UNIVERSIDAD NACIONAL

FACULTAD DE CIENCIAS SOCIALES

MAESTRÍA EN ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA ENFOQUE SOCIO-JURÍDICO

“Análisis de la Jurisprudencia de la Sala Tercera y del Tribunal de Apelación de Sentencia

del II Circuito Judicial de San José, durante el periodo de 2005-2015, sobre el Principio de
Oportunidad: Delincuencia Organizada e Insignificancia de la lesión al bien jurídico.”

FERNANDO ARGUEDAS ROJAS

RODRIGO SALAS ROJAS

TRABAJO FINAL DE GRADUACION PRESENTADO COMO REQUISITO FINAL

PARA OPTAR POR EL TÍTULO DE MÁSTER EN ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA
CON ENFASIS EN DERECHO PENAL

San José, Costa Rica

Facultad de Ciencias Sociales, Escuela de Sociología

Marzo, 2017
 UNIVERSIDAD NACIONAL

FACULTAD DE CIENCIAS SOCIALES

MAESTRÍA EN ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA ENFOQUE SOCIO-JURÍDICO

Este Trabajo Final de Graduación fue aprobado por la Universidad Nacional como requisito
parcial para optar al grado de Máster en Administración de Justicia con énfasis en Derecho
Penal

______________________________ _____________________________

M.Sc. Raymond Porter Aguilar MAP. Alvaro Navarro Vargas

TUTOR COORDINADOR MADJ

__________________________ ________________________

Fernando Arguedas Rojas Rodrigo Salas Rojas

SUSTENTANTE SUSTENTANTE

ESCUELA DE SOCIOLOGÍA

ii
“Los derechos de propiedad intelectual son exclusivos de las personas que sus-
criben el presente documento”

iii
Dedicatoria

A mi mamá.

Fernando

A mi esposa Nathalia.

Rodrigo

iv
 Agradecimientos

Al M.Sc. Raymond Porter por su guía en éste proyecto de graduación.

Fernando y Rodrigo

v
 Índice

Contenido
Resumen Ejecutivo ............................................................................................................. vii
Introducción ........................................................................................................................ 10
1. Problemática ............................................................................................................... 15
3. Justificación ................................................................................................................ 21
4.1 General .................................................................................................................. 25
4.2 Específico .............................................................................................................. 25
Capítulo 1. Marco Teórico .................................................................................................. 26
1. El Derecho Penal y sus principios ................................................................................ 26
2. El Criterio de Oportunidad reglado .......................................................................... 42
2.1 Generalidades sobre el criterio de oportunidad ....................................................... 49
2.2 Conceptos .............................................................................................................. 49
2.3. Antecedentes ........................................................................................................ 51
2.4. Trámite ................................................................................................................. 56
1. Estrategia metódica ..................................................................................................... 67
3.1 La ponderación de los principios del Derecho ........................................................ 71
3.2 Facultad de unificación jurisprudencial de la Sala III ............................................. 82
3.3 Línea jurisprudencial en del principio de lesividad ................................................. 88
por insignificancia del hecho ....................................................................................... 88
3.4 Jurisprudencia del Principio de Oportunidad ........................................................ 110
en casos de Delincuencia Organizada ........................................................................ 110
Conclusiones ..................................................................................................................... 135
Recomendaciones ............................................................................................................. 142
Bibliografía ....................................................................................................................... 144

vi
 Resumen Ejecutivo

¿Cuál ha sido la línea jurisprudencial de la Sala III de la Corte Suprema de Justicia durante el

período 2006-2016 sobre el principio de oportunidad en los casos de delincuencia organiza-

da e insignificancia de la lesión al bien jurídico?

El enfoque de esta investigación jurisprudencial es visualizar a través de la práctica judicial,

la ponderación entre el concepto y el desarrollo los principios de Legalidad y Oportunidad

para resolver las antinomias que presenta la ley, dado que esta no brinda una solución especí-

fica ante ciertas situaciones.

Estimamos que a veinte años de la reforma procesal de 1998, este es el momento de analizar

cómo se han comprendido y aplicado por la jurisprudencia del Tribunal de Apelación de Sen-

tencia del II Circuito Judicial de San José y la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia

en relación con el criterio de oportunidad.

Del análisis del Principio Oportunidad, en asuntos de bagatela, hemos podido concluir a par-

tir de los votos tanto del Tribunal de Apelación como de la Sala III, que el tema de lesividad

conlleva una discusión bastante polémica, que ha llevado a la difícil labor del juzgador hasta

la tentación de legislar según la cuantía del hurto.

A lo anterior se suma a una política de persecución penal del Ministerio Público que no ha

sido bien definida en cuanto a la aplicación del Principio de Oportunidad, en respeto del prin-

cipio de intervención mínima.

La Sala de Casación Penal debió definirse por una línea jurisprudencial en la que resolvió

unificar el criterio contradictorio que existía en las resoluciones del Tribunal de Apelación de

Sentencia Penal del II Circuito Judicial de San José estableciendo que la insignificancia en

vii
cuanto al costo económico del bien sustraído, en los casos de delitos de Hurto simple, no eli-

mina la antijuridicidad de la conducta.

En los últimos diez años ha existido una diferencia sustancial en los criterios jurisdiccionales

del Tribunal de Apelación de Sentencia Penal del II Circuito Judicial de San José, relacionada

con la valoración de la antijuricidad en los casos de sustracciones patrimoniales de poco valor

económico, así como con la consecuencia de la aplicación de cada criterio situación procesal

del encausado.

En referencia al Criterio de Oportunidad en casos de Delincuencia Organizada las mayores

discusiones se han concentrado definitivamente en el “imputado colaborador”, a quien se le

critica sus limitaciones para insertarlo debidamente en la práctica. En los procesos penales en

los que se han desatado la mayores discusiones, han sido aquellos en donde ha resultado la

nulidad del convenio, principalmente por el grado de reproche del imputado colaborador, en

donde en los votos evaluados la Sala Tercera determinó el reproche del imputado colaborador

era mayor, respecto de los imputados sobre los cuales se pretendía una sanción penal.

El Testigo de la Corona es una tema apasionante que no es fácil dilucidar y, uno de los casos

que ha traído mayor análisis es el caso ICE-ALCATEL, en donde se concluye la participa-

ción del imputado colaborador de ese caso como un claro ejemplo de cómo un imputado pue-

de engañar a la Fiscalía, así como declarar de manera falsa en juicio, a fin de obtener impuni-

dad.

Finalmente, las decisiones jurisdiccionales sobre el Principio de Oportunidad han suscitado

discusiones a nivel social y político, debido a la relación entre la impunidad y la decisión

judicial de no perseguir penalmente a una persona que ha cometido un delito, cuando se trata

de una colaboración suya para resolver un caso complejo o cuando se argumenta que su ac-

tuación resulta insignificante, frente al interés de la víctima, por lo que esperamos poder con-

viii
tribuir con esta investigación a una mayor comprensión del tema y generar una evaluación

crítica de lo acontecido en nuestros Tribunales durante los últimos diez años.

ix
 Introducción

El análisis doctrinario y jurisprudencial de los principios que informan el Derecho Penal y el

Procesal Penal, expone una aparente contradicción entre dos de ellos: el Principio de Legali-

dad y el Principio de Oportunidad.

Mientras el Principio de Legalidad obliga la prosecución oficiosa de las autoridades públicas

ante un delito cometido. El segundo plantea una excepción a esa regla, por medio de algunos

supuestos legalmente establecidos, en los que puede prescindirse del ejercicio punitivo esta-

tal, en casos en los que el Principio de Legalidad mandaría a actuar.

Uno de esos supuestos de excepción a la regla de la necesaria actuación de las autoridades, lo

constituye el Criterio de Oportunidad, previsto en el artículo 22 del Código Procesal Penal e

incorporado al ordenamiento jurídico en 1998.

De acuerdo con las normas procesales que regulan este instituto procesal, el Estado puede

prescindir de la persecución penal de determinadas conductas delictivas, en ciertos supuestos

establecidos expresamente por ley.

Dos de esos presupuestos lo constituyen el criterio de oportunidad por insignificancia de la

lesión o puesta en peligro al bien jurídico protegido y el criterio de oportunidad por la colabo-

ración del agente para resolver casos de delincuencia organizada.

En los últimos diez años, implementar estos criterios, ha sido objeto de análisis jurispruden-

cial por parte de los Tribunales nacionales en su interpretación de los alcances y límites de

este instituto y la forma en la que debe aplicarse.

Estas decisiones jurisdiccionales han suscitado discusiones a nivel social y político, debido a

la relación que se establece entre la impunidad y la decisión judicial de no perseguir penal-

mente a una persona que ha cometido un delito, más cuando se trata de un colaborador para

10
resolver un caso complejo o cuando se argumenta que el hecho que se le atribuye, resulta

insignificante, frente al interés de la víctima.

La polémica en este sentido, se debe a que detrás de esta ¨aparente contradicción¨ entre los

principios de Legalidad y de Oportunidad, lo que subsiste es un ejercicio de ponderación

entre ellos, llevada a cabo por los Tribunales en sus decisiones.

Esta actividad valorativa está motivada por la detección de una antinomia en ciertas situacio-

nes específicas, en los que se ha considerado que la ley no brinda una respuesta adecuada y

por lo tanto, corresponde brindarla a la Administración de Justicia.

Como resultado de este ejercicio, en unas ocasiones se impone la primacía de la ley y su apli-

cación literal y en otras, una interpretación tendiente a valorar a aspectos que van más allá de

la norma y que puede excepcionar la obligatoriedad de la acción penal.

Debido a los diferentes criterios que han existido en los Tribunales nacionales en torno a los

alcances y posibilidades al aplicar el criterio de oportunidad y la ponderación de principios

que implica, tanto en el supuesto de insignificancia del hecho, como el del colaborador por

delincuencia organizada, la Sala III de la Corte Suprema de Justicia se ha encargado de unifi-

car las reglas en torno a la forma, oportunidad y consecuencias de la aplicación de este insti-

tuto procesal.

En doctrina, existen diversas exposiciones acerca del principio de oportunidad y cómo inter-

actúa con el principio de legalidad en el proceso penal. También se ha abordado el criterio de

oportunidad como excepcionalidad a la necesaria prosecución penal del Estado en los supues-

tos de insignificancia y colaboración en casos de criminalidad organizada.

Sin embargo, en la actualidad, no existe una exposición académica acerca de estas diferencias

en los criterios de los Tribunales nacionales acerca de la aplicación de este principio de opor-

tunidad y el papel unificador de criterios que ha ejercido la Sala III en lo que respecta al crite-

11
rio de oportunidad tanto por colaboración en casos de criminalidad organizada, como en los

de aplicación por insignificancia de la lesión al bien al bien jurídico tutelado.

Por lo expuesto, se concluye la necesidad de analizar la línea jurisprudencial que han seguido

los Tribunales nacionales, especialmente el Tribunal de Apelación de Sentencia del II Circui-

to Judicial de San José en los últimos diez años, en torno a la aplicación del principio de

oportunidad en estos dos supuestos específicos.

Fundamentalmente, interesa estudiar la aparente colisión que surge entre los principios de

Legalidad y Oportunidad. Cómo se justifica la prevalencia de un principio sobre el otro en

determinados casos y determinar los criterios jurisprudenciales que se han rendido por parte

de este Tribunal, en su función de servir de segunda instancia.

Para este estudio, se analiza la línea jurisprudencial del Tribunal de Apelación de Sentencia

del II Circuito Judicial de San José por dos razones fundamentales: primero, porque tiene

bajo su jurisdicción los asuntos penales correspondientes a la ciudad de San José, donde exis-

te un mayor volumen de número de casos presentados en segunda instancia.

En segundo término, porque mantiene en su competencia por la materia, los asuntos relacio-

nados con los delitos cometidos por funcionarios en el ejercicio de sus funciones y también,

una mayor cantidad de casos relacionados con delincuencia organizada.

La combinación de estos aspectos, aunada a una pluralidad de secciones de jueces y juezas

encargados de resolver los recursos que se presentan, permite encontrar una mayor diversi-

dad de criterios en torno a los puntos objeto de análisis. Por lo tanto, permite, una mayor po-

sibilidad para examinar los temas que interesan para esta exposición.

A partir del análisis de una muestra de sentencias de este Tribunal, se determinará cuáles han

sido los criterios en los que se ha aplicado el principio de oportunidad en los casos donde se

considere la insignificancia del hecho investigado, particularmente en el delito de hurto.

12
También interesará determinar cuáles han sido la consideración en este Tribunal del criterio

de oportunidad en casos de colaboración del agente, el supuesto de delincuencia organizada y

económica.

Como un segundo objetivo de la investigación, también interesa establecer la unificación que

realizadó la Sala de Casación Penal o Sala Tercera, respecto de los distintos criterios que se

han externado en el Tribunal de Apelación de Sentencia del II Circuito Judicial de San José,

en torno al análisis de la aplicación del principio de oportunidad en los casos de colaboración

del agente y donde se ha estimado insignificante la lesión al bien jurídico propiedad, en casos

de Hurto.

Con el objetivo de desarrollar este estudio, primero se expondrá acerca del Derecho Penal y

sus principios rectores de Legalidad, Oportunidad y Lesividad.

Se desarrollará el concepto de estos principios, su base legal y constitucional, sus alcances y

la forma en la que vinculan la actuación de los funcionarios a cargo de la atención y resolu-

ción de los procesos penales.

También se expondrán los conceptos básicos del criterio de oportunidad reglado, sus genera-

lidades, la facultad prosecutora a cargo del Ministerio Público y los casos en los que se puede

prescindir de llevar a proceso un determinado caso. En este punto, se enfatizarán en los crite-

rios de oportunidad por insignificancia del hecho y por colaboración en casos de delincuencia

organizada y económica.

Se incluye una exposición acerca de las lagunas del derecho o antinomias que existen en cier-

tos supuestos específicos y cómo justifican la ponderación de principios, por parte de los ope-

radores del derecho, en procura de una solución para el caso en concreto.

Establecida esta base conceptual, se estudiará cuáles han sido los criterios en el Tribunal de

Apelación de Sentencia Penal en el II Circuito Judicial de San José en torno a la aplicación

13
del principio de oportunidad y lesividad en casos de hurtos de bienes de relativo poco valor

económico y del criterio de oportunidad por colaboración del imputado con la administración

de justicia, en la resolución de casos de mayor complejidad.

Considerando la diversidad de criterios expresados por este Tribunal de Apelación en estos

supuestos, se estudiará cuál ha sido la resolución de la Sala III de la Corte Suprema de Justi-

cia en ejercicio de su facultad unificadora de jurisprudencia por medio de la presentación de

recursos de casación del Ministerio Público y la Defensa Pública que han reclamado la exis-

tencia de precedentes contradictorios a lo interno de ese Tribunal.

Finalmente, en las conclusiones de este estudio, se establecerá el criterio jurisprudencial que

impera en la Sala III y al cual, en principio, deberían ajustarse la actuación de los operadores

del Derecho Penal.

14
 1. Problemática

La implementación del criterio de oportunidad en nuestro contexto socio-jurídico no ha sido

pacífica. Desde que se incorporó a la legislación nacional en 1998, este instituto ha sido ob-

jeto de amplias discusiones a nivel político y judicial.

Se ha discutido acerca de la política criminal que debería seguir el Estado y más concreta-

mente, el Ministerio Público, en lo que respecta a la persecución penal de las acciones delic-

tivas que se someten a su conocimiento.

En este sentido, se ha expuesto que los delitos que signifiquen una relativamente baja afecta-

ción a los bienes jurídicos tutelados, no deberían ser objeto de persecución por el Estado. Lo

anterior considerando que su sanción, muchas veces por medio de pena carcelaria, no es pro-

porcional ni con el daño que significa para las víctimas, ni con los gastos que implica la tra-

mitación de estos procesos por bagatelas en el sistema judicial.

En relación con los casos de criminalidad organizada, también se ha planteado la necesidad

de contar con una norma que regule y legalice la utilización del conocido ¨testigo de la coro-

na¨ en casos en los que, dada su complejidad, resulta ineludible contar con el testimonio de

un colaborador o partícipe de la actividad criminal objeto de juzgamiento, para asegurar la

correcta resolución del caso.

En ambos casos, la incorporación del instituto del criterio de oportunidad ha sido objeto de

críticas debido a que cuando se aplica un criterio de oportunidad a una persona, ya sea porque

colabora con la justicia o por la insignificancia de su acción, implica la renuncia de la perse-

cución penal del Estado y con ella, una inevitable relación entre este instituto procesal y lo

que sus detractores han identificado como impunidad.

En el plano judicial, el criterio de oportunidad tampoco ha tenido una aplicación ajena a la

polémica.

15
En los casos de delincuencia compleja u organizada, han existido criterios encontrados acerca

de los supuestos en los que procede la utilización de este instituto procesal, los cuales han

trascendido socialmente, por la gravedad de los hechos de los que se trata.

Por ejemplo, el caso ICE-ALCATEL ( expediente número 04-006835-0647-PE), ha generado

diversas resoluciones.

Uno de los puntos de mayor discusión lo constituyó el Criterio de Oportunidad que se le con-

cedió a un imputado que confesó haber participado en los hechos e involucró a otras personas

más, pero que finalmente fue declarado ilegal. Esto dio pie a un amplio debate de diversos

temas como el secreto del convenio con el imputado y el acceso de las partes, lo cual deja a la

vista posibles lagunas que la literalidad de la ley parece dejar en su aplicación práctica.

Otro aspecto que se discutió en ese caso fue el examen de la conducta menos reprochable de

la persona quien firma el convenio para participar como testigo de la Corona en casos de gran

complejidad.

Se ha discutido en otro voto de la Sala Tercera (Resolución 2013-001712, sobre la posibili-

dad que da el mismo artículo 22 del Código Procesal Penal, para eximir parcial o totalmente

de responsabilidad penal al imputado que participa en la comisión de delitos en una estructu-

ra criminal de delincuencia organizada, pues se cuestiona si el juez debe autorizarlo o no, lo

cual parece tener un roce con la independencia en materia de persecución criminal que le fue

asignada a la Fiscalía con la reforma de 1998.

En el caso del criterio de oportunidad por insignificancia del hecho, su implementación tam-

poco carece de discusiones a nivel social y jurídico.

Recientemente, la discusión se ha centrado en las sustracciones de bienes de relativo poco

valor, (aún cuando no llega a consumarse) y la desproporcionada sanción que se impone y

que generalmente implica una pena de cárcel.

16
En ese sentido, existieron algunos criterios de Tribunales de Apelación (por ejemplo el 2013-

848 del Tribunal de Apelación de Sentencia de San José) que aplicaban en toda su extensión

este principio de lesividad, en casos de evidente bagatela (como en el caso de tentativas de

hurto de bienes de insignificante valor, propiedad de grandes cadenas de supermercados).

En estos casos se señalaba la atipicidad de la conducta por falta de una lesión significativa al

bien jurídico tutelado, lo cual volvía en desproporcionada la imposición de una pena.

No obstante, ante gestión del Ministerio Público, estos criterios fueron superados por deci-

sión de la Sala III de la Corte Suprema de Justicia, en su voto 1555-2013 que, en resumen,

dispuso que no era procedente examinar la condición económica del ofendido, o si ésta es o

no una empresa de gran poder adquisitivo para definir la “insignificancia” de la lesión al bien

jurídico propiedad y, con ello, despenalizar la conducta pese a haber sido declarada como

delito por el legislador.

De tal manera, se concluyó que en estos casos, basta con que se constate la puesta en riesgo

del bien –en el caso de las tentativas- o una lesión a este –disminución patrimonial en el deli-

to consumado- para que se configure la antijuridicidad material y se pueda continuar con el

examen de la culpabilidad.

En segundo término, se argumentó que la ley preveía la posibilidad de que el Ministerio

Público aplicara un criterio de oportunidad para casos en los que se considerara que la lesión

al bien jurídico tutelado fue ínfimo y no se requiere de la prosecución penal por parte del Es-

tado.

Finalmente, la Sala señaló que del análisis de la normativa vigente se puede inferir con abso-

luta seguridad que, al menos en cuanto al hurto simple, el legislador previó que la “insignifi-

cancia” de la lesión al bien jurídico propiedad no elimina la antijuridicidad material, pues sí

hubo lesión o puesta en peligro. Sin embargo, se concluyó que esa insignificancia recae en el

17
análisis que debe hacer el juez sobre los elementos de imposición de pena, con el fin de que

la sanción sea proporcional a los hechos cometidos.

Tal y como se ha expuesto, en ambos casos la aplicación del criterio de oportunidad ha sido

objeto de resoluciones contradictorias por parte de los Tribunales y la Sala III se ha encarga-

do de unificar los criterios para su implementación, usando las facultades unificadoras de

jurisprudencia que la ley le concede.

Ante esta discusión socio-jurídica, cabe plantear la siguiente pregunta:

Cuál ha sido la línea jurisprudencial de la Sala III de la Corte Suprema de Justicia durante

el período 2006-2016 sobre el principio de oportunidad en los casos de delincuencia orga-

nizada e insignificancia de la lesión al bien jurídico?

2. Resumen de estado de la cuestión

El Derecho Penal y el Procesal Penal se componen de principios que los informan y

sirven de guía para su aplicación. La práctica jurisdiccional revela una aparente con-

tradicción en dos de estos principios: el Principio de Legalidad y el Principio de Opor-

tunidad.

El Principio de Legalidad dispone la prosecución oficiosa de las autoridades públicas

ante la comisión de un delito. El de Oportunidad plantea una excepción a esa regla por

18
medio de la cual, en algunos supuestos específicos, se podría prescindir de ese obliga-

torio ejercicio de la acción penal.

Detrás de esta ¨aparente contradicción¨ entre los principios de Legalidad y de Opor-

tunidad, subyace un necesario ejercicio de ponderación entre ellos, llevada a cabo por

los Tribunales en sus decisiones.

Esta actividad de ponderación de principios, se basa en la determinación de una anti-

nomia en ciertas situaciones específicas, en los que se ha considerado que la ley no

brinda una solución adecuada y por lo tanto, corresponde brindarla a la Administra-

ción de Justicia en sus decisiones jurisdiccionales.

Como resultado, en unas ocasiones se impone la primacía de la ley y se aplica literal-

mente. En otras, prima la valoración de aspectos que van más allá de la norma y que

puede excepcionar la obligatoriedad del ejercicio punitivo estatal.

En doctrina, existen diversas exposiciones acerca de la ponderación de principios en el

ejercicio de la actividad jurisdiccional y especialmente del principio de oportunidad y

cómo interactúa con el principio de legalidad en el proceso penal.

También se ha desarrollado el criterio de oportunidad como excepcionalidad a la ne-

cesaria prosecución penal del Estado ante un delito, en los supuestos de insignifican-

cia y colaboración en casos de criminalidad organizada.

Sin embargo, en la actualidad, no existe doctrina acerca del papel unificador jurispru-

dencial que han ejercido los Tribunales nacionales (en especial el Tribunal de Apela-

ción de Sentencia del II Circuito Judicial de San José y la Sala Tercera de la Corte

Suprema de Justicia) en lo que respecta al criterio de oportunidad tanto por colabora-

19
ción en casos de criminalidad organizada, como por insignificancia de la lesión al bien

al bien jurídico tutelado.

Tampoco se ha expuesto en nuestro medio en torno a la ponderación de principios que

subyace en relación con la aplicación del principio de Oportunidad y cómo el adminis-

trador de justicia debe valorar el caso en concreto para preponderar este principio por

sobre el de Legalidad.

Por lo expuesto, se concluye la oportunidad de analizar la línea jurisprudencial del

Tribunal de Apelación de Sentencia del II Circuito Judicial de San José y de la Sala

Tercera de la Corte Suprema de Justicia en los últimos diez años, en torno a cómo de

aplica el criterio de oportunidad en estos dos supuestos específicos.

2.1 Escogencia de un enfoque teórico

El enfoque teórico de este análisis jurisprudencial, se realizará desde dos principios básicos

del proceso penal presentes en esta interacción: el principio de Legalidad y el principio de

Oportunidad.

El Principio de Legalidad comprendido, por una parte, como la implicación de que toda auto-

ridad o institución pública solamente puede actuar en la medida en la que se lo permita y dis-

ponga el ordenamiento jurídico.

Además, comprendiendo por este principio, la obligación de las autoridades públicas de lle-

var a cabo las acciones que legalmente les estén encomendadas, como por ejemplo, la prose-

cución penal de los delitos.

En tanto, el Principio de Oportunidad se estudiará como la posibilidad que existe en las auto-

ridades judiciales para, bajos ciertas circunstancias legalmente establecidas, dejar de prose-

20
guir penalmente a un acusado por un delito, entre otros supuestos, por la colaboración que

brindará a las autoridades en un caso complejo o bien, por la insignificancia que implica la

acción cometida para el bien jurídico tutelado.

El concepto y desarrollo de estos dos principios del Derecho en el proceso penal, la pondera-

ción que se realiza entre ellos para resolver las antinomias que presenta la ley ante ciertas

situaciones no previstas, así como la forma en la que se han comprendido y aplicado por la

jurisprudencia del Tribunal de Apelación de Sentencia del II Circuito Judicial de San José y

la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia en relación con el criterio de oportunidad,

será el enfoque teórico de este análisis.

3. Justificación

Pertinencia:

La práctica en la administración del Derecho revela una aparente contradicción en dos de sus

principios: el Principio de Legalidad y el Principio de Oportunidad.

Mientras el Principio de Legalidad dispone la prosecución oficiosa de las autoridades públi-

cas ante la comisión de un delito. El de Oportunidad plantea una excepción a esa regla por

medio de la cual, en algunos supuestos específicos, se podría prescindir de ese obligatorio

ejercicio de la acción penal.

Como se indicó, en esta ¨aparente contradicción¨ entre los principios de Legalidad y de

Oportunidad, subyace un necesario ejercicio de examen entre ellos, en la función jurisdiccio-

nal.

Esta ponderación de principios, se basa en la determinación de la existencia de antinomias en

ciertas situaciones específicas, en los que se ha considerado que la ley no las soluciona ade-

21
cuadamente y por lo tanto, le corresponde a la Administración de Justicia solucionar el caso

en sus decisiones jurisdiccionales.

Como consecuencia de esta valoración, en unas ocasiones se impone la primacía de la ley y

su aplicación literal y en otras, una interpretación tendiente a destacar aspectos que van más

allá de la norma y que puede excepcionar la obligatoriedad del ejercicio de la acción penal.

En doctrina existen diversas exposiciones acerca de la ponderación de principios en el ejerci-

cio de la actividad jurisdiccional. En especial del principio de oportunidad y su interacción

con el principio de legalidad en el proceso penal.

También se ha desarrollado el criterio de oportunidad como excepción a la necesaria prose-

cución penal del Estado ante un delito en los supuestos de insignificancia y colaboración en

casos de criminalidad organizada.

Vía jurisprudencial se han desarrollado los principios de legalidad y de oportunidad, así como

el criterio de oportunidad como instituto del Proceso Penal costarricense.

En diversos pronunciamientos, los Tribunales nacionales se han ocupado de establecer la

definición de estos conceptos y su interacción cuando prima un principio por encima del otro.

Sin embargo, en la actualidad, no existe una exposición doctrinaria acerca del papel unifica-

dor jurisprudencial que han ejercido los Tribunales nacionales (en especial el Tribunal de

Apelación de Sentencia del II Circuito Judicial de San José y la Sala Tercera de la Corte Su-

prema de Justicia) en lo que respecta al criterio de oportunidad por colaboración en casos de

criminalidad organizada y en los de aplicación por insignificancia de la lesión al bien al bien

jurídico tutelado.

Tampoco se ha expuesto en nuestro medio en torno a la ponderación de principios que subya-

ce en relación con la aplicación del principio de Oportunidad y cómo el administrador de

22
justicia debe valorar el caso en concreto para preponderar este principio por sobre el de Lega-

lidad.

Por lo expuesto, se concluye la pertinencia de analizar la línea jurisprudencial del Tribunal de

Apelación de Sentencia del II Circuito Judicial de San José y de la Sala Tercera de la Corte

Suprema de Justicia en los últimos diez años, en torno a la aplicación del criterio de oportu-

nidad en los supuestos específicos de criminalidad de bagatela y por colaboración en casos de

delincuencia organizada.

También se expondrá en torno a la unificación de criterios que ha llevado a cabo, la Sala de

Casación, respecto de los criterios que han externado los diferentes tribunales nacionales so-

bre la implementación del criterio de oportunidad, en especial, en lo que atañe al examen de

principios del derecho que subyace en este análisis.

Trascendencia:

A pesar de la relevancia socio-jurídica de este tema, en la actualidad no existe una exposición

doctrinaria acerca del papel unificador jurisprudencial que ha ejercido la Sala III en lo que

respecta al criterio de oportunidad tanto por colaboración en casos de criminalidad organiza-

da, como en los de aplicación por insignificancia de la lesión al bien al bien jurídico tutelado.

De ahí que se considere que una exposición académica sobre ese tema, aportaría un conoci-

miento novedoso en relación a la manera en la que actualidad se resuelve, por parte de la Sala

de Casación Penal, la aparente contradicción que existe entre los principios de oportunidad y

legalidad. Además, el tratamiento unificador que se le da a los diferentes criterios con los que

los Tribunales nacionales han abordado la aplicación del criterio de oportunidad.

23
Factibilidad:

Considerando que contamos con las sentencias de los distintos Tribunales Penales en los que

se ha abordado de manera contradictoria el criterio de oportunidad y las decisiones unificado-

ras de la Sala III al respecto y que de igual forma, tenemos acceso inmediato a las fuentes

bibliográficas necesarias, estimamos que la investigación.

24
 4. Objetivos

4.1 General

• Examinar la jurisprudencia del Tribunal de Apelación de Sentencia del II Circuito Judicial

de San José y de la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, durante el período 2005-

2015 en relación con la aplicación del Principio de Oportunidad en casos de colaboración

del agente en delincuencia organizada o compleja y de mínima afectación al bien jurídico

tutelado.

4.2 Específico

1. Determinar la coincidencia o contradicción de criterios en el Tribunal de Apelación de

Sentencia del II Circuito Judicial de San José y en la Sala III durante el período 2005-

2015, en torno a la aplicación del principio de oportunidad en casos de mínima afectación

al bien jurídico tutelado y de colaboración del agente en asuntos de delincuencia compleja

y organizada.

2. Identificar la corriente jurisprudencial prevaleciente sobre la aplicación del principio de

oportunidad en los supuestos indicados, a partir de la función de unificación de criterios y

de casación de sentencias que realiza la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia.

25
 Capítulo 1. Marco Teórico

1. El Derecho Penal y sus principios

El Derecho Penal es un régimen jurídico por medio del cual el Estado sistematiza, limita y

precisa su facultad punitiva establecida por la Norma Fundamental y la ley.

Constituye un sistema de control social que persigue fines de aseguramiento de la conviven-

cia pacífica de los ciudadanos.

Para lograr sus objetivos, el Derecho Penal se sirve de instrumentos fundamentales como las

normas, las sanciones y el proceso, lo cual lo distingue de los otros subsistemas de control

social menos extendidos y formalizados, como la escuela, la religión y la familia.

Debido a estas características, el Derecho Penal mantiene un grado de formalización y de

obligatoriedad, notablemente superior al de los otros subsistemas. Esta característica se debe

a que cuenta con una amplia gama de instituciones, de operadores y normas que requieren de

una compleja administración que, a su vez, exige la existencia de una estructura formal para

su aplicación y consecución de sus fines.

Debido a que esta rama del Derecho contiene las formas más graves y violentas de manifes-

tación del poder punitivo estatal, se ha considerado necesaria su limitación ante la posibilidad

de que la intervención del Estado termine siendo arbitraria, sobre los derechos de los ciuda-

danos lo cual puede involucrar vulneraciones a la libertad, el patrimonio e incluso la vida.

Este temor acerca de la excesiva injerencia del Estado en sus administrados en el ejercicio de

su ius puniendi es fundado. En este sentido, los autores MUÑOZ CONDE y GARCÍA ARÁN

(2002) exponen, que hablar del Derecho Penal es hablar, de un modo o de otro, de violencia,

ya que Violentos son generalmente los casos de los que se ocupa el Derecho penal (robo,

26
asesinato, terrorismo, rebelión). Violenta es también la forma en que el Derecho penal solu-

ciona estos casos (cárcel, internamientos psiquiátricos, suspensiones e inhabilitaciones de

derechos)¨ (p.29).

Considerando lo anterior, resulta evidente la necesidad de limitar esta violenta facultad esta-

tal, con el fin de proteger al ciudadano de la acción punitiva estatal, manteniéndola dentro de

los límites necesarios para evitar la arbitrariedad en su ejercicio.

Lo expuesto toma aún más relevancia si se consideran los antecedentes históricos del ejerci-

cio del poder sancionador del Estado, donde la ausencia de límites en la determinación de las

conductas que debían castigarse, de las penas a imponer, del proceso previo que debía mediar

hasta llegar a una condena y la forma en la que se ejecutaba, se traducía en una absoluta au-

sencia de toda garantía de las personas sometidas a estos procesos e incluso, su negación co-

mo personas, en el peor de los casos.

En relación con este punto, en doctrina nacional (HOUED VEGA y SÁNCHEZ ROMERO,

1998) también se ha recalcado la necesidad de establecer límites al ejercicio del poder san-

cionador del Estado:

¨El poder punitivo del Estado debe ser restringido para evitar su uso abusivo o excesivo. El

sistema penal conlleva, como ya se ha señalado, sufrimientos y violencia. Si el sistema penal

se ajusta al ordenamiento constitucional de las libertades fundamentales, a las normas

humanitarias internacionales y si la política criminal es elaborada democráticamente, en-

tonces servirán para configurar el moderno Estado de Derecho mediante la reducción de la

violencia social y la violencia punitiva del propio Estado.¨ (p.52)

Por todo lo anterior, se concluye que es razonable y necesario que el Derecho Penal moderno

esté informado de principios que regulen y limiten la violencia que su sola existencia implica

27
y que además, normen sus relaciones con sus administrados, a fin de que tengan plenitud de

conciencia acerca de los alcances máximos de las acciones del Estado.

Estos principios se van a integrar a tal punto en el Derecho Penal, que pasan a ser parte de él

y constituirán un referente y punto de partida, para el operador del derecho y para las perso-

nas a quienes les está dirigido.

En la actualidad, los principales principios que se relacionan con el Derecho Penal y que li-

mitan el ius puniendi del Estado democrático y social de derecho, son el de Legalidad, su

carácter fragmentario, su condición de ultima ratio y los principios de Lesividad y de Opor-

tunidad, que deben regir en el ejercicio de esta facultad estatal.

Estos caracteres del Derecho Penal, han encontrado su fundamento en el ordenamiento jurídi-

co tanto en la Norma Fundamental y también en las diferentes legislaciones que se refieren a

la materia penal.

Sin embargo, en el estudio doctrinario se ha verificado el mayor desarrollo de estos concep-

tos, que se han ido incorporando a las normas que se emiten relativas a la norma penal y en

las sentencias de los distintos tribunales que interpretan y aplican estas normas.

La finalidad del proceso penal, será la búsqueda de la verdad real de los hechos que se inves-

tiguen.

También se reconocen otros fines en su normativa, tales como la solución del conflicto surgi-

do entre las partes y la restauración de la armonía social afectada por el comportamiento cri-

minal. Se pretende darle contenido al principio de tutela judicial efectiva, según la cual, acu-

diendo a las leyes, todas las personas han de encontrar solución a sus pretensiones legales.

Considerando que Derecho Penal constituye el sistema de control más agresivo por parte del

Estado, dado su carácter coactivo, oficioso y la gravedad de la sanción principal que prevé en

su normativa, también se ha afirmado en relación con el proceso penal que ¨al final (…) está

28
la cárcel y la cárcel es una jaula para encerrar humanos¨ (BINDER, 2014, p.27), con lo cual

se remarca la gravedad de las consecuencias del derecho penal y cómo es capaz tanto de asis-

tir a las personas, como irse en contra de ellas.

Pese a lo anterior, con independencia de los objetivos que finalmente se le atribuyan al proce-

so penal, lo cierto es que este tendrá sobre sí una de las funciones estatales de mayor relevan-

cia a nivel social; cuál es la de investigar y juzgar las acciones humanas más graves, a las

cuales les corresponde las sanciones de mayor entidad que contempla el ordenamiento

jurídico: la pérdida de la libertad personal, del patrimonio y en algunos casos, hasta la vida.

Ante este panorama, las normas del derecho penal y del proceso penal y los principios que lo

informan, cumplirán un doble propósito. Por un lado servirá como marco definitorio de las

reglas que regirán los procedimientos durante la fase de investigación y de juicio, con lo cual

se clarifica cuáles son las facultades y deberes de los distintos actores procesales y las normas

a las que deben ajustarse en su actuación.

Por otra parte, esta normativa procesal servirá como límite a la actuación del Estado, el cual

también deberá ajustar sus acciones en el ejercicio del ius puiendi, a las reglas previamente

establecidas por la ley.

1. El principio de Legalidad

El Principio de Legalidad en un Estado de Derecho, postula una forma especial de vincula-

ción de las autoridades e instituciones públicas al ordenamiento jurídico, es decir, al marco de

legalidad imperante.

Así comprendido, el Principio de Legalidad implicaría que toda autoridad o institución públi-

ca solamente puede y debe actuar en la medida en la que se lo permita el ordenamiento jurí-

dico y cuando este así lo disponga.

29
De igual forma, este principio impone que las autoridades públicas se encuentran obligadas a

las acciones que legalmente le están encomendadas, considerando que los funcionarios que

las representan, son depositarios de la ley y por lo tanto, deben promover su cumplimiento.

Como corolario de esta obligación de cumplir la ley, su falta de cumplimiento también genera

responsabilidad en los funcionarios omisos que no velen por la prevalencia del mandato de la

ley en el ejercicio de sus funciones. Porque, una actuación que no cumpla con las disposicio-

nes que establecen la ley y la Constitución Política iría en detrimento no solo de la autoridad

inherente al marco de legalidad, sino también de los ciudadanos que confían en el cumpli-

miento del ordenamiento jurídico.

A partir de estas definiciones, el Principio de Legalidad se puede comprender en una doble

dimensión. Primero, como un límite a la acción del Estado y segundo, como un mandato que

dispone la obligatoriedad de las disposiciones legales, relacionadas con la actuación de los

representantes estatales.

La primera de las vertientes del Principio de Legalidad, debe comprenderse como una limita-

ción a la actuación del poder del Estado, que coloca al ordenamiento jurídico como una con-

tención que dispone que las autoridades e instituciones públicas, solo tienen permitido actuar

cuando constitucional y legalmente se encuentren autorizados en forma expresa.

De esta manera, los representantes del poder estatal solo podrían actuar en la medida en la

que el marco normativo se lo permita. Cualquier actuación de las autoridades que se salga de

las facultades legales que legalmente le han sido conferidas, se comprenderá como un exceso

y por lo tanto, como una actuación arbitraria realizada al margen de la legalidad.

Comprendida esta vertiente del Principio de Legalidad en sentido contrario, implicaría que lo

que no esté expresamente autorizado por el ordenamiento jurídico a las instituciones estata-

les, consecuentemente les estaría vedado de su ámbito de actuación.

30
Estas exigencias del principio general de legalidad se extreman en el Derecho Penal, conside-

rando que se trata del área del ordenamiento jurídico que puede afectar bienes jurídicos fun-

damentales como la libertad y la vida que, por su capital importancia, forman la base de la

tutela del marco normativo hacia las personas.

De esta manera, vida y libertad se erigen como puntos de partida y al mismo tiempo, objeti-

vos principales del Derecho.

Esta particular relevancia del Principio de Legalidad en el Derecho Penal, se manifiesta en la

definición de una de las máximas de esta materia: el principio "nullum crimen, nulla poena

sine previa lege", recogido en el artículo 39 de la Constitución Política y que obliga a ordenar

toda causa penal sobre la base de esa previa definición legal.

En aplicación de este principio, prevenir un delito o una pena se excluye no solo de su des-

cripción en reglamentos u otras normas inferiores a la ley formal, sino también de cualquier

otra fuente no escrita del derecho.

Esta máxima de aplicación del Derecho Penal, también excluye toda interpretación analógica

o extensiva de la ley sustancial o procesal en perjuicio de las personas sometidas al proceso,

porque implica una violación a esa necesaria previsión en la ley de las acciones que puedan

incluir una sanción penal.

Como se adelantó, estas previsiones están establecidas tanto en ley, como en la norma consti-

tucional, en función de las garantías debidas al acusado en el proceso penal, es decir, en la

medida en que favorezcan su condición.

Lo anterior tiene explicación en que el objeto del proceso penal no es necesariamente el im-

poner una sanción al transgresor de la ley formal, sino el de garantizar un juzgamiento justo a

quien ha sido sometido a proceso, así como potenciar la tutela de bienes jurídicos necesarios

para la vida en sociedad.

31
En el marco de un Estado Democrático, el Derecho Penal tiene una serie de limitaciones ten-

dientes a contener el ejercicio del poder persecutorio del Estado y a brindar legitimidad tanto

interna como externa, a la imposición de una pena que puede significar la limitación a bienes

jurídicos fundamentales como la libertad, el patrimonio y en algunos casos, la vida.

En este sentido, la necesaria previsión en la ley formal de las figuras penales no es la única

limitación a la que se encuentra sujeto el Derecho Penal.

Otra de estas limitaciones al poder punitivo del Estado, lo constituye la necesidad de que ca-

da descripción penal, contenga un bien jurídico protegido que justifique la existencia de una

amenaza a la limitación de la libertad de las personas.

Así, una correcta aplicación del Principio de Legalidad implicaría que no deberían existir

tipos penales carentes de bienes jurídicos a los cuales tutelen. Caso contrario, se estaría en el

supuesto de normas penales existentes por sí mismas, sin ninguna finalidad y que no respon-

den a un criterio de necesidad o utilidad que justifique la penalidad que llevan consigo.

De lo expuesto se puede concluir que cada vez que una actuación de parte de las autoridades

estatales exceda el marco normativo u ordenamiento jurídico, esa actividad del Estado de-

vendría en excesiva e ilegal, por no estar ajustada a los límites de su accionar que implica el

Principio de Legalidad.

En una segunda vertiente de su significado, este principio se comprende como un mandato,

en el sentido de que obliga a los funcionarios que representan al Estado a actuar cuando las

leyes y la Constitución Política, así lo dispongan y en la forma que ahí se establezca.

Por lo tanto, la actuación omisa de de los funcionarios para con la ley, también puede com-

prenderse como una actividad o inactividad que ocurre fuera de lo que el marco de legalidad

dispone.

32
En este supuesto, la actividad estatal devendría en contraria a los deberes inherentes a la fun-

ción pública y sería generadora de responsabilidad de quienes hayan omitido el cumplimiento

del marco normativo.

El Principio de Legalidad manda a que las disposiciones contenidas en el ordenamiento sean

cumplidas tal y como fueron dispuestas, por constituir un deber para con los ciudadanos que

confían en el cumplimiento de las leyes, así como en la consecuencia de la sanción corres-

pondiente por transgredirlas.

Entendido de esta manera, el citado principio ya no solo servirá para contener al poder del

Estado y evitar que exceda los límites que le significan el marco normativo. En este contexto,

se promoverá el cumplimiento de la ley, en los casos en los que el ordenamiento jurídico

haya dispuesto la necesaria intervención o actuación de las instituciones públicas.

En este vertiente, el Principio de Legalidad se convierte en un promotor de la acción de los

representantes de la función pública, quienes están obligados a cumplir con las disposiciones

legales, constitucionales, reglamentarias y administrativas que componen el ordenamiento

jurídico.

La injustificada falta de cumplimiento de las disposiciones del marco normativo, conduce a

una transgresión de este principio que implicará consecuencias específicas como la respon-

sabilidad de las instituciones omisas y de sus funcionarios, quienes deben responder, junto

con el Estado, por no ejecutar las obligaciones que se han comprometido a cumplir.

En el ámbito del Derecho Penal, esta dimensión del Principio de Legalidad implica el necesa-

rio cumplimiento de las normas sustantivas y procesales que lo componen. Su carácter de

normas de orden público y la gravedad de la materia que tratan, lleva consigo que, en princi-

pio, deban ser ejecutadas obligatoriamente por las autoridades que tienen a su cargo la verifi-

cación de su cumplimiento.

33
Más concretamente, las normas que tratan sobre la prosecución de acciones delictivas, no

gozan de un margen discrecional de cumplimiento por parte de los funcionarios a cargo de su

aplicación, debido a que versan sobre la tutela de bienes jurídicos fundamentales, como la

vida, la integridad física y la libertad que, por su importancia para el mantenimiento de la

vida en sociedad, no admitirían debates en torno a la conveniencia de su aplicación efectiva.

De esta manera, una aplicación estricta en materia penal del Principio de Legalidad contem-

plado en el artículo 11 de la Constitución Política, traería consigo la inexorable persecución

penal y sanción de todas las actividades criminales que hayan sido puestas en conocimiento

de las autoridades judiciales.

Lo anterior considerando la obligación de los entes del Estado de cumplir con el mandato

legal de sancionar las actuaciones que estén previstas como delitos y así responder a la ciuda-

danía que confía en la efectividad del Derecho Penal como medio formal de control social y

de tutela de sus bienes jurídicos fundamentales.

Una interpretación como la expuesta implicaría un cumplimiento riguroso del principio de

separación de poderes, el cual forma la base de un Estado Democrático, y que parte de la idea

de que un Poder del Estado (Legislativo) emite leyes de acatamiento obligatorio, otro Poder

las ejecuta (Ejecutivo) y el Judicial se encarga de sancionar su incumplimiento

1.2 El principio de Oportunidad

A pesar de que constituye la forma de control social formal más extendida, el Derecho Penal

no tutela todos los bienes jurídicos que se hayan definido como tales en el sistema social, sino

solamente los que hayan sido considerados esenciales e imprescindibles para la convivencia

social.

34
Consecuentemente, la vía penal está llamada a salvaguardar los bienes jurídicos cuya tutela le

haya sido confiada, únicamente contra determinadas agresiones configuradas de manera es-

pecífica y que los afecten o pongan en peligro.

Lo expuesto permite comprender que en un Estado Democrático de Derecho, no todos los

ataques contra los bienes jurídicos deben ser perseguidos y sancionados penalmente. En prin-

cipio, deberían penarse solamente las acciones lesivas que por la gravedad, intolerancia y

riesgo que representan para la vida en sociedad, requieran de la respuesta punitiva del Estado,

en cumplimiento de su fin de garantizar una pacífica convivencia social que elimine o al me-

nos evite al máximo, la venganza privada.

Esta vocación del Derecho Penal, de sancionar solamente las afrentas más graves a los bienes

jurídicos fundamentales para la vida en sociedad, es lo que en doctrina se conoce como su

carácter fragmentario.

El autor GONZALEZ-SALAS CAMPOS (2001) explica el carácter fragmentario del derecho

indicando

¨En un sistema penal dentro de un Estado democrático de derecho, el carácter fragmentario

significa que la ciencia sólo debe sancionar algunas modalidades de conductas que lesionen

o pongan en peligro bienes jurídicos. En ese sentido, deben sancionarse penalmente sólo

ciertas modalidades de ataques o algunos comportamientos específicos. ¿Cuáles? Única-

mente los más peligrosos y repudiados por la sociedad, de acuerdo con una significación

ética que la comunidad tiene respecto de esos comportamientos. ¨ (p.97)

Esta definición es compartida por el autor nacional LLOBET RODRÍGUEZ (1998), quien

sobre el carácter fragmentario del bien jurídico explica:

¨Importante es que el concepto de bien jurídico trasciende a la materia penal, puesto que se

protegen bienes jurídicos también a través de otras ramas del ordenamiento, resultando que

35
el Derecho Penal solo protege algunos de los bienes jurídicos y únicamente frente a determi-

nadas formas de puesta en peligro o lesión a los mismos, atendiendo para esto último al des-

valor ético social de la conducta. Esta protección solo parcial de los bienes objeto de tutela

por el ordenamiento es lo que se conoce como el carácter fragmentario del Derecho Penal.¨

(p.127)

Con fundamento en este carácter, el Derecho Penal no intervendrá con su poder sancionatorio

en todos los casos en los que se verifique una lesión a un bien jurídico. Esta facultad estará

reservada solamente en los casos en los que, conforme con una ponderación previa, se deter-

mine que constituyen un ataque intolerable para la vida en sociedad y que por tal motivo, esta

acción debe ser prevista y penada por medio del aparato prosecutor del Estado.

Evidentemente, aplicar de este carácter del sistema penal, implica un proceso de valoración y

selección de las acciones humanas lesivas de bienes jurídicos que merezcan una respuesta

punitiva estatal tan violenta como la pena carcelaria.

Sin embargo, este criterio de determinación de las acciones delictivas que significaron un

intolerable ataque a un determinado bien jurídico y que por lo tanto, van a ser objeto de per-

secución penal, no puede estar basado en un criterio antojadizo o arbitrario de parte del legis-

lador o del operador del derecho.

Por el contrario, la decisión estatal de perseguir o no perseguir determinadas acciones que

resulten delictivas, debe estar sujeta a un proceso axiológico predeterminado, que se basa en

la lesión verificada en determinado bien jurídico, con el fin de establecer si es necesaria la

intervención del derecho penal y la sanción que puede conllevar.

En este contexto, el Principio de Oportunidad se presenta como un instrumento o parámetro

legal para aplicar el carácter fragmentario del Derecho Penal, evitando el riesgo de que sea

utilizado de forma arbitraria o discriminada en perjuicio de los titulares de los bienes jurídi-

36
cos afectados o en riesgo. Al mismo tiempo, servirá para evitar que la acción punitiva del

Estado se convierta en una actividad carente de límites, en la que se persiga y sancione a ul-

tranza, cada vez que se estime que se verificó una transgresión de la ley sustantiva.

Esta visión respecto del principio de oportunidad, lo expone el autor VICENTE GIMENO

SENDRA (Citado por GATGENS GÓMEZ y RODRÍGUEZ CAMPOS, 2000) quien lo defi-

ne como:

¨…la facultad, que al titular de la acción penal asiste, para disponer, bajo determinadas

condiciones, de su ejercicio con independencia de que se haya acreditado la existencia de un

hecho punible contra un autor determinado. (p.96)

En consecuencia este principio, basado en el carácter fragmentario del Derecho Penal, con-

lleva la posibilidad de aplicar una excepción a la obligatoriedad de perseguir penalmente que

impone el Principio de Legalidad, cuando se verifique un hecho criminal

Esta excepción a la prosecución penal de los delitos, procedería en ciertos supuestos, previa-

mente establecidos por ley y de acuerdo con criterios que tendrían su fundamento en la im-

procedencia o inconveniencia de imponer una sanción penal, ante ciertas circunstancias en las

que se prefiere prescindir de esa facultad punitiva del Estado, frente a otros intereses de igual

o mayor importancia.

De acuerdo con la definición y objetivos de los principios de Legalidad y de Oportunidad,

expuestos hasta ahor se deduce la existencia de un conflicto entre ellos.

De tal forma, mientras el primero dispone que el ordenamiento jurídico debe observarse tanto

como un límite a la actuación del Estado, como un bloque normativo de obligado acatamiento

por parte de las instituciones y autoridades que ejercen el poder estatal.

El segundo excepciona esta aparentemente inevitable obligatoriedad de la actuación punitiva

estatal y ofrece ciertos supuestos en los que se puede prescindir de la prosecución penal.

37
En este supuesto, se considera de menor relevancia la posibilidad de obtener una sanción pe-

nal, ante la existencia de ciertos intereses legítimos en juego, cuya vulneración agravaría una

actuación sin excepciones por parte del Estado.

En otras palabras y dentro del contexto del Derecho Penal, el Principio de Legalidad mandar-

ía a proseguir, sin excepciones, todas las acciones que impliquen la comisión de un delito y

consecuentemente, la imposición de una pena.

Por el contrario, el Principio de Oportunidad presentaría excepciones a esa obligatoriedad y

permitiría el no perseguir hechos constitutivos de delito, en ciertos supuestos previamente

establecidos por la ley.

El conflicto que representa la confrontación de estos dos principios del Derecho Penal, impli-

ca solucionar, caso por caso, de acuerdo con una ponderación de los intereses en juego que en

unos casos podría decantarse por la persecución penal del hecho objeto de análisis y en otros,

por la prescindencia del poder punitivo del Estado.

En cualquier caso, se puede afirmar que el no considerar el carácter fragmentario del Dere-

cho, implicaría que el Estado abandone su condición de régimen democrático, que se debe y

está en función de sus administrados, donde debe intervenir de manera residual cuando se

afecten derechos y libertades fundamentales.

Lo contrario implicaría que el Estado abandone su vocación democrática y se convierta en un

sistema policiaco, donde los ciudadanos vivirían en constante amenaza penal, ante la even-

tualidad de ser sancionados por cualquier acción que se considere contraria a la ley, sin inter-

esar su gravedad o los intereses en juego en cada caso.

Esto provocaría la negación de las garantías mínimas inherentes a la condición humana, au-

nado a una sensación generalizada de inseguridad jurídica. (LLOBET RODRÍGUEZ, 2005,

p.184)

38
1.3 El principio de Lesividad

Considerando que el Derecho Penal constituye el mecanismo formal de control social que

contempla el elenco de sanciones más graves, su funcionamiento se debe regir bajo un

carácter o condición de ultima ratio.

Lo anterior implica, que dada la gravedad de su naturaleza, de los medios que emplea y las

sanciones que impone, la vía penal siempre debe ser el último recurso del Estado para tutelar

el orden jurídico.

Esta condición de último recurso lleva consigo que cuando se pretenda tutelar un bien jurídi-

co relevante para la preservación de la vida en sociedad, antes de describirse como un delito

su transgresión o de aplicar una sanción penal, se deben agotar otros medios jurídicos, cuan-

do así sea razonable, para salvaguardar los bienes necesarios para la convivencia social, pres-

cindiendo de la amenaza y lesión a la libertad que significa la pena en la forma en la que es

comprendida y aplicada tradicionalmente en la sede penal.

Es claro que el Derecho Penal implica violencia en su ejecución y en las consecuencias que

surgen de su puesta en práctica. Su implementación como medio de control social, resulta

altamente lesiva y estigmatizante para las personas que son sometidas a estos procesos. Estos

efectos se extienden no solo a lo que a su libertad se refiere, sino también a otros ámbitos de

su vida igualmente importantes, como su familia, sus bienes, su intimidad e integridad perso-

nal.

Siguiendo al autor JUAN MARCOS RIVERO (1998) la condición de ultima ratio del Dere-

cho Penal, señala que éste solo debe intervenir en los casos en que se lesionen o se pongan en

peligro gravemente bienes indispensables para la convivencia en sociedad y las restantes ra-

mas del ordenamiento jurídico resulten insuficientes para asegurar la tutela de los intereses en

juego.

39
De todo lo anterior se desprende que la aplicación de este principio establece una exigencia

ética dirigida al legislador y a los operadores del Derecho Penal, quienes deberían evitar la

tentación de utilizar esta vía cada vez que se pretende solucionar a una problemática social.

En su lugar, lo procedente sería implementar medidas menos gravosas que aseguren una res-

puesta estatal a las problemáticas que se presenten, pero que prescinda de las penas privativas

de la libertad y en contra del patrimonio, las cuales muchas veces se presentan como único

medio sancionatorio penal.

Esta tesis es compartida por el autor LUIGUI FERRAJOLI (1992):

¨ Si el Derecho Penal es el remedio extremo, deben reducirse a ilícitos civiles todos los actos

que de alguna manera admiten reparación, y a ilícitos administrativos todas las actividades

que violan reglas de organización de los aparatos o normas de correcta administración, o

que produzcan daños o bienes no primarios, o que sean sólo abstractamente presumidas co-

mo peligrosas, evitando, obviamente, el conocido ¨engaño de las etiquetas¨ consistentes en

llamar ¨administrativas¨ sanciones que son sustancialmente penales porque restringuen la

libertad personal. Solo una reducción semejante de la esfera de la relevancia penal al míni-

mo necesario puede reestablecer la legitimidd y la credibilidad al Derecho Penal.¨

Esta condición de mínima intervención del Derecho Penal, lleva consigo una necesaria de-

terminación acerca de cuáles son o deben ser, las acciones que deberían ser objeto de perse-

cución penal y cuáles deben ser abordadas por otras vías del Derecho menos agresivas.

En este punto, el principio de Lesividad se erige como el instrumento idóneo para lograr esta

ponderación y enfocar las acciones penales, hacia aquellas que, por ser tan lesivas a bienes

jurídicos fundamentales y necesarios para la vida en convivencia, verdaderamente requieran

de la intervención de lo penal y merecedoras de aplicar de una pena privativa de libertad.

40
En un sistema democrático como el costarricense, la definición acerca de qué debe conside-

rarse delito y cuáles de ellos deberían perseguirse por medio del aparato estatal, debe partir

de la lesión que estas acciones significan a los bienes jurídicos que están llamados a tutelar.

Respecto del Principio de Lesividad, el autor DÍEZ RIPOLLÉS (1998) ha subrayado la im-

portancia de su implementación a la hora de dimensionar la respuesta penal del Estado indi-

cando:

“El principio de lesividad, que ha marcado históricamente el paso de una antijuricidad me-

ramente formal a otra material y que se suele plasmar en la idea de la dañosidad social.

Plantea dos exigencias fundamentales a la hora de incriminar una conducta: Debe tratarse

de un comportamiento que afecte a las necesidades del sistema social en su conjunto, super-

ando por tanto el mero conflicto entre autor y víctima; y sus consecuencias deben poder ser

constatadas en la realidad social, lo que implica la accesibilidad a su valoración por las

ciencias empírico-sociales. Será a través de este principio como se logrará una adecuada

distinción entre Derecho penal y moral”

En palabras de EL-KHOURY JACOB (1993), este principio se presenta como una garantía

doble para el ciudadano: por una parte como una limitante al Poder Legislativo para construir

nuevos tipos penales (y de allí regular nuevas esferas de libertad del ciudadano) y también un

límite para el operador judicial, quien en virtud del principio de reserva y de ofensividad no

puede aplicar aquellos tipos penales que no tutelen un bien jurídico específico o que no le

signifiquen una vulneración o puesta en peligro que se puede considerar grave.

Es decir, el ius puniendi del Estado está limitado no solo por los elementos del tipo penal

contenidos en su descripción. También sus límites están impuestos desde la norma constitu-

cional, que obliga a constatar que la conducta lesione, de forma significativa, el bien jurídico

que necesariamente debe contener todo tipo penal, ya que una descripción penal sin bien jurí-

41
dico o sin una afectación significativa, no puede constituir la base a partir de la cual justificar

una sanción penal.

De esta manera, como explica DALL´ANESE RUIZ (2001):

¨...tiene que causarse un daño para que la ley pueda cobijar un hecho concreto. De no cau-

sarse lesión, la ley- penal, civil, de administración financiera de la República, contenciosa

administrativa, etc. No puede intervenir en una actuación privada. Es decir, el ámbito de

aplicación de las normas está determinado por la causación de un daño, y en materia penal,

por supuesto, sino se causa un daño no hay delito¨.

En conclusión, el principio de Lesividad inherente al Derecho Penal implica que el ejercicio

de la acción punitiva del Estado, solo se justificará en la medida en la que verse en torno a

una acción delictiva que haya lesionado o puesto en peligro de forma significativa el bien

jurídico tutelado por la norma penal.

En los casos en los que esta lesión al bien jurídico no justifique que el Estado intervenga esta-

tal, la prosecución del Estado devendrá en ilegítima, por injustificada y por anteponer inter-

eses estatales por encima de derechos fundamentales personales, como la libertad.

2. El Criterio de Oportunidad reglado

Como dato relevante para conocer el origen de la figura del Principio de Oportunidad, pode-

mos señalar que se siguen dos modelos procesales penales contemporáneos: el sistema Ad-

versarial y el Inquisitivo.

El primero está basado en el antiguo proceso germánico, en donde la Fiscalía por un lado y,

por otro, el acusado y su defensor llevan el procedimiento como partes enfrentadas aunque

con iguales derechos.

42
El Tribunal, por su parte, participa como espectador de la discusión procesal y finalmente

decide, absolviendo o condenando, sobre la imputación de culpabilidad. Este patrón procesal

ha abierto las puertas a que opere en muchos casos la figura del plea bargaining (negociación

sobre la declaración o súplica negociada) o justicia negociada (VELASQUEZ, 2011).

Este sistema resulta contrario al Sistema Inquisitivo que permite una conjunción del Juez y el

Ministerio Público mediante funciones compartidas a la hora de acusar y de decidir. Aquí no

es posible pensar en reemplazar la potestad probatoria del juez y la determinación de la cul-

pabilidad por el reconocimiento formal de la culpabilidad por parte del acusado, por lo que la

negociación del imputado no cabe dentro del estatus de esta clase de proceso.

En el Sistema Adversarial, podemos establecer el origen del Principio de Oportunidad, en dos

modalidades: El primero el Plea Guilty o confesión dirigida a evitar el juicio, que consiste en

la aceptación de la culpabilidad de parte del acusado ante el juez, en la audiencia preliminar,

una vez que han sido formulados los cargos. De esta manera se evita la fase de juicio. La con-

fesión se establece como principio rector de la condena y como elemento que sirve para fun-

damentar de inmediato la fijación de la pena. Para GATGENS Y RODRÍGUEZ (2000), se

trata de una ¨confesión tardía que no envuelve necesariamente un verdadero signo de arre-

pentimiento, sino de cálculo procesal¨.

El segundo se trata de lo que ya mencionamos el Plea Bargaining, que consiste en la negocia-

ción entre Fiscal y acusado. El fiscal se compromete a detener el ejercicio de la acción penal,

a retirar alguno de los cargos, solicitar una pena más beneficiosa, a cambio de obtener la co-

laboración del encausado admitiendo los hechos.

Se evita un juicio, que viene antecedido por una negociación previa entre el Fiscal y el acusa-

do, sin que el juez intervenga del Juez. Los mismos Gatgens y Rodríguez refieren sobre los

beneficios del Plea Bargaining como la posibilidad de permitir una pronta definición y reso-

43
lución de la mayoría de los procesos penales, evitar el efecto negativo de un proceso extenso

y, procurar una pronta rehabilitación del delincuente.

Loa autores de cita referencian el éxito del sistema estadounidense en donde mencionan que

en estados como Florida de cada diez casos presentados, nueve se tramitan por el Plea Bar-

gaining, lo cual pareciera un ahorro muy importante de la fase del contradictorio.

La doctrina distingue en el Derecho Procesal Penal entre el principio de oportunidad basado

en “una discrecionalidad absoluta del Ministerio Público” y “la oportunidad reglada”. Así lo

distinguen PERALTA AGUILAR Y QUESADA CARRANZA (2004), al identificar la

“oportunidad libre” propia del derecho anglosajón, en la que el titular de la acción penal po-

see un libre poder de disposición de la acción penal, ya sea iniciando el ejercicio de la misma

o puede también desistirla, negociar una pena o una variación en la calificación jurídica.

En ambos casos en beneficio del encausado, cuando este preste una colaboración efectiva

dentro de una investigación de un delito más grave. El ambiente de negociación siempre será

entre el ente Fiscal y el imputado, en donde las partes tienen muy definida sus pretensiones y

de la cual ambos obtienen un beneficio, ya sea la disminución de la pena para el imputado y,

en el caso del acusador obtiene información valiosa sobre una estructura criminal por ejem-

plo.

Se tiene por, otra parte, la “oportunidad reglada”, que se encuentra en el derecho continental

europeo, que se introdujo en el siglo pasado, así lo siguen reseñando PERALTA Y QUESA-

DA (2004), señalan que se da cuando la base del cuerpo normativo se sustenta en la obligato-

riedad en el ejercicio de la acción penal con algunas excepciones que están establecidas bajo

el amparo de la ley, que en la mayoría de los casos requiere un control jurisdiccional, así co-

mo la anuencia de la víctima o al menos que se le informe la decisión.

44
Aquí el Ministerio Público, como titular de la acción penal, tiene la posibilidad de renunciar a

la persecución o desistir de su ejercicio, claro está, única y exclusivamente en los casos per-

mitidos de forma taxativa por la ley procesal.

En Este caso, los mismos autores advierten que el principio de oportunidad reglado viene a

ser una “modalidad” del principio de legalidad procesal, pero no puede identificarse como su

opuesto, por lo que se debe indicar que se trata del ejercicio obligatorio del ejercicio de la

acción penal más que de legalidad procesal, ya que, es la propia ley la que fija as condiciones

de aplicación del principio de oportunidad, no se trata de una excepción sino de una variedad

de la propia legalidad.

El Principio de Oportunidad reglado establece la posibilidad de prescindir la persecución

penal y hasta de la pena, con base en presupuestos definidos previamente por la misma ley,

pero ante todo definidos dentro de un marco de políticas de persecución criminal delimitado

exclusivamente por el Ministerio Público, con lo que se puede establecer de manera reglada

la aplicación de la excepción que representa el convenio con el imputado en beneficio de la

estructura da justicia del Estado.

En de Costa Rica se adoptó la tradición del Derecho continental Europeo, que es aceptado

con diferentes matices en países como Alemania e Italia, que caló en la mayoría de países de

América Latina influenciados por el Código Procesal Penal Tipo para Iberoamérica, tal es el

caso de nuestro país, Guatemala, Argentina y Perú (GATGENS Y RODRÍGUEZ, 2000), que

establecen como regla dentro de sus ordenamientos jurídicos el Principio de Legalidad, y

como excepción el de oportunidad. Como se reseñó líneas atrás, tanto los supuestos, como el

procedimiento, el momento, y los efectos del Principio de Oportunidad están previamente

definidos por ley.

45
Tenemos como característica común en el Principio de Oportunidad reglado su aplicación

excepcional, en casos taxativamente determinados y sujetos al control jurisdiccional.

Para ilustrar mejor su aplicación nos permitiremos reseñar brevemente la aplicación del Prin-

cipio de Oportunidad Reglado en algunas legislaciones, teniendo como referencia la obra de

Gatgens y Rodríguez:

Italia:

Se basa en el principio de obligatoriedad de ejercicio de la acción penal, y solo en los casos y

por procedimientos legalmente establecidos, se puede desistir de su ejercicio. No consiste en

una serie reglada de supuestos, sino, en la aplicación de procedimientos especiales que otor-

gan procedimientos especiales que otorgan facultades discrecionales al Fiscal, por lo anterior

Gatgens y Rodríguez lo relacionan con el procedimiento abreviado en nuestro Código Proce-

sal Penal.

Refieren los mismos autores que fue instaurado en Italia en 1988, conocido como il patteg-

giamento, que supone el consenso imputado - Ministerio Público sobre la calificación jurídica

y el tipo de pena. Así el Fiscal dejará de ejercer la acción penal, y el imputado obtendrá la

reducción de hasta un tercio de la pena (artículos 444-448 del Código Procesal Italiano que lo

contempla bajo la expresión aplicaciones della pena su rechista delle parti).

En Italia otro procedimiento es el Juicio Abreviado (artículos 438-443), citando a Gatgens, en

el cual el imputado puede solicitar que el proceso se defina en la audiencia preliminar, y el

juez será el que determine la pena. Aquí se evita la fase de juicio y el proceso se define en la

audiencia preliminar, con la novedad que en caso de sentencia absolutoria el Ministerio

Público no puede interponer recurso de apelación, y tampoco podrán aplicar sentencias susti-

tutivas. Se entiende del procedimiento que el imputado renuncia a la formación de la prueba

en el contradicción, y acepta la prueba recopilada por el ente acusador.

46
En Italia se aplica también lo que se conoce como “Aplicación de la pena a petición de par-

te”, que consiste en una negociación de la pena entre el imputado y el ente Fiscal que tiene

como fin reducir la sanción o aplicar una pena sustitutiva.

Sus efectos son que determina la inmediata conclusión del juicio y elimina la apelación. A

diferencia del Procedimiento Abreviado que se estudió anteriormente, que busca conseguir

un consenso sobre la elección del procedimiento, aquí es un consenso sobre la pena, que es el

presupuesto básico, evitando el juicio.

Su objetivo es una pena sustitutiva, puede ser una pena pecuniaria o incluso una pena privati-

va de libertad que no supere los dos años de reclusión; considerando las circunstancias ate-

nuantes y la posterior disminución de hasta un tercio de la pena.

Aquí la sentencia debe incluir únicamente la pena pactada por las partes. PERALTA Y

QUESADA citando a Diego Diez, Luis Alfredo (Justicia Criminal Consensuada), señalan una

importante diferencia con el “Plea bargaining” norteamericano, el cual se sustenta en el prin-

cipio de discrecionalidad de la acción penal, reconocido a la policía y al Fiscal. Por otro lado

en Italia se le vincula al principio constitucional de legalidad en el ejercicio de la acción

penal (artículo 112 de la Constitución). Aquí el Juez acepta o no lo pactado por las partes, sea

por ejemplo que no encuentra proporcionalidad de la pena, pero no se pronuncia una senten-

cia de condena si no que es una decisión atípica con una motivación ya pactada.

Otra manifestación del Principio de Oportunidad Reglado en Italia, siguiendo a Peralta y

Quesada, es el “Arrepentido” o Testigo de la Corona. La legislación italiana favorece al im-

putado colaborador dependiendo del delito cometido y la naturaleza de su colaboración, que

puede ir desde la exclusión de la punibilidad hasta el reconocimiento de circunstancias ate-

nuantes.

47
Alemania:

En el caso Alemán, refiriéndonos a los motivos para prescindir de la acción penal, GAT-

GENS Y RODRÍGUEZ señalan que los casos regulados en la ordenanza procesal alemana

los reúne en tres grupos: a. Existencia de un interés contrapuesto al de la persecución, cuya

atención se considera prioritaria; b. La existencia de reprochabilidad escasa; c. La satisfac-

ción de la persecución penal a través de medios diferentes a la imposición y cumplimiento de

la pena.

Por otra parte Peralta y Quesada, indican, citando a Roxin, que el principio de oportunidad en

el caso Alemán se clasifican en cuatro excepciones: 1. Cuando el reproche por el hecho es

insignificante y no existe ningún interés en la persecución penal. 2. Cuando el interés en la

persecución penal puede ser satisfecho de otro modo. 3. Cuando los intereses estatales preva-

lecen. 4. Cuando el ofendido puede llevar adelante por sí mismo la persecución (delitos

privados).

En el caso particular del arrepentido o “testigo de la corona”, particularmente en casos de

colaboración en delitos graves y delincuencia organizada, la legislación alemana ha dedicado

un análisis importante. Se contempla la figura en asuntos penales de carácter terrorista: en

donde se produce el sobreseimiento del proceso, en lo que se puede plantear incluso una ate-

nuación de la pena.

Aquí se requiere de un autor o partícipe de un delito de terrorismo que lo revele y los datos

del hecho cuyo conocimiento sea idóneo para impedir la comisión o establecer un ilícito,

conduciendo a la captura de otros autores.

Su fundamentación se da como la única posibilidad efectiva de la lucha contra el terrorismo.

Su desarrollo también lo podemos ver en la Ley de Estupefacientes, que exige una efectiva

48
contribución para el descubrimiento de delitos de parte del copartícipe, que requiere un testi-

monio directo del compareciente en el debate.

En ambos casos se exige una forma de declaración de culpabilidd. GATGENS Y RODRÍ-

GUEZ (2000), agregan que el arrepentimiento requerido en estos casos exige de parte del

agente un conducta activa que puede consistir en una confesión o revelación que afecte a un

servicio o finalidad pública y debe orientarse a evitar un peligro real. El interés que prevalece

es el descubrimiento de un hecho cuya relevancia sea superior a la del que se arrepiente el

autor.

2.1 Generalidades sobre el criterio de oportunidad

El tema del Principio de Oportunidad y su aplicación en el proceso penal costarricense se

analizará desde dos situaciones concretas que prevé el artículo 22 del Código Procesal Penal:

cuando se trate de un hecho insignificante y los casos referidos a delincuencia organizada.

Como se trata de un análisis jurisprudencial, se analizará conceptualmente del tema desde

una perspectiva teórica de los conceptos y además, desde una perspectiva derivada de nuestra

Jurisprudencia.

En primer término, se analizarán brevemente algunos conceptos que permitan establecer un

marco de referencia para el análisis de los casos y de las resoluciones emitidas por los Tribu-

nales de Justicia y de los Tribunales de apelación, siempre pendientes de lo que al final deci-

dirá la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, mediante los recursos de casación

planteados.

2.2 Conceptos

El Principio de Legalidad sirve como principio rector de la actuación de órganos de persecu-

ción, entendido como la obligación de iniciar y proseguir con la acción penal hasta el dictado

de la sentencia, así la regla primaria es ejercer la acción penal, es por ello que la primera con-

49
cepción que tengamos del Principio de Oportunidad debe partir del Principio de Legalidad,

considerando el primero como excepción o complemento del segundo. GATGENS Y

RODRÍGUEZ (2010), en referencia a Bacigalupo, advierten que este sostiene una posición

amplia en la definición del Principio de Oportunidad, ya que, para él no debe entenderse solo

la renuncia a la acción penal por parte del Fiscal, sino, se trata de un tratamiento penal dife-

renciado del conflicto social por el hecho delictivo. Esto trae precisamente una discusión so-

bre la manera de solucionar los conflictos sociales provenientes de la comisión de un hecho

delictivo. Por supuesto está, que toda solución alternativa de un conflicto desde el punto de

vista del Sistema Penal, como lo es el basado en una cuestión de oportunidad, estamos claros

que esta debe precisarse, se deben establecer atribuciones concretas al Ministerio Púbico co-

mo ente acusador en cuanto al ejercicio, contenido y forma de dirigir la acción penal, cuyos

resultados inciden en el Sistema Democrático como sistema de orden social.

De tal manera, la aplicación de esa oportunidad debe estar basada en fundamentos concretos

de una política de persecución penal bien definida, lejos de criterios arbitrarios.

Con el fin de elaborar una conceptualización del criterio de oportunidad, es necesario en or-

den primario remitir a lo que establece nuestro Código Procesal Penal cuando regula este

instituto.

Dentro del sistema penal costarricense rige el principio de obligatoriedad de la acción penal

por parte del Ministerio Público, situación que varió la normativa procesal penal que le ante-

cedió. Sin embargo, como se desprende del artículo 22 del citado Código, se establecieron

institutos que representan excepciones a ese principio, entre ellos el Criterio de Oportunidad.

En efecto, el Título II de este Cuerpo de leyes describe de manera general a las acciones pro-

cesales. Luego, dentro de este Título, en su Capítulo I sección I, se refiere en forma específi-

ca a la acción penal y se establece que, cuando es pública, su ejercicio le corresponde al Mi-

nisterio Público.

50
Posteriormente, en la sección II y concretamente a partir del citado artículo 22, se regulan

varios institutos, entre los que se encuentra el así denominado Criterio de Oportunidad, como

una de las excepciones a la obligación que el Ministerio Público tiene de ejercer la acción

penal pública.

A partir de lo anterior, se puede conceptualizar este Criterio de Oportunidad como un institu-

to procesal que se constituye en una excepción a esa obligatoriedad del ejercicio de la acción

penal por el Ministerio Público, que le permite discriminar cuándo ejercerá y cuándo no la

obligación que le ha sido impuesta por Ley y como derivación del principio de legalidad.

El ex Fiscal General JOSÉ MARÍA TIJERINO (1997), en el contexto de entrada en vigencia

del Código Procesal Penal en 1998, lo define como aquel principio que concede al Ministerio

Público la facultad de perseguir o no hechos que se encuentran en situaciones expresamente

previstas por la Ley.

Se puede señalar como una potestad concedida a la Fiscalía de ejercer la acción penal de ma-

nera condicionada a lo expresamente establecido en el cuerpo normativo. Añade Tijerino que

esa facultad afecta el hecho mismo, por ejemplo el cese de la persecución penal en su totali-

dad

2.3. Antecedentes

Este principio de oportunidad introducido y contenido en el Código Procesal Penal como ya

se mencionó, es una derivación del Código Procesal Penal modelo para Iberoamérica, y con

él se pretendía una racionalización de la persecución penal, evitándose la intervención del

Estado en casos que no lo ameritaran. (HOUED VEGA, 2000).

Por otro lado, podemos ubicar la génesis del principio de oportunidad en la tradición inglesa

que a su vez fue trasladada al sistema procesal penal estadounidense.

51
En efecto, este instituto tiene como antecedentes dos rasgos fundamentales que fueron im-

plementados en este último sistema. Estos rasgos son, en primer lugar, que el proceso penal

es una controversia entre dos litigantes en el cual el juez se mantiene ajeno al conflicto entre

las partes, y la segunda, es la disponibilidad de las partes (acusador e imputado) sobre el pro-

ceso, pudiendo el imputado allanarse a la pretensión del acusador, conocido como guilty plea

(declaración de culpabilidad), o bien, negociar con él los cargos (plea bargaining-negociación

de cargos), según lo exponen PERALTA Y QUESADA (2004).

Como se observa, hay una clara inflluencia de ese último rasgo en nuestro sistema procesal

penal. No obstante, como se verá, las posibilidades del Ministerio Público para negociar un

criterio de oportunidad con quien resulte ser el testigo de la corona, también llamado imputa-

do colaborador, no es discrecional, sino que su proposición y aplicación, tiene que verse so-

metida a las reglas contenidas en las mismas normas procesales que lo contemplan.

En nuestra jurisprudencia, la figura de la aplicación del Criterio de Oportunidad es muy re-

ciente. El antecedente de mayor relevancia lo podemos encontrar en nuestra Sala Constitu-

cional, en el voto 2662-2001, de las quince y treinta horas del cuatro de abril de dos mil uno,

es el referente sobre esta discutida figura procesal, en donde se establecen las pautas sobre la

novedosa figura del artículo 22 del Código Procesal Penal, cuya vigencia había iniciado ape-

nas en 1998, a propósito de una Consulta Constitucional sobre el supuesto del artículo 22

inciso a), correspondiente al criterio de insignificancia del hecho, si es el juez quien debe

verificar que el hecho no hubiere sido cometido por un funcionario público en el ejercicio del

cargo o con ocasión de él.

En aquella oportunidad la Sala Constitucional analiza exhaustivamente de la nueva faceta del

ente Fiscal y una recopilación de las normas que intervienen en el Criterio de Oportunidad.

Se analiza en primer lugar la figura del Ministerio Público en el proceso penal desde el artí-

culo 16 del Código Procesal Penal que establece que la acción penal pública será ejercida por

52
el Ministerio Público, sin perjuicio de la participación que se concede a la víctima o a los

ciudadanos.

También establece, según artículo 62 de la misma norma procesal, que corresponde al Minis-

terio Público ejercer la acción penal en la forma establecida por la ley y practicará las dili-

gencias pertinentes y útiles para determinar la existencia del hecho delictivo. Por lo tanto,

tendrá a su cargo la investigación preparatoria, bajo el control jurisdiccional en los actos que

lo requieran.

El voto menciona como el artículo 2 de la Ley Orgánica del Ministerio Público le otorga la

función de requerir ante los tribunales penales la aplicación de la ley, mediante el ejercicio de

la acción penal y la investigación preparatoria en los delitos de acción pública.

Aquí es donde cabe la excepción del Principio de Oportunidad, que la ley lo faculta, previa

autorización del superior, el representante del Ministerio Público puede solicitar que se pres-

cinda total o parcialmente de la persecución penal, que se limite a alguna o varias infraccio-

nes o a alguna de las personas que participaron en el hecho, dejando clara la función acusado-

ra como una función independiente y exclusiva, propia del Ministerio Público.

Señala en el mismo voto la Sala Constitucional que una característica propia del sistema acu-

satorio es racionalizar y controlar el poder, acorde con el régimen democrático, permitiendo y

facilitando la imparcialidad y objetividad del juzgador frente al caso concreto y la descentra-

lización de funciones.

Así, la investigación preparatoria está en manos del Ministerio Público como una consecuen-

cia del sistema de persecución penal público. Consecuentemente, es al Ministerio Público a

quien le corresponde definir las políticas de investigación.

El voto citado de la Sala Constitucional, particularmente sobre el criterio de oportunidad re-

glado, señala, tal y como se indicó anteriormente, las excepciones al principio de legalidad,

53
que el sistema penal resulta selectivo, porque que el Estado no está en capacidad de investi-

gar eficazmente todos los casos. Se encuentra imposibilitado para investigar, acusar y juzgar

todos los delitos que se cometen.

De lo anterior nuestro Tribunal Constitucional reconoce la necesidad del legislador por esta-

blecer criterios de oportunidad, que de alguna forma se venían aplicando de manera informal,

a fin de evitar o al menos atenuar la arbitrariedad en el ejercicio de esa práctica y lograr una

mayor eficiencia en la persecución de otros delitos, considerados como de mayor dañosidad

social.

Sobre el Control jurisdiccional de la aplicación de criterios de oportunidad, la Sala Constitu-

cional ha señalado que es un un deber y atribución del Fiscal General el establecer la política

general del Ministerio Público y los criterios para el ejercicio de la acción penal (artículo 25

inciso a) de la Ley Orgánica del Ministerio Público).

En aquella ocasión el Tribunal Constitucional trae a colación un tema que es ampliamente

discutido en la Sala de Casación Penal, como lo veremos en el Capítulo correspondiente, al

indicar que el análisis que debe hacer el tribunal para autorizar la aplicación de un criterio de

oportunidad, debe limitarse a verificar el cumplimiento de los requisitos formales estableci-

dos por el legislador, sin embargo, como veremos no es un tema de fácil resolución. En el

2001 la Sala Constitucional hace ver que la autorización del juez excluye la realización de un

análisis de la conveniencia u oportunidad de la medida, dado que no puede sustituir la deci-

sión del Fiscal, que es el encargado del ejercicio de la acción penal. En el supuesto del artícu-

lo 22 inciso a), correspondiente al criterio de insignificancia del hecho, cuya aplicación origi-

na esta consulta, el juez debe verificar que el hecho no hubiere sido cometido por un funcio-

nario público en el ejercicio del cargo o con ocasión de él. El voto aclara la consulta al resol-

ver que la determinación de si se trata de un hecho que afecta o no el interés público corres-

ponde al Fiscal porque es un criterio valorativo que tiene que ver con el ejercicio de la políti-

54
ca criminal del Estado, a ponderar en cada caso concreto por la representación del Ministerio

Público. Se reafirma que es el ente Fiscal quien debe realizar el juicio respecto de la conve-

niencia, utilidad y necesidad de la persecución penal en cada caso concreto.

El voto 2662-2001 de la Sala Constitucional es el principal antecedente sobre el Criterio de

Oportunidad. Establece que el control que el juez debe ejercer respecto de la aplicación de un

criterio de oportunidad, se limita al examen de los requisitos formales establecidos en la ley,

lo cual implica, que la decisión y el análisis de conveniencia, utilidad y necesidad de la per-

secución penal corresponde efectuarlo a la representación del Ministerio Público en cada ca-

so, por ser el encargado de definir las políticas de investigación y ejercer la acción penal

pública.

En ese sentido, la definición y delimitación en cada caso, del criterio de "insignificancia del

hecho" contenido en el artículo 22 inciso a) del Código Procesal Penal, es competencia única

y exclusiva del Ministerio Público, quien valorará si se produjo o no una afectación decisiva

al interés público.

Desde esa perspectiva, el acto consultado no resulta inconstitucional en cuanto no existe vul-

neración alguna al artículo 11 de la Constitución Política, que establece la obligación de los

funcionarios públicos de cumplir los deberes impuestos por la ley y no arrogarse facultades

no concedidas en estas.

Han transcurrido casi veinte años de la entrada en vigencia del Código Procesal Penal. La

adopción de figuras novedosas como el Criterio de Oportunidad en nuestro Sistema Procesal

ha traído densas discusiones que no acaban en una sola resolución judicial. El derecho es

muy dinámico, la sapiencia consiste en adaptarlo apropiadamente a una realidad social dis-

tinta al momento de su entrada en vigencia.

55
 2.4. Trámite

El Criterio de Oportunidad, se encuentra regulado en el Código Procesal Penal mediante los

artículos 22 al 24, estableciéndose así sus requisitos de procedencia, los supuestos bajo los

cuales es posible su admisión, su trámite, sus efectos y el plazo en el cual debe solicitarse.

2.4.1. Autorización previa

Efectivamente, se considera un requisito de validez y de eficacia, que previo a la aplicación

de un criterio de oportunidad se cuente con la autorización del superior jerárquico. Además,

además, la solicitud de aplicación debe ser formulada por escrito ante el Juez competente,

que corresponde en este caso, al Juez penal de la etapa preparatoria.

Resulta razonable considerar también que debe ser en esta etapa y no ante el juez de la etapa

intermedia, porque ante esta última instancia ya se contará con acusación, por lo que for-

malmente ya pasó el momento de negociar la aplicación de algún criterio.

2.4.2. Supuestos en los que procede

El referido artículo 22 contempla cuatro supuestos bajo los cuales el ente fiscal, puede dis-

pensarse del ejercicio de la acción penal y su aplicación en cada uno de los casos producirá

diversos efectos.

56
A. Hecho insignificante o de mínima culpabilidad:

Artículo 22 inciso a) del Código Procesal Penal:

“El Ministerio Público podrá solicitar que se prescinda de la persecución penal cuando se

trate de un hecho insignificante, de mínima culpabilidad del autor o del partícipe o exigua

contribución de éste, salvo que exista violencia sobre las personas o fuerza sobre las cosas,

se afecte el interés público o lo haya cometido un funcionario público en el ejercicio del car-

go o con ocasión de él.¨

La aplicación del Principio de Oportunidad trae como efecto indirecto la discriminalización

de comportamientos para sustraerlos de la persecución penal del ente Fiscal y de su juzga-

miento (GATGENS Y RODRÍGUEZ (2000). Esta oportunidad es inspirada en el principio de

mínima intervención penal, que reclama que el Derecho Penal debe limitarse a la protección

de bienes jurídicos más relevantes, pero tener la potestad de eximir la protección cuando la

lesividad es menor.

El Principio de Oportunidad en casos de insignificancia del hecho parte de tres supuestos

para tomar en cuenta su aplicación: los principios de insignificancia, mínima culpabilidad y

exigua contribución del partícipe.

Dentro de lo anterior, el Ministerio Público debe tomar en consideración la finalidad o móvil

del autor, el carácter del autor (directo o indirecto), la vida anterior del autor, sus relaciones

personales y sociales, el comportamiento posterior al hechos, eximentes y atenuantes del deli-

to, si el delito es tentado o consumado, la proporcionalidad de la pena con el hecho y el tipo

de lesión o la gravedad de la misma.

El Principio de Oportunidad es, por lo tanto, esa posibilidad, legalmente otorgada, que se la

da al fiscal a fin de que, ante los supuestos previamente establecidos y bajo control jurisdic-

cional, decline de la persecución penal.

57
En nuestro país el Ministerio Público ha establecido, dentro de sus atribuciones dentro del

ejercicio de la acción penal, por medio de circulares (01-98), la directriz bajo la cual se debe

partir de los supuestos necesarios para la aplicación del Principio de Oportunidad.

Siempre en referecia al inciso primero del numeral 22 del Código Procesal Penal: Se señala

que debe examinarse si afectó o no un interés público, si el hecho provoca alarma social, el

daño social, el número de víctimas, si genera impunidad o desconfianza en el sistema, si fue

realizado por funcionario público, y revisar el hecho desde la teoría del delito.

Diez años después en el Ministerio Público se volvieron a formular reglas sobre la aplicación

del principio, específicamente la Circular 2-PPP-2008, esta vez sobre Restricciones a la apli-

cación del criterio de oportunidad por insignificancia: Dispuso que no se debería aplicar en

los siguientes supuestos: distintas formas de “desobediencia”: evasión, violación de sellos,

resistencia, desobediencia; acciones típicas con fuerza sobre las cosas o violencia sobre las

personas; Infracción a la ley de armas (armas de fuego): Con armas punzo cortantes cuando

el imputado tenga uno o más procesos en su contra, sin importar el delito investigado; venta y

suministro de pólvora; delitos patrimoniales insignificantes que afecten otro bien jurídico;

sustracción de cable sin importar su extensión, ya sea metros o centímetros; sustracción de

bienes del Estado librados a la confianza pública; el contrabando; imputados con causas pen-

dientes de resolución en el Ministerio Público o Tribunales.

La Jurisprudencia juega un rol muy importante en el Principio de Oportunidad y particular-

mente el principio de Lesividad ha traído discusiones varias sobre el tema.

Siendo éste un proyecto de análisis jurisprudencial, se enfocará algunos votos que se conside-

ran relevantes sobre el tema que nos sirven de guía para analizar los conceptos derivados

desde nuestra jurisprudencia.

58
El Tribunal de Apelación del II Circuito Judicial de San José, en voto número 1011-2013,

específicamente sobre lesividad, menciona sobre un caso de condena de un hurto en grado de

tentativa, en perjuicio de una cadena de supermercados, en donde el Tribunal de Flagrancia

condena al sujeto a veinticinco días de prisión.

Sin embargo, ante un recurso presentado, el Tribunal de Apelación estimó que para el caso en

concreto no existía antijuridicidad material.

La sentencia señala con énfasis en señalar que para estos casos que el Derecho Penal debe ser

utilizado como el instrumento de “ultima ratio” para el cual fue creado, como respuesta al

poder punitivo del Estado, y concluye diciendo que la bagatela y la afectación significativa de

un bien jurídico es un elemento irrenunciable de una Teoría del Delito democrática. Se indica

en la sentencia que “para que podamos comprobar la existencia de un delito la lesión al bien

jurídico no solo debe darse, sino que ha de ser de trascendencia tal que amerite la puesta en

marcha del aparato punitivo estatal, de ahí que el análisis típico no se debe conformar con el

estudio de la tipicidad sino que este debe ser complementado con un análisis de la antinor-

matividad de la conducta”.

Este criterio es relevante debido al cuestionamiento sobre cuándo podemos estimar que una

conducta delictiva es lesiva y por otro lado que esa conducta, conforme a esta tesis del Tribu-

nal de Apelación, no es ni siquiera delito.

Lo anterior es importante debido a que el Ministerio Público, en el caso del Principio de

Oportunidad y en general a la hora de establecer las políticas de persecución penal puede

tomar en consideración lo dictado por los Tribunales Superiores.

Sobre el tema de lesividad, el voto número: 845-2013, del mismo Tribunal de Apelación del

II Circuito Judicial de San José, en un caso similar, pero esta vez ante un recurso de apelación

de sentencia contra la resolución del Tribunal de Juicio que acepta la aplicación de un proce-

59
dimiento abreviado, por un delito de Hurto Simple en grado de tentativa, el mismo Tribunal

se refiere sobre el análisis de la antijuridicidad material y por ende estima que la conducta del

imputado no puede estimarse como delictiva.

En lo que interesa, en voto salvado de la jueza García Vargas se establece que en este tipo de

hurtos en supermercados, sí se da la antijuridicidad material, ya que, el daño sufrido por el

comerciante cuando se vulneran sus mecanismos de seguridad y que impulsa que éstos bus-

quen en el ámbito de la justicia penal, la respuesta a un fenómeno que les causa problemas

tanto por la potencial pérdida económica, como para evitar que otras personas cometan este

tipo de delitos, confiando en que el sistema represivo sí funciona.

La discusión se torna interesante en cuanto a definir el abordaje a éste tipo de conductas, que

han sido llevadas a a los Tribunales de Flagrancia, se plantea si son o no delito (discusión

sobre antijuridicidad material) y políticas de la Fiscalía para su abordaje, en caso de que se

califiquen como delictivas, caso en el cual se da la posibilidad de aplicar el Principio de

Oportunidad, según lo define el inciso a del numeral 22 ya citado.

En el tema de lesividad, que va muy de la mano con el de Criterio de Oportunidad, la Sala III

mediante voto 1543-2013, establece que en casos de hurtos a supermercados, cuando el hurto

es cometido dentro de un local o establecimiento comercial, la afectación al bien jurídico

propiedad es significante, con independencia de la cuantía de lo sustraído o si el ofendido es

una persona con elevado poder económico.

Deja muy claro la Sala de Casación, que el artículo 208 del Código Penal que regula y san-

ciona el hurto no exige como requisito de tipicidad una cuantía determinada. no es que no

existe un bien jurídico relevante o que la conducta sancionada no tenga relevancia social, la

tiene y repercute en muchas otras áreas de la convivencia social.

60
Se sanciona un comportamiento concreto con un resultado igualmente concreto que debe

demostrarse en juicio, con independencia de su valor económico y perjuicio patrimonial.

Según el análisis de los votos tanto del Tribunal de Apelación como de la Sala III, el tema de

lesividad no implica necesariamente un abordaje sencillo, por el contrario su discusión está

sometido a polémica.

Se rescata la difícil labor del juzgador, quien podría caer en la tentación de legislar según la

cuantía del hurto, la política de persecución penal del Ministerio Público, que no parece esté

definida en cuanto a la aplicación del Principio de Oportunidad, en respeto al principio de

intervención mínima.

En definitiva, le corresponde al legislador elegir los bienes jurídicos que a su juicio deben ser

protegidos por medio de la intervención del Estado, y al Ministerio Público establecer de ma-

nera clara las políticas de persecución penal y el uso de las herramientas legales otorgadas en

el ejercicio de la acción penal, con fiscalización jurisdiccional.

B. Asuntos de delincuencia organizada.

El inciso b) del artículo 22 del Código Procesal Penal establece:

“Se trate de asuntos de delincuencia organizada, criminalidad violenta, delitos graves o de

tramitación compleja y el imputado colabore eficazmente con la investigación, brinde infor-

mación esencial para evitar que continúe el delito o que se perpetren otros, ayude a esclare-

cer el hecho investigado u otros conexos o proporciones información útil para probar la par-

ticipación de otros imputados, siempre que la conducta del colaborador sea menos repro-

chable que los hechos unibles cuya persecución facilita o cuya continuación evita”.

Este apartado del principio de oportunidad es el que quizás más polémica causa y del cual se

presentan las situaciones de mayor complejidad.

61
El criterio de oportunidad tiene como presupuesto que la persona a cuyo favor se aplica incu-

rrió, efectivamente, en un hecho punible, sea como coautor o partícipe y que puede ser el

mismo delito principal que se investiga u otro distinto, siempre y cuando sus actuaciones con-

lleven un reproche menor que aquel que corresponde a las personas que serán sometidas al

proceso. El propósito del instituto es precisamente prescindir de la persecución penal en con-

tra del “colaborador”, que de otro modo también tendría que enfrentar el proceso y sus con-

secuencias.

El tema medular a analizar con miras a determinar si puede recurrirse al criterio que se co-

menta, es el grado de reproche de la conducta concreta del “colaborador” en el hecho que se

investiga o en el relacionado con él y su menor entidad al compararla con la de las restantes

personas en cuya persecución se coopera.(Voto número: 737-2001 de la Sala III de las 09:10

horas del 27 de julio de 2001).

Se trata de una figura novedosa en la norma procesal de nuestro país. Su aplicación ha traído

una serie de polémicas, dado que su puesta en práctica no ha sido precedida por una política

definida por parte del Ministerio Público. Además, esta figura del criterio de oportunidad trae

consigo diversas discusiones, como por ejemplo el compuesto “criminalidad violenta” se

trata de un concepto de orden criminológico que se utiliza en el marco del principio de opor-

tunidad, el cual no se refiere a la tipicidad objetiva, sino como se desarrolla el hecho. (Voto

737-2001 de la Sala III).

La parte esencial del presupuesto para la aplicación del Principio de Oportunidad es la cola-

boración del imputado, el cual debe participar eficazmente con la investigación. La informa-

ción que brinde debe ser esencial para evitar que continué el delito o se perpetren otros, su

ayuda debe servir para esclarecer el hecho investigado y la información que brinde no puede

ser cualquier dato, sino, debe ser útil para probar la participación de otros imputados, es por

ello que la negociación entre el Ministerio Público y el imputado no puede versar sobre cir-

62
cunstancias periféricas, ya que, la información debe traer elementos de prueba que sirvan de

manera efectiva a la probanza en cuanto a la participación de otros imputados.

Se debe dejar claramente establecido, según lo señalado por la jurisprudencia costarricense,

que la negociación del Criterio de Oportunidad es una facultad del órgano acusador, no un

derecho del imputado, por lo cual queda a evaluación del acusador la firma de un convenio o

no con uno de los imputado, sin que esto sea contrario al principio de igualdad o al debido

proceso (Voto 1336-2009 de la Sala III).

Otro de los aspectos polémicos que se presentan en la práctica del Principio de Oportunidad

es la condición de imputado al declarar en el debate. En este sentido se ha indicado: “En

razón de que la acción penal contra el " colaborador " se encuentra suspendida supeditada a

las resultas del juicio, la declaración que brinde el ¨ Testigo de la Corona" en debate en contra

de los otros acusados debe realizarla en calidad de imputado y con respeto a las garantías que

ello conlleva.

En este sentido, esta misma Cámara ha señalado que: “ El argumento del tribunal de que co-

mo la causa del colaborador se encuentra suspendida por la aplicación del criterio de opor-

tunidad, él dejó de ser imputado en la causa y por tanto debe declarar como testigo, no es

adecuado. (...) no ha perdido la condición de acusado por habérsele favorecido con un crite-

rio de oportunidad. Mientras su situación no se resuelva definitivamente mantiene esa posi-

ción, siempre que se trate de los mismos hechos: Si él fuera a brindar información en un

proceso diferente, en el cual no es co-autor, declarará como testigo, pero no lo puede hacer

así cuando deba referirse a hechos en los cuales es partícipe. No parece razonable que a un

co-imputado se le juramente y se le hagan las advertencias de las consecuencias que le podr-

ía acarrear un testimonio falso, cuando va a declarar sobre hechos en los que está involu-

crado, declaración en la que no podría ocultar información ni mentir y que le podría traer

responsabilidad penal.¨ (Voto 476-2012 de la Sala III).

63
En este pronunciamiento se deja claro, que el imputado “colaborador” no pierde en ningún

momento su calidad de imputado, aún al momento de su declaración en el debate, por lo cual

no se le juramenta por parte del Tribunal de Juicio, sin embargo, claro está que no significa

de ninguna manera que debe faltar a su deber de decir verdad.

El mismo voto de la Sala III número 476-2012, trae a colación el cuestionamiento si la defen-

sa del resto de imputados, que se ven perjudicados con la colaboración del colaborador, de-

ben o no tener acceso al contenido del acuerdo entre el “colaborador” y el Ministerio Público.

El voto menciona lo siguiente: “Lo primer o que debe indicarse es que esta Cámara ya ha

señalado que no es necesario informar el contenido del acuerdo entre un imputado colabo-

rador y el Ministerio Público, por cuanto: “La negociaciones que hace el Ministerio Público

con el fin de aplicar un criterio de oportunidad al “testigo de la corona”, no deben formar

parte del expediente principal, precisamente porque esa publicidad, razonablemente podría

poner en riesgo la integridad personal del testigo. Así, el hecho de que no conste dentro del

expediente principal la resolución que se pronuncia sobre la aplicación del criterio y la sus-

pensión del ejercicio de la acción penal, tal circunstancia no puede llevar a afirmar –como

erróneamente lo hace el recurrente- que este control no existió,” (voto 114-2006 de las 15:05

horas, del 20 de febrero de 2006).

De acuerdo con la revisión del caso citado, no es cierto que el sentenciado desconociera el

acuerdo entre el ente fiscal y el testigo y que la declaración de éste resultara sorpresiva para

sus intereses. De los autos se desprende claramente que no fue así.

La versión de los hechos por parte del testigo de la corona estuvo al alcance de la defensa

mucho antes del debate, pues en este caso, ni el acuerdo ni el relato del colaborador se ma-

nejó fuera de este expediente.

64
Ese secreto sumarial que aún persiste en el caso del Principio de Oportunidad, ha sido muy

criticado por los defensores de un sistema penal garantista, ya que, consideran que absoluta-

mente todas las pruebas que puedan perjudicar a un imputado deben estar al alcance de su

defensa técnica y material, caso contrario se le estaría causando un gravamen odioso en su

derecho de defensa, sin embargo, ha sido reiterado por la jurisprudencia costarricense el se-

creto del convenio con el imputado “colaborador”. ( Se cita el voto número 114-2006 de Sala

III, el cual establece el carácter secreto del acuerdo y por ende no existe la obligación de

mostrar su contenido). La negociaciones que hace el Ministerio Público con el fin de aplicar

un criterio de oportunidad al “testigo de la corona”, no deben formar parte del expediente

principal, precisamente porque esa publicidad, razonablemente podría poner en riesgo la in-

tegridad personal del testigo. Así, el hecho de que no conste dentro del expediente principal

la resolución que se pronuncia sobre la aplicación del criterio y la suspensión del ejercicio de

la acción penal, tal circunstancia no puede llevar a afirmar. El acuerdo para aplicar un criterio

de oportunidad, la solicitud que realiza el Ministerio Público en ese sentido, así como la res-

pectiva aquiescencia del órgano jurisdiccional y la resolución en la que se suspende el ejerci-

cio de la acción penal, la que la extingue en el caso de que la información haya satisfecho las

expectativas del Ministerio Público, debe integrar un legajo aparte y ser custodiado por el

ente acusador con el fin de que se garantice su carácter confidencial.

Este tipo de criterio de oportunidad constituye un instituto que tiene también sus detractores,

entre ellos, uno de los juristas más influyentes de la época, el Dr. Luigi Ferrajoli quien ha

advertido que como en el modelo garantista se invierte la idea de que el fin de la verdad justi-

fica cualquier medio, de modo que es únicamente la naturaleza del medio lo que garantiza la

obtención del fin; de ahí se deriva la prohibición de cualquier promesa o presión directa o

indirecta sobre los imputados para inducirles al arrepentimiento o a la colaboración con la

acusación; y nos previene de que: “Todas las garantías penales y procesales... resultan efec-

65
tivamente alteradas con la negociación entre las partes o, peor aún, entre juez e imputado

que tenga por objeto la prueba y la pena” (FERRAJOLI, 2004). El autor advierte que se vul-

nera el nexo retributivo entre pena y delito, ya que la pena se ve supeditada a la conducta

procesal de la persona imputada, más allá de la gravedad del delito.; Ferrajoli también señala

el roce con el principio de estricta legalidad, por el carácter indeterminado y el grado de fiabi-

lidad y de relevancia por la colaboración prestada; además infiere una lejanía al principio de

contradicción, a causa de la confusión de papeles entre las partes Ministerio Público y Testi-

go de la Corona. Por último, se señala particularmente una falta al principio de igualdad pe-

nal, dado que solo pueden colaborar, tratar y lucrarse los culpables y tanto más si lo son

gravemente.

Las críticas al Principio de Oportunidad son constantes desde el Galantismo. Sin embargo, su

trascedencia en el Sistema Acusatorio ha trascendido hacia la resolución efectiva de casos

contra estructuras criminales a nivel internacional, como así lo expresa la experiencia Italiana

y de los Estados Unidos particularmente, quienes son los propulsores de las negociaciones

con los acusados.

66
 Capítulo 2. Marco Metodológico

1. Estrategia metódica

a. Enfoque metódico

En lo que respecta a la clasificación de las investigaciones, se puede recurrir a diferentes cri-

terios, entre ellos según la finalidad, alcance temporal, profundidad, carácter de la medida.

Sobre esta última clasificación, siguiendo al autor Rodrigo Barrantes Echeverría, se pueden

distinguir dos enfoques: cuantitativo y cualitativo.

La investigación cuantitativa asume una concepción global positivista, hipotética-deductiva,

objetiva, particularista y orientada a los resultados. Se desarrolla más directamente en la tarea

de verificar y comprobar teorías por medio de estudios muestrales representativos. Aplica las

encuestas y medidas objetivas, utilizando instrumentos sometidos a pruebas de validación y

confiabilidad. (BARRANTES ECHAVARRÍA, 2014, pág. 94)

La investigación cualitativa postula una concepción fenomenológica, inductiva, orientada al

proceso. Este enfoque pone énfasis en la profundidad y su análisis no, necesariamente, son

traducidos a términos matemáticos. De hecho: “La escogencia de un problema surge gene-

ralmente de una pregunta que se hace, a la que no se le puede dar una explicación con los

conocimientos en ese momento”. (BARRANTES ECHAVARRÍA, 2014, pág. 95)

No obstante la anterior clasificación, existe la tendencia a aplicar un enfoque mixto, esto

quiere decir que, en lugar de enmarcar la investigación desde una única perspectiva, se com-

plementan ambos tipos de visión. De tal manera, los resultados son más provechosos, confia-

67
bles y de aplicación a la realidad social. Estamos así en presencia del denominado enfoque

mixto.

De manera tal, que en la presente investigación se aplicará un enfoque cualitativo, que ini-

ciamos con una inquietud sobre el camino que ha tomado la jurisprudencia de la Sala Tercera

respecto al Criterio de Oportunidad en los últimos diez años, para ello se requiere un análisis

doctrinario de esta figura procesal que formó parte de una de las principales novedades de la

gran Reforma Procesal Penal de mil novecientos noventa y ocho en Costa Rica, pero lo más

importante es examinar cuál ha sido la posición de nuestra máxima Sala de Casación Penal

sobre el tema, cuáles han sido las vicisitudes que han girado alrededor de los últimos diez

años en relación con esta figura.

La investigación se centrará sobre la aplicación del criterio de oportunidad en dos situaciones

particulares, la primera por colaboración en casos de delincuencia organizada o en el segundo

caso por insignificancia de la lesión al bien jurídico tutelado. Lo anterior implica en ambas

una excepción a la necesaria intervención penal del Estado, la cual está basada en una consi-

deración valorativa de tipo subjetivo.

b. Método

Para alcanzar los objetivos de la investigación y poder determinar las consecuencias particu-

lares de la aplicación del Principio de Oportunidad en los casos de insignificancia del hecho,

mínima culpabilidad del autor o partícipe, exigua contribución del partícipe, así como en ca-

sos de Delincuencia Organizada, en las resoluciones emitidas por la Sala III, hemos definido

el Estudio Casos como el tipo de investigación que desde el punto de vista cualitativo nos va

a permitir realizar un examen detallado, comprensivo y sistemático de los casos que han lle-

gado a la Sala de Casación Penal durante los últimos diez años.

68
Nuestra experiencia como Fiscales del Ministerio Público, de casi quince años de experien-

cia, nos permite tener una visión de lo que ha acontecido en nuestra jurisprudencia acerca del

tema planteado, pero requerimos un análisis con mayor detalle de nos permita obtener una

descripción del objeto de estudio, que sumado al análisis de caos múltiples que nos van a

mostrar la realidad del Criterio de Oportunidad en el periodo de los últimos diez años.

No se trata de un enfoque comparativo, es un análisis de casos relevantes, en un periodo de

tiempo ya definido, por su contenido, las partes involucradas y resultados, de las resoluciones

de la Sala Tercera, que nos va a dar la posibilidad de acceder a un escenario que no ha sido

mostrado.

El método por utilizar se basa en el examen de las sentencias de la Sala Tercera respecto al

Criterio de Oportunidad. El estudio de cada caso comprende la fecha de la sentencia, el ma-

gistrado ponente, el magistrado que salva el voto, hechos o elementos fácticos, problema

jurídico de la sentencia, decisión y doctrina utilizada.

De esa manera nos va a permitir tener al alcance los motivos de cada sentencia, y definir de

nuestra parte la postura de la Sala Tercera según lo hemos planteado en nuestros objetivos.

La jurisprudencia es constantemente fuente de estudio para el jurista, de la cual se extraen las

reglas que serán aplicadas en la resolución de otros casos o para confrontar con otras normas,

de ahí que el ejercicio que pretendemos es estudiar una realidad que nos permita identificar la

utilización de el Criterio de Oportunidad en nuestro Sistema Penal.

69
 c. Fluxograma. Secuencia y temporalidad del método escogido

FLUXOGRAMA

ANÁLISIS DE LA JURISPRU-
DENCIA DE LA SALA III

RECOLECCIÓN DE OBSERVACION DE
DATOS (RESOLU- VOTOS DE LA SA-
CIONES) LA III
FECHA

MAGISTRA-
DO
REGISTRAR CADA
RESOLUCION
HECHOS

DECISION

DETERMINAR ESTUDIO DE LAS

POSTURA DE SALA RESOLUCIONES
III

ANALISIS DE RESULTADOS Y
PRESENTAR INFORME

70
 Capítulo 3. Desarrollo

3.1 La ponderación de los principios del Derecho

La función de administrar justicia, materializada en la toma de decisiones respecto de las dis-

tintas situaciones que diariamente se les presentan a los funcionarios para su resolución,

exige de parte de estos, una labor intelectiva que va más allá de la simple selección de una

norma jurídica que se ajuste al caso bajo análisis.

Pese a que lo deseable sería contar con un cuerpo normativo que contenga una solución legal

clara y única para cada situación que demande una respuesta por parte de la Administración

de Justicia, ningún ordenamiento jurídico, por más depurado que esté, es capaz de prever y

resolver todos y cada uno de las escenarios fácticos, jurídicamente relevantes, que supone la

vida en sociedad.

De tal manera, la infinita variedad de situaciones y particularidades que se generan en la in-

teracción humana y la imposibilidad de las normas de preverlas todas, genera que no siempre

el administrador de justicia cuente con una norma a la cual acudir para resolver el caso que se

somete a su conocimiento y en torno al cual, la sociedad le demanda una solución.

La situación expuesta, siguiendo a RUIZ MANERO (2015), permite afirmar que los sistemas

jurídicos son incompletos, dada su imposibilidad de anticiparse a cada una de las situaciones

que pretende regular. De ahí que se afirme la existencia de lagunas o antinomias en la norma-

tiva, que el juzgador está llamado a llenar en el ejercicio de su labor jurisdiccional.

De acuerdo con el autor de cita (RUIZ MANERO, 2015) se pueden distinguir tres conceptos

de lagunas: normativas, axiológicas y de reconocimiento.

71
Las lagunas normativas surgen ante una situación que resulta relevante para el Derecho pero

a pesar de ello, no se encuentra regulada en el ordenamiento jurídico aún y cuando, dada esa

relevancia, debería estar normada.

Por su parte, las lagunas de reconocimiento se dan cuando, por indeterminaciones de tipo

semántico en las propiedades configuradoras del caso genérico establecido en una regla jurí-

dica, se descarta o al menos surge la duda sobre si un caso en particular es subsumible dentro

de esa previsión.

Las lagunas de tipo axiológico ocurren cuando el sistema jurídico proporciona reglas para la

solución del caso, pero sin considerar como relevante una propiedad o circunstancia específi-

ca del caso que, de haber sido valorada, exigiría una solución normativa diferente de la que

propone la regla jurídica.

De acuerdo con lo expuesto, ante una situación particular sometida a su conocimiento, un

operador del Derecho puede considerar que existe una norma específica y única para dar so-

lución a ese caso y de esa manera, aplicarla al caso y darlo por resuelto.

Sin embargo, también puede ocurrir que se estime que no existe norma específica para resol-

ver un caso en particular o bien, que a pesar de existir una eventualmente aplicable, esta no

debería ser utilizada. Lo anterior podría deberse ya sea por deficiencias en su descripción

semántica o por estimarse ausentes aspectos de valoración de circunstancias en particular

que, de haber sido estimadas en la previsión normativa, implicaría una solución diferente a la

que propone la norma.

La existencia de este vacío normativo, no justifica de ningún modo al operador del derecho a

no tomar una decisión en torno al caso que se le presentó. Por el contrario, la función judicial

impone la obligación de los funcionarios de resolver el conflicto que les ha sido sometido a

72
su conocimiento, echando mano de todas las fuentes del Derecho y de un debido razonamien-

to para la toma de su resolución.

La pregunta que surge en este punto es: ¿cómo se las arreglan los jueces y demás operadores

del Derecho para resolver un caso o dictar una sentencia cuando el ordenamiento jurídico

presenta una de estas lagunas o antinomias que, en tesis de principio, les impediría resolver

de acuerdo con la ley?

De acuerdo con SANTIAGO NINO (1983) existen dos caminos posibles para el administra-

dor de justicia, en su labor de dar solución al caso que se le presenta, ante la existencia de una

laguna en el ordenamiento jurídico: la analogía y la apelación a los principios del Derecho.

La analogía, básicamente, consiste en asimilar el caso que el operador estima que carece de

solución en la normativa jurídica y basándose en características comunes, con otro cuyo pre-

supuesto fáctico considere que sí está previsto en la normativa. A partir de esa comparación,

se arribará a una decisión en torno a ese asunto no previsto, dándole la misma solución que al

caso que sí está normado.

Sin embargo, este método de resolución de lagunas del derecho está vedado en materia penal,

donde rige el principio de Legalidad expresado en el conocido aforismo que establece que no

existe crimen, ni pena, sin una norma que previamente no las haya definido como tales.

Esta prohibición se debe al amplio grado de discrecionalidad que este recurso le otorga al

juez, al asimilar una situación fáctica específica, prevista en la normativa, con otra que no lo

está. Este margen de decisión en torno a un caso, resulta de inconveniente aplicación dado el

riesgo de arbitrariedad que trae consigo, especialmente tratándose de una materia en la que,

una persona podría ser sancionada con la privación de su libertad o de su patrimonio, por una

conducta que originalmente no está prevista en la ley como delictiva.

73
De lo expuesto se deduce que, tratándose de materia penal, la analogía como método de re-

solución de las antonimias del Derecho está proscrita, incluso por norma expresa. En el caso

del ordenamiento jurídico costarricense, la posibilidad de interpretación analógica o extensiva

en materia penal, está vedada por el artículo 2 del Código Procesal Penal, salvando los casos

en los que este recurso favorezca la situación del imputado, en especial, su libertad.

Un segundo método de resolución en caso de antinomias o lagunas del derecho, lo constituye

la apelación a los principios generales del Derecho y a su necesaria ponderación.

Como se extrae de esta definición, el método de la ponderación de principios del Derecho,

necesariamente implica la existencia de al menos dos principios que se encuentren enfrenta-

dos entre sí en un caso particular. La decantación por uno u otro, implicará una decisión dis-

tinta en relación con el asunto en estudio, según el principio que prevalezca producto del aná-

lisis y ponderación que se realice.

En términos generales, este procedimiento consiste en que, ante una antinomia, el operador

del derecho debe realizar un equilibrio y valoración de los principios del Derecho en juego en

el caso concreto. El objetivo será sopesar un principio, junto al otro, a fin de establecer cuál

de ellos debe prevalecer y a partir del resultado de esta valoración, resolver la situación que

está siendo objeto de juzgamiento.

Los principios del Derecho que estarán en juego, la forma en la que serán valorados y la deci-

sión que finamente se tome, dependerá directamente del caso en concreto, de su contexto y

los intereses en juego. Por lo tanto, no podría dictarse reglas generales que abarquen todos los

supuestos en los que debe realizarse una ponderación de principios, toda vez que éste ejerci-

cio dependerá de las particularidades de cada caso.

74
Sobre la ponderación, ATIENZA RODRÍGUEZ (2012) advierte de la existencia de

¨partidarios y detractores ¨ en relación con esta forma de resolución de las lagunas del Dere-

cho.

Los primeros, dice, parten de la consideración de que el Derecho no se compone solamente

de reglas, sino también de principios que lo informan y enfatizan el papel de la razón en el

Derecho. En consecuencia, los principios del Derecho tendrán un papel central en la labor de

interpretación y aplicación del Derecho y, en lo que aquí más interesa, en la resolución de las

lagunas o antinomias del Derecho.

Por su parte, los detractores de la ponderación se proclaman partidarios del positivismo jurí-

dico y ponen el imperio de la ley por encima de la razón práctica del Derecho. Asimismo,

advierten del peligro que supone una concepción principialista del ordenamiento jurídico,

para su valor central en una sociedad.

La advertencia que lanzan los contrarios a la ponderación en torno a su uso, surge del hecho

de que ésta implica subjetividad en quien define cuáles son los principios en conflicto, cuál es

la forma en la que deben ponderarse y cuál debe ser el resultado de ese ejercicio.

Frente a este margen de discrecionalidad, que puede llegar a traducirse en arbitrariedad, los

contrarios a la ponderación prefieren el imperio de la ley y la objetividad que esta supuesta-

mente garantiza.

No obstante, tal y como advierte ATIENZA RODRÍGUEZ (2012), tanto detractores como

promotores de la ponderación, están de acuerdo en que este método es de uso frecuente en los

Tribunales. A esta afirmación agregaríamos que la ponderación en las decisiones judiciales se

realiza tanto de manera expresa, como de forma tácita.

En el primer caso, la ponderación se realiza y plasma en la sentencia como parte de la fun-

damentación de la resolución que decidió en torno a la laguna del Derecho que ameritó la

75
valoración de los principios en juego. Cuando la ponderación es tácita, es porque si bien no

se enuncia la realización de este examen sobre el peso de un principio por encima de otro, del

análisis de las razones de la decisión se extrae que sí se ejecutó este ejercicio para tomar la

decisión final en torno al caso.

La ponderación de los principios de Legalidad y de Oportunidad:

Como se adelantó al inicio de esta exposición, el análisis de los principios que informan el

Derecho Penal y el Procesal Penal, evidencia una aparente contradicción en la aplicación de

dos de ellos: el Principio de Legalidad y el Principio de Oportunidad.

Según se expuso, el Principio de Legalidad dispone la prosecución oficiosa de las autoridades

judiciales ante la comisión de un delito y su inexorable juzgamiento de acuerdo con el orde-

namiento jurídico.

En aplicación estricta de este principio, cada acción delictiva cuya comisión haya sido infor-

mada a las autoridades, debería ser perseguida por la Administración de Justicia sin entrar en

consideraciones del caso en particular, como por ejemplo, la relativa insignificancia del resul-

tado de esa conducta, o bien la colaboración que el agente pueda brindar a las autoridades,

para la consecución de fines ulteriores de la justicia, que de otra manera no se obtendrían.

Por su parte, el principio de Oportunidad establece una excepción a esa prosecución legal

obligatoria y oficiosa por parte del Estado de todas las acciones delictivas que postula una

interpretación estricta del principio de Legalidad. Para ello, este principio plantea algunos

supuestos, en los que puede prescindirse de de la intervención punitiva estatal.

Según se ha expuesto, en la legislación procesal penal costarricense, este supuesto de excep-

cionalidad del principio de Legalidad, lo constituye el Criterio de Oportunidad previsto a

partir del artículo 22 del Código Procesal Penal.

76
Dos de los casos en los que procede el criterio de oportunidad, los constituyen el supuesto por

la insignificancia del hecho, basados en una consideración por la falta de lesividad de la ac-

ción y por la colaboración del agente con la justicia, en casos de criminalidad organizada.

Un ejemplo del primer supuesto, lo constituyen los casos en los que se informa de la comi-

sión de un delito de bagatela, es decir, de mínima afectación al bien jurídico tutelado, como

lo podría constituir el intento de sustracción de bienes de ínfimo valor económico de los ana-

queles de una cadena transnacional de supermercados.

En este tipo de casos cabrían dos interpretaciones por medio de las cuales se podría aplicar el

ordenamiento jurídico: una de ellas sería la interpretación literal del ordenamiento, por medio

de un enfoque positivista. Esta forma de interpretación implicaría la aplicación inevitable de

la normativa y con ella, la imposición de una sanción penal al agente.

Esta forma de ejecutar el Derecho lleva consigo una inexorable aplicación del principio de

Legalidad, donde se prima el imperio de la ley, por encima de cualquier otra consideración

valorativa o de consideración de los principios que informan el Derecho.

Sin embargo, según se ha venido desarrollando, cabría también una segunda forma de inter-

pretar esta norma y es reconociendo la existencia de una antinomia de tipo axiológico en este

tipo de casos.

Esta antinomia surge a partir de la consideración de que a pesar de la conducta descrita cons-

tituiría claramente el presupuesto fáctico del delito de Hurto, la norma en la que se establece

este delito no incluye consideración alguna en relación con las circunstancias en las que son

cometidas este tipo de acciones. Por ejemplo, que se trata de una acción tentada, sin ningún

perjuicio o riesgo económico para el sujeto pasivo, con recuperación de los bienes que se

intentaron sustraer y que usualmente se trata de comestibles de poco valor económico).

77
De acuerdo con esta interpretación, de haber sido consideradas en la norma, estas circunstan-

cias necesariamente implicarían una valoración distinta del caso y con ella, el reconocimien-

to de dos principios del Derecho en conflicto: el de legalidad, que impone la prosecución del

caso y el de lesividad, que manda a valorar el disvalor que significó la acción del encausado

para el bien jurídico tutelado y que en estos casos sería nulo o mínimo.

De tal manera, el operador del Derecho debe ponderar los principios en conflicto y decidir

cuál de ellos debe prevalecer en el caso en concreto: ya sea la prosecución del caso y la con-

secuente imposición de una sanción o bien, declarar la falta de tipicidad de la conducta por

ausencia de uno de sus elementos configurativos: la antijuricidad material de la conducta.

Precisamente, estas dos formas de interpretar la norma en este tipo casos de Hurtos de míni-

ma significancia en cuanto a la lesión al bien jurídico tutelado, son las que han caracterizado

la discusión en el Tribunal de Apelación de Sentencia Penal del II Circuito Judicial de San

José.

En este sentido, una de las secciones de ese Tribunal se ha caracterizado por ha realizar una

interpretación literal de la normativa, con una clara visión positivista en la que ha prevalecido

el ordenamiento jurídico, frente a cualquier otra posibilidad de interpretación.

En sus resoluciones, esta sección ha establecido que, dado que el legislador decidió eliminar

la cuantía de lo sustraído como parámetro para establecer la tipicidad del delito de Hurto, los

administradores de justicia no deben entrar en consideraciones acerca de la nimiedad de la

lesión, como fundamento para eliminar la tipicidad de la conducta.

La fundamentación de este razonamiento se basa en la estimación de que esta es una labor

propia de la definición de la política criminal, que le corresponde a la Asamblea Legislativa y

no a la función jurisdiccional.

78
Sin embargo, una sección de este mismo Tribunal ha detectado la existencia de una laguna

axiológica en este tipo de casos, al considerar que la norma que prevé el hurto, no incluye la

valoración de cuando se trata de casos en los que se intenta sustraer bienes de ínfimo valor

económico y, por lo tanto, se afecta mínimamente o no se afecta del todo, el patrimonio de

empresas transnacionales, en acciones que incluso no llegan a consumarse por la rápida in-

tervención del personal de seguridad de la misma empresa.

De acuerdo con esta interpretación, existe un conflicto entre al menos dos principios del de-

recho en este tipo de casos: por un lado, el principio de Legalidad, que mandaría a perseguir

este tipo de casos con independencia de la cuantía de lo sustraído, por no distinguir la ley

entre sustracciones de bienes de alto o bajo valor económico.

Al mismo tiempo, el Tribunal señala que un análisis a la luz del principio de Lesividad, lle-

varía a concluir que a pesar de la adecuación de la conducta a la norma citada, la afectación

que le significó al agente pasivo fue mínima o incluso nula. Lo anterior se traduce en la au-

sencia de uno de los elementos configurativos del delito como lo es la antijuricidad y por lo

tanto la conducta deviene en atípica.

Para mandar este análisis, el Tribunal valora el perfil de las víctimas de este tipo de delitos,

las cuales usualmente se trata de cadenas transnacionales de supermercados, que no van a ver

mermadas ni sus ganancias ni su operatividad, por este tipo de sustracciones de bienes de

ínfimo valor que, la mayoría de las veces, son recuperados de inmediato.

También se ha considerado que en la mayoría de casos, los bienes son recuperados en su tota-

lidad y por lo tanto no se da ninguna afectación económica a la empresa que justifique la im-

posición de una sanción penal.

Finalmente, en algunas de estas decisiones se ha reprochado que no sea el Ministerio Público

el que, por medio de la autorización de un criterio de oportunidad, filtre este tipo de casos de

79
mínima afectación para el bien jurídico y sea un Tribunal de segunda instancia el que deba

controlar la ausencia de antijuricidad.

Como se expondrá, ante esta divergencia evidente de criterio entre dos secciones de un mis-

mo Tribunal y a instancia del Ministerio Público, la Sala III de la Corte Suprema de Justicia

unificó estos criterios y dispuso que en este tipo de casos debía de realizarse una interpreta-

ción apegada al principio de legalidad, primando la vigencia de la norma, que no establece

montos mínimos para la configuración del delito de Hurto, por encima de valoraciones relati-

vas a la mínima lesividad de la acción y su supuesta consecuente falta de antijuricidad.

En el caso de la colaboración del agente con la justicia, en casos de criminalidad organizada,

el operador del derecho también está llamado a interpretar esta norma de acuerdo con la natu-

raleza del instituto al que se refiere y especialmente, a su finalidad.

En ese sentido, distintos Tribunales han interpretado el requisito que establece el inciso b)

del artículo 22 del Código Procesal Penal, relativo a la necesaria menor reprochabilidad del

imputado colaborador, en relación con los hechos punibles cuya persecución estaría facilitan-

do con su declaración, a fin de que proceda la aplicación de este instituto.

Sin embargo, en torno a este punto también ha existido tanto una interpretación positivista,

basada en una lectura literal de la norma y apegada a una visión que pone por el principio de

Legalidad por delante de cualquier otro punto de análisis.

De acuerdo con esta posición, se interpreta de manera restrictiva esa menor reprochabilidad

que debe tener el colaborador en relación con los hechos que va a informar, a fin de que se

legalmente procedente el otorgamiento de su criterio de oportunidad.

Esta interpretación obviamente restringirá las posibilidades en las que sería aplicable este

recurso procesal, con la consecuente disminución de probabilidad de prosecución de asuntos

de delincuencia organizada y delitos de cuello blanco, en los que es necesario contar con el

80
testimonio de imputados ¨arrepentidos¨ para dilucidar la compleja trama con la que suelen

presentarse estos casos y que normalmente garantiza su impunidad.

Por otro lado, existe una interpretación constante en sentencias de Tribunales nacionales en la

que se analiza de forma más amplia ese requerimiento de que el reproche sea menor por parte

del agente, con el fin de garantizar los fines procesales para los que fue ideado el criterio de

oportunidad por colaboración del agente: Evitar la impunidad en grupos criminales organiza-

dos y de cuello blanco, que utilizan la hermética estructura de su organización, para garanti-

zarse su impunidad.

De todo lo hasta ahora expuesto se puede concluir que los ordenamientos jurídicos son inca-

paces de prever y resolver todos los supuestos que se le presenten respecto de las situaciones

de la vida en sociedad que requieran de una decisión por parte de la Administración de Justi-

cia.

Las lagunas o antinomias que constituyen esos vacíos que el operador del Derecho encuentra

en los casos en los que se estima que las normas no resuelven la situación en concreto que se

le presenta para su resolución, son las que vienen a requerir un ejercicio intelectivo mayor de

parte del juzgador con el fin de resolverlas como la ley lo dispone.

Lo anterior evidencia que, lejos de tratarse de una labor mecanicista, la función jurisdiccional

implica un esfuerzo interpretativo que lleva consigo el análisis no solo de las normas jurídi-

cas, sino también de los principios que informan el derecho. En relación con este punto pare-

ce haber consenso entre los operadores del Derecho, en particular, en los de los Tribunales

que emitieron las sentencias que aquí se analizarán

No obstante, en lo que sí existe disenso, es en la forma en la que debe realizarse este análisis.

Mientras unos se inclinan por una visión positivista, mediante una interpretación literal de la

norma y en la que prive la primacía del ordenamiento jurídico.

81
Otros se inclinan por un análisis que incluya no solo la norma y su literalidad, sino también la

ponderación de los principios del Derecho que están en conflicto en ese caso, de manera que

uno prevalezca sobre el otro y sirva de fundamento a la decisión tomada.

3.2 Facultad de unificación jurisprudencial de la Sala III

El Derecho, en tanto vía de control social más extendida, establecida y formalizada, depende

directamente de la política para la definición de su orientación, del establecimiento de sus

normas e institutos, así como de los mecanismos de interpretación y aplicación de la ley a los

ciudadanos.

La política, por su parte, en su papel orientador del gobierno de los Estados, se servirá del

derecho para la consecución de sus objetivos, al utilizarlo como mecanismo de mantenimien-

to del orden, de vigilancia, así como de promoción de los asuntos públicos.

De tal manera, entre política y Derecho, existe una relación ininterrumpida de intercambio

tan estrecha, que el resultado de esa interacción será una constante mezcla de ambas que de-

finirá el sistema del Estado en el que se desarrollen.

Con lo anterior, el sistema imperante en un Estado se delimitará, entre otros factores, a partir

de las políticas públicas que impulsen su actuación, así como del tipo de Derecho y princi-

pios inherentes a este que regule la vida en sociedad.

Un Estado de corte autoritario, en términos generales, se identificará por una política orienta-

da hacia la protección del mismo sistema estatal, en el que las personas será medios para la

consecución de esos fines. De igual forma, un sello distintivo de un sistema de estas carac-

terísticas lo será la concentración del poder en cúpulas distantes del resto de la población. La

excesiva regulación, el control por el control mismo, la expansión del sistema en perjuicio de

82
los ciudadanos y la libertad como excepción y no como regla, constituyen rasgos de este tipo

de gobiernos.

Por su parte, un Estado Democrático tendrá entre sus caracterizaciones, una constante pro-

moción y respeto por la libertad y por un reparto equitativo del poder y de la riqueza. Se verá

a los ciudadanos como fines hacia los cuales se deben orientar las políticas del Estado, en un

sistema en el que la libertad será la norma y no la excepción. El derecho, en un sistema de-

mocrático, solo debería cubrir lo estrictamente necesario para garantizar estos fines y ahí

donde no exista una afectación a terceros, el poder coactivo del Estado debería replegarse por

principio constitucional.

El Derecho Penal, al constituir la forma más estricta de control social, está inmerso en esta

relación con la política y permanentemente se ve permeado de las decisiones que se toman en

torno a los asuntos públicos, las cuales se incorporan a la normativa como parte de la plata-

forma jurídica a disposición de los operadores del Derecho en el ejercicio su función.

Al igual que el Derecho en general, el Derecho Penal en particular estará caracterizado por el

sistema estatal en el que se encuentre incluido, de forma tal que los regímenes de corte autori-

tario usualmente lo utilizará para la consecución de sus fines, al constituir el instrumento más

efectivo de control, por su poder de inocuización de personas que puedan resultar contrarias

al sistema.

Expuesto lo anterior, queda claro que las instituciones propias del Derecho Penal serán de

especial relevancia para quienes ejercen el poder en un Estado, porque en buena parte depen-

de de ellas el control de la sociedad y con ella, de los ciudadanos que la integran.

Comprendiendo que la política, en sentido amplio, influye directamente en el establecimiento

del Derecho del Estado, es claro que también influye en el Derecho Penal y más aún, en lo

tocante a la materia recursiva, por tratarse de un área particularmente relevante, ya que de ella

83
depende la definición de los criterios a partir de los cuales se decidirá el destino de las sen-

tencias que se dicten por parte de los Tribunales ordinarios del país.

Es claro que la fase recursiva penal es aún más relevante, por referirse a las sentencias que

contienen las consecuencias más graves para las personas, por afectar uno de los derechos

más importantes de las personas, como lo es su libertad. De esta manera, esta etapa del proce-

so adquiere un carácter de sistema de examen o supervisión de decisiones, dentro del régimen

de control más efectivo con el que cuenta el Estado

En nuestro país, el sistema de de recursos en contra de las sentencias penales, al igual que el

resto de institutos contenidos en la legislación, no ha escapado de esta influencia política que

lo ha permeado de forma evidente. El modelo recursivo costarricense ha ido variando su es-

tructura, base normativa, su nomenclatura, criterios de admisibilidad y distribución del flujo

de casos que recibe y resuelve, de acuerdo con el predominio político del momento, de cier-

tos derroteros específicos que han marcado su orientación y también, de las personas que

están a cargo de la toma de decisiones en esta materia.

Uno de estos parteaguas en materia de recursos en nuestro país y que lo marcarían de forma

definitiva e inevitable, lo constituye la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos

Humanos conocida como el caso Mauricio Herrera contra Costa Rica, dictada en el año 2004.

En esta, como es sabido, se señala la necesidad de que el país cuente con un ¨recurso que

garantice un examen integral de la decisión recurrida¨.

Lo anterior debido a la consideración de que en el caso del demandante Herrera, no había

existido esa revisión íntegra de su fallo condenatorio, sino que se había aplicado un criterio

de examen sumamente formalista que impidió el estudio de todos los reclamos planteados, lo

cual se tradujo en el rechazo de su reclamo.

84
Sin embargo, tal señalamiento parecía inmerecido considerando que ya anteriormente fallos

de la Sala Constitucional como el 7498-1998 y el 1739-92 habían señalado la necesaria des-

formalización y eliminación de la rigidez de admisibilidad en materia recursiva, con miras a

garantizar un examen más detallado de la sentencia recurrida y en especial, de los reclamos

del condenado; de manera que se no alegaran meros defectos formales como motivo para

rechazar los recursos planteados.

Siendo consecuentes en la práctica con la obligatoriedad de estos fallos constitucionales y en

adecuación a una política de apertura y desformalización de los criterios de admisibilidad, la

Sala III al igual que los jueces de los Tribunales de Apelación mantenían para ese momento

un criterio de apertura en el examen de los recursos para examen, dejando de lado el rigor

formalista que durante muchos años caracterizó la fase recursiva.

Sin embargo, esta condena de Costa Rica en sede de Derechos Humanos sirvió como plata-

forma política para todo un movimiento de reforma y cambios sustanciales, no solo en los

criterios de admisibilidad del recurso, sino relativo a toda la etapa de apelación y casación.

Sin embargo, estos cambios lo fueron más en lo referente a cuestiones estructurales y de dis-

tribución de cargas de trabajo, que a la forma en sí de resolución de los recursos.

De esta manera, la necesidad apuntada en la sentencia de la CIDH de un ¨recurso que garan-

tice un examen integral de la decisión recurrida¨ a nivel político se interpretó no como la ne-

cesidad de simplemente mantener o ampliar esos amplios criterios de admisibilidad que ya

existían en materia recursiva desde hace varios años y que ya lo definían como un recurso

abierto.

Por el contrario, se estimó que era imperativa la implementación de una reforma integral a

esta etapa del proceso, con asignación de distinta nomenclatura para los recursos, de defini-

ción de criterios legales de motivos para recurrir en apelación o en casación, de creación de

85
Tribunales o de más secciones de las existentes para atender la demanda de recursos, así co-

mo otras reglas prácticas para darle contenido a esta fase procesal, lo cual se aprobó en el

transcurso del año 2006.

Sin embargo, es claro que el requerimiento de la CIDH no era ese. Tampoco la solución a los

problemas de la etapa de recursos del proceso penal costarricense apuntados en la sentencia,

se aliviarían por medio de esta reforma legal.

El ¨examen integral¨ de la sentencia sobre el que enfatizó la Corte, de la sentencia estaba

asentado en la práctica judicial de los tribunales de alzada desde ya hacía varios años en el

país por medio de los institutos, normativa y Tribunales existentes, lo cual se había imple-

mentado con criterios de apertura y desformalización del análisis de la admisibilidad de los

recursos, así como de razones de acceso a la justicia, según lo había requerido la Sala Consti-

tucional en su jurisprudencia reiterada de desformalizar esta importante etapa del proceso..

En la práctica, la reforma legal apuntada solo vino a traer una redistribución de las cargas de

trabajo de la Sala de Casación hacia los Tribunales de Apelación de Sentencia y una nueva

facultad de la Sala III en cuanto a su rol de resolutor de precedentes contradictorios, asu-

miendo un papel de unificador de jurisprudencia hasta entonces desconocido en nuestro me-

dio.

Las consecuencias de esta reforma en términos prácticos, pasó a ser inadvertida para el ciu-

dadano quien solo observó cómo su recurso pasó de un Tribunal a otro, pero en aplicación de

los mismos criterios que ya hace años se venían implementando; al punto que no se ha encon-

trado diferencia sustancial entre lo que constituía un recurso de casación antes de la reforma y

un recurso de apelación actual o en la línea de resolución de los Tribunales de Casación de

antes y los de Apelación de ahora.

86
A nivel judicial, las consecuencias no han pasado inadvertidas por los problemas que pueden

surgir en ese ejercicio de unificación de jurisprudencia, sin carácter vinculante legal, que

ejerce la Sala III de la Corte, frente a la independencia de los jueces de apelación en sus deci-

siones.

De igual forma, la multiplicidad de Tribunales de Apelación y sus variadas conformaciones,

han traído consigo una notoria afectación a la seguridad jurídica de los ciudadanos y actores

procesales por la diversidad de criterios que se podrían aplicar en sus fallos, lo cual podría

venir en desmejora de la predictibilidad que podría tener un ciudadano de su caso, frente a

varios criterios de aplicación de una misma norma o constantes ¨nuevas lecturas¨ que se pue-

dan realizar de ciertos criterios legales.

Parte de esta diversidad de criterios que la Sala Tercera (ahora denominada Sala de Casación

Penal) se ha encargado de unificar, se relacionan con la aplicación del criterio de oportuni-

dad, específicamente en los supuestos de colaboración con la justicia del agente, en casos de

delincuencia organizada o compleja; así como en los supuestos de insignificancia de la lesión

al bien jurídico tutelado, en lo que se han denominado casos de bagatela.

En uno y otro casos, los Tribunales de Apelación y más concretamente, el del II Circuito Ju-

dicial de San José, han resuelto de manera distinta los supuestos en los que procede la aplica-

ción de un criterio de oportunidad por colaboración del agente con la justicia, de acuerdo con

la previsión del artículo 22 inciso b) del Código Procesal Penal, así como los supuestos en los

que es dable resolver un caso en el que se estime insignificante la lesión o puesta en peligro

de un bien jurídico tutelado, con base en un principio de lesividad.

Ante esta diversidad de criterios, a solicitud del Ministerio Público, por medio de la interpo-

sición de los recursos correspondientes y acudiendo a esa facultad de unificación de criterios

divergentes de la Sala de Casación Penal, en los últimos años, se ha ido estableciendo una

87
línea jurisprudencial que tiende a disminuir las diferencias en la aplicación de la ley procesal.

De esta manera, se pretende brindar seguridad jurídica tanto a los organismo estatales que,

como la Fiscalía, participan de forma activa en la definición y ejecución de las políticas de

persecución penal, como a los ciudadanos que son los destinatarios de los efectos de estas

decisiones.

A continuación, se estudiará cuáles han sido los principales criterios divergentes que han

existido en torno a estos temas en el Tribunal de Apelación de Sentencia del II Circuito Judi-

cial de San José durante el período 2006-2016 y cuál ha sido la línea unificadora jurispruden-

cial de la Sala de Casación Penal al respecto.

3.3 Línea jurisprudencial en del principio de lesividad

por insignificancia del hecho

Una primera categoría de supuestos en los que es posible prescindir de la acción penal, a pe-

sar de la subsunción típica de la conducta en el presupuesto fáctico de un tipo penal, lo da el

principio de insignificancia.

Este principio prevé la posibilidad de que a pesar de la tipicidad formal de una conducta res-

pecto de un tipo penal, esta acción no logre afectar el bien jurídico bajo tutela por esa figura

delictiva, de modo que lo lesione o lo ponga en una situación de peligro grave, de manera que

se justifique la puesta en marcha del aparato prosecutor del Estado.

El llamado principio de insignificancia, planteado por ROXIN (2006) agregar cita , constitu-

ye un criterio de atribución al tipo, no con la adecuabilidad de la conducta a la descripción

abstracta de la ley, (operación intelectual que sí sería posible fundamentar) sino con el ataque

al bien jurídico tutelado.

88
Básicamente, se trata de actos que formalmente son subsumibles a la descripción legal conte-

nida por el tipo penal, pero de entidad objetiva insignificante, sin idoneidad o potencialidad

suficiente para afectar el bien jurídico, a pesar de la correspondencia con el modelo abstracto

de conducta punible.

En estos casos, el principio de Oportunidad se convierte en un criterio valorativo de atribu-

ción al tipo que desestima la tipicidad de todas aquellas conductas poseedoras de una entidad

objetiva mínima e insignificante para afectar el bien tutelado.

Para ROXIN (2006), una interpretación restrictiva del tipo, analizándolo bajo el lente del

principio de legalidad, actualizaría la función del Derecho penal y su carácter fragmentario,

pues atraparía sólo el ámbito de punibilidad que sea indispensable para la protección del bien

jurídico.

En ese sentido, ZIPF agregar cita ha expuesto “la divergencia entre el concepto formal y el

concepto material de delito”, la cual se funda en aquellos supuestos donde “una acción for-

malmente típica perjudica materialmente en el caso concreto sólo en grado insignificante al

bien jurídico protegido”, y entonces, por tratarse de formas de conducta que típicamente solo

comportan carácter de injusto de bagatela, “no se subsumen en el concepto material de delito

y, con ello, no son objeto de penalización admisible”.

Estas vertientes en torno al principio de oportunidad y más específicamente en aplicación de

un criterio de insignificancia, han sido asumidas por los operadores jurídicos en materia penal

y tribunales nacionales con distintas formas de comprender cuál debe ser la decisión jurisdic-

cional, en casos en los que resulte evidente que se está ante una lesión ínfima o insignificante,

al bien jurídico que se tutela.

De acuerdo con estas líneas doctrinales y jurisprudenciales, por una parte se propone renun-

ciar a la punibilidad del hecho insignificante por puras razones político-criminales de mere-

89
cimiento de pena. Lo anterior porque en tales casos, la sanción penal, por su gravedad, vio-

lentaría la proporcionalidad ante una afectación ínfima de un bien jurídico tutelado.

En este sentido, el criterio de oportunidad por insignificancia del hecho, se presenta como

una posibilidad legal en la que el Ministerio Público solicita prescindir de la acción penal,

por estimar que se trata de una acción insignificante, en relación con su afectación a un bien

jurídico y por lo tanto, no merecedora de la puesta en función de todo el aparato estatal repre-

sivo, para buscar la imposición de una pena que, de acuerdo con un criterio de proporcionali-

dad, no estaría justificada.

Esta postura se apoya en argumentos de economía procesal, en los que se propone reducir la

sobrecarga que padece la Administración de Justicia de casos de menor relevancia, la cual

obstaculizan una efectiva prosecución de otros asuntos que, por su gravedad, sí merecen una

actuación más efectiva y contundente de parte del sistema penal.

A pesar de la compatibilidad del criterio de oportunidad con principios del Derecho Penal

como su carácter fragmentario y su condición de ser el último recurso, esta vía de solución

del conflicto ha asido criticada por algunos sectores y actores sociales que ven en el criterio

de oportunidad un sinónimo de impunidad.

Otras dos posiciones han sido asumidas por la jurisprudencia nacional en los casos en los que

se estima que se está ante conductas que, si bien delictivas, resultan insignificantes frente a la

lesión que implican al bien jurídico tutelado.

Una primera postura acerca de este tema, considera que esta falta de lesividad se traduce en

una ausencia de antijuricidad material de la conducta y por lo tanto, en atipicidad de la ac-

ción.

En estos casos se estima que las acciones carentes de una lesión o puesta en riesgo de un bien

jurídico tutelado y que sea lo suficientemente grave como para justificar la imposición de una

90
sanción penal tan invasiva a derechos fundamentales como la prisión; no pueden considerarse

antijurídicas y por lo tanto, devienen en atípicas.

Ante este supuesto y como solución procesal, lo procedente sería disponer la extinción de la

acción penal, por la atipicidad de la conducta investigada.

En nuestro ámbito jurisprudencial, en algunas de sus resoluciones el Tribunal de Apelación

de Sentencia del II Circuito Judicial de San José aplicaban en toda su extensión este principio

de lesividad e insignificancia en casos de evidente bagatela. Por ejemplo, cuando se acusaba

asuntos de tentativas de sustracción de bienes de insignificante valor, propiedad de grandes

cadenas de supermercados.

En estos fallos se señalaba la atipicidad de la conducta por falta de una lesión significativa al

bien jurídico tutelado, lo cual se estimaba que generaba la atipicidad de la conducta.

Una segunda posición dentro de este mismo Tribunal, en este tipo de estos casos son los que

dicen apegarse más al principio de Legalidad y que manda a aplicar la ley de manera irreme-

diable, cuando se estime que ha ocurrido un delito, con independencia de la cuantía del bien

sustraído o que se intentó sustraer.

De acuerdo con esta consideración, con independencia del grado de lesión al bien jurídico

tutelado que signifique una acción, no podría estimarse que ésta no resulta contraria al orde-

namiento jurídico, considerarla atípica y librarla de sanción.

Según esta línea de pensamiento, lo procedente en este tipo de casos será proseguir penal-

mente esa conducta y valorar esa mínima afectación a la hora de ponderar la posible sanción

a imponer, lo cual es una facultad que la misma ley le otorga al Tribunal cuando dispone la

condena.

Ante la evidente divergencia en la interpretación del principio de Oportunidad que significan

estas posiciones jurisprudenciales en los últimos diez años y en especial, dentro del Tribunal

91
de Apelación de Sentencia del II Circuito Judicial de San José, la Sala de Casación Penal, de

acuerdo con sus relativamente nuevas facultades de unificación jurisprudencial, le ha corres-

pondido interpretar de forma definitiva esta cuestión y zanjar los criterios a partir de los cua-

les se deben de considerar estos asuntos que en su mayoría se conocen como ¨bagatelas¨.

A continuación, se expondrá cuáles han sido esos criterios jurisprudenciales en el Tribunal de

Apelación de Sentencia Penal del II Circuito Judicial de San José y la decisión que en rela-

ción que ha tomado la Sala III en relación con ellos.

Votos del Tribunal de Apelación del II Circuito Judicial de San José sobre criterio de insigni-

ficancia, en casos de hurtos de bienes de poco valor económico en cadenas de supermerca-

dos, en las que se considera que no existe antijuricidad material:

El Tribunal de Apelación de Sentencia del II Circuito Judicial de San José está ubicado en

Goicoechea y actualmente está conformado por cinco secciones de tres jueces cada una.

De acuerdo con el Departamento de Planificación y Estadística del Poder Judicial durante el

año 2013, el Tribunal recibió un total de 1813 recursos de apelación de sentencia, sin que la

estadística desglose el tipo de delito que corresponde a esos recursos.

En que la última estadística registrada, correspondiente al año 2015, se establece que el Tri-

bunal recibió en todo el año un total de 1166 recursos de apelación de sentencia; de los cuales

34 casos correspondían a delitos de Hurto y Hurto agravado.

A partir de estos datos y de la comparación con los restantes Tribunales, se puede concluir

que el del II Circuito Judicial de Goicoechea, es la oficina de este tipo que recibe más recur-

sos de apelación de sentencia a nivel nacional.

Por disposición legal, este Tribunal tiene a su cargo la jurisdicción penal de Hacienda, lo cual

incluye la resolución de recursos contra sentencias relacionadas con los delitos realizados por

funcionarios en el ejercicio de sus cargos y los cometidos en perjuicio de la hacienda pública.

92
Las particularidades descritas en este Tribunal, ha permitido que surja una diversidad de cri-

terios, en relación con un mismo tema, a lo interno de sus distintas integraciones. Este ha sido

el caso de los dos temas aquí tratados: la utilización de parte del Ministerio Público del crite-

rio de oportunidad por colaboración en casos de delincuencia organizada y económica y la

aplicación del principio de insignificancia en caso de hurtos de bienes de poca cuantía

económica.

En el caso de la aplicación del principio de insignificancia por bagatelas en casos de hurtos,

especialmente en cadenas de supermercados, han surgido al menos dos posiciones distintas

en este Tribunal.

Por una parte, existe un criterio de acuerdo con el cual en estos casos no se verifica una lesión

o puesta en peligro al bien jurídico tutelado propiedad de tal gravedad de manera que pueda

considerarse válidamente antijurídica y se justifique la imposición de una sanción penal tan

grave como la de prisión.

Una segunda posición surgida en este mismo Tribunal, establece que, con independencia de

la cuantía de los bienes sustraídos, la antijuricidad de la conducta se verifica y por lo tanto,

procede el castigo penal previsto por ley.

Línea jurisprudencial en las que se considera que no existe antijuricidad material:

En relación con la primera vertiente jurisprudencial de este Tribunal, se emitieron, por ejem-

plo, las sentencias 2013-425 de las nueve horas del primero de marzo de dos mil trece 2013-

604 de las nueve horas con cincuenta minutos del veintidós de marzo de dos mil trece, la

2013-848 de las diez horas del veintiséis de abril del dos mil trece, 2013-940 de las diez

horas cincuenta y cinco minutos del diez de mayo del dos mil trece, la 2013-1178 de las diez

horas con diez minutos del siete de junio de dos mil trece y la 2014-1814 de las catorce horas

treinta y seis minutos del dieciséis de agosto de dos mil trece.

93
En esta sentencias, el Tribunal de Apelación de Sentencia del II Circuito Judicial de San José,

con determinada integración, sostiene que los niveles de análisis de la Teoría del Delito, no

son meras referencias doctrinales ilustrativas, sino que mantienen un sustrato material de base

constitucional que pretende eliminar o minimizar el margen de discrecionalidad o arbitrarie-

dad en la creación y aplicación de la normativa penal, debido a su naturaleza restrictora de

derechos fundamentales.

En la exposición de los motivos de estas sentencias, el Tribunal refiere que una correcta utili-

zación de la Teoría del Delito, permite concretar el carácter del Derecho Penal de ser la últi-

ma ratio o último camino para solucionar un conflicto. De tal forma, sostienen, que si las

partes tienen otras opciones jurídicas como las medidas alternas, deben acudir a ellas por

mandato de ley de los más elementales principios del Derecho Penal. Lo que interesa, es

impedir que esta vía se convierta en un camino para la venganza privada, dejando de lado los

fines que se han aceptado para las penas en instrumentos internacionales como la resocializa-

ción del delincuente, la reinstauración de la paz social, entre otros.

En la fundamentación de estas sentencias, los jueces y juezas resolutores recuerdan que uno

de los componentes de necesario análisis en la Teoría del Delito es la antijuridicidad, tanto en

sentido formal (inexistencia de causas de justificación) como material. Esto último implica

que la acción necesariamente debe haber causado una afectación o puesta en peligro signifi-

cativa del bien jurídico tutelado. De tal manera, de ningún modo sería admisible que esto se

estime verificado por el solo hecho de que se cumpla con la tipicidad formal de una conducta.

En apoyo de su tesis, Tribunal sostiene que en sus sentencias anteriores, han señalado que la

lesividad puede ser analizada desde distintas ópticas. En este sentido, se ha aceptado que no

todos los casos en que se discuta, por ejemplo, el poco valor de bienes que sido objeto de

sustracción, se puede estimar la insignificancia de la lesión al bien jurídico tutelado. Lo ante-

rior, porque existen diferentes criterios para visualizarlo, incluyendo el de la víctima quien,

94
según sean sus condiciones personales, puede verse muy afectada por la sustracción de cosas

que para la mayoría de personas, tendrían poco valor o resultarían insignificantes.

Sin embargo, en los casos de intentos de sustracción de bienes de consumo en exhibición de

grandes cadenas de supermercados de relativo poco valor económico, las sentencias citadas

sostienen que, dadas las solventes condiciones económicas que caracterizan a estas empresas,

este tipo de acciones no lesiona, ni pone en riesgo el bien jurídico tutelado propiedad y por lo

tanto la conducta carece de antijuricidad material que justifique la imposición de una pena de

prisión.

En cuanto a la aplicación de medidas alternas, en estas sentencias se argumenta que estas

podrían cumplir con el fin de prevención general negativa que, según su apreciación, es lo

que motiva la actuación de la empresa ofendida en estos procesos.

No obstante, advierten que este fin no es tenido como un objetivo legítimo de la pena por los

instrumentos internacionales sobre derechos humanos ratificados por Costa Rica. Lo anterior

debido a que esta perspectiva de la sanción penal, lo que busca es la imposición de penas

ejemplarizantes que sean ejemplo para otros y no sancionar la culpabilidad o reprochabilidad

concreta del sujeto juzgado. Esta visión sobre la pena trae como consecuencia que se instru-

mentalice a la persona sujeto de proceso y se le convierta en un medio y no en fin en sí mis-

mo, lo cual transgrede, según lo expone el Tribunal, el necesario respeto por su dignidad

humana.

En las sentencias citadas se expone que el intento de sustraer bienes de poco valor económico

(como comestibles, artículos de higiene personal, etc) no puede considerarse como una afec-

tación significativa al bien jurídico propiedad, cuando la víctima es una corporación transna-

cional de gran poderío económico como suelen serlo las grandes cadenas de supermercados.

95
De tal manera, argumentan los jueces y juezas, si bien se ve afectado el patrimonio de estas

corporaciones, no lo es de manera significativa que es lo que entienden tiende a tutelar el

tipo penal.

Entonces, tanto desde la acción (intento, no logrado, de apoderarse), como desde el resultado

(bienes de ínfimo valor económico), y considerando la pena que suele imponerse que es de

prisión; el resultado es que no hay una afectación significativa al bien jurídico que implique

la verificación de antijuridicidad material lo cual conlleva a que no haya injusto penal ni deli-

to.

En relación con el análisis de antijuridicidad material, el Tribunal de Apelación de Sentencias

del II Circuito Judicial de San José, en las sentencias citadas, estima que le compete al juez

ordinario en cada caso concreto, sin que sea válido otorgar parámetros generales más que las

tendientes a la evaluación de las circunstancias que rodean al hecho, las condiciones persona-

les del encartado y la persona ofendida que normalmente se trata de una entidad comercial

consolidada, con gran poder económico.

Ante esto y basados en la consideración de que el único fin de la pena admitido en el orde-

namiento jurídico (la prevención especial positiva: artículo 8 de la Convención Americana de

Derechos Humanos y 51 del Código Penal) en este tipo de casos no podría ser aplicada una

sanción sin vulnerar el principio de proporcionalidad en concreto, pues en tales asuntos, de

acuerdo con el Tribunal, correspondería una pena conmutada de días multa (cuando el encar-

tado sea primario) o de escasos días de prisión, tal y como lo resolvieron en las sentencias

2012-2233 y 2012-2484.

Sobre la imposición de penas de prisión en casos de hurtos de bienes de escaso valor econó-

mico, el Tribunal en las sentencias citadas, esgrime que de llegar este tipo de asuntos a juicio,

96
deberían solucionarse por medio de medidas alternas que no impliquen la imposición de una

pena de prisión, por ser esta la más grave de las contenidas en el ordenamiento jurídico.

No obstante, advierten los jueces y juezas resolutoras, las corporaciones afectadas no suelen

estar de acuerdo con esta posibilidad de aplicación de medidas alternas, lo que lleva al Tribu-

nal de Apelación del II Circuito Judicial de San José, a acoger los recursos que se promue-

ven en contra de las sentencias condenatorias de primera instancia y a dictar sentencia abso-

lutoria a favor de los acusados por estos delitos, por considerar desproporcional el purgar una

pena de prisión por el intento de sustracción de abarrotes, artículos de consumo e higiene

personal, como suelen ser la mayoría de estos casos.

Como corolario, en varias de las sentencias en las que el Tribunal de Apelación de Sentencias

de San José toma la decisión de absolver a los sentenciados en primera instancia en casos de

hurtos tentados de bienes de insignificante valor, citan y critican la línea jurisprudencial de

otras secciones y jueces de ese mismo Tribunal de Apelación en la que sí se consideraban

delito estas acciones y disponen su penalización por medio de la confirmación de las senten-

cias condenatorias que son recurridas por parte de la Defensa y de los mismo condenados.

Los argumentos de sus compañeros de Tribunal los sintetizan indicando que se basan en la

consideración de que sí existe antijuricidad material porque: a) así lo estableció el legislador,

quien es el único competente para determinar cuáles conductas constituyen delitos y cuáles

no b) existen hay delitos de peligro abstracto en la legislación nacional, que no prevén la tute-

la de un bien jurídico y c) que algunas víctimas, que se podrían calificar como poderosas des-

de el punto de vista económico, se verían desprotegidas por las sustracciones tipo ¨hormiga¨

como suelen conocerse los hurtos en establecimientos de súper mercados.

En relación con el primer argumento, lo consideran ¨absolutamente insostenible¨ al estimar

que si bien el legislador tiene en sus manos la determinación de buena parte de la política

97
criminal por medio de la selección de conductas como delitos, esta actividad se realiza por

medio de una tipificación a nivel analítico, que no tiene el mismo contenido de la antijuridi-

cidad material.

Así y citando jurisprudencia de la Sala Constitucional (votos 525-93, 6410-96, 7034-96 y

1588-98), el Tribunal advierte que no siempre que hay tipicidad formal, hay antijuridicidad

material y que no basta que una conducta u omisión encuadre abstractamente en un tipo, sino

que también es necesario una lesión significativa de un bien jurídico. De no exigirse así, se

estarían sancionando conductas delictivas que no dañan la moral o el orden público o a que

no perjudican a tercero

En relación con el segundo argumento de sus compañeros de Tribunal, alusivo a que si se

fuera consecuente con tal tesis no sería posible punir conductas bajo la óptica de delitos de

peligro abstracto, advierten que por jurisprudencia nacional se ha señalado la necesidad de

que en tales delitos, el órgano jurisdiccional realice el examen respectivo de potencial antiju-

ridicidad material, lo cual está dentro de la órbita de sus competencias y sin lo cual punir

conductas se convierte en un acto arbitrario.

Como ejemplos de esa tesis, se citan precedentes de esa misma sección del Tribunal de Ape-

lación en las que se ha absuelto a personas cuando se demuestra que el arma que portaba una

persona sin los permisos respectivos no funcionaba o cuando se demuestra que una persona

conduce bajo los efectos del licor en una zona absolutamente despoblada, donde no se pone

en riesgo la seguridad vial.

Respecto del tercer argumento, el Tribunal señala que claramente el hurto no fue concebido

por el legislador como un delito de peligro, sino que es de resultado y el peligro que prevé la

tentativa es concreto, pero tiene que ser un peligro significativo, y no ínfimo. De tal manera,

98
dicen los jueces, no es válido descartar la existencia de la antijuridicidad material aludiendo a

una categoría delictual en la que no se enmarca el ilícito en discusión.

Por último, el Tribunal advierte que existe un argumento efectista en la posición de sus com-

pañeros, el cual consideran inaceptable, y es decir que personas, físicas o jurídicas, de gran

poder económico podrían dejar sin protección sus bienes jurídicos de aceptarse que ahí no

hay antijuridicidad material y que, en consecuencia, para protegerles sus bienes debe aceptar-

se la punición.

En contra de este argumento, las posición jurisprudencial citada señala que a cualquier perso-

na sus bienes le son protegidos con independencia de su posición económica. Sin embargo,

advierten, que ello no significa que solo deban ser protegidos por medio del Derecho Penal

dada la disponibilidad de otras diversas vías de amparo jurídico.

Aún así, señalan que incluso dentro del Derecho Penal, existen vías procesales alternas a la

celebración del debate para lograr un fin preventivo general, que es lo que suelen argumentar

las empresas ofendidas que mueve su interés procesal.

Lo que no puede permitirse, advierte el Tribunal, es que la vía penal se convierta en un ins-

trumento para la venganza privada y para la imposición de castigos desproporcionados e irra-

zonables de una parte hacia la otra pues, eso fue lo que se pretendió evitar cuando se trasladó

al Estado la composición de los conflictos entre particulares

Concluyen indicando que de llegar este tipo de asuntos a juicio, deben solucionarse, salvo

que la parte querellante esté dispuesta a otras medidas, a través de la ponderación de si hay

una lesión significativa al bien jurídico propiedad y en los casos que esto no suceda y se recu-

rra la sentencia condenatoria de primera instancia, esta debe revocarse y absolverse a quienes

fueron acusados por esos hechos.

Línea jurisprudencial en las que se considera que sí existe antijuricidad material:

99
En torno a la segunda vertiente jurisprudencial referida sobre el Tribunal de Apelación de

Sentencia del II Circuito Judicial de San José, se emitieron, entre otras, las sentencias 2368-

2012 de las diez horas cuarenta y seis minutos del veintisiete de noviembre de dos mil doce, ,

la 19-2013 de las quince horas quince minutos del nueve de enero de dos mil trece, la 2013-

942 de las once horas treinta minutos del diez de mayo de dos mil trece, 2013-2746 de las

veintiuna horas cuarenta minutos, del veinte de noviembre de dos mil trece y 2013-2977 de

las diecinueve horas cuarenta y cinco minutos, del once de diciembre de dos mil trece.

En estas decisiones, una sección del Tribunal de Apelación de Sentencia del II Circuito Judi-

cial de San José, considera que sí existe antijuricidad material en los casos en los que se acu-

sa el intento de sustracción de bienes de poco valor económico, en establecimientos como

cadenas de súpermercados.

Como argumento de su posición, esta integración del Tribunal refiere que en estas discusio-

nes lo que subyace es un tema de política criminal, el cual ni el Tribunal de Juicio ni el Tri-

bunal de Apelaciones está llamado a resolver en forma definitiva.

Esta consideración la basan en que de acuerdo con la reforma del Código Penal mediante la

ley Nº 8720, del 04 de mayo del 2009, el legislador eliminó la figura de la contravención de

Hurto Menor, en la que se establecía una cuantía específica a partir de la cual se diferencian

las acciones constitutivas del delito de Hurto, de las que son sustracciones configurativas de

contravención.

En esta misma línea, el Tribunal afirma que le corresponde al legislador elegir los bienes

jurídicos que deben ser protegidos por medio de la intervención del Estado, determinando las

sanciones que se van a aplicar a quienes incurran en las conductas prohibidas y estableciendo

los procedimientos que se deben seguir para derivar las responsabilidades de los infractores

100
de la ley. Lo anterior, asegurando el respeto al debido proceso y al derecho de defensa técnica

y material de la persona acusada y sometida a proceso.

A partir de lo anterior, el Tribunal estima que si fue una decisión legislativa el reformar el

delito de Hurto, de forma que se pueda incurrir en él sin establecer montos con relación a los

bienes sustraídos y sin diferenciar con respecto a las personas ofendidas, fue porque se es-

timó que aun y cuando se trate el hurto de un bien con un valor insignificante, se consideró

lesivo del bien jurídico tutelado propiedad de acuerdo al artículo 28 de la Constitución Políti-

ca.

De tal forma, indica el Tribunal en esta línea jurisprudencial, una interpretación correcta del

artículo 208 del Código Penal es estimar que el hurto consiste en la apropiación de una cosa

mueble, sin la voluntad de su dueño o de quien lo protege, sin tomar sin tomar en considera-

ción como base el valor de la cosa hurtada.

De esta interpretación, el Tribunal, en la línea jurisprudencial de las sentencias citadas el Tri-

bunal deduce cuatro conclusiones fundamentales: 1) el bien jurídico protegido es la propie-

dad de cosas muebles, 2) que el sujeto activo puede ser cualquier persona física o jurídica 3)

la calidad de sujeto pasivo la tiene quien que tenga una relación jurídicamente protegida con

el bien sustraído o que se intente sustraer, sin especiales consideraciones acerca de si el ofen-

dido es una persona con muchos o pocos recursos económicos y 4) el objeto del delito, es

decir, la cosa mueble puede ser susceptible de evaluarse en dinero, pero no interesa su cuantía

a efectos de valorar la tipicidad de la conducta.

En lo que atañe a la discusión sobre la antijuricidad de la conducta en este tipo de casos, en

los que se sustrae o intenta sustraer bienes de poco interés económico, el Tribunal subraya

que la antijuricidad material se da cuando no existe una causa de justificación de esa conduc-

ta y con ello se lesiona o pone en peligro sin justa causa el interés jurídico tutelado por la ley.

101
De esta manera, en su línea jurisprudencial, el Tribunal afirma que este tipo de acciones son

formalmente antijurídicas porque son contrarias al ordenamiento jurídico que tutela y garan-

tiza el derecho de propiedad y prohíbe el hurto, salvo que existiera una causa legal que justi-

fique la conducta.

Pero también además, señalan que la acción es materialmente antijurídica, porque se trata de

una conducta que cae dentro de la acción de la ley porque perjudica a terceros y de acuerdo

con el artículo 28 párrafo segundo de la Constitución Política, la sanción de este tipo de con-

ductas, estaría justificada.

En torno al recurrente tema de la cuantía de los bienes sustraídos, el Tribunal enfatiza que la

antijuridicidad material no puede reducirse simplemente al monto o precio de los bienes que

intentó sustraer el encartado y esa tesis no tiene asidero en nuestra legislación penal. Desde

esta perspectiva, acotan que la antijuricidad material se refiere a que la conducta sea lesiva o

ponga en peligro un bien jurídico tutelado.

Ante los argumentos en el sentido de que las acciones en las que los encausados han sido

sorprendidos en su intento de sustraer bienes de las empresas afectadas, no les representa a

éstas ninguna afectación; el Tribunal, bajo esta línea jurisprudencial, también rechaza ese

argumento.

Sobre este particular, estiman que en estos supuestos, sí se pone en peligro el bien jurídico

tutelado, porque se representan actos de ejecución directamente encaminados a apoderarse

ilegítimamente de cosas ajenas y si el Hurto no se consuma suele ser por causas independien-

tes del agente, como por ejemplo, la intervención del personal de seguridad del almacén. De

no mediar estas acciones en defensa del patrimonio de la empresa, el delito se consumaría, lo

que permite concluir que sí existió riesgo para el bien jurídico patrimonio de la empresa.

102
El relativo escaso valor de los bienes cuya sustracción se realizó o intentó, señala el Tribunal,

puede haber sido un elemento objetivo por considerar en la imposición de la pena, de acuerdo

con el artículo 71 del Código Penal o bien, para la aplicación del criterio de oportunidad pre-

visto en el artículo 22 inciso a) del Código Procesal Penal, siendo esta una facultad exclusiva

del Ministerio Público.

En apoyo de su argumentación, el Tribunal cita la resolución de la Sala Constitucional, 3016-

2013 de las quince horas cinco minutos del seis de marzo de dos mil trece, emitida precisa-

mente ante consulta del Tribunal de Apelación de Sentencia del II Circuito Judicial de San

José. En esta consulta facultativa, se le planteó a la Sala Constitucional su criterio vinculante

en torno a la determinación del legislador de establecer la sanción de cárcel a todos los su-

puestos de hurto de bienes, indistintamente del monto de lo hurtado.

Ante esta consulta, la Sala Constitucional resolvió que el tipo de penal de Hurto, tal y como

está redactado en la actualidad, sanciona con independencia del perjuicio causado por la con-

ducta antijurídica, de lo cual concluyen que la finalidad de la norma es proteger la propiedad,

la cual es, dice la Sala, ¨una institución que acompaña a la humanidad en su evolución histó-

rica, y que aún hoy, sigue en formación a lo largo de los años tanto como ha venido tomando

diversas formas, y con ellas, las diversas leyes que le protegen¨.

En clara referencia al tipo de bienes que aquí nos ocupan, el voto constitucional citado estima

que por su carácter mueble, por su facilidad de movimiento y por el lugar en el que están li-

brados a la confianza del público, merece un criterio protector especial.

De tal manera, en recintos privados o sitios públicos, como claramente lo son los súpermer-

cados, el apoderamiento ilegítimo implica la infracción de una serie de principios adi-

cionales, como lo son los principios de buena fe en las relaciones comerciales, así como con-

fianza pública, o los de dignidad y decencia humana, que deberían ser la regla en lugares no

103
confinados o negocios comerciales abiertos o de fácil acceso al público. Con ello, la Sala

Constitucional estima que ese apoderamiento ilegal de bienes, aún de menor cuantía, infrac-

ciona los derechos tutelados por los artículos 28, 29, 45 y 46 de la Constitución Política.

Con lo anterior, en el voto se concluye que lo que se tutela es un bien jurídico resguardado

desde la cúspide del ordenamiento jurídico y por lo tanto sí tiene mucha relevancia social, lo

cual debe demostrarse en juicio, con independencia de su valor económico y perjuicio patri-

monial a la parte afectada.

Por último, en la sentencia constitucional citada por el Tribunal de Apelación de Sentencias

del II Circuito Judicial de San José, se argumenta que el hecho que el legislador haya estable-

cido un cambio en la política criminal al reformar el artículo 208 para eliminar la considera-

ción de cuantías en el delito de Hurto simple, despejadas las dudas de constitucionalidad y

aclara que no se trata de no es un asunto de resorte de la Sala Constitucional, sino del legis-

lador y del juzgador.

Con lo anterior, el Tribunal de Apelación hace suyas las consideraciones de la Sala Constitu-

cional, en el sentido de que la descripción actual del delito de Hurto, no afecta el principio de

lesividad y no requiere para su configuración, que el monto de los sustraído resulte signifi-

cante, ante la interpretación jurisdiccional.

Otro punto que señala esta vertiente jurisprudencial del Tribunal de Apelación de Sentencia

de Goicoechea, es que de seguirse estrictamente el criterio de que las acciones sin grave daño

al bien jurídico tutelado deberían quedar fuera del ámbito del Derecho Penal, ciertos delitos

de peligro no podrían ser punibles del todo y citan como ejemplo la conducción temeraria, la

portación ilícita de arma permitida, la agresión y las amenazas donde no existe una lesión

concreta y efectiva sino, única y exclusivamente un peligro potencial o abstracto.

104
Como un razonamiento más de su decisión, el Tribunal anota que no es de recibo el argumen-

to que suele ensayar la defensa o el encausado cuando recurren las sentencias condenatorias,

en el sentido de que la lesión es ínfima porque los bienes tienen bajo costo y pertenecen a una

empresa ofendida de gran solvencia económica, por lo cual no se verían grandemente afecta-

dos.

Al respecto, los jueces resolutores, en esta línea jurisprudencial, recuerdan que las grandes

pérdidas económicas también pueden cimentarse a partir de sustracciones de bajo valor, en lo

que denominan como ¨una labor de hormiga¨, hasta llegar a montos excesivos de perjuicio

para este tipo de empresas. Además, subrayan que por ser empresas de amplios recursos

económicos, no podrían ver limitada la posibilidad de que ejerzan sus derechos como ofendi-

dos y de respeto hacia sus bienes , los cuales ofrecen al público para la venta y no para su

sustracción.

Con base en estas consideraciones, esta línea jurisprudencial del Tribunal de Apelación de

Sentencia del II Circuito Judicial de San José, estima que estas acciones sí significan una

efectiva puesta en peligro al bien jurídico conformado y que la decisión de punir este tipo de

conductas no es una concesión antojadiza, sino que existe un riesgo que en abstracto previó el

legislador con base en el principio de lesividad, no en la fase de la previsión legislativa, sino

en la dinámica de la valoración judicial de la conducta, que es donde se torna real, que ciertos

actos sean dañinos para bienes jurídicos protegidos.

105
Unificación de criterios por parte de la Sala III en relación con la valoración de la insig-

nificancia del valor de los bienes sustraídos:

El análisis de las líneas jurisprudenciales transcritas, permite concluir que existía una diferen-

cia sustancial en los criterios jurisdiccionales del Tribunal de Apelación de Sentencia Penal

del II Circuito Judicial de San José, relacionada con la valoración de la antijuricidad en los

casos de sustracciones patrimoniales de poco valor económico, así como con la consecuencia

de la aplicación de cada criterio situación procesal del encausado.

Claramente, las dos posiciones que mantenía el Tribunal de Apelación de Sentencia del II

Circuito Judicial en torno a este mismo punto eran inconciliables: una implicaba la absoluto-

ria de la persona sometida a proceso por estimar que estaba ausente la verificación de la anti-

juricidad de la conducta, siendo este uno de los elementos integrantes de la teoría del delito.

La otra, implicaba la condena a prisión del acusado, partiendo de la base de que su acción sí

afectaba o al menos ponía en riesgo el bien jurídico tutelado patrimonio de las empresas afec-

tadas.

Ante esta divergencia, el Ministerio Público, apelando a la facultad de la Sala III de unificar

criterios jurisprudenciales contradictorios procedentes de los Tribunales de Apelación de

Sentencia, recurrió en casación las sentencias en las que se absolvió al acusado en aplicación

del criterio en el que se afirmaba la inexistencia de lesión al bien jurídico tutelado en este tipo

de casos, con el objetivo de establecer la prevalencia del criterio en la que se estimaba signi-

ficante la afectación del bien jurídico tutelado.

De esta manera, por medio de la emisión de las sentencias de la Sala III 2014-819 de las nue-

ve horas y cuarenta minutos del veintitrés de mayo del dos mil catorce, la 2013-956 de las

catorce horas y treinta y seis minutos del treinta y uno de julio del dos mil trece, 2013-1543

de las diez horas diecinueve minutos del dieciocho de octubre del dos mil trece y la 2013-

106
1555 de las once horas y veinticuatro minutos del dieciocho de octubre del dos mil trece; se

unificaron los criterios jurisprudenciales contradictorios del Tribunal de Apelación del II Cir-

cuito Judicial de San José, en relación con la antijuricidad de las sustracciones de bienes de

relativo poco valor, en locales comerciales de ventas al por menor, como supermercados de

grandes cadenas comerciales.

En estos pronunciamientos, los magistrados a cargo de la resolución de los recursos plantea-

dos por la Fiscalía, establecieron que una interpretación del tipo penal de Hurto, que se limi-

tara solo a la valoración del valor propiedad, resulta desconocedora del verdadero contenido

del bien jurídico protegido por la norma penal. De acuerdo con estos pronunciamientos, junto

con la protección de la propiedad, en este tipo de ilícito, también coexisten otros bienes jurí-

dicos que lo integran y que se encuentran reconocidos, tales como la buena fe en las relacio-

nes comerciales, la confianza pública, cánones que resultan exigibles en lugares no confina-

dos o negocios comerciales abiertos o de fácil acceso al público; todo lo cual ha sido recono-

cido por jurisprudencia constitucional.

En relación con los argumentos relativos a la solvencia de las empresas afectadas y la nula

afectación que este tipo de acciones les significaba, la Sala estimó que no era procedente

examinar la condición económica del ofendido, particularmente si esta es una empresa de

gran poder adquisitivo, a fin de definir la “insignificancia” que puede significar una acción en

su perjuicio.

Sobre este particular, la Sala de Casación Penal señaló que del análisis de la normativa vigen-

te se puede inferir con absoluta seguridad que, al menos en cuanto al delito de Hurto simple,

el legislador previó que la “insignificancia” de la lesión al bien jurídico propiedad no elimina

la antijuridicidad material.

107
De acuerdo con las resoluciones citadas, en estos casos sí existe una lesión o puesta en peli-

gro del bien jurídico tutelado y la poca relevancia que se le pueda otorgar al relativo poco

valor de los bienes, debe recaer en el análisis que debe hacer el juez sobre los elementos de

imposición de pena, con el fin de que la sanción sea proporcional a los hechos cometidos,

según lo que establece y dispone el artículo 71 del Código Penal.

En la definición de esta línea jurisprudencial unificadora, la Sala III concluyó que de acuerdo

con la norma contenida en el numeral 208 del Código Penal, basta con la constatación de una

puesta en riesgo del bien jurídico, como en el caso de las tentativas o bien, su efectiva lesión

por medio de la disminución patrimonial, como en el caso de los delitos consumados, para

que se configure la antijuridicidad material y se pueda continuar con el examen de la culpabi-

lidad.

En referencia a una posible inclusión de requisitos o circunstancias no previstas en la ley para

la comisión de este ilícito, la Sala III advirtió que por principio de división de poderes, la

política de persecución criminal está encomendada al Poder Legislativo y no al Poder Judi-

cial. Por esta razón, estima esta Sala, el juez no está autorizado para crear pautas distintas a

las reconocidas expresamente por el legislador para establecer cuándo hay delito. Sobre este

particular, aseveran que dado que por ley se desprende claramente que la cuantía de lo sus-

traído en el Hurto Simple, no es un elemento válido para dimensionar la magnitud del daño

contra el bien jurídico propiedad que se protege, consecuentemente esa circunstancia no pue-

de ser sopesada como parámetro para definir la antinormatividad de la conducta atribuida. De

actuar de esta manera, según esta línea jurisprudencial, se estaría actuando en contra de lo

que la norma penal dispone.

De lo expuesto puede concluirse, de acuerdo con los pronunciamientos de la Sala III, que de

acuerdo con la norma contenida en el numeral 208 del Código Penal, basta con la constata-

ción de una puesta en riesgo del bien jurídico tutelado propiedad, en el caso de las acciones

108
tentadas, o bien de una lesión a este, en el delito consumado, para que se configure la antiju-

ridicidad material y se pueda continuar con el examen de la culpabilidad. Esta consideración

permite excluir la supuesta necesidad de entrar a realizar valoraciones ulteriores acerca de la

insignificancia del valor del bien sustraído, así como de la solvencia del sujeto pasivo en este

tipo de delitos.

Aunado a lo anterior, en estos pronunciamientos jurisprudenciales de casación se apuntó que

la ley preveía la posibilidad de que el Ministerio Público aplicara principios como el de lesi-

vidad y de mínima intervención en delitos de esta naturaleza, por medio de la aplicación de

un criterio de oportunidad. Lo anterior para casos en los que se considerara que la lesión al

bien jurídico tutelado fue ínfimo y no se requiere o justifica la prosecución penal por parte

del Estado, por considerarse esta excesiva o innecesaria.

A partir de todas estas consideraciones, la Sala III, en las resoluciones citadas, estableció una

línea jurisprudencial clara y resolvió unificar el criterio contradictorio que existía en las reso-

luciones del Tribunal de Apelación de Sentencia Penal del II Circuito Judicial de San José

estableciendo que la insignificancia en cuanto al costo económico del bien sustraído, en los

casos de delitos de Hurto simple, no elimina la antijuridicidad de la conducta. Lo anterior

debido a que efectivamente existió una lesión o puesta en peligro del bien jurídico tutelado

aún y cuando sea considerada insignificante; todo en estricto apego a la orden y voluntad del

legislador, quien, por medio de reforma legal, eliminó en el año 2009 la cuantía del bien para

la existencia del delito de Hurto.

109
 3.4 Jurisprudencia del Principio de Oportunidad

en casos de Delincuencia Organizada

Desde la entrada en vigencia del Código Procesal Penal, las discusiones sobre el Principio de

Oportunidad en nuestra Sala de Casación Penal no han sido nada sencillas. El manejo de los

convenios en aplicación del Criterio de Oportunidad conforme al artículo 22 inciso b), del

Código Procesal Penal ha sido un proceso muy largo, que no termina de consolidarse.

Del examen de los votos de la Sala de Casación Penal, en relación con el Principio de Opor-

tunidad en el Sistema Penal Costarricense, nos muestra el carácter complementario que tiene

el máximo Tribunal Penal entre las decisiones de los jueces y la aplicación de la doctrina,

ejerciendo su papel de Fuente del Derecho, dando interpretación a los conflictos que se gene-

ran a partir de la resolución de los casos.

Se trata de una figura novedosa en la normativa procesal de nuestro país. Su aplicación ha

traído una serie de polémicas, dado que su puesta en práctica no ha sido precedida por una

política definida por parte del Ministerio Público. Además la figura del criterio de oportuni-

dad trae consigo diversas discusiones. Por ejemplo a solo tres años de entrada en vigencia se

discutía el compuesto “criminalidad violenta”, el cual se trata de un concepto de orden crimi-

nológico que se utiliza en el marco del principio de oportunidad, el cual no se refiere a la tipi-

cidad objetiva, sino como se desarrolla el hecho. (Voto 737-2001 de la Sala III). Ello es solo

un ejemplo de la trascedencia que ha tenido la Sala III en la aplicación del Principio de Opor-

tunidad.

La parte esencial del presupuesto para la aplicación del Principio de Oportunidad es la cola-

boración del imputado, el cual debe participar eficazmente con la investigación, la informa-

ción que brinde debe ser esencial para evitar que continúe el delito o se perpetren otros, su

110
ayuda debe servir para esclarecer el hecho investigado. La información que brinde no puede

ser cualquier dato, sino, debe ser útil para probar la participación de otros imputados. La ne-

gociación entre el Ministerio Público y el imputado no puede versar sobre circunstancias pe-

riféricas, porque la información debe traer elementos de prueba que sirvan de manera efectiva

a la probanza en cuanto a la participación de otros imputados.

Examinamos ahora los temas más relevantes discutidos ante la Sala Tercera sobre el Princi-

pio de Oportunidad según el inciso b) del artículo 22 del Código Procesal Penal.

Facultad del órgano acusador:

Se debe dejar claramente establecido, según lo señalado por la jurisprudencia costarricense,

la negociación del Criterio de Oportunidad es una facultad del órgano acusador, no un dere-

cho del imputado, por lo cual queda a evaluación del acusador la firma de un convenio o no

con uno de los imputado, sin que esto sea contrario al principio de igualdad o al debido pro-

ceso (Voto 1336-2009 de la Sala III). Se ha dejado absoluta independencia al Ministerio

Público para que éste decida, conforme a una política de persecución criminal bien definida,

la decisión de establecer los casos en los que se va a dar ese tipo de acuerdos, así como de

fijar en el caso concreto con cuál tipo de imputados se hace una negociación. Esta posibilidad

del Ministerio Público no es absoluta, pues el mismo artículo define la obligación de acudir al

Juez de la etapa intermedia para que prácticamente homologue el acuerdo, en resguardo de

los requisitos procesales que exige la figura, tal y como lo veremos más adelante.

Convenio se debe presentar ante el Juez. Privacidad del acuerdo entre la Fiscalía y el

imputado colaborador.

A pesar de que el artículo 22 inciso b), establece la obligación de presentar el acuerdo suscri-

to ante el Juez de la etapa intermedia para que de garantía del acuerdo, la Fiscalía ha sido

111
recurrente en fallar en el cumplimiento de esta obligación. La Sala Tercera ha tenido que re-

solver aspectos básicos sobre el Principio de oportunidad como los casos en que no se pre-

sentó ante el Juez de la Fase intermedia el Convenio suscrito entre el Ministerio Público y la

persona imputada a quien se le da esa oportunidad de obtener un beneficio a cambio de rendir

una declaración, o circunstancias que podríamos llamar de “orden administrativo”, en las que

se indica que el Legajo que contiene ese Convenio debe ser uno distinto a la causa penal.

Estas son situaciones que no están definidos de manera concreta en la Ley procesal y que casi

veinte años después de su entrada en vigencia generan discusiones muy interesantes en los

Tribunales.

Un antecedente histórico acerca de este tema, que debemos resaltar, es el voto 1761-2004, del

20 de febrero de 2004, de la Sala Constitucional, del caso que trascendió a todo el país, rela-

cionado con el homicidio del periodista Parmenio Medina: La Fiscalía presentó como una de

sus pruebas más importantes la de un imputado arrepentido. Se discutía la privacidad del

Convenio entre la Fiscalía y el Colaborador, determinándose en aquel entonces que la actua-

ción del Ministerio Público, en el sentido de no permitir el acceso de la defensa al legajo que

contiene las declaraciones de los imputados, no afectaba el derecho de defensa, en aras de

garantizar la igualdad de las partes y la efectividad de la colaboración brindada por el impu-

tado que se acoge al criterio de oportunidad.

La privacidad del convenio se mantiene en discusión, de manera más reciente, la Sala de

Casación Penal, en el 2009, en voto 795 bis, se examina la queja de la defensa que cuestiona

el acuerdo del tribunal, que condenó a tres imputados como partícipes de un homicidio, de

negarse a evacuar el testimonio de la imputada “colaboradora” y, más bien, ordenar su deten-

ción y calificar de ilegal el convenio de cooperación suscrito.

En esta ocasión se deja expuesto una labor ineficiente del órgano acusador, que a pesar de

firmar un Convenio en aplicación del Principio de Oportunidad, incumplió los demás trámites

112
que procedían (gestionar la autorización del superior jerárquico y la aprobación del juez para

que declarara suspendida la persecución penal), por lo que nunca llegó a decretarse la suspen-

sión del ejercicio de la acción penal.

La Sala aclara que el Tribunal de juicio no debió declarar la ilegalidad del convenio, pues

habría bastado con rechazar el testimonio señalando el incumplimiento del trámite legal pre-

visto y, sobre todo, la inexistencia de aprobación jurisdiccional, de suerte que le competía al

Ministerio Público corregir las falencias en que incurrió y procurar la suspensión del juicio

oral mientras gestionaba la aprobación jerárquica y judicial del convenio. En aquella oportu-

nidad se indica que no es tarea del tribunal de juicio declarar la ineficacia del convenio de

colaboración.

Casi siete años después, en el voto 2016-698, del veinte de julio de dos mil dieciséis, se dejan

expuestos aún casos en que el Ministerio Público, a pesar de haber suscrito un convenio con

una persona imputada, no cumple con el trámite respectivo y no gestiona ante el Juez de la

Fase Intermedia la solicitud para que se suspenda el ejercicio de la acción penal contra aque-

lla persona, (no se judicializa), lo que genera que durante el respectivo juicio una declaración

como “Testigo sospechoso” (a nuestro criterio es una figura inexistente en el ordenamiento

jurídico, pues se es testigo o se es imputado).

En esta ocasión se reclama que al declarar como testigo, se infringió la obligatoriedad del

ejercicio de la acción penal, pues el criterio de oportunidad no se judicializó, lo que generó

que una imputada no declarara como tal sino como como testigo premiada que declaró con el

interés de evitar su incriminación (crítica de Ferrajoli). En este caso la Sala Tercera resolvió

que si la imputada declaró en el juicio no fue porque tenía un convenio con la Fiscalía, sino

porque, a pesar de que el citado acuerdo no había generado ningún efecto jurídico, libremente

decidió declarar ante el tribunal de mérito a sabiendas de que ese proceder no la eximirá de

ser investigada y, eventualmente, de ser acusada por el ente Fiscal.

113
Para la Sala de Casación, el hecho de que el tribunal de sentencia le diera la condición de

“testigo sospechoso”, pese a que esa figura no está contemplada en la legislación, tampoco se

determina la existencia de un vicio esencial, porque nada impide que en condición de coim-

putada brinde declaración, mientras se le adviertan todos sus derechos. Es claro en este parti-

cular el incumplimiento por parte del Ministerio Público de las formalidades requeridas para

la aplicación de un criterio de oportunidad, según lo establecido en los artículos 22 inciso b) y

23 de la ley adjetiva, ya que, al momento del debate la condición de la imputada no había

sido legalmente definida por el ente acusador, que si negoció con la defensa un eventual cri-

terio de oportunidad.

En este caso, y en complemento del voto Voto 1336-2009 que vimos anteriormente, dice que

la aplicación del criterio de oportunidad no es una facultad que el ente fiscal pueda emplear

de manera discrecional, todo lo contrario, es un deber legal, tanto en lo que respecta a la in-

vestigación de un delito de acción pública, como el definir la situación jurídica de todas las

personas imputadas, en el ejercicio de la acción penal que el legislador le encomendó.

Las negociaciones del Ministerio Público con el fin de aplicar un criterio de oportunidad, no

deben formar parte del expediente principal, precisamente porque esa publicidad, razonable-

mente podría poner en riesgo la integridad personal del testigo. En voto 2006-114, del veinte

de febrero de 2006, marcó como pauta que el acuerdo para aplicar un criterio de oportunidad,

la solicitud del Ministerio Público en ese sentido, así como la respectiva aceptación del órga-

no jurisdiccional y la resolución en la que se suspende el ejercicio de la acción penal y, la que

la extingue en el caso de que la información haya satisfecho las expectativas del Ministerio

Público, debe integrar un legajo aparte y ser custodiado por el ente acusador con el fin de que

se garantice su carácter confidencial.

En ese caso en particular, la Defensa planteó que no se expuso a las partes el Convenio del

Criterio de Oportunidad, que fue sorpresivo para la defensa la declaración como testigo de

114
uno de los sospechosos. La Sala debió esclarecer un aspecto que podríamos llamar “adminis-

trativo”, dentro de la práctica judicial, pero que a través del tiempo ha sido necesario regular.

El hecho de que no conste dentro del expediente principal la resolución que se pronuncia so-

bre la aplicación del criterio y la suspensión del ejercicio de la acción penal, tal circunstancia

no puede llevar a afirmar –como erróneamente lo hace el recurrente- que este control no exis-

tió,” (voto 114-2006 de las 15:05 horas, del 20 de febrero de 2006, el cual establece el carác-

ter secreto del acuerdo y por ende no existe la obligación de mostrar su contenido).

Ahora bien, en este caso no es cierto que el sentenciado desconociera el acuerdo y que su

declaración resultara sorpresiva para sus intereses. Del expediente se pudo desprender que la

versión de los hechos por parte del Testigo de la Corona estuvo al alcance de la defensa mu-

cho antes del debate, pues en este caso, ni el acuerdo ni el relato del colaborador se manejó

fuera de este expediente.

Ese secreto sumarial que aún persiste en el caso del Principio de Oportunidad, ha sido muy

criticado por los defensores de un Sistema Penal Garantista, ya que, consideran que absolu-

tamente todas las pruebas que puedan perjudicar a un imputado deben estar al alcance de su

defensa técnica y material, caso contrario se le estaría causando un gravamen odioso en su

derecho de defensa, sin embargo, ha sido reiterado por la jurisprudencia costarricense el se-

creto del convenio con el imputado “colaborador” (mismo voto 114-2006 de Sala III).

La negociaciones que hace el Ministerio Público con el fin de aplicar un criterio de oportuni-

dad al “testigo de la corona”, no deben formar parte del expediente principal, precisamente

porque esa publicidad, razonablemente podría poner en riesgo la integridad personal del tes-

tigo. Así, el hecho de que no conste dentro del expediente principal la resolución que se pro-

nuncia sobre la aplicación del criterio y la suspensión del ejercicio de la acción penal, no

puede significar que no ha existido control jurisdiccional.

115
El acuerdo para aplicar un criterio de oportunidad, la solicitud del Ministerio Público en ese

sentido, así como la respectiva aceptación del órgano jurisdiccional y la resolución en la que

se suspende el ejercicio de la acción penal, la que la extingue en el caso de que la informa-

ción haya satisfecho las expectativas del Ministerio Público, debe integrar un legajo aparte y

ser custodiado por el ente acusador con el fin de que se garantice su carácter confidencial.

El voto de la Sala III número 476-2012, nos trae a colación nuevamente el cuestionamiento si

la defensa del resto de imputados, que se ven perjudicados con la colaboración del colabora-

dor, deben o no tener acceso al contenido del acuerdo entre el “colaborador” y el Ministerio

Público. El voto menciona lo siguiente: “Lo primer o que debe indicarse es que esta Cámara

ya ha señalado que no es necesario informar el contenido del acuerdo entre un imputado co-

laborador y el Ministerio Público, por cuanto: “La negociaciones que hace el Ministerio

Público con el fin de aplicar un criterio de oportunidad al “testigo de la corona”, no deben

formar parte del expediente principal, precisamente porque esa publicidad, razonablemente

podría poner en riesgo la integridad personal del testigo”. Esta es una posición que se había

discutido, como lo mencionamos, en el año 2006, sin embargo, la discusión ha sido prolon-

gada.

Testigo colaborador debe declarar como imputado. Examen de la participación delicti-

va del Testigo de la Corona.

Las circunstancias que genera en la práctica la figura regulada en el artículo 22 inciso b), de

la norma procesal penal, ha generado muchas dudas tanto a fiscales como jueces. De esta

manera la Sala Tercera ha tenido que cumplir una labor de complemento a lo establecido en

la norma sobre la aplicación práctica, así, en el voto 2012-476, se plantea que el Testigo debe

declarar como imputado y no como testigo, pues el hecho de que haya suscrito un acuerdo

116
con la Fiscalía no elimina su condición de imputado, lo que sucede es que la acción penal

está suspendida a su favor, pero prosigue contra el resto de imputados, su declaración durante

el juicio se realiza sin que se le juramente, pues sigue siendo imputado y no testigo, en pre-

sencia de un defensor. Este aspecto, de una primera lectura no pareciera un tema que haya

generado mucha discusión, sin embargo, la condición de imputado al declarar en el debate ha

sido un objeto polémica en la práctica del Principio de Oportunidad, veamos: “El argumento

del tribunal de que como la causa del colaborador se encuentra suspendida por la aplicación

del criterio de oportunidad, él dejó de ser imputado en la causa y por tanto debe declarar

como testigo, no es adecuado. (...) no ha perdido la condición de acusado por habérsele fa-

vorecido con un criterio de oportunidad. Mientras su situación no se resuelva definitivamen-

te mantiene esa posición, siempre que se trate de los mismos hechos”.

En estos casos se ha estimado que si el imputado colaborador fuera a brindar información en

un proceso diferente, en el cual no es co-autor, declarará como testigo, pero no puede decla-

rar así cuando deba referirse a hechos en los cuales es partícipe.

No se ha considerado razonable que a un co-imputado se le juramente y se le advierta de las

consecuencias que le podría acarrear un testimonio falso, cuando va a declarar sobre hechos

en los que está involucrado, declaración en la que no podría ocultar información ni mentir y

que le podría traer responsabilidad penal. (Voto 476-2012 de la Sala III).

Aquí se deja claro, que el imputado “colaborador” no pierde en ningún momento su calidad

de imputado, aún al momento de su declaración en el debate, por lo cual no se le juramenta

por parte del Tribunal de Juicio, sin embargo, claro está que no significa de ninguna manera

que debe faltar a su deber de decir verdad.

En esta resolución la Sala Tercera deja patente su criterio en cuanto a que al imputado cola-

borador o testigo de la corona no se le exige el deber de informar sobre el acuerdo. Se refiere

117
así que las negociaciones no forman parte del expediente principal, porque esa publicidad lo

podría poner en riesgo.

En el mismo voto 2012-476, se deja establecido además que en cuanto la aplicación del Cri-

terio de Oportunidad, es el grado de reprochabilidad lo que condiciona la norma a efectos de

aplicar la medida y no la responsabilidad de los partícipes, incluyéndose en este término la

autoría, complicidad e instigación.

En este mismo voto se destaca que la responsabilidad penal del llamado Testigo de la Corona

no debe ser analizada por el Tribunal de Juicio en relación a los hechos sometidos al contra-

dictorio del imputado contra quien el Ministerio Público había dirigido su acción, pues el

ejercicio de la acción penal contra el Testigo está suspendida.

En este asunto se resuelve un recurso de revisión por parte de la Sala Tercera, dentro de un

proceso por homicidio y robo agravado, en el que se alegaba por uno de los imputados que

no se tenía claro si el imputado colaborador había declarado como testigo o como imputado,

se alegaba además si se había analizado su grado de reprochabilidad (del colaborador), y fi-

nalmente, que ni la defensa ni los otros conocieron los términos del acuerdo.

En ese caso en particular se resuelve que la aplicación de un criterio de oportunidad no elimi-

na al colaborador su condición de imputado dentro del proceso, por lo que rendirá su declara-

ción en esa condición y no de testigo. Es así como también la Sala refiere en esta resolución

un voto anterior que es el 136-2003, en el que ya había indicado este criterio, para ilustrar un

caso en que en un juicio se tuvo al testigo de la corona como testigo, en razón de lo cual fue

juramentado, por considerar que estando la acción penal suspendida por la aplicación del

criterio de oportunidad su calidad era de tal y no imputado. Lo cual resultaba erróneo.

Otro punto importante que resalta el mencionado voto es respecto del análisis del grado de

reprochabilidad del imputado, de manera que, es este aspecto condiciona su aplicación y no

118
la responsabilidad de los partícipes. En este caso todos resultaban coautores, pero el grado de

reprochabilidad de quien resultó ser testigo de la corona era menor en el tanto que, no conoc-

ía que se iba a utilizar armas, no agredió al ofendido y no llevaba ninguna arma consigo.

La aplicación del Principio de Oportunidad en la práctica judicial ha estado ligada a circuns-

tancias que no están bien definidas dentro de la norma procesal, por lo que, la actuación no

sólo de la Sala Tercera sino además de los Tribunales de Apelación de Sentencia han sido

determinantes. Esto ha conllevado al Ministerio Público y a los Tribunales en algo similar al

juego prueba y error, lo cual ha podido resultar en perjuicio de los derechos de los imputados

como del mismo proceso penal.

Acerca de la proporcionalidad que debe existir entre el beneficio otorgado y el grado de

participación en los hechos. La figura del sicariato.

Son estos dos puntos sumamente importantes que valora la Sala Tercera al resolver este asun-

to en su voto número:1712-2013. Se trataba de un homicidio por encargo, en el que una pa-

reja contactó a un tercero para que procediera al homicidio de una persona. Este tercero con-

tactó a otros dos para llevar a cabo el plan, quienes fueron quienes le dieron muerte al ofen-

dido Uno de estos dos últimos resulta ser el testigo de la corona.

En un primer momento el Tribunal de Juicio del III Circuito Judicial de San José, mediante

sentencia número 92-2013, decidió acoger el Criterio de Oportunidad que la Fiscalía había

suscrito con uno de los imputados, que fungió como ejecutor del homicidio, y condenar a los

imputados. En esa ocasión el Colegiado resolvió los siguientes puntos:

• El art. 22 inciso a) otorga discrecionalidad al MP para prescindir total o parcialmente de la

persecución penal cuando se rinda declaración en contra de otros partícipes, para obtener

un beneficio.

119
• La negociación escapa del control de los otros imputados, es entre MP, defensa y colabora-

dor.

• Se establece que hay una estructura jerárquica, donde la pareja decidieron y pagaron. El

intermediario y sus dos contactos materializan el hecho, pero son piezas cambiables dentro

de la estructura.

• Participación de quien resulta ser testigo de la corona sí tiene menor reproche porque segu-

ía órdenes.

En un segundo momento, al conocer un recurso de apelación sobre este asunto, el Tribunal de

apelaciones del II Circuito Judicial San José, resolvió:

• Dado el poder de decisión de la pareja tienen tiene mayor reprochabilidad

• El testigo de la corona tiene menor jerarquía por ser el ejecutor de órdenes.

• Sí se está ante uno de los presupuestos del artículo 22

Por su parte, la Sala Tercera de la Corte, en el voto mencionado número 1712-2013, valoró

entonces la figura del sicariato considerándose ilegítima la aplicación del criterio de oportu-

nidad, mediante la figura del testigo de la corona, (o imputado colaborador), por la falta de

proporcionalidad entre el benefició otorgado y el grado de participación en los hechos, de-

cretándose la nulidad de la sentencia..

Consideró que ninguno de los requerimientos del inciso a) se cumple, porque:

• El homicidio no es un hecho insignificante

• Figura del autor material del homicidio contraviene el concepto de mínima culpabilidad o

exigua contribución

• Dar muerte es representación de máxima violencia contra un ser humano y afecta el interés

público.

120
Consideró además que tampoco los requerimientos del inciso b) se cumplen porque si bien

este inciso se refiere a criminalidad violenta, delitos graves o de tramitación compleja y la

colaboración debe ser eficaz, lo cierto es que la conducta del colaborador en este caso no es

menos reprochable.

Procede luego la Sala al análisis del testigo de la corona o imputado colaborador, estable-

ciendo que en estos casos hay una estructura delincuencial con funciones delimitadas, en

donde debe existir correlación entre el beneficio ofrecido y el grado de reprochabilidad de la

conducta. La proporción debe ser racional para determinar si se prescinde completamente o

si se sanciona de forma menos rígida. La propuesta debe ser atractiva pero acorde con los

fines de la Justicia, evitando que se aplique en forma indiscriminada, obviando requisitos.

Del caso en concreto se consideró que no existe proporcionalidad entre el beneficio recibido

y el grado de participación. Se consideró por parte de la Sala Tercera que la conducta del

testigo de la corona como altamente reprochable, por lo que no es aceptable considerar que la

figura del sicariato reviste censura insignificante o nula.

Por otra parte, la Sala advierte que en la sentencia recurrida se presenta una contradicción al

imponérsele el monto de 25 años a todos los demás imputados y darle el beneficio de extin-

ción de la acción penal al Testigo de la Corona.

En efecto la Sala Tercera consideró que se vulneraba la logicidad y legalidad del fallo, puesto

que para aplicar el criterio se indicó que la conducta del testigo de la corona era menos repro-

chable, por lo cual no era consecuente que si la conducta era menos lesiva se impusiera la

misma sanción, por lo que no hubo un razonamiento adecuado relativo a la reprochabilidad

de la conducta.

121
Como se extrae de este caso en particular, la figura del Testigo de la Corona es sumamente

compleja, y requiere una discusión permanente, pero también necesita políticas claras del

Ministerio Público.

El caso finalizó con una sentencia absolutoria a favor de los imputados que supuestamente

habían pagado una suma de dinero para asesinar al ofendido. El Ministerio Público en un

segundo juicio no pudo acreditar la responsabilidad penal de la pareja que tomó la decisión

de acabar con la vida de esta persona, para lo cual ofreció un pago de dinero, del intermedia-

rio que buscó a los ejecutores, y de una de las personas que disparó al ofendido. Sin la decla-

ración del Imputado colaborador no se pudo establecer con certeza la suma de indicios conca-

tenados que los vinculaba con el homicidio, pues la prueba era insuficiente sin la declaración

del Colaborador. Una vez absueltos los imputados, el imputado Colaborador debe esperar que

se defina el proceso en su contra pues el Convenio fue anulado por la Sala III.

La aplicación del Criterio de oportunidad no resulta adecuada a todos los casos ni a

todas las personas.

El Tribunal Penal de Apelaciones de San Ramón emitió una sentencia que resulta sumamente

interesante, en el voto número 407-2013, en la cual se analiza un caso de robo agravado co-

metido por tres personas, una de las cuales negocia un criterio de oportunidad para implicar a

los otros dos encartados. El Tribunal confirma la resolución del Tribunal de juicio que no le

otorgó credibilidad a la declaración de la testigo de la corona, ya que, el Ministerio Público

negoció un criterio de oportunidad con una imputada como testigo de la corona, pero la causa

se basa solo en su declaración, siendo que el Ministerio Público no investigó más ni aportó

otros elementos. De esta manera se determinó que solo existe prueba en contra de ella, es

decir, el Ministerio Público pacta con la única persona contra la cual existía prueba, y que

122
además había dado versiones diversas sobre el hecho y su participación. El Tribunal de Ape-

laciones estableció que la aplicación del criterio de oportunidad: no resulta posible o adecua-

da a cualquier caso ni a favor de cualquier persona.

Ese voto se complementa con el voto número 2341-2013 del Tribunal de Apelación del II

Circuito Judicial de San José. En esta oportunidad se indica que el artículo 22 del Código

Procesal Penal permite la admisión del criterio de oportunidad para perseguir al agente de

mayor reprochabilidad, pero no impone límites a la utilización de dicho testimonio protegido

para ser aplicado en relación al resto de los partícipes. Se examina si el Testigo de la Corona

afecta aquellos partícipes de igual nivel de reprochabilidad y es donde el Tribunal de Apela-

ción señaló que basta que la conducta del colaborador sea más reprochable que la desplegada

por alguno de los otros sujetos para que con eso se “tiña” al resto de los imputados. Aunque

tengan reprochabilidad igual o menor que el imputado favorecido con tal criterio y pueda

usarse en contra de estos tal declaración.

La defensa alegó que en el caso no debió aplicarse el criterio de oportunidad, puesto que am-

bos acusados tenían idéntica participación, en el mismo hecho, para la defensa es evidente

que los tres acusados son coautores en los ilícitos concluyendo que la selección de un impu-

tado para ser llevado a juicio, y de otro para aplicarle un criterio de oportunidad fue capricho-

sa y da lugar a la arbitrariedad y a la inseguridad.

Para la Sala III, en el voto 2014-1030, del 27 de junio de 2014, el el cual debió resolver sobre

la resolución mencionada 2341-2013 del Tribunal de Apelación del II Circuito Judicial de

San José, lo que se debe determinar es si en aquellos casos en que el testigo de la corona pu-

diera ser objeto, por su actuar delictivo, de un grado de reproche mayor a alguno o algunos de

los autores o partícipes del hecho, su declaración puede ser valorada por el Tribunal en contra

de estos autores o partícipes. A criterio de la Sala no existe en la legislación límite alguno que

determine que la declaración del testigo de la corona pueda ser valorada con respecto a los

123
coimputados cuyas acciones hayan sido de mayor o menor reproche. Indica el voto de la Sala

de Casación que el inciso b.) del artículo 2, lo que pretende, es que no se fomente la impuni-

dad para aquellos acusados que, pese a la alta reprochabilidad de su actuar delictivo, preten-

dan evitar una sanción penal cooperando con el Ministerio Público, mas no implica que su

declaración no pueda abarcar todos los aspectos y detalles de los hechos que se investigan,

incluyendo las acciones de aquellos imputados cuyas acciones fueran menos reprochables

que la propia. Así, puede ser testigo de la corona el coautor con un grado de reproche menor

al de otros coautores.

En este voto resulta relevante el hecho de que el Testigo de la Corona participa de dos hechos

independientes, ha sido acusado por la participación en dos hechos: Robo y Homicidio en

perjuicio de los ofendidos y el robo y homicidio en perjuicio de dos hermanas y una joven. Es

únicamente en este último hecho en el que participa en conjunto con la acusada. Por esta

razón, el grado de reproche en este hecho, debe ser valorado para efectos de la impugnación

en contra de la validez de la aplicación del criterio de oportunidad. Se trata de hechos inde-

pendientes.

Sobre el caso en particular, la magistrada Magda Pereira advierte que las afirmaciones del

voto de mayoría desnaturalizan la figura del “testigo de la corona” como uno de los meca-

nismos que autoriza la aplicación de un criterio de oportunidad. Según el criterio de la ex

Magistrada Pereira el criterio de oportunidad tiene como presupuesto lógico que la persona a

cuyo favor se aplica haya incurrido en un hecho punible, sea como coautor o partícipe, siem-

pre y cuando sus actuaciones ameriten un reproche menor que aquel que corresponde al resto

de las personas sometidas al proceso.

La posición de la magistrada que salva el voto es conincidente con el voto que analizamos

anteriormente de la misma Sala Tercera número 1712-2013, que determinó que a un “testigo

de la corona” (ejecutor material del homicidio) se la había otorgado un criterio de oportuni-

124
dad con claro incumplimiento de los requisitos legalmente establecidos para su procedencia,

siendo su conducta tan reprochable como la de los demás coautores, entre ellos, el autor inte-

lectual.

Según el voto 2014-1030, no existe límite jurídico alguno que prevea que el testigo de la co-

rona deba restringir su declaración a aquellos hechos cometidos solo por los imputados que

merecen mayor reproche, ni que el Tribunal, de primera mano y sin análisis previo, deba ob-

viar para el dictado de la sentencia, lo pertinente a los acusados cuyo reproche pueda ser me-

nor al del testigo de la corona. En esta oportunidad se resuelve unificar los criterios en cuanto

a la aplicación del artículo 22 inciso b) del Código Procesal Penal.

El grado de reproche del testigo de la Corona y su participación en el proceso es uno de los

puntos que mayor discusión ha generado en la Sala III, así el el voto 2015-510, del 08 de

abril de 2015, la Fiscalía contra la Delincuencia Organizada, en recurso de Casación plantea

la existencia de antecedentes contradictorios entre el voto 2014-1788, del Tribunal de Apela-

ción de Sentencia Penal del Segundo Circuito Judicial de San José y el voto número 2014-

1030, de la Sala III, sobre la posibilidad que tiene el MP de otorgar un Criterio de Oportuni-

dad entre imputados con un mismo grado de reproche, ya que, el Tribunal de Apelación exi-

ge que sea contra un imputado de menor reproche.

El voto de mayoría (voto 2015-510), señala que el Tribunal de Apelación parte de una inter-

pretación errónea en cuanto al grado de reprochabilidad sobre la participación que tuvo la

encartada en los hechos tenidos por demostrados, al concluir sobre una aparente igualdad de

reprochabilidad entre la Testigo de la Corona y los otros dos imputados.

Así, en esta oportunidad la Sala mantiene la posición del voto 2014-1030, y tiene como

propósito despejar la duda sobre la posibilidad de otorgar el criterio de oportunidad incluso a

acusados con un grado de reproche mayor a alguno o algunos de los autores o partícipes del

125
hecho, pues lo que la norma pretende “...es que no se fomente la impunidad para aquellos

acusados que, pese a la alta reprochabilidad de su actuar delictivo.”

Es de resaltar la posición firme de la magistrada Magda Pereira, quien mantuvo su posición

del voto disidente en la sentencia 2014-01030. La magistrada vuelve a indicar que el criterio

de oportunidad tiene como presupuesto lógico que la persona a cuyo favor se aplica haya

incurrido en un hecho punible, sea como coautor o partícipe, siempre y cuando sus actuacio-

nes ameriten un reproche menor que aquel que corresponde al resto de las personas sometidas

al proceso.

Es la única integrante de la Sala III que ha mantenido su posición en este aspecto.

El voto de mayoría acoge el recurso respaldando una posición anterior, sin embargo, lo tras-

cendental es el análisis sobre que efectivamente la testigo de la Corona tenía un reproche me-

nor.

Sobre la reprochabilidad, el voto 2015-510, unifica su posición y señala que se refiere a la

culpabilidad, de tal forma que quien colabora debe merecer un juicio de reproche o de culpa-

bilidad menor que el autor principal respecto del cual presta la colaboración.

Esta posibilidad constituye una herramienta de gran utilidad para el Ministerio Público, que

puede emplear, no en la generalidad de los casos, sino solo en aquellos en que se den las cir-

cunstancias que prevé la norma, a saber, delincuencia organizada, criminalidad violenta, deli-

tos graves o de tramitación compleja. Así, sí es posible otorgar un trato diferenciado a impu-

tados de un caso, cuando se trata de la valoración de determinados aspectos personales y par-

ticulares de cada uno de ellos, a la luz de parámetros objetivos y generales como los estable-

cidos en la norma procesal de cita.

126
La Sala III deja claro que el inciso b) del artículo 22 no busca instituir una irrazonable impu-

nidad, pues lo que pretende es lograr, en delitos especialmente graves, la identificación y en-

juiciamiento de los autores que merecen mayor reprochabilidad.

El mismo voto define que el Criterio de Oportunidad tiene un objetivo político-criminal que

no supone una lesión a la tutela judicial efectiva, pues la figura del imputado-colaborador lo

que pretende es que la tutela de los intereses colectivos tenga mayor relevancia en casos en

los que generalmente impera la impunidad.

Examen del Testigo de la Corona. CasoICE-ALCATEL.

Bajo el expediente 04-6835-647-PE se ventiló el conocido caso ICE-Alcatel, en el cual se

juzgó a personas del medio político costarricense por delitos de corrupción. Se comentará

primero lo dispuesto por el voto 2550- 2012 del Tribunal de Apelación de Sentencia del II

Circuito Judicial de San José, en el cual se analiza la figura del Testigo de la Corona, quien

tuvo una participación notoria en el proceso.

Recordemos que este denominación de Testigo de la Corona es aquel imputado que colabora

y brinda información esencial y eficaz al Ministerio Público, como por ejemplo identificar a

los partícipes, a cambio del beneficio de la extinción de la acción penal.

Como antecedente, el Tribunal Penal de Hacienda y la Función Pública del Segundo Circuito

Judicialde San José, mediante el fallo número 167-2011, de las 15:00 horas del 27 de abril de

2011, avaló el Convenio por Criterio de Oportunidad entre el testigo de la Corona José Anto-

nio Lobo y el Ministerio Público.

El Tribunal de Apelación de Sentencia en su resolución analiza ampliamente de la figura,

concepto y origen histórico. En este caso, la Fiscalía llegó a un acuerdo con el imputado José

Antonio Lobo, bajo el Principio de Oportunidad, quien fue la persona que mantuvo contactos

127
con personeros de Alcatel, con el fin de recibir sumas millonarias de dinero a favor de varios

políticos del país, entre ellos al Presidente de la República en ese momento Miguel Angel

Rodríguez Echeverría, a cambio de obtener beneficios en el negocio de las telecomunicacio-

nes en Costa Rica.

El imputado Lobo fue el eje central de la acusación contra el ex presidente Rodríguez, de ahí

su trascedencia, quien fue condenado por el Tribunal de Juicio, sin embargo, el Tribunal de

Apelación de Sentencia examinó que Lobo no cumplió con su desempeño de “Testigo de la

Corona”.

El Tribunal, luego de analizar ampliamente la figura del imputado colaborador en la doctrina,

se plantea varias interrogantes a fin de evaluar la participación de Lobo en el caso ICE-

Alcatel, lo cual nos sirve a la vez de ejercicio académico para nosotros evaluar a qué se debe

enfrentar un Tribunal ante la figura del Testigo de la Corona:

1. ¿Colaboró eficazmente con la investigación del hecho que se le atribuye a él?

2. ¿Brindó información esencial para evitar que continúe el delito o que se perpetren otros?

3. ¿Ayudó a esclarecer hechos conexos?

4. ¿Proporcionó información útil para probar la participación de otros imputados en los

hechos investigados?

5. ¿La conducta del imputado colaborador fue menos reprochable que los hechos cuya perse-

cución supuestamente facilitó o cuya continuación evita?

El ejercicio del Tribunal sobre el imputado colaborador permite examinar la participación de

Lobo, llegando a obtener como respuesta un contundente “no” ante cada una de las pregun-

tas. Se examina en la sentencia que ese acuerdo entre Lobo y la Fiscalía no cumple con los

requisitos ni los fines propuestos por el artículo 22 inciso b) del Código Procesal Penal, se

trata más bien de un ejemplo claro de la manera en que el imputado colaborador, con tal de

128
lograr su impunidad, arremete contra la Administración de Justicia faltando a la verdad sobre

la participación de los otros imputados, veamos las conclusiones del Tribunal al respecto:

“La mayoría del tribunal de juicio minimizó que la tentación de obtener la impunidad por

uno o varios hechos propios, pudo determinar al encartado Lobo Solera a inculpar falsa-

mente a otras personas como partícipes, que su interés pudo ser lo suficientemente grande

para motivarlo a engañar al Ministerio Público y a los jueces con mentiras, incluso calum-

niando a un inocente, señalándolo falsamente como coautor o partícipe (cómplice o instiga-

dor), si de esa manera podía minimizar o evadir su responsabilidad personal.

La sospecha de mendacidad del imputado colaborador sobre el hecho ajeno, es un lugar

común en la doctrina y por qué se considera que el imputado colaborador no es un testigo

idóneo (por carecer de voluntad para decir la verdad y más bien tener voluntad de engañar).

La propia naturaleza de los delitos que se atribuyen a Lobo Solera son un factor objetivo que

permite sospechar razonablemente de él, así el Tribunal de Apelación determinó que “si pre-

cisamente se afirma que deliberadamente ha faltado a los deberes de la función pública que

se le confió, rebajándola a medio para actuar corruptamente y enriquecerse, cabe suponer

que carece del sentido moral que supone un sincero arrepentimiento, máxime si concurren

otros factores objetivos como son las altas penas de prisión que se le podrían llegar a impo-

ner, la magnitud del daño económico causado, que en conjunto pueden motivarlo a intere-

sarse en delatar o incluso calumniar a terceros sin con ello atenúa los rigores del sistema

penal u obtiene una ventaja procesal tan apreciable como es la impunidad; más la posibili-

dad de conservar por esta vía gran parte del dinero y de los bienes adquiridos mediante las

dádivas recibidas.”

Posteriormente la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, mediante resolución número

1847-2014, de las 11:20 horas del 21 de noviembre de 2014, ordena el reenvío del caso al

Tribunal de Apelación para que conozca nuevamente de los Recursos de Apelación contra la

129
sentencia del Tribunal de Juicio, sin embargo, no se sometió a examen el Convenio con el

Testigo de la Corona Lobo Solera, como si lo hace posteriormente en el reenvío que debió

conocer nuevamente el Tribunal de Apelación del II Circuito Judicial de San José.

En voto 2015-1620 del Tribunal de Apelación del Segundo Circuito Judicial de San José tuvo

que resolver el caso ICE-ALCATEL, y en ésta oportunidad se define la aplicación del Con-

venio por Criterio de Oportunidad con el testigo de la Corona.

Lo más interesante de este caso que inició en el año 2004, para efectos del análisis de juris-

prudencial que estamos desarrollando, es que el voto 2015-1620 se nutre en gran parte de los

votos que hemos examinado aquí, cuyo margen temporal es entre el año 2005 y el 2015, es

decir que el caso Lobo, que fue el inicio de una gran discusión, de trascedencia jurídica y

política para el país, se alimenta para su resolución final de acontecimientos posteriores que

sucedieron a lo largo de diez años, para finalmente, con base en las desiciones que ha tomado

la Sala III a lo largo de una década, definir la eficacia del Convenio que pactaron Lobo y la

Fiscalía. Transcurrieron dos lustros para que se definiera un caso del año 2004, con base en

acontecimientos posteriores a ese caso, pero que han delimitado la figura del Principio de

Oportunidad.

En el último voto del caso ICE-ALCATEL que define anular el Convenio del Criterio de

Oportunidad, examina varios aspectos:

Competencia del tribunal de juicio para verificar el cumplimiento de los requisitos legales

contemplados para aplicar un criterio de oportunidad. En el juicio del 2010, el Colegiado

resolvió en la sentencia que condena el expresidente Rodríguez, que el juez del procedimien-

to preparatorio o es el único competente para ejercer el control jurisdiccional sobre la aplica-

ción del criterio de oportunidad (inciso b del numeral 22 del Código Procesal Penal). Lo ante-

130
rior trae como consecuencia, a criterio de los Jueces, que el tribunal de juicio no tiene compe-

tencia para verter pronunciamiento sobre el acuerdo.

En la última resolución del Tribunal de Apelación se señala que tanto el convenio efectuado

por el Ministerio Público, como la resolución que lo autorizó, son actos que están sometidos

al imperio de la ley (artículo 11 de la Constitución Política).

Conforme al modelo acusatorio que rige nuestro proceso penal, controlar el estricto cumpli-

miento de la ley corresponde al juez. Lo que significa que en el Criterio de Oportunidad se da

una invasión de las funciones otorgadas al Ministerio Público. La discrecionalidad otorgada a

ese órgano público es en cuanto a la selección de los casos, los imputados y los delitos con

respecto a los cuales solicita la aplicación del criterio de oportunidad y sobre esta petición,

deberá ser el órgano jurisdiccional la observancia de los requisitos legales (Oportunidad re-

glada).

En el voto de apelación se define que además del examen que debe efectuar el juez penal,

destinado a determinar la procedencia y aplicación del criterio, también tenemos el control

que debe ejercer el tribunal de juicio, así como el que podrían llegar a ejercer el tribunal de

apelación y la propia Sala de Casación.

Tal y como lo revisamos en el caso que resuelve la Sala Tercera en el voto 1712-2013, el

convenio se anula por considerar que el imputado favorecido con el Criterio de Oportunidad

merecía un reproche mayor al resto. El Tribunal de Apelación en el caso de Lobo, lo toma

como referencia para considerar que el convenio puede ser examinado por el Tribunal de

Juicio o en instancias superiores.

En un caso de tanta controversia, la Sala Constitucional también tuvo participación, así en el

voto número 12090, de las 14:40 horas del 31 de julio de 2009 se pronunció sobre una acción

de inconstitucionalidad promovida por Miguel Ángel Rodríguez en contra de los artículos 22

131
y 23 del Código Procesal Penal, en la que, a pesar de que se rechazó, se estableció que la so-

licitud de aplicación de un criterio de oportunidad, debe plantearse ante el tribunal, que es

quien resuelve en definitiva, ejerciendo el debido control de legalidad.

En aquella oportunidad agregó la Sala Constitucional que el hecho que no se encuentre pre-

visto el derecho de apelación de la resolución que aprueba la aplicación de un criterio de

oportunidad por parte de quienes figuren como imputados en la misma causa, no lesiona el

debido proceso ni el derecho de defensa, dado que el testimonio rendido por la persona a

quien se ha aplicado un criterio de oportunidad, será valorado por el tribunal, quien deberá

fundamentar la credibilidad que le otorgue o no.

Sobre el Convenio suscrito por la Fiscalía con Lobo, el Tribunal lo considera ilegal, ya que

estimó que la misma resolución del Juez Penal que acoge el mencionado acuerdo, no dedicó

una sola línea a explicar por qué las conductas de Lobo Solera, de cuya persecución penal se

pretendía prescindir, eran menos reprochables que las de los imputados Valverde Acosta,

Sapsizian y Guardia Mora. Además se consideró que las conductas imputadas a Lobo Solera

no eran, al momento de la negociación, menos reprochables que aquellas cuya persecución

penal facilitaba con su declaración, por lo que se concluyó que el criterio de oportunidad

también resultaba ilegal.

Al determinarse la nulidad del Criterio de Oportunidad que favorecía a Lobo, tal y como su-

cedió en la anulación del Convenio en voto 1712-2013, el caso no prueba independiente y

suficiente, más allá de la declaración del Testigo de la Corona, y se decidió que no era nece-

sario el reenvío del proceso a juicio.

El voto del Tribunal de Apelación de Sentencia del Segundo Circuito Judicial de San José:

Patricia Vargas González, Ronald Salazar Murillo y Mario Alberto Porras Villalta han logra-

do una resolución que resulta relevante para el análisis del Criterio de Oportunidad, dentro

132
del cual se enmarcan antecedentes históricos de nuestra legislación. Constituye también un

examen de las diferentes posiciones de la Sala Tercera, por lo que resulta aconsejable una

lectura integra de esta sentencia.

Con la propuesta que presentamos en este proyecto de graduación pretendemos que se tenga

un examen concreto de las diferentes discusiones que se han dado en cuenta al Principio de

oportunidad en la practica judicial de nuestro país. Sin embargo, esta sentencia es el referente

más actual.

Para finalizar, si la doctrina ha tenido temor de la figura del Testigo de la Corona, el voto del

Tribunal de Apelación, en el caso ICE-ALCATEL, concluye que sobre Lobo como un claro

ejemplo de cómo un imputado puede engañar a la Fiscalía y declarar de manera falsa en jui-

cio, a fin de obtener impunidad.

En la misma sentencia se expone la forma en que un imputado, a la postre impune, se aprove-

cha de los beneficios procesales, para torcer un proceso penal a su favor, y en contra de pre-

suntos inocentes.

La reflexión sobre el análisis del “imputado colaborador” nos lleva a considerar que realmen-

te el uso del Principio de Oportunidad debe ser restrictivo, deben valorarse objetivamente los

fines de esa declaración en relación con los intereses para acreditar los hechos acusados con-

tra la jerarquía de la organización criminal que se persigue y si cumple o no con los presu-

puestos del artículo 22 del Código Procesal Penal, tal y como lo analizó el Tribunal de Ape-

lación.

Es un llamado de atención también a la Fiscalía y a Jueces, a fin de ser críticos con la figura

del “imputado colaborador”.

Finalmente el expediente número 04-006835-647-PE, quedó definidamente resuelto por el

voto 2016-862 de la Sala de Casación Penal, que declaró la Inadmisibilidad de reclamos con-

133
tra la resolución que anuló el Criterio de Oportunidad concedido al imputado colaborador en

el caso ICE ALCATEL y se mantuvo el último criterio del Tribunal de Apelación.

134
 Conclusiones

La inclusión del principio de Oportunidad en el Código Procesal Penal de 1996, constituyó

una novedad, pero al mismo tiempo, un reto para nuestro sistema procesal penal.

Su novedad radicó en que no había existido otra figura procesal de similar naturaleza en la

legislación, que permitiera a las autoridades judiciales prescindir de la acción penal del Esta-

do, en contra de lo que dispone una aplicación estricta del principio de Legalidad.

El reto consistía en establecer los parámetros a partir de los cuales se implementaría ese ins-

tituto procesal, especialmente tomando en cuenta que su consecuencia sería la renuncia a

proseguir una acción penal delictiva y con ello, una inevitable relación a nivel social con la

impunidad.

Desde su puesta en práctica en nuestro contexto jurídico, han pasado casi veinte años.

Es necesario evaluar su alcance y desarrollo en la jurisprudencia de nuestros Tribunales en

dos de los supuestos del criterio de oportunidad que más han sido discutidos debido a su rele-

vancia social: Por colaboración del agente en casos de delincuencia organizada y en los su-

puestos de insignificancia de la lesión al bien jurídico tutelado.

Frente a esta aparente colisión de principios que se presenta en la aplicación de principio de

oportunidad, también resulta relevante identificar el ejercicio de ponderación de principios

que debe realizar el operador del derecho cuando se enfrenta a casos que no tienen prevista

una solución en la legislación, pero requieren de una solución.

135
En el caso de los convenios en aplicación de un Criterio de Oportunidad, para el imputado

colaborador o Testigo de la Corona, han generado gran discusión en nuestra jurisprudencia y

doctrina muy valiosa.

El análisis de jurisprudencia que hemos desarrollado esperamos que sirva para generar una

crítica de reflexión acerca del resultado de los procesos penales en los cuales ha figurado el

Principio de Oportunidad.

Nuestro análisis ha concentrado los temas de mayor relevancia que se han suscitado en nues-

tro Sistema Penal, esperamos sirva como base concentrada de consulta para quienes enfrenten

este tipo de casos. El Derecho Penal debe ser muy dinámico y mucho más adelante debe ir el

Ministerio Público en el abordaje de investigaciones contra estructuras criminales de delin-

cuencia organizada. Por esta razón, los instrumentos que da la Ley procesal deben ser eficien-

tes y eficaces. Hemos podido observar como casos trascendentales han sido perjudicados por

la nulidad oportuna de los Convenios con imputados colaboradores, lo cual parece coincidir

en un manejo inadecuado de los antecedentes que se han generado por medio de las resolu-

ciones del máximo Tribunal de Casación Penal de nuestro país.

Hemos examinado como la polémica acerca del Principio de Oportunidad se ha concentrado

definitivamente en el “imputado colaborador”, a quien se le critica sus limitaciones para in-

sertarlo debidamente en la práctica, tal y como lo vimos en los casos analizados.

En el análisis anterior de casos, en donde existe un Convenio por Criterio de Oportunidad,

queda en evidencia la sensibilidad que genera el “imputado colaborador”, así podemos obser-

var que una de las mayores críticas a los convenios suscitados entre la Fiscalía y el imputado

colaborador es que contradice el principio de inocencia, lo cual va aparejado al secretísimo

con que se maneja en la fase de investigación, circunstancia estimada para algunos como una

limitación al derecho de defensa, sin embargo, hemos visto como la Sala Tercera ha estable-

136
cido que no es así, y que el secreto de ese expediente protege a ese tipo de Testigo como ins-

trumento del proceso.

En los procesos penales en los que se han dado la mayores discusiones, han sido aquellos en

donde se ha dispuesto la nulidad del convenio, principalmente por el nivel de reproche del

imputado colaborador, donde en los votos analizados de la Sala Tercera determinó el repro-

che del imputado colaborador era mayor con respecto a los imputados sobre los cuales se

pretendía una sanción penal.

De lo anterior, podemos concluir, que no existe una política de persecución penal bien defi-

nida por el Ministerio Público con respecto a la aplicación del Principio de Oportunidad, lo

cual se extrae de los errores cometidos en diferentes casos de trascedencia en criminalidad

organizada, en donde se decretó la nulidad de los convenios.

En los casos de delincuencia organizada se han colocado en riesgo los principios garantistas

que deben regir nuestro sistema penal, ya que, los Juicios contra estructuras criminales se han

visto limitadas al uso de la figura del Testigo de la Corona, por lo que la evaluación del

“arrepentido” debe ser lo suficientemente crítica, precisamente para garantizar un proceso

penal equilibrado y en igualdad de condiciones para las partes.

De manera reciente la Fiscalía contra la Delincuencia Organizada presentó una Contrapro-

puesta del Ministerio Público al anteproyecto de Ley de Creación de la Jurisdicción Especia-

lizada en Delincuencia Organizada (versión del 16 de junio del 2014), en la que se ha expues-

to ante la cúpula de la Administración de Justicia la necesidad de modificar a la ley, ya que,

el modo de operar de la criminalidad organizada rompe las barreras estatales para concebirse

como un fenómeno de carácter supranacional, que requiere nuevas estrategias de abordaje

que sean amparadas por la ley procesal, ante una delincuencia cada vez más poderosa e influ-

yente en el sistema democrático.

137
Es necesario una nueva visión del ente Fiscal, pero necesita también el respaldo de la Corte

Suprema de Justicia y del Poder Legislativo.

Debemos ser críticos de la utilización de la figura del “imputado colaborador” en materia de

delincuencia organizada, aspecto en el cual la Fiscalía General de la República debe tener una

estrategia clara y definida del uso de este instrumento procesal, lo cual debe ser parte del di-

seño de su política de persecución penal. Además, los jueces deben estar atentos a resguardar

los principios que deben regir un ideal de Sistema Penal Garantista,

Por su lado, la aplicación del principio de oportunidad por insignificancia del hecho, espe-

cialmente en lo que respecta a la sustracción de bienes de poco valor en supermercados, tam-

bién ha sido objeto de amplias discusiones en nuestro contexto jurídico social por varias ra-

zones.

En primer lugar, porque se trata de hechos relativamente frecuentes que día a día se presentan

ante los Tribunales nacionales llenando buena parte de las agendas de estos Despachos.

En segundo término, porque al tratarse de bienes de poco valor o que incluso no han sido

sustraídos del todo, se suele enfrentar el costo administrativo de su persecución, frente al va-

lor de los bienes que se intentaron sustraer, lo cual resulta siempre en una conclusión acerca

de la desproporción de lo primero, frente a lo segundo.

Un tercer aspecto relevante en estos casos lo constituye la disparidad de los agentes activo y

pasivo en términos de su posición socio económica: El primero representado por cadenas de

supermercados de reconocida solvencia económica y el segundo por personas con poca edu-

cación formal, desempleadas y en algunas ocasiones, con adicciones a estupefacientes. Estas

posiciones diametralmente distintas han dado lugar a la resolución de estos casos a partir de

posturas que no necesariamente se relacionan con una decisión jurídica, sino más con una de

contenido político.

138
Finalmente, en relación con la impunidad, cuando se ha considerado la aplicación del princi-

pio de oportunidad en este tipo de casos, han puesto, este tipo de casos, en la palestra de la

discusión jurídica.

Según se ha expuesto, en los últimos 10 años ha existido una diferencia sustancial en los cri-

terios jurisdiccionales del Tribunal de Apelación de Sentencia Penal del II Circuito Judicial

de San José, relacionada con la valoración de la antijuricidad en los casos de sustracciones

patrimoniales de poco valor económico y la consecuencia de la aplicación de cada criterio

situación procesal del encausado.

Estas posiciones que mantenía el Tribunal de Apelación de Sentencia del II Circuito Judicial

en torno a este mismo punto eran evidentemente inconciliables entre sí: Una implicaba la

absolutoria de la persona sometida a proceso y la otra, la condena a prisión del acusado.

Ante la contradicción de estos precedentes, el Ministerio Público, acudiendo a la facultad de

la Sala de Casación Penal de unificar criterios jurisprudenciales contradictorios procedentes

de los Tribunales de Apelación de Sentencia, recurrió en casación las sentencias en las que se

absolvió al acusado en aplicación del criterio en el que se afirmaba la inexistencia de lesión al

bien jurídico tutelado en este tipo de casos, con el objetivo de establecer la prevalencia del

precedente en el que se estimaba significante la afectación del bien jurídico tutelado.

De esta manera, por medio de la emisión de reiteradas sentencias que fijaron una clara línea

jurisprudencial, se unificaron los criterios jurisprudenciales contradictorios del Tribunal de

Apelación del II Circuito Judicial de San José, en relación con la antijuricidad de las sus-

tracciones de bienes de relativo poco valor, en locales comerciales de ventas al por menor,

como supermercados de grandes cadenas comerciales.

139
En estos pronunciamientos, se estableció que una interpretación del tipo penal de Hurto, que

se limitara solo a la valoración del valor de la propiedad, resulta desconocedora del verdadero

contenido del bien jurídico protegido por la norma penal.

Lo anterior bajo la consideración de que, junto con la propiedad, también coexisten otros

bienes jurídicos que lo integran y que se encuentran reconocidos como la buena fe en las re-

laciones comerciales y la confianza pública, los cuales resultan exigibles en negocios comer-

ciales abiertos o de fácil acceso al público: Todo lo cual ha sido reconocido por jurispruden-

cia constitucional.

Los argumentos relativos a la solvencia de las empresas afectadas y la nula afectación que

este tipo de acciones les significaba, en esta línea jurisprudencial se estableció que no era

procedente examinar la condición económica del ofendido, particularmente si esta es una

empresa de gran poder adquisitivo, a fin de definir la “insignificancia” que puede significar

una acción en su perjuicio.

Sobre este particular, se señaló que del análisis de la normativa vigente, en especial del tipo

penal del Hurto, se puede inferir con absoluta seguridad que el legislador previó que la

“insignificancia” de la lesión al bien jurídico propiedad, no elimina su antijuridicidad mate-

rial.

La Sala de Casación Penal unificó estos criterios divergentes estableciendo que en estos ca-

sos sí existe una lesión o puesta en peligro del bien jurídico tutelado y la poca relevancia que

se le pueda otorgar al relativo poco valor de los bienes, debe recaer en el análisis del juez

sobre los elementos de imposición de pena, en el análisis de la proporcionalidad de la pena a

imponer, según lo dispone el artículo 71 del Código Penal.

En referencia a una posible inclusión de circunstancias no previstas en la ley para la comisión

de este ilícito, la Sala III advirtió que por principio de división de poderes, la política de per-

140
secución criminal está encomendada al Poder Legislativo y no al Poder Judicial. Por esta

razón, el juez no estaría autorizado para crear pautas distintas a las reconocidas expresamente

por el legislador para establecer cuándo hay delito.

De ahí que se pueda afirmar que en el caso del delito de Hurto simple, la cuantía de lo sus-

traído no constituye un elemento para dimensionar la magnitud del daño contra el bien jurídi-

co propiedad que se protege. En consecuencia, esa circunstancia no puede ser sopesada como

parámetro para definir la antinormatividad de la conducta atribuida. Lo contrario implicaría

actuar en contra de lo que la norma penal dispone.

Aunado a lo anterior, en estos pronunciamientos jurisprudenciales de casación se apuntó que

la ley preveía la posibilidad de que el Ministerio Público aplicara principios como el de lesi-

vidad y de mínima intervención en delitos de esta naturaleza, por medio de la aplicación de

un criterio de oportunidad, cuando se considerara que la lesión al bien jurídico tutelado fue

ínfimo y no justifica la prosecución penal por parte del Estado, por considerarse esta despro-

porcional.

En conclusión, la Sala de Casación Penal definió una línea jurisprudencial clara y resolvió

unificar el criterio contradictorio que existía en las resoluciones del Tribunal de Apelación de

Sentencia Penal del II Circuito Judicial de San José estableciendo que la insignificancia en

cuanto al costo económico del bien sustraído, en los casos de delitos de Hurto simple, no eli-

mina la antijuridicidad de la conducta. Lo anterior debido a que efectivamente existió una

lesión o puesta en peligro del bien jurídico tutelado aún y cuando sea considerada insignifi-

cante. Lo anterior, en estricto apego a la orden y voluntad del legislador, quien, por medio de

reforma legal, eliminó en el año 2009 la cuantía del bien para la existencia del delito de Hur-

to.

141
 Recomendaciones

1. Cuando se aplica el Principio de Oportunidad en casos de bagatela por la sustracción de

bienes de poco valor económico, la posición de la Sala de Casación Penal estable una

línea jurisprudencial muy clara según la cual ni el valor de los bienes sustraídos, ni la

condición económica del sujeto pasivo son factores a partir de los cuales se puede valorar

la falta de antijuricidad material de este tipo de acciones y en consecuencia, absolver a

quienes se acusa de estas sustracciones de relativa poca monta.

El Ministerio Público, como garante de la aplicación de la ley y de los criterios jurispruden-

ciales imperantes, debe actuar en consecuencia y hacer valer este criterio unificador de la

Sala de Casación Penal ante las decisiones de los Tribunales de instancia que lo inapliquen.

Sin embargo, considerando la naturaleza jurídica del criterio de oportunidad por insignifican-

cia del hecho y de su estrecha vinculación con principios fundamentales del Derecho Penal

como el de Lesividad, Proporcionalidad y de Economía Procesal, recomendamos que el Mi-

nisterio Público establezca una política de persecución clara en relación con este tipo de ilici-

tudes, a fin de concretar estos principios y no caer como institución en una respuesta populis-

ta que exige el castigo a ultranza, en aplicación estricta de la legalidad.

2. El Ministerio Público debe establecer una estrategia bien definida sobre la figura del Prin-

cipio de Oportunidad para el imputado colaborador. Es necesario que la Fiscalía especiali-

zada contra la Delincuencia Organizada establezca los parámetros en cuanto a la selección

de los casos, los imputados y los delitos con respecto a los cuales solicita la aplicación del

criterio de oportunidad, así los convenios que se suscriban deben contar con el aval de ésta

Fiscalía, quien debe fungir a su vez como órgano rector a nivel nacional.

3. Analizar técnicamente sobre el artículo 22 del Código Procesal Penal y se apruebe de ma-

nera específica la reducción de la pena en el caso del inciso b) y a su vez la posibilidad de

142
 aplicar las reglas del procedimiento abreviado. De esa manera, se evita la impunidad del

imputado colaborador en el caso de haber cometido delitos graves, lo cual ha sido propues-

to por la Fiscalía contra la Delincuencia Organizada en vista de las resoluciones de la Sala

III que ha cuestionado la impunidad absoluta del “Testigo de la Corona”.

Se pretende una ponderación del principio de oportunidad y su interacción con el principio de

legalidad en el proceso penal, en relación con la excepción de prosecución penal del Estado

ante la comisión de un delito en el supuesto de colaboración en casos de criminalidad organi-

zada.

4. Finalmente, tanto en la aplicación del principio de oportunidad por colaboración del agen-

te, como en los casos por insignificancia del hecho, consideramos necesario un ejercicio de

ponderación de principios por parte del operador del Derecho a la hora de aplicar este insti-

tuto procesal, a fin de abandonar una visión meramente positivista y literal de las normas

jurídicas, para dar paso a una interpretación de la ley que incluya la ponderación de los

principios en juego en cada caso en concreto, que procure una solución más justa y no la

más políticamente conveniente.

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Resoluciones

Tribunal de Apelación del II Circuito Judicial de San José

Voto numero: 2012-2550, de las 13:00 horas del 21 de diciembre de 2012.

Voto número: 845-2013, de las 09:40 horas del 26 de abril de 2013.

Voto número: 1011-2013, de las 09:50 horas del 17 de mayo de 2013.

Voto numero: 2013-2341, de las 08:50 horas del 11 de octubre de 2013.

Voto numero: 2015-1620, de las 16:10 horas del 02 de diciembre de 2015.

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Tribunal de Apelación del III Circuito Judicial de Alajuela, San Ramón.

Voto numero 2013-407, de las 09:50 horas.

Voto numero: 1360-2015, de las 10:00 horas del 05 de octubre de 2015.

Sala Tercera

Voto número: 737-2001, de las 09:10 horas del 27 de julio de 2001.

Voto número: 114-2006, de las 15:05 horas del 20 de febrero de 2006.

Voto numero: 2009-795 bis, de las 14:35 horas del 15 de junio de 2009

Voto número: 1336- 2009, de las 15:51 horas del 14 de octubre de 2009.

Voto número: 476-2012, de las 10:02 horas del 16 de marzo de 2012.

Voto número: 1543-2013, de las 10:19 horas del 18 de octubre de 2013.

Voto número: 2013-1712, de las 14:21 horas del 22 de noviembre de 2013.

Voto número: 2014-126, de las 15:36 horas del 06 de febrero de 2014.

Voto número: 2014-1030, de las 10:00 horas del 27 de junio de 2014.

Voto numero: 2015-510, de las 09:35 horas del 08 de abril de 2015.

Voto numero: 2016-698, de las 09:20 horas del 20 de julio de 2016.

Voto número: 2016-862, de las 10:05 horas del 19 de agosto de 2016.

Sala Constitucional

Voto número: 1761-2004, de las 08:32 horas del 20 de febrero de 2004.

Voto número 12090-2009, de las 14:40 horas del 31 de julio de 2009.

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