tanto fuera para establecer los delitos así como las penas,
pero también para poner límites a la actividad punitiva del
encargado de hacer cumplir la ley.
Hubo en España la voluntad de sistematizar y agrupar
las normas que se consideraran vigentes, y se contabili-
zaron varios intentos a lo largo de su rica historia. En for-
ma muy próxima al inicio del proceso revolucionario en
América, a instancias del rey Carlos IV, en el año 1805
se publicó una gran compilación de normas hispánicas: la
“Novísima Recopilación de las Leyes de España”. En la
Ley XI del Título II del Libro III se determinaba: “Todas
las leyes del Reyno, que expresamente no se hallan dero-
gadas por otras posteriores, se deben observar literalmen-
te, sin que pueda admitirse la excusa de decir que no están
en uso, pues así lo ordenaron los Señores Reyes Católicos
y sus sucesores en repetidas leyes…”.
De esta forma, respecto al orden jurídico imperante en
lo que hoy es nuestro país al momento de comenzar el pro-
ceso de independencia, señalo que existía un significativo
sistema normativo sobre el que se basaba la estructura bu-
rocrática tanto en España como en América, cuestión que
también se correspondía con el conjunto de disposiciones
civiles, comerciales y penales, sus reglas procesales y los
(4) Este período fue el que precedió a la organización constitucio-
nal llevada a cabo entre los meses de noviembre de 1852 a mayo de
1853 durante el Congreso General Constituyente que sesionó en la
ciudad de Santa Fe.
(5) Levaggi, Abelardo, El derecho penal argentino en la Historia,
Buenos Aires, Eudeba, 2012, pág. 57.
10 Buenos Aires, miércoles 20 de febrero de 2019
órganos jurisdiccionales encargados de hacer cumplir las
leyes.
Iniciado el proceso revolucionario en 1810, coexistie-
ron en nuestro país normas hispánicas y de origen patrio;
este período de simultaneidad normativa duró una buena
parte del siglo XIX y, por ello, durante este tiempo se si-
guió enseñando y aplicando el régimen punitivo propio
de la legislación hispánica e indiana. Esto se debió a que
el proceso político posterior a 1810 modificó el sistema
político institucional, pero no produjo grandes mutaciones
respecto al resto de la legislación.
Esta coincidencia de normas patrias e hispánicas –in-
cluyendo las coloniales– fue expresamente legitimada por
medio del “Reglamento Provisorio de 1817”, cuyo art. 2º
del Capítulo I de la Sección II –Poder Legislativo– esta-
blecía: “Hasta que la constitución determine lo convenien-
te, subsistirán todos los códigos legislativos, cédulas, re-
glamentos y demás disposiciones generales y particulares
del antiguo gobierno Español, que no estén en oposición
directa o indirecta con la libertad e independencia de estas
Provincias, ni con este Reglamento y demás disposiciones
que no sean contrarias a él, libradas desde veinticinco de
mayo de mil ochocientos diez”(6).
La cláusula antes transcripta posee enorme relevancia
para entender la continuidad del orden jurídico español
por tantos años en nuestro país. Téngase en cuenta que la
citada disposición gozaba de una importante legitimidad
y autoridad por haber sido sancionada por el mismísimo
Congreso de Tucumán, que el año anterior había declarado
la independencia de las Provincias Unidas en Sudamérica
el 9 de julio.
De tal forma, la Novísima Recopilación de las Leyes
de España fue la base sobre la que quedaron tipificadas
la mayoría de las figuras penales vigentes durante toda la
época aquí analizada, excepto lo que expresamente fuera
modificado luego de mayo de 1810, tal como lo dispusiera
el Reglamento Provisorio de 1817 antes referido.
¿Cuál fue la razón por la cual la mayoría de la legisla-
ción de origen monárquico subsistió y se siguió aplicando
en nuestro país, aún luego de transcurridos más de cuaren-
ta años del inicio del proceso de independencia? Pueden
ser aceptadas varias respuestas. Una posible explicación
puede hallarse en el hecho de que todos los abogados y
los distintos operadores del sistema judicial y burocrático-
administrativo habían estudiado durante su formación uni-
versitaria en forma exclusiva el derecho español, lo cual
incluía su legislación, fuentes, principios generales y hasta
la lectura de la doctrina que se ocupó de su interpreta-
ción y análisis; por otra parte, la dominación española en
esta región de América duró alrededor de 250 años, con
lo cual fácil es advertir que aquel sistema jurídico estaba
muy arraigado y desalentaba cualquier intento de supre-
sión. Por último, otra explicación puede ser encontrada en
la inestabilidad política y los distintos enfrentamientos mi-
litares que se produjeron en el orden externo e interno, que
generó el convencimiento de la inne­cesariedad y carencia
de urgencia en la modificación de esta legislación.
Tau Anzoátegui y Martiré indicaron que la Revo-
lución de Mayo modificó sustancialmente la organización
política y derogó una buena parte de las leyes indianas.
Sin embargo, “quedó vigente el antiguo orden jurídico en
aquellos aspectos que no fueron objeto de legislación por
los gobiernos patrios o que no se oponían a los principios
consagrados por la revolución”. Estos autores agregaron
que “las nuevas ideas encontraron el campo más propi-
cio para su aplicación en el ordenamiento político, por
ser el aspecto más atacable del antiguo régimen (…) En
cambio, no se alcanzó a modificar con igual intensidad el
derecho castellano supletorio vigente en América y que
regulaba importantes aspectos de la vida social, más espe-
cíficamente los llamados derecho civil, mercantil, penal y
procedimientos”(7).
Por lo tanto, este proceso político –que tuvo su origen
en el proceso revolucionario de 1810, que más tarde de-
clarara la independencia en 1816 y que, luego de distintos
intentos fallidos de organización constitucional, culminara
con Juan Manuel de Rosas como líder de la Confederación
Argentina– se caracterizó por el hecho de que la mayoría
de las normas sancionadas durante este período tuvieron
(6) Conf. Sampay, Arturo E., Las Constituciones de la Argentina
(1810-1972), Buenos Aires, Eudeba, 1975, pág. 235.
(7) Tau Anzoátegui, Víctor - Martiré, Eduardo, Manual de historia
de las instituciones argentinas, Buenos Aires, La Ley, 1967, pág. 469.
casi como exclusivo objetivo el lograr establecer las bases
institucionales de un país independiente.
II.3. Organización institucional de la Confederación
Argentina. Las “facultades extraordinarias” y la “suma
del poder público”
Como ya fuera adelantado, los graves conflictos inter-
nos y externos condicionaron la realidad política, social,
económica y jurídica. La efímera Constitución de 1826
fue implícitamente derogada y las provincias argentinas se
mantuvieron unidas por medio de acuerdos y tratados; fue
el Pacto Federal de enero de 1831 la norma fundamental
que rigió hasta la sanción de la Constitución Nacional en
el año 1853.
A tenor de ese acuerdo las provincias le confiaron a
Rosas la conducción de las relaciones exteriores, mientras
que la Sala de Representantes provincial ya le había otor-
gado a dicho gobernador las “facultades extraordinarias”
al comienzo de su primer mandato. En su segunda etapa a
cargo del Poder Ejecutivo provincial, luego del crimen del
general Quiroga, la misma Legislatura le confió la “suma
del poder público”. Ambas instituciones de emergencia
claramente influyeron en el modo de concebirse el poder y
la estructura jurídica que rigió durante este segmento de la
Historia nacional.
Las facultades extraordinarias y la suma del poder pú-
blico se diferenciaban entre sí por el hecho de que las pri-
meras se referían a funciones legislativas, mientras que la
segunda incluía también competencias de carácter judi-
cial(8).
Además, cuando Rosas asumió su primer gobierno, se
lo condecoró oficialmente como el “Restaurador de las
Leyes”, es decir, quien iba a ser el encargado de “reesta-
blecer las leyes tan conculcadas desde la Revolución de
Mayo (…) Confirmaron al gobernador deseado y procla-
mado por el pueblo, convencidos de ser el único capaz de
mantener el orden en ese medio convulsionado”(9).
Las facultades extraordinarias fueron utilizadas por
primera vez el 23 de enero de 1830 al ordenar Rosas el
fusilamiento del mayor Montero, acusado de ser uno de
los organizadores de una conspiración y revuelta unitaria
que tuvo lugar en Salto, provincia de Buenos Aires. El 3
de mayo de ese mismo año, la Junta de Representantes
dispuso el mantenimiento de las facultades extraordina-
rias y “ampliarlas ilimitadamente ‘a todas las medidas que
(Rosas) considere conducentes a salvar la provincia de los
peligros que amagan su existencia pública y libertad civil’
con la sola reserva de ‘no celebrar en forma definitiva tra-
tados o convenciones’”(10).
Luego de derrotar los federales a los unitarios que esta-
ban bajo el mando del general Paz, se entendió que se ha-
bía reestablecido la tranquilidad pública, por lo que Juan
Manuel de Rosas, con fecha 7 de mayo de 1832, devolvió
a la Legislatura de la provincia de Buenos Aires las facul-
tades extraordinarias que oportunamente le fueran conce-
didas(11).
Un claro ejemplo de la utilización de la suma del po-
der público puede advertirse nítidamente con motivo del
proceso judicial a los imputados del homicidio del general
Facundo Quiroga en Barranca Yaco, hecho acaecido en
1835, tal como será visto más adelante(12).
II.4. La Academia de Jurisprudencia, las reformas
­realizadas durante la década de 1820 y la influencia
de la entonces recientemente fundada
Universidad de Buenos Aires
A los pocos años de producida la Revolución de Mayo,
la Cámara de Apelaciones propuso al director supremo
Gervasio Antonio de Posadas la creación de un ámbito de
discusión y debate de temas jurídicos. Ese fue el origen
de la Academia de Jurisprudencia, cuyo primer director
fue el Dr. Manuel Antonio de Castro, quien era miem-
bro de aquel tribunal de alzada. “Con la creación de la
Academia, la Cámara de Apelaciones buscaba monitorear
más de cerca el proceso final de formación de estos pro-
fesionales (…) la Academia de Jurisprudencia de Buenos
(8) Desde el año 1853, el art. 29 de la CN prohíbe en forma ex-
presa la concesión de facultades extraordinarias y la suma del poder
público.
(9) Rosa, José M., Historia argentina, Buenos Aires, Oriente, 1992,
tomo IV, pág. 137.
(10) Ibídem, pág. 141.
(11) Ibídem, pág. 173.
(12) También se recurrió a la suma del poder público.
Aires se convirtió en un sitio de debate de las nuevas ideas
y tendencias jurídicas y legales en la etapa republicana
temprana”(13).
En la provincia de Buenos Aires, durante el gobierno
de Martín Rodríguez y con Bernardino Rivadavia como
figura más importante de su gabinete, hubo una marca-
da tendencia a la modificación de la legislación entonces
existente, por lo cual adquirió gran relevancia la figura del
filósofo británico Jeremy Bentham. Tau Anzoátegui ex-
plica que, más allá de la voluntad reformista, las opiniones
de esa época “… distan mucho de aquellos juicios fáciles
y categóricos que condenaban poco menos que al fuego
destructor a todo el orden legislativo antiguo”(14).
También en esa etapa fue fundada la Universidad de
Buenos Aires, en cuyo “Departamento de Jurispruden-
cia” se destacaba Pedro Somellera a cargo de la cátedra
de Derecho Civil(15). También se desempeñó el presbítero
Antonio Sáenz, quien fue el primer rector de esa Universi-
dad. Sáenz fue designado a cargo de la cátedra de Derecho
Natural y de Gentes. Al no haberse creado una cátedra es-
pecífica de derecho penal, en los cursos que se dictaban se
hacían expresas referencias a los delitos y sus penas.
Somellera entendía que para definir el delito era nece-
sario valorar el mal y el bien por su intensidad, duración,
certeza y proximidad. “El cálculo hecho sobre esas cir-
cunstancias conducía al fácil conocimiento de la regla que
permitía saber cuál delito era más grave y debía castigarse
con mayor rigor (…) Además ilustraba acerca de los actos
que la ley debía convertir en delitos porque causaban más
mal que bien”(16).
En la Universidad de Buenos Aires se estableció co-
mo requisito de acceso al título en Derecho el tener que
presentar y defender en forma pública una tesis o trabajo
final. Esas tesis luego iban a formar parte de las discusio-
nes que se llevaron a cabo en el seno de la Academia de
Jurisprudencia y en la Universidad, “formando así parte
de un conjunto de ideas sobre derecho penal que también
constituyen las raíces intelectuales del nuevo discurso pe-
nal emergente en aquellas décadas”(17).
Así, el joven Florencio Varela, en el año 1827, presentó
su tesis doctoral titulada Disertación sobre los delitos y
las penas, con la que egresó en Jurisprudencia en la Uni-
versidad de Buenos Aires. Allí Varela criticaba las normas
entonces vigentes por su “severidad inútil y una monstruo-
sa desproporción con los delitos, como que eran dictadas
sin consideración alguna a la índole y costumbres de los
pueblos y sin que entrasen en el cálculo del legislador los
males que producen los delitos, los que causas las penas y
las cualidades que estas deben tener para que puedan lo-
grar su objetivo, siendo al mismo tiempo justas”(18).
No obstante adherir Varela a los principios jurídicos de
Beccaria y de Bentham, “él y muchos otros estudiantes de
leyes y juristas no estaban muy convencidos de que esos
mismos celebrados principios pudiesen ser aplicados in-
mediatamente en Buenos Aires (…) en otras palabras, las
ideas eran correctas pero no así el momento en que debían
llevarse a la práctica”(19).
La finalización de la década de 1820 coincide con un
renovado interés por la cuestión penal y reforma judicial.
Así, se destaca el curso dictado en 1827 por el profesor
francés Guret Bellemare en la Academia de Jurispruden-
cia, quien propuso el juicio por jurado y la inconveniencia
de la pena de muerte. Al respecto, Barreneche sostiene:
“La continuidad o abolición de la pena de muerte provocó
varias discusiones en la Academia, a partir de la tesis de
Valentín Alsina a favor de la pena capital y la oposición
misma por parte de Bellemare. Este tema daría lugar a
(13) Barreneche, Osvaldo, Dentro de la ley, todo. La justicia criminal
de Buenos Aires en la etapa formativa del sistema penal moderno de la
Argentina, La Plata, Ediciones Al Margen, 2001, pág. 143.
(14) Tau Anzoátegui, Víctor, La codificación en Argentina. (1810-
1870), Buenos Aires, Librería Editorial Histórica Emilio J. Perrot, 2008,
pág. 129.
(15) Somellera cumplió funciones hasta 1830, año en el que se
trasladó a Montevideo.
(16) Levaggi, Abelardo, El derecho penal…, cit., pág. 40.
(17) Barreneche, Osvaldo, Dentro de la ley…, cit., pág. 154. En
esta obra hay un interesante cuadro de las tesis presentadas durante la
presente etapa de nuestro país. En dicho cuadro comparativo se incluye
a los autores, su lugar de nacimiento, tema desarrollado y la trayectoria
profesional y política que llevaron a cabo años después los distintos
tesistas, tales como Valentín Alsina, Fernando Arca, Marco Avellaneda,
Miguel Cané padre, Miguel Esteves Saguí, Marcos Paz, Vicente Quesa-
da y Florencio Varela.
(18) Levaggi, Abelardo, El derecho penal…, cit., pág. 41.
(19) Barreneche, Osvaldo, Dentro de la ley…, cit., pág. 156.

numerosas tesis de graduación de estudiantes de la Uni-
versidad de Buenos Aires durante la década siguiente”(20).
Justamente, el entonces novel abogado Valentín Alsina,
identificado con el grupo ilustrado y claro simpatizante del
sector unitario, se dedicó durante “largas vigilias a extraer de
las leyes de Indias todo lo que aún consideraba útil y aplicable
en el orden jurídico de esos días, contrastando así esta actitud
práctica con la condena teórica que se había dirigido contra
esas leyes”. También se destaca la exposición que efectuó en
la Academia de Jurisprudencia el día 15 de abril de 1828,
oportunidad en la que, como fuera adelantado, realizó una
encendida defensa de la utilización de la pena de muerte(21).
II.5. Estructura institucional de la Confederación
­Argentina: abandono de las ideas ilustradas
y racionalistas
Un año después del arribo de Juan Manuel de Rosas al
Gobierno de la provincia de Buenos Aires fue firmado el
Pacto Federal, que en la práctica sirvió como la ley funda-
mental a la que luego adhirieron la totalidad de las provin-
cias para sellar su unión. A lo expuesto debe sumarse que
el orden jurídico bonaerense adquirió una gran relevancia
en todo el territorio nacional por ser Rosas el responsable
de las relaciones exteriores de la Confederación.
Este cambio político produjo que las ideas y doctrinas
ilustradas fueran paulatinamente dejadas de lado. También
fue postergada tanto la sanción de una Constitución Nacio-
nal como la necesidad de efectuar drásticas modificaciones
en el ordenamiento jurídico entonces vigente. Comenzó
una marcada tendencia hacia el conocimiento y aplicación
de lo nacional, que incluía tanto el pasado como el enton-
ces presente; en la práctica este proceso era un freno a las
tendencias racionalistas. En este sentido, Tau Anzoáte-
gui sostiene que la cuestión envolvía temas complejos: “La
averiguación de lo que éramos implicaba una vuelta hacia
la historia y en consecuencia una ratificación o revisión de
la actitud aún lacerante ante lo español. ¿Cuál era nuestro
pasado? ¿Cuáles eran nuestras tradiciones?”(22).
Rosas en la conocida carta dirigida a Facundo Quiroga
desde la “Hacienda de Figueroa” le expresaba al caudillo
riojano que, previo a la sanción de una constitución de al-
cance nacional, debían ser organizadas constitucionalmen-
te las provincias: “Usted y yo deferimos a que los Pueblos
se ocupasen de sus constituciones particulares para que
después de promulgadas, entrásemos a trabajar los cimien-
tos de la gran Carta Nacional (…) que en este lastimoso
estado es preciso crearlo todo de nuevo, trabajando prime-
ro en pequeño; y por fracciones para entablar después un
sistema general que lo abrace todo”(23).
Indudablemente estas tendencias de carácter historicista
produjeron que el sistema normativo español y colonial
mantuviera su vigencia, conjuntamente con las normas de
origen patrio. Tal como lo escribiera el entonces joven Al-
berdi en 1837: “La ley debe vivir profundamente en la
conciencia y las costumbres de la nación, que debe obser-
varla a su pesar, espontáneamente, por hábito”(24).
En lo que se refiere al sistema judicial que regía en esta
época, “el Estado rosista combinaba atributos del antiguo
régimen –absolutista, centralización del poder– con atribu-
tos republicanos –predictibilidad y visibilidad de la pena,
igualdad ante la ley y especialización del poder punitivo–
(…) pero la administración de justicia no era arbitraria
sino que estaba fundada en las leyes”(25).
Debe ser destacado que durante el período 1820-1853
–excepto entre los años 1824 y 1827– las provincias autó-
nomas eran las competentes para sancionar y dictar distin-
tos tipos de normas en forma exclusiva. Esa fue la razón
por la cual el constituyente de 1853 expresamente dispuso
que las provincias no podrían sancionar los distintos códi-
gos de fondo –entre ellos en materia penal–- una vez que
el Congreso lo hubiera hecho (actual art. 126, CN).
II.6. Cambios en la enseñanza del derecho en la
­Universidad de Buenos Aires, la “Generación del 37”
Con Rosas al frente del Gobierno de la provincia de
Buenos Aires se produjeron modificaciones en los planes
(20) Ibídem, pág. 146.
(21) Tau Anzoátegui, Víctor, La codificación en Argentina…, cit.
(22) Ibídem, pág. 144.
(23) Saldías, Adolfo, Papeles de Rozas, Buenos Aires, Sesé y Larra-
ñaga, 1904, t. I, pág. 124.
(24) Alberdi, Juan B., Fragmento preliminar al estudio del derecho,
Buenos Aires, Ciudad Argentina, 1998, pág. 56.
(25) Levaggi, Abelardo, El derecho penal…, cit., pág. 177.
Buenos Aires, miércoles 20 de febrero de 2019
de estudio de la Facultad de Derecho de Buenos Aires.
A ello debe agregarse que Sáenz y Somellera ya no da-
ban más clases en ese ámbito académico. Siguió sin dic-
tarse derecho penal como una materia autónoma, pese a
lo cual fueron presentadas varias tesis sobre esa discipli-
na. Se abandonó la enseñanza de Jeremy Bentham y se
tornó obligatorio el estudio del “tradicional libro de Jo-
sé María Álvarez sobre Instituciones de Derecho Real de
España”(26).
A lo expuesto se debe sumar que la Academia de Juris-
prudencia dejó de ser un ámbito relevante luego del falle-
cimiento de su primer director, el Dr. Manuel Antonio de
Castro, hecho sucedido en el año 1832. Ello produjo que el
debate de ideas jurídicas pasara a otros ámbitos; tal el caso
del “Salón Literario”, punto de encuentro de la denomina-
da “Generación del 37”. Entre ellos se destacaba Esteban
Echeverría, y daban sus primeros pasos académicos los
jóvenes Juan Bautista Alberdi y Juan María Gutiérrez, de
veintiséis y veinticinco años de edad, respectivamente(27).
Así, Alberdi en el año 1837 publicó el Fragmento Pre-
liminar al Estudio del Derecho, en el que expresó que el
derecho positivo podía ser dividido según distintos crite-
rios, por ejemplo, en “penal, represivo y penitenciario”.
Explicaba que el poder sancionador del Estado “es un in-
mediato y natural resultado de la individualidad del hom-
bre, y tiene por límite esta misma individualidad; parte del
derecho y cesa en el derecho; es un poder de equilibrio y
de armonía, no de venganza y reacción; es el sostén de la
libertad, no el invasor (…) el poder sancionador del Esta-
do tiene el doble fin de remediar el mal del delito y evitar
su repetición (…) no hay delito sin imputabilidad; ni im-
putabilidad sin libertad”(28).
Agregaba el pensador tucumano: “Hay, pues, un riguro-
so paralelismo entre la libertad, imputabilidad y crimina-
lidad, al cual debe someterse con igual rigor la acción del
poder sancionador”. A ello se debía sumar el principio de
proporcionalidad(29).
Alberdi también realizó un interesante análisis del sis-
tema penitenciario y sus fines. Se abocó a intentar desen-
trañar cuál era el motivo por el que determinadas personas
cometen delitos. Así, Alberdi pregunta: “¿Por algún tras-
torno de su sensibilidad, por alguna tendencia innata al
mal? Que se resuelva esto, y el mejor medio sancionador
está encontrado”(30).
II.7. Legislación penal vigente durante este período
Claramente, no había una sistematicidad en materia
penal, y tal como fuera expresado, continuaron vigentes
los principios generales del derecho español, por ejemplo,
en lo que se refiere a las distintas figuras delictivas, las
correspondientes penas y su ejecución. Se tenía especial-
mente en cuenta la interpretación que de los textos legales
hacía la doctrina originada en España.
Así, explicaba Zorraquín Becú, las Recopilaciones
de Castilla y de Indias, y supletoriamente las Partidas,
contenían un sistema confuso, inorgánico, caracterizado
por la severidad de los métodos inquisitivos y de las penas
legales. Sin embargo, dicho autor agregó que la práctica
tribunalicia efectuaba profundas atenuaciones a tan rígido
sistema normativo(31).
II.7.A. Legislación penal de origen español
La ya citada Novísima Recopilación de las Leyes de
España(32) de 1805 rigió en América aun por muchos años
después de haber finalizado el proceso de independencia
en todo lo que era compatible con las nuevas instituciones
políticas. Dentro de esta recopilación, el Título I del Libro
XII se denominaba “De los delitos y sus penas: y de los
Juicios Criminales”.
Allí se determinaban las siguientes figuras penales: “de
los perjuros”; “de los traidores”; “de los falsarios”; “de los
desertores del Real servicio, su persecución y castigo”;
“de los que resisten a las Justicias y sus Ministros”; “de
los tumultos, asonadas y conmociones populares”; “de los
(26) Barreneche, Osvaldo, Dentro de la ley,…, cit., pág. 150.
(27) Galletti, Alfredo, Historia constitucional, La Plata, Editora Pla-
tense, 1987, t. II, pág. 303.
(28) Alberdi, Juan B., Fragmento preliminar al estudio…, cit., pág. 57.
(29) Ídem.
(30) Alberdi, Juan B., Fragmento preliminar al estudio…, cit., pág. 59.
(31) Zorraquín Becú, Ricardo, Historia del derecho argentino, 2ª
ed., Buenos Aires, Perrot, 1996, t. II, pág. 264.
(32) Novísima recopilación de las Leyes de España, 1805. Puede
ser consultado en formato PDF, en el Boletín Oficial de España, https://
www.boe.es/publicaciones/biblioteca_juridica/.
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ayuntamientos, bandos y ligas”; “cofradías y otras par-
cialidades”; “de las máscaras y otros disfraces”; “de los
hurtos, y ladrones”; “de los robos, y fuerzas”; “de los ban-
didos, salteadores de caminos, y facinerosos”; “de los rep-
tadores de malhechores”; “del uso de armas prohibidas”;
“de los duelos y desafíos”; “de los homicidios, y heridas”;
“de las usuras y logros”; “de los juegos prohibidos”; “de
las rifas”; “de las injurias, denuestos, y palabras obsce-
nas”. También acerca de “los vagos y modo de proceder a
su recogimiento y destino”.
A su vez, se incluían figuras penales vinculadas a la
moralidad y a la sexualidad. Así, se tipifican conductas
descriptas como “de los amancebados, y mujeres públi-
cas”; “de los rufianes, y alcahuetes”; “de los adúlteros, y
bígamos”; “de los incestos y estupros”; finalmente, “de la
sodomía, y bestialidad”.
Se contemplaban, por otra parte, materias que excedían
lo típicamente penal. Así, por ejemplo, se preveían penali-
dades en cuestiones religiosas, a saber: “De los herejes, y
descomulgados”; “de los adivinos, hechiceros y agoreros”;
“de los blasfemos y de los juramentos”. Finalmente, la
Novísima Recopilación de España de 1805 determinaba
también cuestiones procedimentales(33) y de ejecución de
las penas(34).
Respecto a la responsabilidad criminal, el derecho es-
pañol que regía durante la época colonial preveía el dolo,
la culpa y el caso fortuito. Explica Levaggi que las Par-
tidas diferenciaban “el homicidio cometido ‘a sabiendas
o maliciosamente’, del ‘culposo’ y el realizado ‘por oca-
sión’ (…) la responsabilidad era diferente en cada caso:
en el primero la pena era la ordinaria, en el segundo la de
destierro por cinco años, y en el tercero, ninguna”(35).
También se preveían distintas formas de participación cri-
minal, a saber: instigación, complicidad y encubrimiento(36).
En lo referido a las penalidades resultantes de la comi-
sión de un delito, el sistema español incluía las siguientes:
pena de muerte, mutilación, presidio, azotes, destierro, in-
famia y pecuniarias(37).
II.7.B. Normas de naturaleza penal –o procesal penal–
dictadas o sancionadas durante la época patria. Abandono
de la actividad legislativa en materia penal durante el
gobierno de Rosas
A comienzos de la época de la Confederación existió la
voluntad de compendiar y sistematizar todas las normas
dictadas o sancionadas a partir de la Revolución de Mayo
de 1810. El primer intento fue realizado en 1833 por Ber-
nardo Vélez bajo el título de “Compilación del Derecho
Patrio”. También Pedro de Angelis realizó una obra titu-
lada “Recopilación de las leyes y decretos promulgados
en Buenos Aires desde el 25 de mayo de 1810 hasta fin de
diciembre de 1835”, publicada en cuatro tomos entre los
años 1836 y 1840(38).
Respecto a las normas con contenido penal o de proce-
dimiento en dicha materia surgidas a partir del inicio de la
vida patria en nuestro país, y sin ánimo de agotar el lista-
do, cabe mencionar las siguientes, que surgen del Registro
Oficial de la República Argentina(39):
a) La prohibición de los duelos, firmado por Cornelio
Saavedra en su condición de Presidente de la Primera Jun-
ta Patria del 7 de julio de 1810, por el que se manifestaba
que “el pueblo se ha escandalizado justamente a vista de
un duelo que proscriben, nuestra religión, nuestras leyes
y nuestras costumbres (…) y que las leyes de nuestro país
proscriben los desafíos, y que no puede quedar impune la
persona que lo cometa…” (Registro Oficial, 1879, Tomo I,
pág. 50(40)).
(33) “De las causas criminales; y modo de proceder en ellos, y en el
examen de testigos”; “De las delaciones, y acusaciones”; “De las pes-
quisas y sumarias; y Jueces pesquisidores”; “De los Alcaldes y Oficiales
de la Hermandad”; y “De los casos y delitos sujetos a su jurisdicción”;
“De la remisión de delincuentes a sus Jueces y de unos de otros Rei-
nos”; “Del procedimiento contra reos ausentes y rebeldes”.
(34) “De los Alcaides y presos de las cárceles”; “De las visitas de
cárcel y presos”; “De las penas corporales, su conmutación y destino
de los reos”; “De las penas pecuniarias pertenecientes á la Real Cáma-
ra y á gastos de Justicia”; “De los indultos y perdones Reales”.
(35) Levaggi, Abelardo, El derecho penal…, cit., pág. 119.
(36) Ibídem, págs. 120/122.
(37) Ibídem, págs. 137/157.
(38) Tau Anzoátegui, Víctor - Martiré, Eduardo, Manual de histo-
ria…, cit., pág. 472.
(39) Registro Oficial de la República Argentina, Buenos Aires, Edito-
rial La República, Imprenta Especial de Obras, 1879.
(40) También en Levaggi, Abelardo, El derecho penal…, cit., pág.
204.
12 Buenos Aires, miércoles 20 de febrero de 2019
b) Disposición del Primer Triunvirato –del 4 de octu-
bre de 1811– que establece penas extraordinarias para los
ladrones, ya que “la propiedad individual y la seguridad
pública, son los dos principios que incitan en el presente
caso: en esta virtud uniformado con el Real Acuerdo del
Tribunal de Real Audiencia de esta capital, ha venido en
establecer y publicar la observancia de la ley 3, tít. 14,
lib. 12 y la ley 5 del mismo título y libro, de la Novísima
Recopilada de Castilla”. Se agrega que debido a “las cir-
cunstancias particulares de esta capital, y más que todo
lo extraordinario de la situación actual”, llevaron a que se
dispusiera que “todo el que perpetrase algún robo califi-
cado, esto es, violentando alguna persona, horadando, o
escalando alguna casa, frangiendo o falseando puerta, sea
de la cantidad que fuese, en moneda o especie, será conde-
nado a muerte de horca”. A su vez, “todo el que cometiese
un robo simple, esto es, que no convine cualquiera de las
circunstancias expresadas, llegando a la cantidad de cien
pesos en moneda o especie, será afecto a la misma pena; y
no llegando a dicha cantidad, se le aplicará la de diez años
de presidio, en el trabajo de las obras públicas…” (Regis-
tro Oficial, 1879, t. I, pág. 119).
c) El decreto de libertad de imprenta dictado por el Pri-
mer Triunvirato, cuyo art. 2º disponía que “el abuso de
esta libertad es un crimen (…) las autoridades respectivas
impondrán el castigo según las leyes”. Por el art. 3º se es-
tablecía que “para evitar los efectos de la arbitrariedad en
la calificación y graduación de estos delitos, se creará una
junta de nueve individuos con el título de Protectora de la
libertad de la imprenta” (Registro Oficial, 1879, Tomo I,
pág. 125).
d) Resolución del Primer Triunvirato, fijando pena a
los que compraran o recibieran a empeño vestuario de los
soldados. Se establecía multa al pulpero (Registro Oficial,
1879, t. I, pág. 125).
e) Decreto de seguridad individual, dictado por el Pri-
mer Triunvirato, el día 23 de noviembre de 1811 (Registro
Oficial, 1879, t. I, pág. 128).
f) Decreto del 11 de marzo de 1812 del Primer Triunvi-
rato por el que se penaba el juego y el uso de armas: seis
años de presidio (Registro Oficial, 1879, t. I, pág. 142).
g) Resolución del Primer Triunvirato por la que se crea-
ba el Reglamento de la Comisión de Justicia de fecha 20
de abril de 1812. Se determinaba el procedimiento que
debía seguirse en los sumarios penales (Registro Oficial,
1879, t. I, pág. 164).
h) Resolución de la Asamblea del Año XIII, del día 8
de febrero de 1813, por la que se estableció un indulto ge-
neral. Se exceptuaban los siguientes delitos: “falsa mone-
da; de cohecho; el de retención de los propios y hacienda
de los pueblos; el de hurto, sea cual fuere la cantidad que
se robase; el de falsos testimonios y calumniadores; el de
resistencia armada a la justicia (…) el de lesa patria, en-
tendiéndose que lo cometen, los que llevan los enemigos
de la misma patria, víveres de guerra o dinero (…) los
que se pasen a los mismos enemigos; los que comercian
con los propios; (…) se exceptúan el homicidio que no es
casual y en defensa propia…” (Registro Oficial, 1879, t. I,
pág. 195).
i) Pena a desertores del ejército (Registro Oficial, 1879,
t. I, pág. 206).
j) Resolución de la Asamblea del Año XIII, del 21 de
mayo de 1813: se ordenaba la abolición de tormentos (Re-
gistro Oficial, 1879, t. I, pág. 216).
k) Resolución de la Asamblea del Año XIII, del 1 de
septiembre de 1813. Se creaba el reglamento de Admi-
nistración de Justicia. Por el art. 10 del Título Primero se
manifestaba: “Los juicios criminales son de preferencia
y privilegio, su despacho reclama la brevedad posible y
cuando el crimen por su naturaleza lo exigiese, no habrá
día por sagrado que sea, en el cual no deba adelantarse el
proceso” (Registro Oficial, 1879, t. I, pág. 230).
l) Resolución de la Cámara de Apelación sobre el
procedimiento que debe seguirse en caso de castigo de
los robos y homicidios (Registro Oficial, 1879, t. I, pág.
298).
m) Resolución del director supremo Posadas, del 30 de
diciembre de 1814, por la que se suprimieron los duelos, y
en caso de producirse un duelo, se establecía la aplicación
de la pena de muerte, al igual que a los padrinos (Registro
Oficial, 1879, t. I, pág. 300).
n) Resolución del director supremo Alvear, del 28 de
marzo de 1815, por la que se establecía que “sean pasados
por las armas todos los individuos que ataquen al gobier-
no, lo que divulguen o inventen noticias falsas, los que
promuevan a deserción o seduzcan a los soldados, los que
formen conspiraciones y finalmente los que conociendo
su existencia no las delaten”, a tenor de lo previsto en las
Leyes 1ª y 2ª, Título 18, Libro 8 de la Recopilación de
Castilla (Registro Oficial, 1879, t. I, pág. 306).
ñ) Resolución del director supremo Pueyrredón, del 23
de septiembre de 1817, que disponía medidas represivas
del contrabando (Registro Oficial, 1879, t. I, pág. 435).
o) Reglamento provisorio sancionado por el Soberano
Congreso de las Provincias Unidas de Sud América para
la dirección y administración del Estado de 1817. En la
Sección séptima se incluían las normas de seguridad indi-
vidual (Registro Oficial, 1879, t. I, pág. 441).
De esta forma, durante la época bajo estudio no fue
sancionada nueva legislación penal y, por ello, se recu-
rrió al derecho hispánico y colonial en forma prioritaria,
excepto que hubiera sido modificado o derogado por las
normas patrias, algunas de las cuales fueron transcriptas
en este acápite. Ya en 1850 el Doctor en Jurisprudencia
Miguel Esteves Saguí criticaba en forma lapidaria la
vigencia de la legislación hispánica en nuestro país luego
de transcurridos más de cuarenta años de haberse iniciado
el proceso de independencia, en los siguientes términos:
“…  leyes del tiempo del sistema colonial, aun de con-
dición y obscuridad todavía, como las cédulas, órdenes,
decretos, pragmáticas especiales al virreinato, y el indi-
gesto código de Indias, sin más origen y fundamento que
otras tantas salidas de la antigua corte: Leyes recopiladas
de Castilla, tipo vetusto de aquella Compilación: Códi-
go de las Partidas, Fuero Real, Fuero Juzgo (…) diversos
códigos canónicos, otros comerciales; no sin un lugar im-
portante el Romano, padre y fundador de todos los otros.
¡Santo Dios! ¡Cuánta mole inmensa para espantar al más
atrevido! (…) es un verdadero laberinto, donde nada falta,
donde todo sobra”(41).
II.7.C. Normas de funcionamiento del Departamento de
Policía
Esteves Saguí explicaba en un tratado publicado en
pleno gobierno de Rosas que en la provincia de Buenos
Aires la policía estaba dividida en dos ramas, a saber: ur-
bana y de campaña. La función más relevante de la au-
toridad policial era la concerniente al orden, seguridad y
tranquilidad públicos. Funcionaba, por un lado, como au-
xiliar de la justicia; por el otro, poseía competencias pro-
pias en cuestiones de faltas y contravenciones. Dentro de
estas últimas se ponía en cabeza de la autoridad policial,
por ejemplo, el “impedir la mendiguez” o “impedir que
se ande a galope en las calles”. También el contralor de
la cantidad de bueyes que circularan por el centro de las
ciudades; “impedir la vagancia y la embriaguez”. Además,
se ordenaba a la policía el “remitir al Poder Ejecutivo de
todos los desórdenes y delitos cometidos” y “en todos los
casos de delitos que no sean puramente correccionales y
de incumbencia de la policía, dirigir parte a un juez de pri-
mera instancia en lo criminal”. A su vez, se establecía que
“sin su consentimiento no podrá salir música o reuniones
de festividad, cualquiera sea el pretexto y celebridad pú-
blica”; “inspección de mercados”(42).
La policía también poseía facultades y atribuciones
concernientes a “la conservación de la buena moral y cos-
tumbres”: velar por las buenas prácticas comerciales, cas-
tigar cualquier violación o engaños del sistema de pesos y
medidas. También incluía el impedir la venta, transmisión
y circulación de escritos o libros obscenos y contrarios “a
la buena moral y religión del Estado”. Evitar la práctica
de juegos ilegales, reprimir a quienes expresaran palabras
obscenas en público o insultaran a transeúntes. Impedir
el uso de máscaras y disfraces. Finalmente, la autoridad
policial tenía competencias respecto a cuestiones de salu-
bridad de la población(43).
A modo de ejemplo, tomaré como muestra el Índice
del archivo del Departamento General de Policía, publi-
cado en el año 1858 durante la gobernación de Valentín
Alsina. De dicho índice solo me referiré a las notas de los
comisarios de las secciones de la ciudad de Buenos Aires
correspondientes a los meses de enero y febrero del año
1830, a los efectos de que se puedan vislumbrar cuáles
(41) Esteves Saguí, Miguel, Manual de procedimientos ante el foro
civil, Buenos Aires, Imprenta Americana, 1850, pág. XIII.
(42) Ibídem, pág. 44.
(43) Ibídem, pág. 46.
eran los delitos y contravenciones que se denunciaban en
ese entonces(44).
A tenor del índice policial antes referido, en los dos
primeros meses de 1830 –coincidentes con los dos pri-
meros del gobierno de Juan Manuel de Rosas– fueron
denunciados los siguientes hechos: 58 robos y 4 hurtos
(pero, tal como estaban descriptas las conductas, la au-
toridad policial tomaba como sinónimos ambos delitos);
4 homicidios; 36 lesiones y heridas; 20 detenidos por
insultos “escandalosos”; 3 detenidos por amenazas; 15
detenidos por violencia contra la mujer; 7 presos por
“desertores”; 5 detenidos por “insultos al Gobierno”; 14
detenidos “por juegos prohibidos”; 27 presos por “vagan-
cia” o no acreditar oficio “o papeleta de conchabo”; 11
por abuso de armas; 3 por tenencia de puñales en forma
ilegítima y 1 por posesión de armas de fuego; 20 por
riñas callejeras; 1 por encontrarse en el techo de casa aje-
na; 6 por ebriedad en la vía pública; 11 criados por haber
sido denunciados por haberse fugado de la casa “de sus
amos”. Finalmente, consta una violación de un menor y
un suicidio.
II.8. Aplicación de la normativa penal vigente en un
caso de trascendencia institucional
Indudablemente, el caso judicial más importante sus-
tanciado durante esta etapa de la historia argentina fue el
proceso a los imputados por el crimen del general Facun-
do Quiroga. Y fue importante porque se trató del homici-
dio de quien había sido Gobernador de La Rioja y hombre
de gran predicamento dentro de los líderes federales del
interior del país. A ello se le debe agregar que gozaba de la
amistad y confianza de Rosas.
En este mismo proceso se involucraron distintos ele-
mentos, que entiendo importantes, a saber: la discusión
sobre cuáles normas penales debían ser aplicadas; la ca-
lificación de los hechos; las penas correspondientes; las
normas adjetivas de funcionamiento del proceso penal y la
influencia de la denominada suma del poder público que
ostentaba Rosas al momento de dictar sentencia.
Por otra parte, se trató de un hecho institucionalmente
gravísimo, porque la responsabilidad política del hecho
fue endilgada al propio Gobierno de Córdoba, ya que se
sospechaba que desde allí se había organizado y planifi-
cado el atentado. A su vez, se estableció que ese crimen
debía ser considerado como “de lesa patria”, toda vez que
Quiroga habría sido asesinado con motivo y en ocasión
de una misión oficial ordenada desde el Gobierno de la
provincia de Buenos Aires, a la sazón, responsable de la
conducción de las relaciones exteriores de la Confedera-
ción. Por tal razón, Rosas entendió que debía tramitarse el
juicio en Buenos Aires.
Zorraquín Becú sostuvo: “El hecho produjo una con-
moción extraordinaria en todo el país. Al principio los
Reinafé creyeron que el asunto no saldría de los límites
de su provincia, y hasta Estanislao López trató de excul-
parlos; pero la actitud resuelta de Ibarra y de Rosas –que
entre tanto había sido elevado al gobierno de Buenos Aires
con la Suma del Poder Público– obligó a López a cambiar
de posición. El asesinato de Quiroga se convirtió en un
atentado que afectaba a toda la Nación, y que por lo tanto
requería ser juzgado por un tribunal especial”(45).
Rosas, para brindar mayores notas de legitimidad a este
proceso, solicitó a los distintos gobernadores de las pro-
vincias que, en forma previa, le dieran su expreso consen-
timiento para que el juicio se pudiera realizar en Buenos
Aires, pese a tratarse de un hecho sucedido en Córdoba.
De esta forma Juan Manuel de Rosas, el día 24 de no-
viembre de 1835, dictó el decreto por el que se establecía
el procedimiento a seguir: un “letrado de notoria probidad
y suficiencia” (que sería el camarista Manuel Vicente Ma-
za) debía sustanciar la causa con arreglo a derecho has-
ta ponerla en estado de sentencia y elevarla al Gobierno
con un extracto del proceso y su propio dictamen. A los
imputados se les garantizaba plenamente el derecho de
defensa, lo que incluía el derecho a designar un abogado
defensor. Luego pasarían los autos al Asesor del Gobierno
y separadamente a dos letrados más. Rosas –haciendo uso
de la suma del poder público– se reservaba el dictado de la
(44) Índice del archivo del Departamento General de Policía, desde
el año 1812, Buenos Aires, Imprenta de La Tribuna, 1858, págs.
431/441.
(45) Zorraquín Becú, Ricardo, El proceso a los asesinos de Quiro-
ga, en Revista del Instituto de Historia Ricardo Levene, Nº 22, Buenos
Aires, Facultad de Derecho de la UBA, 1971, pág. 167.

sentencia definitiva, previo dictamen del Asesor General
de Gobierno(46). Contra esta sentencia podría interponerse
recurso de súplica(47).
Respecto al delito que se imputaba a Guillermo Rei-
nafé, el Dr. Bernardo Vélez, en su condición de abogado
defensor, sostuvo que era atípico, ya que las normas que
querían aplicar no eran compatibles con los hechos acre-
ditados. Para fundar esta postura sostuvo que al “no haber
pena establecida para el crimen perpetrado, y depender es-
ta del prudente arbitrio del juez, el gobierno ‘se halla en el
caso de abolición’, previsto en la Partida 7 XXXII, 1”(48).
Por su parte, el teniente coronel retirado Miguel Marín
asumió la defensa de José Santos Pérez y de los oficiales,
cabos y soldados que lo secundaron en el asalto de la ga-
lera en la cual viajaban Quiroga y sus acompañantes. Este
defensor reconoció la materialidad del hecho y la autoría
de sus defendidos, pero descartó la existencia de culpa:
“Sostuvo que fueron encargados de la ejecución de un
atentado, no bajo tal carácter, ni en el de una combinación
tenebrosa de asesinos particulares; sino haciéndolos ins-
trumentos de un golpe de Estado, calculado y dispuesto en
los consejos del Gobierno de que dependían, y que se de-
cía en inteligencia con otros de los principales de la Con-
federación, hasta el extremo de dar por objeto la salvación
de la República (…) Y, como no les era dado discutir las
razones de la orden, ni dejar de obedecer sin cometer un
crimen, es muy claro que están libres de toda culpa y res-
ponsabilidad en el hecho”(49).
Este argumento fue descartado por el Dr. Maza, para
quien durante el estado militar un subalterno no debería
obedecer cuando “las injusticias son manifiestas y atro-
ces”. Agregó: “¿Quién no disputará el derecho de resis-
tirle? El príncipe que viola todas las reglas se despoja de
su carácter, y ya no es otra cosa que un enemigo injusto
y violento, del cual podemos defendernos lícitamente”.
Estos principios, sostenía Maza, emanan “del derecho na-
tural impreso en el corazón del hombre”. Estos argumen-
tos, fundados no solamente en “la ley de las naciones, la
natural, la civil general de la República, sino también las
militares”, conducían a la condena del capitán Santos Pé-
rez y de sus colaboradores(50).
Calificación de los hechos: El fiscal Insiarte entendió
que los hechos y conductas por los que fueron investi-
gados los hermanos Francisco, José Antonio y Guillermo
Reinafé, así como la de los ejecutores materiales, debían
ser calificados como delitos de “asesinato, robo y saltea-
miento”, por lo que les correspondía la pena de muerte.
Estas figuras penales estaban previstas en la Partida 7ª, tít.
27, ley 3, y consideró que debían ser agravadas “por osten-
tar la calidad de aleve”(51).
Agregó el fiscal que merecía la pena de muerte Juan Pe-
dro García por haber presenciado el degüello de los cua-
tro peones “y prestó su cuchillo a ese efecto”, y los que
robaron las cosas que estaban en la galera y los que pre-
senciaron los hechos. Estas figuras penales surgían de las
Partidas 7ª, viii ley 10, y xiv. Para otros imputados solicitó
la pena de azotes y destierro. A su vez, entendió el fiscal
que, cuando alguna persona reuniera gente para matar a
otra o inferirle un daño, entonces el delito debería califi-
carse como “fuerza” y el que “hizo la reunión, lo propio
que todos los reunidos, seguida la muerte, sufren la pena
del homicidio alevoso y seguro”(52).
Por su parte, el juez comisionado Maza coincidió con
lo propuesto por el fiscal, ya que “el simple homicidio
voluntario es castigado por la ley con la pena de muerte,
y que dejando de ser simple, cuando se considera alevoso
y seguro (…) se ve igualmente, que si se comete por man-
(46) El expediente acumuló 1844 fojas. Luego de ello se dio pase
en vista al fiscal Dr. Manuel Insiarte y traslado a los abogados de la
defensa. Luego el Dr. Maza realizó una amplia relación de las pruebas
colectadas, de la acusación y del ejercicio de la defensa. El 12 de abril
de 1837 fueron elevadas las actuaciones al Ministro de Relaciones
Exteriores (Felipe Arana), “el extracto del proceso, y con respecto a
su mérito, las observaciones convenientes, abriendo dictamen sobre el
pronunciamiento definitivo en cuanto a todos, y cada uno de los reos
comprendidos en la mortandad, robo y saqueo perpetrados en Barran-
ca Yaco” (Zorraquín Becú, Ricardo, El proceso a los asesinos…, cit.,
pág. 170).
(47) Zorraquín Becú, Ricardo, El proceso a los asesinos…, cit.,
pág. 168.
(48) Ibídem, pág. 183.
(49) Ibídem, pág. 184.
(50) Ibídem, pág. 185.
(51) Ibídem, pág. 188.
(52) Ibídem, pág. 189.
Buenos Aires, miércoles 20 de febrero de 2019
dato, mandante y mandatario están sujetos a una misma
pena”(53).
El Dr. Maza sostuvo que también debían ser condena-
dos por los delitos de sedición y traición, “porque con tal
comportamiento comprometen terriblemente el honor y
decoro de la Provincia, o Estado donde esto suceda, fal-
tando con ello a la fidelidad debida a su patria y al go-
bierno de que dependan”. Fundaba lo antes expuesto por
considerar el delito de traición incluido en las Partidas,
entendido como “el quebrantamiento de las seguridades
dadas por el rey a alguna persona o algún lugar”(54).
Al momento de emitir opinión, el Asesor General de
Gobierno, Dr. Eduardo Lahitte, descartó la idea de que se
hubiera tratado de un asesinato común, “porque el caso
no coincidía con la descripción de este delito hecha en las
Partidas (…) en cambio, sostuvo que el hecho se ajustaba
a lo que el mismo código llamaba ‘fuerza’, es decir, el
que ‘comete o hiere a otro con armas (…) o lleva consi-
go hombres armados en esta manera, para hacer el mal
o daño a alguno en su persona, o en sus cosas, hiriendo,
o matando o robando”, y si el criminal llegaba a matar a
la persona contra la cual hizo la fuerza, le correspondía la
pena del homicidio alevoso, según la ley del Fuero, y de-
bía morir, por ende, según expresaba la ley de Partida(55).
De esta forma, el Dr. Lahitte solicitó la pena de muerte
para los Reinafé, los ejecutores y cómplices –un total de
40 imputados–, el destierro de otros diez y la absolución
de otros once.
Sentencia y penas: La sentencia se dictó finalmente el
día 27 de mayo de 1837. En lo que se refiere a la califi-
cación del hecho principal, consideró Rosas que se trató
de un “crimen de Estado”. Esto fue así “por haber sido
Quiroga uno de los indiscutidos jefes de la Confederación
y porque la ofensa inferida atentaba contra el honor y dig-
nidad de la República”(56).
Luego de ser notificada, los abogados de los imputados
presentaron recursos de súplica y, ante ello, Rosas, con fe-
cha 9 de octubre de 1837, dictó sentencia definitiva por la
que redujo algunas condenas.
En total fueron enjuiciadas más de sesenta personas,
desde los ejecutores materiales del crimen hasta sus insti-
gadores y planificadores. Finalmente, fueron condenados
a muerte los Reinafé, José Santos Pérez, dos oficiales que
los acompañaron y tres colaboradores que debían ser sor-
teados entre ocho de ellos(57). Los cinco que se salvaron
debieron cumplir entre 4 y 10 años de prisión. Diez impu-
tados fueron condenados a destierro y trece fueron absuel-
tos de culpa y cargo(58).
III
Conclusiones
Durante este extenso período –que coincidió con la pre-
sencia de Rosas como figura política más importante de
la Confederación Argentina– por medio del Pacto Federal
quedó sellada la unión definitiva de las 14 provincias en-
tonces existentes. Para mantener la unidad, las provincias
tuvieron que enfrentar muchas dificultades de carácter ex-
terno e interno. Quizás esa fue la razón principal por la
que fue parcialmente postergada la creación de un sistema
jurídico propio. Por la misma causa, tampoco hubo tarea
codificadora ni se confeccionó un digesto ordenado que
incluyera las normas consideradas como vigentes(59).
De tal forma, siguió rigiendo la legislación española e
indiana preexistente al día 25 de mayo de 1810 hasta tanto
fuera derogada o modificada por la legislación patria. Esto
fue claramente expuesto por el Congreso de Tucumán al
(53) Ibídem, pág. 188.
(54) Ibídem, pág. 190.
(55) Ibídem, pág. 191.
(56) Ibídem, pág. 193.
(57) Las ejecuciones fueron llevadas a cabo el 25 de octubre de
1837. El lugar elegido fue la actual Plaza de Mayo. Como la condena
se había impuesto con “carácter de aleve”, los fusilamientos fueron rea-
lizados a la vista de los vecinos, y luego fueron colgados los cadáveres
para su exhibición.
(58) Carrasco Quintana, Martín, Cómo se mata a un caudillo.
Papeles de Barranca Yaco, Buenos Aires, El Calafate Editores, 2004,
pág. 185.
(59) Tampoco es aceptable del todo calificar a la época de Rosas
como precodificadora, ya que regía en dicho período un Código de
Comercio provincial. Por tal motivo, con fecha 2 de junio de 1832
fueron designados por Rosas los señores Nicolás Anchorena, Faustino
Lezica, Mateo Vidal y el Dr. Vicente López y Planes como miembros de
la Comisión Revisora del citado código. Conf. Registro Oficial de la
República Argentina, tomo II, pág. 292.
13
NOVEDADES 2018
COLECCIÓN CÓDIGO CIVIL
Y COMERCIAL DE LA NACIÓN
Marcelo Eduardo Urbaneja
PROPIEDAD HORIZONTAL
Segunda edición
El Derecho
2018
216 páginas
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sancionar el Reglamento Provisorio de 1817, por cuyo art.
2º del Capítulo I de la Sección II –Poder Legislativo– dis-
ponía, tal como fuera expuesto, que la legislación hispáni-
ca iba a subsistir, excepto aquella que estuviera en abierta
oposición a los principios de independencia nacional o la
que fuere expresamente derogada. En otras palabras, esa
norma fue la que otorgó legitimidad a la coexistencia ar-
mónica de la legislación patria con las normas de origen
colonial o español que cumplieran con aquellas premisas.
En materia penal estas complicaciones se acentuaban,
atento a que se estaba en presencia de un sistema bas-
tante engorroso y hasta podría calificarse de caótico, ca-
racterizado por la multiplicidad de fuentes. Ello producía
dificultades, no solo para hallar las normas en las que se
describieran las conductas consideradas antisociales, sino
también para determinar la pena a ser aplicada.
Esto último se vio claramente reflejado en el proceso a
los imputados por el crimen del general Quiroga, ya que
tanto al juez comisionado Maza como al fiscal Insiarte y al
asesor Lahitte les resultó dificultoso coincidir en las normas
que se ajustaran a los hechos motivos del proceso en curso.
A su vez, durante este período el sistema penal se nu-
trió no solo de normas positivas –sean nacionales o colo-
niales–, sino también de nociones y principios generales
provenientes del derecho natural. Agregaba Levaggi que
“las penas podían ser determinadas por la ley, la costum-
bre o el juez. En el primer caso se hablaba de penas lega-
les, en el segundo de consuetudinarias, y en el tercero de
penas arbitrarias o extraordinarias”(60). Era evidente que
no era de aplicación estricta el principio de legalidad, pro-
pio del sistema liberal constitucional(61).
Ya durante la última etapa del gobierno de Rosas estos
inconvenientes merecieron una profunda reflexión por par-
te del Dr. Miguel Esteves Saguí, que incluía palabras
esperanzadoras, en los siguientes términos: “Feliz día, día
grande y glorioso, tanto como el primero que nos dio una
Patria, será aquel en que, como tuvimos el valor para lan-
zar el grito de Libertad e Independencia, le tengamos para
darnos una legislación propia de nuestra existencia: hija de
nuestro suelo; adecuada a nuestras costumbres; dignas en
fin de esta Buenos Aires, hermosa parte de la Confedera-
ción Argentina…”(62).
VOCES: DERECHO CONSTITUCIONAL - CONSTITUCIÓN
NACIONAL - ESTADO NACIONAL - PROVINCIAS -
PODER LEGISLATIVO - CONGRESO NACIONAL -
DERECHO PENAL - DERECHO PENAL ESPECIAL -
DELITO - LEY PENAL - CÓDIGOS - HISTORIA DEL
DERECHO
(60) Levaggi, Abelardo, El derecho penal…, cit., pág. 123.
(61) El principio de legalidad surge de los arts. 18 y 19 de la CN
de 1853, reforzado en 1994 por medio de la prohibición prevista en
el art. 99, inc. 3º.
(62) Esteves Saguí, Miguel, Manual de procedimientos…, cit., pág.
XV. Esteves Saguí completó la frase de la siguiente forma: “… cuyo
esplendor nacional brilla hoy, al impulso de la poderosa cabeza DEL
GRAN ROSAS, y a despecho de la vieja y altanera Europa” (las ma-
yúsculas se corresponden con el original). Su libro fue apareciendo en
fascículos. El último de ellos fue publicado cuando Rosas había sido
derrotado en Caseros. Por tal motivo, Esteves Saguí aclaró en la penúl-
tima página de su obra que se habría visto “forzado” (sic) a dedicarle
la obra a Rosas, al cual dijo nada deberle, y que a los únicos que él
debía gratitud y reconocimiento era a los suscriptores de la obra, a
quienes enumera, conforme pág. 785 de la citada obra. Nihil novum
sub sole…
14 Buenos Aires, miércoles 20 de febrero de 2019
Creación del Consulado de Buenos Aires
El mes de enero no es muy propicio para la rememora-
ción de fechas de importancia para nuestra Historia patria,
en el que, por cierto, las hay –y diversas–, ya que es en
esa parte del calendario que tuvo origen la aparición del
organismo mencionado en el título, al que le dedicaremos
este trabajo.
En efecto, por Real Cédula del 30 de enero de 1794, en
la ciudad de Aranjuez, el rey Carlos IV de España suscri-
bió la “Real Cédula de Erección del Consulado de Bue-
nos-Ayres”, la que era iniciada en los siguientes términos:
“El considerable aumento y extensión que ha tomado el
comercio de América con la libertad concedida por mi Au-
gusto Padre, que santa gloria baya, en su reglamento del
12 de Octubre de 1778, y con otras gracias y franquicias
concedidas posteriormente, ha dado motivo a repetidas
instancias de varias Ciudades y Puertos en solicitud de que
se erijan algunos Consulados en aquellos Dominios, que
protejan el tráfico, y decidan breve y sumariamente los
pleitos mercantiles, como se ha hecho en España a conse-
cuencia del citado reglamento. Y considerando yo que en
el estado presente de las cosas, y según la multitud y fre-
cuencia de las expediciones que salen para distintos Puer-
tos, podrían no bastar los dos únicos Consulados estableci-
dos en Lima y México para la dilatada extensión de ambas
Américas, mandé examinar por mis Ministros de Estado
y del Despacho las referidas instancias, y que sobre ellas
se tomasen los informes y conocimientos necesarios, a fin
de proveer lo que más conviniese al bien y la prosperidad
del comercio. Examinado pues con la debida atención este
importante asunto, y vista en mi Consejo de Estado, entre
otras instancias, la que me ha dirigido el cuerpo de comer-
cio de la Ciudad de la Santísima Trinidad Puerto de Santa
María de Buenos-Ayres, apoyada y recomendada por mi
Virrey y Capitán General Don Nicolás de Arredondo; con-
formándome con el uniforme dictamen que sobre ella me
dio el Consejo: he venido a erigir, y por la presente erijo
en aquella Ciudad un Consulado…”.
Los cincuenta y tres capítulos que lo suceden se ocupan
de detallar la organización, alcances, conformación, fun-
cionamiento y procedimiento de tal organismo.
Una cuestión de no poca importancia y trascendencia la
constituye que don Manuel Belgrano es designado Secreta-
rio Perpetuo de aquel, tal como surge de la nota que le di-
rige a nuestro prócer Diego de Gardoqui, a la sazón Secre-
tario de Estado y del Despacho Universal de Hacienda del
Reino de España, que transcribimos: “El Rey se ha servido
nombrar a Usted para el empleo de Secretario del Consu-
lado que su Majestad ha resuelto erigir en Buenos-Ayres y
se lo participo a Usted de su real orden a fin de que pueda
disponerse para pasar a aquel destino…”; la carta estaba
redactada en la localidad de San Lorenzo y fechada 6 de
diciembre de 1793, es decir –como lo indica expresamente
en la nota–, preanunciando la erección del organismo.
No está de más aclarar que don Manuel Belgrano se
encontraba residiendo en la península ibérica desde el año
1786, en ocasión de haber viajado tras la finalización de
sus estudios medios en el Real Colegio de San Carlos en
su ciudad natal e iniciar sus estudios superiores de Dere-
cho y Economía, los que finalizara en 1793, tras su paso
por las Universidades de Salamanca y Valladolid, casas de
las que egresara –con notas sobresalientes– con solamente
veintitrés años de edad.
El Consulado de Buenos Aires entró formalmente en
funciones el día 2 de junio de 1794 (¡otro junio en la vida
Nota de Redacción: sobre el tema ver, además, los siguientes tra-
bajos publicados en El Derecho: El Congreso de Oriente: la primera
declaración de independencia en nuestra patria, por Gerardo Rondina,
EDCO, 2014-494; Etapas para el estudio de la historia constitucional
argentina, por Armando Mario Márquez, EDCO, 2016-402; Recuerdos
y significado de aquel 9 de julio de 1816, por Jorge Horacio Gentile,
EDCO, 2016-476; Claves para una mejor comprensión del Bicente-
nario de la Declaración de la Independencia Nacional, por Armando
Mario Márquez, EDCO, 2016-480; Federalismo y declaraciones de
derechos. Octava Parte: Derecho constitucional provincial argentino.
1983-1994, por Eugenio Luis Palazzo, EDCO, 2017-310; El Congreso
de Tucumán tras el dictado de nuestra Independencia Nacional. De-
cimotercera Parte (conclusión), por Armando Mario Márquez, EDCO,
diario nº 14.551 del 13-12-18. Todos los artículos citados pueden
consultarse en www.elderecho.com.ar.
por Armando Mario Márquez
de don Manuel Belgrano!) al jurar sus integrantes en la
Sala del Ayuntamiento del Cabildo porteño, para comenzar
su labor en su sede instalada en la actual calle San Martín,
detrás de nuestra Catedral Metropolitana, en el predio en
que asentara su sede en la Ciudad de Buenos Aires el Ban-
co de la Provincia de Buenos Aires, aún hoy existente.
En esa oportunidad el flamante organismo también se
dio su reglamento interno.
Apuntando, ahora, a la importancia de la creación del
Consulado en el contexto de la conformación institucional
de la Nación Argentina, digamos que un hecho fundacio-
nal de nuestra vida patria, cual los sucesos ocurridos en
la ciudad cabecera del Virreynato del Río de la Plata en el
curso del mes de mayo de 1810, fueron la consecuencia
de la confluencia de diversos factores: políticos, sociales,
culturales y económicos; de entre este último agrupamien-
to destacamos muy especialmente la labor de don Manuel
Belgrano y su defensa del libre comercio desde su cargo
en el referido organismo.
Algo más para recordar a uno de los mejores argentinos.
VOCES: HISTORIA DEL DERECHO - ESTADO NACIONAL
- DIVISIÓN DE PODERES - PODER EJECUTIVO -
ESTADOS EXTRANJEROS - CULTURA
JURISPRUDENCIA
Provincias:
Provincia de Santa Cruz: sistema electoral.
Constitución Nacional: Constitucio-
nalidad: ley de lemas; examen; cuestión de
derecho público local. Recurso Extraor-
dinario: Improcedencia.
1 – Puesto que, por su responsabilidad de custodia de la su-
premacía constitucional, la Corte Suprema debe ejercer su
atribución de revisión judicial de las leyes provinciales con
máxima prudencia y en los excepcionales supuestos en los
que resulten lesionadas instituciones que hacen a la esen-
cia del sistema representativo republicano, cabe concluir que
el recurso extraordinario interpuesto contra la sentencia del
Superior Tribunal de la Provincia accionada, que consideró
que el sistema de lemas se ajusta a los parámetros mínimos
predispuestos en el ordenamiento constitucional local, resulta
improcedente, pues no resulta posible tener por acreditado
que dicho decisorio tergiverse el art. 114 de la Constitución
local y, en consecuencia, el art. 5º de la CN. Máxime que, si
so capa de violación de los principios democráticos o su in-
suficiente tutela, se pudieran traer a los estrados de la Corte
todos los actos administrativos, legislativos o judiciales de
las provincias, imperaría un régimen unitario en lugar del
federal que ordena el art. 1º de la carta magna.
2 – Si bien el sistema de lemas o de doble voto simultáneo
presenta una serie de peculiaridades para el funcionamien-
to de la democracia representativa, en tanto incrementa la
confusión del electorado, fomenta el fraccionamiento de los
partidos políticos y traslada potencialmente a la elección
general el conflicto interno partidario, tales inconveniencias
no lo convierten por sí en inconstitucional, pues el acierto o
error, el mérito o la conveniencia de las soluciones legislati-
vas no son puntos que pertenezcan a la revisión de la consti-
tucionalidad de las leyes y, por ende, a la potestad del Poder
Judicial.
3 – Es improcedente el recurso extraordinario interpuesto con-
tra la sentencia del Superior Tribunal de la Provincia accio-
nada, que consideró que el sistema de lemas se ajusta a los
parámetros mínimos predispuestos en el ordenamiento cons-
titucional local, pues este caso orbita exclusivamente sobre
la interpretación de derecho público provincial y ninguno de
los diversos planteos efectuados por la agrupación recurrente
logran evidenciar la ocurrencia de las excepcionales circuns-
tancias que habilitan la intervención de esta Corte en asuntos
que las provincias han reservado a su autonomía por imperio
del federalismo. La regla que establece la Constitución Na-
cional en la concordancia de los arts. 10, 121 y 122, según la
cual las provincias se dan sus propias instituciones y se rigen
por ellas sin intervención del gobierno federal, se traduce en
la presente controversia en el respeto a la manera en que la
justicia provincial interpretó las normas locales aplicables,
por lo cual la contienda culmina en el ámbito jurisdiccional
de la demandada.
4 – Aun cuando los agravios de la agrupación política recu-
rrente, fundados en la pretendida incompatibilidad de la
ley de lemas de la Provincia accionada con el art. 114 de
la Constitución provincial, deben ser desestimados, ello no
constituye una convalidación del sistema electoral que se im-
pugna ni un pronunciamiento acerca de si en última instancia
resulta plausible la interpretación que los tribunales provin-
ciales han hecho del mencionado texto constitucional, sino
únicamente el rechazo de los agravios presentados por la re-
currente, de acuerdo con el estándar aplicable a este tipo de
casos (del voto del doctor Rosenkrantz).
5 – La inexistencia de un supuesto de arbitrariedad y la deli-
cada misión que la Constitución Nacional encomienda a la
Corte Suprema de saber mantenerse dentro de la órbita de su
jurisdicción impiden al Tribunal realizar consideraciones so-
bre la conveniencia o inconveniencia del sistema electoral de
lemas y sublemas implementado por la Provincia accionada,
pues lo contrario atentaría contra la autonomía provincial
(del voto de la doctora Highton de Nolasco).
6 – La decisión de la corte local sobre la interpretación asig-
nada a la ley de lemas de la Provincia accionada cuenta con
fundamentos que la sostienen constitucionalmente y que, en
consecuencia, la dejan al margen de la tacha de arbitrarie-
dad invocada (del voto del doctor Rosatti).
7 – Si en algo puede contribuir la Corte Suprema en la presente
causa es en exhortar a la autoridad provincial competente
para que extreme su deber de información hacia el cuerpo
electoral respecto de los alcances del régimen de lemas vi-
gente en la Provincia accionada, de modo que los electores
santacruceños sean plenamente conscientes del alcance y
destino de su voto (del voto del doctor Rosatti).
8 – El recurso extraordinario interpuesto contra la sentencia
del Superior Tribunal de la Provincia accionada, que consi-
deró que el sistema de lemas se ajusta a los parámetros mí-
nimos predispuestos en el ordenamiento constitucional local,
es inadmisible, pues no se configura una cuestión federal que
autorice a la Corte a intervenir en una decisión referida al
sistema electoral escogido por una provincia para la elección
de gobernador y vicegobernador, que el art. 122 de la CN
confía a las autoridades provinciales (del dictamen del Pro-
curador Fiscal). R.C.
716 – CS, diciembre 11-2018. – Unión Cívica Radical de la Provin-
cia de Santa Cruz y otros c. Estado de la Provincia de Santa Cruz
s/amparo (CSJ 4851/2015/RH1). (Consúltese el texto completo de
la sentencia en www.elderecho.com.ar).
Sentencia Extranjera:
República de Chile: refugiado; condición; re-
conocimiento; ley 20.430; exégesis.
1 – Del art. 7º de la ley 20.430 surge que el principio de con-
fidencialidad no exige en modo alguno que la solicitud de
reconocimiento de la condición de refugiado sea presentada
y tramitada presencialmente por el peticionario, puesto que
la presentación no presencial no significa, en sí, una despro-
tección de sus datos personales que, ciertamente, pueden ser
resguardados por diversas vías, por lo cual cabe concluir que
la no admisión a trámite de la solicitud presentada por la
reclamante por no haber sido efectuada de manera presencial
constituye un acto ilegal y arbitrario de la autoridad, en tanto
no encuentra sustento en la ley ni en los hechos; máxime si se
considera que, al impedir que la petición de reconocimiento
de la condición de refugiada pueda ser tramitada regular-
mente, dicho actuar contraría el principio protector en que se
inspira la mencionada ley y su reglamento.
2 – La no admisión a trámite de la solicitud de reconocimiento
de la condición de refugiada presentada por la reclamante
por no haber sido efectuada de manera presencial implicó
una discriminación en su contra en relación con el trato dis-
pensado a otros extranjeros que, en situación jurídica equi-
valente, han podido tramitar regularmente sus solicitudes de
reconocimiento de la condición de refugiados; se ve afectado,

por ende, el derecho a la igualdad ante la ley garantizado en
el numeral 2 del art. 19 de la Constitución Política de la Re-
pública de Chile, por lo que la presente acción constitucional
debe ser acogida en relación con la persona en comento. R.C.
717 – CS República de Chile, sala tercera, enero 23-2019. – Valen-
cia Quiñones, María C.
Santiago, veintitrés de enero de dos mil diecinueve
Vistos:
Se reproduce la sentencia en alzada, con excepción de
sus fundamentos cuarto a sexto, que se eliminan.
Y teniendo en su lugar y además presente:
Primero: Que se ha deducido recurso de protección en
contra del Departamento de Extranjería y Migración de-
pendiente del Ministerio del Interior y Seguridad Pública,
por haberle negado a 17 personas extranjeras individuali-
zadas en el libelo el ingreso al procedimiento de recono-
cimiento de la condición de refugiados previsto en la Ley
Nº 20.430 y su Reglamento; acto que consideran que es
arbitrario e ilegal y que vulnera los derechos que les ga-
rantizan los numerales 1, 2 y 3 del artículo 19 de la Cons-
titución Política de la República, por lo que se solicita
ordenar a la recurrida que ingrese a dichas 17 personas al
procedimiento como así también que cese con las entrevis-
tas ilegales previas al mismo y, ante cualquier negativa de
ingreso, otorgue a la persona afectada una comunicación
escrita.
Segundo: Que al informar el recurrido señala no haber
incurrido en acto arbitrario o ilegal ni haber afectado las
garantías invocadas en el libelo, dado que ninguna de las
personas a cuyo favor se interpuso el recurso tienen la ca-
lidad de solicitantes de reconocimiento de la condición de
refugiados, no habiéndose dictado, por ende, acto alguno
de rechazo al ingreso por parte de ellas a dicho procedi-
miento, toda vez que se trata de personas que no concu-
rrieron nunca a la Sección Refugio y Reasentamiento del
Departamento de Extranjería y Migración o bien que con-
currieron al Departamento de Extranjería pero sólo a soli-
citar información general sobre los procesos migratorios o
sobre los trámites necesarios para regularizar la situación
migratoria en Chile, sin requerir protección internacional.
En particular respecto de la situación de María Cirleni
Valencia Quiñones, de nacionalidad colombiana, señala
que luego de haber solicitado el día 26 de abril de 2018
información sólo general sobre los procesos migratorios,
al día siguiente envió una carta solicitando formalizar su
solicitud de reconocimiento de la condición de refugiado,
ante lo cual con fecha 11 de septiembre del mismo año se
le respondió que, atendido el principio de confidenciali-
dad que rige el proceso, todo trámite o consulta debe ser
realizado de manera presencial, lo cual a la fecha la actora
no había realizado. Por lo anterior pide el rechazo de la
presente acción cautelar.
Tercero: Que el artículo 26 inciso 1º de la Ley Nº
20.430 que establece disposiciones sobre protección de los
refugiados, establece: “Presentación de la Solicitud. Podrá
solicitar el reconocimiento de la condición de refugiado
toda persona que se encuentre dentro del territorio de la
República de Chile, sea que su residencia fuere regular o
irregular”.
Por su parte, el artículo 28 del mismo cuerpo legal pres-
cribe: “Información de la Solicitud. La solicitud deberá
contener los datos completos del solicitante, los motivos
por los que interpone el pedido y ofrecer las pruebas docu-
mentales o de otro tipo que pudiera aportar en apoyo de su
petición, de acuerdo con lo establecido en el reglamento
de la presente ley”.
A su turno, el Decreto Supremo Nº 837 de 17 de fe-
brero de 2011, del Ministerio del Interior y que aprueba
el Reglamento de la Ley Nº 20.430, dispone en su artícu-
lo 36 lo siguiente: “Al ingresar a territorio nacional, los
extranjeros podrán manifestar ante la autoridad contralo-
ra de frontera la intención de formalizar una solicitud de
reconocimiento de la condición de refugiado, autoridad
que le proporcionará la información necesaria respecto del
procedimiento.
La solicitud de reconocimiento de la condición de re-
fugiado deberá formalizarse en cualquier oficina de Ex-
tranjería de las Gobernaciones Provinciales o en el De-
partamento de Extranjería y Migración del Ministerio del
Interior. Este trámite deberá realizarse en forma personal
por el interesado. En caso que el extranjero esté impedido
Buenos Aires, miércoles 20 de febrero de 2019
de presentarse personalmente por motivo de fuerza mayor
debidamente justificado, el Ministerio del Interior arbitra-
rá las medidas para que un funcionario habilitado concurra
al lugar donde éste se encuentre, le informe del procedi-
miento y le asista en la formalización de su petición”.
Y su artículo 37 inciso 1º agrega: “Datos del solicitan-
te. Se entenderá formalizada la solicitud una vez que el
interesado complete el formulario proporcionado por la
autoridad migratoria de extranjería, el que contendrá, a lo
menos, los siguientes datos”. A continuación enumera la
información que debe contener.
Cuarto: Que los antecedentes aportados por los recu-
rrentes, consistentes en relatos escritos y declaraciones ju-
radas de cada una de las personas a cuyo favor se dedujo
la acción, relativas a sus respectivas situaciones particula-
res, y las fotocopias de pasaportes y fotografías acompa-
ñados, no resultan suficientes para tener por acreditado,
en el marco y para los efectos del presente recurso –salvo
en el caso de María Cirlene [sic] Valencia Quiñones–, que
aquéllas hayan presentado ante la autoridad recurrida soli-
citudes de reconocimiento de su condición de refugiados
en los términos previstos en las normas transcritas en el
motivo anterior, como así tampoco, por ende, que la re-
currida les haya respondido tales solicitudes negándoles
de algún modo la posibilidad de ingresar a dicho procedi-
miento.
De esta manera, la ausencia del comportamiento que se
reprocha a la autoridad recurrida como arbitrario e ilegal,
impide que la presente acción cautelar pueda prosperar,
salvo en lo que respecta a María Cirlene Valencia Quiño-
nes, según se dirá a continuación.
Quinto: Que consta del informe de la recurrida que,
en lo que dice relación con la situación de la ciudada-
na colombiana María Valencia Quiñones, su solicitud de
reconocimiento de la condición de refugiada no fue tra-
mitada porque pidió formalizarla mediante una carta, en
circunstancias que a juicio de dicha autoridad todo trámite
o consulta en el procedimiento debe ser realizado de ma-
nera presencial, atendido el principio de confidencialidad
que lo rige.
Sexto: Que al respecto resulta útil recordar que el
a­ rtículo 7º de la Ley Nº 20.430 conceptúa la confidencia-
lidad como uno de los principios fundamentales de la pro-
tección a los refugiados, señalando que “Todo solicitante
de la condición de refugiado y refugiado tiene derecho
a la protección de sus datos personales. El registro de la
información, así como el procedimiento de determinación
de la condición de refugiado, en todas sus etapas, deberá
respetar la confidencialidad de cada uno de los aspectos
de la solicitud, inclusive el mismo hecho de que la persona
haya requerido protección como refugiado”.
Séptimo: Que se advierte de la norma recién transcrita
que el principio de confidencialidad no exige en modo al-
guno que la solicitud de reconocimiento de la condición
de refugiado sea presentada y tramitada presencialmen-
te por el peticionario, puesto que la presentación no pre-
sencial no significa, en sí, una desprotección de sus datos
personales que, ciertamente, pueden ser resguardados por
diversas vías.
De esta manera, la no admisión a trámite de la solicitud
presentada por María Valencia Quiñones constituye un ac-
to ilegal y arbitrario de la autoridad, en tanto no encuentra
sustento en la ley ni en los hechos, máxime si se considera
que, al impedir que la petición de reconocimiento de la
condición de refugiada pueda ser tramitada regularmente,
dicho actuar contraría el principio protector en que se ins-
pira la Ley Nº 20.430 y su Reglamento.
Además, dicho comportamiento implicó una discrimi-
nación en su contra en relación con el trato dispensado
a otros extranjeros que, en situación jurídica equivalen-
te, han podido tramitar regularmente sus solicitudes de
reconocimiento de la condición de refugiados; viéndose
afectado por ende el derecho a la igualdad ante la ley ga-
rantizado en el numeral 2 del artículo 19 de la Constitu-
ción Política de la República, por lo que la presente acción
constitucional debe ser acogida en lo que dice relación con
la persona en comento.
Por estas consideraciones y de conformidad con lo
que dispone el artículo 20 de la Constitución Política de
la República y el Auto Acordado de esta Corte sobre la
materia, se revoca la sentencia apelada de veintisiete de
15
noviembre de dos mil dieciocho y en su lugar se declara
que se rechaza el recurso de protección deducido contra el
Departamento de Extranjería y Migración del Ministerio
del Interior y Seguridad Pública, sin perjuicio del derecho
que asiste a las personas en cuyo favor se dedujo, para for-
mular la solicitud correspondiente conforme lo dispuesto
en los artículos 25 y siguientes de la Ley Nº 20.430; salvo
en cuanto dice relación con la situación de María Cirlene
Valencia Quiñones, a cuyo respecto se confirma la refe-
rida sentencia en cuanto se declara que el Departamento
de Extranjería y Migración del Ministerio del Interior y
Seguridad Pública deberá tener por iniciado el procedi-
miento administrativo de reconocimiento de su condición
de refugiada con el mérito de la carta por ella remitida con
fecha 27 de abril de dos mil dieciocho, sin perjuicio de lo
que resuelva en definitiva en relación a la misma.
Acordada en cuanto a la confirmatoria con el voto en
contra del Abogado Integrante señor Matus, quien fue de
parecer de revocar la sentencia en alzada y rechazar el
recurso de protección también respecto de la ciudadana
colombiana María Cirlene Valencia Quiñones, por estimar
que el comportamiento de la autoridad recurrida en re-
lación con ella no es arbitrario ni ilegal, al ajustarse a lo
dispuesto en el artículo 7 de la Ley Nº 20.430 y 36 de su
Reglamento.
Regístrese y devuélvase.
Redacción a cargo del Abogado Integrante señor Ma-
tus. Rol Nº 31.346-2018.
Pronunciado por la Tercera Sala de esta Corte Suprema
integrada por los Ministros Sra. María Eugenia Sandoval
G., Sr. Arturo Prado P. y Sra. Ángela Vivanco M. y los
Abogados Integrantes Sr. Jean Pierre Matus A. y Sr. Julio
Pallavicini M. No firman, no obstante haber concurrido
al acuerdo de la causa, la Ministra señora Vivanco por es-
tar con permiso y el Abogado Integrante señor Matus por
estar ausente. Santiago, 23 de enero de 2019. – María E.
Sandoval Gouet. – Arturo J. Prado Puga.
OPINIONES Y DOCUMENTOS
Las sentencias exhortativas de la Corte Suprema
y el margen de apreciación provincial(*)
I. Introducción
En el presente analizaré la confluencia de las sentencias
­ xhortativas dictadas por nuestra CS y el margen de aprecia-
e
ción que cada provincia posee en el marco de un Estado fede-
ral. La pregunta se centra en considerar si el juego entre ambos
es armónico o bien podría presentar problemas a la hora de
acatar dichas sentencias por parte de las provincias a la luz de
sus propias constituciones.
Para ello me propongo, por un lado, analizar las denomi-
nadas sentencias exhortativas dictadas por la CS, tomando
como ejemplo el caso “F., A. L.”(1), y por otro, el margen de
apreciación provincial tomando como ejemplo, a su vez, el
caso fallado en la Provincia de Córdoba con motivo de “F., A.
L.”, recaído el 21-5-13 en la causa “Portal de Belén Asociación
Civil c. Superior Gobierno de la Provincia de Córdoba”.
Por último, plantearé la situación hipotética de que dicho
caso arribe a la Corte. ¿Debería seguir lo dispuesto en “F.,
A. L.” a la luz de la doctrina del precedente, o bien podría
apartarse de esta teniendo en cuenta el margen de apreciación
provincial, en el que, según afirma el tribunal local, “se prote-
ge aún más a la vida”?
Vale tener en cuenta que al momento de resolver “F., A. L.”
la Corte no tuvo en cuenta la constitución de la provincia en la
que se había radicado el caso, esto es, en Chubut, sino que
Nota de Redacción: Sobre el tema ver, además, los siguientes traba-
jos publicados en El Derecho: El federalismo y la justicia, por Juan Car-
los Cassagne, ED, 264-703; La Corte Suprema, guardiana de la Cons-
titución: división de poderes, independencia judicial y protección de los
derechos constitucionales, por Juan Santiago Ylarri, EDCO, 2015-601;
El federalismo, la justicia y el bien común, por Juan Carlos Cassagne,
EDA, 2015-671; El federal common law y la seguridad jurídica, por Al-
berto J. Egües, ED, 272-397; El sistema federal y los derechos políticos
en la Argentina, por Armando R. Aquino Britos, EDCO, 2018-229; La
(des)centralización en torno a costosos derechos sociales puede atentar
contra el espíritu de coordinación y concertación del federalismo, por
Josefina Pazos, EDCO, diario nº 14.391 del 20-4-18; Un apunte sobre
la organización de los tribunales federales, por Alberto B. Bianchi,
­EDCO, diario nº 14.536 del 21-11-18. Todos los artículos citados pue-
den consultarse en www.elderecho.com.ar.
(*) Informe presentado para el módulo Derecho Público, Provincial
y Municipal de la Maestría en Derecho Administrativo dictada por la
Universidad Austral.
(1) CS, 13-3-12, “F., A. L. s/medida autosatisfactiva”, ED, 247-197.
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se refirió a normas supranacionales e internacionales. ¿Habría
cambiado en algo la resolución del caso si se hubiese estado a
la Constitución provincial?
Finalmente, aclarar que en el presente trabajo no emitiré
juicios de valor sobre una u otra posición, sino simplemente
intentaré demostrar el complejo de relaciones existentes en un
sistema federal y la difícil tarea de la Corte y de los tribunales
locales al momento de querer hacer valer su respectivo margen
de apreciación provincial.
II. De las sentencias exhortativas. El caso “F., A. L.”
Cuando el tribunal dicta una sentencia exhortativa, la cual
forma parte del grupo “sentencias atípicas”, sale de su rol
tradicional, en el que proyecta una sentencia para un caso en
concreto, para ordenar una determinada acción o abstención
a los otros dos poderes del Estado.
Y si bien muchas veces es necesario que nuestro máximo
tribunal se expida sobre cuestiones que provocan incertidum-
bre y clara inseguridad jurídica en la sociedad, no es menos
cierto que al momento de hacerlo debe operar con el mayor de
los cuidados, dado que podría invadir no solo esferas de otros
poderes, sino también las esferas propias de las autonomías
provinciales o municipales.
Citaré como ejemplo de sentencia exhortativa la librada
en el caso “F., A. L.”, en el que la Corte resuelve ordenar al
Poder Ejecutivo Nacional y a las provincias la implementación
de protocolos hospitalarios para la concreta atención de los
abortos no punibles bajo una serie de directivas, y exhortar al
Poder Judicial Nacional y a los poderes judiciales provinciales
y de la CABA a abstenerse de judicializar el acceso a los abor-
tos no punibles previstos legalmente.
El caso, iniciado en la provincia del Chubut, llega a la Cor-
te para que dirima la discusión respecto al alcance del art.
86 del cód. penal, el que establece los casos en los cuales el
aborto no es punible: 1) cuando se hace con el fin de evitar
un peligro para la vida o la salud de la madre y 2) cuando
el embarazo proviene de una violación o atentado al pudor
cometido sobre una mujer idiota o demente.
Realizando una interpretación amplia del artículo a la luz
de los tratados y normas internacionales receptadas por nues-
tra Constitución, determina que cualquier aborto de un emba-
razo producto de una violación, sin importar la salud mental
de la mujer, no es punible, tanto para la mujer como para la
persona que cause la interrupción del embarazo.
Vale destacar que en este caso la Corte quería expedirse,
quería dejar sentada su opinión, dado que podría no haberlo
hecho, podría haber dicho que el caso se encontraba abstrac-
to al momento de fallar. Pero decidió tomar partido ante esta
situación y, si bien es loable, se genera una cierta peligrosidad
con las sentencias exhortativas.
Como lo advertí, dicha peligrosidad se constituye en la flexi-
bilización de los límites entre los poderes del Estado, así como
la invasión a las esferas provinciales y municipales. Asimismo,
se encuentra en juego el poder mismo de la Corte: ¿qué pasa-
ría si no se acatara la decisión? Basta recordar que al día de
la fecha –casi siete años después– hay siete provincias que no
acatan la decisión de la Corte y otras ocho provincias que
tienen protocolos hospitalarios propios que presentan matices
(más bien, restricciones) al protocolo nacional que recepta las
directrices propiciadas por la Corte(2).
Pasaron los años y los casos de diferentes provincias en tor-
no a esta situación no tardaron en llegar. Si bien la mayoría de
ellos fueron desestimados judicialmente por falta de legitima-
ción activa(3), o bien deciden aplicar o remiten a “F., A. L.”(4),
hay un antecedente que sobresale del resto.
Se trata de un caso en el que el tribunal local decide hacer
prevalecer su constitución provincial y se aparta de lo decidido
por la Corte aplicando el margen de apreciación provincial.
Veamos.
III. Margen de apreciación provincial. El caso “Portal de Belén”
Las provincias gozan de autonomía, presupuesto propio del
federalismo, signado por nuestra propia Constitución Nacional
(arts. 5º, 122 y 123), en el que se reconoce la facultad de
(2) Según datos presentados en el año 2018 por el Ministerio de
Salud de la Nación al Congreso, en el marco del debate por la legali-
zación del aborto.
(3) SC Mendoza, 25-6-14, “Mazurenco, Natalia y otros c. Gob.
Prov. de Mendoza s/acc. de amparo”.
(4) CJ Salta, 12-7-13, “D. C., F. s/acción popular de inconstitucio-
nalidad”; íd., 27-12-13, “Asesoría de Incapaces Nº 2 en represen-
tación de N.N. por nacer c. E., C. s/amparo”; CS, 11-10-12, “Pro
Familia Asociación Civil c. GCBA y otros s/impugnación actos admi-
nistrativos”.
aquellas de dictarse sus propias constituciones, darse sus insti-
tuciones locales y elegir sus autoridades.
En palabras de Ábalos, “las provincias conservan todo el
poder no delegado por la Constitución Nacional al Gobierno
Federal, gozan de una autonomía de primer orden, donde se
encuentran en plenitud todos los rasgos característicos del con-
cepto de autonomía, que involucran la descentralización polí-
tica, de legislación, de autoorganización y de autogobierno,
pero con subordinación a un ente superior”(5).
Es así como, si bien las provincias se dan sus propias cons-
tituciones, ello se encuentra supeditado a seguir los lineamien-
tos básicos de la Constitución Nacional. Cuestión que para
muchos autores implica un poder constituyente provincial li-
mitado o supeditado al orden nacional. Ciertamente que, de
otro lado, se podría afirmar que sin esas bases mínimas a las
cuales deben estar todas las provincias, sería difícil lograr un
modelo de país uniforme y alcanzar en cierto sentido la uni-
dad nacional.
Barrera Buteler dirá que hay un marco de convivencia en el
que coexiste un mínimo no negociable de democracia, repúbli-
ca y protección de la dignidad de la persona humana común a
todas ellas y que expresa la identidad del conjunto(6).
Considero importante resaltar el hecho de que las situa-
ciones económicas, políticas y sociales varían de provincia a
provincia, esto es lo que da sentido a que sean autónomas y
diferentes entre sí. Por lo cual se podrá observar cómo en las
constituciones de ciertas provincias, por su propia idiosincra-
sia, se le otorga una mayor protección a un determinado dere-
cho o garantía en relación con otras provincias y hasta con la
propia Constitución Nacional.
Así, por ejemplo, provincias como la de Misiones refieren a
desarrollar políticas legislativas tendientes al bienestar social y
a la felicidad; otras, como la de San Juan, destacan el hecho
de construir una sociedad abierta y solidaria, otras, abierta y
moderna, como en el caso de Córdoba. El caso de la constitu-
ción provincial de Jujuy que se propone estimular y difundir el
folklore y las artesanías. Otro tanto ocurre en la constitución de
Catamarca, en la que se promueve la educación para el amor
y la paz, y la búsqueda de la felicidad.
Con estos simples ejemplos, y por citar unos pocos, ve-
mos cómo cambia el enfoque de protección de constitución
en constitución y advertimos también que ello no se encuentra
plasmado expresamente en la Constitución Nacional. En nin-
gún lado ella habla de amor, felicidad, sociedades abiertas
y modernas; cierto es que se podría referir a ellas de ma-
nera implícita, pero lo que es importante advertir es que las
provincias pueden hacer esto, pueden ir más allá porque no
están violando el piso mínimo que constituye la Constitución
Nacional.
Es así como las provincias podrán acrecentar, perfeccio-
nar, optimizar y ampliar el marco de protección y reconoci-
miento de un derecho, pero nunca podrían otorgar una menor
protección de la que se estableció en el orden nacional. Es
justamente lo que se quiere evitar. La Constitución Nacional
podría constituirse como en una especie de piso mínimo o base
para que luego las constituciones provinciales, con sus propios
matices, diseñen sus propias garantías. Lejos de considerarlo
negativo, por el contrario, ello hace que podamos hablar de
unidad nacional, hay algo superior a lo cual las provincias
tienen que estar.
Lo que se quiso poner de resalto en el caso “Portal de Be-
lén”, fallado por la Cámara Tercera de Apelaciones en lo Civil
y Comercial de la Provincia de Córdoba en el año 2013, fue
justamente la autonomía local. En palabras del mismo juez que
dictó la sentencia, Barrera Buteler, esta potestad de los tribu-
nales provinciales de controlar la adecuación de las normas
locales con la Constitución Nacional en las causas sometidas
a su decisión ha sido denominada “federalización judicial”, la
cual les permite actuar como “agentes del federalismo” cuan-
do hacen prevalecer la Constitución Nacional por sobre las
constituciones locales, como cuando interpretan la constitución
local dándole a un derecho, que además está tutelado por la
Constitución Nacional, una protección más amplia de la que
le otorga la interpretación que hace la jurisprudencia federal
sobre igual derecho(7).
El caso se origina cuando la actora entabla una acción de
amparo con el objeto de que se ordene al Gobierno provincial
abstenerse de aplicar la Guía de Procedimiento para la aten-
(5) Ábalos, María G., El desarrollo humano y el margen de apre-
ciación local en el derecho público provincial argentino, EDCO, 2017-
610.
(6) Barrera Buteler, Guillermo, Justicia y federalismo, XXIII Encuentro
de Profesores de Derecho Constitucional, año 2017.
(7) Ídem.
ción de pacientes que soliciten prácticas de aborto no punible,
según lo establecido en el art. 86, incs. 1º y 2º, del cód. penal
de la Nación, cuya inconstitucionalidad reclamaban.
Con el voto del Dr. Barrera Buteler, a quien adhieren los
restantes jueces, el tribunal decide apartarse totalmente de lo
dispuesto por la Corte en el caso “F., A. L.”, ordenando al Go-
bierna que se abstenga de aplicar las disposiciones de la reso-
lución ministerial y su guía, lo cual declaran inconstitucional.
Para llegar a dicha conclusión se tienen principalmente en
cuenta las normas de derecho público de la provincia y, funda-
mentalmente, la constitución provincial, cuestión en la cual me
centraré.
Sin entrar en el análisis de fondo del tema ni emitir jui-
cios de valor en cuanto a las decisiones tomadas por ambos
tribunales, por exceder el marco del presente trabajo y ser
una cuestión sumamente debatida, me ceñiré a la cuestión es-
trictamente jurídica del fallo, como un caso en el que se baja
la teoría a la realidad en cuanto al margen de apreciación
provincial y se visualiza el complejo de relaciones existentes
en una país federal, entendiendo que constituye un reflejo de
las autonomías provinciales puestas de resalto por jueces pro-
vinciales.
Con argumentos que a continuación expondré, el juez logra
asumir una posición que, sin tener en cuenta nuestro sistema
federal, habría resultado difícil lograr, dejando de lado un fa-
llo de nuestro Máximo Tribunal, en el cual por medio de la
­exhortación quiso instruir a los tribunales locales y a los pode-
res ejecutivos provinciales.
Entrando en el análisis de los argumentos brindados por
el tribunal, este deja en claro que su voto se apartaría de lo
dispuesto por la Corte, por un lado, porque la jurisprudencia
de la Corte no es vinculante y, por otro lado, porque su postura
tendrá en cuenta normas de derecho público local que la Corte
no tuvo en consideración a la hora de fallar, por lo que se tra-
taría de una cuestión no analizada ni resuelta por el Máximo
Tribunal en “F., A. L.”
Luego de advertir que el hecho de que el aborto en dichas
condiciones no sea punible no quita que la conducta sea an-
tijurídica, explica cómo la constitución provincial otorga una
mayor protección al derecho a la vida que la Constitución
Nacional, lo cual considera es perfectamente compatible en
nuestro sistema federal.
Destaca que si bien dichas constituciones encuentran límites
en nuestra carta magna, dado que esta tiene supremacía sobre
aquellas, ello no quita que puedan ampliar el espectro de pro-
tección a ciertos derechos, como en el caso lo es el derecho a
la vida, y resolver dicha cuestión a partir del principio pro ho-
mine, según el cual se deberá estar al ordenamiento que mejor
consagre un derecho determinado, por lo que, si existiese una
divergencia en el reconocimiento a la protección de un dere-
cho, prevalecerá aquel ordenamiento que mejor lo proteja,
ya sea nacional o provincial. Indica como único límite que no
se trate de normas locales que hayan invadido competencias
delegadas en la nación.
En palabras del propio tribunal, “si la decisión del Con-
greso Nacional, al eximir de pena al aborto en determinadas
circunstancias, o aun la de la Corte Suprema de Justicia de
la Nación, al interpretar de cierta manera el Código Penal,
prevalecieran sobre el mandato expreso de la Constitución Pro-
vincial de proteger la vida de los niños por nacer y sobre las
leyes locales que lo reglamentan, ningún sentido tendría la for-
ma federal de Estado (art. 1 C.N.) y la consecuente autonomía
institucional de la Provincia (arts. 5, 121, 122 y 123 C.N.),
máxime tratándose –como ocurre en el caso de autos– de una
cuestión que hace a las políticas de salud, materia respecto
de la cual la Constitución Provincial ha reafirmado de manera
explícita que conserva el poder de policía en materia de legis-
lación y administración”.
Es así como concluye que acatar la decisión de la Corte
echaría por tierra el ordenamiento provincial, así como que
pretender una legislación uniforme para todo el territorio na-
cional atentaría contra la autonomía provincial y el sistema
federal.
IV. Planteo del conflicto
En estos dos casos seleccionados se pueden ver nítidamente
dos situaciones totalmente dispares y sin duda loables, tanto
por parte de la Corte como del tribunal provincial. Es que,
por un lado, la Corte quiso venir a solucionar una situación de
incertidumbre que se propagaba por los tribunales, en donde
había sentencias contradictorias, dependiendo de la instancia
y de la jurisdicción. No tenía necesidad de fallar, podría haber
dicho que el caso ya se había tornado abstracto, pero decidió
avanzar para poder echar luz sobre una cuestión que preocu-

paba (al día de hoy sigue preocupando) y tomar una postura
en el tema, no sin antes recordar la complejidad de este.
Por otro lado, nos encontramos con un tribunal provincial
que no quiso acatar la exhortación de la Corte, se inmiscuyó
en el tema y pudo resolverlo acudiendo, entre otros argumen-
tos, a nuestro sistema federal.
Algunas de las preguntas que se me ocurren al observar
ambos fallos son las siguientes: ¿fue correcto dictar una senten-
cia exhortativa a nivel nacional sin tener en cuenta las constitu-
ciones provinciales? ¿Hubiese bastado con fallar para ese caso
concreto teniendo en cuenta el efecto horizontal y vertical de
las sentencias de la Corte? ¿Sirvió la sentencia exhortativa? Y
fundamentalmente, si este caso llegase en un futuro a la Corte,
¿qué posición debería tomar? ¿Seguir la postura de su prece-
dente “F., A. L.” o bien estar a la constitución provincial, atento
a que en dicho precedente no analizó la cuestión?
Desde ya que variadas pueden ser las respuestas a estos
interrogantes. Es que en un país federal como el nuestro, en el
cual conviven provincias, municipios y la CABA, es un papel
muy difícil el que tiene la Corte a la hora de querer imponer so-
luciones homogéneas. A la vez, no se puede soslayar el hecho
de que, como ya lo han dicho otros autores, el régimen federal
afecta directamente la administración de justicia y viceversa.
La Corte ha tenido y tiene un papel fundamental a la hora de
acrecentar o disminuir el respectivo margen de apreciación
provincial propio de las federaciones.
Es así que en pos de un sistema federal, compuesto por
variadas provincias, es elemental el rol que les asigne la Corte,
porque, si bien cada provincia tiene sus propios tribunales de
justicia, pueden acudir a la Corte como última instancia para
resolver los casos que se someten previamente a su jurisdic-
ción. Y es acá donde nuestro Máximo Tribunal deberá posicio-
narse en la constitución local de la provincia de que se trate,
interpretando a la luz de dichas normas el conflicto sometido
a su consideración. Hacer caso omiso a la realidad de cada
provincia, interpretando de manera homogénea una misma
norma para la totalidad de nuestra federación, podrá resultar
a veces disvalioso, atento a las diferencias en la intensidad de
protección de derechos y de interpretación que cada provincia
puede hacer de los códigos de fondo.
En mi opinión, en este caso en particular, si bien es merito-
ria la actitud de la Corte en querer dejar sentada una postura y
así poder llevar una solución, atendiendo a las singularidades
propias de un país federal, podría haber dictado una senten-
cia para el caso en concreto para no enfrentarse luego con las
objeciones provinciales en el marco del margen de aprecia-
ción provincial.
Todo ello, considerando que la interpretación de los códigos
de fondo forma parte de dicho margen de apreciación provin-
cial, en el que la interpretación de una norma puede ser dispar
en una u otra localidad. Esto es posible dado que, si bien las
provincias delegaron al Congreso Nacional el dictado de los
códigos de fondo, en el mismo art. 75, inc. 12 se reservan la
potestad de aplicarlos, lo cual deja un margen suficiente para
que los tribunales provinciales puedan adaptar las disposicio-
nes de esas leyes del Congreso a la idiosincrasia local, porque
la facultad de aplicación implica la de su interpretación(8).
También entran a jugar los efectos de las sentencias de la
Corte. Sabido es que la obligatoriedad de las sentencias rige
para las partes, pero a la vez ellas se caracterizan por tener
un efecto horizontal, dado que una vez emitidas se constitu-
yen en un precedente que el Tribunal debe tener en cuenta a
la hora de decidir casos futuros o fundamentar su apartamien-
to en caso de que lo decida hacer. Por otro lado, también se
caracterizan por tener un efecto vertical, esto es que los tribu-
nales inferiores deberán seguir los lineamientos de aquellas
y expresar con suficientes razones el criterio propuesto por
tratarse de nuestro Máximo Tribunal e interprete último de la
Constitución.
Teniendo en cuenta el efecto vertical de las sentencias de la
Corte, esta podría haber dictado una sentencia contundente
en la materia a la cual los jueces inferiores deberían tener el
“deber moral” de seguir, requiriendo un argumento sumamente
sólido para apartarse.
De otra parte, el peligro de las sentencias exhortativas se
pone de manifiesto cuando no se acatan dichas decisiones y
se ve en juego el poder institucional de la Corte. Basta hacer
referencia a que en la actualidad aproximadamente la mitad
de las provincias cuentan con un protocolo de aborto no puni-
ble (algunos de ellos con matices no contemplados en el fallo),
mientras que el resto de las provincias simplemente no acata-
ron la decisión.
(8) Ídem.
Buenos Aires, miércoles 20 de febrero de 2019
Creo que esta situación se da en parte por el país federal
en el que vivimos, en donde cada provincia tiene sus propias
particularidades, de ahí que no sean iguales la protección o
ampliación de derechos, signado también por el período en
el cual sus constituciones fueron redactadas. No podríamos
contemplar iguales constituciones en el norte que en el sur de
nuestro país.
Y allí se encuentra la particularidad del federalismo y la
difícil posición en la que se encuentra la Corte signada por
el hecho de que puedan existir y convivir dentro de un mismo
país constituciones diferentes caracterizadas por el tiempo de
redacción, de creación de la provincia, de idiosincrasia pro-
pia, de cultura propia, etc. Y es también por ello que el papel
de la Corte es difícil a la hora de querer destrabar un conflicto
y acudir a una sentencia exhortativa por la propia singularidad
de cada provincia.
Es así como considero que siempre la Corte debe estar, pa-
ra el caso en concreto, a lo que disponen las leyes de derecho
público local de cada provincia. Es también así como consi-
dero que, en un caso hipotético en el que la causa “Portal de
Belén” llegue a la Corte, se deberá examinar minuciosamente
la constitución provincial por ser algo no analizado en “F., A.
L.” y verificar si dichas disposiciones son compatibles o no con
el precedente citado.
V. Bibliografía
Ábalos, María G., Las Cortes Supremas Provinciales y su
lealtad con la Corte Suprema Nacional y con la Corte Inte-
ramericana de Derechos Humanos, LL Gran Cuyo, 2014
­(octubre).
– Fortalezas y debilidades del federalismo argentino, Revis-
ta Jurisprudencia Argentina de Derecho Constitucional, 2015.
– Diálogo jurisprudencial y valor del precedente. Desafío de
los superiores tribunales de justicia en el federalismo argentino,
La Ley, 2017; cita online: AR/DOC/2406/2017.
– El desarrollo humano y el margen de apreciación local
en el derecho público provincial argentino, EDCO, 2017-610.
Barrera Buteler, Guillermo, Justicia y federalismo, XXIII En-
cuentro de Profesores de Derecho Constitucional, 2017.
Bohmer, Martín, Una aproximación retórica a las sentencias
exhortativas, SJA, 2012.
Galli Fant, María M., Efectos de la jurisprudencia de la Cor-
te Suprema en materia de abortos no punibles, La Ley, 2014;
cita online: AR/DOC/3278/2014.
Pilar Ocampo
VOCES: DERECHO CONSTITUCIONAL - CONSTITUCIÓN
NACIONAL - DIVISIÓN DE PODERES - PODER JU-
DICIAL - CORTE SUPREMA DE LA NACIÓN - SEN-
TENCIA - JURISPRUDENCIA - JUECES - PROVIN-
CIAS - JURISDICCIÓN - COMPETENCIA - CONSTI-
TUCIONES PROVINCIALES
Discurso del santo padre Francisco al Tribunal
de la Rota Romana con ocasión de la inaugura-
ción del año judicial
Excelencia,
Queridos prelados auditores,
Saludo cordialmente a cada uno de vosotros, comenzando
con el Decano, a quien agradezco sus palabras. Saludo a
quienes participan en este encuentro: los funcionarios, los abo-
gados y los demás colaboradores del Tribunal Apostólico de la
Rota Romana. A todos van mis mejores y más sinceros deseos
para el año judicial que inauguramos hoy.
La sociedad en la que vivimos está cada vez más seculariza-
da y no favorece el crecimiento de la fe, con la consecuencia
de que a los fieles católicos les resulta difícil dar testimonio de
un estilo de vida que corresponda al Evangelio, también por lo
que se refiere al sacramento del matrimonio. En este contexto,
es necesario que la Iglesia, en todas sus articulaciones, actúe
en armonía para proporcionar el apoyo espiritual y pastoral
adecuado. En el ministerio diario al servicio del matrimonio
cristiano, experimentáis dos pilares fundamentales no solo de
la teología y del derecho matrimonial canónico, sino también,
e incluso antes, de la esencia misma de la Iglesia de Cristo: la
unidad y la fidelidad. En efecto, estos dos bienes matrimonia-
les, antes de ser, todavía más, para ser obligaciones jurídicas
de cada unión conyugal en Cristo, deben ser epifanía de la fe
bautismal.
Para que se contraiga válidamente, el matrimonio requiere
que se establezca en cada uno de los novios una unidad y
armonía plenas con el otro, de modo que, a través del inter-
17
NOVEDADES 2018
COLECCIÓN CÓDIGO CIVIL
Y COMERCIAL DE LA NACIÓN
Walter Fernando Krieger (dir.)
PRÁCTICAS ABUSIVAS
EN EL DERECHO
DEL CONSUMIDOR
El Derecho
2018
571 páginas
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cambio mutuo de las respectivas riquezas humanas, morales
y espirituales –casi como vasos comunicantes–, los dos cón-
yuges se conviertan en una sola cosa. El matrimonio también
requiere un compromiso de fidelidad, que absorbe toda la vi-
da, convirtiéndose permanentemente en consortium totius vitae
(can. 1135).
La unidad y la fidelidad son dos valores importantes y ne-
cesarios no solo entre los cónyuges, sino en general en las
relaciones interpersonales y sociales. Todos somos conscientes
de los inconvenientes que determinan, en el consorcio civil, las
promesas incumplidas, la falta de fidelidad a la palabra dada
y a los compromisos asumidos.
La unidad y la fidelidad. Estos dos bienes irrenunciables
y constitutivos del matrimonio requieren no solo ser explica-
dos adecuadamente a los futuros esposos, sino que solicitan
también la acción pastoral de la Iglesia, especialmente la de
los obispos y sacerdotes, para acompañar a la familia en las
diversas etapas de su formación y desarrollo. Esta acción pas-
toral, naturalmente, no puede limitarse a la resolución de las
prácticas, si bien sean necesarias y deban llevarse a cabo con
esmero. Hace falta una triple preparación para el matrimonio:
remota, cercana y permanente. Esta última es bueno que abar-
que las diferentes etapas de la vida matrimonial de una mane-
ra seria y estructural, a través de una esmerada formación des-
tinada a aumentar en los cónyuges la conciencia de los valores
y de los compromisos propios de su vocación.
Los sujetos principales de esta formación matrimonial, en
virtud de su oficio y ministerio, son los pastores; sin embargo,
es muy oportuno, aún más, es necesario, involucrar a las co-
munidades eclesiales en sus diferentes componentes, que son
corresponsables de esta pastoral bajo la guía del obispo dio-
cesano y del párroco. Por lo tanto, se trata de una obligación
in solidum, con la responsabilidad primaria de los pastores y
la participación activa de la comunidad en la promoción del
matrimonio y el acompañamiento de las familias con el sostén
espiritual y formativo.
Para comprender esta necesidad pastoral, nos hará bien
observar, en las Escrituras, la experiencia de los cónyuges
Aquila y Priscila. Estuvieron entre los más fieles compañeros de
la misión de San Pablo, que los llama con agradecido afecto
sus sinergoi, colaboradores en pleno del ansia y del trabajo
del Apóstol. Nos sorprende y nos conmueve este gran reco-
nocimiento por parte de Pablo de la labor misionera de estos
esposos; y al mismo tiempo podemos reconocer cómo esta
sinergia fuese un don precioso del Espíritu para las primeras
comunidades cristianas. Pidamos, por lo tanto, al Espíritu Santo
que hoy también dé a la Iglesia sacerdotes que puedan apre-
ciar y valorar los carismas de los esposos con una fe fuerte y
un espíritu apostólico como Aquila y Priscila.
La atención pastoral constante y permanente de la Iglesia
por el bien del matrimonio y de la familia requiere ser reali-
zada a través de los diversos medios pastorales: el acerca-
miento a la palabra de Dios, especialmente a través de la
lectio divina, los encuentros catequéticos, la implicación en la
celebración de los sacramentos, especialmente la eucaristía,
el coloquio y la dirección espiritual, la participación en los
grupos familiares y en el servicio caritativo, para desarrollar la
confrontación con otras familias y la apertura a las necesida-
des de los más desfavorecidos.
Por otro lado, los esposos que viven su matrimonio en uni-
dad generosa y con amor fiel, sosteniéndose mutuamente con
la gracia del Señor y con el apoyo necesario de la comunidad
eclesial, representan, a su vez, una preciosa ayuda pastoral
18 Buenos Aires, miércoles 20 de febrero de 2019
para la Iglesia. De hecho, ofrecen a todos un ejemplo de amor
verdadero y se convierten en testigos y cooperadores de la
fecundidad de la Iglesia misma. En verdad, muchos cónyuges
cristianos son un sermón silencioso para todos, un sermón “de
día laborable”, diría, de todos los días, y, desafortunadamen-
te, hay que constatar que una pareja que vive junta durante
tantos años no es noticia –es triste esto–, mientras que los es-
cándalos, las separaciones y los divorcios son noticia. (Ver
Homilía en S. Marta, viernes 18 de mayo de 2018).
Los cónyuges que viven en unidad y en fidelidad reflejan
bien la imagen y la semejanza de Dios. Esta es la buena
noticia: que la fidelidad es posible, porque es un don, tanto
en los cónyuges como en los presbíteros. Esta es la noticia
que también debería hacer más fuerte y más consolador el
minis­terio fiel y completo del amor evangélico de los obispos
y sacerdotes; como el amor y la fidelidad conyugal de los
cónyuges Aquila y Priscila fueron de gran consuelo para Pa-
blo y Apolo.
Estimados prelados auditores, renuevo mi agradecimiento
a cada uno de vosotros por el bien que hacéis al pueblo de
Dios, sirviendo a la justicia a través de vuestras sentencias
que, además de la importancia en sí del juicio para las partes
interesadas, contribuyen a interpretar correctamente el derecho
matrimonial. Este derecho se pone al servicio de la salus ani-
marum y de la fe de los cónyuges. Por lo tanto, se entiende la
referencia puntual de las sentencias de la Rota a los principios
de la doctrina católica, con respecto a la idea natural del ma-
trimonio, con sus obligaciones y derechos relativos, y más aún
con respecto a su realidad sacramental.
Gracias de todo corazón por vuestro trabajo. Invoco sobre
él la ayuda divina y os imparto de todo corazón mi bendición
apostólica. Y, por favor, no os olvidéis de rezar por mí. Gracias.
Boletín de la Oficina de Prensa de la Santa Sede
Sala Clementina
29 de enero de 2019
VOCES: MATRIMONIO - ABOGADO - FAMILIA - IGLESIA
CATÓLICA - DERECHO CONSTITUCIONAL - CUL-
TO - PERSONA - JUSTICIA
Mensaje del santo padre Francisco
para la celebración de la
52ª Jornada Mundial de la Paz(*)
La buena política está al servicio de la paz
1. “Paz a esta casa”
Jesús, al enviar a sus discípulos en misión, les dijo: “Cuando
entréis en una casa, decid primero: ‘Paz a esta casa’. Y si allí
hay gente de paz, descansará sobre ellos vuestra paz; si no,
volverá a vosotros” (Lc 10,5-6).
Dar la paz está en el centro de la misión de los discípulos
de Cristo. Y este ofrecimiento está dirigido a todos los hombres
y mujeres que esperan la paz en medio de las tragedias y
la violencia de la historia humana(1). La “casa” mencionada
por Jesús es cada familia, cada comunidad, cada país, cada
continente, con sus características propias y con su historia;
es sobre todo cada persona, sin distinción ni discriminación.
También es nuestra “casa común”: el planeta en el que Dios
nos ha colocado para vivir y al que estamos llamados a cuidar
con interés.
Por lo tanto, este es también mi deseo al comienzo del nue-
vo año: “Paz a esta casa”.
2. El desafío de una buena política
La paz es como la esperanza de la que habla el poeta
Charles Péguy(2); es como una flor frágil que trata de florecer
entre las piedras de la violencia. Sabemos bien que la búsque-
da de poder a cualquier precio lleva al abuso y a la injusticia.
La política es un vehículo fundamental para edificar la ciuda-
danía y la actividad del hombre, pero cuando aquellos que se
dedican a ella no la viven como un servicio a la comunidad
humana, puede convertirse en un instrumento de opresión, mar-
ginación e incluso de destrucción.
Dice Jesús: “Quien quiera ser el primero, que sea el último
de todos y el servidor de todos” (Mc 9,35). Como subrayaba
el papa san Pablo VI: “Tomar en serio la política en sus diver-
sos niveles –local, regional, nacional y mundial– es afirmar el
deber de cada persona, de toda persona, de conocer cuál es
(*) 1 de enero de 2019.
(1) Cf. Lc 2,14: “Gloria a Dios en el cielo, y en la tierra paz a los
hombres de buena voluntad”.
(2) Cf. Le Porche du mystère de la deuxième vertu, Paris, 1986.
el contenido y el valor de la opción que se le presenta y según
la cual se busca realizar colectivamente el bien de la ciudad,
de la nación, de la humanidad”(3).
En efecto, la función y la responsabilidad política consti-
tuyen un desafío permanente para todos los que reciben el
mandato de servir a su país, de proteger a cuantos viven en
él y de trabajar a fin de crear las condiciones para un futuro
digno y justo. La política, si se lleva a cabo en el respeto fun-
damental de la vida, la libertad y la dignidad de las personas,
puede convertirse verdaderamente en una forma eminente de
la caridad.
3. Caridad y virtudes humanas para una política al servicio de
los derechos humanos y de la paz
El papa Benedicto XVI recordaba que “todo cristiano está
llamado a esta caridad, según su vocación y sus posibilidades
de incidir en la pólis. (…) El compromiso por el bien común,
cuando está inspirado por la caridad, tiene una valencia su-
perior al compromiso meramente secular y político. (…) La
acción del hombre sobre la tierra, cuando está inspirada y
sustentada por la caridad, contribuye a la edificación de esa
ciudad de Dios universal hacia la cual avanza la historia de
la familia humana”(4). Es un programa con el que pueden
estar de acuerdo todos los políticos, de cualquier procedencia
cultural o religiosa, que deseen trabajar juntos por el bien
de la familia humana, practicando aquellas virtudes humanas
que son la base de una buena acción política: la justicia, la
equidad, el respeto mutuo, la sinceridad, la honestidad, la
fidelidad.
A este respecto, merece la pena recordar las “bienaven-
turanzas del político”, propuestas por el cardenal vietnamita
François-Xavier Nguyen van Thuan, fallecido en el año 2002,
y que fue un fiel testigo del Evangelio:
“Bienaventurado el político que tiene una alta consideración
y una profunda conciencia de su papel.
Bienaventurado el político cuya persona refleja credibilidad.
Bienaventurado el político que trabaja por el bien común y
no por su propio interés.
Bienaventurado el político que permanece fielmente coherente.
Bienaventurado el político que realiza la unidad.
Bienaventurado el político que está comprometido en llevar
a cabo un cambio radical.
Bienaventurado el político que sabe escuchar.
Bienaventurado el político que no tiene miedo”(5).
Cada renovación de las funciones electivas, cada cita elec-
toral, cada etapa de la vida pública es una oportunidad para
volver a la fuente y a los puntos de referencia que inspiran la
justicia y el derecho. Estamos convencidos de que la buena
política está al servicio de la paz; respeta y promueve los dere-
chos humanos fundamentales, que son igualmente deberes recí-
procos, de modo que se cree entre las generaciones presentes
y futuras un vínculo de confianza y gratitud.
4. Los vicios de la política
En la política, desgraciadamente, junto a las virtudes no
faltan los vicios, debidos tanto a la ineptitud personal como a
distorsiones en el ambiente y en las instituciones. Es evidente
para todos que los vicios de la vida política restan credibili-
dad a los sistemas en los que ella se ejercita, así como a la
autoridad, a las decisiones y a las acciones de las personas
que se dedican a ella. Estos vicios, que socavan el ideal de
una democracia auténtica, son la vergüenza de la vida pública
y ponen en peligro la paz social: la corrupción –en sus múlti-
ples formas de apropiación indebida de bienes públicos o de
aprovechamiento de las personas–, la negación del derecho, el
incum­plimiento de las normas comunitarias, el enriquecimiento
ilegal, la justificación del poder mediante la fuerza o con el
pretexto arbitrario de la “razón de Estado”, la tendencia a
perpetuarse en el poder, la xenofobia y el racismo, el rechazo
al cuidado de la Tierra, la explotación ilimitada de los recursos
naturales por un beneficio inmediato, el desprecio de los que
se han visto obligados a ir al exilio.
5. La buena política promueve la participación de los jóvenes
y la confianza en el otro
Cuando el ejercicio del poder político apunta únicamente
a proteger los intereses de ciertos individuos privilegiados, el
futuro está en peligro y los jóvenes pueden sentirse tentados
por la desconfianza, porque se ven condenados a quedar al
(3) Carta apostólica Octogesima adveniens (14-5-71), 46.
(4) Carta encíclica Caritas in veritate (29-6-09), 7.
(5) Cf. Discurso en la exposición-congreso “Civitas” de Padua:
“30giorni” (2002), 5.
margen de la sociedad, sin la posibilidad de participar en
un proyecto para el futuro. En cambio, cuando la política se
traduce, concretamente, en un estímulo de los jóvenes talentos
y de las vocaciones que quieren realizarse, la paz se propaga
en las conciencias y sobre los rostros. Se llega a una confianza
dinámica, que significa “yo confío en ti y creo contigo” en la
posibilidad de trabajar juntos por el bien común. La política
favorece la paz si se realiza, por lo tanto, reconociendo los
carismas y las capacidades de cada persona. “¿Hay acaso al-
go más bello que una mano tendida? Esta ha sido querida por
Dios para dar y recibir. Dios no la ha querido para que mate
(cf. Gn 4,1ss) o haga sufrir, sino para que cuide y ayude a
vivir. Junto con el corazón y la mente, también la mano puede
hacerse un instrumento de diálogo”(6).
Cada uno puede aportar su propia piedra para la cons-
trucción de la casa común. La auténtica vida política, fundada
en el derecho y en un diálogo leal entre los protagonistas, se
renueva con la convicción de que cada mujer, cada hombre
y cada generación encierran en sí mismos una promesa que
puede liberar nuevas energías relacionales, intelectuales, cul-
turales y espirituales. Una confianza de ese tipo nunca es fácil
de realizar porque las relaciones humanas son complejas. En
particular, vivimos en estos tiempos en un clima de desconfian-
za que echa sus raíces en el miedo al otro o al extraño, en la
ansiedad de perder beneficios personales y, lamentablemente,
se manifiesta también a nivel político, a través de actitudes de
clausura o nacionalismos que ponen en cuestión la fraternidad
que tanto necesita nuestro mundo globalizado. Hoy más que
nunca, nuestras sociedades necesitan “artesanos de la paz”
que puedan ser auténticos mensajeros y testigos de Dios Padre
que quiere el bien y la felicidad de la familia humana.
6. No a la guerra ni a la estrategia del miedo
Cien años después del fin de la Primera Guerra Mundial,
y con el recuerdo de los jóvenes caídos durante aquellos
­combates y las poblaciones civiles devastadas, conocemos
mejor que nunca la terrible enseñanza de las guerras fratrici-
das, es decir que la paz jamás puede reducirse al simple equi-
librio de la fuerza y el miedo. Mantener al otro bajo amenaza
significa reducirlo al estado de objeto y negarle la dignidad.
Es la razón por la que reafirmamos que el incremento de la
intimidación, así como la proliferación incontrolada de las
­armas, son contrarios a la moral y a la búsqueda de una
verdadera concordia. El terror ejercido sobre las personas
más vulne­rables contribuye al exilio de poblaciones enteras en
busca de una tierra de paz. No son aceptables los discursos
políticos que tienden a culpabilizar a los migrantes de todos
los males y a privar a los pobres de la esperanza. En cam-
bio, cabe subrayar que la paz se basa en el respeto de cada
persona, independientemente de su historia, en el respeto del
derecho y del bien común, de la creación que nos ha sido
confiada y de la riqueza moral transmitida por las generacio-
nes pasadas.
Asimismo, nuestro pensamiento se dirige de modo particular
a los niños que viven en las zonas de conflicto, y a todos los
que se esfuerzan para que sus vidas y sus derechos sean pro-
tegidos. En el mundo, uno de cada seis niños sufre a causa de
la violencia de la guerra y de sus consecuencias, e incluso es
reclutado para convertirse en soldado o rehén de grupos arma-
dos. El testimonio de cuantos se comprometen en la defensa de
la dignidad y el respeto de los niños es sumamente precioso
para el futuro de la humanidad.
7. Un gran proyecto de paz
Celebramos en estos días los setenta años de la Declara-
ción Universal de los Derechos Humanos, que fue adoptada
después del segundo conflicto mundial. Recordamos a este res-
pecto la observación del papa san Juan XXIII: “Cuando en
un hombre surge la conciencia de los propios derechos, es
necesario que aflore también la de las propias obligaciones;
de forma que aquel que posee determinados derechos tiene
asimismo, como expresión de su dignidad, la obligación de
exigirlos, mientras los demás tienen el deber de reconocerlos y
respetarlos”(7).
La paz, en efecto, es fruto de un gran proyecto político que
se funda en la responsabilidad recíproca y la interdependencia
de los seres humanos, pero es también un desafío que exige
ser acogido día tras día. La paz es una conversión del corazón
y del alma, y es fácil reconocer tres dimensiones inseparables
de esta paz interior y comunitaria:
(6) Benedicto XVI, Discurso a las Autoridades de Benín (Cotonou,
19-11-11).
(7) Carta encíclica Pacem in terris (11-4-63), 44.

– la paz con nosotros mismos, rechazando la intransigen-
cia, la ira, la impaciencia y –como aconsejaba san Francisco
de Sales– teniendo “un poco de dulzura consigo mismo”, para
ofrecer “un poco de dulzura a los demás”;
– la paz con el otro: el familiar, el amigo, el extranjero, el
pobre, el que sufre…; atreviéndose al encuentro y escuchando
el mensaje que lleva consigo;
– la paz con la creación, redescubriendo la grandeza del
don de Dios y la parte de responsabilidad que corresponde a
cada uno de nosotros, como habitantes del mundo, ciudada-
nos y artífices del futuro.
La política de la paz –que conoce bien y se hace cargo de
las fragilidades humanas– puede recurrir siempre al espíritu
del Magníficat que María, Madre de Cristo salvador y Reina
de la paz, canta en nombre de todos los hombres: “Su miseri-
cordia llega a sus fieles de generación en generación. Él hace
proezas con su brazo: dispersa a los soberbios de corazón,
derriba del trono a los poderosos y enaltece a los humildes;
(…) acordándose de la misericordia como lo había prometido
a nuestros padres en favor de Abrahán y su descendencia por
siempre” (Lc 1, 50-55).
Francisco
Vaticano, 8 de diciembre de 2018
VOCES: DERECHO CONSTITUCIONAL - CULTO - PERSO-
NA - IGLESIA CATÓLICA - DERECHO - DERECHO
POLÍTICO - ECONOMÍA - FILOSOFÍA DEL DERE-
CHO - DERECHOS HUMANOS - DERECHO INTER-
NACIONAL PÚBLICO - ESTADO
Mensaje de los obispos católicos cubanos en re-
lación con la nueva Constitución de la República
de Cuba que será sometida a referendo
“Cada uno puede aportar su propia piedra para la
construcción de la casa común. La auténtica vida política,
fundada en el derecho y en un diálogo leal entre los prota-
gonistas, se renueva con la convicción de que cada mujer,
cada hombre y cada generación encierran en sí mismos una
promesa que puede liberar nuevas energías relacionales,
intelectuales, culturales y espirituales”.
Mensaje del papa Francisco,
Jornada Mundial de la Paz, 2019.
Queridos hermanos:
1. Como es sabido el próximo 24 de febrero el texto para
una nueva Constitución de la República de Cuba será someti-
do al pueblo para que lo confirme o no. Durante el proceso de
consulta los obispos cubanos emitimos un mensaje, el pasado
mes de octubre, exponiendo algunas consideraciones con el
fin de esclarecer la conciencia y ayudar al ejercicio libre y
responsable del derecho que tiene cada cubano de ejercer su
voto.
2. Dada la importancia que tiene la Constitución para el
futuro de nuestro pueblo, hoy, nuevamente con el propósito
de dar a conocer a nuestros fieles y a las personas que han
solicitado el parecer de la Iglesia, sentimos la necesidad de
expresar el resultado de nuestra reflexión sobre el texto que ha
sido aprobado por la Asamblea Nacional del Poder Popular.
3. A su vez, nos parece necesario resaltar que “la Consti-
tución en cuanto ley fundamental se aplica por igual a todos
los ciudadanos e instituciones sin importar la índole de los
mismos”(1). Así pues, el objetivo de la Constitución es salva-
guardar y garantizar el ejercicio de los derechos y deberes
de cada ciudadano sin discriminación alguna y respetando su
dignidad, como es reconocido por el derecho internacional.
4. Los obispos católicos de Cuba hemos querido con este
mensaje, sin que así agotemos otros aspectos de la Constitu-
ción, priorizar cuatro temas: la exclusión de otras formas de
realización plena del ser humano diferentes a las del socialis-
mo y del comunismo, la recta comprensión de un Estado laico,
la visión integral del matrimonio y la familia y la economía al
servicio del bien común.
La sustentación ideológica de la Constitución
5. En el Preámbulo(2) del texto propuesto a referendo ha
sido añadida, como novedad, la afirmación: “Solo en el socia-
lismo y en el comunismo el ser humano alcanza su dignidad
plena”, excluyendo así otras visiones sobre el hombre, la socie-
dad y el universo que no asumen la ideología marxista-leninista
(1) Mensaje Pastoral de los Obispos Católicos de Cuba, 24-10-18,
n° 6.
(2) Preámbulo del texto constitucional, párrafo: Convencidos …
Buenos Aires, miércoles 20 de febrero de 2019 19
que, históricamente, también en nuestra patria, ha inspirado y Matrimonio, familia y educación
sostenido el ideario comunista.
12. Respecto al art. 68 del Anteproyecto de Constitución en
6. Lo absoluto de tal afirmación que aparece en el texto
el que se proponía la definición de matrimonio como “la unión
constitucional excluye el ejercicio efectivo del derecho a la plu-
entre dos personas” y dada la incidencia e importancia para
ralidad de pensamiento acerca del hombre y del ordenamiento
el futuro de la familia, de la sociedad y de la educación de las
de la sociedad. La pluralidad debe ser salvaguardada por la
nuevas generaciones, es natural que este artículo fuera el que
Constitución, tal como ella misma expresa en el art. 1°(3) al
más interés despertara en nuestra población y el que más pro-
citar a José Martí: “Con todos y para el bien de todos”(4). Esta
posiciones recibiera en el proceso de consulta popular previo a
convicción los obispos cubanos la expresamos en la Circular
la redacción del nuevo texto constitucional(8).
del 21-11-1891: “El cristiano no puede ser obligado a someter-
13. La mayoría de las intervenciones del pueblo iban dirigi-
se a una concepción de la realidad que no corresponda a su
das a mantener la definición de matrimonio como “la unión de
conciencia humana iluminada por la fe”(5).
un hombre y una mujer” como fundamento de la familia, tal co-
7. De acuerdo con lo anteriormente dicho acerca de una
mo ha sido concebida a lo largo de nuestra cultura e historia,
ideología única en orden a la realización personal y social que
en palabras de José Martí: “El amor es la adhesión ardorosa
sirve de fundamento e inspiración al texto constitucional y a to-
e incondicional que un individuo de un sexo siente respecto a
da la legislación posterior, cabe recordar la afirmación de José
un individuo del otro. La diferencia de sexos es no solo su cua-
Martí que ya expusimos en nuestro mensaje del pasado 24 de
lidad, sino su esencia característica”(9).
octubre: “Una Constitución es una ley viva y práctica que no
14. El texto constitucional propuesto a referendo, en lo re-
puede construirse con elementos ideológicos”(6).
ferente al matrimonio, no ha tenido en cuenta la opinión ma-
El Estado laico yoritaria de la población. Si bien en el nuevo texto se ha eli-
minado la definición de “matrimonio como la unión entre dos
8. Los obispos vemos con agrado que en el art. 15 se agre-
personas”, lo cual apreciamos, sin embargo, en los arts. 81 y
gara la afirmación “El Estado cubano es laico”, es decir, que
82 del texto actual, se abre el camino para que en el futuro se
respeta el derecho que tiene cada persona a creer, vivir y
reconozca como matrimonio la unión de personas del mismo
manifestar los valores que corresponden a su fe, esto es, la
sexo con todas sus prerrogativas.
aceptación de la pluralidad. Sin embargo, esta afirmación
15. Según la definición de familia que aparece en los ar-
no corresponde con lo expresado en el Preámbulo del texto
tículos citados se introduce la posibilidad real de que, en las
constitucional, al presentar el carácter absoluto de la ideología
leyes complementarias posteriores, no se respete el sentir y la
marxista-leninista.
voluntad expresada mayoritariamente por nuestro pueblo, la
9. Por tal motivo, es bueno recordar que la libertad de prac-
cual ha defendido la institución del matrimonio como la unión
ticar la religión propia no es la simple libertad de tener creen-
entre un hombre y una mujer.
cias religiosas, sino la libertad de cada persona a vivir confor-
16. Por lo anteriormente expresado, lamentamos que no
me a su fe y de expresarla públicamente, teniendo por límite el
ha habido cambio sustancial en lo referente al matrimonio y a
respeto al otro.
la familia con lo propuesto en el Anteproyecto debatido en la
10. A su vez, “en nuestro caso concreto, esta libertad im-
consulta popular, pues al presentar en la Asamblea Nacional
plica, además, el reconocimiento jurídico de la Iglesia y de
el nuevo texto y sin ser cuestionado por ningún otro diputado
su identidad y misión propias, lo que incluye la posibilidad
se dijo que “respecto a los sujetos del matrimonio se utiliza el
de dar a conocer su enseñanza moral de acuerdo al Evange-
concepto de cónyuges, construcción jurídica que hace alusión
lio, de acceder de modo sistemático a los medios de comu-
a las personas que han formalizado el vínculo matrimonial
nicación, la libertad de enseñanza y de evangelización, de
y que en modo alguno limita la posibilidad de que personas
construir edificios y de adquirir y poseer bienes adecuados
del mismo género puedan acceder al matrimonio como for-
para su actividad; la libertad de asociarse para fines no solo
ma de reconocimiento jurídico de la unión que han deseado
estrictamente religiosos, sino también educativos, culturales, de
construir”(10).
salud y caritativos”(7). Aspectos estos que no han sido lo sufi-
17. Habiéndose comprobado que nuestro pueblo, en una
cientemente explícitos en el texto constitucional.
porción significativamente alta, valora el matrimonio y la fami-
11. También constatamos respecto a la objeción de concien-
lia según el orden natural, es necesario que este deseo no se
cia que no se expresa que la preservación del derecho de unos
vea frustrado, ni en el presente ni en el futuro, con la introduc-
no implique el violentar el derecho y la conciencia de otros.
ción de formas jurídicas que no respondan a lo que el pueblo
expresó en la consulta popular que se hizo.
(3) Constitución de la República: Título I, Fundamentos Políticos; 18. Recordamos lo que dijimos en el mensaje de octubre
Capítulo I, Principios Fundamentales. pasado: “La enseñanza de la Iglesia siempre ha sido clara: El
(4) Martí, José, Con todos y para el bien de todos, discurso pronun-
ciado por José Martí en el Liceo Cubano en Tampa el 26-11-1891.
(5) Circular de los Obispos de Cuba, Sobre la posible admisión de (8) Cf. Informe del Secretario del Consejo de Estado a la Asamblea
los creyentes en el PCC, n° 8. Nacional del Poder Popular, Granma, 18-12-18.
(6) Martí, José, Carta de New York, 23 de mayo 1882, en Obras (9) Martí, José, Cuadernos de apuntes, en Obras completas, edición
Completas, t. IX, págs. 307 y 308. 1975, t. 21, pág. 114.
(7) Mensaje Pastoral de los Obispos…, cit., n° 16. (10) No hay retrocesos, Granma, 27-12-18.
NOVEDADES 2019
ALEJANDRO ALBERTO FIORENZA
COLECCIÓN CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL
LA FUNCIÓN RESARCITORIA
DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL
El Derecho
2018
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www.elderecho.com.ar
20 Buenos Aires, miércoles 20 de febrero de 2019
amor recíproco y complementario entre el hombre y la mujer
fundamenta la vocación al matrimonio y a la familia, esta-
bleciendo una unidad que no puede equipararse a ninguna
otra”(11).
19. En este contexto valoramos que la Constitución, en su
art. 84, reconozca “la responsabilidad y funciones esenciales
de la familia en la formación integral de las nuevas generacio-
nes en los valores morales, éticos y cívicos”, pero, al mismo
tiempo, no aparece que “la familia tiene una función original
e insustituible en la educación de los hijos”(12), lo cual coincide
con la Declaración de los Derechos Humanos cuando dice que
“los padres tendrán derecho preferente a escoger el tipo de
educación que habrán de darle a sus hijos”(13).
La economía al servicio del bien común
20. Y como cuarto aspecto hemos querido tener en cuenta,
como ya lo expresamos en nuestro anterior mensaje: “El princi-
pio de la Doctrina Social de la Iglesia que reconoce el destino
universal de los bienes y la función social de la propiedad
para lograr el desarrollo integral de la persona, la familia
y el bien común, por ello, nos complace que el Proyecto de
Constitución también reconozca la propiedad privada, aunque
siempre se deberá tener en cuenta que los límites de cualquier
propiedad deben estar solamente condicionados por el princi-
pio descrito anteriormente. En este campo, consideramos que
lo expuesto con relación a la inversión extranjera debe ser
extendido al ciudadano cubano sustentado esto en la igualdad
de todos los cubanos en sus derechos, deberes y oportunida-
des sin discriminación alguna”(14).
Conclusiones
21. Exhortamos a que cada ciudadano, con su voto respon-
sable y desde su conciencia, contribuya a la edificación de
una sociedad en la que todos los cubanos nos sintamos respe-
tados en nuestros derechos y, al mismo tiempo, construyamos
una vida digna y próspera con la participación de todos sin
exclusión.
22. Estas intenciones las encomendamos a la Virgen de la
Caridad, Madre de todos los cubanos, e imploramos la bendi-
ción de Dios sobre nuestra querida patria.
Dionisio García Ibáñez (arzobispo de Santiago de Cuba);
Juan de la Caridad García Rodríguez (arzobispo de La
Habana); Wilfredo Pino Estévez (arzobispo de Cama-
güey); Emilio Aranguren Echeverría (obispo de Hol-
guín, presidente de la COCC); Arturo González Ama-
dor (obispo de Santa Clara, vicepresidente de la COCC);
Manuel Hilario de Céspedes y García-Menocal (obis-
po de Matanzas); Jorge Enrique Serpa Pérez (obispo de
Pinar del Río); Álvaro Beyra Luarca (obispo de Baya-
mo-Manzanillo); Domingo Oropesa Lorente (obispo de
Cienfuegos); Juan Gabriel Díaz Ruiz (obispo de Ciego de
Ávila); Silvano Pedroso Montalvo (obispo de Guantá-
namo-Baracoa); Juan de Dios Hernández Ruiz SJ (obis-
po auxiliar de La Habana, secretario General de la COCC)
La Habana, 2 de febrero de 2019
Fiesta de la Presentación del Señor
VOCES: DERECHO CONSTITUCIONAL - ESTADO EX-
TRANJERO - DERECHO POLÍTICO - ECONOMÍA
- FAMILIA - MATRIMONIO - EDUCACIÓN - CUL-
TO - IGLESIA CATÓLICA - POLÍTICAS SOCIALES
- ELECCIONES
(11) Mensaje Pastoral de los Obispos…, cit., n° 19.
(12) Concilio Vaticano II, Declaración sobre la Educación Cristiana
de la juventud n° 3
(13) Art. 26, inc. 3°.
(14) Mensaje Pastoral de los Obispos…, cit., n° 21.
NOVEDADES DE DERECHO CONSTITUCIONAL PROVINCIAL
Producidas en la Región Norpatagónica
Provincia de Río Negro
Acción de Amparo:
• La jueza federal de Viedma intimó a los gobernadores
de Buenos Aires y Río Negro para que ambas provincias pre-
senten antes de la temporada de verano un pormenorizado
análisis del estado del río Negro, que deberán elaborar los
respectivos organismos de competencia, sobre la contami-
nación del curso de agua. Ordenó “incrementar en forma
inmediata durante toda la temporada estival –de modo de
garantizar efectivamente que el uso recreacional del río Ne-
gro (contacto directo) no ponga en riesgo a la población–,
los controles bacteriológicos que resulten menester adoptando
también en su análisis, además de Escherichia coli –con mues-
tras de <5–, la bacteria Enterococco y explicitando los resulta-
dos no solo de modo geométrico sino también la varianza de
las medidas”.
PASO: La Legislatura dispuso la eliminación de las PASO y el
acortamiento de los plazos electorales: bastará un llamado de
90 días previos para la realización de la elección provincial.
Audiencia Pública
Elecciones
• Mediante el decreto 7/19, el Gobierno provincial realizó
la convocatoria al pueblo de la provincia de Río Negro para
que, en elecciones generales a realizarse el próximo día 7 de
abril, proceda a elegir gobernador y vicegobernador de la
provincia de Río Negro, 46 legisladores provinciales titulares
y 46 suplentes.
• Dicho decreto determinó también la no simultaneidad de
la realización de los comicios provinciales con las elecciones
municipales, de acuerdo a lo establecido en los arts. 225 y
229 del Título XI de la ley electoral O 2431.
• El gobierno dispuso prestar el servicio electoral para la
realización de elecciones municipales el 23 de junio de 2019.
• El Tribunal Electoral Provincial publicó las convocatorias a
elecciones municipales en Pomona, Darwin y Campo Grande
para el 14 de abril próximo. En el caso de Pomona se llama a
elección de intendente, dos concejales titulares y dos conceja-
les suplente; tres miembros titulares del Tribunal de Cuentas y
tres miembros suplentes del Tribunal de Cuentas. En Darwin la
convocatoria es para elegir un intendente, un concejal titular,
un concejal suplente y tres revisores de cuentas municipales
titulares. Todos los mandatos son por cuatro años. En Campo
Grande se elegirán cinco concejales titulares y misma cantidad
de suplentes, y tres revisores de cuentas titulares y otros tantos
suplentes.
Provincia del Neuquén
Elecciones
• A través del decreto 2208/10 el PEP convocó para el
10 de marzo de 2019 la renovación de mandatos de autori-
dades provinciales y municipales y comisiones de fomento. La
convocatoria a municipios, comisiones de fomento y comisio-
nes municipales comprende: Aluminé, Andacolo, Añelo, Buta
Ranquil, Las Lajas, Las Ovejas, Loncopué, Mariano Moreno,
Picún Leufú, Piedra del Águila, Senillosa, Vista Alegre, Villa El
Chocón y Villa Pehuenia. Se agregaron Bajada del Agrio, Ba-
rrancas, Caviahue-Copahue, El Cholar, El Huecú, Huinganco,
Las Coloradas, Los Miches, Taquimilán y Tricao Malal. El decre-
to incluyó las siguientes comisiones de fomento: Aguada San
Roque, Covunco Abajo, Coyuco-Cochico, Chorriaca, El Sauce,
Guañacos, Los Catutos, Los Chihuidos, Manzano Amargo, Oc-
tavio Pico, Paso Aguerre, Pilo Lil, Quili Malal, Ramón Castro,
Santo Tomás, Sauzal Bonito, Varvarco, Invernada Vieja, Villa
Curi Leuvú, Villa El Nahueve, Villa del Puente Picún Leufú y
Villa Traful.
• Chos Malal dispuso su realización el 10 febrero de 2019,
ya que su COM establece que las elecciones locales se deben
realizar cuatro semanas antes del comicio para elegir autorida-
des provinciales.
• Nueve listas se presentaron para la disputa de la gober-
nación.
Acción de Amparo: La justicia civil rechazó la presentación
de la Defensoría del Pueblo de la Ciudad de Neuquén para
frenar el inicio de las obras de la avenida de Los Ríos. En
aquella se alertó sobre el impacto ambiental negativo que
tendría la traza sobre el Área Natural Protegida Parque Nor-
te. Además, se dijo, el trazado de la nueva arteria pretende
pasar por tierras que pertenecen a la Universidad Nacional
del Comahue sin contar con el visto bueno de sus autorida-
des. La jueza civil consideró que las pruebas aportadas no
son suficientes para acreditar un daño ambiental. La medida
cautelar cayó en el Juzgado Civil 1 para frenar las obras que
unirán la avenida Argentina desde la plaza de las Banderas
hasta la Autovía Norte. Su titular, quien habilitó la feria para
resolver la presentación, respondió que “los elementos de jui-
cio presentados por la amparista son insuficientes. No surgen
a prima facie acreditados los requisitos para la procedencia
cautelar”.
Armando Mario MÁrquez
VOCES: DERECHO CONSTITUCIONAL - AMPARO - DE-
RECHO AMBIENTAL - RECURSOS NATURALES
- ELECCIONES - PARTIDOS POLÍTICOS - DEFEN-
SOR DEL PUEBLO - UNIVERSIDADES - OBRAS PÚ-
BLICAS - PROVINCIAS - MUNICIPALIDADES
FICHAS BIBLIOGRÁFICAS
PAULINA CHIACCHIERA
Transfuguismo legislativo (Comentario crítico)
Rubinzal-Culzoni
2017
312 páginas
I. Primeras palabras, doble advertencia
Tengo un libro. Aquí, en frente mío. Un libro de calidad.
Se trata de un volumen sobre “transfuguismo legislativo”, con
especial énfasis en los registros parlamentarios de la República
Argentina. Este es un texto que reúne el trabajo fecundo de la
tesis doctoral de la Dra. Paulina Chiacchiera, quien, entre otras
virtudes, es una muy destacada docente de Derecho Constitu-
cional y una consolidada experta en derecho público.
Por mi formación, naturalmente, este es un texto que me
interesa. Y en efecto, se trata de una investigación cuyos conte-
nidos son importantes desde el punto de vista político y consti-
tucional. Y además es un texto lleno de matices. Es un trabajo
riguroso con variadas posibilidades de lectura. Me llama la
atención y valoro muy especialmente la aptitud de la autora en
proponernos una mirada sensible a la política y atenta al juego
agonal de sus protagonistas. No hay registros, en mi conoci-
miento al menos, de un libro tan logrado en la materia.
En efecto, más allá de trabajos parciales o monografías
muy concentradas en el plano doméstico de referencia, qui-
zás la obra de Chiacchiera puede tener comparación con el
seminal libro de Gonzalo Arruego Rodríguez –Representación
política y derecho fundamental, Madrid, Centro de Estudios
Políticos y Constitucionales, 2005–. Pero entre ambos hay dife-
rencias claras. El libro de Arruego es un libro sobre derechos
fundamentales que está precedido de una mirada teórica sobre
los fundamentos de la representación política(1). El de Chiac-
chiera, en cambio, no nos ofrece ese marco teórico, en mi opi-
nión necesario. Esta es la única crítica sustantiva y sobre ella
he de referirme más adelante. Más allá de ello, la ambición
expositiva del libro de Paulina Chiacchiera es claramente más
importante que cualquier otra que conozca. Es que excediendo
los límites de la lectura dogmático-jurídica, la investigación de
la nombrada propone una exploración del fenómeno. Para po-
der lidiar pragmáticamente con esta patología –de malas– de
prácticas legislativas, la autora se pone a desarmar incentivos
normativos y a explorar alternativas de diseño constitucional y
legal.
Ahora paso a formular una doble advertencia para todo
el universo potencial de lectores del libro. Esta está dirigida
tanto a quienes conocen como a quienes no conocen a Paulina
Chiacchiera. En primer término, más allá de la información y
reflexión contenidos en sus páginas, quienes conocen a la au-
tora deberían asumir una certeza preliminar adicional. Esta es
que, amén de la información, la mecánica rigurosidad de una
mente entrenada e inteligente como la de Paulina Chiacchiera
les está ofreciendo por descontado otro legado adicional. Esto
es, quienes conocemos a Paulina, tal vez, podemos atrevernos
a intuir –o podemos llegar a sospechar– el probable descono-
cimiento de algún detalle. Quizás, el soslayo eventual de algún
tema o, por qué no, el firme rechazo a alguna vía de investi-
gación. Eso puede pasar con la obra de cualquier consagrado
académico. Lo que se debe dar por descontado, en cambio, es
otra cosa.
Quienes tenemos el gusto de conocer a Paulina no podemos
pasar por alto un dato muy significativo desde el punto de vista
jurídico-científico: que es casi imposible que un texto de su
autoría nos lleve a divagar o a patinar en vaguedades y que
(1) Con relación a la doctrina del Tribunal Constitucional español
afirma Arruego Rodríguez: “…  Los ciudadanos que ostentaban la ca-
pacidad de sufragio no lo hacían como titulares de un derecho ina-
lienable, sino como consecuencia de una función pública conferida
por la Nación en la forma más conveniente; es decir, conforme la
organización de la representación política más adecuada a la imagen
liberal de la unidad colectiva”. Unas páginas más adelante agrega:
“… El sufragio deja de ser una función instrumentalizada con relación
a determinados fines y ejercida en nombre y por cuenta del soberano,
y se convierte en un derecho fundamental de participación política
esencialmente vinculado a la existencia de la comunidad política”. Fi-
nalmente, en otra parte del libro el autor sostiene: “… Peculiaridad de
la Constitución española es convertir ese concepto democratizado de
representación en objeto de derecho fundamental. Es decir, el derecho
fundamental cuya titularidad ostentan los individuos que integran el
sustrato del colectivo soberano, impone un conjunto de servidumbres
a los procesos de representación política sin daño a la categoría”. Ver
Arruego Rodríguez, Gonzalo, Representación política y derecho funda-
mental, Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2005,
págs. 81, 86 y 141.

nos ciegue con oscuros desarrollos. Ni mucho menos que su
pluma nos enrede o que nos haga perdernos en razonamientos
débiles o infundados. Claro que no, eso no puede pasar. Y
no puede/debe pasar, precisamente, porque esa claridad de
ideas está siempre adornada por la inquebrantable honestidad
intelectual de Paulina Chiacchiera.
En segundo término, si fuera el caso de que el lector todavía
no conoce a Paulina Chiacchiera –pero de todos modos se
trata de un lector atento, preocupado; familiarizado con la
tópica del libro–, en tal hipótesis, casi inexorablemente, va a
encontrarse situado en un cómodo lugar de lectura y reflexión.
Notará que escarbando por debajo de los sinuosos grafismos
que articulan el trabajo de investigación doctoral de la nom-
brada es posible advertir cómo asoma la talla paciente de
horas y horas de estudio. Podrá ciertamente percibir los perfi-
les de ideas que han sido esculpidos con paciencia y atención
casi artesanal. Aquí hay mucho trabajo y dedicación. Que no
queden dudas sobre esto.
En consecuencia, por lo expuesto, si en la grupa del saber
montamos las alforjas que, por un lado, cargan la sumatoria
de claridad y rigurosidad de pensamiento y, por el otro, hones-
tidad intelectual más trabajo duro, no es difícil adivinar cuál es
el destino al que se nos invita. Estoy diciendo el camino y el
destino al que este libro nos propone llevar. Y este no es otro
que un viaje entretenido e intensamente enriquecedor. Un viaje
de ida hacia el interior profundo del conocimiento.
II. Aspectos generales: la investigación, el libro
Transfuguismo legislativo es un libro bien pensado. Ahora
bien, salvo la apelación a aportes multidisciplinarios, el libro
no presenta los puntos de partida metodológicos escogidos por
su autora. De todos modos, mi sospecha es que no ha habido
un compromiso metodológico ni teórico consciente o incons-
ciente que tenga que ser explicado. Vale decir, la específica
determinación del objeto de investigación releva de mayores
protocolos. Está claro que no hay una mirada deconstructivista,
ni una funcionalista o estructuralista homogénea. Aunque sí
se aprecia una consistente formación dogmática y una sólida
aptitud para desarrollar comentarios y reflexiones sobre la pla-
taforma concreta de los hechos históricos.
Es patente, además, que la mirada de Paulina Chiacchiera
es la de una experta en derecho público con sólida formación
en derecho constitucional. Una mirada entrenada en la tarea
dogmática de desentrañar contenidos legales y relaciones nor-
mativas sobre aspectos fácticamente relevantes o de fuste jurídi-
cos. Claramente, entonces, se aprecia una perspectiva realista
de cuño más bien politológica que atentamente está empeñada
en discernir y analizar las huellas de los comportamientos insti-
tucionales e individuales más o menos recurrentes. Una prolija
selección de tablas y figuras, dentro de ese plan, simplifican y
ayudan a ordenar las meticulosas observaciones de la autora.
Por otra parte, el libro tiene una adecuada y amplia selec-
ción bibliográfica de respaldo. Exhibe información específica y
referencias en la web; todo lo cual permite fácilmente expandir
el estudio de las fuentes que tratan el citado fenómeno. Como
si fuera poco, la autora no reprime su instinto pedagógico
cuando en el epígrafe de cada capítulo del libro nos acicala la
mente con una miscelánea sutil de citas(2).
Ahora bien, pasemos a los contenidos del libro. Este está
dividido en dos partes (seis capítulos en total) que están co-
rrectamente conectados y ensamblados. La obra, por un lado,
comprende una introducción, luego, en sendos capítulos, una
parte con nociones generales más una síntesis sobre el derecho
comparado. Por otro lado, la segunda parte está especialmen-
te dedicada al transfuguismo legislativo en la República Argen-
tina. En esta segunda parte –en mi opinión la más lograda–,
bajo una ajustada percepción constitucional, la obra condensa
en otros sucesivos cuatro capítulos el análisis doméstico del
transfuguismo legislativo. Lo hace en sus nudos de problemas,
casos y en la ponderación concreta de potenciales medidas
correctivas para atacar las malas prácticas y sus negativas con-
secuencias. Finalmente, Paulina Chiacchiera sintetiza un cuerpo
concreto de conclusiones perfectamente derivadas de sus re-
flexiones precedentes. En efecto, en forma didáctica, el libro
sintetiza 17 observaciones, opiniones personales y propuestas
que, comprensivamente, atrapan las conclusiones de la autora.
II.1. Núcleo de problemas y preguntas centrales
Con relación al transfuguismo, una narrativa exigente obli-
ga al autor (y al lector) a recorrer diversos atajos por los que se
(2) Por ejemplo, nótese en la pág. 7. Ahí se destaca la cita de Don
Francisco Rubio Llorente, para mí, altamente pertinente y ciertamente
sutil.
Buenos Aires, miércoles 20 de febrero de 2019
pueden encontrar vinculados una variada gama de enunciados
de diversa estirpe. Por caso, es interesante agudizar el campo
visual para poder captar el horizonte normativo y, tal vez, pue-
de ser conveniente ampliar la lente hasta alcanzar a percibir
enunciados predictivos. La verosímil suerte y continuidad del
fenómeno parece estar atada a la inexistencia o a la falta de
funcionamiento de mecanismos republicanos de control. Natu-
ralmente, su proyección depende del marco jurídico y axiológi-
co de ponderación que la razón práctica pueda proponer en
un momento y lugar dados.
Con relación a nuestra propia experiencia, entiendo que
la autora ha acertado en su diagnóstico. Y aquí, la caladura
de los hechos ha sido presentada de manera notable. Recos-
tada en la lección que deja la observación, entonces, Pauli-
na Chiacchiera sostiene que en nuestro país el transfuguismo
es un fenómeno tolerado. Creo que tiene razón y me parece
que los datos y las razones que el libro resume son suficien-
temente plausibles como para predicar la negatividad de su
reiteración. Confrontado el transfuguismo sobre el tamiz de la
Constitución y nuestro sistema de leyes, no puede haber otra
conclusión sensata. Vale decir, más allá de toda contingencia,
sobre el factum del transfuguismo acaecido y tolerado –como
nos dice la autora–, en su recurrencia, se repite un fenómeno
políticamente negativo y jurídicamente inconstitucional.
III. Contenidos
III.1. Aspectos específicos de la primera parte
La autora tiene el gran acierto de posicionar al lector de
frente a la inmensidad del problema. El ritmo del texto es ágil,
por eso, eventuales prejuicios superficiales que los lectores pu-
dieran tener van a verse seguramente desbaratados con el
correr de las páginas. Paulina Chiacchiera ha sabido abrir el
espectro de su investigación para ir retratando los diversos
nombres; para resumir las diferentes percepciones que el fe-
nómeno encuentra en la literatura específica y en el derecho
constitucional comparado. Asimismo, advirtiendo el carácter
corrosivo y degradante que invariablemente tiene la práctica
del transfuguismo, la autora presenta una miscelánea de herra-
mientas para lidiar con este. El libro tiene la virtud de sintetizar
en un sobrio cuadro analítico un esquema de móviles e incen-
tivos que pueden ser útiles para atacar su potencial irrupción.
No es lo mismo transfuguismo que indisciplina partidaria.
Claro que no. Y tal como lo explica más adelante, tampoco
hay ecuación posible entre cambio de grupo y transfuguismo.
Ello es plausible y está bien que el texto insista en esta obser-
vación. Y está bien, además, porque conviene estar alertas
al contingente hecho excepcional por el cual alguna indisci-
plina partidaria, algún corrimiento desde la trinchera política
parlamentaria podría eventualmente encontrar algún rango de
justificación. En otras palabras, antes de calificar el “pase”,
es conveniente explorar cuáles han sido los móviles de la mi-
gración. Naturalmente, entonces, hay que evitar la anancás-
tica implicación por la que toda indisciplina con corrimiento
equivale a mala práctica y, de ahí, que todo transfuguismo se
funde en esa genérica mala práctica.
Para evitar estos riesgos, Paulina Chiacchiera proporciona
al lector una adecuada descripción de la anatomía interna y
de la fisiología dinámica del transfuguismo. Exhibiendo osten-
sibles habilidades pedagógicas, el texto recorre desde lo más
elemental hasta los más sofisticados aspectos relevantes de
diferenciación analítica en ciernes. Por ejemplo, aclara quién
es sujeto activo y quién sujeto pasivo. Identifica los elementos
(objetivo, subjetivo y temporal) y llama también la atención so-
bre el sentido vectorial de los cambios entre los focos “gobier-
no” y “oposición”. En el otro extremo, el libro distingue modos
de vinculación al interior de los llamados grupos parlamenta-
rios. A lo largo de este acápite, de paso, Paulina Chiacchiera
propone otros recursos taxonómicos para mejor comprender
diversas clases de transfuguismo. Con solvencia argumental,
en este sentido, son introducidas herramientas analíticas para
explorar los “factores explicativos” en referencia a categorías
y paradigmas externos al fenómeno. Por último, se suminis-
tra un esquema cerrado sobre los diversos tipos de “efectos”
esperables ante el acaecimiento concreto de la migración
­tránsfuga.
III.2. Sobre medidas antitránsfugas
Paulina Chiacchiera hace patente una sospecha fundada:
denuncia el verosímil vínculo entre esquemas consolidados de
corrupción y transfuguismo. Comparto esa idea. Los efectos
permanentes de esta práctica raramente se encuentran limita-
dos a la avivada aislada o a la ventaja táctica de un repre-
sentante inescrupuloso. Un mapa completo de su proyección
21
NOVEDADES 2018
COLECCIÓN CÓDIGO CIVIL
Y COMERCIAL DE LA NACIÓN
Marcelo Eduardo Urbaneja
PROPIEDAD HORIZONTAL
Segunda edición
El Derecho
2018
216 páginas
ISBN 978-987-3790-72-0
Venta telefónica: (11) 4349-0200, in. 1177
Compra online: ventas@elderecho.com.ar
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puede revelarnos la arquitectura oculta de esquema inconfesa-
do de intercambios de favores, los cuales invariablemente son
negativos para el partido, bloque o el interés público. Atento a
estos acuerdos elaborados con autoridades o agentes externos
al Poder Legislativo, en su consumación sinalagmática, se pre-
cipita un giro en la labor parlamentaria del agente tránsfuga
quien, de tal suerte, ve asegurada –inconfesadas– ventajas
privadas.
Una vez establecida, prima facie, la mala naturaleza del
transfuguismo –percibidos también sus efectos negativos–, la
pregunta inteligente –y urgente– obviamente es la siguiente:
¿Qué hacer para evitarlo? Y a partir de una conexión práctica
de sentido, las soluciones pueden ser variadas. Según contex-
to, a veces eficaces, otras veces no tanto. Por caso, desde la
sanción de un código de honor para los integrantes de una
asamblea legislativa a otras abiertamente más represivas. Por
ejemplo, podría ocurrírsenos que el linchamiento en plaza pú-
blica o el castigo por azotes –que algún trasnochado no des-
cartaría–, sin duda, podrían llegar a constituir una alternativa
eficaz, aunque, inevitablemente también, se tratarían de opcio-
nes jurídica y moralmente inadmisibles.
Pues bien, en esta inteligencia, en diversas partes del libro,
Paulina Chiacchiera va identificando un arsenal conveniente
de incentivos y mecanismos de corrección. Lo hace con una
inequívoca intención, que es lisa y llanamente la impugnación
abierta al transfuguismo. Y así, la autora va desentrañando un
esquema concreto de medidas que podrían permitir generar
anticuerpos institucionales contra las malas prácticas asociadas
al oportunismo, la deslealtad y el fraude político. Un concier-
to de potenciales medidas contra esta forma de corrupción.
En un rango muy amplio, tal lo dicho, las medidas pueden ir
desde la quita de la banca, la suspensión o la imposición de
restricciones a la actividad legislativa. El transfuguismo puede
ser enfrentado también por medio del diseño de tipos penales,
sanciones económicas o con restricciones electorales para que
el tránsfuga no pueda acceder a futuras candidaturas. Singu-
larmente y en su caso –tal como sucede en la reglamentación
interna de los partidos–, es factible que una sanción interna o
la desafiliación podría llegar a operar también como una ame-
naza eficaz para controlar el fenómeno.
De tal suerte, con sensatez e inteligencia, el libro va cons-
truyendo una completa plataforma de información y observa-
ciones muy útiles. En efecto, el texto permite acceder a una
síntesis dogmática y comparativa que, prolijamente recopilada
en notable esfuerzo de detalle, permite al lector ponderar me-
jor fortalezas y debilidades de la mayoría de los sistemas de
remedios antitránsfugas. ¿Qué más nos dicen esas observacio-
nes y datos? Indican también que, a menudo, los mecanismos
dispuestos parecen más placebos que un auténtico cuadro de
remedios.
De manera que la investigación nos ofrece un pormenori-
zado detalle de amenazas punitivas contra el tránsfuga. Tal
detalle tiene por referencia una atinada selección extraída de
la legislación y la jurisprudencia comparadas. En efecto, ad-
ministradas en intensidad y cantidad, las citadas amenazas
van desde la suspensión o las restricciones electorales hasta
el reemplazo o el impedimento para que el tránsfuga pueda
sumarse a otro bloque. Paulina Chiacchiera, ex hipothesi, en
consecuencia, va explorando con rigurosidad la lógica de los
diversos resortes normativos comparados que han venido ja-
lonando la legislación constitucional e infraconstitucional de
asambleas, congresos o parlamentos en el mundo. La informa-
ción comparada revela antecedentes tan disímiles como los de
España, Israel, Portugal, Namibia, Brasil, Panamá, Nueva Ze-
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landa, Perú, Colombia, Filipinas, Serbia o la India. Todo ello,
claro está, sin soslayar el análisis sobre la realidad argentina.
Desde la legislación –federal o provincial– hasta la doctrina de
la Cámara Nacional Electoral y los repertorios más logrados
en el derecho público provincial.
En síntesis, como nos lo enseña la experiencia propia y
comparada, la rémora y los resortes ocultos del transfuguismo
son variados y de difícil regulación. De todos modos, está cla-
ro, nunca viene mal estar alerta de algunas precauciones adi-
cionales a tener en cuenta. En efecto, sea cual fuere el modelo
de referencia escogido, cualquiera que sea la opción correc-
tiva o cualquiera que fuere el tenor de la amenaza normativa
propuesta, sin lugar a excepción alguna, lo concreto es que
siempre habrá que tener precauciones en materia de “debido
proceso”. Resulta también imprescindible estar atentos ante la
específica magnitud de los efectos directos, indirectos y remo-
tos que tales medidas pudieran traer consigo.
En resumidas cuentas, la marcha en la lucha contra el trans-
fuguismo parece tener un camino cierto. Este libro nos pone en
ruta. Sobre esa dirección habría que pensar, en cada sistema
en concreto, qué dispositivo y cuáles potenciales sanciones
pueden mejor desincentivar las malas prácticas de eventuales
tránsfugas oportunistas. Pero claro, la lógica del diseño ins-
talada en amenazas legales debe estar, a su vez, inscripta
en un marco sistémico apropiado. La tarea representativa y
la actividad parlamentaria están en juego. Allí, en el juego
político con propios y extraños, la libertad de conciencia del
legislador puede quedar sometida por imperio de la disciplina
partidaria. Luego, este marco debe obligarnos a pensar que el
remedio no debe ser peor que la enfermedad o que los costos
de su implementación no deberían ser más gravosos que los
beneficios perseguidos. En mi opinión, la autora comprende
acabadamente este desafío.
IV. Tras la huella de nuestros tránsfugas
En la segunda parte del libro, Paulina Chiacchiera incursio-
na en los avatares del transfuguismo vernáculo. Lo hace entra-
mando la dimensión del “diseño” sobre las situaciones concre-
tas que han tenido lugar en ambas Cámaras del Congreso.
Sus observaciones, de paso, explican con autoridad la suerte
corrida por el transfuguismo dentro del llamado constituciona-
lismo subnacional. Tampoco escapa a su curiosidad la doctrina
judicial y académica nacional que han abordado el fenómeno.
En mi opinión, por caso, resultan impecables las referencias y
reseñas de los casos “Bakirdjián” y “Lorenzo Borocotó”.
Recuérdese: el transfuguismo –aun tolerado en los hechos–
es constitucionalmente inadmisible. Y lo es, precisamente, por-
que la fuga o migración de un legislador desde su bloque de
pertenencia importa siempre un desmembramiento de los me-
canismos representativos que nuestra carta magna ha sabido
establecer. Con robustos argumentos, en este sentido, el texto
explica cómo el transfuguismo inexorablemente hace mella en
la estructura de representación y afecta el sistema de parti-
dos reivindicados por la Constitución. La autora firmemente
comulga con estas ideas, sobre las cuales yo también estoy de
acuerdo. Luego, el texto no tiene problemas en explicar cómo
pueden verse minados los cimientos que sostienen los presu-
puestos de legitimidad democrática de los poderes superiores
del Estado. Es evidente, en este contexto, que cualquier pirueta
de algún representante desde un lado del hemiciclo hacia otro
no solo trae consigo una alteración aritmética de los resultados
electorales, sino que ha de tener efectos más o menos perma-
nentes también sobre el juego dialéctico de mayoría y minorías
al interior del Poder más político del Estado.
Tanto la Cámara de Diputados como la Cámara de Sena-
dores han padecido la mala práctica del transfuguismo. Es que
sobre el conocimiento concreto del dato estadístico que el acto
eleccionario deja, la estática asignación de espacios de poder
es clave de bóveda en los mecanismos de funcionamiento par-
lamentario. Es que al haber tenido conocimiento previo sobre
cómo ha de ser la asignación de espacios de poder al interior
del Congreso Nacional, lo que el transfuguismo provoca es
algo más que una alteración numérica en la dinámica de ejer-
cicio de la tarea parlamentaria. Con cada migración entre un
partido o bloque hacia otro, lo que tiene lugar no es otra cosa
que el desbaratamiento liso y llano de la lógica funcional que
el constituyente supo discernir para mayorías y minorías. El
transfuguismo impacta sobre las relaciones internas del poder
y, en función de los saldos de la competencia electoral, sobre
los mecanismos de responsabilidad del parlamento. Como bien
intuye la autora, cuando todos los participantes son conscientes
sobre cuáles han sido los presupuestos y cuál es la “fórmula
electoral” que determina el rango de potenciales recompensas
poselectorales, está claro, el acto tránsfuga es un fenómeno
distorsivo –muy a menudo fraudulento, sino corrupto–. Un fenó-
meno que mina la legitimidad del Congreso.
Naturalmente, una vez implementado el sistema electoral
d’Hondt –para la Cámara de Diputados– y a partir de la apli-
cación del sistema mayoritario de lista incompleta –para la Cá-
mara de Senadores–-, inexorablemente, no debería haber otra
recomposición cuantitativa de un bloque partidario a menos
que un nuevo resultado electoral así lo determine. Cuando la
mecánica funcional del sistema se desfigura por un evento no
previsto normativamente, es factible que se termine producien-
do la alienación de todos los mecanismos simbólicos de buena
fe y confianza cívicos. Todo ello, cierto es, sin soslayar que,
como consecuencia del hecho tránsfuga, puede también verse
fulminada la misma ficción político-constitucional en torno a la
soberanía popular.
En esta inteligencia, el análisis normativo de la autora sobre
el papel que le corresponde a los partidos políticos en nuestro
sistema político es muy logrado. Lo mismo corresponde decir
sobre las reflexiones condensadas en el libro sobre el sentido
y valor del derecho al sufragio. Apoyada en una cuidadosa
lectura de jurisprudencia pertinente, tanto con relación a las
preferencias políticas de los electores como con respecto a los
efectos del transfuguismo en las instituciones de gobierno, el
texto desarrolla un riguroso examen de todas las aristas invo-
lucradas. Aspectos tales como la condición de sujetos funda-
mentales, la doble función de tamiz ideológico y de promotor
de potenciales elencos de gobierno que tienen los partidos
políticos (respaldada por la lectura del art. 38, CN) están aquí
medulosamente tratados por la autora.
Por último, tras un prolijo examen en los registros de labor
parlamentaria, se identifican casos, pertenencias partidarias,
género de los involucrados, año legislativo y jurisdicciones pro-
vinciales afectadas por el transfuguismo. Se da cuenta de 33
casos en la Cámara de Diputados y 9 casos en el Senado de
la Nación. En otra contundente muestra de calidad expositiva,
el libro nos ofrece una detallada síntesis tanto de las regulacio-
nes como de la doctrina judicial a nivel subnacional.
IV.1. Respuestas pendientes
Paulina Chiacchiera propone un menú de preguntas tan im-
portantes como concretas. De entre ellas, por ejemplo, ¿qué
votamos cuando votamos? Lógicamente, este interrogante, co-
mo otros de esta índole, están planteados aun cuando la/s
respuesta/s se encuentre/n en una dimensión epistémica no
visitada por la investigación.
En efecto, aun cuando el texto adecuadamente propone un
marco crítico-normativo, me parece que esta potente luz no
alcanza a iluminar los fundamentos y razones metanormativos
por el cual estas valiosas y correctas intuiciones podrían lle-
gar a mostrarse mejor expuestas. En concreto, no se percibe
relación específica con los modos y fundamentos de repre-
sentación política dentro de la teoría republicana, ni tampoco
se presta atención a las competitivas teorías del mandato.
Dada la jerarquía del libro, ello hubiera sido conveniente.
En consecuencia, aun cuando sobre el mapa casi perfecto de
problemas el texto también propone un concierto de remedios
idóneos, la verdad es que las grandes preguntas que acer-
tadamente la autora propone nunca llegan a tener acabada
respuesta. Y de nuevo, ¿a quién le pertenece la banca? Y de
nuevo: este tipo de interrogantes, en mi opinión, solo están
analizados dentro de los estrechos márgenes que prohíjan los
enunciados dogmáticos.
Más allá de ello, un arsenal analítico está a la mano del
lector. Paulina Chiacchiera generosamente nos lo da. De todos
modos –y aquí, de paso, es donde puede mejor percibirse el
único punto significado de discrepancia–, la autora no se sirve
de todos los beneficios que su investigación ofrece. Porque,
claro, sí estoy de acuerdo con su observación de que frente
al fenómeno del transfuguismo es necesario prestar especial
atención a la elección del sistema electoral de base. Natural-
mente que debe ser así. De todos modos, esta advertencia se
queda corta. Esto es, debe ser más comprensiva y ambiciosa.
Para combatir el transfuguismo es importante ser conscientes
no solo de los términos del sistema electoral –y el sistema de
partidos–; la verdad es que hay que estar alertas a todo el
ensamble de normas e instituciones que informan los funda-
mentos de la representación política en el Estado. Es esencial
comprender y honrar los presupuestos teóricos y prácticos de
su funcionamiento. Más aún, es imprescindible estar vigilantes
con relación a cualquier elemento lateral que pudiere enturbiar
la carga de legitimidad del sistema.
El transfuguismo, su evaluación, la suerte de sus efectos en
el interior de las estructuras de representación en el parlamen-
to, en pocas palabras, no pueden verse independizados del
firmamento, en el que las preguntas más amplias y difíciles
tienen sus raíces. De nuevo, no hay opción. Hay que lidiar con
los mismos interrogantes que propone la autora. Me refiero
a preguntas tales como ¿a quién pertenece la banca?; ¿qué
votan los electores? o ¿qué es lo que representan los represen-
tantes?
IV.1.1. La dimensión técnico-constitucional del problema
Por definición, todo problema –si en verdad es problema–,
debe tener solución. Ahora, en la especie, ¿es el vínculo entre
problema y solución un vínculo objetivable? ¿Qué habría que
hacer si nos enterásemos de que no hay solución posible? Si
fuera factible, tal vez, una alternativa, podría ser fraccionar la
enunciación de sus términos. Multiplicar los perfiles del proble-
ma. Otra, más radical, sería disolverlo. Vale decir, hacer que
ya no sea un problema. En cualquiera de ambas hipótesis, ¿no
sería acaso sensato pensar cada transfuguismo a partir del
marco específico de normas?, ¿dentro de los concretos presu-
puestos del diseño institucional?
La historia enseña que en los primeros parlamentos u órga-
nos de representación los asientos de los representantes esta-
ban asignados por clases. La figura individual del represen-
tante, por lo tanto, tenía escasa consideración. Con el tiempo,
episódicamente, eso fue cambiando. La teoría democrática y
republicana fue acompañando este proceso. Y de tanto en
tanto, nos hemos visto atribulados por fenómenos de difícil
reducción práctica. En mi opinión, los casos de transfuguismo
suelen ser parte de ello. Cuando las demandas de representa-
tividad de los electores frente a las exigencias de unidad del
objeto de representación entran en tensión, a no dudarlo, la
valoración genérica del transfuguismo puede resultar una tarea
indescifrable.
Si la banca efectivamente le pertenece al partido, a partir
de allí, a no dudarlo, pueden desprenderse toda una serie
dinámica de consecuencias que, obviamente, impactan en el
inevitable reproche al transfuguismo. Si, en cambio, la banca
perteneciere al legislador, en tal caso, solo muy incidentalmen-
te puede haber sanción contra la migración tránsfuga.
Para dar fundamento a sus certezas con relación al trans-
fuguismo –sus causas y efectos–, entonces el texto no puede
evitar alternar con este dilema básico. Y para lidiar con este
dilema, el libro debe vérselas con las preguntas apuntadas
renglones arriba. Esas que la autora no puede ni quiere eludir,
dicho sea de paso. Preguntas complejas, por cierto. Interrogan-
tes cuya espesura está perfectamente reconocida en el libro.
Pero aquí, en mi opinión, por primera vez, el lector atento pue-
de perder la firme guía de Paulina Chiacchiera.
Tal lo dicho, entonces, la visita a la dimensión metadogmáti-
ca del problema resulta una estación insoslayable en el análisis
del transfuguismo. La autora logra aclarar términos y alcanza a
plantar respuestas con solvente determinación y autoridad. Esto
es así. Por ejemplo, Paulina Chiacchiera en esta tarea tiene ra-
zón cuando dice que no hay cobertura jurídica para el transfu-
guismo en nuestro país. Y a propósito de ello, de paso, resulta
muy ilustrativa toda la reseña de propuestas que el libro recopi-
la en su parte final. Y que quede claro, esa síntesis no solo está
pensada para corregir ex post, sino que, más inteligentemente,
es un compendio de propuestas de “diseño” para evitar, o al
menos para desincentivar, la consumación y la consolidación
del transfuguismo(3).
Ahora bien, como el libro nos advierte –Nino tenía esa con-
vicción–, una cosa es afirmar que el transfuguismo está afuera
del horizonte jurídico-constitucional de nuestro sistema de leyes
y cosa distinta es llegar a sostener que el legislador tránsfuga
debe perder la banca. Tal como nos lo advierte la autora, una
cosa es la transgresión ética o la deslealtad política y otra cosa
distinta es atreverse a reprimir –desposeer– a un legislador de
su banca. No es lo mismo la crítica académica, social o moral
que el sometimiento liso y llano del representante a un proceso
político o legal de destitución dominado por sanciones que
invariablemente impactan en la integración y funcionamiento
del cuerpo legislativo.
Mi intuición es que, sin pensar los fundamentos teóricos
de la representación y sin ponderar las competitivas teorías
del mandato, resulta muy difícil argumentar acerca de quién
debe ser el titular de la banca. Naturalmente, si con antela-
ción no está claro de quién es la banca, resulta una quime-
ra justificar la sanción al legislador tránsfuga. Tal como hube
de apuntar, ¿no es acaso relevante para este debate elucidar
si la representación política ha sido concebida en claves de
(3) Por caso, es muy interesante la referencia a la propuesta de
Mario Midón acerca de la necesidad de regular la revocatoria para
estos casos.
 Buenos Aires, miércoles 20 de febrero de 2019 23

“autorización”?(4). Con el objeto de discernir el dilema de la en temas parlamentarios. De aquí en más, quienes específica- a los menos favorecidos, a quienes se ven privados de lo más
titularidad de la banca, ¿no es acaso imprescindible tener en mente estudien el fenómeno, que quede claro, no podrán evitar básico”.
claro cuál es la naturaleza y función del mandato y del vínculo estar de acuerdo o en desacuerdo con Paulina Chiacchiera. Y El Papa evidenció en su mensaje que “los retos de la huma-
establecido? Mi impresión es que sin recorrer estos caminos eso es toda una marca. La cantidad y calidad de observacio- nidad en la hora presente revisten tal complejidad que exigen
resulta muy arriesgado castigar el transfuguismo y definir qué nes y comentarios condensados en estas páginas, la verdad la suma de ideas, la unidad de esfuerzos, la complementa-
medidas deben ser tomadas ante su recurrencia. sea dicho, no permite otra conclusión. riedad de perspectivas, a la vez que la renuncia al egoísmo
De manera que no basta con la relación de citas de autori- El objetivo de este comentario, al fin y al cabo, estuvo con- excluyente y al protagonismo pernicioso. De esta manera se
dad para proponer un mapa de respuestas equivalentes. Creo formado bajo un doble propósito o intención. Por un lado, des- tomarán decisiones acertadas y se pondrán unas bases sóli-
que eso puede ayudar, aunque no alcanza. ¿Qué razones cribir una síntesis apretada de los contenidos de la obra. Por das para edificar una sociedad justa e inclusiva, donde nadie
justifican la penalización o desposesión de la banca si pre- otro, proporcionar un aporte crítico sobre esos contenidos. La quede atrás. Una sociedad que sitúe a la persona humana y
viamente no he logrado establecer condiciones objetivas de calidad de la escritura me obligó a un esfuerzo para intentar sus derechos fundamentales en el centro, sin dejarse arrastrar
mediación en la actividad?; ¿cuáles son los apoyos epistémico- empardar el desafío. Espero que este comentario pueda, ade- por intereses cuestionables que solo enriquecen a unos pocos,
normativos o conceptuales que autorizan a un observador a más, revelar la alegría que esta tarea me ha provocado. Sería lamentablemente siempre a los mismos. Será esta también la
decir que la banca pertenece al pueblo o al partido o al le- muy gratificante también que las ideas aquí ensayadas –como vía para procurar que las generaciones venideras encuentren
gislador? No es suficiente alinearnos detrás de Chiacchiera, las contenidas en la obra– puedan ser valoradas como parte un mundo armónico y sin rencillas, con los recursos necesarios
Vanossi o Midón; o detrás de Bidart Campos, Armagnague, de una comunidad dialógica de ciudadanía comprometida con para disfrutar de una vida digna y en plenitud”.
Ferreyra o Gelli. Mi opinión es que, antes que una economía el servicio público y las buenas prácticas políticas en el país. Aunque la tierra tiene recursos para todos, tanto en canti-
de consecuencias, cualquier opción en este sentido necesita un Felicitaciones a la Dra. Paulina Chiacchiera. Felicitaciones por- dad como en calidad, recordó el Santo Padre, una multitud
riguroso conocimiento de las condiciones teóricas de existencia que ha dejado a la literatura constitucional argentina un texto ingente de personas padece hambre y es cruelmente fustigada
del órgano Congreso. La implícita densidad teórico-pragmática académico de formidable factura. por la pobreza. “Para erradicar estas lacras, bastaría eliminar
que subyace a tales alternativas es realmente muy compleja, y injusticias e inequidades y poner en su lugar políticas previso-
Pablo Riberi
la autora bien lo sabe. Y si bien, atrevida e inteligentemente, ras y de largo alcance, medidas eficaces y coordinadas, de
toma partido y consolida una respetable posición, mi impre- VOCES: PARTIDOS POLÍTICOS - CONSTITUCIÓN NACIO- modo que a nadie falte el pan cotidiano ni carezca de aque-
sión, empero, es que los argumentos aquí no alcanzan a cubrir NAL - ESTADO NACIONAL - DERECHO POLÍTICO llos medios que son precisos para existir”.
todo el universo de hipótesis imaginables. - DEMOCRACIA - LEY - FILOSOFÍA DEL DERE- El pontífice subrayó que “el agua es primordial y, sin embar-
En la trama del transfuguismo hay profundidad teórica y CHO - PODER LEGISLATIVO - DERECHO CONSTI- go, por desgracia, no todos tienen acceso a ella, por lo que
mucha historia. Al menos desde el mismo instante en que Rous- TUCIONAL - CONGRESO NACIONAL - DERECHO es perentorio que se distribuya mejor y se gestione de forma
seau arremetió con su demoledora crítica contra el modelo COMPARADO sostenible y racional. Como también es ineludible el cuidado
representativo. O desde que el diputado Touret hablara en y protección del medio ambiente, custodiando su belleza, pre-
favor del mandato representativo (1791) o, si se quiere, desde servando la copiosa variedad de los ecosistemas, cultivando
que Martin van Buren ayudara a perfilar el contenido moderno NOTICIAS los campos con esmero, sin avidez, sin ocasionarles daños
de los partidos políticos. Esto es así, complejo, difícil. Y en El Papa pidió una mejor distribución del agua irreversibles”.
los hechos siempre ha sido controversial. Desde las primeras de forma sostenible y racional VOCES: IGLESIA CATÓLICA - ORGANISMOS INTERNA-
decisiones que la asamblea revolucionaria francesa tuvo que
Ciudad del Vaticano, 13 diciembre 2018 (AICA): “A la tie- CIONALES - ECONOMÍA - DERECHO AMBIENTAL
tomar para establecer la ficción de la soberanía de la Nación
rra hay que tratarla con ternura, para no causarle heridas, - DERECHO CONSTITUCIONAL - RECURSOS NA-
y la independencia de los representantes; o desde que la tarea
para no arruinar la obra que salió de las manos del Creador. TURALES
vicaria del representante pasó a estar definitivamente desco-
nectada del llamado mandato imperativo. En efecto, desde Cuando esto no se lleva a cabo, la tierra deja de ser fuente
entonces, los lazos y vínculos con expectativas, plataformas de vida para la familia humana”, dijo el papa Francisco en EDICTOS
electorales y marco ideológico se han ido poniendo más o el mensaje enviado hoy a los participantes en la Jornada de
CIUDADANÍA El Juzgado Nacional de Primera
menos laxos. Y en tales condiciones de ejercicio, ante tales Estudio “Agua, agricultura y alimentación: construyamos el ma- Instancia en Io Civil y Comercial Fe-
El Juzgado Nacional de Primera Ins-
presupuestos teóricos, que no queden dudas, resulta muy difícil ñana”, organizada por la FAO en la Escuela Técnica Superior tancia en Io Civil y Comercial Federal deral N° 7, a cargo del Dr. Javier
N° 5, Secretaría N° 10, sito en Liber- Pico Terrero, Secretaría Nº 14, a mi
identificar el fraude. Y si no es sencillo ponernos de acuerdo de Ingeniería Agronómica, Alimentaria y de Biosistemas de la cargo, sito en Libertad 731, 6° pi-
tad 731 piso 10° de Capital Federal,
Universidad Politécnica de Madrid, España, en el que advierte so de CABA, comunica que la Sra.
sobre la naturaleza de la trampa, resulta lógicamente también hace saber que JAVIER ALONSO DEL
MARIA GRACIELA ROJAS PINTO,
sobre “el cúmulo de males y miserias” que acarrea el descuido VILLAR PINEDA, DNI N° 95.497.791
azaroso justificar el reproche político o jurídico contra el legis- de nacionalidad Venezolana y de con DNI N° 93.065.619, nacido
de la Creación. el 12/02/1965 en Asunción, Repú-
lador tránsfuga. ocupación ingeniero, ha iniciado los
blica del Paraguay ha solicitado la
trámites tendientes a la obtención de
En consecuencia, el libro podría haber ampliado el rango Francisco añadió que “esto es lo que ocurre en no pocas la Ciudadanía Argentina. Cualquier declaración de la ciudadanía argen-
regiones de nuestro planeta, donde el agua está contaminada, tina. Cualquier persona que tuviere
de reflexiones para abajo –no solo hacia los costados–. Tam- persona que tuviere conocimiento
conocimiento de algún acontecimien-
de algún acontecimiento que pudie-
poco hubiera sido mala idea haber, al menos, señalado el se acumulan las basuras, la deforestación avanza, el aire está re obstar a dicha concesión, deberá to que pudiere obstar a dicha conce-
sión, deberá hacer saber su oposi-
camino de la problematización de la cuestión para ulteriores viciado y el suelo acidificado. Todo ello genera un cúmulo hacer saber su oposición fundada al
ción fundada al Juzgado. El presente
Juzgado. Publíquese por dos veces,
desarrollos. Porque, insisto, en mi opinión, no basta con de- nocivo de males y miserias, que también encontramos cuando en el lapso de quince días. Buenos se publica a los efectos del Art. 11
de la ley 346. Publíquese por dos
nunciar la concepción “patrimonialista” ni resulta suficiente con los alimentos se desperdician y no se comparten; por eso es Aires, 14 de diciembre de 2018. M.
días dentro de un plazo de quince
Andrea Salamendy, sec.
apelar a la abstracta noción del Pueblo –dueño exclusivo del imprescindible educar a los niños y a los jóvenes a nutrirse días. Buenos Aires, 26 de diciembre
I. 19-2-19. V. 20-2-19 226 de 2018. Carlos G. Mallo, sec. fed.
Poder y forjador absoluto de las instituciones del Estado–. La sanamente, no simplemente a comer. El nutrirse correctamente
El Juzgado Nacional de Primera Ins- I. 19-2-19. V. 20-2-19 227
abstracción conceptual del sustantivo “pueblo”, por otra parte, comporta conocer el valor de los alimentos, desengancharse tancia en lo Civil y Comercial Federal
CONCURSOS
opera como un comodín que permite castigar o justificar las ra- del consumismo frenético y compulsivo y hacer de la mesa un Nº 3, interinamente a cargo del Dr.
José Luis Cassinerio, Secretaría Nº 6, El Juzgado Nacional de Primera
zones del transfuguismo según el polo desde el cual se lo mire. lugar de encuentro y fraternidad, y no solo el espacio para la a cargo de la Dra. María Florencia Instancia en Io Comercial Nro. 4 a
Esto es, por la retórica del compromiso con el pueblo, por lo ostentación, el despilfarro o las veleidades”. Millara, sito en Libertad 731, piso cargo del Dr. Héctor Hugo Vitale,
4to., de esta ciudad, hace saber que Secretaría Nro. 8 a mi cargo, sito
cual el tránsfuga suele justificar su salto olímpico. “Pido a Dios Padre –expresó el Santo Padre– que todos los SANDRA MILENA TORTELLO MAR- en Av. Roque S. Peña 1211, Piso 1°
que participan en esa importante Jornada salgan de ella con TINEZ, D.N.I. Nº 94.782.971, de de CABA, en autos caratulados “LA
De tal suerte, en términos prácticos, en rigor de verdad, la nacionalidad colombiana ha solicita- ASTURIANA S.A.I.C. s/Concurso
pregunta siempre se precipita en forma dilemática. Vale decir, una renovada voluntad de hacer de la tierra la casa común do la declaración de la “Ciudadanía Preventivo” (Expte. Nº 27276/2018)
que a todos nos acoge, un hogar de puertas abiertas, un ám- Argentina”. Cualquier persona que que el 10/12/18 se ha procedido a
o bien la banca pertenece al legislador o bien pertenece al conozca algún impedimento para la la apertura del concurso preventivo
partido/bloque (o al indescifrable grupo de electores que hubo bito de comunión y beneficiosa convivencia. De esta forma, concesión de dicho beneficio podrá de LA ASTURIANA S.A.I.C., CUIT N°
hacerlo saber a través del Ministerio 30-50251588-4 con domicilio en la
de elegirle). ¿Qué hacemos entonces cuando el hecho nos sor- el porvenir estará colmado de luz y podrá ser encarado por Público, dentro del plazo de quince calle Arenales 2673, Piso 1°, CABA,
prende? Porque si no hay representación por autorización, si todos con confianza e ilusión, como fruto granado de un pre- días. Publíquese por dos días. Buenos señalando hasta el día 17/04/2019
Aires, 13 de febrero de 2019. María para que Ios acreedores por causa
renunciamos al mandato imperativo, en forma total o parcial, sente sereno y rico en semillas de virtud y esperanza”. Florencia Millara, sec. fed. o título anterior a la presentación en
la banca pertenece al legislador. Y si la banca le pertenece, Sobre la temática de la Jornada, el Santo Padre dijo que le I. 20-2-19. V. 21-2-19 228
concurso preventivo acaecida con
fecha 07/11/2018 formulen al sín-
entonces, resulta muy difícil limitar o corregir el transfuguismo. hizo recordar al salmista, que reconoce, agradecido, que “el El Juzgado Nacional de Primera Ins- dico Rodríguez Sergio Marcelino,
Señor nos dará la lluvia y nuestra tierra dará su cosecha” y en tancia en lo Civil y Comercial Federal con domicilio en Cañada de Gómez
V. Epílogo Nº 8, secretaría Nº 15, sito en Liber- 4438, CABA, el pedido de verifica-
otro momento, el profeta Isaías compara la palabra de Dios tad 731 7º Piso de esta ciudad, infor- ción de sus créditos en el horario de
Esta es una investigación de envergadura cuyos aportes con el agua de lluvia que empapa la tierra, haciéndola germi- ma que CLAUDIA PATRICIA SERRUDO 12 a 18 hs. La sindicatura presenta-
LLANQUIPACHA de nacionalidad rá los informes previstos en los artí-
dogmáticos, comparados y teóricos merecen máxima atención nar “para que dé semilla al que siembra y pan al que come”. BOLIVIANA con DNI 95.403.321 culos 35 y 39 de la ley concursal los
del lector. Me atrevo a decir, incluso, que esta es una obra La sabiduría bíblica, señaló el papa Francisco, veía un es- ha iniciado los trámites tendientes a días 03/06/2019 y 02/08/2019
obtener la ciudadanía argentina. Por respectivamente. La audiencia infor-
imprescindible tanto para diletantes como para especialistas trecho vínculo entre estos elementos y los interpretaba desde ello cualquier persona que tuviere co- mativa se llevará a cabo en la sede
la óptica del agradecimiento, nunca desde la voracidad o la nocimiento de algún acontecimiento del Tribunal el día 05/02/2020 a
(4) A propósito de esta distinción (representación por “asimilación” que estimara podría obstar a dicha las 10 hs. Publíquese por cinco días
explotación. “La fe y la experiencia de las personas creyentes concesión, deberá hacerlo saber a en el Boletín Oficial, en el diario El
vs representación por “autorización”) ver en el capítulo tercero de la este Juzgado. Publíquese por dos Derecho y en el diario “Río Negro”.
primera parte del libro de mi autoría. Cfr.: Riberi, Pablo, Teoría de la
les lleva a este reconocimiento, que se transforma para no-
días. Buenos Aires, 30 de octubre de Buenos Aires, 20 de diciembre de
representación política –Crisis y desafíos del Estado contemporáneo–, sotros en una acuciante llamada a la responsabilidad, a no 2018. Felipe J. Cortés Funes, sec. 2018. Ignacio M. Galmarini, sec.
Rubinzal-Culzoni, 2014, pág. 157 y sigs. quedar atrapados en cálculos mezquinos que impidan ayudar I. 20-2-19. V. 21-2-19 229 I. 19-2-19. V. 25-2-19 225

Interior: Bahía Blanca: Notas Jurídicas: Tel. (0291) 4527524 / La Plata: Eliana Roca Tel. (011) 1522570080 / Mar del Plata: Jorge Rabini Tel./Fax (0223) 4893109 / Córdoba: Alveroni Libros Jurídicos (0351) 4217842
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D i a r i o d e D o c t r i n a
Informe Open Doors: 4305 cristianos fueron
asesinados en 2018
Washington (Estados Unidos) 17 enero 2019 (AICA): La
asociación internacional Open Doors (Puertas Abiertas), que
monitorea la situación de los cristianos perseguidos en el mun-
do, difundió hoy, 17 de enero, en la Heritage Foundation en
Washington DC, los datos referidos al 2018. El informe revela
que 4305 personas en todo el mundo fueron asesinadas en
2018 por ser cristianas, 1847 iglesias fueron atacadas, 3150
cristianos fueron detenidos y son 245 millones los cristianos
que sufren persecución religiosa.
El presidente de Open Doors USA, David Curry, brindó
una actualización de las condiciones en que se encuentran
los cristianos víctimas de las persecuciones en sus lugares de
­orígenes.
Asimismo, indicó que las acciones del islamismo radical por
cuestiones religiosas y nacionalistas continúa en Asia Central.
Pero advirtió que sorprende en la lista la aparición de nuevos
países.
Los diez países que lideran la lista en donde se registra
mayor persecución a los cristianos es en ese orden la siguiente:
Corea del Norte; Afganistán; Somalia; Libia; Pakistán; Sudán;
Eritrea; Yemen; Irán; India.
Las dramáticas cifras, en constante aumento, que surgen de
la investigación efectuada por Puertas Abiertas constituyen la
lista “negra” de 50 países –de los 150 monitoreados– donde
los creyentes cristianos son más oprimidos, acosados, discri-
minados, sometidos a abusos y violencia hasta que son ase-
sinados, condicionados en la vida privada y pública, a causa
de sus creencias religiosas. En total, 35 países asiáticos, 15
africanos y 2 latinoamericanos.
Persecuciones “extremas” en 11 países
A la cabeza de la lista de las naciones más antiliberales en
términos de religión está confirmado Corea del Norte, donde
se estima que entre 50 y 70 mil cristianos siguen detenidos en
campos de trabajo. Luego están Afganistán y Somalia, debido
a las sociedades islámicas radicalizadas y a la inestabilidad
política endémica, y luego Libia, Pakistán, Sudán, Eritrea, Ye-
men, Irán, India y Siria.
Autoritarismo, nacionalismo y radicalismo islámico
Hace cinco años solo Corea del Norte caía en esta catego-
ría, signo de un creciente clima de persecución en muchas zo-
nas del planeta, debido principalmente al autoritarismo estatal,
al aumento de la opresión islámica y al auge del nacionalismo
religioso, especialmente el hinduismo en la India y el budismo
en Myanmar, pero también a la oposición comunista y posco-
munista en China y Vietnam y a la intolerancia social hacia
los miembros de las iglesias que desafían la corrupción y los
cárteles de la droga, en México y Colombia y, de nuevo, en
las zonas rurales, por motivos de antagonismo tribal.
Nigeria, masacre de cristianos
Entre los continentes con mayor riesgo de muerte se encuen-
tra África, donde en un solo país, Nigeria, se concentra la
mayor parte de los asesinatos de cristianos, hasta 3731 el año
pasado. Y la situación también empeora en el norte, en Libia,
Argelia, Egipto, Túnez, Marruecos y en el Cuerno de África, en
Etiopía y Eritrea.
India, ataques y agresiones diarias
En Asia, uno de cada tres cristianos puede ser definido
como perseguido. China, que se sitúa en el puesto 27 de la
lista y en el primer lugar por el número de encarcelamientos,
y la India, que ocupa el 9º lugar, se distinguen por las leyes
anticonversión aprobadas en ocho países, de modo que no
pasa un día sin que un cristiano o una iglesia sean atacados
en este país.
En Medio Oriente, la situación en Siria y Yemen está em-
peorando. En Asia Central, Uzbekistán y Turkmenistán han ata-
cado iglesias y han impedido que los cristianos se reúnan. La
lista también incluye a la Federación Rusa, que ocupa el puesto
Buenos Aires, miércoles 20 de febrero de 2019
y J u r i s p r u d e n c i a
41 por algunas leyes restrictivas sobre libertad religiosa y ata-
ques a iglesias en Daguestán y Chechenia.
Presiones de parientes o persecución del poder político
En distintos países la persecución puede tener a distintos
actores: a veces son los familiares y amigos o compañeros de
trabajo o vecinos; otras veces son líderes comunales y tribales,
servicios de seguridad, autoridades locales e incluso de parte
del sistema judicial y el mismo Gobierno del país.
Mujeres cristianas en Pakistán
Las mujeres cristianas se enfrentan a mayor persecución en
el ámbito de la familia y la comunidad local, mientras que
los hombres sufren más a manos de las autoridades o de los
extremistas.
Además, la persecución sobre la mujer se caracteriza por
actos de violencia sexual, violaciones y matrimonios forzosos,
mientras que los hombres son a menudo objeto de detenciones
sin juicio previo o de asesinatos.
Sobre Europa, el presidente de Puertas Abiertas alertó
sobre un cambio de ideología que está conduciendo a un
“secularismo agresivo” contrario a los valores judeocristianos
tradicionales que está provocando un aumento de la perse-
cución religiosa en Europa aunque no llegue a niveles altos,
consideró.
VOCES: PERSONA - IGLESIA CATÓLICA - FILOSOFÍA DEL
DERECHO - DERECHOS HUMANOS - ORGANIS-
MOS INTERNACIONALES - CULTO - DERECHO
CONSTITUCIONAL - DERECHO INTERNACIONAL
PÚBLICO - EXTRANJEROS
Jueces: respeten la dignidad de la persona
y juzguen con mirada de bondad
Ciudad del Vaticano, 9 febrero 2019 (AICA): El papa Fran-
cisco recibió esta mañana a los miembros de la Asociación
Nacional de Magistrados, que participaron en la Universidad
La Sapienza, de Roma, de un encuentro de dos días sobre el
tema “Nuestra historia, mirando hacia el futuro”. Tras destacar
la celebración de los 110 años de existencia de esta institu-
ción, el Santo Padre centró su reflexión sobre el valor funda-
mental de la justicia para el equilibrio de una sociedad.
La justicia es una “virtud cardinal”
“La justicia –les dijo el Papa–, es una virtud cardinal, por-
que indica la justa dirección, mientras que sin justicia toda
la vida social permanece paralizada”. Mientras la promoción
de los valores constitucionales, la vigilancia sobre las reglas
democráticas y el servicio al bien común son los deberes im-
NOVEDADES 2019
LUIS MARÍA CATERINA (coord.)
PROCESOS HISTÓRICOS
DE LA ARGENTINA
DESDE 1942 HASTA LA ACTUALIDAD
El Derecho
2018
560 páginas
ISBN 978-987-3790-80-5
Venta telefónica: (11) 4349-0200, int. 1177
Compra online: ventas@elderecho.com.ar
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portantes del magistrado, que es un interlocutor privilegiado
para los órganos legislativos del Estado precisamente para el
conocimiento directo de la vida de los ciudadanos.
Justicia para determinar la verdad
En un mundo desbordante de información, donde la verdad
es a menudo falsificada, “hay que ser el primero en afirmar
la superioridad de la realidad sobre la idea”, dijo Francisco,
citando su exhortación apostólica Evangelii gaudium sobre el
anuncio del Evangelio en el mundo actual, y subrayó las la-
gunas legislativas entre “la verdad que es” y “la idea que se
elabora”.
Lagunas legislativas
El Papa recordó que los jueces encuentran mil dificultades
en su servicio diario, obstaculizadas por la falta de recursos
para el mantenimiento de las estructuras y la contratación de
personal, por la creciente complejidad de las situaciones jurí-
dicas, por la superabundancia de leyes, por el conflicto entre
diferentes leyes, antiguas y recientes, nacionales y suprana-
cionales. A estos obstáculos, observó, se añaden las lagunas
legislativas.
Lagunas legislativas en algunas cuestiones importantes, in-
cluidas las relacionadas con el comienzo y el final de la vida,
el derecho de familia y la compleja realidad de los inmigran-
tes. Estos asuntos críticos requieren que el magistrado asuma
una responsabilidad que va más allá de sus deberes normales,
y que observe los acontecimientos y se pronuncie sobre ellos
con mayor precisión.
Justicia en el respeto de la dignidad
Al hacer justicia se toca la carne viva de la gente y de las
personas más débiles, recordó el Papa. De ahí que el veredicto
de un tribunal puede ser un alivio o un consuelo, al igual que
también puede herir o discriminar. En su manera de adminis-
trar la justicia, el magistrado siempre debe tratar de respetar la
dignidad de cada persona, con una mirada de bondad, casi
misericordiosa, que favorezca la búsqueda de la verdad de
una manera más auténtica.
Los magistrados son modelos para los ciudadanos
Francisco concluyó destacando que el elevado afán moral,
expresado con claridad en su Código Ético, anima siempre su
acción, porque son mucho más que funcionarios, y afirmó que
los jueces son modelos para todos los ciudadanos, en especial
para los jóvenes. Modelos que incluso han dado su vida por su
fidelidad al valor primario de la justicia.
VOCES: DERECHOS HUMANOS - IGLESIA CATÓLICA -
DERECHO CONSTITUCIONAL - CULTO - PERSO-
NA - JUSTICIA - PODER JUDICIAL