Clase 001. 6 de agosto de 2014.

Lección XII. El delito como acto típico.

I. Concepto de tipo y de tipicidad.

No son conceptos idénticos “tipo” y “tipicidad”, aunque están muy relacionados entre sí.

Se llama “tipo” o “tipos” a cada una de las descripciones abstractas y en lo fundamental,

que la ley penal hace de las acciones y omisiones delictuosas.

Son descripciones abstractas (como es propio de la ley) y en lo fundamental (es decir,

tratando de asir lo característico, lo medular de una actividad delictuosa), pero al mismo tiempo,
descripciones que tienen que ser agotadoras, ello para respetar el principio de legalidad,
agotadoras en el sentido de caracterizar de una manera completa la actividad delictiva, de suerte
que solo si un acto concreto de la vida real se adecua exactamente a una de estas descripciones,
como el guante a la mano, podrá ser considerado este acto como típico y luego valorado como
antijurídico y culpable y, por ende, punible como delito.

Esta característica de ser los tipos “descripciones agotadoras” es probablemente la

característica más complicada, ya que se trata de un asunto de técnica legislativa y, en definitiva,
un problema político y constitucional, porque no se respeta realmente el principio de legalidad
con descripciones legales que, en verdad, o se entregan a un feo casuismo –por lo que no se
reduzcan a conceptos– o bien, so pretexto de describir delitos, se haga de una manera tan vaga e
indeterminada, en realidad se entregue al juez la determinación de lo que es delito.

Una descripción puede ser abstracta en lo fundamental y agotadora pese a lo que en

apariencia se presente como muy elemental, un ejemplo de esto es el Art. 391 nº2 CP., dice “el
que mate a otro”. En realidad en ese “matar” ya se ha descrito todo, no se cayó en el casuismo de
decir “el que estrangulare”, “el que disparare”, etc., sino que solo se refiere al que matare. Tal es
una descripción completa, agotadora, es una descripción como deben ser los tipos.

Tipicidad, en cambio, es una nota que se predica de un acto que por adecuarse
exactamente a un tipo legal se llama precisamente “típico”, esto es, adecuado a un tipo.

La tipicidad se establece a través de un juicio, el juicio de tipicidad, y la tipicidad en

sentido estricto es el resultado de ese juicio, y una característica, un predicado del acto delictuoso.

Ahora, estos términos “tipo” y “tipicidad” en nuestro idioma son fruto de la traducción
que hizo Jiménez de Asúa de los vocablos respectivos alemanes, que fueron utilizados por Ernesto
von Beling, el creador de la teoría del tipo y la tipicidad el año 1906.

En alemán en realidad no se dicen exactamente así, sino que se dice, lo que Jiménez de
Asúa tradujo como tipo, la palabra alemana que traducida literalmente significa “supuesto de

1
hecho”, pero Jiménez de Asúa prefirió decirle “tipo”, lo mismo ocurre con la palabra alemana que
literalmente significa “adecuación a un supuesto de hecho” que se tradujo como “tipicidad”.

Tales son los términos más corrientes pero, sin embargo, hay otros que son mucho menos
usados.

II. Función e importancia del tipo y de la tipicidad.

a) Principio de legalidad y tipicidad.
Al definir lo que es el tipo, ya un poco se adelantó la relación que existe entre el principio
de tipicidad y el principio de legalidad.

Con razón Bettiol llamó a la tipicidad “el precipitado técnico del principio de legalidad”. Lo
anterior porque, si nos fijamos bien, el nullum crimen nulla poena sine lege representa una
limitación, y al mismo tiempo una constitución (ya que sin él no hay ius puniendi, sino solo poder
bruto, violencia de pocos contra muchos, no verdadero derecho) del poder legal del Estado.

El principio de legalidad limita la injerencia penal del Estado exclusivamente a los

supuestos previstos por la ley pero, como el mismo Beling intuyó, podría un legislador respetar
aparentemente, formalmente el principio de legalidad, pero violarlo en el fondo, violarlo
materialmente y, por lo tanto, obrar de una manera ilegal.1

Disposiciones de tal jaez romperían las exigencias de certeza y de seguridad que es tan
detrás del principio de legalidad, y justamente la tipicidad corrige esta eventualidad exigiendo
que las actividades delictuosas estén explicita y agotadoramente descritas en la ley. Una
descripción que tiene que ser exacta, inequívoca y, en lo posible, descripciones de carácter
conceptual. Este es un problema muy serio de técnica y, en rigor, de ciencia legislativa, porque
como se ve más fuera del código que dentro del código, a menudo se ven disposiciones casuistas,
que son analíticas más que conceptuales, y otras bastante vaporosas, que son cuestionables desde
el punto de vista legalista.2

b) La tipicidad en los Derechos penales de analogía.

Se comprenderá por lo anterior que tipicidad y analogía representan dos términos
contradictorios e incompatibles entre sí.

La analogía es un procedimiento de integración de la ley y, por lo tanto, algo abominable

en todo derecho penal legalista. Tanto es así que después de la segunda guerra mundial la formula
“nullum crimen nulla poena sine lege” se ha ampliado en el sentido de decirse “nullum crimen
nulla poena sine lege praevia scripta et stricta”.

1
Un ejemplo alemán de esto es el famoso “parágrafo del sinvergüenza” que reza: “todo aquel que sea un
sinvergüenza será castigado”. Un caso similar es “todo aquel que atente contra el orden constitucional de
Chile”
2
Un ejemplo se da en el Art. 434 CP., respecto a la piratería, por cuanto no se tiene claridad de lo que son
los “actos de piratería”.

2
1) “Praevia” para evitar la aplicación retroactiva de leyes penales más gravosas para el reo.
2) “Scripta” para contener los arrestos de la costumbre en el derecho penal.
3) “Stricta” para que no se extiendan indebidamente las disposiciones penales a través de la
analogía.

Ocurre, sin embargo, que la función de la tipicidad es de tal envergadura que, en rigor,
seria incluso imprescindible en un derecho penal de analogía3, porque en un derecho penal de
analogía, para poder castigar como delito un hecho no tipificado por la ley, es imprescindible tener
un supuesto de hecho que sea rigurosamente análogo a ese que no está previsto por la ley.

c) Carácter limitativo y garantizador del tipo y de la tipicidad.

La tipicidad en materia penal cumple dos funciones que, al mismo tiempo, representan
dos caracteres del tipo y la tipicidad: una limitativa y otra garantizadora.

1) Limitativa. Esto porque la tipicidad circunscribe las actividades delictuosas solo a aquellas que
ha delimitado la ley, configurándose, así, el derecho penal en aquello que Sebastián Soler
llamaba un sistema discontinuo de ilicitudes. De esta manera se elimina la posibilidad de la
creación de tipos judiciales. El poder punitivo del estado queda circunscrito a lo que describen
los tipos, se limita.
2) Garantizadora. Esto porque es esa misma exigencia liberal que está detrás del principio de
legalidad. El acto para poder ser delictuoso tiene que subordinarse a un tipo legal y, de esta
manera, queda garantizada la libertad de los justiciables que no van a poder ser perseguidos
penalmente, ni va a poder abrirse proceso penal en su contra, si es que no existe un tipo
delictuoso.4 Garantía de libertad.

d) La tipicidad como característica especifica del derecho penal.

La tipicidad es una característica específica del delito penal, no es una característica que se
presente en otras ramas del derecho, y tampoco se puede dar, por lo tanto, del delito civil5. En
esas ramas del derecho la ley no es la única fuente inmediata, a diferencia del derecho penal en
que la ley es la única. Es por eso es que en las otras ramas del derecho existen relaciones jurídicas
de carácter típico o nominado, pero también otro tipo de relaciones jurídicas atípicas o
innominadas creadas por otras fuentes del derecho o, también, por analogía. Es por esto que la
tipicidad es una característica específica, propia, del derecho penal.

e) El tipo de garantía y el tipo sistemático o fundamentador.

Desde que surgió la teoría del tipo y, sobre todo cuando se fue avanzando en problema de
las relaciones entre tipicidad y antijuridicidad, se fueron perfilando distintos conceptos del tipo. El
programa nombra dos, pero en realidad son más, los cuales fueron mencionados por Karl Engisch

3
Como fue el derecho penal nazi.
4
Prueba de esto es que el código procesal penal chileno establece que ni el ministerio público, ni en su caso
el juez de garantía, pueden dar curso a una investigación penal si el hecho no es un hecho punible, sino
reúne las características de delito.
5
Esto sin perjuicio de que tal concepto se utilice en otras ramas del derecho, como en el derecho civil que se
puede hablar de “tipos” al referirse a ciertos contratos, los contratos típicos.

3
quien describe los siguientes conceptos del tipo o acepciones del tipo que, detrás de algunos de
los cuales existen concepciones sistemáticas muy diferentes acerca de la teoría del delito y, en
algún caso, se trata de conceptos que respondiendo a la misma concepción sistemática cumplen,
sin embargo, funciones diferentes.

1) Se puede hablar en primer lugar del tipo de lo injusto. El tipo de lo injusto se refiere al
conjunto de características que debe reunir una actividad típica de manera que fundamenten
su antijuridicidad, esto es, de manera de que esa actividad típica sea un indicio de que tal
actividad sea antijurídica. Este es el llamado tipo sistemático o fundamentador.
2) Tipo total de lo injusto. Engisch prefería una segunda acepción, cual es, el “tipo total de lo
injusto”, es decir, un concepto de tipo que comprende tanto las características de una acción
típica que fundamentan su antijuridicidad como aquellas que excluyen la antijuridicidad. Este
concepto incluye en el tipo las causas de justificación.

Engisch prefería este tipo por cuanto él era secuaz de la teoría de los imperativos que lo llevó a
asumir luego, la teoría de los elementos negativos del tipo, teoría según la cual, las causas de
justificación operarían no como elementos positivos sino que negativos de los tipos delictivos.6

3) Tipo de la culpabilidad. Luego está lo que Engisch llamo el “tipo de la culpabilidad”, es decir, el
conjunto de características que fundamentan la culpabilidad del autor.
4) En cuarto lugar Engisch menciona el tipo del delito, que abarca las características
pertenecientes al tipo de lo injusto y la culpabilidad.
5) Tipo de garantía. Este tipo se refiere a la totalidad de las características que intervienen en la
función de garantía de la ley penal, y por lo tanto, este tipo comprende todos los presupuestos
materiales de la pena, que es la consecuencia jurídica del delito. Están aquí comprendidos el
conjunto de los elementos del delito (porque todos son presupuestos de la responsabilidad
criminal) pero también las penas, y en su caso en los ordenamientos de que se trate, también
las medidas de seguridad resultantes de un delito.
6) El tipo garantizador o de garantía en el fondo viene a ser la materialización, en términos de
tipo, del principio de legalidad. Se corresponde con el principio de legalidad porque el
principio de legalidad abarca todos los elementos fundantes de la responsabilidad, y por
supuesto, también las penas.

En el derecho chileno la constitución que impera en el país contempla tanto el tipo

sistemático fundamentador, el tipo de lo injusto, como el tipo de garantía, en el art 19 nº3 CPR.
Están formulados detrás de la formulación del principio de legalidad, con la peculiaridad que la
constitución chilena, en el inciso final del Art. 19nº3 CPR., reconoce de una manera explícita el

6
Así, el tipo de homicidio estaría compuesto de la acción de matar al otro y, además, de no hacerlo en
legítima defensa, estado de necesidad, cumplimiento de un deber u otra causa de justificación.

4
carácter agotador que debe contener la descripción de las actividades delictuosas, esto es,
reconoce explícitamente el principio de tipicidad.7

III. Origen y formación de la teoría del tipo.

a) Precursores.
A estos conceptos de tipo y de tipicidad se llegaría gracias a la construcción de Ernesto von
Beling y, luego, seguida de una trabajosa y se puede decir que aún no concluida evolución.

Antes de Beling, es cierto que se utilizaba el término “tipo” y más a menudo el término
“supuesto de hecho” y, en nuestro medio, se empleaba el obsequio del latín medieval, una
fórmula que en realidad proviene del derecho procesal penal, y que en latín reza “corpus delicti” o
cuerpo del delito. Lo que pasa es que estos términos (supuesto de hecho, tipo, cuerpo del delito),
lo que significaban en la doctrina penal del siglo XIX era la totalidad de los elementos del delito.
En una dogmática bipartita8, como era la de la época clásica, que solo distinguía dos elementos del
delito: uno objetivo9 y otro subjetivo10, no se concebía aislar la noción de tipicidad. Ese “supuesto
de hecho” o ese “cuerpo del delito” en el fondo era todo el delito. Es por lo anterior que los viejos
penalistas alemanes, cuando usaban el término “tatbestand”, incluso decían “tatbestand subjetivo
u objetivo” pero no en el sentido que va a utilizar el finalismo, sino que para aludir con lo objetivo
al acto antijurídico y con lo subjetivo al dolo o a la culpa del hechor.

b) La construcción de Ernst von Beling.

Fue Beling el que introduce en esto una verdadera novedad. Antes que Beling, Franz von
Liszt había ya conseguido estructurar la teoría del delito en cuatro grandes elementos, que eran: la
acción, la antijuridicidad, la culpabilidad y la punibilidad. Su discípulo Guztav Radbruch explicará
que estos elementos del delito no figuran en un orden cualquiera, sino que precisamente en ese
orden, es decir, la función de enlace que cumple el acto.

Beling va a introducir la tipicidad como una característica del delito entre el acto y la
antijuridicidad. En 1906 él va a definir el delito como una “acción típica antijurídica culpable y
punible”.

En 1906, Beling que estaba en esto muy bajo el influjo del positivismo científico, del
predominio de las ciencias naturales, concibió los tipos delictivos, y la tipicidad en general, de una
manera meramente descriptiva, es decir, que los tipos contendrían nada más que descripciones
del mundo externo sin ningún componente valorativo o normativo. Por lo tanto, para él, el que
un acto sea típico no nos dice nada del carácter antijurídico y culpable de ese acto. De hecho
Beling se resistió toda su vida a aceptar elementos normativos y elementos subjetivos en los tipos,
de modo que los tipos debían ser solo descripciones de actos, actos que solo adquieren un primer

7
“ninguna ley podrá establecer penas sin que la conducta –el acto debiese decir– que se sanciona esté
expresamente descrita en ella”.
8
Como es el actual derecho anglosajón.
9
“Actus reus” en el derecho anglosajón.
10
“Mens rea” en el derecho anglosajón.

5
sentido cuando se adecuan a un tipo. Una acción de la vida cotidiana es en el fondo un “fantasma
sin sangre”, es decir, las acciones serian acromáticas, sin color, sino que adquieren una coloración
cuando encajan a un tipo11.

Pero, en este sentido muy descriptivo en que el concibe la tipicidad, esto es, descripción
objetiva de actos, no había una relación entre tipicidad y antijuridicidad y tampoco entre tipicidad
y culpabilidad.

c) Posiciones de Mayer, Mezger y Jiménez de Asúa.

1. Mayer.
La teoría de Beling despertó inmediatamente interés, recibió muchas críticas pero también
adhesiones, autores que la acogieron, pero no exactamente como Beling la planteó.
Probablemente el autor más importante en este sentido sea Max Ernesto Mayer.

Mayer en su tratado del año 1915 va a presentar la tipicidad como “ratio cognoscendi de
la antijuridicidad”, lo que significa razón de conocimiento de la antijuridicidad, es decir, “ratio
cognoscendi” es algo que permite conocer otra cosa.

Mayer sostiene que, acogiendo la idea de Beling de la tipicidad, que la tipicidad no es, sin
embargo, una descripción enteramente neutral u objetiva de las conductas. La tipicidad posee un
valor indiciario respecto de la juridicidad, con lo que él quiere decir que la tipicidad, en cuanto
ratio cognoscendi de la antijuridicidad, nos anuncia generalmente lo injusto, del mismo modo que
el humo anuncia la presencia de fuego.

Lo anterior porque las actividades delictuosas son descritas por la ley como típicas
precisamente porque en el común de los casos son actividades delictivas, y son actividades que
antes que delictivas son antijurídicas12, pero la tipicidad no es un indicio infalible de que ese acto
sea antijurídico porque pueden estar presentes causas de justificación, causas que tornan licito lo
que el sujeto hizo13.

Hay, por lo tanto, un lazo entre tipicidad y antijuridicidad, lazo que después se conocería
con el nombre de “teoría de la regla y de la excepción”, teoría que sostiene que:

1) La regla general es que un acto típico va a ser, además, antijurídico, lo cual es una gran
bondad del principio de legalidad a través del principio de tipicidad. Esta gran bondad es que
cuando un acto es típico el juez no tiene la tarea de determinar qué es lo jurídico, que es lo
conforme a derecho, y tampoco tiene que determinar lo que es antijurídico, ya que se parte
de la base de que ese acto, normalmente, será antijurídico. Esa tarea se la resuelve al juez la
ley.

11
De este modo, el “matar” no basta, sino que esa acción solo adquiere coloración cuando se mata a un
hombre y, por lo tanto, se adecua a un tipo.
12
El que alguien mate a otro es algo que usualmente resulta antijurídico.
13
Por ejemplo: si se mata a alguien en legítimo defensa o si se mata a un enemigo en guerra.

6
2) La excepción consiste en que ese acto, pese a ser típico, esté justificado, esto es, amparado
por una causa de justificación.

De este modo, hay un lazo entre estos dos elementos del delito, pero el mismo Mayer
insistía en la necesidad de tener bien diferenciados los conceptos de tipicidad y antijuridicidad que
no hay que confundir, porque puede haber ejemplos de actos antijurídicos atípicos14, del mismo
modo que hay ejemplos de actos típicos pero que no son antijurídicos15.

2. Mezger.
Un paso más adelante dio hacia el año 1930 Edmund Mezger. Mezger va a decir en su
tratado de derecho penal que la tipicidad no es “ratio cognoscendi de la antijuridicidad” sino que
“ratio essendi de la antijuridicidad”. Es por lo anterior que Mezger trató en la antijuridicidad, en
su estudio de la antijuridicidad, a la tipicidad, dentro de ella, cosa que Beling no aceptaba. Beling
decía que primero la tipicidad y luego la antijuridicidad.

Para Mezger la tipicidad pertenecería a la antijuridicidad, se soldarían lo típico con la

antijurídico. Lo típico seria, en el fondo, lo antijurídico señalado por la ley y, el delito, se puede
definir de acuerdo a Mezger como una acción “típicamente antijurídica”.

El problema de esta elaboración de Mezger es que:

1) Por un lado, destruye la lógica de la tipificación de las conductas antijurídicas. Una conducta
no se convierte en antijurídica por ser típica, sino que al revés, una conducta puede
convertirse en típica por ser antijurídica.
2) Por otro lado, y pese a la defensa de Mezger, este razonamiento suyo supone la creación de
una antijuridicidad penal especial. Esto porque si lo típico es “lo antijurídico señalado por la
ley penal”, entonces existiría una antijuridicidad típica del derecho penal que el derecho penal
no compartiría con el resto del ordenamiento jurídico.

3. Jiménez de Asúa.
Procurando superar este error de Mezger y anudándose más a la concepción de Mayer,
Jiménez de Asúa explicó el lazo entre la tipicidad y antijuridicidad de otra manera.

Jiménez de Asúa sostuvo que tipicidad y antijuridicidad están ligadas, solo que no como
ratio essendi la primera de la segunda, porque no se puede caer en una antijuridicidad penal
especial, sino que, en cambio, el tipo a veces concreta lo antijurídico y otras veces lo indica.

1) Concreta lo antijurídico. Esto es lo que ocurre en la inmensa mayoría de los casos en que la
antijuridicidad preexistió al tipo delictivo, existió cronológicamente antes que el tipo delictivo.
En la gran mayoría de los casos la tipicidad concretaría la antijuridicidad porque, en el fondo,
hay un tipo que ha venido a señalar como delictuoso un acto que era antijurídico y que en un

14
Como es la evasión de detenidos en Chile. Un detenido que se auto libera realiza un acto antijurídico, pero
ese acto es atípico.
15
Como es matar a otro en legítima defensa. Este caso es típico en el sentido del homicidio, es un acto típico
de homicidio, pero que está justificado.

7
 momento determinado se consideró tan intolerable por las aspiraciones valorativas de la
sociedad que se decide crear el tipo delictivo.16
2) Jiménez de Asúa añadía que en otros casos, que son menos usuales, la tipicidad señalaría o
indicaría lo antijurídico y que son casos que, hasta el tipo, el acto no era antijurídico, pero se
lo consideró tal, con tal urgencia de represión, por su gravedad circunstancial o por otro
motivo, que se estimó preciso describir ese acto en un tipo penal y, en estos supuestos, dice
Jiménez de Asúa, nacerían juntos tipo y antijuridicidad. Nacerían juntos desde el punto de
vista cronológico pero no desde el punto de vista lógico, ya que desde el punto de vista lógico
siempre se debe suponer primero la antijurídica y después la tipicidad.

Un primer problema con esta teoría es que los ejemplos de Jiménez de Asúa no son muy
convincentes: aludía a circunstancias de guerra que son excepcionales, como es el escuchar las
transmisiones radiofónicas de la nación beligerante o el pasar por un puente fronterizo. No son
buenos ejemplos porque en ninguna parte se dice que esos no fuesen actos antijurídicos, porque
no se trata solo de escuchar radio, sino que de escuchar radio de una nación beligerante, y detrás
de eso está una prohibición relativa a la seguridad interior del Estado, lo que pasa es que no había
un tipo delictivo.

Pero sobre todo, esta idea de que en ciertos casos la tipicidad señala la antijuridicidad,
presenta un segundo y gran inconveniente, cual es, el prestarse para destruir el carácter
garantizador o sancionador y la naturaleza, por lo tanto, secundaria del derecho penal. Se presta
para asumir que pudieran ser delitos actos típicos pero que ostensiblemente no son antijurídicos.

d) Replanteo de la doctrina de Beling.

En 1930 Beling reformuló su teoría, le dio un carácter un poco más complejo, lo que la
hace un poco más difícil de seguir, pero si se sigue atentamente se pueden advertir las ventajas de
esa reelaboración.

El año 1930 Beling escribe un pequeño artículo en el libro de homenaje a Reinhard Frank,
donde él, por un lado se hace cargo de las críticas que había recibido su teoría, sobre todo se hace
cargo de las criticas relativas a la falta de relación entre tipicidad y antijuridicidad y culpabilidad, a
la ausencia de elementos normativos en los tipos.

El caso es que dice que ahora se va a trabajar con dos conceptos: el concepto de tipo o de
figura de delito y el concepto esquema conductor o esquema rector, que son dos conceptos
distintos pero tienen una relación entre sí.

1) Figura del delito, la noción de tipo. Las figuras delictivas se refieren a conductas que solo si se
ajustan exactamente a ellas, son punibles. Con esto Beling reafirma su idea que la tipicidad es
un elemento o carácter del delito.

16
Por ejemplo: el tráfico de personas no era una actividad típica, aunque era antijurídica sin duda, hasta que
se reformó el código penal y se introdujo, en acatamiento a tratados internacionales ratificados por Chile,
unas disposiciones en el título de los delitos contra las personas.

8
2) Una acción, por antijurídica y culpable que fuere, no es subsumible sin más en los tipos
delictivos, sino que debe ajustarse exactamente a ellos. En el fondo está reafirmando el
principio de tipicidad, el principio de determinación o de taxatividad.17
3) Pero, en toda figura delictiva18 se puede descubrir un todo o un conjunto que está compuesto
de varios elementos y estos elementos adquieren unidad, y se refunden, en la medida que son
examinados a la luz de un cuadro conceptual o de un esquema rector.

Así, por ejemplo, el esquema rector que correspondería a las figuras delictivas19 del hurto, su
esquema rector tendría que ser en Chile la apropiación de una cosa mueble ajena.

Este esquema rector no está escrito en los códigos. En los códigos penales se encuentran
figuras delictivas, tipos. Es la ciencia la que puede inducir de estas figuras delictivas su
correspondiente esquema rector.

El esquema rector se llama así porque brinda unidad a los elementos que componen esas
figuras delictivas, y por lo pronto, el esquema rector va a exigir que el aspecto objetivo y el
aspecto subjetivo de estas figuras delictivas sean congruentes, que coincidan entre sí. De este
modo, el esquema rector del hurto exige que a una acción objetiva de apropiación se adjunte
el dolo correspondiente a esa acción de apropiación. Tiene que ser dolo de apropiarse de una
cosa mueble ajena, no puede ser dolo de destruir una cosa mueble ajena. De la misma
manera, dice Beling, con el dolo de cometer prevaricación y la antijuridicidad de matar a un
hombre, lo que se tiene es un monstruo, ya que no resulta ni el tipo del homicidio ni el tipo de
la prevaricación. Con el dolo de amenazar y una acción objetiva de lesionar, no se tiene, en
rigor, ni lesiones ni amenazas.

Hay, por lo tanto, que distinguir las figuras delictivas de su esquema rector. Los esquemas
rectores en el fondo son conceptos científicos, imágenes representativas que preceden desde un
punto de vista lógico las diferentes figuras de delito. Son imágenes reguladoras de nuestro
entendimiento.

La función de los esquemas rectores es reunir, llevar a una unidad congruente los
elementos que componen cada figura delictuosa. De estos conceptos extrajo Beling varias
consecuencias:

1) Que una determinada actividad delictiva que se tiene como concepto típico de una figura
determinada, puede ser relevante para otra figura delictiva pero cumpliendo otra función.
Por ejemplo: matar a un hombre tiene las características objetivas y subjetivas relevantes para
el homicidio, pero también tiene un componente relevante para delitos que no son el de
homicidio, como son la violación con homicidio o el secuestro con homicidio. En estos casos la
muerte de un hombre, que es muy relevante para la figura típica del homicidio, tiene
importancia para otra figura pero cumpliendo una función determinada, que es la

17
Materia del primer semestre.
18
Homicidio, robo, hurto, aborto, etc.
19
Porque son varias. Hay un tipo básico de hurto, tipos privilegiados de hurto, calificados, etc.

9
 construcción de un tipo calificado: el tipo calificado de violación o el tipo calificado de
secuestro en los ejemplos dados.
2) Beling añade que varias figuras delictivas pueden compartir un esquema rector pero con
diferencias menores, por ejemplo, diferencias en cuanto a la culpabilidad. Esto se da por
ejemplo en los casos de homicidio doloso y homicidio culposo.
3) Hay esquemas rectores obtenidos de distintas figuras delictivas pero que pueden presentar
rasgos comunes. Esto es lo que pasa con el esquema rector del robo con el esquema rector
del hurto. Son esquemas rectores diferentes pero tienen rasgos comunes, ya que en ambos
hay apropiación de una cosa mueble ajena.

De esta manera, dice Beling, se puede representar la parte especial del derecho penal
como un catálogo de figuras delictivas ordenadas, pero también se puede representar la parte
especial del derecho penal como un catálogo o libro de esquemas rectores, y este libro de
esquemas rectores es construido por la ciencia pero a partir de los datos que proporciona el
legislador, que es quien crea el derecho penal.

De ahí que Beling en 1930 va a dar una nueva definición del delito, porque claro, es cierto
que el no coloca al tipo en una función rectora del delito, pero si al concepto de esquema rector,
que después de todo, está extraído del concepto de tipo. Entonces, pensando Beling que el
esquema rector es el que da unidad a todos los elementos que componen una figura delictiva, él
va a definir el delito usando adverbios de modo que quieren denotar este papel rector, este papel
ordenador del tipo, diciendo que el delito es una “acción típicamente antijurídica y
correspondientemente culpable que no está amparada por una causa legal de exclusión de la
pena”, lo que quiere decir que:

1) Acción típicamente antijurídica. Esto quiere decir que tiene que ser una acción conforme al
tipo y un injusto conforme al tipo.
2) Correspondientemente culpable. Es decir, culpable con arreglo al tipo.
3) Que no está amparada por una causa legal de exclusión de la pena. Esto porque Beling
pensaba el año 1930 que diciendo tipicidad ya no era más necesario incluir la punibilidad entre
los elementos del delito.

Cabe notar que Beling en esta definición no incluye el esquema rector en esta definición
del delito, ya que eso hubiese sido un error, ya que el esquema rector es una representación nada
más, una imagen mental, pero igual está cumpliendo su función de amalgamar, de reunir todos los
elementos del delito en torno a la noción de tipo.

e) La construcción de Zaffaroni; nociones de tipicidad legal, tipicidad conglobante y

tipicidad penal; crítica; su refutación; presupuestos y consecuencias sistemáticas.
En nuestro continente una construcción muy original, a propósito de las relaciones entre
tipicidad y antijuridicidad, es la que ha elaborado y después complementado Eugenio Raúl
Zaffaroni con su teoría de la tipicidad legal, tipicidad conglobante y tipicidad penal.

10
 Él lo explica de la siguiente manera: los bienes jurídicos y las normas respectivas no
pertenecen a los tipos delictuosos, están antepuestos a los tipos20 y por lo tanto, los tipos vienen
después, pese a que evidentemente los tipos se refieren a ofensas a bienes jurídicos21.

Zaffaroni comparte la idea de que la tipicidad es indiciaria de la antijuridicidad, la idea de

Mayer, pero la profundiza así: dice que puede ocurrir que un acto típico no sea anti normativo ni
ofenda bienes jurídicos, es decir, que ese acto pese a ser típico, en realidad no puede constituir
delito porque no está ofendiendo un bien jurídico.

El año 1980, cuando se publica su tratado de derecho penal, Zaffaroni enunció cuatro
grupos de casos para ilustrar su teoría, luego el año 2000 cuando se publica su curso de derecho
penal él va a añadir otros casos. Los cuatro casos que el presenta el año 1980 son los siguientes:

1) Caso de conductas que pese a ser típicas, están ordenadas por otras normas. Por ejemplo el
receptor judicial que retira una especie embargada aparece aparentemente como cometiendo
un hurto, o como secuestrando una cosa, pero en realidad está cumpliendo un deber, una
resolución judicial que ordena el retiro de la especie embargada.
2) Hay casos en que la conducta típica aparece como típica pero que en realidad está
favorecida por otra norma. Por ejemplo, cuando se realiza un corte de cabello, aparece como
típico una injerencia corpórea, pero en rigor esto esta favorecido por normas que velan por la
higiene y por el aspecto estético de las personas.

A este segundo grupo de casos añade el año 2000 los casos de lesiones que ocurren en la
práctica de los deportes y los casos de lesiones que pueden ocurrir en el tratamiento médico
quirúrgico.

3) Conductas que aparecen como típicas pero que en verdad están al margen del poder
punitivo del Estado. Como son las pequeñas lesiones que pueden ocurrir en el curso de una
relación sexual consentida entre adultos.
4) Casos de conductas típicas que ofenden un bien jurídico pero que lo ofenden de manera
insignificante. Este es el llamado principio de insignificancia que se estudiará en la lección de
la antijuridicidad.

Zaffaroni lo que plantea es que en estos cuatro grupos de casos se estaría frente a
conductas atípicas. Lo anterior porque en tales grupos de casos se da lo Zaffaroni llama “la
tipicidad legal”, legal en el sentido de la ley penal, pero la tipicidad legal no agota la tipicidad
penal. Para llegar a la tipicidad penal es necesario confrontar esa tipicidad legal con el conjunto
del ordenamiento jurídico y verificar si esa conducta, que aparece como legalmente típica, no
estará acaso ordenada, favorecida, fuera del poder punitivo del Estado o no será un caso de
ofensa insignificante. A este elemento de conjunción, de confrontación entre la tipicidad legal y el
resto del ordenamiento jurídico, él lo llama “tipicidad conglobante”.

20
Ya que Zaffaroni es de la opinión de que el derecho penal no constituye bienes jurídicos sino que
simplemente es garantizador o sancionador.
21
Lesionar a otro, injuriar a otro, etc.

11
 La tipicidad conglobante exige comprobar la tipicidad legal y luego contrastar lo que
aparece como típico legalmente con el conjunto del ordenamiento jurídico, y solo si el conjunto
del ordenamiento jurídico indica que ese acto no está ni ordenado ni favorecido ni está fuera del
poder punitivo del Estado ni tampoco representa una ofensa insignificante, se podrá concluir que
hay tipicidad penal. El tipo penal, según Zaffaroni, está formado de la adición del tipo penal y del
tipo conglobante. El tipo conglobante es el que permitiría en el fondo corregir, dice él, la tipicidad
legal y reducir a su verdadera, a su auténtica dimensión, aquello que el derecho ha querido
prohibir como delito.

Esto, por lo pronto, ya muestra la importancia del problema de las relaciones entre
atipicidad y antijuridicidad. Basta detenerse en el primer grupo de casos, cuando se habla de
conductas ordenadas por otras normas jurídicas, Zaffaroni presenta como casos de atipicidad lo
que tradicionalmente se mira como un caso de justificación, el cumplimiento de un deber.
Zaffaroni piensa, en cambio, que con la noción de tipicidad conglobante, esos casos habría que
sacarlos del terreno de la justificación y llevarlos derechamente al campo de la atipicidad, esto es,
que la ley simplemente no ha descrito esa conducta como delito.

El año 2000 Zaffaroni agregó otros casos a los anteriores en que se daría la atipicidad
conglobante, casos que o hemos examinado o que vamos a examinar en otros elementos de la
teoría del delito.

1) El consentimiento. El consentimiento del sujeto pasivo del delito, delito que no va a haber,
eliminaría la tipicidad porque no habría tipicidad conglobante cuando se está consintiendo en
disponer de un bien que para el sujeto pasivo es disponible22. Todos los casos de
consentimiento los considera Zaffaroni como casos de atipicidad.23 Se trataría de situaciones
de atipicidad conglobante.
2) Cuando el resultado producido no excede el marco de la realización de un peligro no
prohibido24. Este supuesto, el que se provoque un resultado determinado, que aparece como
resultado típico, pero en la realización de un riesgo que no está prohibido por el derecho,
tendría como resultado un caso de atipicidad conglobante.
3) Agente que realiza una acción que no tiene la aptitud objetiva de dominar el curso de los
acontecimientos. Cuando el agente no tiene control sobre la causalidad no tiene ningún
sentido preguntarse por el dolo y, a través del dolo, tratar de evitar la responsabilidad criminal
de esa persona. Si él, con arreglo al conocimiento empírico científico actual, no puede
controlar el curso de la causalidad, falta la tipicidad por un problema de atipicidad
conglobante. Y Zaffaroni añade algo muy razonable: el que un curso causal pueda ser
explicable ex-post no significa que haya sido dominable ex-ante.

22
De este modo, si un sujeto consiente en que otro se lleve una cosa perteneciente al primero, no podría
haber ahí un tipo de hurto.
23
Sin embargo, se verá relativo al consentimiento que éste puede funcionar en algunos casos como
atipicidad y en otros como causa de justificación.
24
Visto relativo a la teoría de la imputación objetiva.

12
4) Los aportes de partícipes en un delito, especialmente de cómplices, que sean de carácter
trivial o que sean propios de la vida cotidiana25. Un ejemplo de esto es que una persona vaya
donde un ferretero, le pide que le venda un cuchillo, le diga que con tal cuchillo matará a su
mujer y que el ferretero le venda el cuchillo. En este ejemplo el ferretero aparece
formalmente como realizando una actividad de complicidad, porque procura en medio para
que el primer hombre cometa parricidio, pero se presenta la duda de si en verdad se convierte
en cómplice de esa muerte.

Zaffaroni piensa que estos casos, que se tratan en la doctrina como casos de participación en
un delito pero con aportes exteriormente neutrales o de la vida cotidiana o triviales, no puede
haber delito porque el papel que está cumpliendo el ferretero es un papel perfectamente
licito, por más que él sepa que el cuchillo va a ser utilizado por la persona para matar a su
mujer, pero ese papel deja de ser trivial cuando circunstancias objetivas presentes en el caso
alteran lo que de otra manera seria la trivialidad de su papel.

Tales son los casos que añadió el año 2000 Zaffaroni pero sin modificar su punto de
partida de que serían casos de atipicidad conglobante, en los que sin embargo, en todos los cuales
se intuye algo que atormenta a la teoría de la imputación objetiva, esto es, que es una tendencia a
confundir tipicidad con antijuridicidad. Esto es particularmente notorio con el caso del
cumplimiento de un deber, una causa de justificación que él está tratando como causa de
atipicidad, llamando la atención, en cambio, que él no incardine otras causas de justificación,
como es la legitima defensa, dentro de las hipótesis de atipicidad conglobante.

Clase 002. 07 de agosto de 2014.

V. Contenido del tipo.

El contenido del tipo se refiere a los elementos que lo componen.

Para llegar a esto es útil anteponer al tema un asunto que se estudiará relativo a las
clasificaciones de los tipos, y es la clasificación que formuló Jiménez de Asúa entre los tipos que él
llamó normales y anormales.

1) Si la tipicidad, al menos en la formulación que le dio Ernesto von Beling, tiene una naturaleza
eminentemente descriptiva y objetiva26, lo normal sería que los tipos consistan de simples
descripciones objetivas de actos humanos, que llamamos delictuosos. Lo normal sería, por lo
tanto, según Beling, que los tipos contengan elementos puramente descriptivos, y a esos
tipos los llamo Jiménez de Asúa tipos normales.
2) Tipos Anormales, en cambio, serían los que contienen elementos normativos o subjetivos.

25
Se verá con mayor detenimiento al estudiar la teoría de la autoría y de la participación.
26
Asunto muy discutido por la dogmática posterior.

13
 Lo que pasa es que, en el hecho, la gran mayoría de los tipos contienen elementos
normativos o subjetivos o los dos.27 La gran mayoría de los tipos son anormales y justamente esto
se discutió de la clasificación de Jiménez de Asúa, ya que cómo va a llamar como anormal lo que
parece ser normal, pero él se defendió diciendo que la normalidad no significa frecuencia en
términos estadísticos, sino que la normalidad apunta a lo que aparece como el arquetipo de un
tipo delictivo. Aunque en la realidad típica sea infrecuente la existencia de tipos normales, estos
no dejan de ser normales por esa cuestión estadística, el problema es conceptual.

Esta distinción, en realidad, tiene un gran valor que no es penal, sino que procesal penal.

a) Elementos de los tipos.

1. Elementos descriptivos.
Pasando de lleno a los componentes o elementos de los tipos, lo primero que se va a
descubrir serán los elementos descriptivos.

Se llaman elementos descriptivos a aquellos que consisten en hechos del mundo exterior
que, por lo tanto, pueden ser constatados o establecidos mediante la simple formulación de un
juicio de hecho, de un juicio factico, como es el hecho de matar a otro.

Los elementos descriptivos que es dable hallar en los tipos comienzan por el núcleo. El
núcleo del tipo, que es el punto de partida de cualquier análisis típico, consiste en el verbo que
denota la actividad delictuosa. Es el matar, acceder carnalmente, falsificar, defraudar, causar el
aborto, etc. Normalmente el núcleo del tipo está expresado en la parte especial con verbos pero,
en ocasiones, por defectos de técnica legislativa o por una excesiva pudibundez verbal, se trata de
un sustantivo de raíz verbal28.

Cabe tener presente también que en ocasiones el verbo como tal pudiera no revelar
actividad delictuosa alguna29, pero para eso están los medios de ejecución que indica la ley y que
tornan al verbo como delictuoso, dan no solamente la antijuridicidad sino que también la tipicidad
de éste30.

El núcleo del tipo es de la mayor importancia porque delimita la actividad delictuosa y es

importantísimo para resolver después los problemas del inter criminis, del momento consumativo,
la diferencia entre autoría y participación y otros.

27
Piénsese, por ejemplo, en el contraste entre el homicidio, que aparece como un tipo netamente
descriptivo “el que mate a otro”, y el hurto en el Art. 432 CP. “el que se apropia con ánimo de lucro de cosa
mueble ajena”, habiendo elementos normativos en los conceptos de “apropiarse”, “cosa”, “mueble” y
“ajena” y un elemento subjetivo en el “ánimo”.
28
Por ejemplo: relativo al incesto el Art. 375 CP. En este caso la actividad típica, el núcleo, está implícita
detrás del sustantivo de la expresión “cometer incesto”.
29
Por ejemplo: el Art 361 CP. En este caso el “acceder carnalmente a otro” no tiene nada de delictivo.
30
Siguiendo con el ejemplo anterior, ese “acceder carnalmente a otro” es empleando violencia, fuerza o
intimidación.

14
 El segundo elemento descriptivo del tipo que no falta jamás, al igual que el núcleo, es el
sujeto activo. El sujeto activo es el sujeto que ejecuta o realiza justamente la actividad descrita
por el núcleo típico.

El sujeto activo a menudo está expresado en los tipos de una manera impersonal, elíptica,
con lo que la ley quiere dar a entender que quien quiere que fuere podría cometer ese delito31.

A estos delitos que pueden ser cometidos por cualquiera persona se le llama, desde
Bartolo de Sassoferrato en adelante, “delicta comunia” (delitos comunes). Frente a ellos se
yerguen los llamados “delitos propios”, que en Alemania se prefiere llamar “delitos especiales”.

Los delitos propios o especiales son aquellos en que el círculo de sujetos activos está
delimitado por la ley, esto es, no cualquiera puede cometer tales delitos. El factor delimitador
puede consistir en una calidad de carácter biológico o fisiológico32, una calidad jurídica especial33,
un requisito profesional34, una relación de parentesco35. En estos delitos solo puede ser sujeto
activo aquel que reúna esa cualidad exigida por el tipo en cuestión, por estos delitos especiales.
Esta cuestión tiene una importancia muy importante en materia de participación, es decir, el
problema de saber a qué título responde, si es que responde, el extraneus, esto es, el sujeto que
no pertenece al círculo de posibles sujetos activos36.

De momento conviene distinguir dos tipos de delitos especiales: delitos especiales propios
y delitos especiales impropios.

1) Delitos especiales propios son aquellos en que la calidad del sujeto activo es tan importante
que es el fundamento de la existencia de ese delito, el cual, por lo tanto, no tiene
correspondencia con un delito común, esto es, no lo podría cometer en la forma de delito
común cualquiera que fuere37.
2) Los delitos especiales impropios, en cambio, son aquellos en que la calidad del sujeto activo
no es el fundamento de la existencia de ese delito, sino que, normalmente, un motivo de
agravación de la responsabilidad criminal y, excepcionalmente, un motivo de atenuación de la
responsabilidad penal. Estos delitos si tienen correspondencia con un delito común, y el mejor
caso es el parricidio.

31
“el que matare a otro”, “el que causare…”, etc.
32
Por ejemplo: cuando se dice “la mujer que causare su propio aborto”, donde se aprecia una cualidad
biológica, que es el sexo, y una cualidad que es fisiológica, que es su calidad de embarazada.
33
Por ejemplo: cuando se dice “el empleado público que falsificare documentos” o “el militar que…”.
34
Por ejemplo: cuando se dice “el facultativo que…”, “el medico que…”, “el abotagado o procurador que…”.
35
Por ejemplo: cuando se dice “el que mate a su padre…”.
36
¿Se puede ser cómplice de parricidio sin tener vínculo parental con el autor que mata a su padre o con la
victima? ¿O se seria cómplice de un homicidio en el mismo caso?
37
Por ejemplo la prevaricación judicial. Art 223 CP.

15
 No hay que confundir los delitos especiales propios o impropios, esos delitos que en la
terminología medieval se llaman “delicta propia”, con los delitos de propia mano. Los delitos de
propia mano deben su nombre también a la ciencia penal del bajo medioevo y fueron
desarrollados a propósito de los “delicta carnis”.

En los delitos propios, los que los alemanes han llamado delitos especiales, solo algunas
personas pueden ser autores. En cambio, en los delitos de propia mano puede serlo cualquiera
persona pero con tal que realice personal y corporalmente la acción38 delictuosa, delitos en los
que no puede haber autoría mediata, esto es, el delinquir a través o mediante otro39.

Los delitos de propia mano constituyen hace tiempo en la dogmática actual una categoría
muy discutida y poco esclarecida. Lo anterior porque las teorías que se han formulado al respecto
son teorías en sí mismas insatisfactorias. Por ejemplo: una muy común es la teoría del tenor literal,
esto es, que dependería de una interpretación gramatical del tipo el determinar si un sujeto
extraneus, por mucho que participe, efectuó realmente la acción descrita en el tipo. Sería el tenor
literal el que determinaría si la persona tiene que ejecutar ella, personalmente, la acción típica, o
si podría ejecutarla a través de otro.

Otra teoría, la teoría del movimiento corpóreo, plantea que solo respondería del delito de
propia mano el sujeto que corporal y personalmente realizó el acto incriminado.

Hay otras más pero, en rigor, ninguna de esas teorías es enteramente clara. Tanto es así
que hay penalistas contemporáneos que han reducido drásticamente la esfera de los delitos de
propia mano. Roxin, en particular, piensa que los delitos contra la libertad sexual no son delitos de
propia mano, esto es, que se podrían cometer a través de un autor mediato, estando incluida la
violación40. Roxin reduce los delitos de propia mano exclusivamente a delitos de muy cuestionable
contenido antijurídico, a aquellos en los que en verdad se está sancionando un puro
comportamiento inmoral41. No serian, en cambio, para Roxin, delitos de propia mano la violación,
los abusos sexuales, etc.

Es más, Víctor Gómez, en su monografía sobre los delitos especiales, rechaza todos los
casos de delitos de propia mano que para él representan una categoría que simplemente no
existe.

Los tipos pueden y suelen contener referencias al sujeto pasivo y al objeto material.

El sujeto pasivo es titular del buen jurídico42. Otras veces la referencia puede ser hecha al
objeto material. El objeto material es la cosa o persona sobre la cual recae materialmente la

38
Se trata de delitos comisivos, no omisivos.
39
Se citan como ejemplo el falso testimonio, la violación, estupro, abusos sexuales, la deserción
40
Como por ejemplo, si se coacciona alguien para que viole a otro.
41
Que es lo que ocurriría, en el caso de Chile, en el caso del incesto Art 375 CP. y el escandalo publico Art.
373 CP.
42
Ejemplo: Art. 144 CP. en que el sujeto pasivo es el morador.

16
acción delictuosa, y hay veces en que el objeto material en forma de victima coincide con el sujeto
pasivo.

Max Ernesto Mayer enseñaba que cuando una figura delictiva está descrita de manera
transitiva, esto es, utilizando un verbo transitivo (porque la acción tiene que recaer en algo, sea
persona o cosa) entonces, el tipo va a aludir al objeto material necesariamente porque el verbo es
transitivo. Cuando el verbo es transitivo y el objeto material es una persona, esa persona podrá
ser, además de objeto de la acción y, por ende, victima, podrá ser el titular del bien jurídico
ofendido, pero esto no siempre43.

Todavía quedan otros elementos descriptivos de los tipos.

Los tipos pueden contener referencias a los medios, al lugar, ocasión, tiempo, etc. Estas
referencias, en principio, resultarían indiferentes, pero si la ley las incluye, pasan a ser
componentes de los tipos, partes integrantes del tipo y tienen que darse para que se presente la
adecuación típica, porque la adecuación típica debe ser completa.

1) Referencias de tiempo se dan como en el infanticidio Art. 394 CP. En este caso el padre o
madre debe matar al recién nacido dentro de las 48 horas siguientes al parto.
2) Referencias a la ocasión se dan, por ejemplo, en proposiciones del tipo “en que en tiempos de
guerra…”.
3) Referencias al lugar se dan, por ejemplo, en proposiciones del tipo “el que en lugar de
culto…”, “el que en un templo…”, “el que en morada ajena…”, “el que en recintos comerciales
o abiertos al público…”, etc.
4) Referencias a los medios de ejecución. Estas referencias a los medios crean una clase de tipo
que son los tipos de “formulación vinculada”, que no se pueden cometer a través de
cualesquiera medios, sino solo los que indica la ley, por ejemplo, si la ley dice “el que
mediante engaño…”, “el que por sorpresa…”, “el que con abuso de confianza…” “el que con
violencia o intimidación…”, etc.

En estos casos los delitos pueden cometerse empleando tales medios para conjugar el núcleo
del tipo y no otros.

2. Elementos normativos.
Beling siempre rechazó los elementos normativos de los tipos porque para él los tipos
debían ser simples descripciones de hechos, pero Mayer, que acogió la teoría de Beling, no la
aceptó en este punto y fue el primero en hablar de elementos normativos en los tipos.

Los elementos normativos en los tipos, cuya existencia es considerada hoy en día como
indudable, son elementos cuya presencia no se puede constatar mediante la formulación de un

43
En el homicidio la victima (objeto material) es también sujeto pasivo. Pero en el delito de atentado del Art
261 y 262 CP., se encuentra un verbo transitivo (violentar, ejercer violencia, intimidación) lo que recae en
alguien. En este caso el funcionario público violentado es objeto material y víctima de la acción, pero no el
sujeto pasivo, ya que el verdadero sujeto pasivo es la administración pública.

17
juicio de hecho sino que requieren la formulación de un juicio de valor. Lo anterior porque estos
elementos normativos existen en la medida en que estén referidos a un valor, sea este valor o
valoración, jurídica, moral, social, estética, etc.

Estos elementos pueden tener, tal vez, una base fáctica, pero aun en ese caso, lo que los
constituye es una referencia a valores44.

Tanto es así que Emil Lask y después, inspirándose en él, Eric Wolf, pensaron que en el
fondo, como decía Lask, “todo aquello en lo que pone su mano el derecho, adquiere un tinte
normativo”, incluso el concepto de vida y de muerte.

Wolf, basado en la idea de Lask, pensaba que todos los elementos típicos serian elementos
normativos, incluso algunos que parecen tan descriptivos como el “matar” o “lesionar”. En esto
hay un punto de exageración, pero indudablemente si existen algunos elementos que son
auténticamente normativos. Dentro de tales hay que formar los siguientes grupos.

1) Los que Mezger llamaba “elementos del juicio cognitivo”. Estos elementos, en realidad, no son
muy normativos. Estos elementos son en materia penal lo que en materia procesal penal se
llama, a propósito de la prueba, “las máximas de la experiencia”.

Los elementos del juicio cognitivo son aquellos elementos típicos que requieren una especial
valoración pero de la situación fáctica que tiene que hacer el juez. Pero precisamente porque
es una valoración de la situación fáctica, son fruto de una actividad cognoscitiva del juez,
actividad basada en máximas científicas y máximas de la experiencia. Esto hace muy dudoso
que sean auténticos elementos normativos, aunque no se puede decir que sean
rigurosamente descriptivos.

Un ejemplo de esto se presenta relativo al falso testimonio: ¿Cómo se determina lo falso de un

testimonio? ¿Se determina según la relación que hay entre lo que sabe el testigo y lo que dice
o lo que dice y la realidad? ¿Se determina según la idea de mentir o según la idea de decir
mentiras?45

2) Tratándose ya de elementos normativos indiscutibles, están los que Jiménez de Asúa llamaba
“elementos empírico culturales”, porque aquí lo que está en juego son juicios de valor, pero
no jurídicos, sino que religiosos, éticos y, a veces, económico sociales. Por ejemplo lo de
deforme, porque lo de deforme no es algo únicamente biológico o anatómico, sino que
también estético46.

44
Como cuando se dice “el que ultrajare los objetos de un culto”. En este caso, por ejemplo si se tratase de
un cáliz, lo que constituye un vaso en un cáliz es una consideración religiosa.
45
Ejemplo similar se presenta respecto a lo grave de una injuria y lo notable en el caso de lo notablemente
deforme que se debe quedar en el caso de lesiones gravísimas que se exige en el Art. 397 nº1 CP.
46
Como la diferencia en el aspecto estético que se presentaría entre la laceración que recibe una mujer en
el pecho con la que recibe un hombre.

18
 Precisamente por esto es que los elementos normativos de los tipos han sido criticados.
Giuseppe Bettiol sostenía que aquí había evidentemente una violación del paradigma legalista,
porque este tipo de elementos atribuyen unas poderosísimas facultades al juez, no cierran
realmente los tipos, sino que los abren.

3) Elementos normativos de carácter jurídico. Estos están definidos por el derecho y debieran
ofrecer mayor certeza, como es: lo ajeno de una cosa, que una cosa sea mueble, que una
persona sea funcionario público, que un documento sea privado, que exista un matrimonio
(como en el caso de la bigamia en el Art. 382 CP.).

Estos elementos escapan de la crítica de Bettiol.

4) Jiménez de Asúa llamaba esta última clase como “impaciencias del legislador”. Lo anterior
porque se trataría de cláusulas típicas en que la ley adelanta la antijuridicidad al tipo. Un
ejemplo de esto se presenta en el Art. 141 CP. respecto al secuestro al decir “el que sin
derecho encerrare o detuviere a otro privándole de su libertad”, al decir “el que sin derecho”
se equipara a decir “el que antijurídicamente”.47

Estos casos son bastante problemáticos por dos motivos:

a) Porque cuando están presentes estos elementos, la relación indiciaria de la tipicidad

respecto de la antijuridicidad desaparece, porque hay que constatar simultáneamente
tipicidad y antijuridicidad.
b) Generan un problema muy raro en el campo del error. Es muy discutible cuál sea la clase
de error que se daría cuando el objeto del error es uno de estos elementos.: si se trata de
un error de tipo (como parecería ser), o bien, si se trata de un error de prohibición.

3. Elementos subjetivos.
Los elementos subjetivos de los tipos aluden a hechos o procesos psíquicos. En cierto
sentido los elementos subjetivos son elementos descriptivos también, esto porque los hechos
psíquicos son hechos, solo que del mundo interno, del mundo psicológico.

Dentro de los elementos subjetivos se pueden distinguir varias especies o clases.

1) Los elementos subjetivos que se refieren directamente a especies o clases de culpabilidad:

culposa o dolosa.

Por ejemplo: referencias al dolo o a especies de dolo se encuentran cuando el código dice “el
que maliciosamente…”, “el que a sabiendas…”, etc. todas estas referencias atañen al dolo y,
en específico, al dolo directo.

47
En otros pasajes de la legislación penal chilena se encontraran ejemplos del tipo: “el que
arbitrariamente…”, “el que sin motivo justificado…”, “el que sin motivo bastante…”, “el que fuera de los
casos permitidos por la ley…”, “el que antirreglamentariamente…”, “el que de manera ilegal…”, etc.

19
 Hay otros elementos subjetivos que atañen de forma culposa de la culpabilidad, como por
ejemplo: “el que negligentemente…”, “el que por impericia…”, “el que por ignorancia
inexcusable…”

2) Elementos subjetivos que no se refieren ni al dolo ni a la culpa sino que al fin que persigue el
agente, al fin que constituye la meta de sus actos.

Estos delitos son llamados “delitos de designio” y Hegler los bautizó con el nombre que les es
más común, cual es, “delitos de tendencia interna trascendente”, es decir, tipos que incluyen
una referencia a un fin que tiene que proponerse la voluntad del sujeto agente, fin cuya
realización es ultra-típica, es decir, que estos delitos, para consumarse, no requieren que el
sujeto haya alcanzado ese fin, pero tiene que haber obrado en pos de ese objetivo. Se trata de
fines, no de motivos, no hay que confundir.

Los delitos de tendencia interna trascendente pueden ser de dos clases: delitos de resultado
cortado y delitos mutilados de dos actos.

a) Los delitos de resultado cortado son aquellos en que el sujeto tiene en mira un
determinado resultado que debe producirse una vez que el complete su conducta pero ya
sin necesidad de que él intervenga. Por ejemplo: una especie de falsedad en el Art. 202
inciso 1º CP. En este caso no es necesario que el destinatario del certificado falso sea
declarado exento de un servicio público, sino que el facultativo haya obrado con ese fin y
cuya realización ya no depende de él.

En el fondo, en este tipo de delitos se está anticipando la consumación a hipótesis que

habría que entender como hipótesis de tentativa o incluso de simples actos preparatorios.
Un buen ejemplo de esto se encuentra también en la rebelión, en el Art. 121 CP. En este
caso no es necesario que los rebeldes logren su objetivo para consumar el delito.

No hay que confundir estos delitos de resultado cortado con los que Binding llamo
mutilados en dos actos.

b) En los delitos mutilados en dos actos lo que pasa es que el sujeto realiza un acto con el fin
de ejecutar otro, que realizará él mismo, pero la realización de ese segundo acto no es
necesaria para la consumación de la fechoría.

El mejor ejemplo de esto del Código chileno se encuentra dentro de una forma de falsedad
en el Art. 185 CP. Por ejemplo, si se tratase de una falsificación de entradas, el delito se
comete si el actor falsifica las entradas con el propósito de él mismo usarlas o hacerlas
circular fraudulentamente.

Esta clase de delitos son unos de los que admiten una etapa ulterior a la consumación,
cual es, el agotamiento, terminación o consumación material.

20
3) Existe una tercera clase de elementos subjetivos de los tipos, que son los llamados “elementos
subjetivos de lo injusto”. Esta clase será tratada en la teoría de la antijuridicidad, ya que para
la compresión de los elementos subjetivos de lo injusto se requiere el conocimiento del
elemento al que se refieren, cual es, la antijuridicidad.

c) Las denominadas condiciones objetivas de punibilidad: noción, diferencia de los

elementos del tipo y efectos.
No constituyen elementos típicos las llamadas “condiciones objetivas de punibilidad”.

Las condiciones objetivas de punibilidad son circunstancias que exige la ley para la
punibilidad de un acto incuestionablemente típico, antijurídico y culpable, pero ellas no
pertenecen al tipo, no condicionan la antijuridicidad y no forman parte, tampoco, de la
culpabilidad.

Por lo común estas condiciones ni siquiera son obra del autor y, sin embargo, tienen que
producirse para que el acto en cuestión resulte punible.

Son raras en el derecho penal chileno. Los ejemplos que se suelen citar son:

1) En el delito de giro de cheques en descubierto, que está en la ley de cuentas corrientes

bancarias y cheques, se encuentran dos condiciones objetivas de punibilidad, que son
independientes y posteriores al giro de cheques en descubierto, que son:
a) El protesto del cheque. El protesto es realizada por el banco a requerimiento del titular del
cheque.
b) La notificación judicial del protesto. La notificación es realizada por un funcionario judicial
en cumplimiento de una resolución judicial. Tampoco se trata en este caso de una obra del
autor.
2) La declaración de quiebras. En los delitos de quiebra culpable y fraudulenta, que hoy han
desaparecido, eran consideradas una condición objetiva de punibilidad.

d) Los llamados elementos negativos del tipo; consecuencias y crítica.

Esta es una teoría muy alemana aunque también ha tenido seguidores en la doctrina
española, también en la doctrina italiana pero, en cambio, en nuestro país no ha tenido ningún
defensor.

Lo que esta teoría plantea es que las causas de justificación, las causas que excluyen la
antijuridicidad48, serian elementos del tipo, solo que elementos negativos de los tipos y, así, cada
figura delictiva hay que imaginarla integrada por elementos positivos y elementos negativos. Así,
el homicidio, por ejemplo, no consistiría solo en matar a otro, sino que en matar a otro fuera de
una situación de legítima defensa, de cumplimiento de un deber, etc.

Esta es una teoría que surgió en Alemania a principio del siglo XX a raíz de que el código
penal alemán de esa época no regulaba, o regulaba de una manera muy defectuosa, el problema

48
Como la legítima defensa o el estado de necesidad.

21
del error. Entonces, como una manera de rescatar la relevancia, sobretodo del error indirecto de
prohibición, del error que recae sobre las causas de justificación, es como se construyó esta teoría,
una teoría que va muy de la mano con la concepción bipartita del delito49, una teoría que, en el
fondo, liquida la antijuridicidad como elemento entre la tipicidad y culpabilidad.

Esto explica que la teoría no haya tenido secuaces en nuestro país y que particularmente
la haya rechazado el finalismo. Welzel decía, con toda razón, que no es comparable la atipicidad
con la justificación, no es comparable una causa de atipicidad que una causa de justificación, del
mismo modo que no es lo mismo matar a una mosca, que es una situación de atipicidad (porque
en el homicidio hay que matar a una persona), que matar a una persona en legítima defensa, que
es una causa de justificación.

Tal vez la importancia mayor que tenga esta teoría se da en el terreno del error, porque el
error sobre los presupuestos o requisitos de una causa de justificación, para esta teoría, es un
error de tipo, no un error de prohibición, como en cambio piensan los que no aceptan la teoría de
los elementos negativos del tipo.

Clase 003. 08 de agosto de 2014.

VI. Clasificación y especies de los tipos.

El programa enuncia las clasificaciones más importantes.

a) Tipos generales y especiales, privilegiados y cualificados; básicos o fundamentales y

complementados.
La clasificación anterior en el tiempo de tipos generales y especiales es una clasificación
que tuvo sentido antes de que surgiera la teoría del tipo, en que el corpus delicti, la noción de
cuerpo del delito, abarcaba todos los elementos de la infracción, y en ese entonces se podía hablar
de un tipo general.

Después de que apareció la teoría del tipo con Beling, la primera y principalísima
clasificación que se formula de los tipos, porque de la mano de ella es que se va articulando cada
familia de delitos en la parte especial, es la que distingue tipos básicos y tipos especiales o
derivados de uno básico.

1) Los tipos básicos describen una actividad delictuosa en los términos más generales, más
esquemáticos, más simples, sin descender a peculiaridades o especificaciones.

Los tipos básicos o fundamentales forman eso que Mezger llamaba la “espina dorsal de la
parte especial del derecho penal”.

Se trata del tipo básico del homicidio, del tipo básico de las lesiones, del tipo básico del robo,
etc.

49
Que dice que hay en el delito un elemento objetivo y uno subjetivo.

22
2) Tipos especiales o derivados de uno básico son aquellos que, construidos sobre la plataforma
conceptual de uno básico, añaden ciertas peculiaridades, ciertas características especiales,
cuya presencia excluye la aplicación del tipo básico y obliga a subsumir los hechos en el tipo
especial.

Por ejemplo: el parricidio es un tipo especial del homicidio, el Art. 390 respecto del Art. 391
nº2 CP.

Los tipos especiales, que provienen de uno básico, la relación lógica entre estos tipos y el tipo
básico, es la que se vio a propósito del concurso aparente de leyes penales por especialidad.

Los tipos especiales pueden ser privilegiados o calificados.

a) Privilegiados son cuando las nuevas características, las peculiaridades del tipo básico,
denotan una antijuridicidad o culpabilidad menores y traen consigo una menor
responsabilidad criminal. Una pena, usualmente, más benigna que la del tipo básico.

Ejemplo de esto es la relación que hay entre el infanticidio (Art. 394 CP) y el homicidio
(Art. 392 nº2 CP).

b) Se llama calificados a aquellos tipos especiales en que el elemento particular, o elementos

particulares que añade la ley, denotan o un injusto mayor o una culpabilidad y, por ende,
traen consigo un tratamiento penal más severo, una pena más alta.

En los códigos penales antiguos, por una técnica legislativa también antigua, cada pasaje
de la parte especial (el libro segundo de nuestro código penal) solía comenzar con los tipos
calificados, con las figuras más graves, como una manera de llama la atención de los ciudadanos, y
el tipo básico se colocaba o al final de cada grupo de delitos, o a veces en medio de tales delitos, lo
que hace a veces difícil el identificar el tipo básico. Ejemplo claro de esto es el homicidio, en el Art.
392 nº2 CP.

En los códigos contemporáneos, en cambio, la regla es otra. Cada familia de delitos

comienza con el tipo básico, a continuación se suele indicar los tipos privilegiados o cualificados,
dependiendo de cada código.

No hay que confundir los tipos especiales o derivados de uno básico con los llamados
“delicta sui generis”.

Delictum sui generis es una figura delictiva que aparentemente proviene de una general
pero que, en realidad, es independiente de ella, es autónoma, configura un delito diferente, no es
un plus respecto del aparente tipo básico, sino que es algo diferente, con el cual no guarda
relación. Lo que pasa es que en ciertos casos, las diferencias que aparecen como cuantitativas se
convierten en cualitativas, y el hecho es distinto. Este es un problema muy delicado que requiere
una cuidadosa interpretación de los tipos delictivos en la parte especial.

23
 Esta cuestión tiene importancia por cuanto si un tipo es especial, pues bien, en caso de
necesidad, en caso de plantearse algún problema típico en el delito especial, siempre se puede
acudir al tipo general, al tipo básico. De este modo, si alguien mata a su padre pero sin saber que
era su padre, y el Art. 390 CP exige conocer las relaciones que los ligan (dolo directo), siempre se
puede responder por homicidio. En cambio, los problemas técnicos de los delicta sui generis hay
que resolverlos ahí y no se puede acudir jamás a un tipo básico porque tal no existe.

b) Tipos independientes y no independientes.

Beling formuló otra clasificación de los tipos en independientes y no independientes

1) Independientes son los tipos de la parte especial, es decir, los delitos concretos del catálogo
de figuras delictuosas. Son tipos que poseen un contenido propio, son autosuficientes.50
2) En cambio, los tipos no independientes son aquellos que no tienen un contenido propio y que
solo lo adquieren en su relación con un tipo independiente.

Estos tipos no independientes no están en la parte especial sino que en la parte general, y son
las disposiciones relativas a la tentativa y a la participación. Esto se explica porque no existe la
tentativa de delito ni la participación por complicidad o inducción en un delito, sino que existe
tentativa de homicidio, tentativa de hurto, participación en un peculado, etc.

Las disposiciones sobre la tentativa y participación que yacen en la parte general (y en el

código penal chileno en el libro primero), son disposiciones que adquieren su contenido solo
mediante un rodeo que hay que hacer a través de las disposiciones de la parte especial,
cerrando el rodeo en la parte general que es donde se va a indicar la forma de penar la
tentativa y la participación en relación con la pena que tiene el delito de la parte especial para
el autor del delito consumado.51

Mayer llamaba a las disposiciones sobre la tentativa y la participación “dispositivos

amplificadores de la pena”, porque efectivamente permiten someter a pena actos que de otra
manera serian impunes, porque en la parte especial no se castiga la tentativa, sino que hechos
consumados. Francisco Blasco añadió que son “dispositivos amplificadores de los tipos” ante
todo, esto porque permiten abarcar situaciones que conceptualmente no encajan en los tipos
de la parte especial, donde se castigan hechos consumados y cometidos por el autor, no
tentados y en lo que simplemente se es participe por complicidad o instigación.

c) Tipos de formulación libre y casuística; tipos acumulativos y alternativos.

Una clasificación italiana que es muy útil es la que distingue los tipos de formulación
conceptual y los tipos de formulación casuística.

1) Los tipos de formulación conceptual son aquellos que están configurados como un simple
concepto, como una pura abstracción en que los detalles han quedado suprimidos merced a la

50
Homicidio, hurto, aborto, etc.
51
Por ejemplo: la tentativa de homicidio tiene una pena rebajada en dos grados respecto de la pena de la
consumación.

24
 capacidad abstracta del legislador. Esta es la técnica legislativa más confiable, la más
respetuosa del principio de legalidad y la mejor desde el punto de vista político criminal.

Un ejemplo de esto es que el código describa al homicidio diciendo “el que mate a otro” y no
que lo describa diciendo el que acuchille, estrangule, sofoque, etc.52.

Los tipos de formulación conceptual pueden ser de forma libre o de forma vinculada.

a) De forma libre son aquellos tipos conceptuales que no vinculan los medios de ejecución y,
por lo tanto, cualquier medio pasa a ser típicamente relevante.53
b) Los tipos de formulación vinculada son aquellos en que, en cambio, la descripción, siendo
conceptual y, por lo tanto, no caustica, sin embargo, vincula los medios, esto es, exige el
empleo de ciertos medios de ejecución que son esos y no otros, como en el robo en que
hay que emplear, según el Art. 432 CP., violencia o intimidación.

Normalmente, mientras más elevado es la importancia del bien jurídico54, la técnica legislativa
recomendable en un ordenamiento liberal consiste en acuñar tipos de formulación libre. Los
medios de ejecución se empiezan a vincular mano a mano que se va descendiendo en la
jerarquía de los bienes jurídicos y se va pasando a bienes menos importantes del propio
individuo o, derechamente, a bienes que son de la colectividad o del Estado.

2) Frente a los tipos de formulación conceptual están los tipos de formulación casuística. Aquí no
hay concepto sino que una enunciación de casos, y puesto que los casos pueden ser
inabarcables, innumerables todos los casos que denoten actividades típicas, lo que va a ocurrir
necesariamente, como dice Max Ernesto Mayer, es que algunos de ellos van a escapar a la
fantasía del legislador porque la fantasía de los criminosos es siempre mayor a la del
legislador.55

Los tipos de formulación casuista pueden ser acumulativos o alternativos. Los alemanes
llaman a éstos “tipos de formulación mixta” porque contienen varios núcleos típicos.

a) Los tipos de formulación casuista alternativos son aquellos en que los núcleos típicos
aparecen previstos como alternativos entre sí, son equivalentes, y se los descubre por la
disyunción “o”.56
b) El tipo se llama de formulación mixta acumulativo (los alemanes los llaman “delitos de dos
actos”) cuando las varias actividades descritas por la ley como núcleos típicos tienen que
concurrir copulativamente para que se dé la adecuación típica. Aquí se emplea no la
disyunción “o” sino la copula “y”.57

52
A diferencia de lo que ocurre en el Art. 3 de la ley 20.000.
53
Como en el homicidio.
54
Los bienes individuales más significativos como son la vida, la salud individual, la integridad corporal, etc.
55
Como ejemplo se tiene el Art. 3 de la ley 20.000.
56
Por ejemplo: “el que violentare o amenazare…”
57
Ejemplo: “abrir o registrar la correspondencia de otro y aprovecharse de los secretos contenidos en ella”.

25
d) Tipos normales y anormales.
Visto relativo al contenido del tipo.

e) Clasificación por el elemento típico subjetivo.

f) Delitos propios y los llamados delitos de propia mano.

Visto en los elementos descriptivos dentro de los elementos de los tipos, relativo al
contenido del tipo.

g) Tipos cerrados y abiertos; clases de tipos abiertos.

Otra clasificación, que hoy es controvertida pero que en su tiempo elaboró Hans Welzel
con razón, una clasificación que está enclavada en el corazón del principio de legalidad, cuyo
precipitado técnico es el principio de tipicidad, es la que distingue entre tipos cerrados y tipos
abiertos.

1) Los tipos se llaman cerrados cuando la ley ha determinado completamente la actividad

delictuosa, en todas sus características, como ocurre en el secuestro58 en el que se describe de
una manera completa la actividad delictuosa.
2) En cambio, los tipos abiertos son aquellos en que solo una parte de la actividad delictuosa está
descrita por la ley, y por lo mismo se entrega a al juez la tarea implícita de completar las
restantes. Acá hay un problema de legalidad.

Hans Welzel describió como tipos abiertos “aquellos que contienen elementos normativos
tales que no permiten distinguir la antijuridicidad de la tipicidad”, aquellos elementos
normativos de tales características que, en el fondo, obligan al juez a constatar
simultáneamente tipicidad y antijuridicidad59. No son estos los únicos tipos abiertos.

Son abiertos, también, los tipos que contienen elementos normativos de carácter empírico
culturales, esto debido a las dificultades interpretativas que presentan estos elementos
empírico culturales que son tan difíciles de determinar, como en el caso de atentar contra el
pudor o las buenas costumbres60, se exige determinar algo conceptos indeterminables, como
lo que sea el pudor o lo que sean las buenas costumbres.

Son tipos abiertos también, de algún modo, los tipos de comisión por omisión. Esto porque en
los tipos de comisión por omisión61, la posición de garante no figura en el tipo, y la propia
posición de garante no es fácil de determinar.

Son también tipos abiertos los tipos culposos, porque el deber de cuidado no está en ellos,
sino que en otra parte, y ese deber de cuidado a veces ni siquiera tiene una fuente

58
Art 141 CP.
59
Que es lo que ocurre de cierto modo en el secuestro, pero no por tratarse de un tipo abierto sino que por
la ya tratada “impaciencia del legislador”.
60
Art. 373 CP.
61
Materia del primer semestre.

26
 reglamentaria o legal, sino que tienen una fuente puramente consuetudinaria que hay que
colmar de contenido.

Cuando la apertura del tipo es, en cualquiera de estos casos, grosera62 en esos se habla de
tipos de caucho o elásticos, esto porque se estiran y permiten castigar lo que se quiera.

h) El tipo objetivo y el tipo subjetivo: concepto y significación dogmática de esta

distinción.
Otra clasificación que se formula de los tipos es la que distingue tipo objetivo y tipo
subjetivo.

Esta clasificación es anterior al finalismo. Hellmuth von Weber ya habló en los años 10 y 20
de tipo objetivo y de tipo subjetivo como resultado del descubrimiento, después de Beling, de los
elementos subjetivos del tipo. Cuando los elementos subjetivos fueron descubiertos, se opinó que
esos elementos subjetivos formarían, junto con el dolo, la contrafigura del tipo del que habló
Beling, esto es, un tipo que era puramente objetivo.

Hay que tener presente que Beling, de la misma manera que jamás aceptó los elementos
normativos de los tipos, tampoco acogió los elementos subjetivos. Lo que pasa es que con la teoría
de la acción finalista esta distinción se asentó y luego fue asumida por autores que no profesan el
finalismo pero que trasladan la premisa fundamental de extraer el dolo de la culpabilidad y llevarla
el tipo.

Según los finalistas, al tipo objetivo pertenecerían todos los elementos descriptivos del
tipo (núcleo del tipo, sujeto activo, referencia al sujeto pasivo, a los medios, al lugar, etc.).
También pertenecerían al tipo objetivo el nexo de causalidad y el problema del nexo de
imputación objetiva del resultado y los elementos normativos, en cambio, al tipo subjetivo
pertenecerían el dolo o, en su caso, la culpa si el delito es culposo, y los elementos subjetivos
típicos adicionales al dolo, que son distintos del dolo, como las finalidades que tiene que
proponerse en algunos delitos el autor o simplemente la disposición anímica con que tiene que
obrar, es decir, los elementos subjetivos de lo injusto.

Esta distinción es finalista pero que también es aceptada por autores no adscritos al
finalismo.

VII. Faz negativa de la tipicidad.

Falta de tipicidad (o atipicidad, propiamente dicha) y ausencia de tipo.
Beling primero y Jiménez de Asúa, después, distinguieron al respecto dos situaciones que
conviene diferenciar dentro de la faz negativa de la tipicidad.

Por un lado está la atipicidad propiamente dicha y por otro lado está la falta de tipo.

62
Hay tipos en los que ni siquiera está descrita la actividad delictiva, como es lo que ocurre en el escándalo
público en el Art. 373 CP. “los que de cualquier modo…”

27
1) La atipicidad es la auténtica faz negativa de la atipicidad. Se presenta cuando en un acto de la
vida real se dan algunos pero no todos los elementos que exige figura legal, y por eso se dice
que ese acto es atípico, atípico porque no reúne todos los elementos que una figura legal
determinada exige. Esto puede ocurrir por muchas razones, por ejemplo, por si faltan los
requisitos exigidos al sujeto activo en los delitos especiales, por la falta de sujeto pasivo, de
objeto material, de las exigencias de tiempo, lugar, ocasión o, incluso, los medios prescritos
por la ley para la ejecución del delito63.
2) Distinta es la falta de tipo. En la falta de tipo la ley no se ha ocupado en absoluto de la
actividad en cuestión, no es que a dicha actividad le faltan algunos y tenga otros elementos de
un tipo, sino que no tiene ninguno. Por su puesto que la falta de tipo no hay que predicarla de
actos que son incuestionablemente lícitos y que la ley no describiría jamás como delito, como
es el leer una poesía, sino que la falta de tipo se da respecto de actos antijurídicos y culpables
pero para los que no existe en absoluto un tipo delictivo.

El llamado hurto de uso no es un buen ejemplo. En el hurto de uso el agente se apodera de

una cosa ajena para hacer un uso fugaz, transitorio, breve de ella, sin ánimo de apropiársela y
devolviéndosela a su dueño o dejándola en condiciones que el dueño la pueda fácilmente
recuperar. No es un ejemplo de falta de tipo sino que de atipicidad por cuanto en el hurto de
uso están presentes muchos de los elementos del hurto64, lo que falta es el ánimo de
apropiación, que es un elemento subjetivo de lo injusto.

En cambio es un acaso de auténtica falta de tipo el simple incumplimiento de un contrato o el

impago de prestaciones alimenticias.

Concepto y extensión del denominado “delito putativo”.

Delito putativo, que Binding llamo “error al revés” que sería, en realidad, un “error de
prohibición al revés”, se presenta cuando el sujeto, y solo el, estima que su acto es delictuoso,
pero en verdad se trata de un acto atípico, esto es, que la ley no ha descrito como delito.65

En el delito putativo el sujeto es más exigente que el propio ordenamiento jurídico, y en

cualquier régimen de auténtico liberalismo, el que incurre en un delito putativo tiene que quedar
impune porque no hay tipo que describa su situación.

En un código penal liberal el delito putativo no debiese ni ser nombrado porque estas son
situaciones que están al margen de la legislación punitiva, pero en códigos de trasfondo
autoritario66 se nombra el delito putativo para facultar al juez para imponer a la gente no una
pena, sino una medida de seguridad.

63
Un ejemplo de la atipicidad en caso de falta de los requisitos exigidos de medios de ejecución es la
penetración que realiza el ginecólogo a la paciente, conducta que no está descrita en los medios de
ejecución señalados en la violación.
64
Art. 432 CP.
65
Por ejemplo, el hombre que cree que comete estupro yaciendo con mujer que tiene 18 años cumplidos.
66
Como el Código Penal Italiano y el Código Penal Uruguayo que se inspira en el primero.

28
VIII. Valor procesal de la tipicidad.
A propósito del valor procesal de la tipicidad adquiere enorme importancia esa
clasificación entre tipos normales y anormales.

Para comprender el valor procesal de la tipicidad hay que tener presente que el proceso
penal contemporáneo está dividido en dos grandes fases que están encomendados a dos órganos
distintos:

1) La fase de investigación o de instrucción, cuyo objeto es investigar una noticia criminis,

investigar la información o denuncia que se tiene de un delito, y reunir el material probatorio
en torno a esa noticia o información.

Esta fase está a cargo en Chile del ministerio público, con intervención del juez de garantía,
que es el juez para la investigación preliminar, cada vez que se vean amenazados derechos o
garantías fundamentales del imputado.67

2) Luego está la fase del juicio oral propiamente dicho que está a cargo de un tribunal colegiado.

Mientras que la fase de instrucción es de naturaleza cognoscitiva, la fase, en cambio, de

juicio, es una fase de carácter valorativo porque hay que valorar la prueba que va a aportar el
ministerio público o la defensa.

Pues bien, durante la fase de instrucción el ministerio público y, cuando debe intervenir, el
juez de garantía, debiera constatar la existencia de un tipo penal y la participación punible del
hechor.

La tipicidad es un presupuesto del proceso penal. Beling escribió que la tipicidad es un

presupuesto del proceso penal porque mientras la investigación no tenga un tipo delictivo, no
existe tampoco el gancho del que poder colgar el caso. Por eso es que según el Código Procesal
Penal chileno, la denuncia de un delito tiene que referirse a hechos que revistan caracteres de
delito68, lo que quiere decir, hechos típicos. Si los hechos denunciados no fueren constitutivos de
delito69, el fiscal podrá abstenerse de toda investigación y, a su vez, el juez de garantía no debe dar
tramitación a una querella cuando los hechos expuestos en la querella no fueren constitutivos de
delito70, lo que significa que sean atípicos.

Hay otras disposiciones relativas a la investigación que revelan el valor procesal de la

tipicidad, por ejemplo, para decretar la medida cautelar de prisión preventiva71, es indispensable
que haya antecedentes que justifiquen la existencia del delito investigado, en realidad de la figura
delictiva.

67
El juez de garantía tiene otras funciones también pero no son relevantes al curso.
68
Art. 173 CPP.
69
Art. 168 CPP.
70
Art. 114 CPP.
71
Art. 140 CPP.

29
 En otras palabras, la síntesis de la fase de investigación consiste en probar la existencia de
tipicidad en el hecho investigado y establecer indicios racionales de que una persona participo en
ese hecho.

En esta fase de investigación o instrucción, no se debiera hacer valoraciones sobre los

hechos, esto es, valoraciones atinentes a la antijuridicidad y culpabilidad, esto porque si se
formularan esas valoraciones, se estaría de algún modo prejuzgando, se estaría resolviendo la
cuestión dejando inerme al imputado, ya que el imputado tiene la garantía del juicio oral para
defenderse, es ese el momento solemne en que se produce y se valora la prueba. Entonces, si se
formulan valoraciones anteladas, se está de algún modo prejuzgando sin que él tenga todas las
garantías de defensa que aparecen en la fase del enjuiciamiento.

Lo que pasa es que esta función cognoscitiva de la investigación o instrucción es alterada

cuando los tipos son anormales, cuando los tipos contienen elementos normativos o subjetivos,
sobre todo subjetivos, ya que esos caracteres obligan al ministerio público, y en su caso al juez de
garantía, a formular juicios de valor, juicios anticipados de valor y, por lo tanto, adelantar los
juicios de antijuridicidad y de culpabilidad, lo cual puede ir en desmedro del imputado. Lo anterior
porque una valoración en la investigación va a ser una valoración sin prueba, la prueba se produce
en el juicio oral, durante la investigación se reúnen antecedentes probatorios pero la valoración se
produce en el juicio oral y no antes.

Lección XIII. El delito como acto antijurídico (1).

I. Concepto de antijuridicidad.
a) Nullum crimen nulla poena sine iniuria o principio de ofensividad (no puede haber
delitos sin ofensa a un bien jurídico).
El principio de ofensividad, que es el principio rector de este sector de la teoría del delito y
uno de los principios del derecho penal contemporáneo, es decir, nullum crimen nulla poena sine
iniuria (no hay delito ni pena sin ofensa, sin daño a un bien jurídico), lo que expresa, en efecto, es
que no puede haber un delito sin que el acto típico correspondiente no afecte, en el sentido de
lesionarlo o al menos ponerlo en peligro, algún bien jurídico.

b) Terminología.
La terminología más usual en nuestro medio es la de “antijuridicidad”, que es una
traducción del término en alemán respectivo, pero existen otros términos que no son
exactamente iguales, aunque a veces se utilizan como sinónimo.

1) Injusto. Lo injusto en realidad es lo contrario a la justicia, que es un problema distinto al de la

antijuridicidad, pero se suelen utilizar como sinónimos.
2) El término “ilicitud” e “ilícito” presenta otro inconveniente y es que también se habla de
ilicitudes y de ilícitos en el campo moral y acá se habla de delitos y de actos antijurídicos. Por
eso es que este término es todavía menos apropiado y menos conveniente de utilizar.

30
3) En el derecho anglosajón se suele hablar de “tort”, que podría traducirse como “entuerto”.
Este es un término muy anticuado que da la impresión de querer decir que algo está torcido.

c) Antijuridicidad y tipicidad; breve referencia a la teoría de la acción socialmente

adecuada.
Ahora, para ir acercándonos más al concepto, hay que acordar la relación entre
antijuridicidad y tipicidad.

La tipicidad sabemos que es ratio cognoscendi de la antijuridicidad y, por lo tanto, si un

acto es típico, la regla general es que ese acto sea también antijurídico. Pero también se sabe que
las relaciones entre tipicidad y antijuridicidad siguen siendo objeto de discusión, y en buena
medida presentan algunos aspectos más o menos fluidos. Un buen ejemplo de este terreno un
poco quebradizo que es la distinción entre tipicidad y juridicidad lo muestra una teoría que es la
teoría de las acciones socialmente adecuadas.

Esta teoría, que fue aceptada en Italia por Bettiol, lo que plantea es que los tipos delictivos
describen sucesos patológicos (término tomado de la medicina) de la vida social no, en cambio,
sucesos que son fisiológicos, que son propios del funcionamiento de la vida social. Por lo tanto,
cuando una acción es una acción “socialmente adecuada” lo que significa que es conforme a la
vida social, esa acción, por más que este descrita en un tipo, es una acción que debe considerarse
como atípica.

Welzel se servía del delito de cohecho como ejemplo. En el delito de cohecho hay un
funcionario público que solicita o acepta un beneficio económico para hacer o para dejar de hacer
algo propio del cargo o por haberlo ejecutado. El ejemplo se presenta a propósito de la propina
que se le pueda dar al funcionario de correos en época navideña. Esa conducta aparece como
típica en el sentido del cohecho pero Welzel decía que no era el caso sino que se trata de una
acción socialmente adecuada, que está autorizada por una costumbre, que se hace como muestra
de reconocimiento o cortesía, etc.

El problema con esta teoría de las acciones socialmente adecuadas es que ni el mismo
Welzel pudo definir con exactitud cuando una acción es socialmente adecuada ni cuál es el valor
sistemático de las acciones socialmente adecuadas.

En un principio él pensó que estos eran casos de atipicidad, luego sostuvo que eran
situaciones de falta de antijuridicidad, pero que las acciones serian típicas y, finalmente, volvió a la
idea de que eran atípicas. Esta misma incerteza da la idea de que es muy incierto el concepto de lo
que sea socialmente adecuado.

d) Naturaleza filosófica del concepto y carácter unitario de lo ilícito en el ordenamiento

jurídico; consecuencias.
Lo que es claro es que la antijuridicidad es un concepto de naturaleza filosófica. Esto
porque lo antijurídico denota una relación de contradicción con el derecho y con las exigencias
valorativas de ese derecho, y el propio concepto de derecho es un concepto filosófico. Por eso es

31
que cuando se hace un discurso sobre la antijuridicidad, inevitablemente se está construyendo
una determinada teoría ontológica del ser del derecho.

Es claro también el carácter unitario de lo antijurídico en el ordenamiento. Esto es algo

que esclareció Adolf Merkel en su monografía del año 1876 donde él explicó que la antijuridicidad
es una misma en todo el ordenamiento jurídico y lo que ocurre es que las distintas ramas del
derecho atribuyen distintas consecuencias a lo antijurídico o no pueden atribuirle ninguna, pero el
concepto es uno solo.

Como la antijuridicidad es unitaria, de esto se derivan varias consecuencias, pero una de

ellas es que si un acto está justificado, no puede generar responsabilidad de ninguna especie.

Clase 004. 11 de agosto de 2014.

e) La antijuridicidad, ¿Esencia o bien carácter o elemento del delito? Afirmación de la

misma como carácter o elemento del delito, de rango necesario y su género próximo.
En la época del tecnicismo jurídico italiano, se planteó que no podía llamarse “elemento” o
“carácter” del delito a algo que en verdad constituía su esencia, su ser, la antijuridicidad.

Es evidente que detrás de este planteamiento había, por un lado, un error filosófico
jurídico y, por otro lado, una pretensión política, muy congruente con el estado imperante
entonces, el Estado fascista.

Pero el error filosófico jurídico estriba en que la antijuridicidad no puede ser esencia del
delito desde el momento en que la antijuridicidad es algo que el delito comparte con otros entes,
entes que existen en el mundo del derecho, solo que para negarlo. Hay actos antijurídicos fuera
del derecho penal.

El concepto de antijuridicidad como explicó Merkel en 1867 es un concepto general a todo

el ordenamiento jurídico.

Lo que se puede decir de la antijuridicidad es que representa el género próximo del delito
y, por lo tanto, tiene un carácter necesario, no contingente. Ahora, su diferencia específica, lo que
recorta la antijuridicidad del conjunto de actos antijurídicos que existen en el mundo del derecho
es la punibilidad, otro elemento del delito, el ser el delito un acto punible.

II. Naturaleza objetiva y valorativa de la antijuridicidad.

a) Teorías objetiva y subjetiva de la antijuridicidad (antijuridicidad y culpabilidad); Los
elementos subjetivos de lo injusto; La concepción de lo injusto personal, y sus
consecuencias.
La índole objetiva y subjetiva de la antijuridicidad y, por lo tanto, la relación que puede
existir entre antijuridicidad y culpabilidad es un problema controvertido hasta el día de hoy.

Durante el siglo XIX y hasta el año 1867 fecha en que publica Ihering su monografía, la
posición predominante era subjetiva. Según la teoría subjetiva los actos antijurídicos requieren

32
culpabilidad en el autor, al menos requieren imputabilidad en éste, porque de lo contrario no
serían comprensibles, concebibles. La teoría subjetiva fue la teoría de los penalistas hegelianos y
fue la teoría de los creadores de la teoría de los imperativos. Tales autores pensaban que, siendo
las normas jurídicas imperativos dirigidos a la voluntad de los justiciables, la única manera de
entender la antijuridicidad es suponiendo una voluntad opuesta a ese imperativo por parte del
infractor, y eso obligaba a considerar la culpabilidad en la consideración de la antijuridicidad, en la
determinación de la existencia de la antijuridicidad.

Es curioso como Merkel, mientras da con el descubrimiento de que la antijuridicidad es un

concepto común a todo el ordenamiento jurídico, sin embargo sostiene la naturaleza subjetiva de
la antijuridicidad, esto es, que la antijuridicidad requiera culpabilidad.

Ese mismo año aparece la teoría objetiva con la monografía de Ihering sobre el elemento
de la culpabilidad en el derecho privado romano donde Ihering plantea que la antijuridicidad de un
acto no depende, por lo menos en el derecho privado, de la imputación subjetiva al autor. Para
ilustrarlo se sirve de un ejemplo que es el de la relación entre el poseedor de buena fe de una cosa
ajena y un ladrón. Ambas figuras difieren en la dimensión subjetiva, porque uno se cree dueño de
la cosa y el otro sabe muy bien que la robó, pero en el plano objetivo están en el mismo lugar, es
una situación antijurídica. De este modo, la antijuridicidad es objetiva, esto es, independiente de
la disposición subjetiva o de lo que sepa el actor.

Luego, los penalistas neokantianos, especialmente Mezger, que se apartaron de la teoría

de los imperativos, sustentaron que las normas cumplen una doble función: una función de
valoración de bienes jurídicos que es una función objetiva y que es la función importante para la
antijuridicidad, y una función subjetiva, una función de determinación que, en cambio es
importante para la culpabilidad72.

Este problema continuaría después, porque los partidarios de la concepción subjetiva

volverían a la carga con la teoría de la acción finalista para la cual la antijuridicidad no se
comprende sin referencia a la subjetividad del autor, e incluso muchos penalistas que no están
adscritos al finalismo tienden a introducir elementos subjetivos en la antijuridicidad con lo cual sus
confines con la culpabilidad se pierden y se produce un problema político respecto a la
preservación de las libertades.

Si la antijuridicidad tiene una naturaleza objetiva, como sostuvo Ihering, de ello se

desprenden varias consecuencias:

1) Si un acto está justificado, está justificado con entera independencia de lo que el agente
subjetivamente supiera o se representó, esto es, está justificado objetivamente.
2) También los inimputables, e inculpables en general, pueden actuar antijurídicamente.
3) Un acto justificado lo estará para todos los que intervinieron en él en la misma posición en
dicha relación jurídica.

72
Materia del primer semestre.

33
 Sin embargo no se puede sostener que la antijuridicidad sea un elemento absolutamente
objetivo. Es un elemento predominantemente objetivo, esto porque en ciertos delitos se
presentan los llamados “elementos subjetivos de lo injusto”.

Los elementos subjetivos de lo injusto tienen viejos precedentes en la historia del derecho.
Max Ernesto Mayer en su tratado de derecho penal presenta un ejemplo muy ilustrador de lo que
son estos elementos subjetivos de la antijuridicidad. Él refiriéndose a un pasaje del Fausto, señala
la inexistente diferencia entre el reconocimiento clínico del médico con la palpación del sátiro,
sino que la única diferencia se trataría de la disposición interna.

Los elementos subjetivos de lo injusto son disposiciones internas que consisten en un

determinado animo o en un cierto fin que debe animar al agente en su obrar, son disposiciones
anímicas y otras veces un fin, que deben inspirar al agente en su obrar, y de las cuales depende la
significación antijurídica del acto para el derecho. Estos elementos no desvirtúan la índole
objetiva de la antijuridicidad, pero si la colorean, la tiñen, cuando tales son exigidos por la ley, de
subjetividad.

Estos elementos que en la doctrina italiana son llamados “casos de dolo específico”,
pueden estar expresos en la ley y otras veces tácitos. Un buen ejemplo se encuentra en el hurto73,
siendo el ánimo de lucro un elemento subjetivo de lo injusto expreso, y otro elemento, que está
tácito, es el ánimo de apropiación que está detrás del núcleo “apropiarse”.

Los elementos subjetivos de lo injusto cumplen en el sistema de la teoría del delito y en la

parte especial, una doble función:

1) En algunos casos permiten considerar como antijurídico un acto que de otra manera seria
perfectamente licito. En algunos casos los elementos subjetivos de lo injusto son constitutivos
para la antijuridicidad y para que exista el tipo delictivo porque estos elementos que
pertenecen a la antijuridicidad, sin embargo, ejercen o despliegan su función antes, ya en la
tipicidad.
2) Otras veces los elementos subjetivos de lo injusto sirven para distinguir unos delitos de otros y
formar delitos diferentes, por ejemplo, en el secuestro hay un tipo calificado74 para el
secuestro que se comete con el fin de arrancar exigencias o imponer condiciones, o para
obtener un rescate.

Ahora, la teoría de los elementos subjetivos de lo injusto hace presente una cosa que no
se debe olvidar y es que tales atañen a disposiciones anímicas o a fines que debe perseguir el
autor, fines que no hay que confundir con los motivos. Los fines pueden pertenecer a la
antijuridicidad como elementos subjetivos de lo injusto, los motivos que son algo distinto,
pertenecen a la culpabilidad.

73
Art. 432 CP.
74
Art. 141 inciso 3 CP.

34
 Ahora, Mezger clasificó los tipos delictivos que contienen elementos subjetivos de lo
injusto formando tres grupos:

1) Los que él llama delitos de intención, donde la palabra intención significa en rigor “fin”, un fin
que debe perseguir el autor, como el fin de lucro en el hurto. A este grupo pertenecen los
delitos de tendencia interna trascendente.
2) Delitos de tendencia. En estos la ley exige que los actos del autor estén guiados por una
tendencia subjetiva, que no es propiamente un fin, como es el ánimo lascivo en los abusos
sexuales.
3) Delitos de expresión. Los delitos de expresión son delitos que se cometen mediante una
declaración que está provista de un contenido intelectual (porque existen algunos delitos de
expresión, como la estafa, falso testimonio, etc.) que son delitos que en los que es elemento
típico la discordancia entre la declaración del sujeto y el saber del sujeto.

Pero es muy discutible que los delitos de expresión sean auténticos delitos que contengan un
elemento subjetivo de lo injusto. De que hay delitos de expresión que tienen un elemento
subjetivo de lo injusto, los hay, como es la estafa que requiere ánimo de lucro, y otros, como
falso testimonio, en que eso no es necesario ya que no se requiere de una disposición
subjetiva distinta del dolo para que se cometa falso testimonio.

Los elementos subjetivos de lo injusto no permiten hablar de la antijuridicidad como un

elemento absolutamente objetivo. La antijuridicidad es un elemento predominantemente
objetivo, pero no lo es en todos los casos. Ahí donde la ley exija implícita o explícitamente
elementos subjetivos de lo injusto, la antijuridicidad tiene un componente subjetivo.

Un paso mucho más allá en este sentido fue la que dio la teoría de lo injusto personal del
finalismo. Esta teoría plantea que lo injusto, como dice Welzel, no se agota en ser una ofensa
objetiva a un bien jurídico, porque lo injusto debe ser siempre referido al autor, a la persona del
autor. La antijuridicidad es siempre la desaprobación de un acto ligada o referida a un autor
determinado, es injusto personal. De ahí que Welzel distinguiera en sede de antijuridicidad lo que
él llamó “desvalor del resultado”, es decir, la ofensa objetiva a un bien jurídico y, por otro lado el
“desvalor del acto” o “desvalor de la acción”, esto es en el fondo, el dolo de lesionar ese bien
jurídico. Si lo injusto es personal, si lo injusto debe considerar la voluntad mala, la voluntad dañada
del autor, entonces resulta que lo antijurídico puede tener diferente gravedad respecto de las
distintas personas que intervinieron en un delito (dependiendo de su disposición interna) y puede
ocurrir también que un hecho esté justificado para algunos y que sea antijurídico para otros.

Pues bien, con la teoría de lo injusto personal que se nos muestra en todas sus
dimensiones cuando se llega al problema de los elementos subjetivos no de la justificación sino
que de lo injusto, se produce evidentemente una confusión entre las exigencias jurídicas y las
exigencias morales.

35
b) Antijuridicidad formal y substancial o material.
La distinción de Franz von Liszt de la antijuridicidad en formal y antijuridicidad sustancial o
material es una distinción que tiene hoy en día un valor más histórico que actual. Él querida decir
que formalmente antijurídico era un acto contrario a la norma y materialmente antijurídico era un
acto contrario a la sociedad.

Lo que pasa es que en la época de Liszt todavía no surgía la tipicidad y, por lo tanto, la
distinción entre tipicidad y antijuridicidad, de manera que lo que él llama antijuridicidad formal es
la tipicidad, porque la antijuridicidad es siempre material, es siempre la relación de contradicción
de un acto con el derecho y con las exigencias valorativas, con los objetos valorados por el
derecho. No existe una antijuridicidad puramente formal, no se puede hablar de que algo es
antijurídico por el mero hecho de que contradice una norma y, por lo demás, las normas no
pueden ser contradichas por actos humanos, sino que solo pueden ser contradichas por otras
normas.

c) La antijuridicidad como juicio objetivo de valoración; consecuencias.

Dicho lo anterior, se puede definir la antijuridicidad como un juicio objetivo y negativo de
valor que recae sobre un acto típico, objetivamente considerado y, también, subjetivamente si
es que se exige un elemento subjetivo de lo injusto, juicio que retrata una relación de
contradicción de ese acto con el derecho y sus exigencias.

El sujeto que formula el juicio es evidentemente el juez y, en el derecho penal, el juez

penal, lo cual no quiere decir que la antijuridicidad esté en la cabeza del juez, sino que está en el
acto típico que realizó el sujeto, lo que pasa es que para establecerla es necesario formular un
juicio de valor, un juicio negativo de valor.

d) Funciones de la antijuridicidad.
En este sentido, la antijuridicidad cumple una doble función:

1) La antijuridicidad es un elemento fundante de la responsabilidad penal. Es elemento del

delito.
2) La antijuridicidad proporciona el primerísimo criterio o factor para graduar la pena concreta
del delito también concreto, para poder adaptar la penalidad con que la ley sanciona ese
delito, que es una pena abstracta, a la gravedad antijurídica precisa del delito de que se trate.

III. Objeto, sujeto y contenido del juicio de antijuridicidad.

a) Objeto sobre el que recae. b) Sujeto que lo formula.
Referido en la antijuridicidad como juicio objetivo de valoración.

c) Contenido del juicio de antijuridicidad.

Este es el problema más espinoso que plantea la antijuridicidad, el contenido del juicio, ya
que preguntarse por el contenido de tal juicio equivale a preguntarse sobre por qué es lo
antijurídico y, en el fondo, preguntarse por el concepto de derecho. Lo anterior porque

36
antijurídico es lo opuesto a lo jurídico, lo opuesto al derecho, es decir, aquí hay que vérselas con el
primer problema de filosofía del derecho. La definición lógico abstracta de lo que sea el derecho.

1. La violación de la norma. Binding y Jakobs.

Para Binding, creador de la teoría de las normas75, lo antijurídico es lo contrario a la
norma, entendiendo por normas “mandatos o prohibiciones de conducta”. Estas normas son las
que crean lo antijurídico porque la ley penal se limita a describir actos punibles, las normas son las
que valoran, las leyes penales describen.

El problema es que un acto no es antijurídico porque viole un mandato o prohibición.

Binding partía de una lógica jurídica absolutamente formalista y, además, de una concepción
política autoritaria, y en esa lógica no se entendía que todo deber ser y, por lo tanto, toda
exigencia normativa, solo se puede fundar en un valor, en una exigencia valorativa.

Por lo tanto, lo que da realmente el contenido de antijuridicidad a un acto, es que ese acto
ofende a algo que está por detrás o por encima de la norma, y ese algo, según la doctrina
contemporánea, son bienes jurídicos. De este modo, no se comete un hecho antijurídico de
homicidio porque viola la norma que prohíbe matar, sino que se comete un hecho antijurídico de
homicidio por el hecho de cegar una vida humana, un bien jurídico.

En nuestro tiempo Jakobs sustenta una teoría semejante pero no igual. Jakobs piensa, en
el seno del funcionalismo penalista, que lo injusto no consiste en la ofensa a bienes jurídicos, sino
que lo injusto es un ataque a la vigencia de la norma como modelo de orientación de las
conductas, un ataque a la norma en su dimensión cognitiva más que normativa. Esto porque para
Jakobs las normas no son tanto mandatos o prohibiciones de conducta, como en Binding, sino más
bien “expectativas de conducta institucionalizadas”, es por ello que el habla de lo injusto como la
violación de la vigencia cognitiva de la norma.

Es una posición muy hegeliana y tan formalista como la de Binding.

2. Lo contrario a la sociedad. Franz von Liszt.

Franz von Liszt, por su parte, consideraba que la esencia de lo antijurídico es en ser el
delito un acto contrario a la sociedad, ofende intereses sociales, es contrario a la convivencia
humana.

Esta noción evidentemente tiene un contenido material que es esperable en la

antijuridicidad pero presenta el problema de que, es cierto que en todo delito tiene que haber un
daño social, pero no es cierto que lo antisocial sea sinónimo de lo antijurídico. Decir que un delito
es contrario a los intereses sociales no significa haber dado con el acento de valor que tienen esos
intereses sociales para ser merecedores de protección jurídica. Hay intereses sociales que son, en
realidad, indiferentes al derecho. Se trata de círculos de radio distinto, el de lo antisocial con el de
lo antijurídico. Por lo demás, von Liszt, que fue discípulo de Ihering, entendía los intereses

75
Contenido del primer semestre.

37
simplemente como causas, como fines en sentido psicológico, es decir, desligados de un acento de
valor.

3. El acto justo. Alexander Graf Zu Dohna.

Al neokantismo de Marburgo pertenece la teoría de Dohna, un penalista alemán discípulo
de Rudolf Stammler y que construye su teoría de la antijuridicidad a principios del siglo XX
precisamente a partir de las ideas de Stammler.

En síntesis Dohna dice que antijurídico es el acto que no es un medio justo para la
consecución de un fin justo, y los fines justos vendrían dados por los ideales jurídicos de cada
comunidad.

Ahora, esto de ser antijurídico aquello que no es un medio justo para la consecución de un
fin justo, y que los fines justos vienen dados por los ideales jurídicos de cada comunidad requiere
explicarnos primero del pensamiento de Stammler.

Este problema de la finalidad y la idea del medio. Stammler pensaba que existen dos
criterios gnoseológicos, es decir, dos criterios para ordenar nuestras representaciones que son la
causalidad y la finalidad.

1) La causalidad con arreglo a la cual ciertas representaciones previas, que se llaman causas,
determinan las representaciones posteriores, que se llaman efectos.
2) La finalidad que es otro criterio en que las representaciones posteriores, que se llaman fines,
determinan las representaciones anteriores, que se llaman medios.

Ahora, lo que pasa es que el criterio de la finalidad, que es el determinante para

comprender la cultura y el derecho, no permite por si solo llegar a un fin que esté absolutamente
justificado, porque todos los fines concretos que se puede trazar la voluntad humana, son fines
contingentes, empíricos, determinados por momentos históricos. Para poder superar la
condicionalidad empírica, para poder un fin situarse en un plano más elevado, en un plano “supra
empírico”, es necesario relacionarlo con la idea del derecho. La idea del derecho es lo que puede
dar a los fines una justificación absoluta, no contingente. Esa idea del derecho está en Stammler
en la justicia, como el entendía la justicia76.

La idea del derecho en Stammler es una idea muy en sentido kantiano, es decir, un criterio
orientador de la voluntad humana carente de un contenido concreto, un criterio que coincide con
la comunidad pura, es decir, que la idea de justicia se corresponde con la concepción de los
hombres como seres librevolentes y fines en sí mismos. Se obra en el sentido de la justicia en la
medida en que se considere a los sujetos involucrados como fines en sí mismos y como seres
librevolentes, dotados de libertad de voluntad. Y esta justicia, esta comunidad pura, se compone
de dos principios que Stammler llama principios de la solidaridad y del respeto.

76
Por esto es que la fórmula de su discípulo, Dohna, dice que el acto tiene que ser un medio justo para la
consecución de un fin justo.

38
1) Los principios del respeto plantean:
a) Que una voluntad humana no debe quedar jamás a merced de lo que otra voluntad
disponga arbitrariamente, porque la arbitrariedad es la negación de la justicia.
b) Toda exigencia jurídica debe ser hecha de tal modo que en el obligado se siga viendo al
prójimo, esto es, se siga viendo a una persona, a un ser librevolente y un fin en si mismo.
2) Los principios de la solidaridad son dos también:
a) Que un individuo jurídicamente vinculado no puede ser excluido de la comunidad por la
arbitrariedad de otro.

Hay que tener cuidado en este respecto ya que toda pena, al menos en todas las penas
conocidas a lo largo de la historia, salvo en la época dela composición, hay una forma de
exclusión de la comunidad. Esto es muy notorio en las penas privativas de la libertad.

b) Todo poder de disposición del derecho solo puede excluir a los demás de manera de
seguir viendo en el excluido al prójimo y, por lo tanto, en el derecho penal no se puede
tratar al penado como si fuese una cosa, sino que como un fin en sin mismo.

La teoría de Stammler, como se evidencia, no es en absoluto compatible con una

concepción preventiva de la pena, sino que es más bien compatible con una concepción
retributiva o reparadora de la pena. Esto porque solo en términos de retribución, y sobre todo de
reparación, se respeta al penado como persona, solo en tales términos se sanciona al penado por
lo que hizo y no por lo que se teme que haga en el futuro o lo que los demás hagan.

Puesto que la idea de justicia así es una idea intemporal, cada comunidad tiene que darse
su propio ideal relativo de justicia, tratando de aproximarse a esa idea de justicia.

Para Dohna un acto está justificado cuando es un medio justo para la consecución de un
fin justo, es decir, de un fin que se oriente según la idea de justicia. Lo anterior según los ideales
de justicia concretos de cada comunidad en un momento determinado.

4. Las normas de cultura y el total complejo de cultura. Mayer y Sauer.

Del neokantismo de Baden va a surgir otra teoría, que es una teoría de un contenido
mucho más material, la teoría de Mayer de las normas de cultura, esto es, de que antijurídico es lo
que es contrario a las normas de cultura.

Mayer plantea esta teoría en su monografía de 1903 “normas jurídicas y normas de

cultura” y toma como punto de partida de esta obra la teoría de Ihering según la cual los
destinatarios de la ley, incluyendo la ley penal, no son los justiciables sino que son los órganos del
Estado, y particularmente los tribunales de justicia.

Mayer agrega que tanto menos podrían ser los justiciables destinatarios de las leyes
penales comoquiera que los ciudadanos en general no conocen las leyes penales, es más,
representa una falta de respeto o de consideración el preguntarle a una persona si conoce como
las leyes castigan el hurto, homicidio, etc.

39
 Las leyes se dirigen al juez porque indican al juez como debe proceder cuando se comete
un delito. El súbdito, el ciudadano, está regido por otras normas. Por normas, no por las leyes
penales, y tales normas son las normas de cultura. Las normas de cultura son la totalidad de los
mandaros y prohibiciones que se imponen al individuo con el carácter de exigencias morales,
convencionales, de tráfico y de profesión.

El Estado realiza una selección dentro de las normas de cultura y acoge algunas
convirtiéndolas en normas de cultura estatalmente reconocidas. Estas son las determinantes para
fijar el deslinde entre lo jurídico y lo antijurídico, las normas de cultura reconocidas por el Estado.

La concepción de Mayer tiene un doble valor, un valor científico y un valor político.

1) El valor político es muy claro. Contrariamente a la teoría de Binding, aquí la antijuridicidad se

construye de abajo hacia arriba, desde el pueblo hacia las autoridades, no desde las
autoridades hacia pueblo.
2) Sirve para explica científicamente ciertos problemas, como es, la odiosa máxima “error iuris
nocet” el error de derecho perjudica, “ignorantia legis non excusat” la ignorancia de la ley no
exime de responsabilidad criminal. Si se sostiene que tales máximas hay que entenderlas tal
cual se formulan sería una aberración, ya que como se explicaría que se juzgue a alguien si no
sabía cuáles eran las normas que regían su comportamiento, ello sería tratar a la persona
como una cosa.

Lo que pasa es que tales máximas se refieren a las normas de cultura, no a como la ley
sanciona los actos, porque en esa parte la ley no habla al ciudadano, sino que al juez.

Sauer extendió este juicio de antijuridicidad al total complejo de cultura, entendido como
un todo orgánico.

5. Posiciones de Mezger, Jiménez de Asúa y Jiménez Huerta.

Jiménez de Asúa, basado en Mayer, sostiene que lo injusto es lo que se opone a la norma
de cultura reconocida por el Estado y que lesiona un bien jurídico, es decir, ciertos intereses que el
legislador estima especialmente dignos de tutela y a los que se denomina abreviadamente así:
“bienes jurídicos”.

En muchos penalistas contemporáneos se sostiene que el juicio de antijuridicidad tiene su

objeto en la ofensa de bienes jurídicos, pero hay que tener presente que este concepto no agota
el contenido del juicio de antijuridicidad. Una buena ilustración de esto la brindo Jiménez Huerta,
con su teoría sobre la antijuridicidad. El ahí plantea que la antijuridicidad tiene dos momentos,
plantea dos requisitos:

1) Un acto para ser antijurídico tiene que ofender bienes jurídicos. Jiménez Huerta dice que lo
antijurídico es, ontológicamente hablando, lo contrario a derecho, pero como el derecho es
protección de bienes, entonces, antijurídico es lo que ofende esos bienes.

40
 Jiménez Huerta destacaba a propósito de este primer requisito una cosa muy cierta, que los
conceptos de daño, sobre todo de lesión, de puesta en peligro de bienes jurídicos, son
conceptos valorativos, no son conceptos naturalistas.

2) Se refiere que esa ofensa a un bien jurídico, ofenda también lo que él llama los “ideales
valorativos de la comunidad”.

Esto porque puede perfectamente ocurrir que se afecte bienes jurídicos pero que el hecho no
sea injusto porque no compromete los ideales valorativos de la comunidad, aquí está la idea
de la norma de cultura. Por ejemplo, matar a un enemigo en guerra.

Jiménez Huerta, que es un autor de los que ya en su tiempo empezaban a prestar atención a
las cuestiones del derecho penal internacional, dice que el hecho antijurídico tiene que
ofender los ideales valorativos de la comunidad nacional o internacional, porque existen
bienes jurídicos de que es titular la comunidad internacional toda.

d) El concepto de bien jurídico; evolución sobre la teoría del bien jurídico;

características y funciones principales del mismo; sumaria referencia al principio de
insignificancia.

1. Concepto de bien jurídico.

Tomando en cuenta que en el centro del concepto de antijuridicidad está el concepto de
bien jurídico, hay que detenerse en su noción, en las funciones que cumple dentro de la economía
del delito.

Aunque hay muchas definiciones de los bienes jurídicos, y es esa misma pluralidad de
definiciones la que le ha restado al concepto todo el potencial crítico que tiene, todo el potencial
que posee para la configuración de la ley penal, así como también para la limitación de la
legislación penal.

Al menos parece claro que es un concepto distinto del de “interés”, esto porque pudiera
decirse preliminarmente que “bien” es todo aquello que es necesario para satisfacer una exigencia
humana y, por lo tanto, tiene el “bien” un sustento objetivo, al paso que “interés” es una noción
que denota una relación psicológica, es la relación psicológica entre un sujeto y un determinado
bien, o lo que aparece como bien para él. La noción de interés, aunque fue utilizada por la
jurisprudencia de los intereses para referirse al contenido del juicio de antijuridicidad, es una
noción inadecuada para trabar en la teoría del delito77.

Podrían definirse los bienes jurídicos como el conjunto de condiciones materiales o

inmateriales que posibilitan la preservación y el desarrollo del individuo y de la comunidad en
una existencia digna del hombre.

77
Dice Kelsen como ejemplo que sería como querer clasificar los cuadros de una exposición según su precio.
El precio es una noción de interés, y puede que el precio esté mal asignado, y lo único que interesa es el
mérito intrínseco de los cuadros.

41
 Por lo anterior, los bienes jurídicos pueden tener, como pueden no tener, una base
material, una base física, una base corpórea. Por ejemplo: la vida tiene evidentemente un sustrato
físico, pero la administración de justicia, como tal bien jurídico, es una noción de corte netamente
ideal.

2. Evolución sobre la teoría del bien jurídico.

El concepto de bien jurídico es un concepto contemporáneo, la llamada escuela clásica del
derecho penal entendía, como una herencia del pensamiento penal del iluminismo, que el objeto
jurídico del delito no eran bienes jurídicos, sino derechos subjetivos, esto es, el delito como un
delito contra derechos, del individuo o del Estado.

Pero en 1834 un penalista alemán, Birnbaum, hace un descubrimiento muy importante. Él,
examinando la teoría de Feuerbach, descubre en ella un defecto intrínseco, un defecto que es real,
y es de que:

1) Por un lado existen delitos en que no aparecen derechos subjetivos detrás, como es el delito
de falsedad documental, o falso testimonio, o el porte ilegal de armas.
2) Y por otro lado, es que incluso en los delitos en que aparece un derecho subjetivo, como el
homicidio o el hurto, en realidad, el derecho como tal no es lo afectado, el derecho como tal
persiste mientras no se destruya el objeto a que se refiere ese derecho, sino que lo que el
delito ofende es un bien. El adjetivo de bien “jurídico” se lo pondrán Binding y Liszt casi 70
años después del escrito de Birnbaum que fue quien hizo este descubrimiento.

Ocurrió, sin embargo que mientras Birnbaum planteaba que el concepto de bien jurídico
representaba una forma de limitación al poder punitivo del Estado, un límite a la potestad
legislativa porque no podía crearse delitos sin un bien jurídico, y ese límite se hallaba, según
Birnbaum, en la naturaleza de la cosa, es decir, de que en la materia de la regulación ya había un
límite impuesto al poder legislativo. El hecho es que quienes retoman este concepto y le dan su
valor penalista, lo manejaron de distinta manera.

1) Binding en particular dio al bien jurídico, dentro de su concepción de la teoría de las normas,
de su formalismo y de su autoritarismo, lo vacío de contenido el concepto de bien jurídico
porque para él los bienes jurídicos serian todo aquello que ante los ojos del legislador tiene
valor para una sana convivencia social. En otras palabras, lo que se le ocurra al legislador. Por
esa vía es que en la época del nacional socialismo se convirtieron en bienes jurídicos y en
delitos el “honor de la sangre”.
2) Franz von Liszt, en cambio, desde su perspectiva mucho más sociológica y liberal que la de
Binding, planteó que los bienes jurídicos eran en realidad intereses sociales, intereses del
individuo o de la sociedad, que eran generados por la vida colectiva, no por el derecho, pero a
los que la protección jurídica convierte en bienes jurídicos.

Durante el siglo XX el concepto de bien jurídico va a experimentar nuevas oscilaciones. Por

ejemplo, en los años 30 la concepción llamada “metodológica del bien jurídico”, atribuye al bien
jurídico una función interpretativo-sistemática, esto es, que el bien jurídico tiene como objeto el

42
servir para la interpretación de las disposiciones jurídico penales y ordenar el sistema del derecho
penal, y en este sentido, el bien jurídico vendría a ser el fin de tutela reconocido por el legislador
en los preceptos penales individuales.

Por otro lado, el ataque que contra este concepto libró la escuela de Kiel, que entendían
que éste era un concepto liberal, inaceptable dentro del nuevo derecho penal del Reich, que
representaba una limitación para el poder punitivo del Estado, pero es curioso que al final lo
terminaron aceptando, pero adaptándolo a las exigencias del nuevo orden, y por esta vía se podía
convertir lo que se les ocurría a los nacional socialistas en bien jurídico.

Después de la segunda guerra mundial fue la experiencia del totalitarismo nazi, la

experiencia de que el legislador con tal de alcanzar la mayoría legislativa que le permita escribir en
el periódico donde se escriben las leyes, pueda cubrir con el bello nombre de “bien jurídico” hasta
el último capricho de su arbitrio, estos horrores fueron los que estimularon a la doctrina no solo a
la elaboración del principio de ofensividad, que el delito para ser tal tiene que ofender bienes
jurídicos, sino que también a dar un contenido mayor al principio de ofensividad, al concepto de
bien jurídico, de manera de trazar límites al legislador. Dentro de esos límites hay varias posturas:

1) Las teorías constitucionalistas del bien jurídico, las teorías que plantean que bienes jurídicos
pueden ser en el derecho penal únicamente los bienes que tienen reconocimiento
constitucional o que no son incompatibles con los bienes reconocidos por la constitución.

Esta teoría es criticada porque, si bien en Italia se tiene una constitución de un estado de
derecho y, por lo tanto no tienen ningún inconveniente en asumir esta posición italiana, pero
en otros países cuya constitución no tiene las mismas virtudes o que tiene ciertas maculas en
su origen y contenido, es una concepción menos aceptable.

Juan bustos criticaba esta concepción diciendo que los bienes jurídicos no coinciden con
garantías constitucionales necesariamente, sino que cumplen una función más amplia que las
garantías constitucionales, y además decir que los bienes jurídicos serian solo los reconocidos
constitucionalmente lleva a confundir bienes jurídicos con derechos subjetivos, solo que en el
plano constitucional, una especie de vuelta a Feuerbach.

2) Otras teorías, de corte sociológico, sostienen que los bienes jurídicos serian todos los objetos
que son necesarios para la autorrealización de las personas según una constitución
personalista.

Estas concepciones son muy de los años 60 en Alemania.

3) Hay otras tendencias sociológicas, que en cambio plantean que el concepto de bien jurídico
debiese ser defenestrado y que lo que se debiese usar para el juicio de antijuridicidad, son las
condiciones de funcionamiento del sistema social y el conjunto de expectativas que están
asociadas a la vigencia empírica de las normas.

43
3. Características y funciones del bien jurídico.
En todo caso, el concepto de bien jurídico se supone que debe cumplir al menos dos
funciones78:

1) Una función crítica y de garantía según la cual, para que pueda existir delito tiene que darse un
bien significativo ofendido por el acto respectivo. Allí donde no exista un bien jurídico ni una
ofensa a ese bien, tampoco podría haber delito.

Fue esta función critica o de garantía la que llevó a una parte importante de la doctrina
italiana en los años 70 y 80 a discutir la legitimidad constitucional de delitos de peligro
abstracto y, en general, la sanción de meras desobediencias a imperativos o a potestades
administrativas tras las cuales no se ofensa a bien jurídico alguno.

2) Una función dogmática y por lo tanto interpretativa y sistemática. El concepto de bien jurídico
es el que permite, por un lado, clasificar los delitos de la parte especial y por otro lado,
reconstruir interpretativamente toda la legislación, tanto la parte general como la parte
especial.

El concepto de bien jurídico es determinante para entender los tipos delictivos de la parte
especial79. Sirve también para la resolución de múltiples problemas de la teoría del delito y de
la teoría de la pena: el problema del consentimiento del interesado, la distinción entre delitos
de lesión y delitos de peligro, el concepto de sujeto pasivo del delito, el problema del iter
criminis, la cuestión de la autoría y la participación, los concursos aparentes de leyes penales y
en particular de los concursos determinados por razones axiológicas (concurso por
consunción, concurso por subsidiariedad), etc. Es un concepto que atraviesa como una
diagonal todo el derecho penal, de ahí su superlativa importancia.

Clase 005. 12 de agosto de 2014.

4. Principio de insignificancia.
En latín, pese a que la máxima no es romana sino que romanista, se expresa “minima non
curat praetor”, es decir, de lo nimio, de lo trivial, de lo insignificante no se cuida el pretor. Esta
idea retoma en el siglo XIX primero Francesco Carrara y después Franz von Liszt y que volvió a ser
tratada dogmáticamente por Roxin el año 1964 y cuyo lugar es el principio de ofensividad. Esto
porque la insignificancia lo que designa es la existencia de actos que o son típicos o
aparentemente resultan típicos pero que ofenden de una manera insignificante, trivial, minima el
bien jurídico en cuestión.

Que en el siglo XIX ya se haya llamado la atención sobre esta vieja máxima se debe a que
después de la importantísima contracción, limitación, que el derecho penal experimenta a raíz de
la reforma penal del iluminismo y los primeros códigos de la época clásica a principios del siglo XIX,

78
En realidad en la doctrina penal son más las funciones, pero son dos las funciones clave.
79
Por ejemplo, para saber cuál es el bien jurídico ofendido por el delito de allanamiento de morada en el
Art. 144 CP.

44
una robusta contracción respecto a lo que había sido el derecho penal, resulta que el proceso de
industrialización trajo consigo una serie de transformaciones sociales, el empobrecimiento de las
capas populares y el incremento de la criminalidad convencional que fue aumentando mano a
mano que avanzaba la centuria decimonona. El propio derecho penal vuelve a experimentar una
operación de crecimiento mano a mano de esos procesos y, en esa operación, llegará a abarcar
una serie de infracciones de “bagatela”, o de infracciones insignificantes sometidas a pena.

Carrara en particular se dirigió airadamente en contra de una ley francesa que castigaba
las estafas de gorronería, que consiste en que las personas acudan a un restaurant, se sirvan y se
nieguen a pagar. Eso formalmente es una estafa, una hipótesis típica de estafa, pero frente a ello
entra la duda sobre si el derecho penal está en realidad para solucionar ese tipo de conductas,
conductas sin importancia o de una importancia muy pequeña.

Para enfrentar esto que un teórico italiano en el asunto llama un verdadero “aluvión” de
ilícitos menores, han sido propuestas distintas soluciones en la dogmática:

1) Encarar el problema en el terreno procesal penal. Es decir, no como la cuestión penal que es,
sino en el proceso penal como flexibilizando el ejercicio o la prosecución del ejercicio de la
acción penal pública a través del llamado principio de oportunidad. Que el ministerio público
pueda abstenerse de ejercer la acción penal o desistir de la ya iniciada cuando se trata de
infracciones de poca monta.

De alguna manera este es el criterio seguido por el derecho penal chileno, en el Art. 170 CPP.,
en el cual se dice que el ministerio público puede no iniciar la persecución penal o abandonar
la ya iniciada cuando se trate de un hecho que no comprometiere gravemente el interés
público a menos que la pena minima asignada al delito excediere la de presidio o reclusión
menor en su grado mínimo o que se tratare de un delito cometido por un funcionario público
en el ejercicio de sus funciones.

De una manera muy indirecta se puede hallar acogida en dicho artículo el principio de
insignificancia, bajo esa cláusula muy difícil de definir de “interés público”. Por lo demás, el
principio de oportunidad presenta el inconveniente de que presenta una fractura de la
legalidad en el ejercicio de la acción penal, la atribución de poderes discrecionales
considerables al ministerio público y convertir al ministerio público en un importante agente
de la política criminal del país.

2) Mejor es abordar este problema en el derecho penal propiamente dicho. Lo que pasa es que el
principio de insignificancia ha sido manejado por los penalistas contemporáneos de dispar
manera, se discrepa mucho respecto de la naturaleza de la insignificancia y, por lo tanto, cuál
sería su inserción sistemática.

Para Roxin, por ejemplo, el principio de insignificancia sería un medio de interpretación de los
tipos delictivos de manera de restringirlos e impedir que penetren en los tipos infracciones de
poca monta, en otras palabras, la insignificancia representaría una situación de atipicidad.

45
 Semejantemente piensa Zaffaroni con su teoría de la tipicidad y de la atipicidad conglobante
que se trató anteriormente.

Para otros autores el acto seria típico pero en realidad no sería antijurídico, no sería
antijurídico cuando la ofensa sea de tan escasa entidad, que desde el punto de vista cualitativo
se pueda considerar como equivalente a la falta total de toda ofensa.

No faltan penalistas que hablan de la posición ubicua de la insignificancia en la teoría del

delito, pensando que podría todavía hallar inserción dentro de la teoría de la punibilidad.

En todo caso, hay códigos que resuelven este problema penalmente. El código penal
austriaco en su Art. 42, ordena al juez no punir delitos castigados con multa o con prisión inferior
al año cuando la culpabilidad del agente fuese minima o cuando las consecuencias del delito sean
de pequeña monta o inexistentes. El Art 52 del código penal suizo establece que la autoridad
competente, o sea el ministerio público o bien el tribunal penal, debe prescindir del procedimiento
o del envío del caso a juicio oral, o prescindir de la pena cuando la culpabilidad y las consecuencias
del hecho son de leve entidad. El principio de insignificancia está recogido en el código penal
portugués y en el código penal polaco, siendo este último todavía más directo al señalar en su
artículo primero que ningún delito puede considerarse hecho prohibido si su lesividad social es
trivial.

Hay que tener presente que el campo de aplicación del principio de insignificancia está
limitado a esas que Mayer llamaba “bagatelas impropias”. Mayer distinguía dos tipos de hechos de
bagatela o insignificancia. Las trivialidades impropias y las propias.

1) Las propias son aquellas en que la propia ley es la que quiere castigar con una pena violaciones
ínfimas al bien jurídico, como lo que ocurre en el Art 494 bis CP., en el cual el hurto como falta
es sancionado con pena de prisión cuando el hurto se refiere a cosas que valen menos de
media unidad tributaria mensual.
2) Las trivialidades o bagatelas impropias. Tipos delictivos que se caracterizan porque su
estructura típica y la propia penalidad abarcan desde auténticas ofensas, es decir, ofensas
importantes al bien jurídico, a otras que pueden resultar francamente triviales o sin
importancia. Pensar en el caso del secuestro80, ¿se puede considerar secuestro el que se haya
privado de la libertad a una persona en el contexto de que un bus no paró donde quería
bajarse la persona? O bien en el cohecho, en el que el medio con el que se ejecuta la acción y
al mismo tiempo el objeto material del delito, y ¿se podría considerar beneficio económico
típico en el sentido del cohecho el que se ofrezca al funcionario un café?

IV. Faz negativa.

Este tema se refiere al problema de la justificación, de las causas de justificación y de la
llamada justificación supralegal.

80
Art. 141 CP.

46
a) Causas de justificación o que excluyen la antijuridicidad. Concepto.
Se llama causas de justificación a una serie de situaciones típicas en el sentido no de
tipicidad sino que de situaciones comunes, que excluyen la antijuridicidad de un acto típico.

Los actos amparados por casusas de justificación son actos que, por lo tanto, resultan
típicos, se subsumen en un tipo delictivo, pero no son antijurídicos porque no contradicen el
Derecho. Son actos lícitos, son actos conforme a derecho.

b) Consecuencias de la justificación y su diferencia de otras causas que excluyen la

responsabilidad criminal.
Si se recuerda lo que decía respecto de la naturaleza objetiva, o predominantemente
objetiva de la antijuridicidad, y el carácter unitario de lo injusto dentro del ordenamiento jurídico,
se puede completar el cuadro de consecuencias. Las consecuencias que se desprenden de esa
naturaleza objetiva y del carácter unitario de la antijuridicidad en el terreno de las causas de
justificación, a saber:

1) Como la antijuridicidad es objetiva, objetivas serán también las causas de justificación y, por
lo tanto, operaran aun cuando el agente ignore su existencia o sus consecuencias.
2) Dado el carácter unitario de lo injusto dentro del ordenamiento jurídico y puesto que quienes
ocupan posiciones contrapuestas dentro de una misma relación jurídica no pueden obrar
simultáneamente contra derecho y conforme a derecho, resulta que no puede haber una
reacción legítima contra actos justificados81.
3) No puede haber participación delictuosa en quien es instigador, cómplice o encubridor de un
acto justificado, con lo que se subraya lo que ya se mencionó anteriormente: dado que todos
los que ocupan la misma posición en una relación jurídica tienen que obrar o secundum ius o
contra ius, resulta que si el acto está justificado para uno de los partícipes en el delito, lo
estará también para todos.
4) Dado el carácter unitario de lo injusto dentro del ordenamiento, un acto justificado no puede
dar lugar a responsabilidad alguna, ni penal ni extra penal. A diferencia de lo que ocurre con
otros eximentes de responsabilidad penal82, que pueden dejar subsistente, por ejemplo, la
responsabilidad civil, administrativa, laboral, etc.

Hay una situación particular de las llamadas “consecuencias civiles del estado de necesidad”
pero se verá que ello no rompe con la unidad de lo injusto dentro del ordenamiento jurídico
ya que responden a un principio distinto, cual es, el principio de la prohibición del
enriquecimiento sin causa.

Los códigos penales, aleccionados por una larga experiencia histórica, describen ciertas
situaciones que son situaciones típicas, que corresponden a situaciones de justificación.

81
Así, no puede haber legítima defensa contra quien obra en legítima defensa, no puede haber legítima
defensa contra quien obra ejerciendo un derecho, no puede haber legítima defensa contra quien resuelve
un estado de necesidad justificante, no puede haber legítima defensa contra quien obra cumpliendo un
deber.
82
Sobre todo las causas de inculpabilidad y las excusas absolutorias.

47
 Es más, estas situaciones son características, tan típicas, que a menudo se encontraran
situaciones de justificación fuera del código penal, en otros códigos, incluso en códigos de derecho
privado, como es el código civil o el código de comercio83.

Estas hipótesis típicas de causas de justificación están recogidas en el código penal chileno
en el Art. 10 CP como: la legitima defensa, el cumplimiento de un deber, el ejercicio legítimo de un
derecho, de una autoridad, de un oficio, de un cargo y, finalmente, el estado de necesidad.

c) Justificación legal y supralegal.

Pero podría perfectamente ocurrir que algunas situación haya escapado a las previsiones
del legislador y, pese a ser de clamorosa licitud, es decir, pese a que claramente no resulta
contraria a derecho, no exista sin embargo para captarla una causa de justificación, una causa de
justificación prevista por la ley.

Por lo demás, recuérdese lo que se dijo sobre la teoría de las normas de Binding. Si existe
una diferencia entre norma y ley, es que las normas son las que constituyen los bienes jurídicos y
las que al mismo tiempo definen lo que es antijurídico. Las leyes, y singularmente las leyes
penales, se limitan a describir ciertos supuestos de hecho como delitos. Son las normas las que
valoran o desvaloran y a ellas es a lo que hay aquí acudir a la hora de decidir lo jurídico o
antijurídico de un determinado acto típico.

Sobre esta idea se construyó en la doctrina y en la jurisprudencia alemana de los años 20 y

30 la teórica de la justificación supralegal. Es muy interesante que esta teoría surgiera en la
jurisprudencia alemana y fuera acogida por el tribunal supremo de ese país a propósito de una
indicación particular del aborto. El aborto en la Alemania de esos tiempos estaba sometido a un
régimen tan severo como el chileno actual, es decir, no se admitía ni una modesta indicación en la
cual la interrupción del embarazo pudiera considerarse autorizada, ni siquiera la indicación
terapéutica. Animada la jurisprudencia por las elaboraciones teóricas de la jurisprudencia de los
valores, y sobre todo el desarrollo de la teoría del estado de necesidad, cuando entran en conflicto
dos bienes jurídicos y, además, de distinta entidad, porque por un lado se tiene la vida de la
gestante y por otro lado los intereses relacionados a la sobrevivencia del nasciturus. Pero resulta
que aun si se comparase esto en términos de dos vidas, resulta que no hay ninguna duda de que la
vida de la mujer tiene un plus valor, y que no se pueden comparar esos dos bienes. A partir de lo
anterior la jurisprudencia alemana va a llegar al estado de necesidad justificante supralegal y va a
reconocer la licitud de esa interrupción del embarazo.

De ahí, también, fueron varios los autores que formularon con un carácter general la
justificación supralegal. Entre los penalistas alemanes Mezger y entre los españoles Jiménez de
Asúa.

83
Como es la institución del derecho comercial de la echazón.

48
d) Críticas formuladas a la justificación supralegal; refutación.
Pero, inmediatamente surgieron críticas a la justificación supralegal. En nuestro país muy
crítico de ella fue Eduardo Novoa. Lo que se sostenía era lo siguiente:

1) Las causas de justificación tienen que estar previstas en la ley y nada más, porque admitir una
justificación no prevista por la ley atribuiría poderes muy grandes al juez y generaría
inseguridad jurídica.
2) Se dijo que la justificación supralegal no era en verdad tal, sino que era una suerte de
justificación suprajurídica basada en las apreciaciones morales, religiosas o políticas de
quienes la defienden.

Pero, respecto del argumento de la seguridad jurídica, lejos de ser descalabrada la

seguridad jurídica por la justificación supralegal, es reforzada por la justificación supralegal. Esto
porque, en rigor, ¿de qué seguridad jurídica se puede hablar cuando se dicta una sentencia de
condena en casos de evidente licitud? Y, en segundo lugar, tampoco se trata de justificación
suprajurídica porque las razones que avalan la declaración de justificación supralegal en el caso de
que se trate, tienen que ser razones que hallen asilo dentro del ordenamiento jurídico, es decir,
que el ordenamiento jurídico debe hallarse impregnado por esas consideraciones que
fundamentan la justificación supralegal.

Un ejemplo que el mismo Jiménez de Asúa cita tomado de la jurisprudencia española de

los años treinta, es bien revelador de lo anterior. Se conoce con el nombre del caso de la
peinadora. Era una mujer peinadora de oficio que, en una época en que los hijos se podían tener
de forma socialmente aceptada dentro del matrimonio, siendo soltera, decide, por un afán
filantrópico y fuerte sentido maternal, hacerse cargo de un niño abandonado y presentarlo como
hijo suyo. Esta mujer había estado dispuesta a arrostrar el severo reproche social de la época, de
presentar un hijo como suyo siendo ella soltera y, en el fondo, velar por el bienestar de ese hijo.
Entonces, ella cometió el error de inscribir el hijo como propio, lo cual fue un problema ya que ello
constituía un atentado contra el estado civil del niño y, además, la falsedad documental cometida
en documento público. ¿No había allí una justificación supralegal evidente pese a que no existiera
causa de justificación alguna que permitiese absolver a esta mujer?

Como dice Jiménez de Asúa, no corresponde hablar de “causas supralegales de

justificación”, porque lo que existe son “causas de justificación” a secas, y están normalmente
definidas por la ley. Hay que hablar sencillamente de “justificación supralegal” como concepto
general, y si se le ha de hallar un contenido, ese contenido hay que buscarlo en las normas de
cultura vigentes en una comunidad y reconocidas por el Estado a través del ordenamiento jurídico,
normas que revelen que el acto típico en cuestión, es un acto que lejos de ofender, está
preservando un bien jurídico o, por lo menos, está a preservando un bien más importante del
que se sacrifica.

49
V. Causas de justificación en particular.
a) Reducción de las causas de justificación a un principio superior unificador.
Ha resultado en la doctrina una operación hasta ahora infructuosa, la de reducir todas las
causas de justificación a un principio superior unificador. Esto se debe a que las causas
justificación, a diferencia de las causas de inculpabilidad, tienen todas, la misma naturaleza
(objetiva o predominantemente objetiva) pero responden a fundamentos diferentes. Solo
comparten el mismo fundamento el cumplimiento de un deber y el legítimo ejercicio de un
derecho, pero la legítima defensa y el estado de necesidad obedecen a fundamentos distintos. La
teoría de Jiménez de Asúa según la cual en todas las causas de justificación existiría un mismo
fundamento situado en el principio del interés preponderante, no es una teoría correcta, no
siempre por una cuestión de interés preponderante se explican todas las causas de justificación.

De ahí que las teorías más usuales a la hora de clasificar las causas de justificación, son
teorías bipartitas o tripartitas, es decir, hablan de un doble o hasta de un triple grupo de causas de
justificación.

Mayer, por ejemplo, formó con las causas de justificación tres grupos:

1) Las que obedecen a la idea de la lucha contra lo antijurídico, como la legítima defensa.
2) Las que responden al reconocimiento de un interés protegido, como el problema del
consentimiento y, en general, lo que no se opone a la norma de cultura reconocida por el
Estado o, la corrección.
3) Los privilegios84. Determinadas inmunidades que las leyes y, a veces las constituciones,
confieren a ciertas autoridades, como la que en chile libera de toda responsabilidad penal a
los diputados y senadores por sus opiniones y votos en las actividades del parlamento.

Más conocida y difundida es la clasificación de Mezger que habló de dos principios, con los
cuales se podrían clasificar las causas de justificación:

1) Ausencia del interés. En el cual Mezger examinó el problema del consentimiento y del
consentimiento presunto.
2) El principio del interés preponderante. En el cual él estudió la legitima defensa, los derechos
oriundos de la necesidad y la justificación supralegal que estaba basada en el principio de
ponderación de los bienes jurídicos que debía dar como resultado uno preponderante.

Ahora, antes de pasar al examen de las dos causas de justificación que regula el código en
el Art. 10 nº10 CP., esto es, el cumplimiento de un deber y el ejercicio legítimo de un derecho, hay
que tener presente que se ha estado defendiendo la naturaleza objetiva de la antijuridicidad, pero
los partidarios de lo injusto personal y, en general, los que introducen elementos subjetivos en la
antijuridicidad, piensan que en las causas de justificación tendrían que darse elementos subjetivos,
los llamados “elementos subjetivos de la justificación”, no elementos subjetivos de lo injusto, sino

84
Materia del primer semestre.

50
que representan el adverso de los elementos subjetivos de lo injusto. No hay unanimidad de
pareceres respecto de en qué consistirían estos elementos subjetivos de la justificación.

Para Welzel y su escuela los elementos subjetivos de la justificación consistirían en que el

sujeto tiene que saber que versa en una situación justificada y, además, tendría que obrar con el
ánimo respectivo, con la disposición anímica favorable a ello. Para la teoría de lo injusto personal
el agente tendría que obrar con conocimiento de la situación justificada, esto es, sabiendo que
versa en una hipótesis objetiva de justificación y, además, con la disposición interna, esto es, con
el ánimo de obrar conforme a derecho. Hay muchos penalistas que discrepan de Welzel en este
respecto, como Roxin, y que dicen bastaría que el sujeto sepa que el sujeto actúa justificado pero
no habría que requerir de disposición anímica alguna, ya que ello sería derecho penal de autor.

Discrepan los partidarios de los elementos subjetivos de las justificantes, acerca de cuál
sería la consecuencia de su falta, puesto que para algunos, la falta de estos elementos subjetivos
traería como consecuencia la punición del autor, solo que como reo de una tentativa, de una
tentativa de delito, porque el habría intentado cometer un delito dado que no sabía que obraba
justificado. Otros autores piensan que el sujeto tendría que responder por un delito doloso
consumado, pero con una pena atenuada. En esto el código penal chileno proporcionaría una
solución a través de la fórmula de las eximentes incompletas en el Art. 11 nº1 CP., que atribuye un
valor atenuante al haberse reunido algunos pero no todos los requisitos de las eximentes del Art.
10 CP.

En opinión del profesor, salvo que el código revele de la manera más clara que la ley está
exigiendo conocimiento subjetivo en el autor, estos requisitos son sobreabundantes y representan
un grave peligro para la libertad y seguridad individuales y, sobretodo, para la salvaguarda del
fuero íntimo y de la moralidad de cada quien.

Los partidarios de lo injusto personal y, sobre todo, los partidarios de estos elementos
subjetivos de las justificantes, los exigen en todas ellas, no solo en la legítima defensa.

b) El cumplimiento de un deber.
Causas de justificación que se encuentran en el Art. 10 nº10 CP., que son el cumplimiento
de un deber y el legítimo ejercicio de un derecho. Se estudiaran por separado tales causas de
justificación pero anteponiendo una cuestión que les es común.

Es acertada la decisión legislativa el reunir estas dos causas de justificación en un mismo

número del Art. 10 porque, en efecto, su fundamento es compartido. Su fundamento se encuentra
en una elemental exigencia de coherencia del ordenamiento jurídico. El ordenamiento jurídico no
puede estar ordenando (deber) una conducta o facultando su ejecución (derecho), y el mismo
tiempo, prohibirla y castigarlo como delito, ello sería absurdo. Tan evidente es esto que hay
muchos códigos85 que consideran superfluo, innecesario, por obvio, el decir que está justificado el
que obra en ejercicio de un derecho o en el cumplimiento de un deber. En los códigos de los países

85
Como el alemán.

51
llamados latinos86 y, desde luego en los hispanoamericanos, estas eximentes no faltan. No faltan si
no fuera por otra razón que la de carácter práctico, de llamar especialmente la atención del juez
en orden a que acaso el acto típico que el sujeto realiza no pudiese estar amparado por un
derecho u ordenado por un deber.

Como bien escribe en España Cerezo Mir, en el cumplimiento de un deber, el agente se

enfrenta a un conflicto de deberes. Si se quiere, como un pequeño estado de necesidad, porque
por un lado tiene el deber de realizar una determinada acción que corresponde a su obligación
jurídica y, por otro lado tiene un deber, esta vez negativo, de omitir la realización de acciones
típicas, descritas por la ley como delito, pero la ley le ordena actuar en el primer sentido. Cumplirá
con su deber en la medida que se mantenga dentro de las condiciones de los requisitos, de los
supuestos del deber que él cumple.

Hay muchas situaciones de cumplimiento de un deber que se podrían citar, en su gran

mayoría se trata de deberes oriundos de normas de derecho público. Mucho más difícil va a ser
encontrar normas de derecho privado que establezcan deberes de esta índole, deberes cuya
ejecución pueda conducir a la realización de actos típicos.

Un ejemplo de esto es que la policía si se ve en la imperiosa necesidad de usar sus armas,

no obra en legítima defensa, sino que obra en la órbita de la causa de justificación que es el
cumplimiento de un deber, cuyos requisitos son distintos de la legitima defensa y que además son
requisitos más rigurosos, entre otras cosas, porque se exige una cuestión de proporcionalidad, lo
que no se da en la legitima defensa. Hay muchos más ejemplos que se podrían aducir, lo
importante es subrayar que el límite de la facultad oficial o pública, en realidad del deber, es lo
que fija también el límite de esta causa de justificación. En otras palabras hay que indagar en el
sentido teleológico del deber que se cumple para saber hasta dónde se actuará en cumplimiento
de un deber y cuando se incurrirá ya en un franco abuso, en algo que no está justificado.

Para que un acto típico esté justificado por el cumplimiento de un deber es indispensable
que se reúnan los siguientes requisitos que están explícitos o implícitos en el Art 10 nº10 CP.:

1) Que exista un deber jurídico que cumplir. Este deber ha de ser impuesto por normas jurídicas,
normalmente son normas de derecho público.

Quedan comprendidas aquí también, en el cumplimiento de un deber, las ordenes de la

autoridad a la que se debe obediencia. Lo que pasa es que para que el cumplimiento de
órdenes de un funcionario superior (dentro de la administración pública) represente un caso
de un cumplimiento de un deber, es indispensable que la orden del superior jerárquico al
inferior en la administración, sea una orden formalmente legitima y, además, materialmente
legitima. Esto para distinguir el cumplimiento de un deber de lo que se conoce con el nombre
de “obediencia jerárquica” lo que no es una causa de justificación sino que es una causa de
inculpabilidad y se caracteriza porque ahí la orden es formalmente legitima, el inferior debe

86
Como Italia, España y Portugal.

52
 cumplirla, pero materialmente es ilegítima, es contraria a derecho, y sin embargo el sujeto
debe cumplirla. En este caso no hay un problema de licitud, el acto es ilícito solo que
inculpable.

Dentro del cumplimiento de un deber se incluyen también las situaciones en que particulares
deben acatar ciertos deberes públicos, deben obrar “pro magistratu”87.

2) Que el agente no rebase, no supere, los limites, la media del deber. Esto viene definido por el
contenido teleológico del deber que se cumple.

Es aquí donde se convierten en criterios determinantes, por un lado, la necesidad de realizar el

acto típico, y segundo, que entre ese acto típico y el deber que se está cumpliendo exista una
relación de proporción. Esto porque el deber no se puede convertir en una patente de corso
para realizar lo que se quiera. Este es un problema particularmente delicado, aunque no se da
solo en su caso, tratándose del personal armado, es decir, la policía y el personal de prisiones.

La policía o el personal de prisiones no puede hacer uso de sus armas con un efecto mortal o
gravemente vulnerable frente a un delincuente o preso que huye, esto porque el sentido del
deber ahí es asegurar a esa persona para la administración de justicia, que es un interés
colectivo, un interés estatal, que está muy por debajo de la vida o de la integridad personal de
esa persona.

Lamentablemente hay algunas disposiciones en nuestra legislación que no parecen, a primera

vista, respetar bien esta exigencia de proporción en el uso de las armas por parte del personal
policial, en particular los Art. 208, 410, 411 y 412 CJM., en especial al uso de las armas en los
últimos dos artículos por parte de Carabineros.

c) El legítimo ejercicio de un derecho, oficio o cargo.

Vamos a ocuparnos al ejercicio de un derecho aunque lo que se dirá es aplicable en buena
medida al ejercicio legítimo de autoridades, oficios y cargos.

Ya el derecho romano, del mismo modo en que había previsto y regulado la legitima
defensa, hizo otro tanto con el legítimo ejercicio de un derecho. “Qui iure suo utitur neminem
laedit”, es decir, quien hace uso de su derecho a nadie lesiona.

Quien ejerce un derecho tiene que obrar conforme a derecho, y en este ejercicio de un
derecho quedan comprendidos, desde luego, todos los derechos subjetivos (normalmente de
fuente privada), pero también facultades que no encuadran exactamente en el concepto de
derecho subjetivo.

87
Por ejemplo: las personas que son llamadas a servir como testigos en juicio; las personas que son
llamadas a cumplir algún servicio público, como es el servicio electoral; las personas que en situaciones de
catástrofe son llamadas por la autoridad pública para prestar colaboración, como lo consagrado en el Art.
496 nº2 CP.

53
 En realidad, esta exigente hay que leerla como ejercicio legítimo de una facultad, de un
poder jurídico de disposición. Lo que pasa es que este ejercicio tiene que ser legítimo, no abusivo
y, por lo tanto, no puede exceder el fin, el sentido teleológico en cuya virtud el derecho ha
conferido o reconocido esa facultad a su titular. Por lo tanto, requiere este eximente:

1) Que exista la facultad de actuar.

2) Que el sujeto no supere los límites de ese derecho, es decir, que no vulnere el sentido
teleológico en cuya virtud el derecho confirió ese derecho.
3) Que para ejercer ese derecho no exista otra posibilidad más que realizar un acto típico. Porque
no se trata tampoco de fomentar los actos que se realizan con el puro propósito de dañar a
otro y so pretexto de ejercer derechos propios.

Son muchísimos los casos que podrían entrar aquí en consideración, de ejercicio legítimo
de un derecho, porque efectivamente hay numerosos derechos subjetivos o facultades cuyo
ejercicio podría suponer la realización de actos típicos. En la doctrina penal en general se
examinan grupos de casos:

1) Derecho de corrección. El “ius corrigendi” que las leyes civiles suelen otorgar a los padres y
tutores respecto de sus hijos y pupilos. Este derecho de corrección halla su fundamento en la
necesidad educativa, y justamente en esa finalidad educativa se encuentra el límite de este
derecho. Como el límite de este derecho está justamente en la educación del hijo o del pupilo,
es que hay que ejercerlo siempre en beneficio o en interés del educando, no en beneficio,
interés o como desahogo del educador.

Son sus sujetos activos el padre y la madre conjuntamente, se piensa que también podría serlo
el padre adoptivo, pero no el padrastro, porque el padrastro o madrastra son parientes por
afinidad. Lo que pasa es que al padrastro o a la madrastra, como también a otras personas a la
que los padres confían o pueden confiar temporalmente a sus hijos88, podría delegarse el
ejercicio de este derecho de corrección pero siempre especificadamente. Hoy por hoy esta
facultad no puede ser delegada a los maestros de escuela. Antaño que se pensaba que los
maestros podían tener este derecho de corrección respecto de sus alumnos, pero se entiende
hoy que esta delegación no es factible:

a) Por un lado porque la pedagogía moderna excluye como medios educativos castigos que
antes eran utilizados en las escuelas, lo que los maestros pueden utilizar, con el
conocimiento de los padres, son las sanciones disciplinarias escolares que no implican un
castigo corporal y tampoco una sanción humillante para el niño.
b) La otra razón es que un derecho de corrección, sobre todo para castigos de carácter
corporal, no podría ser delegada porque ni el maestreo cumple una función semi paterna
y porque, además, se produciría un admisible trato desigual dentro de los mismos niños
dentro de una misma sala: unos pacientes de este derecho y otros no.

88
Como lo que ocurre en la ausencia de los padres en que encargan los niños a los tíos.

54
Las fronteras de este derecho de corrección hay que delimitarlas objetivamente, no
subjetivamente, y aquí nos encontramos con el problema de los elementos subjetivos de la
justificación ya vistos.

Una antigua corriente de opinión, la de Alexander Graf Zu Dohna, considera que el sujeto tiene
que obrar en virtud de un motivo pedagógico, con buena intención y que, por lo tanto, el valor
de la acción seria decisivo para que se pueda tener ius corrigendi, causa de justificación. Pero
hoy se piensa, con razón, que no. La justificación del medio empleado para corregir al hijo o
pupilo depende de nada más que de la objetiva necesidad pedagógica, no de lo que el sujeto
supiera y tampoco cuales fuesen sus intenciones. Ahora, las diferencias objetivas exigen tomar
en cuenta la índole del niño, porque:

a) No puede ser igual el tratamiento de un niño que ordinariamente es dócil respecto de otro
que ordinariamente es terco o desmandado.
b) Por otra parte, hay ciertos castigos que pueden imponerse en un estado de enfado o
cólera de parte del padre o de la madre, que no excluyen la justificación del hecho con tal
que exista un motivo objetivamente de necesidad pedagógica. Lo que está excluido es que
el padre o madre maltrate al hijo simplemente porque ellos están enfadados estresados,
etc.

El código civil chileno, en esto haciéndose eco a las trasformaciones del derecho internacional
relativo a los menores de edad y a lo que ha ocurrido en el derecho civil comparado, ha
cambiado sus disposiciones sobre el particular.

El Art. 233 CC., en su redacción original decía que “los padres tenían el derecho de corregir y
castigar moderadamente a sus hijos”, pero esto fue reformado primero el año 1998 y luego el
año 2008 y hoy por hoy esta disposición, el cual es ahora el Art. 234 CC., dice que “los padres
tienen la facultad de corregir a los hijos cuidando que esto no menoscabe su salud ni su
desarrollo personal”, suprimiéndose la facultad de castigar. Efectivamente, si se
comprometiera la salud o desarrollo personal del niño con la corrección, la corrección no
tendría su sentido, su sentido educativo pasaría a un segundo plano frente a la salud o
desarrollo del niño. Además, el código civil dice que esta facultad no comprende, están
excluidos, los maltratos físicos y psicológicos y, en todo caso, la corrección debe ejercerse de
acuerdo con la ley y según la convención internacional de los derechos del niño.

No quiere decir esto, en rigor, que toda corrección de carácter físico, psicológico, este
verdaderamente excluida en todos los sentidos y en todos los tonos. Evidentemente no se
podrá golpear al hijo, pero en el supuesto de que el hijo entre en un estado histérico y para
hacerlo entrar en razón sea necesario darle una bofetada. En este supuesto no se trata de
herir al niño, sino que de hacerlo reaccionar.

En lo demás, tampoco se trata de privar a los padres de medios con los cuales poder educar a
sus hijos, porque no hay que olvidar que la educación de los hijos es un deber de los padres, y
no solo un deber sino que está sancionado penalmente en caso de incumplimiento.

55
 El Art. 235 CC., extiende este derecho de corrección a cualquiera otra persona a la que le
corresponda el cuidado personal del hijo en ausencia, inhabilidad o muerte de los padres.

Clase 006. 18 de agosto de 2014.

2) Junto al derecho de corrección está también la situación de los offendícula. Los offendícula
que es el plural en latín de offendiculum, designan obstáculos de carácter pasivo con que los
propietarios de inmuebles u ocupantes legítimos de inmuebles cercan los muros del predio
con el objeto de protegerse de asaltantes y de ladrones. Son obstáculos del tipo: cascos de
vidrio, puntas de lanza, etc. Su carácter es pasivo, inerte.

Los offendícula representan también un caso de ejercicio legítimo de un derecho pero no hay
que confundir los offendícula con las llamadas “defensas mecánicas predispuestas” las cuales
no tienen ese carácter pasivo, como pudiera ser un cerco electrificado o un dispositivo mortal
que se activara al abrirse una puerta, se someten a otros requisitos que son los requisitos de la
legitima defensa.

3) El derecho de policía correccional de corporaciones, de esas personas jurídicas de derecho

privado respecto de sus miembros, entraña también un supuesto de ejercicio legítimo de un
derecho, esto porque en las sanciones que pueden imponer las corporaciones pudiese haber
algunas que representasen actos, sobre todo ofensivos del honor, de alguna persona89.

Esto también es ejercicio legítimo de un derecho que está previsto, además, en el código civil
en las normas sobre las corporaciones y fundaciones.

4) Otro supuesto clásico es el derecho de retención. El derecho de retención que en ocasiones las
leyes civiles confieren a determinados acreedores y que les permite retener bienes de los
deudores en tanto en cuanto estos no satisfagan la deuda, por ejemplo, los posaderos que
retienen el equipaje de los alojados.

Pero esto siempre y cuando la legislación civil confiera este derecho de retención, esto porque
lo que los alemanes llaman “auto ayuda” y lo que los italianos llaman “justicia por mano
propia” o “el ejercicio arbitrario de las propias razones”, representa un acto ilícito, un acto
antijurídico, un acto cuya antijuridicidad está en el atentado que la auto justicia representa
contra la administración de justicia en cuanto bien jurídico. Esto quiere decir que los
acreedores no pueden hacerse justicia por sí mismo, salvo que la ley les otorgue ese derecho
como es en el caso del derecho de retención.

Una buena demostración de esto es la falta del Art 494 nº20 CP. Esta era la vieja prenda
extrajudicial que contemplaron los fueros españoles en el medioevo, que la declaraban licita,
es decir, permitían al acreedor de apoderarse sin intervención de los tribunales de cosas
pertenecientes al deudor, reteniéndolas para pagarse con ellas. Esto hoy en día es antijurídico,
y no solo antijurídico sino que además constituye un delito, una falta, en el código chileno.

89
Piénsese en la expulsión de una corporación o la perdida de ciertos derechos dentro de la corporación.

56
 Es interesante esta falta porque si un acreedor se apodera sin violencia de una cosa
perteneciente a su deudor para hacerse pago con ella, no comete esa falta y tampoco comete
hurto ya que no obra con ánimo de lucro, elemento subjetivo de lo injusto que requiere el
delito, y no habiendo una forma de autojusticia punible con que sancionarlo, el hecho es
antijurídico pero resta atípico.

5) Otra situación son los informes comerciales privados. Éstos que han sido generados por la
costumbre mercantil, pueden contener datos que resulten desdorosos para el crédito, para la
reputación, y sobre todo para la reputación financiera de las personas.

Pero la misma costumbre mercantil impone en esto que estos informes contengan: en primer
lugar declaraciones veraces o cuya veracidad haya sido investigada y, en segundo lugar, que se
utilicen con discreción.

Estos son los casos más usuales del ejercicio legítimo de un derecho.

El ejercicio legítimo de una autoridad, en cambio, está asimilado al cumplimiento de un

deber, ya que se trata de autoridades públicas y ya se habló de ello.

El ejercicio legítimo de un oficio ya atañe a las profesiones, sobre todo a las profesiones
liberales u oficios.

De las diferentes profesiones hay indudablemente tres que son las que pueden suponer la
realización de ciertos actos típicos, la realización inevitable para poder ejercerla de ciertos actos
típicos. Se trata de la abogacía, del periodismo y la medicina y profesiones médicas las que más
problemas plantean en el sentido de esta causa de justificación.

El problema de la medicina se hablara al final de la siguiente lección al hablar del llamado

tratamiento médico quirúrgico.

Del periodismo trataremos en la parte especial al hablar de los delitos de injurias y de

calumnias, aunque la ley que existe sobre el particular, que es la ley sobre la libertad de
información y ejercicio del periodismo, parte de la base que los hechos sobre los que informen los
medios de comunicación tienen que ser hechos reales, hechos por lo menos cuya veracidad haya
sido investigada por parte del periodista, hechos que no pueden interferir con la intimidad de las
personas y que tienen que tener un interés público para poder ser objeto de esta información.

Respecto de la abogacía, el ejercicio de la profesión de abogado puede poner al abogado

en la necesidad de realizar actos que en apariencia son actos típicos, como la invocación de
hechos, la atribución de actuaciones o la referencia a circunstancias que pudieren resultar
ofensivos para la contraparte, para testigos, para peritos, etc. Aquí, de nuevo, la causa de
justificación amparará al abogado en la medida de que esas afirmaciones, esas referencias, esas
circunstancias, resulten ser recursos indispensables para la defensa y, por lo tanto, es la defensa y
las condiciones de ilicitud de su el ejercicio las que fijan los límites de la respectiva causa de
justificación, el ejercicio legítimo de un oficio. Como ejemplo: se podrá cuestionar las condiciones

57
de imparcialidad de un testigo, pero no autoriza para injuriar al abogado que lo presentó o al
testigo.

Lección XIV. El delito como acto antijurídico (2).

VI. La legítima defensa.

a) Concepto.
La legítima defensa, que el código regula en tres números con un régimen muy casuista en
el Art. 10 nº4, 5 y 6 CP., puede ser definida con Rivacoba de la siguiente manera. La legítima
defensa es una causa de justificación que consiste en la realización de un acto típico que es
racionalmente necesario para impedir o repeler una agresión ilegitima, acto que es ejecutado por
un particular y que recae sobre el agresor o sobre los medios de que éste se sirve.

Interesa subrayar de la definición los siguientes puntos:

1) Acá se habla de actos típicos, no actos atípicos.

2) El agente o sujeto activo de la legítima defensa es un particular, para no confundir esta
eximente con el cumplimiento de un deber.
3) El acto realizado en legítima defensa puede recaer tanto sobre el agresor como en los medios
de que se sirve el agresor.

La legítima defensa que es una institución antiquísima, tanto así que se ha dicho que no
tendría historia de vieja que es, de antiguo que es su reconocimiento en los derechos positivos. Es
sin embargo una institución que está erizada de dificultades, dificultades que no han desaparecido
al día de hoy, como es el debate del fundamento de la legítima defensa, y cuya regulación
legislativa también ha cambiado a lo largo de la historia. Hasta los códigos del siglo XIX, incluido el
código penal francés, la legítima defensa aparecía regulada en la parte especial, como eximente
aplicable solo a ciertos delitos, en particular el homicidio y las lesiones, pero desde códigos
posteriores al francés de 1810, la legitima defensa es concebida como un eximente que es
aplicable, en principio, a cualquier delito, y así aparece regulada en nuestro código.

El problema es que el código chileno mantiene la formula casuista de los viejos códigos
españoles, formula que fue superada en la misma España y por doquier.

b) Teorías sobre su fundamento y naturaleza.

Su fundamento y naturaleza son dos cuestiones que van hermanadas porque el
fundamento depende de su naturaleza, el por qué determina el qué es.

1. Fundamento.
El problema del fundamento de la legítima defensa, que es verdaderamente capital no
solo para esclarecer la naturaleza de este eximente sino que también para captar el problema de
su extensión, hasta dónde puede llegar la legitima defensa y por ende, sus límites, ha recibido
distintas respuestas a lo largo de la historia.

58
 Las teorías más antiguas, como la de Cicerón en el derecho romano o la de los teólogos
medievales y los canonistas del medioevo, todas basadas en un trasfondo iusnaturalista,
consideraron algunas que aquí lo que había era un derecho previo e independiente al derecho
positivo.

Luego, Covarrubias en el siglo XVI, Pellegrino Rossi en el siglo XIX, en alguna medida
Carrara y, por supuesto todos los neo escolásticos, han contemplado la legitima defensa como un
acto fundado en el ejercicio de un derecho natural.

Estas teorías requieren aceptar la existencia del derecho natural, y ahí reside una grave
limitación de ella, pero tienen una ventaja, y es que si el que obra en legítima defensa ejerce un
derecho, así sea que ese derecho halle su fuente en el derecho natural o no, entonces el defensor
obra al amparo de una causa de justificación.

A partir del siglo XIX empieza a perfilarse lentamente la idea de que el que obra en
legítima defensa no es tanto que esté ejerciendo un derecho, o mejor dicho, defendiendo un
derecho subjetivo, sino más bien defendiendo el Derecho objetivo, defendiendo el Derecho como
tal.

Primero Carrara habló de la defensa privada y de la defensa pública. Él consideraba la

defensa privada de los derechos subjetivos, subsidiaria respecto de la defensa pública. Una
defensa, la privada, que debía intervenir cuando la defensa publica se mostrase impotente o
estuviese ausente. Una idea que recogieron en la misma Italia Vecina y Alimena, diciendo que el
acto realizado en legítima defensa se justifica porque el derecho subjetivo que se defiende no
podría ser defendido por el Estado, “ya que el Estado no puede defender mi vida, yo tengo que
defenderla”.

En el mismo siglo XIX ya se perfila mejor la idea de que en la legítima defensa, la causa de
justificación respectiva, halla su fundamento en la defensa de algo que está dentro del derecho
positivo, que no supera al derecho positivo, se empieza a vislumbrar con la teoría de Berner. Tiene
mucho de hegeliano lo que Berner plantea al respecto y por lo mismo tiene mucho del idealismo
típico de Hegel, así que hay que tomar esto con mucho cuidado. En el fondo, la idea es la
siguiente. Lo que planteaba es que el Derecho no tiene por qué ceder ante lo injusto, el Derecho
objetivo no tiene por qué ceder ante lo injusto.

La idea como tal, en su fondo, si se le quita ese carácter idealista, es una idea certera. En
particular, en una situación de legítima defensa lo que hace ante todo es defender el derecho en
sentido objetivo, el Derecho. Esto requiere una explicación, sobre todo porque en nuestro tiempo
se habla de que la legítima defensa tendría un doble fundamento, uno la defensa del Derecho y
otro, la defensa de bienes jurídicos, y además, hay autores que actualmente bregan a reducir el
fundamento de la legítima defensa a nada más que a la defensa de bienes jurídicos o incluso de
derechos y libertades de las personas eliminando toda referencia a la defensa del Derecho como
tal.

59
 Es por lo anterior que se requiere una cuidadosa explicación este fundamento de la
legítima defensa.

Lo que se llama principio de defensa del derecho, o de lucha contra lo ilícito, descansa en
una característica, en un rasgo constitutivo del derecho como tal de todo derecho, que es eso que
Stammler llamaba su autarquía. El derecho es un ordenamiento autárquico, y ello significa que el
derecho establece una vinculación entre los hombres, vinculación que está sustraída a la voluntad
de los individuos vinculados. No es la voluntad de los vinculados la que decide, sino que el
derecho, y la autarquía requiere, como complemento práctico, que el derecho para ser tal, o por
lo menos para poder seguir siendo tal, tiene que resultar eficaz. La eficacia es el complemento
empírico de la autarquía.

La autarquía que es la nota del derecho de poder sustraer su voluntad a la voluntad de los
individuos vinculados por el derecho, requiere eficacia, lo que significa que el derecho tiene que
estar objetivamente en condiciones de imponerse a todo trace, en todo evento, incluso por la
fuerza. Para lograr esto existe una función específica del Estado, que es la función de garantía y
defensa del Derecho. Probablemente esta sea la primera y principalísima función del Estado,
garantizar y defender el derecho, y de esa garantía y defensa del derecho depende la protección,
la incolumidad de todos los bienes jurídicos.

Para el Estado esta función de garantía y de defensa del derecho, representa un deber, es
una obligación. Para los particulares no, porque no es función de los particulares estar
defendiendo el derecho, es más, los particulares que aparecen defendiendo el derecho por la suya
lo más probable es que cometan un delito. Lo que pasa es que por las limitaciones naturales de los
medios estatales ocurre que en ciertas circunstancias los particulares tengan que suplir esas
deficiencias, que tengan que sustituir al Estado, subrogarlo en la tarea de defender el imperio, la
incolumidad del derecho, que es lo que ocurre en las situaciones de legítima defensa, pero para el
particular no es un deber, y de hecho nadie está obligado a actuar en legítima defensa. Pero el
particular cuando se subroga al Estado por insuficiencia de los medios estatal en esta función, está
defendiendo al Derecho mismo, aunque el particular no lo sepa, y ha de hallarse en las mismas
condiciones del Estado y sus órganos, sus funcionarios.

Conviene tener presente que los particulares nos subrogamos al Estado en esta función de
defensa del Derecho nada más que en una de las dos dimensiones de esta función y obligación
estatal, que es la dimensión preventivo policial. En virtud de la dimensión preventivo policial el
Estado está obligado a precaver, prevenir e impedir delitos que se están cometiendo o que se van
acometer, porque existe otra dimensión de la función de defensa del Estado que es la función
punitiva o sancionadora que interviene frente a ilícitos ya consumados y que no es delegable.

La subrogación opera nada más que en la dimensión preventivo policial de la función de

defensa del Derecho, y esta subrogación estará autorizada y será indicada cuando por cualquier
motivo la defensa estatal no se dé, incluso si el Estado, a través de sus órganos, está presente en el
lugar pero no interviene o interviene de una manera simulada, o interviene de una manera
insuficiente. De todas formas procede la defensa por un particular del Derecho.
60
 Se desprende de lo anterior algunas consecuencias que son importantes para la recta
comprensión de la legítima defensa.

1) En la legítima defensa existe un contraste pero no es entre bienes jurídicos. No es el conflicto

entre el bien jurídico del agresor y el bien jurídico del defensor, es un conflicto entre el
Derecho por un lado y la agresión por otro. Pese a que para mantener el imperio, la
incolumidad del Derecho, la tutela publica de los bienes jurídicos, el defensor va a tener que
ofender bienes jurídicos del ofensor, eso es inevitable. De hecho, en el marco de la agresión y
de la defensa, los bienes jurídicos del agresor pierden tutela jurídica.
2) Por otra parte, en relación con lo anterior, como en la legítima defensa no existe un conflicto
de bienes jurídicos, de ello resulta que la legítima defensa no es una clase de estado de
necesidad, que es una causa de justificación diferente. En el estado de necesidad sí que hay
conflicto entre bienes jurídicos y además, normalmente ser trata de bienes inocentes pero la
necesidad obliga a sacrificar uno para salvar otro que es de mayor importancia. En la legítima
defensa coliden, por un lado, la agresión ilegitima del agresor y el Derecho por otro, y por eso
es que en la defensa no es exigible una relación de proporción, o por lo menos no es exigible
una relación de proporción entre los bienes que aparecerían en conflicto. Cumpliéndose sus
requisitos, y sobre todo cumpliéndose el requisito más complicado que es la necesidad
racional de la defensa, la defensa puede llegar hasta donde sea necesario para evitar la
agresión, impedirla o repelerla. En la medida en que resulta indispensable, los bienes del
agresor pierden tutela jurídica.

Si se puede hablar de alguna proporción es entre la entidad de la agresión y la entidad de la

defensa, mientras más intensa sea la agresión, más intensa tendrá que ser la defensa, solo en
ese sentido se puede hablar de un problema de proporción, teniendo en cuenta que no es un
conflicto de bienes jurídicos.

Muchos autores piensan que en la legítima defensa junto al principio de defensa del
derecho, habría otro que es el principio de defensa o protección de bienes jurídicos, y algunos
autores piensan que este sería en realidad el único fundamento de la legítima defensa.

Lo que se piensa es que la razón de ser de la legítima defensa estaría, o estaría también,
en la exigencia de proteger los bienes jurídicos de carácter individual, los bienes jurídicos de
particulares. En cambio, se sostiene por los partidarios de este punto de vista que los bienes
jurídicos de la colectividad indiscriminadamente considerada y los del Estado, podrían ser
defendidos por particulares solo si tienen una concreción individual o si la agresión afecta de una
manera inmediata a un particular. Se dice, por los partidarios de esta perspectiva, que el particular
no puede defender bienes jurídicos colectivos o bienes jurídicos del Estado en general, porque
esta es una función que compete exclusivamente al Estado y que no es delegable. Así, por
ejemplo, no se podría estar retirando de un kiosco una revista de tapa obscena diciendo que con
ello se protege la moral pública referida a lo sexual.

El verdadero fundamento de la legítima defensa es la defensa del Derecho. El derecho no

se lo defiende como un valor, porque no es un valor. El sentido de la defensa del Derecho es que el
61
Derecho protege bienes jurídicos, pero, en rigor, cualquier bien jurídico, incluso bienes de
titularidad estatal, podrían ser defendidos en el marco de la legítima defensa. No hay por qué
establecer esta exclusión de entrada de que los bienes de la comunidad indiscriminadamente
considerada o que los bienes del Estado no pueden ser defendidos, porque de lo contrario, un
particular no podría impedir un vertedero ilegal, que es un atentado contra el ambiente que es un
bien de titularidad colectiva.

Lo que pasa es que en algunos casos que los partidarios de la doctrina de defensa bienes
jurídicos, casos que ellos excluyen como de legítima defensa por principio, en esos casos lo que no
hay es otra cosa: falta la agresión. Siguiendo el ejemplo de la revista de tapa obscena, no hay
ninguna agresión en ello.

2. Naturaleza.
El fundamento se liga con el problema de la naturaleza de la institución que hoy es una
cuestión pacifica, que se trata de una causa de justificación, pero no lo fue en el pasado. Las
teorías sobre la naturaleza de la legitima defensa fueron varias, se han formados grupos.

1) El grupo de doctrinas que plantea la legitima defensa como un acto antijurídico pero impune.
Estas doctrinas se encuentran un poco en la obra de algunos canonistas del medioevo, con la
máxima canónica “necessitas non habet legem”, es decir, que la necesidad no tendría ley,
máxima que es sumamente discutible.

Tal máxima la retomó Kant con su doctrina según la cual ninguna necesidad podría tornar licito
lo que es ilícito, el acto realizado en legítima defensa para Kant es un acto antijurídico, un acto
injusto, porque ninguna situación de necesidad puede transformar justo lo injusto, pero como
la amenaza de la pena resultaría completamente inútil en ese caso porque no disuadiría al
defensor de abstenerse de obrar, porque él siempre va a preferir obrar a través de un acto
injusto a sucumbir ante el acto injusto del otro, entonces, este acto, siendo injusto, es sin
embargo, impune. No se castigaría tal acto por una razón de política criminal, un problema de
punibilidad.

Bernandino Alimena fue el que hizo ver la tremenda contradicción en que incurre Kant
respecto de su teoría penal, de su teoría sobre el sentido de la pena, que para él es un sentido
retributivo sin elemento alguno de prevención, y en cambio mete la prevención de
contrabando en su teoría sobre la legitima defensa y, como se verá, en su teoría sobre el
estado de necesidad.

Por lo demás, la teoría kantiana de la idea de la injusticia del acto de legítima defensa serviría
para que penalistas decimononos, confundiendo las cosas como lo hizo Kant, plantearan que
la defensa es injusta pero debe quedar impune porque penal al autor equivaldría a añadir un
nuevo mal que no está comprendido en la retribución. Esta fue la idea de Geyer, la defensa es
injusta pero ese acto es impune porque se produciría una igualdad completa entre la agresión
y la reacción, la agresión y la defensa, una equivalencia de males. Entonces si se pena al

62
 defensor se estaría añadiendo un mal no comprendido en la idea retributiva. Esta idea es
completamente equivocada por las siguientes razones:

a) Porque en una parte la defensa puede ser perfectamente mayor que la agresión.
b) En segundo lugar, porque la pena no guarda relación con la retribución ni tampoco con
una función punitiva o sancionadora del Estado, la defensa más bien guarda relación con
cuestiones que son preventivas, no punitivas.

2) Otro grupo de teorías planteó la defensa como un acto injusto pero inimputable o inculpable.
Su idea está fundada en Pufendorf, quien, en el siglo XVII decía que el acto realizado en
legítima defensa es un acto antijurídico pero no se castiga porque el defensor obraría con su
ánimo perturbado por la coacción moral que representa la amenaza del peligro, porque ve
comprometido su instinto de conservación, etc.

De alguna manera esta idea de Pufendorf está presente en el código penal alemán, el cual
regula la legítima defensa y un artículo después señala que el defensor que incurriera en
exceso, entre otras cosas por error, confusión o temor, está exento de responsabilidad penal.
Pero esta misma disposición en un parágrafo distinto del que regula la legítima defensa
demuestra que el incurrir en un error por una situación de perturbación anímica no tiene nada
que ver con la legitima defensa, sino que es otra eximente, ese si se trata de un problema de
inculpabilidad.

Por lo demás, cabe añadir las observaciones de Jiménez de Asúa y Alimena.

a) En primer lugar, la legítima defensa en parte alguna exige que el defensor obre con su
ánimo perturbado. Una persona puede defenderse con su ánimo frio y con una mano que
no tiembla, y sin embargo obrar en legítima defensa.
b) En segundo lugar, ese ánimo frio o perturbado, donde no se va a dar es en la defensa de
terceros. En la defensa de terceros ese requisito no tiene por qué darse y sin embargo hay
legítima defensa.

Son cosas distintas, por lo tanto, los problemas de perturbación anímica que los problemas de
la legitima defensa como tal.

3) En tercer lugar está la idea de Hegel. La idea de que el acto realizado en legítima defensa es un
acto justificado y representa una causa de justificación, idea que Hegel desarrolla en su idea
dialéctica de la absoluta nulidad de lo injusto.

Aquí en esta relación dialéctica la tesis está dada por el derecho, por la voluntad abstracta del
derecho. La antítesis viene dada por la agresión injusta, la agresión ilegitima. La legítima
defensa vendría a ser la negación de esa negación, esto es, la negación del acto que
fácticamente niega el derecho y, de esta manera, la legítima defensa reafirma el Derecho y
anula en términos abstractos la injusticia de la agresión.

63
 Si se resta de toda la construcción hegeliana su marcado idealismo, es cierto el punto de vista
según el cual la naturaleza de la legitima defensa es la de una causa de justificación, es una
naturaleza, por tanto, objetiva y que el acto realizado en legítima defensa es un acto conforme
a derecho, no es un acto ilícito pero inculpable o impune, y que este acto representa para el
defensor un derecho, una facultad, no un deber.

Ihering en su obra “el fin en el derecho” acertó cuando escribió que el acto realizado en
legítima defensa es un acto justo, pero luego no acertó cuando añadió que este acto justo
representaba un derecho en cuanto el individuo existe para sí mismo y un deber en cuanto
existe para los demás. Esto no es así porque el defender a otros es una facultad, no un deber.

c) Sujetos de la defensa.
En la legítima defensa existen dos sujetos: sujeto activo es el defensor, el sujeto pasivo es
el agresor.

1) Sujeto activo, es decir, defensor, puede ser toda persona humana imputable o inimputable.

También los inimputables pueden defenderse y defender. Antes se pensó que los inimputables
no podían defenderse o defender, pero no es así. Puede defenderse también un enajenado
mental, un niño, y prueba de ello es que en esos casos no habrá responsabilidad civil de parte
de los padres del niño, los curadores del loco, etc.

No pueden, en cambio, ser defensor las personas jurídicas, porque no podrían realizar el acto
en que consiste la legítima defensa, pero como las personas jurídicas son también titulares de
bienes jurídicos, es factible que tales sean defendidas por otras, sean sus representantes o
incluso un tercero.

2) Sujeto pasivo, es decir, contra quien puede ejercerse la legitima defensa, puede serlo también
cualquier persona pero física.
a) Aquí están incluidos los inimputables. Este es un punto controvertido en la doctrina
porque hay algunos penalistas que piensan que ante en el ataque de un inimputable no
procedería la legitima defensa sino que el estado de necesidad, cuyos requisitos son
mayores que la legitima defensa.

En opinión del profesor esto no es así, el inimputable puede agredir. No será culpable pero
puede actuar típica y antijurídicamente, de modo que es perfectamente factible que se dé
una situación de legítima defensa. Lo que pasa es que la necesidad racional de la defensa
tiene que tomar en cuenta que el otro es un inimputable con las peculiaridades del caso.

No es, en cambio, factible la defensa frente a quienes no actúan, quienes versan en una
situación de fuerza irresistible o frente a quien no actúa a secas, como una persona
hipnotizada o que es víctima de una vis absoluta. En esos casos lo que se plantea es un
estado de necesidad, no legitima defensa.

64
 b) Cabe la defensa contra las personas que gozan de inmunidades penales, porque las
personas que gozan de inmunidades penales disfrutan de esa inmunidad exclusivamente
por una cuestión funcional.

Así uno se puede defender legítimamente del ataque un jefe de Estado, no así en el caso
de los diputados y senadores, porque en tales casos los votos que ellos emiten en el
ejercicio de su cargo gozan de una justificación.

c) Cabe sin embargo, la legitima defensa, frente a las actuaciones ilegitimas de la autoridad.
Esto es uno de los postulados de la doctrina de la libertad que emerge con la declaración
francesa de derechos del hombre y del ciudadano del año 1789. La legítima defensa frente
a actos arbitrarios e ilegítimos de la autoridad.

Lo que pasa es que esto que debiera resultar incuestionable, fue conmovido en la época
de la restauración en Europa cuando en la propia Francia, en los tribunales franceses
surgió la jurisprudencia de la llamada “obediencia pasiva” según la cual los actos de la
autoridad gozarían de una presunción absoluta de legitimidad en la medida que los
agentes de la autoridad se presenten con tal carácter.

Esta doctrina con razón fue calificada por Carrara como una doctrina despótica, propia de
espíritus arbitrarios y de idolatras del predominio del Estado, idolatras de la idea de
arbitrariedad.

Es perfectamente factible la legítima defensa contra la arbitrariedad pública. De la misma

manera que todo pueblo tiene derecho de reaccionar frente a un soberano que se
convierte en déspota, y no está cometiendo desde luego delito de rebelión si se subleva
contra él, sino que es un acto de legítima defensa frente a la tiranía del soberano, pues del
mismo modo cada ciudadano en particular puede obrar en legítima defensa en contra de
funcionarios subalternos del Estado que realizan actos tiránicos.

d) En cambio, no puede haber legítima defensa frente al ataque de animales porque los
animales en sentido jurídico no actúan. Si el animal fue azuzado por un tercero ahí si es
factible la legitima defensa porque, en realidad, el tercero está usando el animal como un
instrumento, y ya se sabe que el acto realizado en legítima defensa puede recaer sobre el
agresor o sobre los medios o instrumentos de que el agresor se sirve.

d) Bienes comprendidos.
Todos los bienes jurídicos quedan comprendidos en la legítima defensa. Todos los bienes
jurídicos pueden ser defendidos en el marco de esta eximente.

El propio código penal en esto no presenta ninguna duda, el Art 10 nº4 CP., dice hablando
de la defensa propia “el que obra en defensa de su persona o derechos”, o sea, tras la voz
“derechos” se oculta “bien jurídico”, cualquier bien jurídico, tengan estos una base material o no.

65
e) Consideración especial de la legítima defensa del Estado.
Ahora, esto nos lleva a tratar el problema de la defensa del Estado, que para muchos
autores, particularmente los que sustentan que el verdadero fundamento de la legitima defensa
está en la necesidad de defender bienes jurídicos, pues bien estaría excluido el Estado como sujeto
de la legitima defensa, sujeto en el sentido de protegido por la legitima defensa, y sus bienes no
podrían ser defendidos por los particulares.

Los que propugnan como fundamento de la legitima defensa el principio de defensa de

bienes jurídicos, conceden que los bienes jurídicos del Estado, o de otras personas jurídicas de
derecho público, son defendibles si tienen una concreción individual, pero el Estado como tal, o
bienes jurídicos abstractos del Estado no podrían ser defendidos sino por el propio Estado o por
sus órganos, es decir, no se podría defender bienes que o son del Estado pero muy abstractos o
bienes por los que debe velar el Estado como es el orden público.

Jiménez de Asúa, y en parte seguido por Francisco Blasco, consideraban que en rigor la
defensa del Estado por particulares debía ser contemplada con suma circunspección por todo
espíritu liberal, dado que el Estado dispone de medios suficientes para defenderse a sí mismo y,
sobre todo, por el temor de que so pretexto de la defensa por particulares de bienes estatales,
pudiesen tales particulares dar mano forte, es decir, apoyar la subsistencia de regímenes tiránicos
u opresivos. Es decir, introduce un argumento que es puramente político en una discusión que es
jurídica.

En rigor, es perfectamente factible la defensa de bienes jurídicos del Estado, incluso la

defensa de un bien tan abstracto como la seguridad estatal. Lo que pasa s que tienen que darse
todos los requisitos de la legítima defensa: la agresión ilegitima, la necesidad racional de la
defensa y debajo de la necesidad racional de la defensa está que el Estado no está en condiciones
de intervenir.

f) Distinción con otras instituciones afines.

1. Legítima defensa y estado de necesidad.

Ya se ha dicho que la legítima defensa no coincide con el estado de necesidad, que son dos
eximentes distintas. Tienen algunos elementos comunes, en particular la necesidad, la cual
aparece como un requirió compartido por estas dos eximentes, pero es un requisito nada más,
porque en todo lo demás difieren.

1) El Estado de necesidad es una institución jurídica no unitaria. Unas veces es causa de

justificación y otras veces es causa de exculpación o de inculpabilidad. La legítima defensa es
siempre causa de justificación.
2) En el estado de necesidad coliden entre si bienes jurídicos. En la legítima defensa coliden el
derecho y la agresión.
3) El origen de la legítima defensa es siempre un acto humano, porque tiene que haber una
agresión. En cambio, el estado de necesidad puede ser originado: por un acto humano, por
fuerzas de la naturaleza o por el obrar de animales no humanos.

66
2. Legítima defensa, ejercicio de un derecho y cumplimiento de un deber.
La principal diferencia que hay entre la legítima defensa y el cumplimiento de un deber y
el ejercicio de un derecho esté:

1) Por un lado en su fundamento que es distinto. En un caso es una cuestión de coherencia del
ordenamiento jurídico y en otro caso es de defensa del ordenamiento jurídico.
2) Luego, en un requisito clave que es exigible en el ejercicio de un derecho y en el cumplimiento
de un deber, que es la cuestión de proporción. Necesidad, oportunidad, proporción. En la
legítima defensa no son necesarios.

VII. Requisitos de la legítima defensa.

a) Agresión ilegitima.
El número 4 del Art. 10 del CP trata de la primera especie de legítima defensa, que son
tres: propia, de próximos parientes y de terceros, en los números 4º, 5º y 6º del Art. 10
respectivamente. En la defensa de próximos parientes y en la defensa de terceros los requisitos de
la defensa propia experimentan algunas modificaciones, uno que no cambia es el primero que es
la agresión ilegitima presente en el Art. 10 nº4 circunstancia 1º CP.

Aquí hay que fijar primero el concepto de agresión y segundo los requisitos que esta
agresión tiene que cumplir.

Este requisito que es básico en la defensa, tanto así que Mezger lo llamaba ontológico,
sine qua non, se puede definir de la siguiente manera: “agresión es todo acto con que el agente
pone en peligro de lesión bienes jurídicos”90.

1) Primero, un acto, por lo tanto, la agresión no tiene por qué consistir en un acometimiento ni
en un obrar violento, es más, la agresión podría consistir en una omisión si es que existe un
deber juicio de actuar, se podría agredir omisivamente si es que el agente tiene el deber
jurídico de actuar.
2) En segundo lugar, este acto no tiene por qué ser típico, podría ser un acto atípico, lo
importante es que ponga peligro de lesión un bien jurídico.

La agresión tiene que reunir dos requisitos. La agresión tiene que ser real e ilegítima.

1) La realidad de la agresión significa que ella tiene que existir en términos espacio temporales.
La agresión que solo fue imaginada por el defensor, la que no existe sino en su mente, no es
agresión. Ahí no puede dar legítima defensa, ahí se podrá dar lo que se llama una “defensa
putativa” pero que responde a los principios de otra eximente que es el error.

90
Se puede ilustrar la esta doble característica, esto es, que la agresión ilegitima puede ser comisiva u
omisiva y que puede tratarse de un acto atípico, con el Art. 144 CP., relativo al allanamiento de morada.
¿Qué sucede con el que habiendo sido invitado, se rehúsa a irse? Ello se trata de una conducta atípica y
omisiva, y sin embargo es una agresión ilegitima y faculta al morador a sacarlo aún por la fuerza.

67
 Para que la agresión sea real, es decir, tenga una concreción en el tiempo y en el espacio, tiene
que consistir en un hecho, y en un hecho presente. Por eso es que en la doctrina se dice que la
agresión, justamente por mor de esta realidad, puede ser actual o inminente, lo que se deduce
de la circunstancia segunda del Art. 10 nº4 CP., cuando habla de la “necesidad racional del
medio empleado para impedirla o repelerla”, porque se impide lo inminente y se repele lo que
es actual.

A este respecto hay que distinguir cuándo una agresión es actual y cuando es inminente. Aquí
ayuda la distinción que establece Rivacoba en su libro sobre las causas de justificación. Una
cosa es impedir la defensa, la agresión como acción y otra cosa es impedirla como efecto.

a) Cuando se impide la agresión como acción, se evita que comience. Aquí la agresión es
inminente, esto es, está en un tris de comenzar.
b) Cuando, en cambio, se impide en cambio como efecto, se detiene la agresión ya iniciada
pero que todavía no produce sus efectos o que no acaba de producirlos, entonces, se está
repeliendo.

Cuando la agresión es inminente, es decir, cuando se la impide como acción porque no se ha

desencadenado todavía, hay que tener presente que la inmediatez cronológica del inicio de la
agresión es un elemento empírico cultural del tipo de la legítima defensa que exige que el juez
considere con sumo cuidado las características de la situación.

2) El segundo requisito de la agresión es que la agresión tiene que ser, además de real91,
ilegitima.

La ilegitimidad significa que la agresión tiene que está prohibida por el derecho. Bettiol explica
esto diciendo que la agresión es ilegítima cuando ni el defensor tiene la obligación de
soportarla ni el agresor tiene el derecho de irrogarla. Por lo tanto, no puede haber legítima
defensa contra quien obre justificado, contra quien obra en ejercicio de un derecho,
resolviendo un estado de necesidad justificante, ni puede haber legítima defensa contra quien
obra en legítima defensa.

Clase 007. 19 de agosto de 2014.

b) El problema de la falta de provocación suficiente por parte del que se defiende.

Este requisito que figura en el Art. 10 nº4 circunstancia III CP., es un requisito muy propio
de la codificación española. De hecho se lo halla en los códigos enfeudados en el ibérico y en
cambio no en los de otras tradiciones jurídicas como los códigos germánicos o el mismo código
penal italiano, pese a que en tales países la doctrina llega a la misma conclusión, esto es, que es un
requisito de la legitima defensa que no haya habido provocación suficiente por parte del que se
defiende.

91
y para ser real tiene que ser actual o inminente, no puede haber una agresión si no hay por lo menos
inminencia, y no puede haber tampoco agresión ni defensa si la agresión ya terminó.

68
 Esto se corresponde con lo que en la época del derecho común se llamaba el “exceso en la
causa” en el sentido siguiente. Lo que causa la necesidad de la defensa es justamente la agresión,
el peligro que representa la agresión para bienes jurídicos del agredido. Para evitar este peligro es
que justamente existe la autorización jurídica de la legítima defensa, y esa causa aparece viciada,
aparece trastornada si es que el propio defensor es el que provocó él el ataque, el que generó la
necesidad de defenderse.

Esto requiere que se despejen dos cuestiones: el concepto de provocación y que se

entiende por provocación suficiente, siendo este último un elemento empírico cultural del tipo de
la legítima defensa.

1) Concepto de provocación. Provocación es un sustantivo de raíz verbal, de provocar, y provocar

significa excitar, estimular, incitar a otro de palabra o de obra para que éste adopte una
actitud agresiva.

La provocación no es suficiente para explicar el ataque que desencadena el atacante.

2) Suficiencia de la provocación. Sobre la suficiencia de la provocación ha habido tres grandes

interpretaciones en la doctrina española:
a) La más antigua, del siglo XIX. Provocación suficiente es la que causó o motivó la agresión
por leve que haya sido la provocación.

Ya en el siglo XIX, don Luis Silvela mostró lo absurdo de esta solución porque ella pone al
provocador en una situación complicada: la alternativa de o sucumbir a la agresión, o bien,
cometer él un delito dado que la legítima defensa no lo ampararía. Lo absurdo de esta
situación hizo pensar a Silvela que lo aconsejable en estos casos era más bien castigar por
separado el acto en que consiste la provocación y no restar a este provocador la facultad
defenderse legítimamente. Es decir, se castiga la injuria pero se castiga el derecho a
defensa.

b) Otra solución interpretativa, también extrema y equivocada, es la que planteó que la

provocación sería suficiente cuando en si misma constituye una agresión frente a la cual el
provocado quedaría en situación de legítima defensa.

Se trata de una respuesta inútil porque si la provocación fuese suficiente en ese sentido,
esto es, de constituir una agresión, vendrían a faltar respecto del provocador los dos
primeros requisitos de la legítima defensa, porque ahora pasa a ser él el agresor: faltaría el
requisito de la agresión (porque él está agrediendo) y de la necesidad de la defensa
(porque él está generando la situación de tener que defenderse).

c) Tercera interpretación que propuso Jiménez de Asúa, pero que requiere un cuidadoso
examen de la situación, del contexto personal y cultural en que ocurre esta provocación.
Jiménez de Asúa decía que provocación suficiente es un elemento empírico cultural que
requiere examinar el caso tomando en cuenta:
i) Las circunstancias de las personas que intervienen.

69
 ii) El contexto cultual en que obran.

Y determinar así que la provocación, sin llegar a configurar una agresión ilegitima (porque
en ese caso se invertirían los planos y el provocador pasaría a ser agresor), esa
provocación baste para explicar el ataque que descarga el provocado.

Esta es una cuestión de corte empírico cultural y por ello, pude perfectamente ocurrir que
lo que no es suficiente en una determinada situación, sea suficiente en otra situación con
otras personas.

En otras palabras, la provocación no es suficiente cuando no baste como para justificar la

reacción del provocado.

El provocado que agrede actúa antijurídicamente aunque su responsabilidad penal, por el

hecho de que haya una circunstancia atenuante, se ve atenuada por el Art. 11
circunstancia III CP. Por su parte, el provocador que se defiende de la agresión, en la
medida que esa provocación haya sido suficiente, este provocador estimuló la agresión,
por lo tanto genero la situación de defensa, su reacción va a ser una reacción antijurídica,
pero si esa reacción fue racionalmente necesaria92, el podrá ver atenuada su
responsabilidad criminal conforme al Art. 11 nº1 y al Art. 73 CP., que se refiere a las
eximentes incompletas.

Dicho esto, vinculado mucho a este problema histórico de que en la provocación suficiente
hay un vicio en la causa de la legitima defensa, de este contexto está excluido el llamado “pretexto
de legítima defensa” o sea, la situación del provocador que busco deliberadamente crearse de
modo artificial la situación de justificación. Esa situación de pretexto no tiene atenuación alguna,
porque en estos casos el sujeto generó la necesidad de defensa, estimuló la agresión ilegitima, y
por tanto, es plenamente responsable.

c) Necesidad racional de la defensa: inevitabilidad y proporcionalidad; Discusiones al

respecto; Criterio preferible.
Este es el requisito más complicado de la legítima defensa propia, y lo es en general
también para las demás especies de defensa, contando solo con una peculiaridad en las defensas
privilegiadas, que es la necesidad racional de la defensa.

El código dice en el Art. 10 nº4 circunstancia II CP., “necesidad racional del medio
empleador para impedir o repeler la agresión ilegítima” pero vamos a ver que este no es un
problema de medios sino que es un problema de la defensa, la defensa es la que tiene que ser
racionalmente necesaria, no tanto el medio concreto que utilice el defensor para defenderse.

92
El último requisito de la legítima defensa.

70
 Sobre este particular, es decir, para determinar cuando la defensa es necesaria93, existen
dos grandes criterios: la inevitabilidad, que es correcto, y otro que es más discutido, la
proporcionalidad.

1) Inevitabilidad. Significa que la defensa para ser necesaria, tiene que resultar indefectible, es
decir, que no pueda menos que darse en la situación concreta, que no pueda faltar, que no
quepa prescindir de ella para el fin de que se trata, que es salvar el bien jurídico de su lesión.

Por lo mismo, si la defensa fuese defectible, si pudo prescindirse de ella, o en la medida en

que se haya excedido en esa inevitabilidad el defensor, la defensa deja de ser necesaria.

Rivacoba en su estudio sobre el fundamento y la necesidad la legitima defensa, advierte que la

necesidad de la defensa es un requisito que pertenece a la defensa, no a la agresión, porque
evidentemente para el agresor la defensa es evitable, y la evita no agrediendo.

Pero hay que observar otra cuestión, cual es, que la necesidad de la defensa es un dato
naturalística descriptivo: algo o es necesario o es innecesario, es indefectible o es defectible.
Este elemento naturalística descriptivo no admite una graduación en sí misma94. Graduar este
problema no es algo que se pueda hacer con criterios tomados de la pura necesidad, y
afortunadamente la ley introduce un elemento que es valorativo porque dice “necesidad
racional” de la defensa, y esto significa que lo inevitable de la defensa no se puede tomar en
términos absolutos. Hay que determinarlo examinando cuidadosamente las circunstancias del
caso y guiados por este pensamiento: “la necesidad es la necesidad racional”. O sea, la
defensa es necesaria, racionalmente necesaria, cuando racionalmente hablando no haya
habido otra manera menos lesiva de salvar el bien jurídico ante la agresión. El carácter
racional que la ley exige en la defensa obliga al defensor de prescindir de la defensa superflua
y acudir únicamente a la defensa que resulte menos vulnerante, siempre y cuando de ella
quede echar oportunamente mano95.

La racionalidad de la defensa implica la exigencia para el defensor, puesto que el agresor ha

perdido tutela jurídica de sus bienes, pero no ha sido eliminado del circulo de sujetos de
derecho, no pasa a ser una cosa. De modo que se debe acudir a la defensa menos vulnerante,
pero siempre y cuando ello resulte factible en las circunstancias del caso:

a) En primer lugar porque la rapidez de la situación, las condiciones de las circunstancias de

que se trate, puede que no permitan hacer uso de esa defensa menos vulnerante.
b) En segundo lugar, hay que recordar la vieja enseñanza de Farinaccio “agreditus non habet
staderam in manu”, esto es, el agredido no tiene una balanza de la justicia en la mano, y
las circunstancias pudieran hacerle imposible estar haciendo estos cálculos o estas
situaciones.

93
Primero se evalúa la necesidad, luego el matiz valorativo de la necesidad racional.
94
Una cosa es necesaria o no es necesaria.
95
Si alguien puede defenderse sin matar al agresor, no puede matarlo.

71
 A propósito de esta cuestión de la necesidad de la defensa, un viejo problema es de si es
exigible al defensor, y por lo tanto la defensa dejaría de ser necesaria, que este se fugue si
tiene la posibilidad, la fuga del defensor.

Esta es una cuestión que se viene discutiendo desde la época de los postglosadores y de los
prácticos. Se pensaba que la fuga no era exigible porque era una vergüenza, o que no era una
vergüenza salvo en los casos de los militares. Luego se pasó a sostener que la defensa no deja
de ser inevitable, incluso si existe la posibilidad de una huida, a menos que exista para el
agredido lo que en latín se llama un “commodus discessus”, esto es, una retirada practicable,
simple, no indigna.

Pero lo cierto es que este problema está mal planteado porque si se exige al defensor incluso
ese commodus discessus de ser factible, es el propio derecho el que está añadiendo por su
cuenta una agresión, porque está limitando la libertad ambulatoria del defensor.

Podría dejarse este problema acá, que la necesidad de la defensa significa que sea una
necesidad racional en el sentido de prescindencia de la defensa que fuese superflua o
particularmente lesiva si concretamente se pudo acudir a otra, pero existe también otro
criterio para la determinación de la necesidad de la defensa que es la proporcionalidad.

2) Proporcionalidad. Este es un problema muy debatido porque habría que saber si se refiere a la
proporcionalidad de la defensa respecto de qué: respecto de la agresión, respecto de la
importancia o entidad del bien jurídico que se defiende.

Pues bien, hasta no tantos años atrás la opinión dominante en la doctrina, sobre todo la
doctrina alemana en cuyo código no está este requisito de la “necesidad racional” sino que se
habla de que la defensa es indicada, la opinión tradicional había sido con que bastaba con la
inevitabilidad y no era necesario agregar esta proporcionalidad, con lo cual se sostenía que si
la defensa resulta inevitable, incluso el bien más insignificante podría ser defendido aun a
costa de la muerte del agresor, y se usaba como ejemplo para ilustrar esto uno de Max
Ernesto Mayer (que lo criticaba) que era el de un individuo que se abalanzaba para quitarle un
fósforo, y el agredido debe darle con una roca en la cabeza al otro y matarlo.

Por eso es que luego otro sector de la doctrina, en nuestro país Eduardo Novoa, en España
Jiménez de Asúa, y un buen número de penalistas alemanes, plantearon era un requisito de la
defensa la proporción. Proporción tomando en cuenta la entidad de los bienes en conflicto, el
del agresor y el del defensor. Esta solución pasa por alto que en la legítima defensa no coliden
en rigor bienes jurídicos, sino que lo que coliden es el derecho por un lado y la agresión por
otro.

El fundamento de la defensa enseña que es indispensable mantener la incolumidad del

derecho, que no tiene por qué ceder ante lo antijurídico, y por eso es que la defensa puede
llegar hasta donde resulte indispensable para evitar o repeler la agresión. Ahora, ¿significa

72
 esto sancionar legalmente una suerte de moral homicida? No. Para fundamentar esto se
estudiaran en seguida las restricciones que se pretenden en la legítima defensa.

d) Elemento subjetivo de la legítima defensa.

Aquí se reproduce un problema que vimos anteriormente que es el problema de la
objetividad o subjetividad de la legitima defensa. En otras palabras, si a estos requisitos (agresión
ilegitima, necesidad racional de la defensa y falta de provocación suficiente) habría que añadir un
requisito subjetivo, un elemento subjetivo de la justificación que para algunos consiste en que el
defensor versa en una situación de defensa, y para otros que van más allá, no bastaría con saber
eso sino que tendría que obrar con animus defendendi.

Esta cuestión, muy controvertida en la doctrina y que va muy en dependencia de la

concepción que se sustente sobre lo injusto, sobre la naturaleza de la antijuridicidad, en la
doctrina hispánica ha tenido una discusión interpretativa que viene a ser la siguiente.

1) Según Jiménez de Asúa habría un elemento subjetivo en la legitima defensa que estaría
implícito en el giro “obrar en defensa” y Jiménez de Asúa acudía en esto a una interpretación
sistemática del Art. 416 del código penal español, porque ese artículo que define el delito de
injurias, dice que es injuria “toda expresión proferida o acción ejecutada en deshonra,
descredito o menosprecio de otra persona”, y en general se piensa que tras la preposición
“en” en las injurias, está oculto un elemento subjetivo de lo injusto que es el “animus
injuriandi”.

Jiménez de Asúa decía que a la luz de esta interpretación sistemática habría que concluir que
el animus defendendi sería un requisito también de la legítima defensa.

2) A la opinión anterior cabe oponer la de Rodríguez de Besa, según el cual la preposición “en” no
significa gramaticalmente siempre una disposición subjetiva, esto es, “obrar para…”, más bien
significa usualmente circunstancia o lugar, “estar en…”.

3) Además, los adversarios de este requisito subjetivo han agregado que cuando la ley exige o
hace referencia a un elemento subjetivo, lo establece explícitamente, y esto es lo que ocurre
en la legítima defensa de terceros, porque en la legitima defensa de terceros, Art. 10 nº6 CP.,
se habla de que el sujeto que es el defensor no debe actuar impulsado por venganza,
resentimiento u otro motivo ilegitimo.

En el fondo, se exige ahí en la defensa de terceros que obre en defensa, con esa finalidad, y no
con motivos que el derecho reprueba, de modo que lo exige en tal caso pero no en el caso de
la defensa propia ni en la defensa de próximos parientes.

4) Francisco Blasco por su parte, que dio un argumento interesante y que era partidario del
animus defendendi, decía que la ley cuando dice “obrar en defensa” está planteando los
términos en una manera valorada. La ley no dice “obrar reaccionando”, defenderse no es
reaccionar, reaccionar es un concepto naturalista, en cambio, el que actúa en defensa obra en

73
 el sentido de un concepto normativo cultural. El concepto de defensa solo se explica por el
ánimo de defensa.

Este argumento sin embargo tiene una respuesta factible que de algún modo se extrae de la
doctrina de Rodrigo Suarez Montes, quien objetaba que lo que el efecto real de una defensa,
tanto es producido por una conducta dirigida al fin de defensa como por una conducta que de
facto produce ese efecto aunque el autor no tuviese esa finalidad, aunque el autor ni siquiera
supiese que versaba en una situación de defensa.

e) Restricciones que se pretenden; Casos; Discusión.

Queda pendiente las limitaciones o restricciones que se pretenden respecto de la
procedencia de esta eximente, lo que Roxin llama las “restricciones ético sociales de la defensa”.
El problema es que cuando se dice “restricciones ético sociales” se perturba completamente la
discusión porque parece que ahora en un problema tan delicado y tan jurídico como el de las
causas de justificación, serian cuestiones de ética las que tienen la primera palabra, cuando deben
ser cuestiones jurídicas, esto es, normas de culturas estatalmente reconocidas por el Estado.

Se trata de ciertos límites con arreglo a los cuales la defensa no estaría autorizada, y se
menciona en este sentido varios casos:

1) Agresiones de niños, de enfermos mentales, de individuos que están embriagados, o sea,

inimputables.
2) La defensa, sobre todo las defensas mortales o gravemente lesivas, frente a agresiones
insignificantes96.
3) Las defensas y agresiones que ocurren dentro de relaciones entre sujeto que están vinculados
por posiciones de garante, por ejemplo en la relación paterno filial97.

La sola enunciación de estos casos (hay otros mas) demuestra que el problema no es ético
sino jurídico, hay que ver si la defensa resulta racionalmente necesaria, indicada, facultada, en
este tipo de situaciones. Porque evidentemente, desde el punto de vista jurídico, no moral, que no
es igual la defensa frente a la agresión de un extraño que frente a la agresión de un cónyuge, no es
igual la defensa frente la agresión de un individuo profundamente embriagado que frente la
agresión de un individuo completamente sobrio, y no es igual la defensa que se puede desplegar
frente a una agresión de particular intensidad frente a otra que es insignificante.

En estos casos, en general, las defensas morales o gravemente lesivas no están amparadas
por la eximente. Estos no son casos de legítima defensa, no son casos de defensa racionalmente
necesaria como dice el código. Esto porque frente al ataque del ebrio o del inimputable, las
características del agresor tornan o menos necesaria, o bien, superflua la defensa.

96
El ejemplo de las paltas. Dos muchachos suben a un árbol a robar paltas, el anciano dueño los descubre, y
mientras ellos trataban de escapar, él les dispara con una escopeta y los mata o hiere gravemente.
97
Si un hijo agrede a su padre, el padre está en posición de garante respecto al hijo. Misma situación ocurre
si un marido agrede a la mujer, quien está en posición de garante de él.

74
 En el caso de las defensas mortales frente a agresiones insignificantes la cuestión está
dada por la entidad de la agresión, porque el agresor pierde tutela en sus bienes jurídicos pero no
deja de pertenecer al círculo de sujetos de derecho, por lo cual frente a una agresión insignificante
el defensor no puede matar al agresor. Matarlo equivaldría a dejarlo de considerar como un sujeto
de derecho. En ese tipo de situaciones el defensor no tiene autorización de ejercer la legítima
defensa, o esa legítima defensa en particular.

En el caso de las agresiones de personas que están en posición de garante la una de la

otra, lo que hay que tener presente es que esos deberes de garantía no desaparecen ante al
agresión del otro, subsisten. Por eso es que el cónyuge agredido por su consorte no puede matarlo
ni lesionarlo de gravedad, aunque solo así pudiese evitar el golpe. En otras palabras, ese cónyuge
defensor tiene que conformarse con el empleado de una defensa menos peligrosa aunque el
mismo tenga que experimentar algún daño con tal de no matar al otro, pero claro, en esto hay un
límite, y el mismo Roxin con razón lo fija, y es que ningún cónyuge y ninguna persona que se
encuentre en posición de garante está jurídicamente obligada a correr el riesgo de perder su vida
o ver seriamente afectada su integridad corporal o salud. En ese tipo de situaciones desaparece ya
la posición de garantía, el sujeto se encuentra en la situación de cualquier otro y puede
defenderse, si es necesario, matando.

VIII. Especies de legítima defensa.

a) Propia, de próximos parientes y de extraños.

1. Defensa de próximos parientes.

En el código penal chileno el régimen de la defensa es muy casuista. La defensa propia es
la que se acaba de tratar. Luego se tiene la de próximos parientes en el Art. 10 nº5 CP.

Esta defensa de próximos parientes, que fue suprimida en España el año 1983 para tener
un solo concepto de legítima defensa, que es doblemente inconveniente y superflua porque:

1) Por un lado, la limitación de los parientes no tiene mucho sentido porque, de todas maneras si
el pariente no cabe aquí, va a ser un extraño y habrá legítima defensa de terceros.
2) En segundo lugar porque ningún pariente va a estar al momento de proteger a otro haciendo
estos cálculos.
3) Pero el problema principal está en que manteniéndose aquí los requisitos de la agresión
ilegitima y la necesidad racional de la defensa, ocurre una modificación en el tercero, porque
se sostiene que en caso de haber precedido provocación por parte del acometido, no tuviere
participación en ella el defensor. En otras palabras, si se defiende a un hermano, pudiese
perfectamente ocurrir que dicho hermano provocase suficientemente la situación, de este
modo el agredido no puede legítimamente defenderse a sí mismo, pero uno si puede
defenderlo, con tal de no haber provocado uno mismo en dicha situación de provocación.

75
 Esta es una situación absurda si se ve en términos de antijuridicidad. Si esta es una causa de
justificación no se ve por qué el defensor pueda defender él mejor a otro que vició la situación
al haberla provocado suficientemente.

Pudiera darse a esta situación contradictoria la solución finalista. Los finalistas aquí en su
concepto de lo injusto personal hallarían un punto muy importante a partir del cual defender
su postura. Claramente habría aquí una situación de injusto personal, es decir que, sujetos que
versan en una misma posición dentro de una relación jurídica podrían obrar, uno
antijurídicamente (el hermano) y el otro conforme a derecho (quien lo defiende), de modo
que habría una situación de injusto personal, injusto referido al autor98.

Pero hay otra manera de examinar esta situación, es la que propuso Jiménez de Asúa, de que
en realidad aquí no se estaría frente a una causa de justificación. La defensa de parientes con
esta peculiaridad, esto es, de que el defensor podría defender al pariente que provoco
suficientemente la agresión, es una causa de inculpabilidad por no exigibilidad de otra
conducta, porque no se puede entrar a reprochar al pariente que no permaneciera impasible
frente a la agresión que sufre ese defensor que provocó la agresión. De modo que sería una
causa de inculpabilidad no una autentica causa de justificación en aquellos casos en que el
defendido provocó suficientemente la agresión99.

2. Defensa de terceros.
En la defensa de terceros si hay un componente subjetivo y hay evidentemente un
elemento de lo injusto personal. Art. 10 nº6 CP.

Tienen que concurrir los requisitos de la agresión ilegitima, la necesidad racional de

defensa, la falta de provocación suficiente, pero la se añade este requisito subjetivo que está
formulado como un elemento negativo del tipo de la defensa, cual es, que el defensor no sea
provocado por venganza, resentimiento u otro motivo ilegitimo, otro motivo que el derecho
repruebe100. Con todo, puede perfectamente ser el precio, una recompensa, como es el caso de
los guardaespaldas, ya que ese no es un motivo que el derecho repruebe aquí.

b) Defensas privilegiadas, defensas mecánicas predispuestas y offendícula.

1. Defensas privilegiadas.
Las defensas privilegiadas, en rigor, no representan una nueva especie de legítima defensa
sino una modificación de los requisitos de la legítima defensa, especialmente de la defensa propia
en ciertas situaciones que la ley plantea en el Art. 10 nº6 inc. II CP.

Las defensas privilegiadas, que deben el nombre de “privilegio” a una cuestión procesal, es
decir, a tener por concurrentes y tener por probados los requisitos de la legítima defensa, tiene un
rancio abolengo histórico.

98
Materia del primer semestre.
99
No en los otros casos. Si el pariente no provocó, claramente hay causa de justificación.
100
Como puede ser un motivo discriminatorio o por odio.

76
 A lo largo de la historia del derecho este privilegio fue concedido para la defensa de los
bienes, vida y morada contra los agresores nocturnos, contra los sujetos que de noche entran
subrepticiamente a una casa y, así, se le encuentra en el derecho hebreo, en la ley de las doce
tablas romanas, en el digesto, en el derecho medieval en las partidas, y desde luego en las
discusiones de los prácticos y de los juristas de la edad moderna.

Farinaccio en Italia y Hugo Grocio en Holanda, que se ocuparon de esta situación de

defensa tan particular, argumentaron diciendo que es difícil saber de quién viene
clandestinamente de noche y entra clandestinamente de noche a una casa, si él se propone robar
o matar.

El problema es que el Código Penal ha sufrido en esto varias reformas que han deformado
el sentido de este privilegio y obligan hoy a distinguir situaciones muy diferentes entre sí. Basta
ver las hipótesis en que se pone la ley:

Presunción legal (que debiera ceder a prueba en contrario) de que concurren los requisitos
de la legítima defensa:

1) Respecto del que rechaza el escalamiento101 en una casa, departamento u oficina habitados102
o en sus dependencias103, pero esto puede ser de día o de noche104, o si es de noche, en un
lugar local o comercial, que puede estar habitado o no habitado105 (lógicamente va a estar
habitado por el defensor).
2) La segunda gran hipótesis que menos tiene que ver es la de presumir los requisitos de la
defensa del que impide o pretende impedir la consumación de ciertos delitos. Acá hay delitos
de cierta gravedad como el secuestro, distintos tipos de violación, etc.

Esto no tiene nada que ver con el privilegio de la defensa, entonces ¿Por qué presumir que
concurren los requisitos de la defensa en tales delitos y no en otros? Además, este privilegio
es radicalmente contrario al principio de inocencia, porque si se entiende que concurren los
requisitos de la defensa inmediatamente se dice que una persona es culpable.

La cosa es todavía más grave, porque en el código, particularmente en el chileno, se

presume legalmente la concurrencia de la agresión, de la necesidad de la defensa y de la falta de
provocación suficiente, pero no de la racionalidad de la defensa. Respecto de la racionalidad de la
defensa no hay una presunción, sino que una autentica ficción, o mejor dicho, una presunción
absoluta sino que una presunción absoluta, y las presunciones absolutas están
constitucionalmente prohibidas en materia penal, porque la ley dice cualquiera que fuere el daño

101
Entrar a un inmueble por vía no destinada al efecto. Art. 440 nº1 CP., a propósito del robo con fuerza en
las cosas.
102
Lo que significa que haya moradores en ese momento.
103
Lugares adyacentes al principal, unidos internamente con él, que forman una unidad física con éste y que
se subordinan en un sentido funcional, como un garaje.
104
Entonces acá se olvida el sentido histórico que fundamenta esta institución.
105
Esto tampoco tiene nada que ver con el sentido del instituto, que se refería al hogar doméstico.

77
que se ocasione al agresor, de modo que se está fingiendo la racionalidad de la defensa, se la está
presumiendo absolutamente, y ello es inconstitucional.

2. Defensas mecánicas predispuestas y Offendícula.

Al hablar del ejercicio legítimo de un derecho, tratamos la situación de los offendícula, es
decir, obstáculos de carácter pasivo con que los propietarios de inmuebles cercan sus propiedades
y las defienden de intrusos, obstáculos del tipo: cascos de vidrio, puntas de lanza, alambre de
púas, etc. y también se dijo que esas situaciones que son de ejercicio legítimo de un derecho, que
se subordinan a los requisitos propios de esa causa de justificación (entre otras cosas, a una
exigencia de proporcionalidad), había que distinguirlas de las defensas mecánicas predispuestas
porque las defensas mecánicas predispuestas son otras cosas.

Las defensas mecánicas predispuestas son aparatos o mecanismos que están

predispuestos para activarse frente a un ataque. Por ejemplo: un cerco electrificado, poner minas
o granadas, bombas u otro dispositivo mortífero como una pistola o escopeta que se dispare si
alguien abre la puerta de la casa, etc.

Estas defensas mecánicas predispuestas, que no suelen estar reguladas ni por las leyes
penales ni por la legislación administrativa de los Estados, son aceptables con tal que cumplan dos
requisitos que son propios de la defensa:

1) Que estén graduados para intervenir únicamente frente agresiones ilegitimas, no frente a
actuaciones inocentes.
2) Que estén graduados para intervenir como el defensor hubiese debido hacerlo de haber
estado él presente en la situación.

Huelga señalar que este tipo de aparatos tienen que ser visibles notorios, lo mismo que los
offendícula, pero no basta con eso, sino que es necesario que se cumplan los dos requisitos
anteriores.

Las defensas mecánicas predispuestas que sean derechamente mortales están prohibidas,
y están prohibidas porque el defensor en la situación pudo haber tenido otra reacción, no la
mortal. De ahí que los alambres electrificados son antijurídicos y pueden llevar francamente a la
imputación de delitos.

IX. El estado de necesidad.

a) El hecho necesario como fuente de irresponsabilidad penal; Diversas situaciones y
naturaleza de cada una.

1. El hecho necesario como fuente de irresponsabilidad penal.

El estado de necesidad es una institución jurídica muy compleja y, como se menciona, el
hecho necesario como fuente de irresponsabilidad penal plantea diversas situaciones y con una
naturaleza jurídica también distinta.

78
Los canonistas del medioevo y Kant en su metafísica de las costumbres, plantearon la idea de que
“la necesidad no tendría ley”. El aforismo de los canonistas dedica “necesitas non habet legem” y
lo repite Kant.

Lo anterior no es exacto porque no existen zonas del obrar intersubjetivo de los hombres
en que el ordenamiento jurídico pueda abstenerse de dar una regulación, incluso respecto de las
más apremiantes situaciones de necesidad, para las que en el pensamiento medieval se pensaba
que el Derecho no podría pronunciar palabra, no podría decir nada. Esta es una idea equivocada
que hay que despejar de inmediato, la de que la necesidad no tendría ley.

Del mismo modo también es equivocada la idea de Alberto Federico Berner en el siglo XIX,
que pensaba que el “derecho de necesidad” (así lo llamaba él) tendría como especies la legitima
defensa y el estado de necesidad, que serían dos expresiones de los derechos de necesidad. Pero
esto es también equivocado porque hace pensar que el estado de necesidad y la legítima defensa
tendrían un fundamento común, lo que no es correcto. La legítima defensa halla su fundamento
en el principio de defensa del derecho y la necesidad no es su fundamento, la necesidad en la
legítima defensa es un requisito de ella (necesidad racional). A su vez, la necesidad es presupuesto
del estado de necesidad pero no su fundamento, sino que el fundamento se encuentra en el
principio de ponderación de bienes jurídicos y, sobre todo, la prevalencia del bien jurídico más
importante, del bien jurídico preponderante.

Hechas estas aclaraciones se podría utilizar como definición provisional del estado de
necesidad, definición que es amplia, la que dio Franz von Liszt a fines del siglo XIX, quien decía que
el estado de necesidad es “una situación de peligro actual de bienes protegidos por el derecho en
la cual no queda otro remedio que la violación de los bienes de otro que están jurídicamente
protegidos”.

Esta definición se suele citar en su amplitud porque permite albergar en su seno las dos
situaciones que son cualitativamente distintas que generan los hechos necesarios.

2. Diversas situaciones y naturaleza de cada una.

Esta distinción la trazó Alberto Federico Berner a partir de las deficiencias del viejo código
penal alemán en el siglo XIX, y desde entonces se ha la de la teoría llamada “de la diferenciación”.
Esta teoría plantea que lo que el estado de necesidad tiene dispar naturaleza: unas veces es causa
de justificación y otras veces es causa de inculpabilidad, de modo que algunas veces excluye la
antijuridicidad y otras veces excluye la culpabilidad del acto.

1) Es causa de justificación cuando los bienes jurídicos que entran en conflicto son de distinta
entidad valorativa y se salva el bien más importante a costa del sacrificio del de menor
significación.
2) El estado de necesidad es, en cambio, exculpante cuando los bienes en conflicto son de la
misma entidad valorativa y no hay más remedio que sacrificar uno para poder salvar el otro.
Esto el derecho ya no lo puede justificar, sino que hay una situación de inculpabilidad, como es
lo que ocurre en el conflicto de dos vidas humanas.

79
 Esta, la teoría de la diferenciación, se evidencia en el código penal chileno ya que el mismo
regula el estado de necesidad justificante en el Art. 10 nº7 CP., y el exculpante en el Art. 10 nº11
CP. Pero existe también la teoría unitaria que tiene algunos defensores, que dice que el estado de
necesidad es siempre una situación de justificación, incluso cuando los bienes que coliden son de
la misma entidad valorativa.

Según la teoría de la diferenciación:

1) Si el conflicto se da entre bienes desiguales y se salva el bien objetivamente más importante,

el acto es conforme a derecho, es decir, es justificante. Por ejemplo: si para salvarse de un
animal bravo se ve la necesidad de allanar morada ajena o matar el animal. Otro ejemplo
clásico de estado de necesidad justificante es el de echazón en materia mercantil.

Clase 008. 22 de agosto de 2014.

El estado de necesidad justificante es uno que excluye el carácter antijurídico del acto típico
que realiza el sujeto en la situación necesitada porque el necesitado, o el que obra en pos del
necesitado, lo que hace es salvaguardar un bien más importante a costa del sacrificio total o
parcial de un bien de menor significación.

La licitud del acto se explica porque el ordenamiento jurídico al establecer, regular y proteger
los distintos bienes jurídicos, establece entre ellos una forma de jerarquía. Los jerarquiza, los
regula en una articulación según la cual hay algunos que resultan más importantes que otros
en un catálogo que varía de acuerdo con la orientación política y la orientación filosófico-
valorativa de cada ordenamiento jurídico. Es evidente que los bienes jurídicos y la
jerarquización de estos bienes en un régimen totalitario no pueden ser los mismos que en un
régimen liberal, del mismo modo que no pueden ser los mismos en un régimen de liberalismo
de izquierda que en otro liberalismo de derecha, etc.

En un ordenamiento liberal en general, los bienes preponderantes van a ser los bienes de
titularidad individual, comenzando por la vida, la integridad corporal, la salud individual, la
libertad en sus distintas manifestaciones y así sucesivamente hasta llegarse a derechos
patrimoniales, y al final aparecerán los bienes de titularidad colectiva y los bienes de
titularidad estatal. Al paso que en un ordenamiento autoritario, y sobre todo en un
ordenamiento totalitario, los bienes colectivos o los bienes estatales van a ocupar el primer
lugar y al final van a aparecer los bienes de titularidad individual.

Tomando en cuenta que el derecho establece esta ordenación, ordenación que hay que
extraer de un conjunto de disposiciones del ordenamiento jurídico106, incluso de las
dispersiones del código penal, porque, por ejemplo, las especie y extinción de las penas
asociadas a los delitos es, como decía Berner, un índice (un índice no infalible) de la
importancia relativa de cada bien jurídico.

106
Porque no se puede esperar que en una constitución política o en código civil se presente este catálogo
listo.

80
 Si existe, entonces, esta ordenación valorativo jerárquica de los distintos bienes, es evidente
que el Derecho, cuando en una situación de necesidad un sujeto se ve precisado a sacrificar un
bien menor importancia para salvaguardar un bien de entidad mayor, el derecho no puede
sino aprobar lo que el sujeto hizo. De modo que lo que el sujeto hizo es enteramente licito por
lo que no puede generar responsabilidad criminal ni responsabilidad de ninguna especie107.

2) La otra situación que genera el hecho necesario es el estado de necesidad exculpante.

En el estado de necesidad exculpante, siempre dentro de la teoría de la diferenciación, se está

frente a una eximente de naturaleza distinta, que está fundada también en un principio
distinto. Como se vio, el fundamento del estado de necesidad justificante está en el principio
de la poderación de los bienes jurídicos y la salvaguarda del más importante, en cambio, el
fundamento del estado de necesidad exculpante está en la no exigibilidad de otra conducta.

En el estado de necesidad exculpante coliden bienes que son de igual entidad o semejante
entidad, como pueden ser varias vidas humanas, la libertad ambulatoria de varias personas, el
honor de varias personas o incluso los intereses patrimoniales equivalentes de varias
personas, y se está en la situación de tener que salvar uno a costa del sacrificio de otro.

En estos casos, cuando coliden bienes de la misma entidad, el Derecho evidentemente no

puede preferir uno a costa de la pérdida del otro, ni aun en el caso de que para salvarse varias
vidas o muchas vidas, hubiese que sacrificar a una, ese hecho no podría ser un hecho licito, un
hecho justificado. No puede darse, entonces, un estado de necesidad justificante, sino que
cumpliéndose sus requisitos, en cambio, se podrá verificar un estado de necesidad exculpante
que es un causa de inculpabilidad fundada en la no exigibilidad de otra conducta108.

b) Concepto del estado de necesidad como causa de justificación.

En cuanto causa de justificación el estado de necesidad se puede definir como “una
situación de peligro actual o inminente de bienes jurídicamente protegidos en que no queda otro
remedio que la lesión de uno de esos bienes, pero de inferior entidad valorativa de los demás, a
condición que el peligro no haya sido intencionalmente provocado por quien actúa en salvaguarda
del bien o interés más importante en ese conflicto.

Sus diferencias respecto de la legítima defensa ya fueron analizadas al tratar el régimen de

la legítima defensa. Sin embargo, cabe mencionar que en el estado de necesidad efectivamente
hay un conflicto de bienes jurídicos, y por tanto, una consideración de proporción que compare los
bienes que están en esa situación es indispensable.

Además, hay que tener presente que los bienes en conflicto en el estado de necesidad son
bienes inocentes, la fuente del estado de necesidad no es la agresión ilegitima que es propia de la

107
Porque ya sabemos, desde Merkel, que el concepto de antijuridicidad es común a todo el ordenamiento
jurídico.
108
Que se verá después. Por ahora se tratará del estado de necesidad justificante.

81
legitima defensa, no es el interés bastardo del agresor que precisamente por eso pierden tutela
jurídica, sino que son bienes inocentes, perfectamente lícitos.

Por otra parte hay que recordar que mientras la legitima defensa solo puede tener origen
en una acción humana que constituye una agresión, en cambio, el estado de necesidad puede
tener origen en una acción humana (incluso una omisión del hombre), el obrar de animales, o
simplemente el desencadenamiento de fuerzas de la naturaleza.

c) Teorías sobre su fundamento y naturaleza.

El problema del fundamento del estado de necesidad está hoy esclarecido por el principio
de salvaguarda del bien o interés preponderante.

En cambio muy controvertido fue en el pasado el problema de la naturaleza, precisamente

porque no se tenía claridad tampoco del fundamento de esta eximente.

A lo largo de la historia, al menos desde la edad media hasta el siglo XIX se conoció tres
grandes grupos de teorías.

1) Teorías de la neutralización. Plantean que en la situación de necesidad no habría ley aplicable.

La idea de que en las situaciones de necesidad se volvería a una comunidad de bienes, en el
fondo a un estado de naturaleza, se le encuentra en Tomás de Aquino Y en la escolástica. De
alguna manera sigue siendo la doctrina de la iglesia católica.

El mismo Grocio, en la edad moderna, recogió esta idea diciendo “necessitas rem reducit at
meram natura”, es decir, que la necesidad reduce las cosas a una pura condición natural.

La iglesia y los teólogos echaron mucha mano de esto nada más que para liberar de
responsabilidad penal al reo de hurto famélico. Pero en rigor el hurto famélico se puede
resolver conforme a otros principios, y desde luego esto de que la necesidad reduce a los seres
a mera naturaleza es equivocado.

Sin embargo, un error parecido va a repetir un gran talento filosófico del siglo XIX, Fichte, en
su obra sobre el fundamento del derecho natural. Él plantea allí que si el derecho tiene como
objeto regular la forma en que varios seres libres pueden coexistir como tales, es decir, en
libertad, entonces el derecho presupone la posibilidad de las relaciones que él quiere regular,
es decir, el Derecho tiene como presupuesto la posibilidad de la coexistencia de un grupo de
seres libres en cuanto tales. Si ese presupuesto desaparece, si ya no se está en condiciones de
vivir como tales seres libres, entonces ya no puede haber lugar para la regulación jurídica y lo
que decide la situación es simplemente la fuerza.

En el fondo, lo que Fichte plantea es una vieja idea que se remonta a la filosofía de Xenón en la
antigüedad griega, la idea de que existirían en el derecho zonas adiáforas, esto es, zonas que
no tendrían regulación jurídica, ni para bien ni para mal, ni lícitas ni ilícitas.

82
 Se parte entonces de la base que en el fondo, frente a la dicotomía licito e ilícito, habría un
tercer elemento que es el de “non datur”, es decir, que no sea ni lícito ni ilícito, como si el
Derecho, en verdad, incluso en estas situaciones, pudiese tomarse una vacaciones y dejar que
resolvieran el asunto simplemente las fuerza actuantes en el.

Esta es una teoría profundamente equivocada porque esas vacaciones no existen, el Derecho
no puede tomárselas, y pese a ello penalistas tan importantes como Binding y Beling en el
pasado creyeron en la existencia de esa diaforía y justamente la aplicaban para el juzgamiento
del estado de necesidad exculpante

Kant aplico aquí una idea parecida a la que aplico en la legítima defensa, esto es, la inutilidad
práctica de la pena, es decir, que la amenaza de la pena sería inútil para disuadir al necesitado
de que haga otra cosa y lo que plantea los mismos problemas relativos a la legítima defensa.

Mientras las teorías de la neutralización, en el fondo dejan sin respuesta el problema de la

licitud o ilicitud del acto realizado por el necesitado, y en realidad plantean que el Derecho no
puede ocuparse de estas cosas, hay un segundo grupo de teorías.

2) Para este grupo de teorías el acto necesitado sería un acto antijurídico pero inimputable o
inculpable.

Estas teorías giran en torno a consideraciones subjetivas, de rancio abolengo, porque se los
halla en los glosadores y postglosadores, los que alternativamente adujeron que en el estado
de necesidad, en el fondo lo que habría es una de fuerza moral o coacción moral o un
problema de la debilidad del hombre, de la debilidad humana.

Este pensamiento de la debilidad humana que tornaría al sujeto en inculpable o antes que ello
en inimputable en la situación, se puede leer en Pufendorf, Mayer, pero todas ellas parten de
una suposición gratuita, que es la de que el necesitado en el estado de necesidad tendría que
obrar con su ánimo perturbado, y no es así, se puede resolver el estado de necesidad con
perfecta serenidad de ánimo, o bien, con el ánimo algo alterado pero sin tener por que el
sujeto llegar a una situación de imputabilidad o de inculpabilidad.

3) La concepción correcta en esto es también Hegeliana. El acto realizado por el necesitado es un

acto típico pero justificado.

Hegel escribió en su filosofía del derecho que cuando el hombre ejecuta un derecho oriundo
de la necesidad, el derecho necesario, su irresponsabilidad penal tiene que fundamentarse
objetivamente, porque lo que hay ahí es un conflicto objetivo de derechos (no hablaba de
bienes jurídicos) y, basado después en Hegel, Berner va a establecer la teoría de la
diferenciación según los bienes en conflictos sean iguales o desiguales y por lo tanto, es estado
de necesidad justificante y exculpante.

83
d) Bienes comprendidos en el estado de necesidad.
Esto obliga considerar, por una parte, el bien que se sacrifica y por otro el bien que se
salva.

Respecto de los bienes que cabe salvaguardar no hay limitaciones, cualquier bien jurídico
puede ser salvaguardado en el contexto del estado de necesidad, y no solo bienes de titularidad
individual, sino que incluso en ciertos casos podría tratarse de bienes del Estado. Esta amplitud es
clarísima en la vieja fórmula del estado de necesidad del Art. 10 nº7 CP., que reza “el que para
evitar un mal ejecuta un hecho…”. La palabra “mal” en el código penal chileno significa, en
general, un resultado antijurídico, un evento antijurídico. Lo que se necesita, entre otras cosas, es
que ese mal sea mayor que el que se causa para evitarlo, y lo dice la circunstancia segunda del
mismo numeral. De modo que el código no deja ninguna duda que este es un caso de estado de
necesidad justificante.

El problema está en los bienes que cabe sacrificar para salvar el bien de mejor
importancia, porque en rigor podría tratarse de cualquier bien siempre que sea un bien de menor
entidad del que se salva, o que el mal que amenaza al bien que se salva sea mayor que el mal que
amenaza al bien que se sacrifica.

Con todo, el código dice “el que para evitar un mal ejecuta un hecho que produzca daño
en la propiedad ajena”, y aquí hay una fuerte limitación, la peor limitación en el estado de
necesidad justificante, porque si bien la propiedad ajena no se reduce nada más al dominio
definido en el código civil, sino que se entiende en el sentido de que abarca derechos
patrimoniales en general, derechos que tengan una estimación o una apreciación económica, no
solo la propiedad, sino que hasta podría tratarse de derechos personales, créditos, etc. pero no se
puede ir mas allá de eso, y por lo tanto, todos los demás casos en que se afecta a un bien jurídico
distinto de los derechos patrimoniales solo cabe resolverlos en el marco de la justificación
supralegal109.

El estado de necesidad exculpante ha planteado la duda de si la formula inicial del Art. 10

nº11 y en las circunstancia tercera, no estaría también albergado aquí el estado de necesidad
justificante, es decir, no solo estado de necesidad exculpante sino que también estado de
necesidad justificante110.

e) Breve referencia al hurto famélico.

El hurto famélico estuvo de antiguo previsto en las legislaciones y fue sobre todo objeto de
reflexión por teólogos y moralistas del pasado.

109
Ejemplo del obrero cuya mano queda atrapada en una máquina, y cuya maquina va avanzando y
atrapando mas parte del brazo, de modo que otro obrero le corta la mano. Aquí había un estado de
necesidad justificante, la integridad corporal contra la vida. Aquí la integridad corporal es lo que se afecta,
no la propiedad ajena, de modo que si no se acudiese a la justificación supralegal no habría estado de
necesidad.
110
Lo que es criticado por el profesor.

84
 En el hurto famélico se hurta por hambre, y en la reflexión de los teólogos del pasado, se
hurta por hambre para salvar la propia vida.

El hurto famélico evidentemente está comprendido en la limitada esfera del estado de

necesidad justificante del código penal chileno porque se está afectando la propiedad ajena, pero
rodríguez de Besa advertía con razón de que hay que manejar con mucho cuidado esto de hurto
famélico, porque si la desnutrición ha llegado a la situación extrema que tradicionalmente se ha
planteado como de hurto famélico, esto es, que el sujeto tiene que hurtar para poder salvar su
vida, pues, en realidad, esa situación se tornaría irreal porque no estaría, por tal debilidad, en
condiciones de hurtar, y tampoco se podría salvar su vida comiendo una hogaza de pan, sino que
lo que necesitaría seria tratamiento médico.

No está de más en que nos extendamos un poco en este problema del hambre porque
después se tratará reproducido a propósito de otro problema relativo al tratamiento médico
curativo respecto a las huelgas de hambre.

Nerio Rojas, un médico legista argentino, al tratar el problema del hambre en una obra
que él le dedico monográficamente al asunto111, definía el hambre como una “manifestación
cenestésica, orgánica y psíquica de la vida en peligro por la falta de alimentación”. Resulta que hay
muchas situaciones de hambre, el hambre puede ser: individual o colectivo; puede ser fisiológico,
patológico, hasta experimental; puede ser agudo, crónico, temporal, periódico; hay total, parcial;
existe el hambre voluntario, el hambre impuesto, etc.

El hambre no hay que confundirlo con la subalimentación y tampoco con el simple apetito.
El apetito, dice Nerio Rojas, es agradable y en cambio el hambre es mortificante. Sus síntomas son
muchos, sobre todos son síntomas orgánicos, como son: cefaleas, vértigo, disminución del peso,
contracciones gastrointestinales, etc.

El mismo Nero Rojas recuerda, a propósito del hurto famélico112 que en el delito que se
comete por hambre hay que distinguir el estado de necesidad propiamente dicho, esto es, el hurto
cometido por hambre, de la psicosis por hambre, porque la psicosis por hambre es una categoría
psiquiátrica que es encuadrable en lo que se verá que es el estado mental transitorio, se trata de
un estado psicológico, a diferencia del apremio físico del llamado hurto famélico.

X. Requisitos del estado de necesidad.

Artículo 10 nº7 CP.

111
De nombre: Un estudio médico, jurídico y social.
112
Cuya denominación no es muy correcta, ya que el hurto no es el famélico sino que el sujeto, que padece
no apetito sino que hambre.

85
a) Necesidad y un peligro inminente o actual.
Esto significa que tiene que ser real la situación de necesidad, y la situación de necesidad
implica que cualquiera fuere su origen113, se hace indispensable el sacrificio de un bien para salvar
el otro.

Esto, implica la realidad de que si el sujeto no interviene, se va a producir la afectación de

los bienes en conflicto. No existe, por tanto, estado de necesidad sin un peligro, un “mal” como
dice el código penal, que amenace al bien jurídico, y como ha de ser real:

1) No puede ser puramente imaginado por el sujeto activo, por el necesitado. Si él imagina un
estado de necesidad que no existe, porque no existe el peligro para los bienes jurídicos, se
estará frente a un estado de necesidad putativo que es una situación de error indirecto de
prohibición que se tratará más adelante al ver la faz negativa de la culpabilidad.
2) Como ha de ser real, el mal que amenaza podrá ser actual o inminente.
a) La actualidad del mal implica que este ya se ha desencadenado, que ha en desarrollo, por
ejemplo, el barco ha empezado a zozobrar.
b) La inminencia significa la altísima y próxima probabilidad de la afectación del bien jurídico,
por ejemplo, el barco está gravemente azotado por la tormenta, no se hundirá ahora pero
sucederá prontamente si no se recurre a echazón.

No es determinante que el mal sea un mal grave, lo importante es que sea más grave que
el mal que se causa para evitarlo.

b) No evitable de otro modo.

Que no sea el mal que se conjura con la lesión del otro bien evitable de otro modo. Que no
haya otro medio practicable y menos perjudicial para impedirlo. Este requisito, la no evitabilidad
del mal de otro modo, es en el fondo una concreción de la idea del peligro y de la necesidad,
porque implica dos cosas:

1) Que no ha de haber otro medio practicable. Es decir, la situación de necesidad es completa,

total.
2) Que ese medio se emplee de la manera menos lesiva, de la manera menos perjudicial para el
bien que se afecta. Porque en lo demás habría un exceso.

Justamente porque el estado de necesidad tiene un fundamento distinto de la legitima

defensa, sus requisitos son diferentes, y porque se trata aquí de bienes perfectamente inocente,
es que la huida o retirada del necesitado es exigible, a diferencia de lo que se vio a propósito de la
legitima defensa, en que ese no es un requisito negativo, que el sujeto no pudiese huir.

Precisamente porque no puede haber otro medio practicable y menos perjudicial para
impedirlo es que el necesitado no puede haber provocado él dolosamente el estado de necedad,
porque si fue su acción dolosa la que generó el estado de necesidad, entonces lo que él haga

113
Obrar humano, fuerzas de la naturaleza, intervención de un animal, etc.

86
después para resolverlo ya no sería algo necesario, no sería algo inevitable, porque él fue
precisamente el que generó la situación, él la tornó necesaria.

c) Actuación para evitar el mal mayor; criterio de valuación de los bienes en colisión.
Ahora, pasando a la actuación para evitar el mal mayor, que en la evaluación de los bienes
en conflicto, ahora entra a tallar la circunstancia segunda: “que sea mayor que el causado para
evitarlo”, y aquí está principal problema del estado de necesidad.

Normalmente la entidad de los males, es decir, de los peligros que incumben sobre los
bienes jurídicos, es algo que hay que establecer tomando en cuenta la ordenación jerárquica de
los bienes en conflicto considerados objetivamente, no subjetivamente, porque subjetivamente
todos van a preferir los propios bienes a los ajenos, como decía Beccaria.

Hay que tomar en cuenta, además, el grado y la forma concreta de peligro que incumbe
sobre los bienes, porque el menoscabo que se haga en el bien de menor entidad podrá ser un
menoscabo total o parcial. El menoscabo que amenaza el bien de menor entidad puede ser total o
parcial, y admitir una graduación.

Todos estos elementos objetivos hay que tomarlos en consideración para resolver cual es
el bien que hay que salvar en esta situación y de que formas se puede incidir en esta situación114.

d) No estar obligado a soportar el peligro.

Existe otro requisito que algunos códigos formulan explícitamente, que en el código penal
chileno hay que obtener implícitamente, cual es, que no exista en el necesitado la obligación de
soportar jurídicamente el peligro.

Hay una serie de profesiones, actividades, oficios, que por disposición de la ley,
reglamentos o de relaciones contractuales, obligan a arrostrar, a soportar, ciertos peligros. Esto es
lo que ocurre en el caso de los militares, policías, bomberos, capitanes de buques, etc. Pues bien,
todas estas personas mientras estén de servicio en el cumplimiento de sus funciones, tienen el
deber de soportar ciertos peligros y, por lo tanto, no pueden alegar un estado de necesidad.

En el fondo, versan en una situación particular que hace que respecto de ellos no se dé la
autorización para resolver el estado de necesidad, ellos tienen que soportar el peligro. Así, por
ejemplo, un bombero no puede alegar que él, para no ver un poco chamuscado su uniforme,
decidió dejar que se quemara aquello que traba tratando de apagar.

e) El auxilio de terceros.
El estado de necesidad puede ser resuelto por el propio necesitado o bien por terceros, y
eso es lo que se conoce con el nombre de “auxilio de terceros”, es decir, cuando es un tercero
ajeno al conflicto, que puede ser cualquiera persona, la que resuelve esa situación.

114
Ejemplo del obrero que se está cortando levemente un dedo por cargar un valiosísimo cuadro, integridad
corporal contra propiedad.

87
XI. Consecuencias civiles del estado de necesidad.
a) Concepto.
El acto realizado en estado de necesidad es un acto perfectamente lícito, que no genera
responsabilidad criminal y no debiera generar tampoco responsabilidades extra penales, sobre
todo responsabilidades civiles. Sin embargo algunos códigos penales, como el viejo código penal
español y algunos códigos enfeudados en el ibérico, regulan las llamadas “consecuencias civiles del
estado de necesidad”.

Esto porque en el estado de necesidad se va a sacrificar usualmente un bien de un tercero

inocente. Esto se da en particular en los casos que los alemanes suelen distinguir entre estados de
necesidad agresivos y defensivos según que haya que injerirse en los bienes jurídicos de otro, por
una situación que es independiente de la voluntad del sujeto que actúa o por una voluntad que es
dependiente del sujeto que actúa.

Precisamente porque en el estado de necesidad, sobre todo en el estado de necesidad

agresivo, se está sacrificando bienes de un tercero inocente, por esto es que algunas legislaciones
extranjeras establecen por razones de equidad, pero en el fondo fundadas en el principio jurídico
general de la prohibición del enriquecimiento sin causa, que el necesitado no es que indemnice
sino que más bien compense al afectado en razón del provecho que el reporto o del perjuicio que
él irrogó al otro.

No son propiamente indemnizaciones porque las indemnizaciones se basan en la

existencia de un hecho antijurídico. Tampoco cabe llamarlas reparaciones porque también el
fundamento de una reparación (que es un concepto más amplio que indemnización) está en un
acto antijurídico, por eso es preferible hablar de consecuencias civiles o del estado de necesidad.

En Chile la única forma de hallarle asilo a estas consecuencias civiles, que no están
reguladas en el código penal, sería acudiendo a las disposiciones del código civil que están
inspiradas en la idea del enriquecimiento sin causa.

b) Fundamento.
En el fondo el perjudicado no tiene la obligación de sacrificar sus bienes jurídicos en favor
del necesitado, de ahí que hay que compensarle.

c) Diversas situaciones y su solución.

El problema es quien compensa, habría que distinguir con Jiménez de Asúa diversas
situaciones, porque depende de quién provocó el estado de necesidad:

1) Si el estado de necesidad lo provoco el que sufre sus consecuencias entonces no tendría

derecho a nada porque él fue quien lo generó. Como ejemplo el vecino que deja descuidado al
perro, y el perro ataca a una persona y tal persona se defiende con una escoba del mismo
vecino.
2) Si el origen del estado de necesidad estuvo en un tercero, pues entonces es ese tercero es
quien tendrá que hacer estas compensaciones de carácter civil.

88
3) Si el origen de la situación de necesidad se halla en fuerzas naturales o en el obrar de seres
inferiores, no va a poder exigirse ninguna compensación.

XII. Exceso en los límites impuestos por la ley o por la necesidad.

a) Concepto.
Hemos hablado de las causas de justificación que regula el código penal chileno: ejercicio
legítimo de un derecho, cumplimiento de un deber, legítima defensa, estado de necesidad. En
cualquiera de ellas puede presentarse el problema del exceso.

El exceso es una situación que se presenta cuando el agente de lo que sería una causa de
justificación, sobrepasa los límites impuestos por la necesidad, por la ley, por el derecho o el deber
jurídico, y estos excesos no están justificados.

Casos ejemplares son la del policía que agrede innecesariamente, casos en los que en la
legítima defensa el defensor acude a una defensa mucho más vulnerante que otra posible, y
autores agregan el caso del defensor, una vez conjurada la agresión, continua con la defensa
incurriendo en un exceso.

b) Especies.
Todos estos excesos son antijurídicos. En la doctrina italiana y en la nuestra se suele
clasificar los excesos en excesos en los medios y excesos en la causa.

1) Excesos en los medios. Se da, por ejemplo, el sujeto que emplea una defensa que era más
vigorosa que la necesaria y factible en la situación.
2) Excesos en la causa. Se da, por ejemplo, en los casos en que el sujeto provoca suficientemente
una agresión, o el caso de un sujeto que provoca intencionalmente la causa de necesidad.

Los alemanes en cambio hablan de excesos intensivos y de excesos extensivos.

1) Excesos intensivos. Se refiere al exceso que se produce en el contexto de la causa de

justificación, como el de ella, como el de la defensa exagerada.
2) Excesos extensivos. Aluden a situaciones que se presentan en los márgenes de la causa de
justificación, como el de quien provoca una agresión o el de quien continúa golpeando al
agresor una vez que el agresor esta fuera de combate.

c) Doctrinas sobre el particular en el derecho comparado.

Pues bien, en todos estos casos nos encontramos frente a un acto típico, antijurídico y
seguramente que culpable, que tiene que generar responsabilidad criminal.

Hay códigos que regulan directamente estas hipótesis de exceso, como el código penal
italiano y el código penal argentino, que ordenan hacer responder criminalmente al autor del
exceso castigando el delito culposo o doloso respectivo.

89
d) Derecho positivo chileno (remisión).
El código penal chileno tiene una fórmula tomado del español que es mucho mejor,
porque resuelve este problema y muchos otros problemas, que son las eximentes incompletas en
el Art. 11 nº1 CP.

Con tal que se den los requisitos sine quo non básicos de la eximente, el exceso dará lugar
a responsabilidad penal, pero a una responsabilidad penal atenuada.

XIII. La justificación en la omisión. Causas de justificación relativas a

ciertos delitos en particular, en la parte especial del código.
La justificación en la omisión tiene en el código penal chileno a diferencia del español una
regulación explicita. Art. 10 nº12 CP.

La causa requerida ya se sabe que no es causa insuperable, porque ese es un supuesto de

falta de acto en la omisión, es la causa legítima.

En rigor la justificación de la omisión no tiene grandes peculiaridades respecto del estado

de necesidad. Como decía Maurach y mucho antes Binding, lo que hay en la justificación en la
omisión es un conflicto de deberes, y al cabo un estado de necesidad. Cuando se presenta un
conflicto de deberes, de los cuales solo es posible satisfacer uno pero no dos, los dos en conflicto
al mismo tiempo, entonces, en la medida que el agente cumpla el deber más importante, el deber
más importante no en sí mismo sino que en relación con el bien jurídico que está detrás, ese acto
va a estar justificado.

Un abogado, por ejemplo, que no declara en un juicio con el objeto de no violar los
secretos que el cliente le confió, él le está salvaguardando el deber más importante, que es el
respetar la libertad de secreto del cliente. Otro ejemplo es del médico que tiene dos pacientes en
diverso grado de peligro. Esto es en el fondo un estado de necesidad justificante solo que en el
código chileno tiene esa previsión explicita.

Hay varias causas de justificación que están previstas en la parte especial del código penal,
e incluso fuera del código penal en leyes especiales. Las que se han visto hasta este punto son
causas de justificación generales que en principio son aplicables a cualquier delito.

Por ejemplo:

1) En el código penal se halla una en el delito de allanamiento de morada en el Art. 144 CP., y en
el Art. 145 CP., se dice que esa disposición no es aplicable para el que entra en morada ajena
para evitar un mal grave a si mismo (estado de necesidad) o para prestar algún auxilio a la
humanidad o a la justicia (obrar pro magistratu, cumplimiento de un deber).
2) En el Art. 313 letra a) CP., a propósito del ejercicio ilegal de la medicina, se dice que la
disposición no es aplicable para quienes presten auxilio cuando no fuere posible obtener
oportuna atención profesional. En este caso hay un estado de necesidad justificante en que

90
 colide la salud pública, que es el bien ofendido con el ejercicio ilegal de la medicina, y la vida
de la persona.
3) En el Art. 420 CP., a propósito de las injurias, se dice que al acusado de injuria no se le admitirá
prueba sobre la verdad de las acusaciones (ya que se protege el honor), a menos que las
imputaciones fuesen dirigidas a empleados públicos sobre hechos concernientes al ejercicio
de su cargo. En este caso hay otro estado de necesidad en que coliden el honor del
funcionario, y por otro lado, el buen funcionamiento de la administración pública que aquí se
hace prevalecer.

Clase 009. 25 de agosto de 2014.

XIV. Discusiones sobre el consentimiento del interesado: el

consentimiento presunto. Controversias sobre el tratamiento médico
quirúrgico y las lesiones deportivas.
a) Discusiones sobre el consentimiento del interesado; el consentimiento presunto.
Sobre el consentimiento del interesado, que muchos penalistas tratan no aquí en la faz
negativa de la antijuridicidad, sino que antes, en la faz negativa de tipicidad115. Sobre el problema
del consentimiento, que conocieron ya los romanos que a propósito de los delitos privados
acuñaron el principio “volenti non fit iniuria”, es decir, que con el consentimiento no se puede
irrogar daño o injuria a nadie.

Pues bien, el planteamiento del problema sería el siguiente: si puede el consentimiento

del interesado, es decir, del titular del bien jurídico respectivo, tener efecto desincriminante116.

Sobre este particular existen dos grandes concepciones:

1) La primera, tradicional, dice que hay que distinguir dos grandes supuestos: el llamado
asentimiento y el consentimiento.
a) El asentimiento es el consentimiento en función de causa de atipicidad, porque
efectivamente hay una serie de figuras delictivas en que lo que se protege es
directamente la libertad del sujeto pasivo o su libre disposición de ciertos bienes como la
propiedad.

En estos delitos, por ejemplo: el secuestro, violación, allanamiento de morada, que son
delitos contra distintas especies de la libertad, o en el hurto, que es un delito que protege
la libre disposición de la propiedad de cosas muebles, el consentimiento operaria como
causa de atipicidad, esto es, como asentimiento.

115
Como se vio con Zaffaroni y su teoría de la atipicidad conglobante.
116
Por lo menos en los delitos que ofenden bienes jurídicos de titularidad individual, se entiende, porque
respecto de bienes jurídicos de titularidad colectiva o estatal, es evidente que el consentimiento no puede
tener efecto desincriminante porque el titular es otro, no el individuo.

91
 Así, una violación consentida es una contradicción, es una situación atípica. No puede
haber allanamiento de morada con el consentimiento del interesado, no puede haber
hurto tampoco con el consentimiento del titular o dueño de la cosa.

b) En otras oportunidades, en segundo lugar, el consentimiento operaría no como

asentimiento sino que como consentimiento propiamente dicho, es decir, como causa de
justificación.

Aquí nos encontramos con actos que, pese al consentimiento, son típicos, están descritos
en la ley como delitos, pero el consentimiento del titular del bien jurídico tiene el poder de
convertir en lícito lo que, sin ese consentimiento, seria antijurídico.

Piénsese en el delito de injurias o en el delito de daños. Las injurias y daños protegen el

honor y la propiedad ajena respectivamente, son bienes de titularidad individual
perfectamente disponibles para su titular. El consentimiento del ofendido en las injurias y
el consentimiento del dañado en los daños, no permite excluir la existencia típica de unas
injurias ni de unos daños.

De este modo, si alguien destruye una cosa con el consentimiento del dueño, no se puede
decir que no le ha faltado daño al dueño, porque el daño está, solo que su consentimiento
opera como causa de justificación.

En todo caso el fundamento del asentimiento y del consentimiento es uno mismo, y es el de la

ausencia de interés.

Si no hay un interés de parte del titular del bien jurídico, es evidente que el derecho no tiene
por qué imponerlo, es él el que decide. Los antiguos latinos decían “beneficia non
obtruduntur”, es decir, los beneficios, aquello que favorece, al ser derechos, no se pueden
imponer por la fuerza.

2) En cambio, en la doctrina actual se ha abierto paso una concepción que defienden cada vez
más autores: Zaffaroni con su teoría de la tipicidad conglobante, Roxin en Alemania; que
sostienen que el consentimiento, reunidos sus requisitos, operaria siempre como causa de
atipicidad, no como causa de justificación.

Aquí de nuevo se está con el problema de los límites que son complicados entre tipicidad y
antijuridicidad.

Lo que está claro es que en uno y otro caso deben reunirse ciertos requisitos, del
asentimiento y del consentimiento.

92
1) El consentimiento117 tiene que ser prestado libre y voluntariamente, esto es, no debe estar
viciado, lo que significa, además, que tiene que provenir de un sujeto capaz.

La capacidad para consentir en el derecho penal no coincide con la que establece el derecho
civil, porque si así fuese, la capacidad de adquiriría a los dieciocho años de edad.

En materia penal, a veces los propios tipos establecen un umbral biológico118. En los demás
casos, que son la mayoría, cuando la ley penal no establece un límite, lo determinante no es
un criterio biológico, sino psicológico, es decir, que el paciente esté en condiciones de
comprender el significado, el alcance y las consecuencias de su decisión, basta con eso. Eso
hay que examinarlo delito por delito a la luz del bien jurídico que se protege en cada caso.

2) En cuanto a su forma el consentimiento se puede prestar explicita expresamente o de una

manera tácita.
3) En cuanto a su momento puede prestarse antes del acto o coetáneamente al acto del otro,
porque el consentimiento posterior al hecho típico no puede desincriminarlo.
4) El consentimiento es esencialmente revocable, es revocable hasta el último momento antes
de la consumación del acto típico.
5) Solo puede provenir del titular del bien jurídico, aunque el titular del bien jurídico, en ciertos
delitos puede delegar la facultad de consentir en otros119. 144.
6) Por último, y aquí está el problema principal, el consentimiento tiene que referirse a bienes
jurídicos disponibles para su titular, es decir, que el titular debe poder disponer libremente del
bien en cuestión.

Esto es algo que requiere examinar cuidadosamente cada delito de la parte especial y
comprobar si los bienes jurídicos respectivos están tutelados por consideración exclusiva a su
titular individual, o bien, si además de ese acento individual, existe un interés colectivo en la
preservación de ese bien.

Es muy claro en el caso del honor, de la libertad, de la propiedad, etc., que se trata de bienes
que están protegidos exclusivamente por consideración a su titular, y son bienes, por ende,
disponibles.

En cambio es más controvertido si la vida o la salud individual son disponibles realmente para
su titular. En rigor debiesen serlo, ya que al ser bienes de titularidad individual. El problema, y
en este sentido se mueven algunos ordenamiento, como es el código penal alemán que
admite el consentimiento en las lesiones, la legislación holandesa y la belga que admiten en

117
Hablando del consentimiento en un sentido genérico, esto es, hablando del consentimiento comprensivo
tanto de la causa de atipicidad como de causa de justificación.
118
Art. 362 CP., en materia de violación dice catorce años, de modo que hay violación siempre cuando se
accede carnalmente a una persona menor de catorce años, y de ahí en adelante ya no hay violación.
119
Un caso de esto es respecto al Art. 144 CP., sobre el allanamiento de morada, cuyo titular es el morador,
pero el morado podría delegar esta facultad en un empleado suyo, esto es, que el empleado sea quien
acepte o rechace personas en la casa.

93
 ciertos casos la eutanasia, es que en la mayoría de los ordenamientos no admiten el
consentimiento en estos delitos, a lo sumo construyen un tipo privilegiado de homicidio para
el caso del homicidio consentido por su titular.

En el derecho chileno, que está impregnado por concepciones mucho más arcaicas y
autoritarias, aparentemente el consentimiento del interesado respecto de estos bienes
jurídicos carecería de todo afecto desincriminante120.

Conviene tener presente en todo caso que para que el consentimiento opere, sea como
causa de atipicidad o como causa de justificación, en una concepción objetiva de la antijuridicidad
lo único importante es que el consentimiento exista, no es en cambio importante que el que actúa
respecto de ese bien jurídico sepa que ha existido el consentimiento. Es esencial, por tanto, la
declaración del consentimiento, no ya la dirección subjetiva del consentimiento. En una
concepción, en cambio, subjetiva de la antijuridicidad, no va a bastar con que existiera el
consentimiento, sino que se necesitaría además que el actor lo conozca.

No hay que confundir el consentimiento tácito con el consentimiento presunto. El

consentimiento tácito es el que se manifiesta con acciones concluyentes, como el que alguien,
leyendo un periódico en una plaza, lo deje en una banca y se vaya, de modo que consiente
tácitamente en que quien quiera que pase se lo lleve sin cometer hurto. El consentimiento
presunto supone otra cosa. Implica suponer como existente y valido el consentimiento del
paciente, cuando éste, de haber conocido las circunstancias concretas de la situación, lo hubiera
otorgado, lo hubiese prestado, pero el juez, que es el que va a tener que establecer ese
consentimiento presunto, tendrá que poder deducirlo inequívocamente de las circunstancias, es
decir, habrá de poderse deducir inequívocamente que el paciente habría consentido121.

En este aspecto no ha de haber la posibilidad efectiva de obtener el consentimiento, debe

ponderarse la situación del titular del bien jurídico y ver si este habría consentido en esta
situación.

b) Controversias sobre la actividad curativa.

Este tema ha sido tradicionalmente denominado en la dogmática penal “el problema del
tratamiento médico quirúrgico” pero esta denominación presenta el inconveniente que ciñe
demasiado el tema, lo ciñe al tratamiento médico en la cirugía, que no es lo único que interesa
respecto del médico, y sobre todo deja fuera del tema la actividad curativa de profanos cuando un
profano, por imperiosas necesidades concretas y no pudiéndose obtener la oportuna atención de
un profesional médico, tiene que intervenir.

Si la eximente respectiva se apoyase solamente en el Art. 10 nº10 CP. (Ejercicio legítimo de

un oficio), resulta que ese lego que tiene que intervenir para salvar la vida de una persona, no
tendría el amparo de esa eximente, y habría que asilarle en otra en el Art. 313 a) CP., que prevé un

120
Aunque algo se dice a este respecto al llegar al problema de la actividad curativa.
121
Se verá esto con mayor detalle al hablar de las huelgas de hambre.

94
pequeño estado de necesidad justificante cuando un profano interviene ejerciendo ilegalmente la
medicina porque no se puede obtener oportunamente atención profesional en una situación
necesitada.

De ahí que la denominación mejor para esta situación sea la de la actividad curativa, por la
cual se va a entender toda intervención en el organismo humano realizada con fines de asegurar o
restaurar la salud física o psíquica de una persona, o de mejorar su aspecto estético, realizada con
el empleo de medios apropiados.

Este es un problema muy antiguo en el derecho penal y si se restringe nada más a la

actividad de los médicos, cirujanos dentistas, personas que ejercen profesiones médicas, dejando
afuera al profano, es fácil advertir como estas personas en el ejercicio de sus profesiones a
menudo tienen que realizar actos que son formalmente típicos, actos de lesiones, homicidios,
coacciones, etc. Pese a lo evidente de la impunidad de gran parte de estas situaciones lo cierto es
que en la dogmática penal ha sido bastante controvertido el problema del fundamento y la
naturaleza de la exención de responsabilidad criminal en la actividad curativa del médico.

Entre las teorías más importantes están las siguientes:

1) Primero la teoría que hoy se considera en general correcta, teoría que plantea que en estos
casos falta la tipicidad. El fundador de esta teoría fue el jurista suizo Carl Stoss, quien ya a
fínales del siglo XIX planteó que la voluntad de curar del médico excluiría el dolo de las
lesiones corporales.

Su segundo argumento es mejor, y señala que lo que objetivamente hace el medico es muy
distinto del daño a la salud, de unas lesiones, heridas, malos tratos. Si se piensa en nuestro
Art. 397 CP., no habría un maltrato, ya que no habría maltrato de obra de parte del médico
que intenta salvar al paciente. Atipicidad, faltaría el núcleo del tipo.

Este punto de vista fue seguido por un buen número de autores en su tiempo y después, y hoy
puede considerarse como prevaleciente en la doctrina aunque con algunas variaciones,
porque para algunos penalistas, pensando en la intervención quirúrgica (que es solo un tipo de
tratamiento médico) la intervención quirúrgica que se realiza con un fin terapéutico, seria
atípico cualquiera que fuere su resultado, sea su resultado lisonjero, sea su resultado
desfavorable o incluso fatal. Welzel, sobre todo Zaffaroni con su teoría de la tipicidad
conglobante, piensan así.

Para otros autores, en cambio, el acto del médico seria atípico únicamente si el resultado es
favorable, en cambio, si el resultado fuese negativo, aquí algunos sostienen que lo que habría
es un acto típico pero un acto justificado, según algunos por el consentimiento del paciente,
según otros por el legítimo ejercicio del oficio.

95
2) Un poco más atrás, surgió en el siglo XIX la teoría del consentimiento122, tuvo defensores esta
teoría como Beling y Bettiol, que la utilizaron para argumentar la impunidad de las
intervenciones quirúrgicas realizadas sin resultado favorable. El fundamento estaría en el
consentimiento del interesado.

El problema es que respecto de bienes que en nuestro derecho no son en general disponibles
para su titular, como la vida y la salud, el consentimiento tampoco es capaz de justificar por si
solo lesiones u homicidios. El consentimiento, por lo demás, no es el fundamento general de la
irresponsabilidad penal del médico, aunque es un requisito sine quo non que condiciona el sí y
la oportunidad de la intervención del facultativo.

3) Otras teorías. Teorías del derecho profesional del médico. Esto es, que el medico obra al
amparo del Art. 10 nº10 CP.

Esta teoría tiene un fondo correcto pero que en si misma resulta un poco estrecha porque hay
que completarla con el consentimiento del paciente. Porque de lo contrario los médicos
podrían intervenir sin la voluntad del paciente.

4) Y hubo otras más: la teoría del cuasicontrato de gestión de negocios ajenos, la del derecho
consuetudinario, la del fin reconocido por el estado de Liszt que se parece un poco a la norma
de cultura de Max Ernesto Mayer, esto es, que habría una norma de cultura estatalmente
reconocida en orden al fomento, de la preservación, de la mejora de la salud y de la vida de las
personas.

El pensamiento dominante hoy es que efectivamente estas actividades son actividades

atípicas, pero para que resulten atípicas y no generen responsabilidad criminal, es indispensable
que se trate, en el caso del tratamiento médico, de un médico o profesional de la salud, según su
competencia específica, y que estos profesionales se apeguen a la lex artis, esto es, las reglas de su
ciencia en teoría y en la práctica, y que el paciente haya consentido en la intervención.

Son situaciones atípicas pese a que el ultimo fundamento de la irresponsabilidad penal

yace en la justificación, yace en que el restablecimiento de la salud, la preservación de la vida, el
alivio de los dolores de los enfermos, son fomentados por normas de cultura que están
estatalmente reconocidas. Claro está que todo esto supone el ejercicio de una autentica actividad
terapéutica123 y el consentimiento del interesado.

Convendría tener presente a este respecto que la ley chilena número 20584124 del año
2004 establece en su artículo 14 que toda persona tiene derecho a otorgar o delegar su voluntad
para someterse a cualquier procedimiento o tratamiento vinculado a su atención de salud,
consentimiento que no puede extenderse, (en el sentido más bien de un rechazo, en un giro
autoritario de la ley que revela la indisponibilidad de la vida en Chile) pero ese rechazo no puede

122
De las que hablamos recientemente.
123
Que se definirá en seguida.
124
Ley llamada “de los derechos del paciente”.

96
tener como objetivo la aceleración artificial de la muerte, la realización de prácticas eutanásicas o
el auxilio al suicidio.

A propósito de la cuestión del consentimiento, hay que distinguir varias situaciones

porque estas situaciones tienen también una diferente calificación jurídica.

Dentro de las intervenciones que son incuestionablemente terapéuticas, esto es, cuyo
objetivo es el restablecimiento de la salud, la prevención de enfermedades o la tutela de la vida,
en primer lugar están las intervenciones que son indispensables para salvar la vida, esto es, para
evitar un inminente peligro de deceso. Aquí cabe preguntarse por el problema del consentimiento,
y en general se piensa que estas intervenciones están justificadas aunque no medie el
consentimiento del enfermo si es que ese consentimiento no pudo ser obtenido oportunamente.

La ley chilena 20584 dice que en general es indispensable el consentimiento del paciente
para cualquier tratamiento médico y que todos tienen la facultad de rechazarlos. Hay algunos
casos en el Art. 15 en que el consentimiento del interesado no es necesario y el medico puede
proceder:

1) Cuanto la falta de aplicación del tratamiento médico supusiese un riesgo para la salud pública.

Aquí es evidente porque no puede el interesado estar disponiendo de la salud de las demás
personas.

2) En los casos en que la condición de salud o el cuadro clínico de la persona implique riesgo vital
o secuela funcional grave de no mediar atención médica inmediata, impostergable y el
paciente no se encuentre en condiciones de expresar su voluntad ni sea posible obtener el
consentimiento de su representante legal, apoderado o persona a cuyo cuidado se encuentre
según corresponda.

Esto quiere decir que en las intervenciones que son indispensables para salvar la vida, se
requiere el consentimiento de la persona, pero si no se puede obtener su consentimiento
porque está inconsciente ni de sus representantes, entonces el medico puede proceder.

3) Cuando la persona se encuentra en incapacidad de manifestar su voluntad y no es posible

obtenerla de su represente legal por no existir o por no poder ser habido.

Un ejemplo de esto es el caso de algún enfermo mental.

Dentro de este primer grupo, las intervenciones indispensables para salvar la vida, se
plantean algunos problemas delicados que es preciso conocer.

1) La transfusión de sangre. Como regla general el trasfundir sangre no genera problema alguno,
supuesto el consentimiento del enfermo que necesita la sangre, habrá atipicidad tanto en el
acto de extraerla de un tercero que accede a ello como en el acto de transfundirla en quien
necesita la sangre.

97
Es más, respecto del mal denominado “donante”, porque la sangre, al menos en el derecho
chileno, no forma parte del comercio humano, cumpliéndose los requisitos del estado de
necesidad, si el mal que amenaza al paciente es muy elevado e ínfimo el daño que se irrogue a
un tercer, pudiera incluso ese tercero ser forzado a la extracción y no habría falta de
coacciones ni tratamiento médico arbitrario porque se daría un supuesto de estado de
necesidad justificante. Se trataría de un estado de necesidad supralegal por cuanto el Art. 10
nº7 CP., solo permite dañar la propiedad ajena, y aquí se dañaría la libertad de otro.

El verdadero problema lo han planteado los testigos de Jehová. Desde que los misioneros de
instrucción bíblica que publicaban en los Estados Unidos de Norteamérica formularon hacia
1950 sus argumentos, según los cuales la transfusión de sangre seria contraria a pasajes del
antiguo testamento, en el Génesis, el Levítico y en Los hechos de los apóstoles, ahí donde Dios
habría condenado comer cualquier cosa con sangre y prohibió los sacrificios sangrientos, y de
acuerdo a esa interpretación bíblica la transfusión de sangre sería algo prohibido por Dios y,
por lo tanto, algo prohibido para quienes aceptan y siguen esa interpretación y visión
teológica.

Aquí se verifica un serio problema de conflicto de deberes para el médico. El médico que
recibe a un paciente que es testigo de Jehová y que se encuentra grave, y que necesita con
urgencia la transfusión de sangre. El medico se enfrenta a un conflicto de deberes porque por
un lado está su deber de curar, y por otro lado está su deber de respetar la libertad de
conciencia.

Se plantea un problema de estado de necesidad. Este estado de necesidad, que por cierto es
un estado de necesidad justificante, debe ser resuelto a favor del bien de mayor envergadura.

El bien de mayor envergadura, en el supuesto de que el enfermo esté consiente y sea el

mismo quien diga que no quiere aceptar la transfusión, en este conflicto el medico no podría
argüir como causa de justificación el deber médico y el deber del estado de velar por la vida de
los ciudadanos, porque ese deber cesa frente a la oposición del interesado y no puede ese
deber facultar para imponer a un ciudadano condiciones degradantes o condiciones que
niegan la dignidad el interesado. Esto es lo que ocurre precisamente en la situación,
básicamente se le dice al paciente que da lo mismo lo que piense.

Tampoco se podría alegar aquí por el médico o por un tribunal al que le llegara esto como un
recurso de protección, el estado de necesidad justificante, porque en el fondo se estaría
irrogando un mal mayor a la persona, el imponerle una vida para él impura, degradada, una
vida que lo excluye de su comunidad religiosa.

De ahí también que, en caso de deceso, el médico no va a responder por homicidio por
omisión, porque la posición de garante del médico no es ilimitada y desaparece cuando existe
voluntad contraria de un individuo adulto y en posesión de sus facultades, lo reconoce
incluso la ley chilena de derechos del paciente en su Art. 18.

98
 El problema verdadero en los casos de estas transfusiones de sangre se da en los casos de los
menores de edad, en los casos en que es el padre o madre el que dice que no sea
transfundido, o bien, que el paciente sea un adulto pero que se encuentre inconsciente y no
puede atender él, y aparecen otros respondiendo por él y diciendo que no se lo trate. En este
aspecto el profesor se siente inclinado a pensar, particularmente en el caso de los niños, que
el médico debe intervenir, esto es, su posición de garante continua y su deber existe porque,
entre otras cosas, no se sabe si en lo sucesivo de su vida no se sabe si el niño va a seguir
abrazando esa religión.

Respecto del problema del adulto inconsciente, al no poder conocer su voluntad en un asunto
tan importante, la opinión de los parientes no puede ser la decisiva.

Esto se va a entender mejor con el problema de las huelgas de hambre

2) Sobre las huelgas de hambre hay que caminar con pies de plomo porque existen muchos tipos
de huelga de hambre. La huelga de hambre se puede definir como la negativa prolongada,
voluntaria y usualmente reivindicatoria de ingerir alimentos como protesta contra lo que se
considera una situación injusta u opresiva. Pero existen muchas huelgas de hambre, algunas
de las cuales muchas no importan aquí, como las huelgas de hambre psicopatológicas las
huelgas psicopatológicas no interesan porque en el fondo hay una psicopatía detrás, una
patología mental, y suelen esconder un propósito secreto suicida de parte del huelguista.

Las que interesan aquí son las huelgas llamadas reivindicativas. Respecto de la huelga
psicopatológica el deber del médico es precisamente intervenir a ese sujeto que es un
enfermo mental, pero la huelga reivindicativa es más problemática.

Las más problemáticas de todas, porque existen varias clases de huelgas reivindicativas, son
las que se producen en las prisiones, la huelga penitenciaria. Son las más problemáticas
porque está el personal de prisiones, se trata de individuos que están privados de su libertad
ambulatoria y respecto de cuya vida y cuya salud son garantes los encargados de las prisiones
y el personal médico de las prisiones.

Cabe observar por lo pronto la extraordinaria presión psicológica que los huelguistas ejercen
sobre la administración pública, porque es claro que la comunidad se va a impresionar ante la
noticia de una persona que está dispuesta a inmolarse por su causa y la misma opinión pública
va a dudar de la licitud de la voluntad de la administración en esos casos.

Aquí, en las huelgas de hambre reivindicativas en el contexto penitenciario, se produce de

nuevo un conflicto de deberes para la administración penitenciaria y, en particular, para los
médicos de las prisiones:

a) Por un lado, está el deber de abstenerse de violentar al recluso, si se le alimenta por la

fuerza por ejemplo, lo que en Chile constituiría la falta de coacciones Art. 394 nº16 CP.
b) Por otro lado, está el deber activo de velar por la vida y por la salud del recluso.

99
Se debe recordar, sin embargo, que así como las posiciones de garante no son ilimitadas,
tampoco el deber de la administración penitenciaria es infinito en cuanto a la vida y la salud de
los presos. No se extiende ese deber hasta el punto de asegurar la vida y la salud del preso en
contra de su voluntad. Es por eso que Diez Repollez dice que en estos casos no podría haber
un homicidio por omisión de parte del médico, porque el deber de garante tampoco es
ilimitado si está esta voluntad contraria del preso.

Por otro lado, tampoco hay que olvidar que el preso sigue siendo una persona, con todas las
garantías constitucionales y del derecho internacional, por lo tanto, tiene la garantía de su
libertad de expresión, de conciencia, de su libertad ideológica que son libertades que no
resultan afectadas por la sentencia de condena y que no forman parte tampoco del contenido
de la pena privativa de la libertad, porque la pena privativa de la libertad lo que produce es
una limitación de la libertad ambulatoria, no de la libertad de conciencia ni de la libertad de
expresión.

Ahora, de todas maneras aquí conviene, con el mismo Diez Repollez, establecer una
importante distinción.

a) Lo que hay que hacer primero es tener presente que si la huelga no ha avanzado tanto
como para dejar al huelguista en un estado de debilitamiento tal que éste pierda la
conciencia, no se le puede alimentar por la fuerza. Alimentarle contra la voluntad seria
antijurídica y, eventualmente, constitutivo de la falta de coacciones.
b) Pero si la huelga ha llegado hasta el punto de producir en el huelguista la inconciencia,
aquí la administración debe intervenir y debe tratarlo. Aquí más de alimentación se habla
de tratamiento, como es hidratación a través de suero. Esto porque:
i) ¿Podría acaso echarse mano de la voluntad presunta de parte del huelguista? Ya se ha
hablado del consentimiento presunto, consentimiento presunto que supone en el
fondo que el juez pueda determinar que el sujeto, de haber conocido la situación,
hubiera consentido. Falta de consentimiento presunto significa que el huelguista, de
haber sabido que iba a llegar con su huelga hasta el estado de inconciencia, hubiese
dicho que no lo alimentaran.

¿Se podría echar mano a la voluntad presunta? Diez repolles dice que llegado a ese
estado de inconciencia el médico debe intervenir, esto porque la vivencia
intensamente personal de una huelga que es reivindicatoria, porque se supone que el
sujeto no quiere morir sino obtener su propósito, y la situación especialmente dura a
que se llega una huelga de hambre en sus últimas fases, puede hacer dudar sobre si el
sujeto tomó en cuenta la seriedad de la situación in extremis, esto es, la seriedad de la
situación estando ya en el borde de la muerte. Esta duda de la administración solo se
puede resolver si se reanima al huelguista.

Por último, está el que su voluntad sobre el particular solo se puede conocer si él,
habiendo visto cara a cara la muerte, reanimado decide seguir viendo a la muerte, es

100
 decir, decide continuar la misma huelga de hambre. Si la persona reanimada persiste
en la huelga entonces ahí no se le puede alimentar.

Queda otra razón cuyo carácter más que jurídico es político criminal, y es que el no
alimentar a este preso que ha llegado a esta situación extrema podría ser un medio
optimo con que construir una suerte de razón de estado en cuya virtud el Estado
podría el estado deshacerse con facilidad de reclusos indeseables para el Estado.

4) Hay otros problemas en esta cuestión, esto es, de tratamientos en los que está en juego la
vida de la persona o que son indispensables para salvar la vida. Por cierto, la cuestión de la
eutanasia y trasplante de órganos humanos que se tratarán en la parte especial.

El primer grupo de intervenciones son las indispensables para salvar la vida. El segundo
grupo corresponde a las intervenciones terapéuticas también, pero que son convenientes.
Convenientes porque no tienen ese apremio vital.

La intervención terapéutica conveniente, si estas intervenciones son realizadas

terapéuticamente, en pro del bienestar del enfermo sospechoso de estarlo, son perfectamente
licitas y antes que eso, atípicas, tanto respecto del enfermo de un mal conllevable, es decir, de un
mal soportable, y que desea mejorar, como respecto de las intervenciones que tienen un carácter
exploratorio, es decir, intervenciones diagnósticas, o profilácticas, como las extracciones del
apéndice que se hacen preventivamente, o ciertas vacunaciones. En estos casos el consentimiento
aquí es absolutamente necesario.

Ahora, así y todo surgen en este terreno algunos problemas importantes.

1) El primero es el de la esterilización consentida, la cual no es propiamente un tratamiento

terapéutico ni curativo y, sin embargo, en Chile se les puede considerar lícitas, tanto la
vasectomía como la salpingostomía (ligazón de trompas) pero por razones que se verán en la
parte especial respecto del delito de lesiones.

Este caso no tiene regulación legal en Chile, sino que hay una resolución del ministerio de
salud de hace algunos años, que regula estos procedimientos y los autoriza.

2) Otro problema son las operaciones de cirugía transexual que tampoco representan actividad
propiamente curativa, pero que algunos códigos, como el español, regulan especialmente para
declararlas lícitas, siempre y cuando medie el consentimiento, y muy informado, de parte del
paciente. Estas intervenciones son particularmente delicadas porque suponen la castración del
paciente.

Ahora, si son o no actividad terapéutica o curativa, porque el caso del hermafrodita es

innegable, la verdad es que esto no lo pueden decidir los juristas sino que es un asunto
médico. Una terapia que goce de validez científica en la medicina tiene que ser aceptada en el
derecho.

101
 Hay razones para sostener que las operaciones de cirugía transexual tienen un sentido
terapéutico.

3) Luego, fue discutido en el pasado, menos hoy pero aún hay que tener presente el tema, están
los tratamientos cosméticos o estéticos.

Estos dieron lugar a mucho debate en la primera mitad del siglo XX porque empezaron a
desarrollarse entonces, sobre todo en Inglaterra, a raíz de la gran cantidad de personas
mutiladas que quedaron como consecuencia de la primera guerra mundial.

Lo que pasa es que entonces las intervenciones de cirugía cosmética o estética eran todavía
muy rudimentarias y generaban consecuencias a veces infaustas, se conocieron muchos casos
en ese sentido. Por eso es que hubo opiniones, como la de Cuello Calón en España y Giuseppe
Bettiol en Italia que plantearon que la cosmética o estética del cuerpo no podía ostentar los
mismos derechos que la auténtica salud. Que estos no eran casos de actividad terapéutica y
no podían quedar amparados por el ejercicio legítimo de la profesión del médico ni por
ninguna eximente de la responsabilidad criminal.

Después de la segunda guerra mundial estas técnicas se desarrollaron muchísimo y cambiaron

el tono de la discusión. Es innegable que el aspecto estético de una persona puede tener
repercusiones graves en su vida de relación y, en definitiva, en la salud psíquica de esa
persona125, de suerte que se piensa que estas actividades son actividades licitas, que son
actividades terapéuticas, sometidas a las reglas generales y, por lo tanto requiere la
intervención médica: especial pericia del médico, apego a la lex artis, el consentimiento
especialmente informado del paciente y, sobre todo, la prohibición de la experimentación que
es general.

Clase 010. 26 de Agosto de 2014.

El consentimiento del paciente y del deber de información del médico y algunos

caracteres generales de la responsabilidad penal del médico.
El consentimiento pudiera no resultar indispensable en caso de las intervenciones que son
absolutamente necesarias para salvar la vida del paciente, pero no es indispensable en el sentido
de que no pueda obtenérselo del propio paciente, o bien, de su representante o personas
próximas a él, porque la misma ley 20584 en su artículo 18 indica, con toda razón, que la persona
puede siempre rechazar el tratamiento, cualquiera que fuere ese tratamiento, y ser dada de alta.
De manera que solo si no puede obtenerse el consentimiento, puede una estructura sanitaria, un
médico, intervenir en esos casos que son indispensables para salvar la vida.

En cambio, en todas las demás intervenciones médicas, que son la mayoría, las que son
tan solo convenientes para la preservación o restablecimiento de la salud, el consentimiento de la
persona intervenida, medicada, diagnosticada, condiciona la legitimidad de la intervención del

125
Piénsese en un estrabismo pronunciado, una nariz muy prominente, notables manchas en el rostro o en
otras partes visibles del cuerpo, y otro tanto se puede decir de la acumulación considerable de adiposidades.

102
galeno, lo que es tanto más exacto cuanto a que a falta de ese consentimiento se encontraría uno
frente a un caso de tratamiento médico arbitrario, para el que en algunos derechos extranjeros es
un delito, y que constituye un ataque contra la libertad, contra la libertad ampliamente entendida
del paciente.

El consentimiento parte de la base en que el medico cumpla con un deber de información.

Lo que pasa es que los caracteres y límites del deber de información del médico representan un
muy serio problema jurídico, harto debatido por la doctrina y contradictoriamente resuelto.

En efecto, hay autores que piensan que el médico no tendría por qué explicar todos los
riesgos de la intervención, sino que bastaría con que explicase las consecuencias necesarias o
inevitables de la intervención, o incluso podría no explicar esas consecuencias necesarias si es que
el médico considera que la explicación pudiese perjudicar la salud, la recuperación del paciente o
el tratamiento, y al revés, existen otros autores que piensan que ese deber de información tiene
que ser amplio.

En efecto, en los últimos años, y también entre los mismos médicos126 se ha abierto paso
esta última opinión, que el deber de información y el derecho respectivo son amplios, lo que
significa que el galeno tiene que dar una información completa, detallada y continuada respecto
del diagnóstico, pronostico y las alternativas del tratamiento, y todo lo debe hacer en términos
que sean comprensibles para el paciente. Lo dice, por lo demás, el Art. 8 de la ley 20584.

Es evidente que la información pudiera ser parcial o gradual cuando dar al paciente una
información completa pudiera agravar el cuadro. Lo mismo ocurre con aventurar pronósticos
antes de haber confirmado sus bases.

Cuantos más riesgos entrañe una intervención, especialmente si una intervención no es

curativa o estrictamente terapéutica, lo que ocurre por ejemplo en las intervenciones de cirugía
estética o cosmética, o en la extracción de órganos para ciertos trasplantes, la información debe
ser particularmente detallada, debe ser exhaustiva.

Dada la información, el consentimiento del paciente es válido aunque el paciente piense

que va a ser otro el médico que le intervendrá, salvo que el paciente haya entregado su
aquerencia para que lo intervenga el medico de su elección.

Nociones generales sobre el problema de la responsabilidad penal del médico.

Lo cierto es que los principios que rigen la responsabilidad penal del médico127 no difieren
grandemente de los principios generales de la responsabilidad criminal que hemos venido
estudiando.

126
Que son los que en general más han puesto dificultades históricamente a este deber de información,
porque la relación del médico con el paciente históricamente fue de poder.
127
Profesiones médicas en general, inclusos cirujanos dentistas, enfermeros, etc.

103
 Por lo tanto, diremos nada más que las reglas de la ciencia y el arte de curar y aliviar
males, los principios científicos y técnicos de la medicina, en latín lex artis, se traducen en un
adecuado procedimiento diagnóstico, curativo y de pronóstico, en que el medico tiene también
que calibrar posibles efectos colaterales del tratamiento. Tiene mucha importancia también la
oportunidad de la intervención, solo que la oportunidad de la intervención es algo que hay que
medir ex ante, no ex post.

La aplicación de procedimientos no suficientemente comprobados sin tomar las

precauciones adecuadas representa una violación del arte médico. Estos procedimientos no
suficientemente comprobados podrán ser utilizados únicamente cuando se han tomado las
mayores precauciones y ya no hubiese ningún procedimiento médico disponible que permita
neutralizar el riesgo de muerte o de otro gravísimo daño para la salud, y siempre que el daño que
eventualmente se produzca no sea más grave que el que se quería evitar.

Si el médico, en el supuesto de que ha utilizado los medios conocidos y demostrados para

tratar una enfermedad o problema de salud, ha actuado de acuerdo con las reglas de su ciencia,
aunque la intervención no tenga éxito, o su esto sea infausto, su actuación es atípica. Pero cuando
no se atiene a esas reglas surge un vehemente indicio de antijuridicidad, es decir, estos actos son
típicos, y serán además antijurídicos, es decir, el indicio de antijuridicidad se confirmará, en caso
que haya un resultado negativo de salud para el paciente.

Como bien escribió Luis Cousiño Mac Iver en su curso de derecho penal chileno, el
resultado típico obra como un factor de selección. No basta, por lo tanto, con que haya negligencia
del médico, tiene que producirse ese efecto lesivo para la salud del paciente. Ahora, la culpa del
médico128 puede surgir como ignorancia, como imprevisión, impericia, abandono, negligencia,
descuido, y en fin, con una infinidad de variaciones fácticas.

Aunque la casuística judicial en Chile está mucho menos desarrollada que en otros países,
como los del área germánica, se sabe que la culpa medica suele expresarse sobre todo en distintas
formas de error, de errores:

1) En el diagnóstico. En el diagnóstico de la enfermedad precisa del paciente. Si hay errores en el

diagnostico necesariamente se cometerán errores en el tratamiento.
2) Errores en la prevención en el sentido de no tomarse medidas adecuadas para evitar la
extensión de la enfermedad o efectos colaterales de esta.
3) Errores en el diagnóstico clínico o en la interpretación de los exámenes, exámenes
tecnológicos.
4) Errores en el tratamiento.
5) Errores en la cirugía, como en el caso, repetido en muchos países del mundo, de dejar
olvidado material quirúrgico en el cuerpo de una persona operada.
6) Error en la asistencia que debe prestar el médico en el periodo postoperatorio, en el curso de
una enfermedad o dolencia que ya fueron tratados.

128
Esto se verá al tratar las formas de culpa en general.

104
 De todas maneras hay que tener presentes unas observaciones muy juiciosas de Jiménez
de Asúa cuyo hermano fue, por lo demás, un gran médico, en el sentido de que hay que ser muy
cuidadoso a la hora de calificar errores imputables a interpretaciones equivocadas, a la ignorancia,
porque la medicina no es una ciencia exacta, como las matemáticas, porque los facultativos
reciben con su título profesional un certificado de capacidad avalada por el Estado, que viene a
asumir el papel de fiador. Es al Estado al que se le debe exigir que se perfeccione la enseñanza de
la medicina en las universidades, que se inspeccione con celo la labor docente que se desarrolla en
las universidades, que se seleccione con mayor rigor al profesorado y a los alumnos de esa
profesión, que se exija a los médicos titulados constantes actividades de perfeccionamiento, de
actualización de conocimientos, es decir, una serie de cosas que, por lo demás, no son solo válidas
para la medicina sino que para todas las profesiones.

c) Problema de violencias y agresiones en el ejercicio de los deportes.

Los juegos y los deportes admiten varias clasificaciones, pero la que es verdaderamente
importante para nosotros y para la calificación jurídico penal de muertes, lesiones y otros eventos
infaustos que pueden ocurrir en su práctica, es la siguiente:

1) En primer lugar existen deportes y juegos, sobre todo los auténticos juegos olímpicos que no
suponen lucha entre adversarios, como las carreras. Ese tipo de juegos no representa
usualmente ningún problema jurídico penal, precisamente porque no existe un combate.
2) Luego existen juegos, deportes, que son llamados de destreza, como la esgrima o el tenis. Aquí
también, normalmente no hay problemas jurídico-penales. Si bien es posible que, por
ejemplo, un tenista lesione a otro con la pelota, tales casos o van a ser de caso fortuito, o van
a ser para los partidarios de la imputabilidad objetiva una situación que no es imputable
objetivamente al sujeto porque se trata de riesgos permitidos, o bien, pueden ser
constitutivos de delito si lo hace con dolo.
3) En tercer lugar está el caso de deportes, los cuales consideran en las propias reglas del juego,
la producción de golpes, contusiones, heridas, cargas, que son una consecuencia necesaria o
inevitable de la práctica de estas actividades. Esto se presenta, en un plano menor, en un
deporte como el futbol, en el que hay que cargar al adversario; con mayor intensidad en el
rugby porque ahí la carga física es mucho más directa y; por último, el asunto es más delicado
en deportes como el box, las llamadas artes marciales, ya que ahí por reglamento la actividad
consiste en golpearse, y por reglamento, en el caso del box, el término clásico de la pelea está
en un traumatismo encéfalo craneano.

Pues bien, si es en esta clase de deportes los deportistas se han atenido a las reglas del juego y
ocurre alguna desgracia, alguien resulto lesionado o incluso muerto, si hubo respeto de las
reglas del juego, las soluciones de la dogmática penal son diferentes:

a) Los partidarios de la teoría de la imputación objetiva dirán que aquí se está frente a un
caso de riesgo permitido que impide imputar si quiera al agente la conducta. No podría
haber imputación objetiva del acto porque él no crea un peligro jurídicamente prohibido.

105
 b) Visiones más tradicionales de la teoría del delito sostendrán que en estos casos existe un
acto típico pero no un acto típicamente antijurídico porque hay una norma de cultura que
fomenta la práctica del deporte, o bien, otros dirán que hay un acto típico, antijurídico
porque la norma de cultura que favorece la práctica de los deportes no quiere que las
personas queden lesionadas ni mueran, pero que habría un caso de límite de la
culpabilidad por caso fortuito.

De este modo, hay discrepancia en la doctrina sobre cómo tratar esta cuestión. Lo que es
claro es que si no son respetadas las reglas del juego se estará frente a un caso de lesiones u
homicidio típico, antijurídico y culpable a título de dolo o a título de culpa, es decir, se estará
frente a responsabilidad penal.

La casuística sobre esta materia es grande y muy antigua, casos de deportistas que,
practicando estos deportes, han resultado lesionados de gravedad e incluso perdido la vida.

Lección XV. El delito como acto culpable (1. La imputabilidad).

En estas lecciones aparece separada la imputabilidad respecto de la culpabilidad. Esto no
porque la imputabilidad sea algo distinto de la culpabilidad. En rigor la imputabilidad es un
elemento del juicio de culpabilidad, es un elemento del juicio de reproche. Si aparece aquí es por
una singularidad, y es que mientras la culpabilidad es algo que se predica del acto típico y
antijurídico realizado por el autor, la imputabilidad es una propiedad del autor.

De hecho, en los sistemas tripartidos, como es el italiano, el tema de la imputabilidad es

estudiado a propósito no del delito, sino que a propósito del delincuente, que es el tercer
elemento del sistema tripartido.

I. La imputabilidad penal.
a) Terminología; imputación e imputabilidad.
Del término imputación ya se ha hablado, sobre todo hablando de la teoría de la
imputación objetiva.

La imputación es el acto por el cual se atribuye o coloca a cargo de un individuo un

determinado hecho. Cuando se le imputa algo a alguien, en el fondo, se lo está atribuyendo para
que éste sufra las consecuencias de ese hecho.

La imputabilidad, en cambio, es una cualidad del sujeto al que se imputa algo. Es una
cualidad del sujeto de un acto típico y antijurídico.

b) Concepto.
Hecha esta precisión, imputación e imputabilidad, se puede ya definir esta última como el
conjunto de condiciones determinadas por la madurez psíquica y la salud mental de una persona,
que le permiten representarse el deber jurídico y determinar su conducta con arreglo a esa
representación.

106
 En la imputabilidad nos encontramos con una base, la base viene dada por la madurez
psíquica y la salud mental de una persona. Pero además de esta base, en la imputabilidad, existen
dos componentes: un componente intelectual y un componente volitivo.

1) El componente intelectual es que esa persona, por su madurez psíquica y su salud mental, está
en condiciones de representarse el deber juicio.
2) Y el componente volitivo, que no hay que confundir con el anterior, es, en cambio, aquel que
permite al sujeto orientar o determinar su conducta de acuerdo a esa representación.

Si no están dados estos dos componentes el individuo es inimputable. No basta con el

primero, con la capacidad de representarse el deber jurídico, sino que se necesita además el
segundo.

La ignorancia de la gente, y a veces su mala voluntad, es la que dice por ahí respecto de los
menores de edad que con la información que tienen hoy en día, están en condiciones de
determinar lo que está mal y lo que está bien, lo cual puede ser verdad, pero una cosa es la
información y otra cosa es la comprensión, el entender el sentido de la prohibición.

Pero si no se da, además de esa aptitud que es de capacidad representativa el aspecto

volitivo, es decir, no solo la posibilidad de conocer el deber jurídico sino que además la posibilidad
de determinarse con arreglo a ello, no hay imputabilidad129.

c) Distintas teorías y fundamentos; el problema de la libertad de voluntad, y su

importancia dogmática.
El problema de la imputabilidad, y más en general el problema de la culpabilidad, torna
inevitable tratar la cuestión de la libertad de la voluntad. Es decir, el problema de si el hombre
obra de una manera espontánea, y por lo tanto es dueña de sus elecciones y de sus actos, o si, al
revés, sus actos le vienen impuestos, o los realiza por el imperio de fuerzas superiores a él.

Esta es una cuestión decisiva porque con arreglo a la primera hipótesis, si el hombre es
libre, es que entonces el hombre puede responder por sus actos y se le pueden imputar las
consecuencias de sus actos, en cambio, si es verdadera la segunda hipótesis, la del determinismo,
entonces el hombre no puede responder, el hombre en verdad no es la fuente o el principio de
una serie causal, sino que es solo un momento, un engranaje, de una serie causal ajena, es decir,
no tiene libertad, y si no tiene libertad entonces tampoco tiene sentido el problema de la
imputabilidad y el problema de la culpabilidad en general.

El libre albedrio o libre arbitrio es lo que se conoce también en filosofía de libertad

psicológica o libertad de la voluntad. Libertad de la voluntad significa que la voluntad puede elegir

129
Esto es lo que ocurre a menudo con los jóvenes, que si bien pueden estar en condiciones de comprender
determinadas prohibiciones, pero no están en condiciones de determinar su conducta con arreglo a ciertas
prohibiciones.

107
por si misma entre obrar o no obrar130, entre ejecutar o un acto u otro131 y entre realizar un acto
moralmente bueno amoralmente malo132.

Libertad de ejercicio, de especificación y de contrariedad son las que forman en su

conjunto la libertad psicológica o libertad de la voluntad, con arreglo a la cual la voluntad se
muestra en cada una de estas fases133 se muestra la libertad como libre.

Es libertad dela voluntad, no hay que confundirla con la libertad de obrar o la libertad
física. La libertad de obrar o libertad física es la carencia de determinación por fuerzas ajenas al
individuo, sobre todo fuerzas externas a él134.

Del mismo modo no hay que confundir la libertad de la voluntad con la libertad moral. La
libertad moral es la facultad de elegir los medios más adecuados para realizar el bien, es decir, la
libertad de elegir los medios más adecuados para vivir conforme al recto dictamen de la razón. La
libertad moral no es la libertad de elegir el bien o el mal, sino que la libertad de elegir los medios
con que vivir racionalmente.

El determinismo135, en cambio, lo que planta como doctrina filosófica es que todo

acontecer en el mundo, incluido el obrar humano, está determinado por sus antecedentes. Es una
consecuencia necesaria de esos antecedentes, no surge de una manera espontánea de la elección
de la voluntad del sujeto. Para el determinismo todo en el mundo, incluido nuestro obrar, está
determinado por leyes naturales.

1) Ese determinismo puede ser, para algunos, físico, o sea, que lo que ocurre en el mundo y los
que los hombres hacen está determinado físicamente, materialmente, por el mundo externo.
2) El determinismo puede ser también fisiológico, esta vez es el propio organismo lo que las
personas deciden y lo que las personas hacen, como lo que plantean algunas investigaciones
neurológicas del último tiempo.
3) El determinismo psicológico, el cual plantea que en el juego de los motivos, de los móviles que
pueden ofrecerse para el obrar, el motivo más poderoso va a prevalecer respecto de los
demás, y si se encontrase el sujeto con dos motivos igualmente poderosos, entonces el sujeto
quedaría inactivo.
4) El determinismo social lo que plantea es que son factores sociales los que determinan el
comportamiento, factores procedentes del entorno social.

No hay que confundir el determinismo con otros términos que se utilizan, mas que en la
filosofía en la teología.

130
Libertad de ejercicio en filosofía.
131
Libertad de especificación.
132
Libertad de contrariedad.
133
Elegir si obrar o no, elegir entre realizar un acto u otro, elegir entre un acto moralmente bueno o
moralmente malo.
134
De este modo se puede conservar la libertad de voluntad y no tener la voluntad de obrar porque alguien
sujeta al actor.
135
Nombre que surge en la tercera década del siglo XIX en la filosofía alemana.

108
1) El fatalismo, porque para el fatalismo existe una dependencia del obrar humano pero de
fuerzas sobrenaturales.
2) Tampoco hay que confundir el determinismo con la predeterminación. La predeterminación es
un concepto que acuñaron los tomistas dominicanos a finales de la edad media para explicar
el concurso divino en el acto de elección concreto por parte de la voluntad humana.
3) Tampoco hay que confundirlo con la llamada “preciencia”. La preciencia, la ciencia infusa, es el
conocimiento anticipado, el conocimiento que está al margen de toda relación de tiempo y
espacio.

En el debate entre los partidarios de la libertad de la voluntad y los partidarios del

determinismo, que es un debate que atraviesa toda la historia de la filosofía, los argumentos más
usuales han sido los siguientes.

Los partidarios de la libertad de la voluntad dicen:

1) Hay un argumento psicológico. Este argumento lo que dice es que el testimonio de la

conciencia está certificando que los hombres tienen libertad, que obran libremente, que antes
de sus actos, durante su ejecución y después de esa realización, se tiene un margen de
libertad para operar libremente. Es la propia conciencia la que dice eso.
2) Un argumento moral. Este argumento dice que si se niega la libertad de la voluntad entonces
carecerían de sentido todas las nociones morales y, desde luego, carecerían de sentido las
nociones jurídicas, particularmente aquellas que suponen responsabilidad, y desde luego, la
responsabilidad penal.
3) Argumento social. Lo que plantea es que existe en la vida social una serie de usos, de
convenciones, que suponen la admisión y la creencia general en la libertad humana. En lo que
no hay que olvidar, y hay que tener muy presente, es que la democracia contemporánea y el
estado de derecho contemporáneo, están basados en la suposición de la libertad.
4) Argumento metafísico o a priori. Este argumento que es de Tomás de Aquino, lo que plantea
es que la voluntad tiende por su propia naturaleza hacia el bien, de suerte tal que si el
entendimiento presentase o sugiriese a la voluntad algo como absolutamente bueno, la
voluntad no podría menos que quererlo, y en ese sentido la voluntad estaría determinada,
pero como en este mundo, en el mundo sublunar, no se puede conocer, salvo los santos,
aquello que es absolutamente bueno. Para el hombre lo que se puede conocer, pensaba
Tomás de Aquino, son bienes relativos, bienes y males relativos, y respecto de ellos la
voluntad no está determinada y, por lo tanto, puede elegir.

Estos argumentos son rebatidos pro los secuaces del determinismo, que señalan:

1) Todo acaecer está regido por el principio de causalidad. El principio de causalidad no deja
lugar a la libertad de la voluntad.
2) En términos físicos está el principio de la conservación de la energía, según el cual la cantidad
de energía en el universo es invariable, de modo que no puede transformarse sino por la
intervención de una fuerza equivalente. Esto es incompatible con la libertad de la voluntad
porque en la libertad de la voluntad habría algo más que las fuerzas antecedentes. Si la
109
 voluntad fuese libre entonces añadiría una nueva energía que no estaba presente antes, y eso
no puede ser, o no es compatible con el principio físico de la conservación de la energía.
3) No puede darse un acto sin un motivo. La voluntad está determinada por motivos, y sobre
todo, por un motivo preponderante.
4) La libertad de la voluntad atentaría contra el principio lógico de la razón suficiente, porque si
la voluntad es causa suficiente para producir un efecto, lo va a producir necesariamente, y si
no es causa suficiente, entonces no va a mover al individuo.
5) Se dice también que el testimonio de la conciencia, eso que estaría certificando la conciencia
día a día de que se es libre, no es más que una ilusión, ilusión originada por la ignorancia de las
raíces profundas de nuestro móvil, que es lo que lleva realmente a actuar.

Interesante fue el planteamiento de Kant en esta discusión., quien dice lo siguiente. Aquí
es indispensable distinguir el hombre como fenómeno del plano nouménico. El plano de las cosas
que son cognoscibles y el plano de las cosas sensibles, de los noúmenos.

En lo que respecta al conocimiento empírico, en lo que respecta al hombre como

fenómeno, el hombre no está sustraído a las leyes naturales, y en este sentido existe una
dependencia de la voluntad respecto del mundo sensible y de su determinación causal, pero,
pensando esta vez en el mundo de los noúmenos, es decir, de cosas que son puramente
especulativas e inteligibles, resulta que la existencia del orden moral, presupone, como tal orden
moral, no pensando en el hombre empírico y en el conocimiento empírico, presupone
independencia del mundo sensible y de su determinación causal, esto es, presupone libertad.

Ahora, las repercusiones de este problema en el derecho penal son inmensas, y de la

magnitud de esta cuestión pudimos darnos cuenta al momento de estudiar la época de la lucha
delas escuelas. En la época de la lucha de la escuela clásica con la positiva, este asunto fue uno de
los principales caballos de batalla entre ambas posturas. Es verdad que no todos los clásicos eran
partidarios del libre albedrio, de la libertad de la voluntad, algunos prescindían de este problema
como Feuerbach que daba por hecha o por resuelta la cuestión de un margen de libertad de las
personas, otros si la defendían, y por otro lado, los positivistas derechamente la negaban.

Esta discusión se ha mantenido por décadas hasta llegar a una cierta fase de agotamiento
en los argumentos e incluso en la paciencia de los mismos juristas, pero si se lee a un buen
penalista actual, se puede ver que no soslaya este problema.

En medio de esta tremenda discusión, ya que sin esta discusión o sin tomar partido en esta
discusión, el derecho penal se viene abajo si los individuos están determinados a obrar, se
comprenderá que haya habido y haya todavía, teorías eclécticas, teorías que tratan de resolver
este problema sin resolverlo, en el fondo, dejarlo al margen del debate dogmático. Y ha habido
varias, algunas antiguas y otras más contemporáneas.

1) Von Liszt con su teoría de la normalidad. Von Liszt era un determinista convencido. Él era el
jefe de la joven escuela, que era la versión alemana de corte sociológico del positivismo
italiano, era un determinista convencido, pero lo era en el terreno criminológico. En el terreno

110
 dogmático no habla del problema de la libertad de la voluntad, sino que lo que dice es que la
responsabilidad se basa simplemente en la capacidad del reo de obrar normalmente, de ahí el
nombre de esta teoría.

Para que una persona obre normalmente lo que se requiere es que tenga salud mental, que
no esté enajenado, que no tenga una conciencia perturbada y que posea un contenido y una
fuerza motivadora normales en sus representaciones. Basta con eso. En el fondo él toma la
fórmula de la imputabilidad del código alemán de su época, madurez psíquica y salud mental
son la base de la responsabilidad penal.

2) Gabriel de Tarde elaboro en Francia la teoría de la identidad individual, según la cual, para que
un sujeto responda penalmente tiene que ser idéntico consigo mismo, idéntico consigo mismo
antes y después del delito. Esto es, que el sujeto pueda verse reflejado en un mismo espejo
que le devuelva la misma imagen, antes y después de cometer la infracción penal.
3) La teoría de Alimena es la teoría de la dirigibilidad. El individuo responde penalmente en la
medida que tenga la capacidad de sentir la coacción psicológica que el Estado ejerce a través
de la pena, esto es, dirigibilidad en sus acciones.
4) En nuestro tiempo, Claus Roxin luego de registrar que la libertad de la voluntad o no existe o
no puede ser demostrada científicamente, llega a la conclusión de que la imputabilidad, o la
libertad del sujeto, sería una ficción al servicio de los derechos del hombre, y la culpabilidad
sería una función más que un elemento del delito., una función que se llama “el límite de la
pena”. La culpabilidad limitaría la pena en lugar de fundarla.
5) Enrique Gimbernat en España va incluso más allá. El elimina completamente el problema de la
libertad de la voluntad de su sistema penal y, por lo tanto, considera que la culpabilidad no
puede ser fundamento de la pena y la pena tiene que basarse en consideraciones preventivas,
de prevención general. En esto hay una cierta consecuencia, y es que como ya se estudió, las
concepciones preventivas de la pena, sobre todo en la prevención general y en la prevención
general negativa por intimidación, se basan en una concepción determinista, lo concedan o
no. Se basan en una consideración determinista del hombre, no lo consideran como un ser
librevolente.

Clase 011. 29 de agosto de 2014.

d) Naturaleza.
La naturaleza de la imputabilidad es una cuestión muy ligada a los conceptos amplio y
restringido de la culpabilidad, esto porque en un concepto amplio de la culpabilidad la
imputabilidad queda inclusa en la culpabilidad y en uno restringido no.

Esta es una cuestión que ha generado innúmeras discusiones en la doctrina, discusiones

que están ligadas en el fondo al hecho de que la imputabilidad más que una propiedad del delito,
es una propiedad de su autor. Por eso se explica que para algunos, en el pasado, la imputabilidad
fuese capacidad de delito. Esto se encuentra de algún modo en Feuerbach. Binding consideraba
que la imputabilidad era capacidad de actuar, de acto. Otros han planteado que se trataría de la

111
capacidad de realizar acciones típicas, capacidad de antijuridicidad. Gustav Radbruch hablaba de
capacidad de pena, de poder ser penado.

Pero hoy se entiende que la imputabilidad, como propiedad del autor del delito, lo que
denota es la capacidad de culpabilidad, de este modo, un acto no puede ser culpable si su autor no
es imputable. Por ese motivo es que en el programa aparece un poco a la antigua, a la von Liszt,
antepuesta la imputabilidad a la culpabilidad propiamente dicha, pero no hay que olvidar que la
imputabilidad es un elemento, que hay que tomar en cuenta, el primer elemento que hay que
tomar en cuenta para poder formular el juicio de reproche en que consiste la culpabilidad.

e) Formulas biológica, psicológica y mixta.

Las formulas legislativas, es decir, la regulación legal de la imputabilidad en los códigos son
varias, pero requieren una explicación.

En general, los códigos se abstienen de determinar positivamente la imputabilidad. Se

parte de la base de que los individuos mayores de edad son imputables, lo que, por lo tanto, se
regula con estas fórmulas, son las condiciones de la inimputabilidad. Las formulas de la
imputabilidad son, en realidad, las formulas de la inimputabilidad de modo que indirectamente de
ellas se puede llegar a cuál es el concepto de imputabilidad para cada derecho positivo.

Estas fórmulas históricamente han surgido así.

1) La más antigua, que arranca del código napoleónico, es la fórmula biológica o psiquiátrica
pura. Según esta fórmula la ley se limita a señalar solo ciertas causas o situaciones de carácter
biológico o psiquiátrico que han de determinar, sin más, la inimputabilidad del sujeto. Es decir,
en esta fórmula se prescinde completamente de una apreciación normativa de los efectos que
deben producir esas causas biológicas o psiquiátricas en el sujeto para poder considerarlo
inimputable. Es como si la ley dijera que “el enajenado mental es inimputable”, a secas, una
condición psiquiátrica, o por otro lado, “el menor de dieciocho años es inimputable”, una
condición biológica. De modo que si se da una de esas condiciones, el sujeto es inimputable.

Esta fórmula, que por eso se llama biológica o psiquiátrica pura, es la fórmula más anticuada y
es también la del código penal chileno.

2) La fórmula psicológica, que es un poco más avanzada, considera que lo determinante, más que
el factor condicionante de la inimputabilidad, es el efecto que ese factor tiene que producir en
el plano psíquico del sujeto.

Una fórmula de esta índole la puede hallar en el código penal italiano. El código penal italiano
dice que “es inimputable el sujeto que es capaz de entender o de querer”, incapaz de
entendimiento, en el fondo de razón, o de voluntad.

3) En cambio, la fórmula mixta, la fórmula normativa de la imputabilidad, se caracteriza porque

aquí la ley establece ciertas causas de índole psicológica o biológica que constituyen la base de

112
 la inimputabilidad pero, además, la ley señala los efectos que estas causas tienen que producir
en el sujeto.

Concretamente el estado de perturbación mental o de alteración de la conciencia tienen que

producir en el sujeto la incapacidad de comprender el deber jurídico, o bien, de actuar según
esa representación. La incapacidad de representarse, y de comprender de algún modo el
deber jurídico (el componente intelectual o representativo de la imputabilidad) y la
incapacidad de actuar según esa representación, que es el componente volitivo.

Esta última fórmula es la que han adoptado los códigos contemporáneos, como es el actual
código penal español y del Perú, los cuales siguen esta fórmula llamada mixta porque mezcla
factores psicológicos, psiquiátricos o biológicos con efectos normativos. Los efectos
normativos. Los efectos normativos en el fondo suponen una apreciación normativa de la
situación psíquica del sujeto, de modo que el sujeto o no puede representarse el deber
jurídico, o bien, no puede actuar conforme a esa representación. No basta con que se dé solo
el factor.

Esto es importante, además, por otra cosa. Porque para una formula psiquiátrica o puramente
psicológica, que se basan en hechos, la imputabilidad se da o no se da. En cambio, para una
concepción normativa que supone la formulación de un juicio de valor, de una apreciación de
la situación fáctica en que versa el sujeto, la imputabilidad admite graduaciones, se puede ser
más o menos imputables, y se puedan dar situaciones que eran rechazadas por la doctrina
más antigua, situaciones de las llamadas de semi imputabilidad.

f) Formula vigente.
Ahora, la formula chilena se deprende del Art. 10 nº1 CP., que declara exento de
responsabilidad penal al loco o demente, a no ser de que haya obrado en un intervalo lucido y al
que, por cualquier causa independiente de su voluntad, se halle privado totalmente de razón. Ahí
se encuentran con dos causas de inimputabilidad, que son de carácter psiquiátrico la primera, la
enajenación mental, y psicológico la segunda, el llamado trastorno mental transitorio.

Luego, en el nº2 se completa esta fórmula cuando la ley declara exento de responsabilidad
criminal al menor de dieciocho años, y añade que la responsabilidad de los menores de dieciocho
y mayores de catorce años se regulará por lo dispuesto en la ley de responsabilidad penal juvenil,
pero en principio, el menor de dieciocho años es un sujeto inimputable.

De este modo, la fórmula es una formula psiquiátrica o psicológica pura, porque aquí no
aparecen los efectos de la causa psicopatológica o psicológica, y tampoco una apreciación
normativa de esos efectos por parte del juzgador.

Este es uno de los aspectos más anticuados del código penal chileno, pese a que un sector
de la doctrina nacional, encabezado por el profesor Jaime Náquira Riveros, han tratado de
reinterpretar el código penal chileno para, a través de darle a través de la interpretación

113
sistemática del código, un carácter normativo, carácter que mucho a su pesar, el profesor señala
que no tiene.

g) El problema del momento de la imputabilidad y las acciones liberae in causa; critica

de este concepto.
El momento de la imputabilidad es evidentemente el momento del acto. Esto es
consecuencia del imperativo del principio de legalidad y del hecho de que la legalidad juzga actos,
no juzga autores, de manera que el sujeto tiene que ser imputable en el momento que actuó.

Una inimputabilidad sobreviniente solo puede acarrear consecuencias procesales, pero no

penales en rigor. Si el sujeto deviene inimputable en el proceso, lo que se debe hacer es sobreseer
transitoriamente el proceso hasta que el sujeto recobre sus facultades. Si el sujeto deviene
inimputable durante la ejecución de la pena, se debiese suspender la pena. Ambas situaciones
reculadas en el CPP.

De antiguo, sin embargo, se ha planteado el problema de actos típicos y antijurídicos que

realiza un sujeto en un momento de inimputabilidad, pero habiendo sido él imputable antes,
habiendo sido imputable cuando se dice que desencadenó un curso causal que desembocó en ese
acto.

La primera respuesta, que debiese salir naturalmente, es que no debiese haber

responsabilidad, ya que si el momento de la imputabilidad es el momento del acto, entonces mal
se podría hacer responder criminalmente a un sujeto que en el momento del acto era un individuo
inimputable.

Sin embargo, desde la época de los postglosadores se resucitó un viejo pensamiento que
estaba en Aristóteles, en la ética a Nicómaco, pensamiento con el cual los postglosadores, e
incluso algunos glosadores y, desde luego los prácticos que vendrían después, construirán la teoría
de las acciones liberae in causa, esto es, acciones libres en la causa. Esta teoría lo que sostiene es
que se puede hacer responder penalmente al sujeto que actuó en un momento de inimputabilidad
retrotrayendo el momento de la imputabilidad, desde el instante en que el sujeto actuó, a aquel
en que el sujeto puso la causa libre. Esto es Aristóteles, el sujeto, para Aristóteles, por sus hábitos
adquiridos, llega a un momento en que pierde la libertad y va a continuar actuando en un cierto
sentido, pero se era libre en su origen.

Si en ese instante, en el momento en que el sujeto puso la causa que desencadenó el acto
típico, el sujeto era imputable, entonces hay que tenerlo por imputable también en el momento
en que el obró, y responderá de un delito doloso o culposo, según si el proceso causal que el
desencadenó, lo hizo con el propósito de delinquir, o bien, si ese proceso inició de una manera
imprudente, negligente o descuidada. Según lo anterior responde de un delito culposo o doloso.

Esto de las acciones libres en la causa, que parece sencillo, en realidad no lo es. Sus
antecedentes se encuentran en Aristóteles, naturalmente que en Tomás de Aquino, luego se
vuelven a encontrar en Pufendorf en el siglo XVII, y llega hasta el siglo XX para convertirse por

114
primera vez en una auténtico problema dogmático después del término de la segunda guerra
mundial. Hay que reconocer que han sido precisamente penalistas alemanes los que han
controvertido este problema por las dificultades que plantea esta cuestión para el principio de
culpabilidad.

El problema consiste en que se le está atribuyendo a un sujeto culpabilidad por actos que
en sí mismos son atípicos136, lo que es una evidente violación del principio de legalidad.

Para los partidarios de las acciones libres en la causa, habría una manera de salvar el
principio de culpabilidad diciendo que el sujeto obraría como un autor mediato, como un autor
mediato de sí mismo. Autor mediato es el sujeto que delinque mediante otro al que utiliza como
un instrumento. Es decir, en las acciones libres en la causa el sujeto se utilizaría él a sí mismo como
un instrumento inculpable. Así se ha tratado de salvar esta teoría y poder afirmar la relevancia de
las acciones libres en la causa.

Esa argumentación es muy simple y pasa por alto que en el momento de la acción libre
que luego es imputada el sujeto, no existe una autentica actividad típica, sino que lo que hay es
una situación de atipicidad, o a lo sumo, lo que hay son actos preparatorios impunes. El mismo
Farinaccio, que era partidario de esta teoría en el siglo XVI, sostenía que lo que habría que
castigar, pensando en el ejemplo de la embriaguez, es el hecho de embriagarse, no en cambio por
la “culpa” del acto realizado bajo el influjo del alcohol. El caso que Farinaccio aceptaba de acciones
libres en la causa era el de una embriaguez preordenada al delito, es decir, que el sujeto se
embriagara para delinquir, para tomar valor. Para esos casos Farinaccio recomendaba la pena
ordinaria, para los otros, a lo sumo, una pena extraordinaria más tenue.

En nuestro tiempo se ha tratado de legitimar esta teoría principalmente con dos modelos:

1) Uno el que propone un penalista alemán llamado Hruschka, quien dice que aquí se produce
una excepción a la regla de la simultaneidad. La regla de la simultaneidad significa que el
sujeto tiene que ser imputable simultáneamente al momento del acto típico, ese es el
momento del acto típico, tal es el momento de la imputabilidad. La excepción a que el sujeto
debe ser imputable y su acto culpable durante la comisión del hecho estaría aquí justificada,
dice Hruschka por el derecho consuetudinario, porque habría toda una tradición jurídica en
orden a hacer responder a estos sujetos.

Esta argumentación no resiste ningún análisis, porque no porque durante mucho tiempo se
hayan hecho cosas equivocadas, quiere decir que deben ser repetidas y además, bendecidas
con el derecho consuetudinario.

2) Otra fórmula es la fórmula del tipo, de Roxin y otros autores. Este modelo lo que plantea es
que ya sería típica la acción libre de colocarse el sujeto en estado de inimputabilidad.

136
Ya que no se puede hablar de dolo o culpa sobre, por ejemplo, beber y embriagarse, hechos que no son
típicos.

115
 El problema es que esta teoría lo que hace es extender analógicamente los tipos de la parte
especial a conductas que ellos no abarcan, y resulta que en nuestro ejemplo, en el hecho de
embriagarse, no hay ni tentativa de delito alguno, ni autoría de ningún delito y tampoco
podría haber dolo porque el dolo se refiere a los tipos delictivos, no a hechos atípicos.

Así se explica que haya otros autores, como Hettinger en Alemania y Zaffaroni en
Argentina, que rechazan esta teoría por considerar que quebranta tanto el principio de
culpabilidad como el principio de tipicidad. Sostienen que para la defensa de tal teoría no sirve el
argumento según el cual, por ejemplo, el individuo que activa un artefacto explosivo para que
estalle cuando el mismo sujeto se encuentre borracho lejos del lugar de donde va a estallar la
bomba, este argumento no serviría para defender la teoría de las acciones libres en la causa,
porque activar la bomba que fue lo que aparece en este ejemplo, el hecho de activar la bomba es
ya un acto de tentativa. Aquí el sujeto si se está utilizando a su mismo como instrumento, por lo
tanto es irrelevante, si el sujeto inicia el curso causal de forma absolutamente típica, consciente y
dolosamente, es irrelevante que ello estalle después.

Como bien dice Zaffaroni, la mayor objeción que se puede formular contra esta teoría, es
que, pensando solamente en la embriaguez137, resulta que un sujeto cuando esta sobrio no puede
realmente saber qué es lo que va a hacer en estado de inimputabilidad. No lo puede saber porque
en estado de inimputabilidad, en estado de embriaguez, lo que queda de las personas es su capa
biológica instintiva, se es otro, o se es una mitad, no un hombre en rigor.

Por eso es que los hegelianos del siglo XIX rechazaron abiertamente esta teoría.

Esta teoría lo que pretende es que el agente, por el mero hecho de incapacitarse a través
de la inimputabilidad, de incapacitarse voluntariamente, responda, suponiendo que ese hecho, el
hecho de incapacitarse, sería un hecho típico. Entonces Zaffaroni se pregunta qué diferencia había
entonces entre el que se embriaga para matar a un enemigo y el que se embriaga porque quiere.
¿Se incurre por esto en tentativa el primer sujeto?

De manera que en los delitos dolosos es una teoría a la que no se puede recurrir. Los
alemanes han resuelto este problema poniéndolo debajo de la alfombra, porque en la parte
especial tienen un delito que se llama de “embriaguez plena”, que lo comete quien
embriagándose plenamente, o cayendo plenamente el en un estado de inimputabilidad, en esa
situación comete un delito. Ahí el delito es una condición objetiva de punibilidad. Aquí el problema
que estaba en la parte general, se le traslada a la parte especial, sin resolverlo.

En los delitos dolosos es una teoría a la que no se puede ocurrir. Otra cosa es los delitos
culposos.

En los delitos culposos no hay que acudir a la teoría por otra razón: su innecesaridad. En
los delitos culposos lo clave es la existencia de un deber de cuidado138, y ese deber de cuidado

137
Porque hay otras situaciones que podrían pensarse.
138
Que se estudiará mas adelante.

116
obliga a las personas a no ponerse en un estado en que ya no puedan controlar su
comportamiento. Así, quien decide beber unas copas antes de conducir un vehículo motorizado,
viola el deber de cuidado correspondiente que está en la ordenanza del tránsito, Así que no hay
ningún problema para hacerlo responder por las lesiones u homicidios culposos que él pueda
cometer manejando bajo la influencia del alcohol, ya que el deber de cuidado ya está violado y
forma parte del tipo, y es evidente que en estos casos el deber de cuidado se infringe antes de
ejecutar la acción como tal, pero ese deber está ligado a la acción.

En la infracción de ese deber de cuidado, cuando el agente se coloca en la situación que ya

le impide realizar una acción debida, existiría139 una tentativa precisamente por el
quebrantamiento del deber de realizar la acción debida. Por lo mismo, en los delitos culposos no
hace falta acudir a la teoría.

Por lo demás, el Art. 10 CP., en su fórmula muy dura140 respecto del trastorno mental
transitorio, dice que está exento de responsabilidad criminal el que “por cualquier causa
independiente de su voluntad se haya privado totalmente de razón”. De modo que el sujeto que
se embriaga y que, en su estado de embriaguez causa un desaguisado, se embriagó por causas
dependientes de su voluntad. En su severidad, esta cláusula del Art. 10 nº1 CP., tiene al menos la
bondad de tornar innecesaria la teoría de las acciones libres en la causa, pero en los delitos
culposos.

En los delitos dolosos ya es otro problema. A partir del mismo artículo se admiten en Chile
las acciones libres en la causa si la persona se encuentra privada de razón pero por causas
independientes de su voluntad, es inimputable.

II. Faz negativa de la imputabilidad.

a) Causas de inimputabilidad: concepto y enumeración.
La faz negativa de la imputabilidad está formada por las causas de inimputabilidad, es
decir, todas las situaciones que suprimen en el agente la capacidad de representarse el deber
juicio o de actuar con arreglo en esa representación, situaciones que están condicionadas o por la
madurez psíquica del sujeto, o por su salud mental, o por las condiciones de su conciencia.

En Chile forman un número bastante limitado, son: la enajenación mental, el trastorno

mental transitorio y la inimputabilidad por inmadurez, en los dos primeros números del artículo
10.

En el panorama comparado las formulas son mucho más modernas y abarcan situaciones
que el código penal chileno no contempla. Por ejemplo, el código penal italiano y antiguamente el
código penal español, se ponían en la situación de declarar inimputables a personas sordomudas y
ciegas desde su nacimiento, porque esa condición les tornaba particularmente difícil, por un

139
Lo que pasa es que no es punible en los delitos culposos la tentativa.
140
Que se examinará mas adelante.

117
impedimento fisiológico, la adquisición de las cogniciones y compresión que suponen los deberes
jurídicos.

Clase 012. 01 de septiembre de 2014.

A partir de este punto comenzaremos a tratar la faz negativa de la imputabilidad, esto es,
la causa de inimputabilidad y su régimen en el Código penal chileno. Ya sabemos que esta es una
materia en la que el Código penal chileno se muestra muy anticuado y requiere una urgente
modificación vista la formula biológica o psiquiátrica pura que utiliza para regular este tema.

b) La enajenación mental: concepto y clasificación de las enfermedades mentales, y

cuáles de ellas tienen relevancia para la imputabilidad.
La primera causa de inimputabilidad es la que enuncia en el Art. 10 nº1 circunstancia
primera CP., esto es, “el loco o demente a no ser que haya obrado en un intervalo lúcido”.

Esto es lo que se conoce con el nombre de “enfermedad mental”. Lo que pasa es que
hasta el siglo XIX se reducía todas las enfermedades y trastornos de la mente al concepto de
“demencia” o de “locura”, y por eso el código con una terminología muy anticuada y que ha sido
enriquecida y superada por la ciencia psiquiátrica, habla todavía de “loco” o “demente”. Aquí se
habla de la enfermedad mental, es decir, de un proceso morboso y permanente de las funciones
cerebrales que transforma las leyes y los fenómenos psíquicos, en términos tales de alterar
gravemente la adaptación del individuo al ambiente social de que se trate.

En la psiquiatría ha habido desde fines del siglo XIX hasta la fecha diversas clasificaciones
de las enfermedades mentales. Se verán solamente dos, una antigua y clásica basada en la obra
del psiquiatra alemán Emil Kraepelin, y luego se explicara en general la clasificación de la
asociación psiquiátrica norteamericana.

1) La clasificación que se pudiera llamar clásica, que lo fue durante gran parte del siglo XX y
basada en Kraepelin, distingue primero las psicosis y por otro lado las oligofrenias, las
personalidades psicopáticas y, luego está el aporte de Bloiler con las neurosis.
a) Las psicosis, que son alteraciones profundas de las funciones psíquicas que alteran la
orientación, el juicio y la concepción del mundo en el sujeto, pueden ser endógenas o
exógenas.
i) Endógenas son la esquizofrenia, la psicosis maniaco depresiva, las diferentes clases de
paranoias, de delirios sistematizados.
ii) Y las exógenas pueden ser agudas o crónicas.
(1) Agudas que son las provocadas por ciertos tóxicos como ciertas drogas,
infecciosas o de situación.
(2) Las crónicas u orgánicas son la demencia senil, la parálisis general de raíz sifilítica,
la demencia esclerótica y la epilepsia en la forma del gran mal, el ataque.
b) Las oligofrenias son retrasos de la inteligencia y admiten diversos niveles de gravedad que
van, en la terminología tradicional de la forma más grave a la más leve: la idiotez, la
imbecilidad y la debilidad mental o llamada pobreza de espíritu.

118
 c) Luego las personalidades psicopáticas que fueron muy estudiadas por la psiquiatría
alemana, que las descubre y describe en los primeros treinta años del siglo veinte, que se
caracterizan porque los que las padecen tienen una personalidad normal que los hace
sufrir por esa personalidad o que los hace ser causa esos sujetos del sufrimiento de los
demás.
d) En las neurosis, en cambio, nos encontramos con un trastorno mental que consiste en una
reacción psíquica anormal ante una situación externa penosa o ante un conflicto íntimo,
que hace sufrir intensamente al sujeto pero que no altera su juicio de la realidad ni su
concepción del mundo.

Esto en cuanto a esa clasificación cuyos orígenes se remontan a la obra de Kraepelin y de

Bloiler.

2) El muy conocido manual diagnóstico y estadístico de los trastornos mentales, que hoy va en su
cuarta versión, y que fue elaborado por una gran cantidad de psiquiatras de asociación
psiquiátrica americana, distingue más trastornos141, de los que diez serían los siguientes:
a) Los trastornos llamados de inicio en la infancia, niñez y adolescencia, donde está el retraso
mental, que antes se llamaba oligofrenia. Retraso mental que puede ser leve, moderado,
grave o profundo.
b) Los delirios, la demencia, los trastornos amnésicos y otros trastornos cognoscitivos, como
la paranoia.
c) Los trastornos debidos a enfermedades médicas, es decir, enfermedades somáticas,
trastornos psicológicos debidos a enfermedades somáticas.
d) Trastornos asociados a la asunción de substancias, como: el alcohol, opiáceos, cannabis,
alucinógenos, anfetaminas, cocaínas, inhalantes, etc.
e) La esquizofrenia y los trastornos psicóticos en general.
f) Los trastornos del estado de ánimo. Donde están la depresión y los cuadros bipolares,
como la psicosis maniaco-depresiva.
g) Los trastornos de ansiedad donde entran las diferentes fobias.
h) Los trastornos sexuales y de la identidad sexual. Aquí el caso más importante son las
parafilias, como: el exhibicionismo, fetichismo, pedofilia, sadismo, masoquismo.
i) Los trastornos de la conducta alimentaria. Como la anorexia y la bulimia.
j) Los trastornos de la personalidad. Lo que antes se llamaban personalidades psicopáticas,
como son: el trastorno paranoide, es esquizotípico, el antisocial, los trastornos obsesivos.

Los autores del manual diagnóstico y estadístico de los trastornos mentales advierten que hay
que tener mucho cuidado en materia médico legal, porque el diagnóstico clínico de alguno de
estos trastornos, no es sin más sinónimo de inimputabilidad penal de la persona. Se requiere
información adicional sobre el deterioro funcional que ese trastorno provoca en la persona, el
efecto de ese trastorno en las capacidades personales y del comportamiento del individuo. Por
lo cual, que un sujeto padezca alguno de estos trastornos mentales no implica por si mismo

141
Y prefiere utilizar ese término más amplio, el de trastorno, por sobre el de enfermedad mental.

119
 nada acerca del grado de control que el sujeto pueda tener sobre sus conductas asociadas al
trastorno.

En otras palabras, de una manera muy inteligente, los autores del manual se hacen cargo de
que su manual es para efectos psiquiátricos. La composición de la fórmula de la
inimputabilidad es otro problema, un problema que exige considerar criterios normativos, que
son justamente los propios de la fórmula mixta, que es la más avanzada de la inimputabilidad.
La fórmula mixta se caracteriza justamente por eso, es decir, se considera que el sujeto es
inimputable cuando dado cierto trastorno mental en él, ese trastorno determina su
incapacidad para conocer el deber jurídico o su incapacidad para determinarse de acuerdo a
esa comprensión o de acuerdo a ese conocimiento.

En un país como Chile, en el que predomina la formula biológica, y aquí psiquiátrica, se

piensa que son inimputables todos los que padecen de una psicosis. Luego, los que padecen de
una oligofrenia o retraso mental en los grados más profundos. Hay, en cambio, más reserva en lo
que respecta a las personalidades psicopáticas y los estados neuróticos. En la medida que estas
personas suelen tener capacidad de representarse su deber jurídico, y además, puedan también
determinar su conducta con arreglo a esa representación, se les mirara como imputables, o a lo
sumo, como sujetos que tienen una semi imputabilidad, una imputabilidad disminuida.

Esta es la interpretación que se ha dado también en la doctrina chilena a la fórmula “loco o

demente”, porque estas palabras admiten una interpretación progresiva que las ajuste al
significado actual de tales términos en la psiquiatría, es decir, es en el fondo enajenación o, mejor
dicho, enfermedad mental, y puede afectar tal enfermedad a todos los planos de la psiquis, esto
es, al plano intelectual, al plano afectivo o al plano volitivo, de forma indistinta.

El Código dice a propósito de la enajenación mental “a no ser que haya obrado en un

intervalo lúcido”, cosa que hace tiempo se descartó en la psiquiatría, por cuanto, por ejemplo,
quien padece una psicosis profunda como el esquizofrénico, no es que tenga intervalos lucidos,
sino que en ese periodo que la persona parece normal, no es normal, sino que los síntomas
externos de la enfermedad no se manifiestan de una manera clara, pero es inimputable también
en esos intervalos lúcidos.

c) El trastorno mental transitorio: concepto y especies; consideración especial del

simbolismo, el hipnotismo y la embriaguez.
Si hay un problema debido a la vetustez del Código en materia de trastornos o
enfermedad mental, nos encontramos con otro problema en el llamado “trastorno mental
transitorio”, lo que en otros países se llama “estado de inconciencia” o de “alteración de la
conciencia”, en la segunda parte del número 1 del Art. 10.

El trastorno mental transitorio, “el que por cualquier causa independiente de su voluntad
se halla privado de razón”, es un nombre que introdujo en España el psiquiatra español Sanchis
Banús para aludir a perturbaciones transitorias o episódicas del psiquismo, cuyo origen no es
morboso, no es un enfermedad, y que se producen por causas exógenas inmediatas.

120
 Se le llama “transitorio” porque no es duradero, sino que episódico, pero su origen puede
ser muy variado. Puede su origen estar en una enfermedad somática, puede deberse a una causa
externa, como es una presión psicológica muy fuerte como si el individuo es agredido, o puede
deberse a situaciones toxicas, como ocurre con la intoxicación alcohólica.

En rigor, estos estados de inconciencia suponen la inimputabilidad del sujeto porque él no

está en condiciones de darse cuenta de lo que hace, pero el código muy anticuado e
injustificadamente severo, habla de una “privación total de la razón” y que ocurran por “causas
independientes de la voluntad del sujeto”, y esto plantea problemas muy serios en el campo de la
intoxicación alcohólica, de la embriagues, y también de la intoxicación producida por otras
sustancias, como son las drogas o los alucinógenos.

A continuación trataremos la embriaguez, por la importancia político criminal que este

asunto tiene en Chile, aunque mutatis mutandis los principios son aplicables a la intoxicación
debida a otras sustancias, estupefacientes y en fin, otros tóxicos distintos del alcohol. Cada uno
tiene una manera de obrar diferentes en el organismo, porque hay estimulantes, alucinógenos,
sustancias depresivas, etc.

En Chile la discusión en materia de drogas está reducida al clorhidrato de cocaína, la

marihuana y algunas anfetaminas, pero la que más circula es el alcohol, y de ahí la importancia de
tocar este tema en particular.

Aquí nos referimos al alcoholismo agudo, no al crónico, porque el alcoholismo crónico

puede derivar en una psicosis, y la psicosis crónica debía al alcohol es claramente un caso de
enajenación mental que transforma al individuo en inimputable. La discusión está sentada en el
problema de la embriaguez aguda, esto es, la ingestión subitánea, considerable y episódica de
alcohol.

Desde mucho tiempo, para evaluar la imputabilidad o inimputabilidad del ebrio, se

acostumbra a distinguir entre la causa y efecto de la embriagues. Esto porque la ley que habla de
“causas independientes de su voluntad”, que es una fórmula durísima e injustificada. Esto porque
según su causa se dice que la embriaguez puede ser:

1) Forzada. Cuando sujeto es coaccionado a beber.

2) Fortuita. Cuando el sujeto bebe desconociendo el efecto tóxico de la bebida o engañado sobre
el particular.
3) Culpable. Cuando hay una voluntaria ingestión del alcohol pero sin buscar el sujeto la
embriaguez.
4) Intencional. Cuando el sujeto busca la ebriedad.
5) Preordenada. Cuando el sujeto se embriaga para cometer un delito, y para procurarse un
pretexto con el estado de embriaguez, no es simplemente el caso del sujeto que se embriaga
para darse valor en orden a cometer un delito.

121
 Por su efecto, y aquí es donde se produce la mayor diferencia respecto de otras drogas
como los alucinógenos, opiáceos o estimulantes sintéticos, los efectos de la embriaguez son:

1) La fase de simple excitación. Se produce normalmente una estimulación psíquica y relajación

de las inhibiciones sociales.
2) Embriaguez semi plena. Ya se presenta la obnubilación de la conciencia y una mayor relajación
de las inhibiciones sociales y morales.
3) Embriaguez plena. Aquí ya hay una pérdida total de la lucidez del juicio y se desatan, en
general, todas las pulsiones o muchas pulsiones o fuerzas instintivas.
4) Se puede llegar todavía al estado comatoso. En el estado comatoso el sujeto o entra en un
sopor profundo y se queda dormido, o puede morir dependiendo de la cantidad de alcohol
que haya ingerido.

En Chile ha existido una tradición muy antigua de severidad y de incomprensión respecto

del ebrio porque, si nos fijamos, la fórmula de la inimputabilidad por trastorno mental transitorio
permite abarcar únicamente los casos de embriaguez plena pero, forzada o fortuita, no así, en
cambio, los caos más comunes de embriaguez que son la embriaguez voluntaria, intencional, y
más raramente la embriaguez preordenada.

Esta es una tradición muy dura que en el fondo deja en la imputabilidad a sujetos que son
evidentemente inimputables, porque, como demostró el estudio de la desacreditada teoría de las
acciones libres en la causa, una cosa es beber, otra cosa es embriagarse y una tercera cosa es
cometer un delito en estado de embriaguez.

Una cuestión de la que se puede estar seguro es de la que el sujeto que empieza a beber
no puede saber en absoluto que es lo que va a hacer en estado de embriaguez. No puede, porque
precisamente versa en una situación de inimputabilidad, queda reducido a su capa emocional e
instintiva y, por lo tanto, es un individuo distinto del que partió con la operación.

Este es otro punto en el que el código requiere de una apremiante y urgente reforma para
no estar castigando en tribunales el hecho de la embriaguez.

III. La llamada “imputabilidad disminuida”.

a) Concepto.
La llamada imputabilidad disminuida designa desequilibrios o anormalidades que alteran
la personalidad del sujeto pero que no alcanzan el grado de la enfermedad mental porque
subsisten en él, solo que disminuidos, los procesos intelectuales y afectivos en él.

b) Críticas.
Esto se corresponde con lo que antiguamente se llamaba en el siglo XIX “semi alienación”.
Lo que pasa es que en ese entonces, cuando imperaba una concepción netamente biológica o
psiquiátrica de la imputabilidad, la imputabilidad era mirada como un hecho que puede darse o no
darse, pero no puede darse en más o en menos. Era, como decía Radbruch, un concepto de

122
clasificación pero no un concepto ordenador, porque los conceptos ordenadores en lógica
admiten una gradación, en cambio los conceptos de clasificación no.

Con el irrumpir de la concepción normativa de la imputabilidad, la imputabilidad admite

graduaciones, porque si hay graduaciones factibles en el componente intelectual y en el
componente volitivo de la imputabilidad, porque el sujeto puede comprender más o menos el
deber jurídico, y luego, tendrá una capacidad mayor o menor para determinarse con arreglo a esa
compresión.

c) Soluciones de lege ferenda.

Esto es perfectamente factible, lo ha reconocido también la jurisprudencia chilena, que ha
aplicado a algunos casos de semi imputabilidad la correspondiente eximente incompleta del Art.
11 nº1 CP., en relación al Art. 10 nº1 CP. Es el caso de algunos retrasos de la inteligencia que no
son muy graves, que no son profundos, son casos limítrofes con la oligofrenia, y es el caso también
de las neurosis, sobre todo de algunas neurosis, y lo es también el caso de algunas personalidades
psicopáticas que encajan perfectamente aquí.

Esta es la solución mejor, la atenuación de la responsabilidad criminal, en lugar de

imponer, como permiten otros códigos142, una medida de seguridad.

IV. Inimputabilidad por inmadurez.

a) Concepto.
La inimputabilidad por inmadurez es la inimputabilidad de las personas menores de edad.
Estas personas son consideradas inimputables por el derecho no en razón de su falta de salud
mental como en el caso anterior, sino que simplemente por su inmadurez psíquica, inmadurez que
los torna incapacitados o para representarse el deber jurídico o bien para actuar según esa
comprensión.

Hay varias maneras de regular este problema. Estas maneras indican un poco su
naturaleza jurídica.

1) La primera, que tal vez sería mejor, sería el criterio psicológico. Es decir, que
independientemente de la edad del menor, se evalúa en el caso concreto si tal menor tiene la
capacidad de representarse el deber jurídico y de actuar conforme a tal, de acuerdo con su
madurez psíquica. Este criterio es el de la ley penal juvenil alemana.
2) La otra manera es rígidamente biológica, y por lo tanto decir que es inimputable el que tiene
una determinada edad. El código penal chileno sigue ese criterio, en el Art. 10 nº2 CP., la
responsabilidad de los mayores de 14 y menores de 18 se regula por la ley de responsabilidad
penal juvenil que es la ley 20084 de 7 de diciembre de 2005.

142
Como es el Italiano.

123
b) Limites (el código penal y sus modificaciones).
El código penal chileno ha atravesado a lo largo del tiempo por cambios en los límites de
esta edad y también por sistemas diferentes de la regulación de la situación del menor en el
derecho penal.

En el código penal en su redacción original se adoptó el criterio clásico que venia del
derecho romano y que consideraba inimputable al menor de diez años, e imputable al mayor de
diez y menor de dieciséis que hubiese obrado con discernimiento, es decir, con imputabilidad.

El año 1928 se dicta la primera ley de menores chilena, la ley 4447, que no solo modificó
estos límites, y dijo ser inimputable el menor de dieciséis años, y entre dieciséis y veinte la fórmula
del discernimiento que se rebajó a dieciocho después143, sino que además introdujo un modelo
distinto, que era el modelo que venía siendo propugnado por el correccionalismo y por un sector
del positivismo que había comenzado en los Estados Unidos de Norteamérica en Chicago el año
1889, que era el modelo de la llamada “pedagogía correccional”, y que consistía, según sus propias
intenciones, en sacar al menor del derecho penal y llevarlo al terreno de la asistencia civil y
administrativa, para educarle, protegerle, pero no penarle.

Lo que pasa es que en los hechos ese modelo derivó en un modelo punitivo, con la
peculiaridad de que las medidas de protección aplicables al menor, sobre todo la más temible, que
es la del internamiento144, eran medidas impuestas sin forma de juicio y sin necesidad que el
menor hubiese cometido realmente un delito, porque ni siquiera se tomaban en cuenta causas de
justificación o causas de inculpabilidad. Se confundía, en el fondo, en el modelo tutelar, el plano
penal con el plano de asistencia social.

Lo que había que hacer era aplicar ese modelo rectamente, es decir, sacar el menor del
derecho penal y no imponerle derecho penal so pretexto de que era para su tutela, mantenerlo en
el derecho civil, en el derecho de familia. Lo que se hizo fue seguir la presión internacional que
quiere imponer penas a los menores, sujetos que en rigor son normalmente inimputables porque
suelen a adolecentes faltarles la capacidad de determinar su conducta con arreglo al deber
jurídico, y lo que se hizo fue brindarles el regalo envenenado, de reconocerles sus derechos,
reconocerlos como persona, dejar de tratarlos como objetos de tutela, tratarlos como sujetos de
derecho a través de un modelo de responsabilidad que es el de la ley de responsabilidad juvenil. El
menor responde por la inmensa mayoría de los delitos y faltas, porque se sigue un criterio
puramente subjetivo y no objetivo, de modo que no se descartan muchos delitos y faltas que el
menor no puede cometer o no conviene sancionarlos, a todos los menores de dieciocho y mayores
de catorce años.

El estudio de la ley penal juvenil no se puede realizar en este curso, sino que en uno
especial, pero tienen un estatuto penal especial que es suplido en sus múltiples deficiencias y

143
Esto es, dieciséis a dieciocho sólo si había descernimiento, lo que tenía que declarar un tribunal de
menores antes de que se pronunciara el juez penal sobre el particular.
144
Que duraba hasta el menor alcanzar la mayoría de edad.

124
vacíos por el código penal, por derecho penal común, y están sometidos a penas, auténticas
penas, de las que la más grave es la pena de internamiento, que puede llegar a cinco años e
incluso a diez años.

Por último, la fórmula del discernimiento desapareció con la ley penal juvenil, de modo
que hoy hay un derecho penal para adultos y un derecho penal especial para jóvenes, o para niños
como lo llama la convención internacional de los derechos del niño.

c) El problema de su naturaleza jurídica.

d) Los menores y el Derecho penal.

Lección XVI. El delito como acto culpable (2. Culpabilidad

propiamente dicha).
I. La culpabilidad en general.
a) Nullum crimen sine culpa.
Respecto del nullum crimen nulla poena sine culpa, un gran criminalista helvético suizo,
Ernesto Hafster, escribió en los años 50 que el problema de la culpabilidad en el derecho penal es
un poco el problema del destino del ius puniendi, del derecho de castigar, lo que se podría
completar diciendo que, además y ante todo, el problema de la culpabilidad, o el principio de la
culpabilidad, decide nada más y nada menos que el problema del destino del hombre en el
derecho penal.

Por largo tiempo ha habido derecho penal sin culpabilidad, basta recordar la
responsabilidad objetiva y su repetición en la historia que no ha desaparecido del todo.

El verdadero problema encapsulado en el principio de culpabilidad es si el derecho penal

respeta al hombre en su cualidad de tal, es decir, en su individualidad irrepetible y en su
autonomía, lo que quiere decir, su dignidad.

El imperio del principio de culpabilidad, que luego definiremos, es la culminación de un

largo proceso, proceso encaminado a racionalizar, es decir, humanizar el derecho penal, de
manera que los actos del hombre sean castigados no en lo que tienen de un operar mecánico
natural, que el hombre no sea castigado en lo que tiene de un fragmento de la naturaleza, sino
que considerando al hombre como un ser sensible, capaz de captar los valores, capaz de ser
motivados por los valores, capaz de dirigir su conducta.

Pero en este proceso milenario se lo intuyó, hubo momentos históricos en que fue
claramente percibido o intuido. Esto se puede observar en ciertas etapas del derecho penal
romano, como por ejemplo, el solo castigo de los crímenes dolosos en el derecho penal publico
romano.

125
 En el siglo XVI lo intuye Tiberio de Chano en Italia, Manuel de Lardizábal en España, y ha
podido venir a configurarse, sin embargo, como tal principio solo a partir de los primeros veinte
años del siglo XX cuando con Scheler y Hartmann surge la filosofía de los valores. Esto porque la
filosofía de los valores, al reconocer que los valores tienen como una de sus características la
polaridad y, por lo tanto, pueden darse en más o en menos, es decir, admiten graduaciones, pues
bien, la filosofía de los valores admitirá el surgimiento, aparición y desarrollo de las teorías
normativas de la culpabilidad.

El nullum crimen nulla poena sine culpa, demanda como tal principio, como principio de
culpabilidad, dos cosas:

1) Para hacer responder penalmente a un hombre es indispensable que el resultado típico y

antijurídico que el causó, pueda ser atribuido a dolo o a culpa. Al menos a culpa.
2) Para poder atribuir subjetivamente ese resultado al autor, amén del dolo o culpa, el resultado
tiene que ser reprochable. Lo que dicho de otra manera, ha de poder formularse respecto del
autor de ese acto típico y antijurídico un reproche porque le era exigible obrar de otra
manera, obrar conforme a derecho.

Esto es lo que implica el principio de la culpabilidad en su contenido más íntimo que

concierne a la teoría del delito, pero además tiene una función en cuanto a la pena, porque el
principio de culpabilidad lo que reclama es que la pena sea el reproche exacto de la culpabilidad,
esto es, que la pena se aplique en su especia y sobre todo en su grado, exactamente en la medida
hasta donde la culpabilidad alcanzó dentro de los límites de la penalidad del delito, esto es, de la
pena que abstractamente señala la ley con su mínimo y con su máximo en el caso de una pena
divisible, estimable o gradual.

b) Concepto amplio y restringido.

Se habla de un concepto amplio y de un concepto restringido de la culpabilidad para aludir
a las relaciones entre imputabilidad y culpabilidad.

Es evidente que en un derecho penal tripartido este problema no se plantea, porque en un

derecho penal tripartito la imputabilidad pertenece al estudio del delincuente, y por lo tanto no se
habla de concepto amplio y restringido, sino que este es un problema planteado en un derecho
penal bipartito, como es el chileno, donde no hay tres elementos del derecho penal145, sino que
solo dos146 entonces, dentro del delito, hay que preguntarse cuál es el lugar que corresponde a la
imputabilidad.

El concepto restringido de culpabilidad, y que es bastante psicológico de la culpabilidad,

entendía que la imputabilidad no era parte de la culpabilidad sino que un presupuesto de ella.
Concepción como tal que hoy se halla abandonada.

145
Delito, delincuente y pena.
146
Delito y pena.

126
 En cambio, en un concepto amplio de culpabilidad, congruente con una concepción
normativa de ella, la imputabilidad, que hay que reconocerlo, se trata de una propiedad más del
autor que del hecho147, la imputabilidad forma parte de la culpabilidad, se integra como uno de
sus elementos o componentes.

Definición de culpabilidad. Se trata de una definición, de Manuel de Rivacoba, que es

netamente normativa, y a partir de tal definición se seguirá el proceso que se llevó desde las
concepciones psicológicas a las normativas y de estas últimas a la crisis actual de las concepciones
normativas.

Se puede definir la culpabilidad en su concepción amplia y normativa diciendo que la

culpabilidad es la posibilidad intrínseca o inherente a un acto típico y antijurídico de formular por
él un juicio de reproche, es decir, un juicio de desvalor o un juicio negativo de valor, a su autor. Un
autor capaz de conocer el deber jurídico y de obrar conforme a él, esto es, un autor imputable y
porque, pudiendo consiguientemente exigírsele, no hizo del deber jurídico un motivo de su acto.
Fundándose para ello, para formular ese juicio, en la relación psicológica de conocimiento y
voluntad entre el agente y el resultado, es decir, dolo o culpa148, fundándose además en los
motivos determinantes del acto149 y en que el acto mismo sea expresión de su personalidad150.

Este concepto es un concepto eminentemente normativo, un concepto valorativo, y esto

se explica y traduce de varias maneras.

1) La culpabilidad designa, como parte la definición, la posibilidad inherente a un acto típico y

antijurídico de formular un juicio negativo de valor sobre él. Un juicio de valor, valores, la
polaridad es una nota característica de los valores junto con su jerarquía. Los valores son
graduables, el juicio de culpabilidad, que es un juicio de desvalor, es graduable como el juicio
de antijuridicidad, y lo que se quiere es que todo esto repercuta en la pena, de manera que la
pena sea la “aestimatio delicti”, la estimación o graduación del delito.
2) Puede perfectamente ocurrir que un acto pese a ser doloso o culposo no sea culpable. Pese al
dolo o culpa no habrá culpabilidad cuando el sujeto en la situación en que obró, a ese sujeto
no se le podía exigir la conducta conforme a derecho. En él predominaron otras
consideraciones que el derecho no puede sino disculpar o exculpar.
3) Dado que el eje de la concepción normativa de la culpabilidad está en la idea de la exigibilidad
de otra conducta, resulta que en aquellos casos en que no haya una causa legal de
inculpabilidad, y sin embargo parezca que el derecho vigente no puede exigir al sujeto que
realizase la conducta conforme al propio derecho, pues hay que declarar ese acto inculpable y
absolver al sujeto, solo que en virtud de la inculpabilidad supralegal.

147
Porque es él el imputable.
148
Esa es la relación psicológica.
149
Que es la parte motivadora del juicio de reproche.
150
Que es lo que Mezger llamaba la parte “caracterológica del juicio de reproche”.

127
c) Terminología: imputabilidad, culpabilidad y responsabilidad.
La imputabilidad es presupuesto o elemento de la culpabilidad según el punto de vista
sistemático que se siga.

La responsabilidad es el fruto de haberse reunido todos los elementos del delito, todos, no
solo la culpabilidad.

Roxin en cambio emplea el término responsabilidad en otro sentido, prefiere utilizar el

término responsabilidad para examinar la culpabilidad y fundarla en razones preventivas o en la
función preventiva de la pena.

d) Presupuestos objetivo y subjetivo.

El presupuesto objetivo de la culpabilidad sería el acto típicamente antijurídico, mientras
que el presupuesto subjetivo de la culpabilidad estaría dado por la imputabilidad, pero la
imputabilidad integrada dentro del concepto amplio de la culpabilidad.

e) Relaciones entre imputabilidad y culpabilidad.

Se vio en el concepto amplio y restringido de la culpabilidad.

f) Naturaleza de la culpabilidad: concepciones psicológicas y normativas.

En este tema se habla de dos concepciones, pero no son las únicas.

Durante gran parte del siglo XX existieron primero, la concepción psicológica, y luego,
desde principios del siglo XX, y durante muchas décadas, existieron las concepciones normativas
de la culpabilidad.

Las teorías psicológicas tenían variaciones, pero todas planteaban que la culpabilidad
designa un vínculo psíquico entre el sujeto y su acto, por lo tanto, para que haya culpabilidad
tendría que haber dolo o culpa. Lo que cuenta es la representación y la voluntad del resultado en
el caso del dolo y la previsibilidad y evitabilidad del resultado en el caso de la culpa.

Esta teoría empieza a ser criticada a fines del siglo XIX, y también desde entonces empieza
a desmoronarse por varias insuficiencias que ella presentaba.

1) La primera critica, que elaboró Radbruch, es que era una teoría, psicológica como la de Von
Liszt, que no presentaba un concepto de culpabilidad, un concepto general de culpabilidad,
sino que presentaba solo dolo y culpa, de modo que no había un término genérico que
permitiese abarcar esas dos especies.
2) Era una teoría incapaz de resolver las causas genuinas de inculpabilidad o de exculpación. En
rigor esta teoría solo podía aceptar como causa de inculpabilidad el error, porque en el error
se suprime o esta alterado el vínculo psíquico entre el agente y el resultado, pero en las causas
genuinas de inculpabilidad151 ese vínculo puede existir, y sin embargo el obrar del sujeto no es
reprochable.

151
Como el estado de necesidad exculpante, miedo insuperable, coacción moral, etc.

128
3) La teoría no podía tampoco explicar una especie de culpa, la culpa sin representación o culpa
inconsciente, en que no hay justamente previsión del resultado típico por parte del autor, y sin
embargo esa previsión le era exigible en la situación en la que él actuó.

La concepción normativa, que en realidad son varias, va a surgir lentamente por obra de
varios penalistas, todos alemanes, en los primeros 40 años del siglo XX. Esta concepción que
considera que la culpabilidad consiste en un juicio de desvalor, de reproche, un juicio negativo de
valor que se formula respecto de una situación fáctica y de un determinado proceso psíquico,
emerge por primera vez el año 1907 con Reinhard Frank, quien basándose ya en casos de la
jurisprudencia alemana, es el primero en plantear que la culpabilidad debe ser entendida como
reprochabilidad, y dice que para formular el juicio de reproche hay que tomar en cuenta la
imputabilidad, el dolo o culpa del autor y también las circunstancias acompañantes o
circunstancias concomitantes que rodearon el hecho, que se dieron en la situación en que el
sujeto obró, porque esas circunstancias pueden convertir el hecho en reprochable o en
irreprochable.

En 1913 James Goldschmidt, es un poco un antecedente de la teoría de la acción finalista

porque para él la imputabilidad y el dolo y la culpa están en realidad fuera de la culpabilidad, son
presupuestos de la culpabilidad. El concibe, por lo tanto, la culpabilidad en términos normativos
puros. Para él la culpabilidad es un juicio de reproche que se hace al autor por no haber actuado
conforme al deber jurídico habiendo podido hacerlo.

El problema con Goldschmidt fue que él introdujo un elemento de confusión, porque

habló de que existiría paralelamente a la norma jurídica infringida por el sujeto al delinquir, y que
es la determinante para la antijuridicidad, el hablo de una norma de deber que regiría el
comportamiento interno y que obligaría al sujeto a motivarse según el deber jurídico y que esa
norma de deber viola el autor, lo cual es una complicación inútil introducida por Goldschmidt
porque en rigor esa norma de deber no existe, lo único que hay es una norma jurídica que cumple
dos funciones, una función de valoración objetiva y que es determinante para la antijuridicidad y
una función de determinación subjetiva que es determinante para la culpabilidad, no hay dos
normas.

El aporte de Goldschmidt fue muy interesante para el debate que se estaba dando en
Alemania en ese entonces a propósito de la naturaleza del estado de necesidad, porque con una
formula muy limitada había muchos que el estado de necesidad era estado de necesidad
exculpante, no era además justificante, fue justamente esa discusión la que dio vida a la obra de
Goldschmidt. Realmente un aporte decisivo a la teoría normativa de la culpabilidad, después del
de Frank, que había dado con el fundamento al menos formal de la culpabilidad. Culpabilidad es
reprochabilidad.

El otro aporte fundamental fue el que dio Freudenthal el año 1922 con su monografía
“culpabilidad y reproche en el derecho penal”, esto porque Freudenthal usando casos tomados de
la jurisprudencia alemana, y viendo como la jurisprudencia a tientas daba con soluciones correctas

129
pero sin la adecuada argumentación porque no se conocía la doctrina normativa, Freudenthal es
importante por tres razones:

1) En primer lugar porque el descubre el fundamento material de la culpabilidad

normativamente entendida. Ese fundamento se encuentra en la exigibilidad de otra conducta,
y el fundamento de la inculpabilidad es, al revés, la no exigibilidad de otra conducta.
2) En segundo lugar, el mide o gradúa la exigibilidad o inexigibilidad no tomando como punto de
referencia al hombre medio, comerciante prudente, buen padre de familia, esto es, puras
abstracciones carente de todo contenido, sino que propone medir la exigibilidad tomando en
cuenta la concreta situación en la que versó el autor y sus capacidades personales. No según el
modulo del hombre intermedio, del homúnculo.
3) En tercer lugar, Freudenthal es importante porque intuye la inculpabilidad supralegal. De
hecho, muchos de los casos de la jurisprudencia que el trató en su libro eran casos que no
estaban amparados por causas legales de inculpabilidad en ese momento, y entonces él no la
desarrolla, pero propone en el fondo declarar esos casos supralegalmente exculpados.

g) Diferencias entre ambas; distintas consecuencias; diversidad de teorías dentro de la

concepción normativa; el finalismo; la culpabilidad por la actitud interna.
Haca los años 30 la teoría normativa ya había surgido pero en ese momento había
empezado también a reelaborarse y dando origen a distintas concepciones normativas. Es
importante subrayar las diferencias entre la concepción normativa y la concepción psicológica.

1) Mientras la concepción psicológica habla de dos especies, que son el dolo y la culpa, de dos
formas de culpabilidad irreductibles a un concepto común, en cambio la concepción normativa
elabora ese concepto común general de culpabilidad que está pasando en la imputabilidad, en
el dolo o la culpa, en los motivos y carácter del agente y en la cuestión de la exigibilidad de
otra conducta.
2) Mientras que para el psicologismo la culpabilidad es un hecho que existe o no, pero que no
puede darse en más o en menos, para la concepción normativa la culpabilidad admite
graduaciones. Puede un acto ser más o menos culpable, y esto es evidente en Chile cuando se
pasa revista al catálogo de circunstancias atenuantes y agravantes.
3) Mientras la teoría psicológica no admite otras causas de inculpabilidad más que las que
eliminan el vínculo psíquico entre el agente y el autor, la teoría normativa puede afirmar la
inculpabilidad incluso si el proceso psíquico se dio, incluso si hubo dolo o culpa.152
4) La inculpabilidad supralegal que es inconcebible en la teoría psicológica, es perfectamente
factible en la concepción normativa, porque para la concepción normativa las causas legales
de inculpabilidad son apenas ejemplos de situaciones corrientes, pero no agotan todas las
situaciones de inculpabilidad.

No ha habido una sino varias teorías normativas.

152
Esto es muy claro en el encubrimiento de próximos parientes del artículo 17. Se obra con dolo pero no
culpablemente.

130
 En la teoría normativa neoclásica, la de Mezger, que es también la del programa, la
culpabilidad está formada por una situación de hecho psicológica y una valoración jurídica. La
culpabilidad es un conjunto que está formado por esa situación de hecho psicológica pero
determinada conforme a deber y como reprochable por un juicio de valor. La culpabilidad no es
enteramente normativa para esta teoría. Por eso es que se estudia en este momento el dolo y la
culpa, y no antes, por el componente psicológico que no es normativo.

El finalismo en cambio normativiza la culpabilidad y entiende que el dolo y la culpa no

forman parte de sino que forman parte del tipo subjetivo. La culpabilidad queda reducida a un
puro juicio de reproche sobre el proceso de motivación del autor, y lo que toma en cuenta es la
imputabilidad, la conciencia de la antijuridicidad (que si forma parte de la culpabilidad, no del
dolo) y la exigibilidad.

Pero hay otras concepciones, la concepción de Gallas, de Veselz y en parte la de Bettiol, la

culpabilidad por la actitud interna, lo que plantea es que el objeto del juicio de reproche, es si el
acto típico y antijurídico, pero teniendo en cuenta la actitud interior del sujeto, una actitud interior
jurídicamente defectuosa de la que surgió la voluntad de cometer ese hecho. Culpabilidad como
dice Gallas es la reprochabilidad del acto por una actitud interna reprobable que se manifestó en
el acto. Esta es una concepción muy cuestionada, a Bettiol se le criticó mucho por ser el un
penalista tan defensor de la libertad y tan anti fascista, sin embargo defendiese una concepción
que tiene el grave problema de admitir un fácil deslizamiento a concepciones totalitarias.

h) Crisis de la concepción normativa; teorías teleológicas y funcionalistas de la

culpabilidad.
Pudiera casi dejarse aquí esta cuestión y decir que la culpabilidad, definiéndola
normativamente, consiste en la posibilidad de formular un juicio de reproche a su autor, al autor
de un acto típico y antijurídico, juicio que es un juicio subjetivo153, se añadiría que su objeto es un
acto típico y antijurídico, que el sujeto del juicio quien lo formula es el juez154, y que los
componentes de este juicio son:

1) La imputabilidad.
2) El dolo y la culpa, que son la parte llamada psicológica de la culpabilidad.
3) Los motivos determinantes del autor.
4) Su carácter, la parte caracterológica del juicio de reproche, en la medida en que su
personalidad aparece reflejada o no en el acto.

Pero esta definición que es normativa y estos componentes que son normativos tienen
que hacerse cargo de que la o las teorías normativas de la culpabilidad entraron en crisis en el
momento en que se quiso cortar la cadena formada por los conceptos de libertad,

153
Ya no es un juicio objetivo como el de la antijuridicidad.
154
Lo que no quiere decir que la culpabilidad esté en la cabeza del juez, sino que la culpabilidad está en el
acto que se juzga.

131
reprochabilidad, retribución. Se retribuye algo que es reprochable, y se reprocha algo que era
libre.

La reprochabilidad es un criterio formal de la culpabilidad; su contenido material fue el

que dio Freudenthal, la exigibilidad de otra conducta, pero fue justamente este criterio material el
que fue cuestionado en el punto de partida de la crisis actual de las concepciones normativas por
Karl Engisch en un famoso escrito que trata de la teoría de la libertad en la voluntad en la actual
doctrina filosófica del derecho penal.

Ahí Engisch lo que sostiene es que la exigibilidad de otra conducta, o la no exigibilidad de

otra conducta, sería una situación imposible de comprar empíricamente. No sería posible
comprobar que un sujeto pudo actuar de otra manera en el caso concreto porque la única manera
de llegar a esa verificación científicamente hablando, esto es, que el sujeto podía actuar de otra
manera, sería volver a colocarlo en la misma situación y ver que hace. Si actúa de otra manera o
no. Pero resulta que:

1) Las situaciones no son nunca idénticas y;

2) Que el hombre tampoco es nunca idéntico, porque el hombre tiene memoria, y si vuelve a
colocársele en esa situación obraría aleccionado por experiencia.

De modo que aquello es imposible.

Si a ello se añade lo que vendría después, por ejemplo, el franco cuestionamiento de la

libertad de la voluntad como base de la voluntad, la idea de Gimbernard según la cual el
psicoanálisis estaría negando las bases de la culpabilidad porque demostraría el psicoanálisis que
los individuos están determinados, y si se añade todavía el avance triunfal de las concepciones
funcionalistas, de la teoría preventivo general positiva de la pena, se comprenderá que hallan
surgido concepciones no normativas sino que concepciones funcionalistas de la culpabilidad.

Clase 013. 02 de septiembre de 2014.

Engisch procura demostrar que el fundamento material de la culpabilidad normativa, esto

es, la culpabilidad de otra conducta, y el fundamento material de la inculpabilidad normativa, esto
es, la no exigibilidad de otra conducta y, por consiguiente que el sujeto pudiese o no actuar de
otra manera no es algo que se puede demostrar empíricamente.

A partir de ese instante han surgido, se van a desarrollar, concepciones que no son
estrictamente normativas de la culpabilidad, porque toda concepción normativa se basa
justamente en esa idea de la exigibilidad de otra conducta y en la posibilidad del sujeto de obrar
de otra manera.

Las concepciones que vamos a examinar son concepciones funcionalistas y de ellas

importan dos especialmente:

132
1) Teoría llamada de la responsabilidad de Claus Roxin. Roxin no habla de culpabilidad sino que
habla de responsabilidad, pese a que la responsabilidad significa otra cosa. La responsabilidad
es el resultado, la conclusión jurídica de haberse reunido en un acto determinado todos los
elementos del delito. Reunidos todos los elementos del delito surge la responsabilidad penal.

Roxin emplea el término responsabilidad en otro sentido. Según Roxin lo determinante en la

culpabilidad es la necesidad preventiva de la pena. El concepto normativo de la culpabilidad,
según este penalista alemán, debe evolucionar hacia un concepto normativo de
responsabilidad.

Según él, esta responsabilidad no se basa en la exigibilidad de otra conducta, sino que se basa
en lo que él llama “asequibilidad normativa”, es decir, que existiría culpabilidad (o
responsabilidad como él dice) cuando al sujeto eran psíquicamente asequibles posibilidades
de autocontrol y de decidirse conforme a derecho.

Según Roxin esta posibilidad psíquica de autocontrol si sería susceptible de comprobación

experimental a diferencia del poder obrar de otra manera, es más, según él, la asequibilidad
normativa no descansa en la necesidad de demostrar la libertad de la voluntad, sino
simplemente en el hecho de que el sujeto tenía la capacidad de adoptar alternativas de
comportamiento, alternativas de comportamiento las cuales eran asequibles, le estaban a su
mano, y es en este sentido dice Roxin que el Derecho le trata como si fuese libre. La suposición
de la libertad en el hombre, pasa a ser en Roxin un postulado normativo, una aserción
normativa que es indispensable contra los excesos en que pudiera caer el poder estatal. Por lo
tanto, la responsabilidad solo existirá cuando, existiendo asequibilidad normativa y capacidad
de autocontrol, la pena sea además, necesaria desde el punto de vista preventivo, desde las
finalidades de prevención general que este autor atribuye a la punición.

En el fondo, la concepción de la culpabilidad de Roxin es una concepción normativa pero con

algunos elementos empíricos. Sin embargo, con razón, Tavares ha criticado esta teoría
diciendo que esa accesibilidad normativa de que habla Roxin en el fondo es fruto de un juicio
sobre la capacidad de obrar de un sujeto ante una norma y esa capacidad de obrar de un
sujeto ante una norma presupone libertad en él, una libertad que es motivada por la propia
norma, con lo que se vuelve al punto de partida.

2) No vuelve, en cambio, al punto de partida la teoría de Jakobs. Jakobs construye un concepto

netamente funcional de la culpabilidad entendida como una atribución preventivo general.

Para Jakobs la función de la pena es mantener la estabilidad de las normas como modelos de
orientación para los contactos sociales, y la pena se aplica al infractor como una regla contra
fáctica al cuestionamiento factico de la norma que es obra del autor. La pena en otras palabras
halla su fundamento en el propio acto de penar. Aparece la pena como un fin en sí misma.

El sentido de la culpabilidad seria justamente estabilizar la confianza en el ordenamiento

jurídico, confianza perturbada por el delito, y con ello esta concepción lo que hace en rigor es

133
 negar la culpabilidad para convertirla en una pura exigencia preventiva. Lo que hace en el
fondo es instrumentalizar al penado y a la culpabilidad para obtener así, a través de la pena,
esa pretendida fidelidad al derecho y esa deshumanizada estabilización del sistema social.

Es en realidad, una teoría más que jurídica, política, que está construida en pos de un preciso
objetivo político que, por lo demás, es ultra conservador, lo que explica otras cosas por
ejemplo el cómo este autor justifica la agravación de la pena respecto de los delincuentes
habituales, reincidentes, y en fin.

Hay en nuestro continente, sin embargo, concepciones de la culpabilidad modernas que

procuran, por una parte, rescatar la índole normativa de la culpabilidad en lo que la culpabilidad
normativa tiene de verdaderamente imperdible y, por otra parte, tratan también de aproximar
cierto grado de abstracción que está ínsito en la culpabilidad normativa, hacia los datos de la
realidad, hacia las informaciones empíricas que nos ofrece la realidad, la realidad individual y
social.

Existen concepciones americanas sobre la culpabilidad que procuran por un lado

salvaguardar el carácter normativo de ésta, pero por otro lado, aproximar la culpabilidad
normativa a datos de la realidad individual y social. Estas dos teorías son obra del profesor
Zaffaroni: son la coculpabilidad y luego la culpabilidad por la vulnerabilidad.

l) La coculpabilidad.
La teoría de la coculpabilidad, que es la primera que plantea Zaffaroni en los años 80, está
basada en lo que llamamos la parte caracterológica o personalista del juicio de reproche. En el
juicio de reproche es inevitable tomar en cuenta la personalidad del autor, pero no para hacer un
juicio a la personalidad, porque eso sería derecho penal de autor, sino que para tomar en cuenta
aspectos de esa personalidad en la medida que estén reflejados en el acto delictuoso.

Esto se ve, por ejemplo, en la circunstancia agravante de la alevosía, porque es la actitud

traidora, o en la circunstancia agravante de delinquir con ocasión de una calamidad o desgracia,
que es un poco la actitud del chacal.

No es un juicio a la personalidad, no es el acto en la personalidad del sujeto, sino que es la

persona del sujeto reflejada en el acto.

Zaffaroni aprovecha este elemento y hace presente que la personalidad, se van forjando a
lo largo de la vida en las relaciones familiares en el medio social. Nosotros tenemos todos, una
base que es temperamental, pero esa base temperamental no nos hace dueños de nuestra
personalidad, sino que tal personalidad se va formando en contacto con el medio social. Por lo
tanto nadie puede ser un arquitecto omnipotente ni de su personalidad ni de su vida. De lo que se
sigue que, si es el Estado el que en materia penal formula un juicio de reproche, y formula tal
juicio de reproche basándose en que al sujeto le era exigible actuar de otra manera, actuar
conforme a derecho, entonces, solo podrá formular este juicio, y formularlo plenamente, aquel
Estado que haya dado a todos los sujetos las mismas posibilidades de realización, las mismas

134
posibilidades de desarrollar su personalidad y, como este Estado no existe155, entonces resulta que
el Derecho tendrá que exigir más a quien más posibilidades de autorrealización recibió, y el mismo
Derecho tendrá que exigir menos a quienes menos posibilidades tuvieron de realizar su propia
personalidad, y ese déficit, ese componente culpabilista que no puede ser reprochado al sujeto,
ese déficit tiene que caer en la propia sociedad. La propia sociedad pasa a ser coculpable del
hecho delictivo.

Zaffaroni consiguió que esta idea fuese recogida por códigos penales americanos. Tal vez
el ejemplo más directo es el código penal peruano de 1991 que ordena en el artículo equivalente a
nuestro artículo 69 del código penal, es decir, en la disposición que es clave en el proceso de
concreción de la penalidad a cargo del juez, ordena, entre otras cosas, que el juez tome en
consideración las carencias sociales que hubiese sufrido el culpable. A su turno, el código penal
colombiano del año 2000 enlista dentro de las circunstancias agravantes de la responsabilidad
penal la posición distinguida o privilegiada dentro de la sociedad que tuviese el culpable.

ll) la culpabilidad por vulnerabilidad.

Zaffaroni superó esta teoría y la reemplazó por otra, la culpabilidad por la vulnerabilidad,
el año 2000, porque consideró que la coculpabilidad partía de un presupuesto equivocado, es
decir, estaba vinculada a la idea errada de que la criminalidad es un efecto de la pobreza, de la
privación social, y además estaba basada en la criminología etiológica, la criminología empírica del
paradigma causal, criminología que reduce la criminalidad a la criminalidad registrada, y esa teoría
de la coculpabilidad había subestimado el poder selectivo y criminalizante que a juicio de Zaffaroni
es ingenito, consustancial, a todo derecho penal.

Por eso Zaffaroni presenta una nueva teoría que en síntesis plantea lo siguiente:

En primer lugar, según Zaffaroni, el derecho penal, todo derecho penal, llevaría como una
carga inevitable un efecto de selección. El derecho penal discrimina entre las personas. No es
verdad esto de que en rigor todos son iguales ante la ley penal, sino que el derecho penal
discrimina y criminaliza156 únicamente a las personas que son más vulnerables a la criminalización
secundaria. Esta distribución selectiva alcanzaría solamente a quienes tienen “bajas defensas”,
“poca inmunidad” ante el poder punitivo, personas que en general encajan en el estereotipo de
criminal, personas que carentes de otros medios y faltos de instrucción, cometen más que delitos,
“operas toscas”, esto es, delitos burdos o groseros perpetrados por personas que no pueden
cometer un delito mejor por su posición desventajosa, falta de instrucción, elaboración, etc.

Zaffaroni considera que no es posible plegarse a ninguna de las teorías tradicionales de la

culpabilidad, tengan estas una base retributiva, como las teorías normativas, tengan estas una
base preventiva como las teorías funcionalistas.

155
Porque no basta con que un Estado proclame que todas las personas son iguales ante la ley.
156
Criminalización secundaria. Materia del primer semestre.

135
 Zaffaroni reconoce en todo caso que el punto de partida de cualquier teoría sobre la
culpabilidad tiene que ser la autodeterminación del hombre, que los hombres gozan de un margen
de libertad, porque de lo contrario se está negando a la persona y a todo el sistema democrático. Y
considera, asimismo, axiomático que a nadie puede hacerse responder más allá de donde llega su
ámbito de autodeterminación. Esto está tomado evidentemente de concepciones clásicas,
normativas de la culpabilidad.

Pero esta base, autodeterminación, no poder responder más allá de donde llega el ámbito
de autodeterminación, no puede dar la medida del juicio de reproche, y tampoco la medida de la
pena. Esto porque según Zaffaroni las teorías normativas, incluso las más avanzadas, están
basadas en lo que él llama un “formalismo idealista”, están basadas en una idea abstracta del
hombre y de la sociedad, están basadas en un derecho penal que no es selectivo, y el derecho
penal para él es selectivo, y trata inevitablemente de una manera desigual a los sujetos.

Por lo tanto, para que la culpabilidad pueda convertirse en un límite a la irracionalidad

selectiva que el derecho penal obra entre las personas vulnerables, tiene que incorporar al juicio
de reproche ese dato de la selectividad estructural del derecho punitivo.

Al incorporar este dato de selectividad estructural, resulta que las personas responderán
pero únicamente por el esfuerzo personal que se ha hecho para superar la vulnerabilidad de base
que afectaba al individuo y alcanzar la situación concreta de vulnerabilidad, que torna vulnerable
ante el poder punitivo.

Zaffaroni lo que quiere decir con esto es que el poder punitivo discrimina siempre entre las
personas, lo hace tanto entre las personas más desposeídas157, pero también lo hace entre
personas que ocupan posiciones más elevadas y que están más cerca del poder158. Por lo tanto, si
el derecho penal discrimina siempre, es indispensable que los individuos hagan algo para que sean
criminalizados secundariamente, es ese algo, ese esfuerzo personal que se debe realizar para ser
criminalizados secundariamente lo que debe dar la medida de la culpabilidad y la medida de la
pena. Ese esfuerzo personal del que hay que descontar, y no considerar en la culpabilidad, el
punto de partida, es decir, la base de vulnerabilidad, o bien, la base de invulnerabilidad de otros.

Ese esfuerzo personal tendrá que ser mucho más grande respecto de quienes parten de
una base menos vulnerable, y ese esfuerzo personal tendrá que ser mucho menor respecto de
quienes parten de una base menos vulnerable.

157
Estas personas son, en general, parejamente más vulnerables.
158
Estas personas son parejamente menos vulnerables.

136
i) La culpabilidad como juicio (valorativo) de reproche: objeto sobre que recae;
elementos o fundamentos del mismo; sujeto que lo formula.

j) El momento de la culpabilidad.
Su momento es el del acto y, por tanto, no existe un dolo posterior o anterior al momento
del acto, ni una culpa posterior o anterior al momento del acto (remitirse a las acciones libres de
causa las mismas reglas de la imputabilidad se aplican también a este caso).

k) Funciones de la culpabilidad.
La culpabilidad cumple dos funciones:

1) Sirve de fundamento a la responsabilidad criminal porque es un elemento del delito y en este

sentido se habla del principio de culpabilidad como " Nullum crimen sine culpable”.
2) Sirve como medida concreta y mensuradora de la pena " Nulla pena sine culpa " porque exige
que la pena se adecue con la mayor exactitud posible a la culpabilidad que refleja el acto.

II. Especies, formas o grados genéricos de la culpabilidad.

a) Dolo y la culpa como únicas especies, formas o grados genéricos, auténticos, de la
culpabilidad.
Clase 014. 05 de septiembre de 2014.

Las únicas formas de culpabilidad son dos: culpabilidad dolosa y culpabilidad culposa. La
culpabilidad es el género que se específica en su forma culposa y en su forma dolosa, las que no
solo son especies de culpabilidad, pues también permiten graduar la culpabilidad: será menos
grave en la culpabilidad culposa y será más grave en la culpabilidad dolosa y, además, cada una de
ellas puede graduarse a su vez.

b) El dolo.

1. Estructura: Teorías de la voluntad, de la representación y del asentimiento.

Las grandes teorías sobre la naturaleza y estructura del dolo han sido:

1) La teoría de la voluntad: Fue la teoría dominante en la dogmática penal hasta el S XIX, se

remonta al derecho romano con “el dolo malo”, fue la teoría de los prácticos en el medio evo,
la edad moderna y tuvo grandes defensores como FEUERBACH y CARRARA. Sostiene que la
estructura del dolo está en la voluntad de ejecutar un acto que se sabe contrario a la ley o al
derecho, al decir de CARRARA “El dolo es la voluntad, más o menos perfecta de ejecutar un
acto que el sujeto sabe contrario a la ley”.

Por tanto, no bastaría para tener dolo la mera representación del resultado típico y
antijurídico, pues lo determinante es la volición, es querer el resultado. Sin embargo, presenta
los siguientes inconvenientes:

a) El querer humano, la voluntad humana es algo más complejo, que el simple “querer”.

137
 b) Es también posible que exista voluntad sin “querer” inmediato, sino como simplemente la
asunción o aceptación de un determinado efecto.
c) Psicológicamente era una teoría equivocada porque es imposible que haya voluntad de
algo sin que ese algo haya sido primero objeto de representación intelectual.

Pero, esta teoría ha sido en general abandonada porque no se puede querer algo sin definir
antes ese algo, o sea, toda volición descansa en una representación, siendo imposible
entender el dolo sin que exista un soporte representativo. Además, dejaba sin explicación el
problema del dolo eventual, en que el sujeto no quiere el resultado lo acepta.

2) La teoría de la representación: surge en el dolo en el derecho civil en el siglo XIX y que luego
llevarán al derecho penal VON LISZT y que cuenta con defensores hasta la actualidad.

Propone que la estructura del dolo, su ser, está dada por el elemento intelectual del dolo, es
decir, la previsión o representación del resultado, que el sujeto se represente el resultado es lo
determinante. La voluntad del sujeto respecto del resultado, que es lo determinante para la
otra teoría, en esta teoría no lo es. Basta con que el sujeto se represente como probable o
altamente posible un resultado para que si se obra, se ha actuado con dolo, pese a que la
voluntad puede no haber habido papel alguno en la situación.

El problema es que esta teoría es que mutila por el otro lado el concepto de dolo, y es que si lo
que hay que exigir en el dolo es la representación del resultado, entonces ya no se puede
distinguir el dolo eventual de la culpa con representación, en que el sujeto se representa la
probabilidad de producir un resultado antijurídico y procede de igual manera.

De manera que pareciera que para llegar al concepto de dolo es necesario, desde el punto de
vista psicológico, unir en una misma estructura componentes que son intelectuales y
componentes que son volitivos, componentes que son representativos con componentes que
son afectivos.

Esto porque la previsión de algo sin voluntad es una previsión vacía, o una previsión
irrelevante para el derecho penal y para el derecho en su conjunto. Al revés, una voluntad no
precedida o acompañada por la previsión es ciega.

3) Teoría del asentimiento o del consentimiento (BELING, SEBASTIAN SOLER).

Esta teoría trata de unir estos dos elementos y plantea que el dolo es una estructura
compuesta de elementos intelectuales y volitivos, pero se presenta en gradaciones que van
desde el dolo directo, en que el agente quiere el resultado, hasta el dolo eventual, en que el
sujeto no quiere directa o inmediatamente el resultado, pero este sujeto presta su
asentimiento o consentimiento a un resultado que él ha previsto al menos como posible, y
presta su asentimiento a ese resultado con el propósito de lograr lo que él quería conseguir.

Entiende que basta para la existencia del dolo en términos volitivos que el sujeto acepte o
admita el resultado y no es imprescindible que lo quiera. Esta teoría combina la parte

138
 representativa con la parte volitiva y plantea que el dolo se presenta, en efecto, en una
graduación escalonada que va desde el dolo directo, en que el agente quiere el resultado,
hasta el dolo eventual, en que el sujeto no quiere directa o inmediatamente el resultado, y lo
admite con tal que se lo haya representado como un resultado probable, posible, el sujeto
presta el consentimiento.

Hoy en día la doctrina está absolutamente de acuerdo que para estar en presencia de dolo se
necesita de los dos elementos, o sea, de este consentir o asentir que puede ser un querer y
además el conocimiento de los hechos, el elemento de la representación o intelectual.

2. Definiciones.
Antes de adentrarnos en el estudio de los elementos del dolo, convendría anteponer una
definición que es muy analítica de Jiménez de Asúa, que es un poco extensa, pero en que figuran
todos los componentes intelectuales y volitivos del dolo. En esto se asume una construcción
compuesta del dolo, que no descuida ni la previsión ni tampoco la voluntad. Este tipo de
concepciones no gozan de mucha fama en el actual funcionalismo que quiere reducir el dolo a
componentes puramente representativos, e incluso ni siquiera eso, sino que a cálculos estadísticos
que reflejen que es lo que los hombres deben representarse en determinada situación, como las
tablas que usan las compañías de seguros.

Para Jiménez de Asúa, el dolo es la producción de un resultado típico y antijurídico, o la

omisión de una acción esperada en su caso, con conocimiento de las circunstancias fácticas que se
adecuan o que requiere el tipo y del curso esencial de la relación de causalidad existente entre la
manifestación de voluntad y el resultado, con conciencia de que se quebranta un deber, con
voluntad de realizar la acción u omitir la acción esperada y con representación del resultado,
resultado que se quiere o que se acepta.

En esta analítica definición figuran todos los elementos del dolo que se analizarán a
continuación.

3. Contenido: elementos intelectuales o representativos y afectivos o volitivos.

Intelectuales o representativos.
En el dolo existen, por un lado, elementos intelectuales o representativos.

Los elementos intelectuales o representativos atañen desde el punto de vista psicológico,

a las cogniciones que debe tener el autor para poder obrar con dolo en el sentido de un tipo
delictivo determinado159.

Los elementos intelectuales o representativos pueden ser distinguidos, como hizo Mezger,
en dos grupos: por un lado el conocimiento de los hechos y por otro lado el conocimiento del
significado (significado jurídico de los hechos).

159
Se pueden utilizar como ejemplos en este caso, y usando delitos simples, el homicidio en el artículo 391
nº2 CP, y el artículo 342 CP en donde se definen el hurto y el robo.

139
1) Conocimiento de los hechos implica que el agente tiene que haberse representado todos los
elementos descriptivos del tipo. Y, por lo tanto, en nuestros ejemplos, los elementos
descriptivos del homicidio y los elementos descriptivos del hurto. La verdad es que para estos
efectos sirve más el homicidio porque el hurto está lleno de elementos normativos. De modo
que en el caso del homicidio el agente se tiene que representar todos los elementos
descriptivos del tipo, tiene que saber que el “mata”, y que está matando a “otro”, es decir,
matando a otra persona, a un ser humano vivo.

Por lo tanto, el conocimiento de los elementos descriptivos del tipo, requiere que el agente en
sus cogniciones capte todos los elementos o circunstancias que son relevantes para la figura
legal de que se trate, esto significa que:

a) Tiene que representarse el núcleo de los tipos, que “mata”, “causa aborto”, “amenaza”,
etc.
b) Además, dependiendo de cada tipo delictivo, tendrá que representarse el sujeto pasivo, el
objeto material, las circunstancias de tiempo, de lugar, de ocasión, o si el tipo es de
formulación vinculada, el agente tiene que representarse el medio de ejecución.

A propósito del objeto material y del sujeto pasivo, de ordinario el objeto material y el sujeto
pasivo, en la medida que estén enunciados como una clase genérica en la ley, pues bien,
cualquiera de los objetos o sujetos que pertenezcan a esa clase genérica van a ser relevantes
para el dolo160.

Además, el dolo tiene que abarcar el resultado típico, el cual es también un elemento del tipo,
aunque usualmente ese resultado está encerrado en el mismo núcleo típico, como cuando se
dice “matar a otro”.

Por cierto que el dolo tendrá que abarcar las circunstancias que agraven la responsabilidad
criminal, por ejemplo, el cometer el delito con ocasión de calamidad o desgracia, la cual debe
estar abarcada por el dolo del autor.

Como añadía Jiménez de Asúa, es indispensable que el agente tenga conciencia del curso
esencial de la relación de causalidad que liga a su manifestación de voluntad con el resultado,
pero del curso esencial no es indispensable que esa conciencia abarquen todos sus
pormenores o detalles la relación de causalidad. En la medida que no se produzca una
interrupción o cambio en el curso causal, el sujeto ha obrado con dolo.

2) En segundo lugar, el agente tiene que obrar con conciencia del significado de los hechos, lo
que se traduce en dos cuestiones:

160
De este modo, tratándose el hurto que es la apropiación de una cosa mueble ajena, si un carterista mete
la mano en el bolsillo de un hombre suponiendo que encontrará una billetera pero en cambio encuentra un
pañuelo, dejando de lado el principio de insignificancia, el sujeto obra con dolo, porque el tipo lo que exige
es una cosa mueble ajena, da igual que sea billetera o pañuelo, con tal de que tenga un valor económico. Lo
mismo ocurre con el homicidio, que exige matar a otro, de modo que si el actor pretende matar a “A” pero
mata a “B”, igualmente comete homicidio porque obra con dolo de homicidio.

140
 a) El agente tiene que representarse los elementos normativos de los tipos. Todos los
elementos normativos, sean jurídicos, sean empírico-culturales, o los elementos
normativos que adelantan la antijuridicidad al tipo.

A propósito de estos elementos normativos, y pensando sobre todo en los elementos

normativos de carácter jurídico, no es necesario que el agente tenga un conocimiento
perfecto de tales componentes del tipo, sino que basta en esto con lo que la fórmula de
Mezger proponía, quien señalaba a propósito de la comprensión de los elementos
normativos de los tipos, basta con lo que él llamaba “la valuación paralela en la esfera de
comprensión del profano” lo que significa que el sujeto tiene que comprender el
contenido del elemento normativo en cuestión como un profano, pero con una
compresión que sea paralela a la del derecho, es decir, que guarde relación con la del
derecho.

b) El otro aspecto de la compresión o del conocimiento del significado de los hechos está
dado por la conciencia de la antijuridicidad. El agente para obrar con dolo debe tener
conciencia del carácter antijurídico del acto, y en el mismo sentido que explico Mezger, es
decir, en el sentido de esa “valuación paralela en las esfera de comprensión del profano”.

Esto es evidente, ya que si la culpabilidad es normativa y el reproche se formula al sujeto

porque habiendo podido obrar de otra manera, es decir, conforme a derecho, entonces es
indispensable que él supiera lo que era contrario a derecho en la situación en que obró. Si
no lo sabía, si no había conciencia de la antijuridicidad, no puede obrar con dolo.

Lo que ocurre es que la conciencia de la antijuridicidad, que es un componente muy

complejo del dolo161, esta conciencia de la antijuridicidad, conciencia en el sentido del
profano, no en el sentido técnico, existe un núcleo de delitos cuyo contenido de injusto, o
cuyo bien jurídico, poseen un gran arraigo cultural, y respecto de estos delitos, es bien
difícil que vaya a faltar la conciencia de la antijuridicidad, pero no es imposible, y desde
luego, esa posibilidad aumenta en la medida en que los delitos van adquiriendo cada vez
más perfiles que los apartan respecto de las normas de cultura imperante.

Afectivos o volitivos.
El aspecto volitivo o afectivo del dolo implica que el agente debe querer el resultado típico
y antijurídico, o al menos tiene que haberlo aceptado o asumido mentalmente. Esto es lo que
permite distinguir entre dolo directo y dolo eventual.

Hablamos, antes de entrar en las clases de dolo, de un querer, de una voluntad, y la

voluntad no puede ser confundida con el mero deseo, porque sobre los deseos no se tiene ningún

161
Que para otros sistemas es un componente independiente de la culpabilidad, que no tiene que ver con el
dolo. el dolo finalista es un dolo avalorado, un puro proceso psicológico.

141
control. Mejor dicho, la realización de los deseos es algo que escapa del dominio propio, pero en la
realización de la voluntad si se puede hablar de una cierta dominación162.

Para que se pueda hablar de una relación causal, y en su caso para que se pueda imputar
objetivamente un resultado al agente, es indispensable que éste tenga cierto dominio del curso
causal, y si no lo posee no hay relación causal, no es un problema de dolo, sino que de acto.

En segundo lugar, no debe ser confundida la parte volitiva del dolo, que implica voluntad
como querer o aceptación, con:

1) Los fines. El concepto de fin no pertenece rigurosamente hablando al dolo. El concepto de fin
pertenece a la teórica de la antijuridicidad, porque los elementos subjetivos de lo injusto
consisten en lo medular, casi todos ellos, en fines que debe perseguir el agente, como es el
ánimo de lucro, de manera que no hay que confundirlas con el dolo. Son cosas psicológicas
pero distintas, aunque están relacionadas porque si la ley exige un fin especial en el agente, el
dolo solo puede ser directo, no eventual.
2) Tampoco hay que confundir el dolo en su parte volitiva con los motivos los cuales serán
tratados después, los motivos son distintos de los fines. Los motivos son causas en sentido
psicológico del acto, son una particular clase de causalidad, la causalidad que pasa a través de
las representaciones.

Por lo tanto, el dolo es compatible en rigor con cualquier motivo. Se puede matar por un
motivo lucrativo así como se puede matar por un motivo piadoso, y en los dos casos hay dolo.

3) El momento del dolo es el momento de la culpabilidad, esto es, el momento del acto. No hay
un dolo antecedente ni existe un dolo subsiguiente, un dolo posterior. Ninguna de esas
situaciones configura dolo.

4. Clases de dolo: directo, necesario u eventual; inexistencia de otras categorías; la

discusión acerca del pretendido dolo de peligro; los llamados dolo especifico y general.

Clasificación.
Antaño se habló de muchas especies de dolo. En el derecho común especialmente, a las
clases de dolo que veremos ahora, se añadían otras, como es el dolo presunto. Se hablaba
también del dolo general y de otras muchas que hoy ya no tienen un valor sino puramente
histórico. Hoy se distinguen nada más dos o tres clases de dolo. Dos porque se habla de dolo
directo y dolo eventual, y tres porque el dolo directo se clasifica en de primer o de segundo grado.

1) Dolo directo.
a) En el dolo directo o inmediato, el agente se representa el resultado antijurídico y lo
quiere, lo quiere directamente. Basta con que el agente se haya representado el resultado
como altamente posible o probable, y lo haya querido para que se pueda decir que él haya
obrado con dolo directo, dolo inmediato o dolo directo de primer grado.

162
Se puede desear que durante una tormenta caiga un rayo que fulmine a un enemigo,

142
 Esta es la forma más grave de dolo.

b) Dolo directo de segundo grado, llamado también dolo mediato, indirecto o dolo de las
consecuencias necesarias, se caracteriza porque el agente se representa que
determinadas consecuencias van a sobrevenir inevitablemente de su obrar, como un
resultado ineludible de su acción, consecuencias que el sujeto no quiere, pero que, en
definitiva, acepta o consiente en ellas.

El dolo necesario requiere, por lo tanto, que el agente se represente como seguro que el
resultado se va a producir, se va a producir necesariamente. Y en el plano volitivo el sujeto
tiene que asumir o aceptar esas consecuencias necesarias.

En esto estriba su diferencia del dolo eventual, no tanto en que el sujeto haya aceptado el
resultado, porque como se verá en seguida, también en el dolo eventual el sujeto acepta el
resultado, la diferencia está en que en el dolo eventual la representación del resultado no es
segura, la representación del resultado aparece como una probabilidad, no como una certeza.

2) En el dolo eventual, cuyas raíces remotas se encuentran en la teoría de la voluntad indirecta

de Tomas de Aquino, el sujeto activo se representa el resultado como algo muy posible, es
decir, como probable, resultado que el sujeto no quiere pero que en definitiva acepta. El
sujeto corre el riesgo de causar ese resultado con tal de causar lo que él quiere
inmediatamente.

La diferencia entre el dolo eventual y el dolo directo estriba en que en el dolo directo el
agente quiere el resultado, en el dolo eventual no, en el dolo eventual el agente acepta un
resultado que él se representó como probable.

Es fácil distinguir el dolo eventual de la culpa sin representación, y en cambio es mucho más
difícil distinguir el dolo eventual de la culpa consiente o culpa con representación.

a) En la culpa simple, en la culpa sin representación, el sujeto simplemente no se representó

la posibilidad del resultado, pero hay culpa porque en la situación en que el sujeto obró
esa posibilidad existía y le era exigible. Como en un obrar descuidado o negligente en que
se pudo representar el sujeto que los medicamentos que le provee al paciente podían ser
los equivocados, pero se los da de todos modos.

En la culpa sin representación, lo que existe es la posibilidad exigible de representarse un

resultado, en cambio en el dolo eventual lo que hay es una representación de la
posibilidad de un resultado.

En el dolo eventual el sujeto se representa como posible el resultado que en definitiva

acepta, en la culpa sin representación existía la posibilidad de que él se lo representara
pero no lo hizo, le era exigible.

143
 b) El problema principal está en la culpa con representación, porque en esta se está frente a
una forma de culpa que por su gravedad colinda con el dolo. el dolo eventual es la forma
menos grave de dolo y la culpa con representación es la forma más grave de culpa. Aquí
está verdaderamente el eje del problema, en ambos casos hay representación, y por lo
tanto cabe preguntarse qué es lo que diferencia uno de otro.

Teorías que se hacen cargo de este problema.

1) La respuesta que se pudiera llamar más tradicional en esta lid se hace cargo de que mientras
en el dolo eventual el agente acepta el resultado, en la culpa con representación no, y lo que
se aduce es que si el sujeto hubiese tenido como segura la producción del resultado, en el dolo
eventual hubiese actuado igual y en la culpa con representación no.

Esta diferencia es la que planteó la teoría del consentimiento, que es la que planteamos al
principio, de Reinhard Frank, y Frank mismo elaboró tres fórmulas sucesivas para establecer
este deslinde precisamente por las críticas que recibió en sus formulaciones originales.

a) La primera fórmula, llamada formula hipotética del consentimiento, rezaba así “la
previsión del resultado como posible solo colmaría el concepto de dolo cuando la
previsión de ese resultado como cierto, como seguro, no hubiese tenido la significación de
un eficaz o decisivo motivo de contraste”, formula llamada “hipotética” porque
efectivamente se basa en una hipótesis. Fue esa abstracción de la formula hipotética la
que hizo regular a Frank, modificar su fórmula y plantear una segunda.
b) En esta segunda fórmula dice que “si el autor hubiese también actuado en caso de
conocimiento seguro, hay dolo eventual”.
c) La tercera formula, la más perfeccionada, la llamada formula “positiva del
consentimiento”, lo que plantea es que “el agente deberá decirse que puede que vaya de
esta manera, puede que vaya de otra, pero yo actuó en todo caso”.

El problema es que puede perfectamente ocurrir, que se emprendan actividades que son de
un riesgo muy elevados cuya realización torna bastante dudoso el saber si hubo dolo eventual
o hubo culpa con representación a partir de la sola formula positiva del conocimiento de
Reinhard Frank.

Estas discrepancias explican que pese a que la teoría del consentimiento sigue siendo la
dominante en la doctrina actual, o por lo menos en los grandes penalistas de los últimos
decenios, aunque con muchas variantes, existen otras, otras que han criticado mucho la teoría
del consentimiento aduciendo, entre otras cosas, que la teoría del consentimiento, incluso en
su formulación más elaborada, confronta al autor con algo que el en verdad no se representó,
porque claro, como es esto de que “puede ser como que no”, lo que en verdad no está en la
cabeza del autor, sino que es algo que uno imagina que está en la cabeza del autor, o por otro
lado, cuando se dice “el autor debió decirse ‘sea que esto conduzca a un resultado delictivo,
sea que no, procedo de todas maneras’” se le está enfrentando con una hipótesis que no tiene
por qué haberse representado.

144
 Esta objeción que fue de Engisch, iba acompañada de otra del mismo Engisch, que señalaba
que así entendida la diferencia entre dolo eventual y culpa con representación según la teoría
del consentimiento, se puede fácilmente caer en la culpabilidad por el carácter, en el fondo,
que el juez decida que el actor actuó con dolo eventual, o bien con culpa con representación,
según si el individuo tiene o una trayectoria criminosa o si tiene aspecto simplemente de
facineroso.

2) Otras teorías.
a) Las teorías de la representación. Hay variables dentro de esta.
i) La teoría de la posibilidad de Liszt. Esta teoría plantea que hay dolo eventual con la
mera representación de un resultado como posible, no se necesita un elemento
volitivo.
ii) Teoría de la probabilidad. No basta la representación del resultado como posible, sino
que tiene que pensarse de elevada posibilidad, esto es, como probable.

Esta variante, que tiene muchas otras, son variantes que enfrentan al autor no con el
resultado, sino que confrontan al autor con una situación peligrosa, y el problema de
todas las teorías de la representación es que prescinden completamente del elemento
volitivo del dolo.

Con esto se produce un problema técnico, el problema es que se acaba la culpa consiente,
de modo que todos los casos de culpa con representación paran a ser ahora de dolo
eventual.

Pero hay además otro problema, que es un problema antropológico que es más grave, y es
que aniquilan la pluralidad psíquica del hombre, están desconociendo en el individuo que
actúa al hombre, porque el hombre puede representarse y puede querer, y entre el querer
también hay diferencias. Está destruyendo la diferencia entre la voluntad existente y, en
cambio, aquella voluntad que es solo representada por su ausencia.

b) Otra teoría es la teoría del sentimiento o de la indiferencia.

Esta es la de Mayer y la de Engisch, según la cual hay dolo eventual cuando el sujeto
muestra un sentimiento o una actitud subjetiva de indiferencia, de no importarle que el
resultado ocurra. Si la ocurrencia del resultado no le es indiferente, si le preocupa que no
ocurra, habría culpa consiente.

El problema con esta teoría es que el sentimiento no puede sustituir el papel de la

voluntad.

c) Existe aún, la teoría modificada o restringida del consentimiento.

Esta es una variedad perfeccionada de la teoría de Frank.

145
 Esta teoría lo que plantea es lo siguiente. El dolo eventual requiere siempre
inevitablemente que el sujeto haya aceptado la probabilidad del resultado, lo que pasa es
que esa aceptación no es eliminada por confianzas irracionales, no es eliminada porque el
sujeto alentaba una confianza irracional, es decir, bajo todo punto de vista infundada de
que el resultado no sobrevendría, porque semejantes confianzas son meras esperanzas,
son deseos jurídicamente irrelevantes.

El dolo eventual solo puede ser excluido cuando exista una confianza mínimamente
fundada, y en tal caso se hablará de culpa consciente con representación.

Si se aplica la teoría modificada del consentimiento a los ejemplos tratados, se

comprenderá que hubo dolo eventual en la muerte de los mendigos rusos y hubo dolo
eventual en el caso de aquel Guillermo Tell improvisado, porque que en tales casos que los
actores confiaran que el resultado no ocurriera era algo completamente disparatado.

Precisamente estos problemas de delimitación del dolo eventual con la culpa con
representación explican algunos esfuerzos teóricos que han surgido en los últimos años, que son
más discutibles y delicados, que tratan en el fondo de torcer los cuernos del dilema y plantear en
rigor una tercera posibilidad.

1) Una es la teoría de la llamada normativización u objetivación del dolo.

Esta teoría de neta estampa funcionalista, y consiste en eliminar completamente el elemento

volitivo del dolo, se da importancia a nada más que al elemento intelectual o representativo
del dolo y, además, se le imprime un carácter netamente normativo. Ha sido Jakobs quien ha
elaborado esta noción.

Esta idea es muy clara, se plantea como teoría del riesgo a propósito del dolo, y lo que dice es
lo siguiente. Los elementos de la parte intelectual del dolo no son los elementos del tipo,
porque cuando el sujeto realiza la acción, el resultado aún no se ha producido.

El objeto del dolo es lo que él llama la conducta típica entendida como una conducta riesgosa
para un bien jurídico, una conducta que genera un riesgo ilícito, un riesgo no permitido para el
bien jurídico. Esto va de la mano con la teoría de la imputación objetiva, y ahí estaría el
contenido del dolo. Basta con que el dolo consista en el conocimiento de ese riesgo para que
haya dolo, no se necesita elemento volitivo alguno.

Esta teoría que naturalmente destruye la culpa con representación, porque todos ellos se
convierten en dolo eventual, presenta además otros inconvenientes, pero tal vez el más
importante es que confunde el objeto del dolo con el riesgo, el objeto del dolo son los
elementos de los tipos, incluyendo el resultado, no es un riesgo en rigor.

2) La otra posibilidad que ha sido propuesta por algunos autores europeo continentales, consiste
en tomar un elemento que es ajeno a la tradición del civil law, del derecho penal europeo
continental, y tomar elementos del common law. En el Common law existen no solo el dolo y

146
 la culpa, sino que hay una tercera categoría que los anglosajones llaman “recklessness” que es
una categoría intermedia entre el dolo y la culpa que permite unificar en el tratamiento
punitivo situaciones que son colindantes entre dolo y culpa, situaciones en las que se dan
condiciones especiales de riesgo, pero en las que puede resultar dudoso cual fue el querer del
autor.

Esto se ha propuesto respecto a actividades riesgosas que se dan hoy, como el lanzar piedras
contra las autopistas. La pregunta que resuelve el recklessness en este caso resuelve que es lo
que hay si una de aquellas piedras mata una persona, porque sin duda respecto del lanzar
piedras hay dolo, pero cabe preguntarse si hay dolo eventual o culpa con representación en la
muerte de una persona.

Inexistencia de otras categorías de dolo; los llamados dolo específico y dolo general; la
discusión acerca del llamado dolo de peligro.
Clase 015. 08 de septiembre de 2014.

El problema es que en rigor no hay una tercera categoría.

Aparte del dolo directo de primer y segundo grado o dolo de las consecuencias necesarias
y dolo eventual, no hay otras especies de dolo que sean reconocidas en la actualidad.

Desde luego que no existe el llamado dolo general o dolo de Weber, que debe este
nombre a que un criminalista alemán del siglo XIX que se apellidaba Weber, hablé de ese dolo, de
dolo general, para referirse a la situación de quien emprenda una acción determinada con el
objeto de cometer un delito, y luego, en la errónea creencia de que lo consumó, ejecuta una
segunda acción que es la que verdaderamente consuma la acción163.

Weber decía que en estos casos se daría un dolo general que abarcaría toda la situación lo
que no es así porque en estos casos se presentará, o bien una desviación inesencial en el curso
causal164 que no elimina el dolo165, la otra posibilidad que es la que han discutido mas los
penalistas alemanes es que en rigor hay que separar los resultados, en el sentido de que habría
dolo de un homicidio que quedó frustrado y luego culpa respecto de un homicidio consumado.
Dos resultados diferentes.

No existe tampoco el llamado dolo específico. Dolo específico es una denominación que se
utiliza en Italia pero por otro motivo. No hay dolo específico porque todo dolo es específico, en el
sentido de que todo dolo va siempre referido a un delito en particular166, lo que sucede es que en
Italia donde el código penal impone una tradición rígidamente objetiva de lo injusto, y donde por

163
Por ejemplo. Quien ataca con un puñal a alguien, lo cree muerto, y en su creencia lo tira por un puente
para ocultar su crimen y es tal acción de tirar por un puente la que verdaderamente mata.
164
Porque siguiendo el ejemplo, lo que el sujeto quería era matar, y por lo tanto, el medio que se emplee es
indiferente.
165
Porque ese elemento descriptivo del dolo, del tipo, la relación causal, supone que para que haya dolo
exista conciencia de la relación esencial de causalidad, no de desviaciones innecesarias.
166
De modo que no existe el dolo de cometer delitos en general.

147
lo tanto, siempre ha habido una tremenda resistencia a aceptar los elementos subjetivos de lo
injusto, pues bien en Italia se piensa que los tipos delictivos que exigen un elemento subjetivo del
injusto son delitos que exigen un dolo especifico, para no llamarlos “elementos subjetivos de lo
injusto”, es solo por ese motivo, esto es, por la concepción netamente objetivista de la
antijuridicidad italiana que rechaza los elementos subjetivos de lo injusto, pero en nuestro país
hablar de dolo especifico carece totalmente de sentido.

Tampoco existe el llamado “dolo de peligro”, que idearon ¿? Y Hafster, para referirse a
casos como el de sujeto que va de caza, apunta hacia una pieza de caza, sabiendo que existen
personas, otros cazadores que están por ahí y cuya vida pudiera estar en riesgo si es que él
dispara, y de todos modos dispara y mata a una persona. El dolo de peligro tampoco existe porque
en delitos como estos habrá, o bien un homicidio con dolo eventual, o bien un homicidio con culpa
con representación, dependerá de la situación.

Esto no quita ni pone nada al hecho de que los delitos de peligro, como el abandono de
menores, exigen el dolo correspondiente a la situación de riesgo, esto es, el agente tiene que estar
consciente, en el caso del abandono de menores, de que crea una situación de riesgo para la vida
o para la salud del menor.

5. El problema de la presunción del dolo.

En nuestra doctrina y jurisprudencia es pacífico hace ya bastantes años ya que los delitos,
que como regla general son dolosos, pueden cometerse, en principio, con cualquiera de las clases
de dolo, esto es, con dolo directo de primer o segundo grado, o con dolo eventual. Una
demostración de esto es que existen algunos delitos que solo pueden cometerse con dolo directo.
Se trata de aquellos delitos que llevan insertos un elemento subjetivo típico relativo al dolo, como
cuando el código dice “el que maliciosamente…”, “el que con conocimiento de causa…”, “el que
deliberadamente…”, etc. porque en todas aquellas figuras se está recalcando, a través de ese
elemento subjetivo típico, que el dolo no puede ser eventual, sino que debe ser dolo directo de
primer o segundo grado.

Y por otro lado están los tipos que exigen un elemento subjetivo de lo injusto. Los
elementos subjetivos de lo injusto, allí donde son exigidos, como el ánimo de lucro en el hurto, son
incompatibles con el dolo eventual, requieren dolo directo. Fue Luis Cousiño el que basándose en
consideraciones de la doctrina española llegó a esta conclusión en nuestro país y que se mantiene
en pie hasta el día de hoy. Si esos delitos que exigen elementos subjetivos típicos no pueden
cometerse con dolo eventual, eso quiere decir que, en principio, todos los demás admiten el dolo
eventual. Así, por ejemplo, si se piensa en el parricidio en el artículo 390 señala “el que con
conocimiento de las relaciones que los ligan…”, se tiene que se requiere dolo directo y no se
puede cometer con dolo eventual, y en cambio, el homicidio en su forma básica admite el dolo
eventual. Así, si se mata al padre con dolo eventual, no se comete parricidio, pero si homicidio.

148
 Nos encontramos, sin embargo, con el problema de que el inciso segundo del artículo 1
contiene una presunción del dolo, que es de origen canónico medieval. Naturalmente aquí se
asume una interpretación particular de la voz “voluntaria”, aquello que lo identifica con dolo, no
con culpabilidad en sentido amplio ni con conciencia de la antijuridicidad.

Esto requiere una consideración preliminar y luego una actualización del problema de
acuerdo al estado actual del derecho penal primero, y en su relación, sobre todo, con el derecho
procesal y el derecho internacional.

Una presunción en la voz “se reputan siempre voluntarios”. Desde el punto de vista de la
teoría del derecho y de la lógica jurídica, toda presunción, en general, y toda presunción jurídica
en particular, es un procedimiento técnico que consiste en un juicio general que es inferido por
medio de un razonamiento inductivo a partir la observación sistemática de cómo ocurren las cosas
en el mundo de la experiencia.

Lo que pasa es que las presunciones, si pueden tener algún fundamento y alguna
seguridad en la conclusión presuntiva respecto de acaeceres naturales, como la presunción del
momento en que ocurre la concepción una persona que se obtiene inductivamente de hechos
naturales, que es lo que regularmente dura el proceso gestatorio, resulta que aplicadas las
presunciones al obrar humano, la cuestión se complica mucho para el uso de las presunciones,
porque los actos del hombre no son fenómenos necesarios, no son fenómenos que estén
rígidamente sometidos a las leyes de casualidad o de probabilidad de la naturaleza, y por eso es
que cuando se aplica una presunción al obrar humano, la conclusión presuntiva no va a tener
jamás lo que en lógica se llama “un valor apodíctico”, es decir, un valor realmente concluyente, un
valor que de seguridad, sino que al revés, las presunciones aplicadas al obrar humano denotan
una simple probabilidad, y a veces menos que eso, una pura posibilidad. Esto las torna altamente
inconvenientes y perturbadoras en el derecho penal.

Siendo el derecho penal una rama del derecho que es eminentemente realista e
individualizadora, que se ocupa de actos reales como efectivamente ocurrieron y no sobre
presunciones o generalizaciones, abstracciones que estén revestidas de un cierto grado de
probabilidad, y esto es evidente en la culpabilidad que es el elemento más individualizador de
toda la teoría del delito, resulta que las presunciones no debieran ser utilizadas por el derecho
penal, de ningún tipo, desde luego las presunciones absolutas que por lo demás están prohibidas
en materia penal por la constitución, pero además, tampoco se debieran utilizar las presunciones
llamadas simplemente legales. Esta es una cuestión que debe estar entregada al territorio de las
presunciones judiciales, es decir, de meros indicios, de que a partir de indicios se llegue a una
determinada conclusión sobre el obrar humano, y en este caso, a la evidencia de si el sujeto actuó
con dolo o no actuó con dolo.

Por eso es que esta presunción del dolo era ya altamente inconveniente hasta que entró
en vigencia el código procesal penal, y la doctrina penal y procesal penal hicieron todo lo posible
para tratar de limarla en sus efectos, disminuirla, y como señalaba Eduardo Novoa, afirmar que no

149
implica esta presunción una alteración de la carga de la prueba, porque correspondería al
ministerio publico demostrar que el sujeto obró con dolo y no al sujeto demostrar que no fue así.

Esta presunción que es de origen medieval y canónica, ajena al derecho estatal, esta
presunción se encuentra tácitamente derogada hoy, por los siguientes motivos.

1) En primer lugar por el código procesal penal, el que establece con toda claridad el principio de
inocencia, y en virtud de tal hay que reputar a las personas inocentes hasta que no se dicte
una sentencia condenatoria.
2) Y además, es una presunción que resulta contraria al derecho internacional que es vinculante
para Chile, desde luego al estatuto de la convención americana de derechos humanos, que
también proclama el principio de inocencia. El juez está vinculado por el derecho internacional
que es obligatorio para Chile.

Por lo anterior es que esta presunción ha quedado carente de todo contenido, como
también en general otras presunciones que se encontraran en otro curso, presunciones que son o
de culpabilidad o presunciones de autoría.

Es en cambio ya muy complicado considerar derogadas tácitamente las presunciones de

delito, que existen en nuestro código. Por ejemplo, el régimen del homicidio en riña en el artículo
392. Eso ya es un problema distinto que requeriría una declaración de inconstitucionalidad.

El problema es que la prueba del dolo, como la prueba de todo lo subjetivo, es una prueba
indirecta, es una prueba de indicios, es una prueba a la que hay que llegar a partir de
antecedentes objetivos que revelen al juez que el sujeto actuó con dolo, y en su caso que obro con
ánimo de lucro, injuriandi, etc.

c) La culpa.

1. Estructura: teorías psicológicas y normativas.

Para llegar a un concepto de culpa se debe despejar primero el problema de la estructura
de la culpa y las teorías principales que hay sobre el particular.

Esta cuestión de la estructura de la culpa es un punto muy debatido en la dogmática penal,

y no solo la estructura y la esencia de la culpa, sino que también el fundamento de la punición de
los delitos culposos.

Este es un problema cuya evolución teórica ha ido de la mano del tránsito que llevó desde
las concepciones psicológicas de la culpabilidad a las concepciones normativas de la culpabilidad
que ya fueron vistas.

En primer lugar, están las concepciones no normativas de la culpa, es decir, las

concepciones de la culpa imperantes en la época en que la culpabilidad era concebida
psicológicamente. Se trata de concepciones, en plural, porque hubo varias. Todas ellas estaban

150
afiliadas al entendimiento psicológico de la culpabilidad, y todas ellas existieron mientras existió
ese concepto psicológico, es decir, más o menos hasta el año 1910.

Todas ellas tropezaban con un obstáculo irremontable: el problema de la culpa

inconsciente, de la culpa sin representación. El que advirtió este problema fue el principal
discípulo de Franz Von Liszt, Gustav Radbruch, quien en su conferencia sobre la culpabilidad en
1904 hizo ver esto a su maestro, es decir, cómo se puede hablar de culpa psicológicamente
hablando en una culpa psicológicamente hablando, en una culpa, la culpa sin representación, en
que no hubo representación del resultado. Es un absurdo por cuanto el sujeto en ningún momento
pensó que iba a provocar un resultado y antijurídico, y sin embargo se lo está reprochando,
atribuyendo, y diciendo que hay culpa.

Liszt, frente a esa culpa, la culpa sin representación, explicó la cuestión no desde el punto
de vista psicológico, sino que utilizando un argumento larvadamente normativo. Dijo que en la
culpa sin representación habría una suerte de indiferencia del agente ante las exigencias o
reclamos de la vida social. Sostener esto, se puede criticar, significa que la vida social ahora se
puede reprochar que se haya sido indiferente, y eso no tiene nada de psicológico, sino que
normativo.

Hubo varias concepciones no normativas de la culpa. Están muy ligadas éstas a la teoría
ética aristotélica por un lado, y a la teoría ética de la escolástica medieval por otro.

1) La teoría intelectualista entendía que la culpa era un vicio de la inteligencia. Esta fue la teoría
de Baldo degli Ubalidi, y ésta miraba la culpa como un defecto de conocimiento debido a un
vicio de la inteligencia. Tuvo defensores hasta el siglo XIX, y uno de ellos propuso por este
motivo, la impunidad de los delitos culposos. Esta teoría es de raíz aristotélica.
2) La teoría del error planteaba la culpa como un conocimiento equivocado. Esta es una variante
de la teoría anterior, y según explica Kestlin, un defecto en el saber, un defecto en el
conocimiento, tiene que rematar necesariamente en un error. Lo anterior es correcto, ya que
un conocimiento defectuoso conduce a la formulación de juicios equivocados, esto es, errores.
Pero para ser penalmente relevante ese error tuvo que ser evitable.

En otras palabras, la culpa es un caso de error, y por lo tanto de exclusión del dolo, pero su
punición depende de que ese error haya sido evitable o no haya sido evitable, porque si no era
evitable, no se puede reprochar nada a título de culpa.

El problema de esta teoría de la culpa como un error lo hizo ver Merkel en la segunda mitad
del siglo XIX cuando observó que en los delitos culposos la imputación del resultado al agente
no se hace por causa de su error, sino que a pesar del error, con lo cual no se puede asimilar
culpa y error.

3) La teoría psicológica o voluntarista de la previsibilidad entendía la culpa como previsibilidad.

La teoría de la previsibilidad, por su parte, afirma que la culpa radica en la no previsión de un
resultado que era previsible. Esta idea era muy clara en Franz von Liszt, en parte fue también

151
 la idea de la culpa de Carrara, procede del concepto civilista de la culpa en el derecho
romano.

No hay que olvidar que el derecho penal romano, a propósito de los delitos privados, no
conocía la forma culposa, de modo que todos los delitos privados eran necesariamente
dolosos. Los únicos que admitían forma culposa eran los crimina pública.

La previsibilidad del resultado si es un elemento constitutivo de la culpa, porque no se puede

responder de resultados imprevisibles, pero cuando se dice “previsibilidad” se está diciendo
un juicio, previsibilidad no es equivalente a previsión. Se dice que el resultado era previsible,
formulando un juicio, se reprocha porque era previsible, pero “previsibilidad” no es igual a
“previsión” del resultado.

El eje del problema de la esencia de la estructura de la culpa y del fundamento de la

punición de los delitos culposos, está dado por las concepciones normativas.

Las concepciones normativas que surgen al compás de la concepción normativa de la

culpabilidad en general, coinciden todas ellas en que la esencia de la culpa no es psicológica, sino
que la esencia de la culpa radica en la infracción de un deber de atender y evitar, de un deber de
cuidado, de una norma de cuidado. Ahí está la esencia de la culpa, la infracción de un deber de
atender, de evitar, esto es, de cuidado.

Pero no hay una sino que ha habido varias teorías normativas de la culpa.

Las más antiguas, como la de Frank quien es uno de los creadores de la teoría normativa
de la culpabilidad, planteaban que el deber de cuidado, clave en el concepto de culpa, estaría en la
culpabilidad, esto es, habría que situar sistemáticamente el deber de cuidado en la teoría de la
culpabilidad, y en dos niveles:

1) Lo que se llama cuidado objetivo, es decir, el cuidado general que es exigible en el tráfico
jurídico, en las relaciones intersubjetivas.
2) Y el cuidado subjetivo, es decir, el cuidado ya no general, ya no exigible a cualquier persona,
sino que el cuidado exigible al autor individualizadamente, a él en la situación en que actuó,
con todas las características de la situación particular en que él actuó.

Para esta teoría, que fue también la de Hippel en los años 30, lo injusto del delito culposo
se agotaría en la realización de un resultado típico sin importar que ese resultado típico derive de
una conducta que infringe un deber de cuidado, o bien, de una conducta que observe el deber de
cuidado. En otras palabras, para esta teoría que sitúa el deber de cuidado en los delitos culposos
en sede de culpabilidad y no antes, no en la antijuridicidad, resulta que una acción cuidadosa que
causa un resultado típico y antijurídico, sería una acción típica y antijurídica pero no culpable.

Se comprenderá lo equivocado de esta teoría tomando un ejemplo del tráfico de

automotores. Una persona que maneja su automóvil con todos sus sentidos puestos y tomando
todas las precauciones, y que pese a haber observado todas las reglas del tránsito en general y en

152
dicha situación en particular, se atropella a una persona que intempestivamente aparece en el
camino. Esta teoría sostiene que puesto que el deber de cuidado y su infracción es un problema
que interesa en sede de inculpabilidad, entonces aquí habría un delito típico y antijurídico pero
inculpable, en circunstancias de que este es un problema que se tiene que tratar antes de la
culpabilidad, que es una cuestión que se debe tratar en la antijuridicidad, porque si bien se puede
dar un acto típico, pero otra cosa es que se haga antijurídicamente. Esto porque el deber de
cuidado no está colocado recién en la culpabilidad, sino que ya aparece antes en la antijuridicidad.
De modo que no es la producción del resultado de cualquier manera, sino que es la producción del
resultado infringiendo el cuidado objetivo que se exige en general.

Efectivamente eso es lo que plantea la doctrina reinante hoy, yanto autores neoclásicos,
como Engisch y Henkel, como los finalistas y postfinalistas.

La doctrina está conteste en que el quebrantamiento del deber de cuidado y el propio

deber de cuidado pertenecen a la teoría de la antijuridicidad. Es uno de los tantos descubrimientos
que la dogmática penal debe a Karl Engisch el que éste haya planteado por primera vez en 1930,
que el deber de cuidado objetivo, así como el problema del riesgo permitido, pertenecen a la
teoría de la antijuridicidad, y más en particular lo que él llamaba “tipo de lo injusto”, porque él era
secuaz de la teoría de los imperativos, y por lo tanto concebía que las causas de justificación eran
elementos negativos del tipo.

Luego, diferentes autores van a adscribirse a este planteamiento y van a situar el deber de
cuidado objetivo, el cual es exigible a quien quiera que fuere, porque después de todo los deberes
de cuidado son impersonales, así como las valoraciones que hacen las normas jurídicas son
impersonales y pertenecen a la antijuridicidad, pero el deber subjetivo de cuidado, el cual es
individualizado, pertenece en cambio a la teoría de la culpabilidad.

Expresado de otra forma, para que se entienda esta doble posición del deber de cuidado,
el deber de cuidado objetivo en la antijuridicidad y el deber de cuidado subjetivo en la
culpabilidad.

El mandato general de velar y de cuidar de los bienes jurídicos mide impersonalmente su

infracción, y en este sentido pertenece a donde Engisch lo situó, el tipo de lo injusto, pero en la
culpabilidad se va a examinar si el sujeto concreto, individualizado, podía cumplir con ese deber
atendida su formación, inteligencia, capacidad, experiencia de vida, sus conocimientos, su posición
social.

En otras palabras, el viejo poder individual de evitar, de que habló Freudenthal, es el que
cuenta aquí como deber subjetivo de cuidado en el caso de la culpa.

Por lo tanto, y en resumen, el deber de cuidado en el delito culposo ocupa una doble
posición:

1) Primero en lo injusto, porque la norma de atender y evitar resultado antijurídicos abarca todas
las posibles conductas que generan un peligro no permitido de lesión para un determinado

153
 bien jurídico, y en este sentido la norma, en su función de valoración, vale para todos los
sujetos y en cualquier circunstancia, salvo que se presente una causa de justificación, porque
las causas de justificación también se pueden presentar en los delitos culposos.
2) Pero ese deber objetivo de cuidado es distinto del deber subjetivo de cuidado. No hay que
confundir la imputación de ese peligro prohibido que realiza el tipo, no hay que confundir la
relevancia típicamente antijurídica de ese peligro, con el ulterior juicio de culpabilidad, que
otros prefieren llamar imputación subjetiva, porque el juicio de culpabilidad requiere tomar en
cuenta las circunstancias personales del autor y las condiciones en las que obró, en otras
palabras, su poder individual de prever y de evitar.

Si se quiere, se puede hablar como hacen los alemanes, de un cuidado interno y de un

cuidado externo. El cuidado externo perteneciente a lo injusto, el cuidado interno siendo el objeto
de reproche de la culpabilidad. El cuidado externo es generalizador, en el sentido de que se basa
en la idea del homúnculo, del hombre medio, y en cambio el cuidado interno es individualizador,
esto es, toma en cuenta la situación concreta en que versó el autor y sus capacidades.

Si el agente cumple el cuidado objetivo y subjetivo, y sin embargo se representa el peligro

objetivo que está creando con su comportamiento y advierte el significado de su acto con su
realización típica, ese acto va a ser doloso. Como cuando se conduce reglamentariamente, se ve
cruzando a una persona intempestivamente, y sin importar ello se decide seguir y arrollarlo.

Si en cambio, el sujeto infringe el cuidado interno, el deber de cuidado subjetivamente

entendido, por lo cual no advierte el peligro que genero con su acción, lo que habrá es culpa. Un
ejemplo de esto es conducir escuchando fuerte música, con lo cual se infringe un deber de
cuidado externo y un deber de cuidado interno, en este caso hay culpa.

2. Definición y elementos.
Dicho lo anterior se puede ya definir la culpa con Jiménez de Asúa diciendo que la culpa
consiste en la producción de un resultado típicamente antijurídico o la omisión de una acción
esperada por falta a un deber de atender y prever, no solo cuando no se dio en el autor la
representación del resultado que sobrevendría, sino que también cuando la esperanza de que no
ocurriese fue el fundamento decisivo de su obrar, obrar que ocurre sin querer ni aceptar el
resultado típico y antijurídico.

Por lo tanto, lo que se encuentra en la estructura de la culpa a partir de ese elemento

central, clave, que es el deber de cuidado, es:

1) Primero una acción u omisión que, por lo regular, son acciones u omisiones indiferentes para
el derecho o que pudieran ser licitas, licitas si no se ejecutaran en las condiciones en que las
realiza el sujeto, como lo es el conducir un vehículo o el escuchar música.
2) Segundo. La producción de un resultado típico, resultado que el sujeto no quiere ni acepta.
Caso contrario se entraría al terreno del dolo, al menos del dolo eventual.
3) Tercero. El resultado tiene que ser previsible y evitable. Esto porque si el resultado era
concretamente imprevisible lo que se va a tener es una situación que escapa al conocimiento

154
 humano, que representa un límite a la culpabilidad y que pertenece al caso fortuito. Además
de previsible el resultado tiene que resultar evitable, porque lo inevitable pertenece al
destino, y es algo frente a lo cual no tiene ningún sentido preguntarse por actos culpables o
por actos inculpables.

Puesto que la culpa tiene esencia normativa, existe algo en común entre ella y el dolo, y lo
que hay en común es que el reproche de culpabilidad, tanto en el dolo como en la culpa, reside en
que el sujeto podía actuar de otra manera en la situación en que versó, podía y le era exigible que
obrase de otra manera. En la culpa en particular el agente pudo y debió prever el resultado,
evitándolo, y si no lo hizo, eso le resulta reprochable. Es ahí donde está lo que tienen en común la
culpa y el dolo dentro de la concepción normativa de la culpabilidad.

Es por ello que es perfectamente concebible situaciones en que el sujeto se representa la

posibilidad de producir un resultado típico y antijurídico, resultado que ni quería ni aceptaba, el
resultado es previsible, el resultado es evitable, y sin embargo no se le puede exigir al sujeto que
obrase de otra manera por lo que habrá que declarar al acto inculpable, por una cuestión de no
exigibilidad de otra conducta.

3. Clases.
Hay varias clases de culpa. Las clases de culpa ya fueron perfiladas en el siglo XIX cuando
reinaban las consideraciones psicológicas de la culpabilidad, porque efectivamente se fijan en una
cuestión psicológica, pero así y todo admiten una consideración o graduación normativa.

1) En primer lugar está la culpa con representación o consciente. Esta es la culpa en que el
agente se representa la posibilidad de producir un resultado antijurídico. Se lo representa no
como seguro, sino que como una posibilidad, resultado que ni quiere ni acepta y sin embargo
se decide a actuar, actúa igual.

La culpa con representación o culpa consciente puede ser de dos tipos:

a) Una, la culpa llamada por egoísmo o ex lascivia, que es aquella en que el sujeto que se
representa la posibilidad de producir un resultado se decide actuar confiando en que el
resultado no va a ocurrir por la simple concatenación de los acontecimientos, por la
conducta de la víctima, por el mero azar, por su buena estrella o su buena fortuna.
b) Culpa con representación en sentido estricto, que es menos grave en términos valorativos.
Es aquella culpa en que el sujeto se representa la posibilidad del resultado, y sin embargo
actúa con la confianza de que el resultado no va a ocurrir, pero confianza fundada en su
personal intervención, es decir, que él va a evitar la producción del resultado, él confía en
que con su habilidad él lo va a impedir, confianza infundada y confianza reprochable. Se
trata de una confianza fundada en su habilidad y no en el azar.
2) La otra culpa es la culpa sin representación. Aquí el sujeto no se representó la posibilidad de
producir un resultado, pero podía.

155
 Si se quisiera establecer una gradación entre estas formas de culpa tendría que decirse
que la más grave es aquella que muestra total indiferencia ante el Derecho y sus exigencias, esto
es, la culpa con representación por egoísmo. En segundo lugar está la culpa sin representación, o
culpa simple o culpa inconsciente. Y la forma tal vez menos grave es la culpa con representación
en sentido estricto, porque precisamente al confiar el sujeto en que con su intervención o su
habilidad él iba a impedir el resultado, está mostrando un desprecio al Derecho que es menor.
Esto evidentemente tiene que influir después en la conmensuración de la pena.

4. Modos de legislar la culpa, en el Derecho comparado y en el Código Chileno.

Hay dos formas conocidas en el panorama extranjero de legislar la culpa.

Una que ya ha ido desapareciendo es el del númerus apertus. Númerus apertus porque en
principio, según este sistema, cualquier delito doloso admite ejecución culposa cualquiera. Era el
sistema que existía en España hasta el código penal de 1995. El código que fue modelo del chileno,
del 48, admitía la ejecución culposa para cualquier delito doloso, salvo que se tratase de delitos
que exigieran elementos subjetivos relativos al dolo, elementos subjetivos de lo injusto, o delitos
cuyo núcleo típico fuese incompatible con la forma culposa167.

Afortunadamente en esto el código penal chileno no siguió en esto al español, el código

chileno es de numerus clausus, y es el sistema que existe hoy en España también, en todos los
códigos contemporáneos de nuestra cultura jurídica. Este sistema implica que hay número cerrado
de delitos que admiten ejecución culposa, de modo que no se pena la culpa en cualquier delito,
precisamente por la menor gravedad de la culpa respecto del dolo, y es el caso del código penal
chileno, y el código se encarga de decirlo con redundancia en dos disposiciones, cuales son, el
artículo 4 CP y en el artículo 10 nº13 CP. Tales artículos implican que los delitos culposos requieren
de una tipificación explicita, inequívoca y especial, de modo que su régimen es de numerus
clausus.

El código los llama al modo antiguo “cuasidelitos”, porque efectivamente en la época del
derecho común se hablaba del “cuasimaleficium”, porque se entendía en la época de Pufendorf
que el delito requería voluntad, y la voluntad era equivalente a dolo y, por lo tanto, aquello en
donde no hubiese esa voluntad perfecta o directa, no podía considerarse que fuese un delito. La
denominación por lo tanto, no se volverá a utilizar, estos son delitos culposos.

El problema es que el régimen de la culpa en el derecho chileno es sumamente

desafortunado tanto en las formas de culpa que admite, como en el régimen mismo de
distribución y de punición de los delitos culposos.

Desde luego que hay delitos culposos en el titulo X del libro II, el cual lleva por epígrafe “de
los cuasidelitos”, es decir, de los delitos culposos, y este título habla de hechos que de mediar
malicia constituirían crímenes o simples delitos contra las personas, es decir, los delitos, crímenes
y simples delitos que están regulados en el título XVIII, pero no todos los crímenes y simples

167
Como la bigamia o la violación.

156
delitos del título VIII admiten ejecución culposa, de modo que no es cierto que todos los delitos
contra las personas puedan ser cometidos con culpa168. Aparte de eso existen delitos culposos
diseminados aquí y allá en diversos pasajes del código, y ello lo revela el artículo 493 CP

5. Fuentes y formas de culpa.

En este régimen de numerus clausus el código es también desafortunado en su regulación
de las fuentes de la culpa, fuentes que son causas de culpa y formas expresivas también de la
culpa.

Tradicionalmente se ha distinguido en los códigos de matriz hispánica cuatro fuentes y

formas de manifestación de la culpa que son:

1) La imprudencia.
2) Negligencia.
3) Impericia.
4) Infracción de reglamentos.

El código penal chileno, una en particular no la nombra, que es la impericia, pese que ésta
late en el mal ejercicio o mal desempeño de ciertas funciones o profesiones, de modo que está
pero no con tal nombre.

Además, en la regulación concreta de los delitos culposos genera verdaderas dificultades,

porque a veces exige imprudencia y negligencia o imprudencia e infracción de reglamentos.

1) La imprudencia supone la realización de actos inusitados en un hacer más de lo debido, pero

no es porque se haga más debido de lo debido, porque eso sería un actuar sumamente
cuidadoso, sino en que se ejecuta actos que infringen deberes básicos de cuidado. La
imprudencia puede ser simple o temeraria.
a) Temeraria cuando se infringen deberes elemtalísimos.
b) Y es en cambio simple imprudencia cuando el deber no es tan de pequeño alcance, no es
tan elemental.

Un ejemplo de imprudencia es la conducción de un vehículo a exceso de velocidad.

2) La negligencia, en cambio, significa no tomar las debidas precauciones. Hacer menos de lo

debido.

Un ejemplo de esto es ir conduciendo un vehículo a la velocidad admitida pero estando

distraído.

3) La impericia es la falta de aptitud para el ejercicio de ciertas funciones o profesiones que

requieren conocimientos especiales.
4) Inobservancia de reglamentos, que en Alemania se llaman reglas técnicas, que es un nombre
mejor porque aquí lo que entra en juego no son necesariamente normas reglamentarias,

168
Así, el único homicidio que puede ser cometido con culpa es el del tipo básico.

157
 supone la ejecución de ciertos actos que tienen una regulación reglamentaria legal o
simplemente consuetudinaria, precisamente para evitar resultados antijurídicos derivados de
ciertos riesgos que son propios de esa actividad.

Los llamados reglamentos, que los alemanes llaman reglas técnicas, en el fondo son normas,
reglamentarias, legales, convencionales o consuetudinarias, que regulan ciertas conductas con
el objeto de prevenir riesgos. Normalmente se trata de actividades que normalmente son
riesgosas169, pero a propósito de la infracción de estas reglas técnicas, lo importante no es
tanto que el sujeto haya infringido la regla técnica, lo importante es que la infracción de la
regla técnica se haya concretado precisamente en el resultado culposo.

De este modo, puede ocurrir que se infrinja un reglamento y, sin embargo, no se deba
responder a título de culpa. Un ejemplo de esto es conducir a toda velocidad atropellando a
un niñito que se cruza intempestivamente, de modo que si se infringe un reglamento, pero si
se demuestra que ni aun conduciendo a la velocidad debida se hubiese salvado el niñito, no se
responderá a título de culpa.

Clase 016. 12 de septiembre de 2014.

6. La concurrencia de culpas.
Hay que tener presente que en materia penal no existe la compensación de culpas o la
concurrencia de culpas, que el derecho civil si regula en materia de responsabilidad
extracontractual, y que puede moderar en el derecho civil las indemnizaciones que deba el autor
de un hecho ilícito al ofendido.

En materia penal la culpa de la víctima no compensa la culpa del sujeto activo, aunque
puede servir para graduarla, para graduarla hacia abajo, para reducir el juicio de reproche, y es
más, en ciertos casos la actitud de la víctima puede servir para excluir la imputación objetiva del
resultado.

De este modo, y como se recordará, la participación de la víctima que asume

voluntariamente ciertos riesgos, puede servir efectivamente para excluir la imputación al
resultado, sobre todo cuando el resultado en cuestión no pertenezca al ámbito de protección de la
norma.

d) El delito preterintencional (más allá del dolo).

En su momento dijimos que sólo hay dos especies de culpabilidad, que son el dolo y la
culpa, que el delito preterintencional no es una tercera categoría que se venga a añadir como
especie de culpabilidad de dolo y culpa. En realidad lo que hay en el delito preterintencional es,
como dice Bettiol, una mezcla de componentes dolosos y culposos.

169
Como: el manejo de automóviles para el cual hay una ordenanza del tránsito. El traslado o manipulación
de explosivos. Ejecución de actividad minera.

158
 El delito preterintencional es un acto típico y antijurídico en que el agente que quiere
producir con dolo un determinado resultado, acaba ocasionando un resultado más grave, un
resultado no captado por el dolo, pero que era previsible y evitable en la situación concreta, y por
ende, reprochable a título de culpa.

En el delito preterintencional, en el fondo, el aspecto objetivo de lo realizado por el sujeto,

excede el aspecto subjetivo de la actuación típica. Por ejemplo, el sujeto que queriendo lesionar a
otro acaba matándolo. Pues bien, hoy se admite sin discusión que en la preterintención no hay
una tercera categoría de culpabilidad. Hay dolo respecto del resultado querido, buscado por el
agente; y culpa respecto del resultado más grave que luego se verificó. ¡Pero cuidado! Tiene que
haber culpa respecto de ese resultado, porque si no lo hubiese – si el resultado más grave no fuese
imputable a título de culpa – el sujeto sólo podría responder por el resultado doloso que él intentó
cometer, o que efectivamente sucedió, como las lesiones que provocó y que fueron seguidas por
la muerte del paciente.

Los elementos del delito preterintencional son, al decir de Sainz Cantero, los siguientes:

1) Tiene que existir una vinculación entre los bienes jurídicos: entre el bien jurídico atacado por
el agente, y el bien jurídico que resultó afectado gravemente, eso que no estaba en el dolo del
autor. Una vinculación de los bienes jurídicos porque algo que está más allá de la intención,
del querer, supone una progresión, y por lo tanto, el bien jurídico que el sujeto quería lesionar,
y el que efectivamente resultó lesionado, tienen que ser de la misma especie, o por lo menos
pertenecer al mismo género. Así se puede tener preterintención homogénea y heterogénea.
Homogénea cuando el bien jurídico es de la misma especie. Ej. quiero lesionar levemente, y
acabé causando lesiones graves. Le di un puñetazo a un sujeto, y resulta que le fracturé la
nariz. Se ofende un bien de la misma especie, la salud física de la persona.

La preterintención será heterogénea cuando los bienes sean distintos, pero pertenezcan a un
mismo género. Ej. El sujeto que quiere lesionar, pero mata. Salud y vida son bienes distintos,
aunque pertenezcan a un mismo género de bienes altamente personales del individuo.

Como tiene que haber una vinculación entre los bienes jurídicos, no entra en el concepto de
preterintención, el caso que en Alemania llaman de simple desviación, porque en la desviación
el resultado no querido y más grave se refiere a un bien jurídico completamente distinto del
que el agente quería lesionar. En ejemplo de WELZEL, un ladrón que está escalando el techo
de una casa para entrar por la chimenea, y al desplazarse hace caer una teja que cae sobre el
dueño de casa que salió a revisar el jardín, y lo mata. Ahí hay un ataque intentado contra la
propiedad ajena, y un ataque consumado – tal vez culposo, no estoy seguro – contra la vida de
una persona, que murió. Ese no es un caso de preterintención, sino de desviación, donde
concurre un concurso real de delitos.

2) Tiene que haber un acto doloso, y un resultado culposo más grave que el que se quería
provocar.

159
 El Código Penal chileno no se ocupa expresamente de la preterintención, a diferencia del
Código Penal italiano. Por lo tanto, ha quedado a la doctrina resolver el régimen de punición de
estos actos. Son muchos los penalistas que piensan que los casos de preterintención se someten al
artículo 75 Código Penal, que regula el concurso ideal de delitos. Se daría, por lo tanto, entre el
delito doloso que intentó el autor, y el culposo que consumó, un concurso ideal de delitos, porque
el mismo hecho sería constitutivo de dos o más delitos, y el régimen de punición del concurso
ideal en el Código Penal chileno, es de acumulación jurídica según el cual se impone la pena mayor
al delito más grave de los que entren en curso.

En cambio, respecto de las desviaciones, la solución correcta es la de un concurso real de

delitos. El real se diferencia del ideal porque aquí nos encontramos con dos actos independientes
que provocan dos resultados independientes entre sí. Un concurso real entre un delito doloso y
culposo. Esto se comprenderá mejor cuando lleguemos a la lección respectiva del programa.

e) Los delitos calificados por el resultado.

Representan una de esas que Bernardino Alimena llamaría “supervivencias penales”,
porque son ejemplos del derecho penal primitivo, y en particular, de la responsabilidad objetiva,
que como recordarán, significa responsabilidad sin culpabilidad.

El delito calificado por el resultado, consiste, al decir de Rodríguez de Beza, en un delito

básico que se comete dolosa o culposamente con un resultado que califica lo hecho por el agente,
respecto del cual no es preciso comprobar sino la existencia de una relación de causalidad con la
acción inicial del sujeto, pero a propósito del cual la ley prescinde de la exigencia de la
culpabilidad. O sea, yo ejecuto algo típico y antijurídico con dolo y culpa, y resulta que acabo
provocando un resultado más grave, respecto del cual lo que exige la ley es la prueba de la
relación causal, pero no la prueba de la culpabilidad. Aquí hay un evidente atentado contra el
principio de culpabilidad. Lamentablemente existen – aunque no muchos – en el derecho penal
chileno, y todavía quedan en el mismísimo Código Penal, puesto que evidentemente respecto del
resultado que agrava la responsabilidad no hay culpabilidad, estos delitos deben considerarse
inconstitucionales, pues se está presumiendo de derecho la culpa de esta persona. Un ejemplo
clásico es el art. 474 del Código Penal. En este artículo hay un ejemplo de delito preterintencional,
y luego de delito cualificado por el resultado.

Entonces, ¿se está frente a un delito calificado por el resultado, o un delito

preterintencional? ¿Hay algún dato en el tipo delictivo que indique que la ley no exige la prueba
de la culpabilidad, o al revés?

Si pudo prever, por lo tanto le es reprochable que no haya previsto la presencia de las
personas. Por lo tanto, hay dolo respecto del acto básico, que es el incendio, y culpa respecto de la
muerte de las personas. Es un caso característico de preterintención, pese a que en rigor, es un
caso más bien de desviación, porque hay una discrepancia entre la acción básica que ofende la
propiedad ajena, y por otro lado la vida; solo que la ley aquí directamente lo resuelve como un
caso de preterintención, impone una pena congruente a un homicidio culposo, e incendio doloso.

160
 Art. 474 inc. 3. Las penas de este artículo se aplicarán respectivamente si a consecuencia
de explosiones ocasionadas por incendio, resultare la muerte o lesiones graves de personas que se
hallaren a cualquier distancia del lugar del siniestro.

Esto evidentemente ya no es preterintención, porque si están a “cualquier distancia”, y

además ni siquiera se habla de cometer homicidio, sino que de “resultare la muerte”, con un sesgo
de mera causalidad. La ley no emplea términos valorados, como el “cometer homicidio”. Veamos
las diferencias con el Art. 372 bis.

Art. 372 bis. El que con ocasión de violación cometiere además homicidio en la persona de
la víctima será castigado con presidio perpetuo a presidio perpetuo calificado.

La reacción del tipo denota que no se trata de un puro vínculo causal. No es que el que con
ocasión de violación “resultare la muerte”. No se trata de eso; es cometer homicidio. Esa
valoración que pone la ley al utilizar términos jurídicos, revela que tiene que haber alguna forma
de culpabilidad culposa respecto de la muerte del paciente en la violación.

Los elementos interpretativos que permiten distinguir un delito calificado por el resultado,
de un delito preterintencional suelen ser dos:

1) La redacción de la propia ley, o sea el elemento gramatical. Que la ley utilice términos
causalistas, y no valorados, como “resultare”, “causare”, “produjere”, “provocare”, etc.
2) El monto de las penas. En los delitos preterintencionales, la pena, siendo inferior a la de un
resultado doloso, tiende a desproporcionarse por ser superior a la que correspondería a la
suma de la pena del hecho básico doloso, y del resultado más grave, si ese resultado fuese
culposo. La pena que impone el art. 474 inciso final es una pena superior a la que hubiese
correspondido al autor por un tipo básico de incendio y un homicidio culposo.

III. Faz negativa.

La faz negativa esta forma

a) Causas de inculpabilidad o que excluyen la culpabilidad (también de exculpación).

Concepto.
Está formada por las causas de inculpabilidad, llamadas también causas de exculpación,
que son las diferentes circunstancias que impiden formular un juicio de reproche personal al autor
de un acto típico y antijurídico, cuando éste, en las peculiarísimas circunstancias en que obró, o
cuando a este, e las peculiarísimas circunstancias en que obró no pueda ser exigido que actuase de
otra manera. Cuando no se le pueda exigir en esas circunstancias que obrase conforme a derecho.

b) Su reducción a un principio superior unificador: la no exigibilidad de otra conducta;

la inculpabilidad supralegal.

No exigibilidad de otra conducta.

Subrayen la inexigibilidad de otra conducta, porque efectivamente, las causas de
inculpabilidad, a diferencia de las causas de justificación, sí tienen un principio superior unificador,

161
que las reúne a todas ellas en su fundamento. Fundamento que viene a ser anverso del
fundamento material de la culpabilidad. Fue BERTON el que añadió al fundamento material de la
culpabilidad la reprochabilidad descalza en la exigibilidad de otra conducta.

Pues bien, el lado negativo de la exigibilidad es la no exigibilidad de otra conducta. No

podía exigirse al sujeto actuar de otra manera. A esta concepción que está indisolublemente ligada
a la teoría normativa de la culpabilidad pudo llegarse muy lentamente, y con dificultad. La misma
concepción de “X autor” fue cuestionada, ya que planteaba que el módulo con arreglo al cual
había que medir la exigibilidad o inexigibilidad de otra conducta, tenía que ser un módulo
subjetivo; es decir, tomando en cuenta las características personales del hechor, y las
circunstancias concomitantes de que había hablado FRANK. Las circunstancias que rodearon su
obrar, porque de éstas dependen que el derecho humanamente le pudiera exigir, o no le pudiera
exigir que actuase de otra manera. Ya que hemos tocado este punto, detengámonos.

Para determinar esto de la exigibilidad de otra conducta, se han planteado dos grandes
criterios en la doctrina penalista:

1) Criterio subjetivo o individualizador: plantea que la conclusión de si el agente pudo o no

comportarse de acuerdo al deber jurídico de acuerdo a las circunstancias, es algo que hay que
establecer concretamente, caso por caso, según las circunstancias especiales del autor. No de
una manera general. Este es el criterio que más se cuestionó en Alemania, pues se dijo que ese
criterio subjetivo introducía el germen de una corrosión de la certeza y seguridad del derecho,
iba a acabar en la osteomalacia del derecho penal. Por lo tanto, había que juzgar la exigibilidad
(lo que se aceptó), pero tomando en cuenta a todos los hombres, menos al autor.

O sea, se resucitó la idea civilista del hombre medio, buen padre de familia, y todas esas
payasadas, pues en la realidad no existen los universales que les gustaban tanto a los filósofos
de la época de la escolástica. Yo no puedo decir, por lo mismo, que la exigibilidad de otra
conducta la debo medir para ti considerando qué hubieran hecho los demás en la situación
concreta en que tú actuaste. Así y todo, este punto de vista sigue siendo el dominante en la
doctrina, y desde luego que en la chilena, aunque a veces recibe ciertos matices. Por ejemplo,
en los delitos culposos se dice que no habría que considerar lo que cualquier otro hombre
promedio hubiese podido hacer en la situación, sino lo que otro hombre perteneciente al
círculo de sujetos al que a su turno pertenece el autor, hubiese podido hacer. De este modo,
se afirma que en los accidentes de tránsito, la exigibilidad de otra conducta yo no la puedo
medir igual tratándose de un simple conductor. O sea, que el hombre medio se recorta un
poco. Sin embargo, se sigue perdiendo la individualidad del juzgamiento de la situación
concreta. Yo tengo la impresión de que el Código Penal da una interpretación sistemática, sólo
que acudiendo a disposiciones de la parte especial, y que su criterio de juzgamiento de las
situaciones es individualizado, y no general. Fruto de la minerva de la comisión redactora del
Código Penal chileno hay tres disposiciones en materia de falsedades, falsificación de títulos,
de sello y de moneda.

162
 Art. 179. Si la falsificación fuere tan grosera y ostensible que cualquiera puede notarla o
conocerla a simple vista, los que falsificaren, expendieren, produjeren o circularen los títulos
así falsificados, podrán ser castigados como responsables de estafa, y otros con las penas que
se establecen en el título respectivo.

En otras palabras, una falsificación grosera, como el que yo falsifique un billete del “Banco de
la Felicidad”, esas falsificaciones resultan atípicas, porque cualquiera podría notarlas a la
simple vista. Pero el sujeto podrá responder como reo de estafa si se cumplen los requisitos de
la estafa. Es muy interesante esto, porque la falsificación de ese billete, que como falsificación
no podía engañar a nadie, porque en general, cualquiera, el “hombre medio” no podía ser
engañado. Sin embargo, a alguien engañó, y hay estafa. ¿El criterio es generalizador o
individualizador? Es individualizador. Se toman en cuenta las características del paciente para
saber si fue engañado, y si se dan esos requisitos habrá estafa.

2) Criterio objetivo o generalizador: Mide la exigibilidad de otra conducta contrastando lo que en

esa situación con lo que hubiera podido hacer y le era exigible a un hombre medio, como el
buen padre de familia del CC. Este criterio presenta los siguientes inconvenientes:
a) La culpabilidad es un elemento individualizador del delito y, por ende, el juicio no puede
ser generalizador.
b) El llamado hombre medio no pasa a ser una ficción que no existe en la realidad y, además,
ningún hombre es igual a otro. Por eso, los partidarios de esta concepción general se han
visto obligados a individualizar un poco más el criterio de medición, aunque igual es
generalizador, consistente en “Qué hubiera podido hacer un sujeto puesto en esa
posición, pero no cualquier sujeto, sino un sujeto perteneciente al mismo círculo o grupo
que se adscribe el sujeto”. Por ejemplo: en materia de culpa, a un conductor profesional
no se puede juzgar igual que uno clase b.

La inculpabilidad supralegal
Despejado este punto, la cuestión de la no exigibilidad como concepto jurídico ha sido
estimada desde dos perspectivas:

1) Una considera que la no exigibilidad de otra conducta sería expresión de un principio genérico,
que es justamente la inexigibilidad de otra conducta, que permite reunir todas las causas de
inculpabilidad previstas por la ley, de suerte que si se llegara a dar un caso excepcional de
franca inculpabilidad, pero no captado por alguna de las causas de inculpabilidad reguladas
por la ley, entonces hay que acudir a la inculpabilidad supralegal, que es distinta de la
justificación supralegal. La inculpabilidad supralegal permite declarar como inculpable un acto
típico y antijurídico no captado por una causa de exculpación regulada o prevista por la ley,
cuando en las concretas circunstancias en que el sujeto actuó no era exigible que él actuase de
otra manera.
2) Pero lo de la inculpabilidad supralegal no despertaría tanta simpatía en la doctrina penalista,
se dijo que si acaso se puede llegar a aceptar una justificación supralegal, porque después de
todo es el ordenamiento jurídico en su conjunto el que decide sobre la licitud o ilicitud de un

163
acto, cosa que aquí no ocurre, porque es sólo el derecho penal el que decide si el acto es o no
culpable. Entonces no hablemos de culpabilidad supralegal, lo que hay son causas legales de
culpabilidad o no.

Dentro de la segunda postura se plantearían dos suposiciones; a saber:

a) Primera suposición: Plantea que la no exigibilidad de otra conducta, en cuanto principio

implícito en el ordenamiento jurídico, serviría para dar fundamento a las causas legales de
inculpabilidad, y no admitiendo esta postura la inculpabilidad supralegal, se podría utilizar
las causas legales de inculpabilidad para atrapar otros casos, aplicándolas por analogía. O
sea, analogía in bonam partem. Este fue el punto de vista de LUIGI SCARANO, que siguió
BETTIOL, que en parte acogió HENKEL y que en Chile han seguido POLITOFF y CURY. La
idea de aplicar por analogía causas de inculpabilidades previstas por la ley, como por
ejemplo, el art. 17 inciso final.

Art. 17 inciso final. Están exentos de las penas impuestas a los encubridores, los que lo
sean de su cónyuge o parientes legítimos por consanguinidad o afinidad en toda línea
recta, en la colateral hasta el segundo grado inclusive, de los padres o hijos naturales o
ilegítimos reconocidos, con solo la excepción de los que se hallaren comprendidos en el
número uno de este artículo.

Allí se habla del favorecimiento personal, y se establece una eximente respecto de quien
encubra a próximos parientes o al cónyuge. Ahora, supongamos que yo encubro, por
ejemplo, eliminando las pruebas de un delito que cometió, o favorezco las pruebas a la
mujer con que no estoy casado, pero que mantenemos un vínculo matrimonial no
declarado.

Esta postura plantea que habría que aplicar esa causa de culpabilidad por analogía in
bonam partem, y declarar inculpable lo hecho por este señor al encubrir a su compañera.
Se darían efectivamente todos los requisitos de una analogía in bonam partem: a) un caso
regulado por la ley; b) otro caso no regulado por la ley; c) una parcial identidad entre los
casos; y d) la misma ratio iuris, porque la ley parte de la base de que entre próximos
parientes existe vínculo de solidaridad y afecto, que son los que explican que la ley los
disculpe. Eso se daría en esta relación extramatrimonial.

Pero claro, esto requiere que el ordenamiento de que se trate de pistas que permitan
llegar a la analogía in bonam partem, lo que no ocurre en Italia, por lo que la postura de
SCARANO fue muy criticada por la ley introductoria al Código Penal, y tampoco en Chile,
porque en su momento vimos que incluso históricamente el Código Penal chileno rechazó
la posibilidad de tener atenuantes por analogía. Ese es un argumento poderoso para
sostener que la eximición por analogía no es algo que se pueda aceptar.

b) Segunda suposición: La segunda vía de tratar este problema es la muy interesante que
propuso JAIME HEINKEL, que plantea que lo de la exigibilidad o no exigibilidad de otra

164
conducta no es en rigor un concepto jurídico general; no es tampoco un principio
normativo, porque no prescribe concretamente qué es lo que se debe hacer en una
determinada situación (no le dice al juez concretamente: “dado esto debes hacer esto”,
que es lo que hacen las normas), sino que da un principio regulativo, es decir, una idea en
el sentido kantiano. Esto es, un quid que no tiene un verdadero empleo constitutivo para
la razón, sino más bien regulativo, un focus imaginarius.

No nos indica qué, pero sí nos indica el cómo. Este principio regulativo, según HENKEL,
atravesaría todo el ordenamiento jurídico (lo de la inexigibilidad/exigibilidad), y no solo el
derecho penal. Uno encuentra manifestaciones de este tipo en la teoría de la imprevisión,
por ejemplo, que surgió en el derecho administrativo y en el derecho civil, en la época de
la primera guerra mundial; en el derecho internacional con la cláusula rebús sic stanctibus
(los pactos internacionales deben ser cumplidos en la medida en que subsistan las
condiciones en las que se firmaron).

En el propio derecho penal, HENKEL piensa que la exigibilidad e inexigibilidad cumplirían

una misión no solo en la culpabilidad, sino que también en la tipicidad como pauta de
orientación al legislador, para que éste no imponga en los tipos delictivos conductas
inexigibles. En la omisión, por ejemplo, no puedo ser responsable por no haber evitado
cualquier cosa. Por eso que en nuestra omisión de socorro, el art. 494 dice “el que pudiere
evitar sin grave detrimento propio”, una cuestión de exigibilidad. No quiere la ley hacerme
responder de omitente de socorro si para responder tenía que poner en grave peligro mi
vida, así, el acto resulta atípico.

También en la antijuridicidad, la exigibilidad e otra conducta servirían de criterio para el

juez a la hora de establecer la procedencia o improcedencia de causas de justificación.
HENKEL se ocupó en particular del régimen de la legítima defensa. En la culpabilidad sería
utilizada como principio regulativo para interpretar la ley o resolver casos dudosos,
controvertibles, discutidos.

Luego, otros autores han aplicado la idea de HENKEL, como ROXIN, que construyó su
teoría del dominio del hecho, concibiéndola como un principio regulativo, que hay que ir
llenando de contenido a la luz de la experiencia histórica, como una especie de forma de
pensamiento jurídico más que otra cosa. El cohecho es una forma de pensamiento
jurídico. Nosotros siempre lo pensamos entre un particular y un funcionario público.
Nuestra mente va directamente allí al soborno. Pues yo les puedo decir que existe
cohecho fuera de la administración, así, en Chile existe el cohecho electoral, donde
intervienen dos particulares, son justamente autoridades de la administración
corrompiendo a los particulares. Además existe el cohecho entre particulares. Esto sale de
la Unión Europea, que están preocupados por regular el correcto funcionamiento de la
competencia. Ej. El caso del dinero por los corchos, en Alemania. Ocurrió que una viña
alemana introdujo una nueva cepa, y ofrecieron secretamente a los mozos de los
restaurantes, hoteles, una cierta cantidad de dinero por cada corcho. La idea era que ellos

165
 recomendaran amistosamente a sus clientes. Ese es un atentado contra el orden público
económico.

Sea que se mire la inculpabilidad como fundamento de la aplicación analógica de las

causas legales de inculpabilidad, o se la utilice como un principio jurídico regulativo, a modo de
HENKEL, lo cierto es que por cualquier vía se termina aniquilando el concepto de exculpación
supralegal. Es un concepto que hay que mantener en Chile, pese a que hace pocos años se
introdujo el estado de necesidad exculpante, que ha venido a resolver muchas situaciones de
inculpabilidad no previstas por el Código Penal.

Lo que hay que tener presente es que la inculpabilidad supralegal no es inculpabilidad

supra jurídica, porque el fundamento de la inculpabilidad supralegal es que el propio derecho
positivo está formado por valoraciones según las cuales a ese sujeto en la situación en que obró no
se le podía exigir que obrase conforme a derecho. Les voy a poner como ejemplo uno que dio el
mismo FRAUNDENTAL, que se dio en una compañía minera, en años muy duros para Alemania,
porque FRAUNDENTAL escribe esto en 1922, o sea cuando Alemania está saliendo de la primera
guerra mundial. Se conoce con el nombre del “caso de la cigüeña”, y fue el siguiente: esta
compañía minera pagaba a sus trabajadores conforme a un régimen muy anticuado, que era el
sistema de jornal. Resulta que si a un minero le nacía un hijo, ese minero tenía ese día libre, y
además se le abonaba completo el día de trabajo.

Pues bien, los mineros decidieron que la cigüeña ya no iba a llegar nunca más el día
domingo, y se lo hicieron ver a la partera, que otorgaba el certificado de la fecha y hora del
nacimiento. Si la partera no lo hacía así, los mineros dijeron que buscarían a otra, lo cual
significaba la hambruna para ella. De este modo, la mujer tuvo que ceder, y la cigüeña no llegaba
más los domingos. Desgraciadamente se enteró el fiscal, y llevó a la mujer al jurado. Aquí hay un
caso de inculpabilidad supralegal. Ninguna causa legal amparaba a la mujer, pero el derecho cómo
podía reprocharle eso en circunstancias que no ceder significaba el hambre de sus propios hijos.

Causas de inculpabilidad.
Las causas de inculpabilidad se pueden agrupar en tres grandes sectores.

1) Causas de inimputabilidad. Que ya fueron estudiadas.

2) Las auténticas causas de inculpabilidad (causas de exculpación, del alemán). JIMENEZ DE ASUA
las llamabas causas de inculpabilidad en sentido estricto, porque aquí, habiendo dolo o culpa,
o sea, dándose el vínculo sicológico del agente con el resultado, sin embargo su acto es
declarado inculpable, porque predominaron en él motivos aceptables, o por lo menos
disculpables para la comunidad jurídica. Aquí encontramos el miedo insuperable, el estado de
necesidad exculpante, la coacción moral, el encubrimiento de próximos parientes, las
eximentes putativas y la obediencia jerárquica. Lo que presentan todas las causas de
inculpabilidad, toda la faz negativa de la culpabilidad en común, son:
a) Son personales. Sólo pueden ser invocadas por el sujeto a quienes cedieron, sin poderse
extender a otros codelincuentes, a diferencia de lo que ocurre con las causas de
justificación.

166
 b) Dado que la culpabilidad es personal e intransferible, también es personal; no es
transferible.
c) El acto inculpable deja subsistente la antijuridicidad en él. Por lo tanto, pudiera generar
responsabilidades extrapenales, sobre todo civiles. Digo “pudiera”, porque también
pudiese suceder que el derecho civil no admita en ese caso formas de responsabilidad
objetiva, y habría entonces que declararlo inculpable.
3) El error. En cierto sentido no es una causa de exculpación, porque en el error no existe en el
agente, o está incorrecta la relación síquica de conocimiento y de voluntad que debiera dar su
acto con el resultado. En el error de tipo y en el error de prohibición, nos falta la correcta
relación fáctica entre el agente y resultado. Por eso no es una auténtica causa de exculpación,
aunque evidentemente es una causa de inculpabilidad, porque el que obra errado no puede
actuar con dolo, y cumpliéndose los requisitos del error, tampoco habrá culpa.

c) La ignorancia y el error: conceptos.

El error es una representación falaz o equivocada que se tiene de la realidad. El juicio falso
que se formula acerca de alguna cosa, persona, circunstancia, hecho. En cambio la ignorancia
equivale al desconocimiento completo, pero se tratan en término jurídico-penales porque todo
error tiene un componente de ignorancia, pues no formularía juicios equivocados si no ignoro
algo. A su vez, el error o la ignorancia de algo conducen muy a menudo a formular juicios
equivocados o falsos.

El error no es una genuina causa de exculpación, aunque lo es de inculpabilidad, porque en

el fondo el error es el auténtico reverso del dolo. En el dolo tienen que estar presentes unos
elementos intelectuales o representativos. El agente tiene que representarse los hechos y el
significado de los hechos. Los elementos descriptivos y normativos del tipo, y obrar con conciencia
de la antijuridicidad de ese acto. Si estos elementos faltan en él, o eran equivocadas, no puede
haber dolo, y no habiendo dolo no puede haber tampoco culpabilidad. Pudiera quedar un
remanente a título de culpa, pero en general, al representar el error la negación del dolo, se sitúa
el error en un campo propio donde simplemente no hay culpabilidad.

Ahora, el error ha tenido muchas clasificaciones en la doctrina a lo largo del tiempo. Se

hablaba de error de hecho y de derecho, y se habla de error de tipo y de prohibición, de errores
propios y errores obstáculos.

d) Especies de error; importancia de la distinción entre error tipo y error de

prohibición.

Distinción entre error de hecho y error de derecho.

Es una distinción que los penalistas abandonaron hace unos 70 años, porque era una
distinción equivocada, que no tenía en cuenta el concepto de tipo y tipicidad. Tampoco tenía en
cuenta la falta de vigencia en materia penal de la máxima ignorancia legis, o sea de que la
ignorancia de la ley perjudica y no beneficia.

167
 Se hablaba de error de hecho para referirse a representaciones falsas que recaían sobre
los elementos fácticos de una figura legal, y de error de derecho cuando el conocimiento
equivocado recaía sobre elementos jurídicos de una figura legal. O sea, lo que nosotros llamamos
elementos normativos del tipo, como también la significación antijurídica del acto.

Una distinción tan antigua como esta llevaba a asociar el valor exculpante sólo al error de
hecho, y a cambio, negar ese valor al error del hecho, sobre la base de esa máxima romana, a la
vez basada en la ficción de conocimiento de la ley por parte de los ciudadanos, en circunstancia de
que los ciudadanos no conocen las leyes.

Esta distinción traía consigo varios inconvenientes. Por lo pronto, el problema del error
sobre los elementos normativos del tipo. Para esta distinción el error sobre un elemento
normativo del tipo era un error de derecho, porque recaía sobre un componente jurídico de la
figura legal, como el que una cosa mueble sea ajena en el hurto. Que una cosa mueble sea ajena
es algo normativo (la ajenidad de la cosa). Entonces, esta clasificación, si quería ser consecuente
consigo misma debía llevar a la condena al sujeto que se apropió de una cosa creyendo que no era
ajena, porque creía que no tenía dueño, y sí lo tenía.

Los clásicos del S XIX que seguían esta distinción, como CARRARA, FEURERBACH,
distinguieron entre el error sobre una ley penal, o un elemento de la ley penal, y error sobre leyes
extrapenales. Este último debía ser asimilado al error de hecho, y exculpar. En cambio, un error
sobre ley penal no exculpaba jamás. CARRARA utilizaba un ejemplo muy ilustrativo. El delito que
consiste en hacer circular moneda a que una ley quitó uso legal. El sujeto que hace circular
moneda que perdió curso legal y que versa en un error. Pues bien, si el error se refiere a que él no
sabía que la moneda había perdido curso legal, o sea, un error relativo a una ley extrapenal, que es
una ley administrativa; ese error hay que tratarlo como error de hecho, y exculparía. Pero si el
sujeto sabía que la moneda había perdido curso legal, y lo que alega es que no sabía que estaba
prohibido bajo pena, entonces, se jorobó, pues sería un error sobre la ley penal, error de derecho,
que no exculpa. Esto se explica porque desconocían la tipicidad.

Además había otro problema, pues en muchos casos no es posible distinguir un error
sobre elementos fácticos o de hecho, respecto de elementos jurídicos. Ej. Pensemos en un caso de
defensa putativa. Yo imagino que estoy siendo agredido, pero en verdad nadie me está
agrediendo, y reacciono con lo que no es una defensa. ¿Qué clase de error es ese? Yo puedo decir
que es de derecho porque el sujeto tal vez cree que lo ampara una causal de justificación. A esto
hay que añadir el problema de la relevancia del error de prohibición que esta teoría rechazaba
abiertamente. Por eso es que surgirá en los años 40 o 50 una distinción que es de origen finalista,
que es la distinción entre el error de tipo y el error de prohibición. El error de tipo es el que recae
sobre cualquier elemento del tipo, y el último es en el que el agente no sabe que el hecho es
antijurídico, o lo sabe mal.

Este error de tipo puede recaer sobre elementos normativos o descriptivos del tipo. Por
ejemplo, yo no he errado de tipo si no sé que estoy matando a un hombre, y le disparo a una pieza
de caza, si saber que había un hombre atrás. También sería error de tipo apoderarme de algo
168
creyendo que no es de nadie y me lo llevo a mi casa, porque sería un error respecto del elemento
normativo “cosa ajena” del tipo del hurto en el art. 432, y por igual hay error de tipo.

En el error de prohibición encontraremos que no todos son iguales, porque hay algunos
que recaen directamente sobre la prohibición, y otros en que el agente se cree amparado por una
causa de justificación que no existe en la realidad, o que simplemente el derecho no reconoce,
como el marido que cree que puede corregir a su mujer.

Clase 017. 22 de septiembre de 2014.

Especies de error; importancia de la distinción entre error de tipo y error de prohibición.

1) El error de tipo.

Se caracteriza porque el agente no sabe que lo que está haciendo es una actividad típica,
desconoce, en el fondo, lo que hace, en el sentido del Derecho Penal, y lo desconoce porque
ignora o yerra sobre los elementos descriptivos o normativos de un tipo. Así, el sujeto que
dispara contra una persona sin saber que esa era una persona porque en realidad era una
cosa, obra con error de tipo; o el que se apodera de cosa ajena sin saber que realmente era
ajena (en este caso se yerra en un elemento normativo del tipo).

2) El error de prohibición.

El sujeto sabe lo que hace, sabe que su actividad se adecua a un tipo, pero no sabe que lo que
está haciendo está prohibido por el derecho, y de ahí el nombre error de prohibición, no
incurre en un error sobre el elemento normativo o descriptivo del tipo, sabe que su actuación
es típica, pero está en error de prohibición porque cree que no hay norma jurídica que prohíbe
lo que él hace, o porque sabe que habiendo norma prohibitiva él se cree amparado por una
causa de justificación.

Esta clasificación se corresponde con las especies del error de prohibición:

a) Error directo de prohibición: la falta de conciencia de la antijuridicidad –elemento del

dolo- el sujeto simplemente no sabe que existe una norma que prohíbe su conducta, una
norma jurídica que la prohíbe.

Esta clase de error no será muy común respecto de prohibiciones que tienen arraigo
cultural importante, como en el matar o violar. Pero como el catálogo de delitos es variado
y hay algunos muy complejos, llegando hasta la reventa de entradas de espectáculos
públicos, puede darse este tipo de prohibición.

b) Error indirecto de prohibición: se llaman errores indirectos porque falta la antijuridicidad

del sujeto pues imagina que actúa con causa de justificación. Se presentan en varios
supuestos:

169
 i) Cuando el agente se cree amparado por una causa de justificación regulada por el
derecho, como la legítima defensa, una defensa putativa, el sujeto se cree agredido
pero en realidad no hay causa alguna.
ii) El agente yerra sobre la extensión de una causa de justificación regulada por el
derecho, por ejemplo, el sujeto imagina que puede defenderse incluso de una manera
excesiva frente a la agresión, yerra sobre la extensión, hasta donde el derecho lo
autoriza.
iii) Cuando el agente supone la existencia de una causa de justificación no regulada por el
derecho, por ejemplo, el sujeto que cree que puede corregir a niños ajenos, o el sujeto
que cree que puede corregir a su mujer, causas que no son causas de justificación
reguladas por el derecho.

La distinción de error de tipo y error de prohibición no es un simple cambio de nombres

para mentar lo que antes se llamaba error de hecho y error de derecho. El error de tipo y el error
de prohibición pueden recaer sobre circunstancias fácticas o bien jurídicas. La diferencia estriba en
lo explicado, el error de tipo recae sobre elementos típicos descriptivos o normativos, y el error de
prohibición recae sobre el dolo, la conciencia de antijuridicidad.

Las consecuencias del error de tipo y del error de prohibición, sus efectos en orden a la
responsabilidad penal de un sujeto son un asunto controvertido en la doctrina, y en cuyo
tratamiento se muestra muy claramente las diferencias entre el sistema neoclásico o el sistema
finalista de la teoría del delito.

1) Sistema neoclásico: En efecto, para el sistema neoclásico, en general sigue la “teoría del dolo”,
porque para ellos el dolo pertenece a la culpabilidad, y es dolo malo, integra la conciencia de
la antijuridicidad.
a) Error de tipo: para el neoclasicismo el error de tipo en la medida que sea esencial e
invencible, excluye totalmente la culpabilidad, porque si es invencible ni siquiera quedará
un remanente de culpabilidad culposa, si el error de tipo fuese vencible, por ejemplo, si
dadas las circunstancias yo podía darme cuenta que había una persona donde disparé y no
un animal, entonces quedará un remanente de culpabilidad pero culposa, y el hecho será
punible si admite ejecución culposa, así procederá en el homicidio y no sobre el hurto.
b) Error de prohibición: respecto del error de prohibición, si ese error es esencial e invencible
se elimina totalmente la culpabilidad, y si el error fuese vencible se responderá a título de
culpa, si el delito admite ejecución culposa. Por tanto, si se incurre en error directo de
prohibición respecto de un delito que no admite ejecución culposa, y aquel error era
vencible y superable, se podrá penar al sujeto –siempre y cuando admita ejecución
forzosa- y ese no es el caso mayoritario de los delitos. Así, el Art. 448 contempla el hurto
de hallazgo, existe norma prohibitiva y no todos saben que existe, y si el error era
vencible, no podría ser castigado porque ese delito no admite ejecución forzosa.
2) Sistema finalista: dentro del sistema finalista no existe opinión unánime.
a) WELZEL con su “teoría estricta de la culpabilidad”. Para el finalismo, no olvidemos, el dolo
no pertenece a la culpabilidad sino al tipo y es un dolo avalorado, la conciencia de la

170
 antijuridicidad como conciencia potencial de la antijuridicidad es un elemento
independiente dentro de la culpabilidad, y por tanto, la solución welzeniana es la
siguiente: un error de tipo si es esencial y es invencible, no hay simplemente tipicidad, el
acto pasa a ser atípico; en cambio, si el error es vencible, quedará un remanente de culpa
siempre y cuando exista un tipo culposo.

El nombre de “teoría estricta de culpabilidad” se relaciona con el error de prohibición,

pues si el error de prohibición fuese esencial e invencible, no hay conciencia ni siquiera
potencial de la culpabilidad, y por tanto, tampoco puede haber culpabilidad:
irresponsabilidad penal. Si el error de prohibición (directo o indirecto) fuese vencible, hay
dolo, porque el dolo pertenece al tipo, y habrá culpabilidad, sólo que una culpabilidad
atenuada por el error, y el sujeto responderá a título del delito doloso respectivo, con una
pena atenuada. Es una solución más severa que la neoclásica, pues hace punible más
actos.

b) “La teoría moderada o restringida de la culpabilidad” de ROXIN y otros. Plantean que debe
mantenerse la solución welzeniana respecto del error directo de prohibición, pero
respecto de los errores indirectos de prohibición, esta teoría lo que postula es lo siguiente.
Si el error indirecto de prohibición se refiere a los presupuestos fácticos de causas de
justificación reguladas por el derecho, como una defensa putativa, o el sujeto que allana
morada ajena creyéndose perseguido por un delincuente, pero en realidad no era tal,
estos errores habría que tratarlos como si fuesen errores de tipo y no errores de
prohibición, y por tanto, si esos errores son vencibles entonces lo que queda es un
remanente a título de culpa punible si existe el tipo culposo respectivo.

Solución que se dice es más moderada, porque, en el fondo, este sujeto que imagina está
amparado por una causa de justificación amparada por la ley, es un sujeto que obra
lealmente con el derecho, él se creyó agredido en el ejemplo, y por tanto, tomando en
consideración que es leal con el derecho, y en el fondo apreció mal la situación, parece
lógico aplicarle las consecuencias del error de tipo. Sin embargo, sí en cambio el error
directo de prohibición se refiere a la extensión de una causa de justificación regulada por
ley, como el padre que cree que puede corregir inmoderadamente a un hijo, o el error
recae sobre una causa de justificación no regulada por el derecho, como el marido que
cree que puede corregir a su mujer, en estos casos hay que aplicar las reglas severas de la
teoría de la culpabilidad en sentido riguroso, o sea, que el sujeto responderá a título de
dolo atenuado si es que el error era vencible: en estos casos no se le puede dar
tratamiento de benignidad como en los casos anteriores, pues no es leal con el derecho,
pues obra conforme a causas de justificación que el derecho no regula.

En el Código Penal chileno, el error nunca ha tenido una regulación directa, explícita: la
única disposición que se refiere directamente al error es el Art. 1 i. 3.

Art. 1°. Es delito toda acción u omisión voluntaria penada por la ley.

171
 Las acciones u omisiones penadas por la ley se reputan siempre voluntarias, a no ser que
conste lo contrario.

El que cometiere delito será responsable de él e incurrirá en la pena que la ley señale,
aunque el mal recaiga sobre persona distinta de aquella a quien se proponía ofender. En tal caso
no se tomarán en consideración las circunstancias, no conocidas por el delincuente, que
agravarían su responsabilidad; pero sí aquellas que la atenúen.

El Código Penal se refiere a un ejemplo de error llamado “in esencial”, que es el error in
personam, es una situación que elude al error, pero no hay más en nuestro código, no así en el
derecho comparado. Así, este asunto ha quedado en manos de la doctrina y la jurisprudencia, y
jamás la doctrina chilena ha dudado acerca de la relevancia del error de tipo, por lo demás, desde
el momento en que el código define el delito como toda “acción u omisión voluntaria” está
diciendo dolosa, y el error es el reverso del dolo, por ende, elimina el dolo.

La doctrina chilena titubeó todavía en los años ’60 –el último en dudar fue EDUARDO
NOVOA- acerca del error de prohibición. Lo que ocurrió, es que la doctrina de nuestro país aún
estaba en la férula en la distinción entre el error de hecho y el error de derecho, donde nuestra
doctrina repetía mecánicamente que para la validez de las cuestiones penales imperaba el Art. 8
CC, la ficción de conocimiento de la ley. Pero incluso asumiendo esa distinción de error de hecho y
error de derecho, era muy claro que el Art. 8 CC no era aplicable al Código Penal, pues conforme
Art. 4 del CC dice que las disposiciones del CC son en general aplicables en otra ramas, salvo que
se trate de regulaciones especiales, y ese es el caso del Código Penal, ya que el delito exige
voluntad, o sea dolo, y el dolo es conciencia de antijuridicidad. Pero hay más aun, el Art. 8 en
materia penal es perfectamente aplicable siguiendo a MAYER o IHERING, pues la ley penal “le
habla al juez”, y por ende, el ciudadano no será escuchado en la alegación de que no se sabía que
tal conducta estaba penada con tal pena.

Por su parte, la jurisprudencia admite por primera vez en un fallo del año 1972 el error
indirecto de prohibición en un caso de defensa putativa, y en un importantísimo fallo del año 1997
acoge –por fin- y no es el único caso el error directo de prohibición, y es importante, porque ese
error lo aceptó la Corte Suprema a propósito de un delito de empleados públicos, de un delito
especial (Art. 240). Y de que el código respalda esta decisión de la Corte Suprema encontramos
una prueba determinante –en la que se fijó POLITOFF- en el delito de la prevaricación judicial, es
decir, un “delito de jueces”, los que más saben de derecho. La prevaricación judicial tiene formas
dolosas y culposas, y ésta última consiste en dictar una sentencia eminentemente injusta en causa
criminal o civil, requiriendo negligencia o ignorancia inexcusable: pero la ignorancia excusable en
un juez no genera responsabilidad penal, y por ende, un particular que no tiene por qué saber
derecho, por supuesto es admisible también.

Seguiremos la solución neoclásica para el tratamiento de las consecuencias del error de

tipo y de prohibición.

172
e) Requisitos; Aberratio ictus, error in objeto y error in personam.
El error tiene que ser esencial y tiene que ser invencible o insuperable:

El error tiene que ser esencial

Respecto del error de tipo, que sea esencial significa que el error tiene que recaer sobre
elementos descriptivos o normativos fundamentales de la descripción típica, no sobre
ingredientes o circunstancias que son accidentales para el tipo, que no son determinantes para
este. Así, ejemplos: si un sujeto se apropia de cosa mueble ajena sabiendo que es ajena, obra con
el dolo que requiere el hurto independientemente de que el sujeto crea que el objeto pertenece a
tal o cual tipo: lo que se requiere es que sea cosa ajena. Lo mismo con el homicidio, da lo mismo
quién sea; pero si se cree que no se está disparando con un arma verdadera, como en el clásico
caso del actor que dispara a otro con arma a fogueo, si se está en error.

Respecto del error de prohibición, será este esencial cuando verse sobre la médula
antijurídica de lo realizado, y no sobre cuestiones que no son determinantes para la
antijuridicidad. Lo determinante para que haya error esencial de prohibición es que el sujeto yerre
o ignore que el asunto es de interés del derecho: como las personas no son juristas, basta la
conciencia de profano, o sea, que el sujeto sepa que de alguna forma ello le interesa a la policía, a
los militares, la fiscalía, los tribunales, etcétera.

Puede también darse error respecto de circunstancias del delito: las circunstancias son
accidentes del delito, pero para que puedan agravar la responsabilidad del sujeto tienen que estar
captadas por el dolo, por ejemplo, es circunstancias cometer el delito con ocasión de calamidad o
desgracia, y así, si el sujeto no sabe que está en circunstancia de calamidad o desgracia, mal se le
puede imputar, versa en un error esencial sobre ese accidente.

El error tiene que ser invencible o insuperable

El error será invencible o insuperable cuando el agente aun aplicando el cuidado o la
diligencia debida que permitían las circunstancias, no hubiese podido salir de su error, superar el
error. Si en cambio, según las circunstancias aplicando la diligencia exigible hubieran podido salir
de su error, entonces el error debe considerarse error vencible, que como sabemos, deja un
remanente de culpabilidad culposa que es punible sólo si existe un tipo culposo.

Lo vencible del error no es algo que se puede establecer según el viejo criterio del hombre
medio o el buen padre de familia. Exige tomar en consideración las circunstancias en la que versó
el sujeto y las características de la persona que se trate. Un error de un abogado o de un
estudiante de derecho es menos vencible en lo que derecho respecte, contrastándola con una
persona que carece de cualquier formación jurídica.

Error en el objeto, en la persona y en el golpe.

El error tiene que ser esencial, sea de tipo o de prohibición, aunque hay una serie de
errores accidentales, que por ser tales, no eliminan el dolo, no pueden eliminarlo, y las tres formas
más comunes son: error en objeto (error in objecto), en la persona (error in personam) y el error
en el golpe (aberratio ictus).

173
1) Error en el objeto o in objecto

Se presenta cuando recae sobre el objeto material de la actividad típica tratándose de tipos
que consideran equivalentes a objetos de un mismo género para la realización del tipo, o sea,
se trata de objetos materiales que son nombrados de una manera genérica, como un género,
siendo por tanto irrelevantes especies del mismo género.

Los errores sobre especies del mismo género carecen de importancia. Así, cuando el Art. 432
dice del hurto que consiste en la apropiación de una cosa mueble ajena, se entiende que es
cualquier cosa mueble ajena, si meto la mano en el bolsillo de alguien para hurtarle y en lugar
de su billetera saco una cigarrera, de igual forma cometo hurto: ahí está nombrado el objeto
material como un género, y se comete delito respecto de cualquiera de ellas.

2) Error en la persona o in personam

Aquí el sujeto activo confunde a la persona contra la que iba dirigida su acción por otra. Por
ejemplo, si quiero matar a Abel y en realidad mato a Mario, cometo error en la persona. Son
errores accidentales, porque lo importante para el tipo es matar un hombre, genéricamente.

Esta clase de error, también llamado “obstativo” en la jerga civilística, se refiere el Art. 1 i. 3.
“El que cometiere delito será responsable de él e incurrirá en la pena que la ley señale, aunque
el mal recaiga sobre persona distinta de aquella a quien se proponía ofender.” El propio
Código declara la irrelevancia del error in personam, pero añade: “En tal caso no se tomarán
en consideración las circunstancias, no conocidas por el delincuente, que agravarían su
responsabilidad; pero sí aquellas que la atenúen.” Y esta última parte se puede ilustrar en la
relación entre homicidio y parricidio, porque en el parricidio se trata de matar al padre,
madre, hijo, ascendiente, descendiente, cónyuge, etcétera, son personas determinadas,
especies dentro del género, y el código señala que sí se tomarán en cuenta las circunstancias
que atenúan la responsabilidad.

Así, si mato a mi padre creyendo que éste era un amigo de él, se responderá por homicidio y
no de parricidio, pues se comete un error in personam que deriva en error esencial. No se
toma en la circunstancia que agravaría la responsabilidad.

3) Error en el golpe o aberratio ictus

No hay que confundirlo con los casos anteriores, porque en el error in personam y en el error
en el objeto, el error recae sobre la persona o en el objeto del delito, se confunde. En el error
en el golpe, el sujeto no ha confundido el objeto o la persona contra la cual dirige su acción,
pero yerra en la ejecución de la acción, en el golpe, por su inhabilidad, por su precipitación, o
por otra causa.

Por ejemplo, apunto mi escopeta para matar a un joven, pero por un problema de calibración
de arma, y le doy a otra persona distinta, y por tanto, el tratamiento de esta situación no

174
 puede ser idéntico al de error in personam, y las soluciones que se han propuesto en doctrina
son las siguientes:

a) Considerar que existe un solo delito doloso (en el ejemplo de homicidio).

b) Consiste en apreciar un concurso de delitos, en que hay dos delitos: uno tentado doloso –
en el ejemplo el intento de la muerte de un joven-, y un delito consumado culposo –la
muerte de otra persona-. Le parece más apropiada al profesor, por su congruencia con el
principio de culpabilidad y de lesividad.

f) Las eximentes putativas.

Este es el segundo grupo de eximentes o causas de inculpabilidad.

En la eximente putativa existe un error, pero el error esencial e invencible recae o sobre
una causa de justificación, en cuyo caso tendremos un supuesto de error indirecto de prohibición,
o sobre una causa de inculpabilidad –como el estado de necesidad exculpante-, o sobre una
excusa absolutoria.

Las eximentes putativas precisamente porque puede el error aquí recaer sobre una causa
de exculpación, o sea que el sujeto se crea en una situación de estado de necesidad exculpante,
explica que se las trate individualmente, como un tema aparte del error, porque el error en
realidad quedaría reducido al error de tipo y prohibición, y las eximentes putativas abarcan estas
clases de error como causas de justificación, pero también el error como causas de inculpabilidad.
Y todavía más explicable es que se estudie las eximentes de putativas como una causa de
exculpación distinta, es que pueden ser sobre excusas absolutorias, terreno discutido, pues éstas
no pertenecen al tipo, y se dice que el dolo es indiferente respecto de ellas, y por tanto, son
errores que carecerían de toda relevancia. Las excusas absolutorias son la faz negativa de la
punibilidad, por razones de política criminal la ley torna impune un acto típico, antijurídico y
culpable, pero no genera responsabilidad criminal, se elimina la punibilidad.

Si un sujeto yerra sobre esta excusa absolutoria, por ejemplo, cree que el dinero que se
está apoderando no era de la prima lejana de su mujer, sino que de su mujer (cónyuge). La prima
lejana no está abarcada por la eximente putativa. ¿Se puede dar relevancia a ese error?

JIMÉNEZ DE ASÚA dice que sí, no es evidentemente un error de prohibición, pues no recae
sobre causa de justificación, pero es un error que debe ser considerado porque se trata de una
eximente putativa el que el sujeto en el fondo cree que de alguna manera lo que hace no es
punible, en cambio, otros autores, como EDUARDO NOVOA –más severos-, dicen que no, que
aquel error no se toma en consideración y la conducta es posible.

El Código Penal chileno no reguló el error y tampoco las eximentes putativas, pero éstas
pueden ser tratadas a la luz de los principios generales que ilustran e inspiran nuestro código. Es
más, a propósito del Estado de Necesidad exculpante, el código de alguna manera toca este punto,
en el Art. 12, circunstancia N° 11, cuando dice, al final “4ª. Que el sacrificio del bien amenazado
por el mal no pueda ser razonablemente exigido al que lo aparta de sí o, en su caso, a aquel de

175
quien se lo aparta siempre que ello estuviese o pudiese estar en conocimiento del que actúa (…)”
por tanto, si no estaba en conocimiento del que actúa estamos enfrente de un error que recae
sobre los requisitos del Estado de Necesidad exculpante que es una causa que excluye la
culpabilidad, es una característica eximente putativa. Veremos a continuación las causas de
inculpabilidad de exculpación en el estricto sentido del término.

g) El miedo insuperable y la coacción moral; diferencia de la vía absoluta y del estado

de necesidad.
El miedo insuperable tiene regulación directa en el Art. 10 N° 9 y la coacción moral tiene
hoy cabida a propósito de la amplia fórmula del estado de necesidad exculpante. Se trata en todo
caso de dos eximentes distintas, miedo insuperable por un lado, coacción moral por otro.

Coacción moral
Es distinta de la vis absoluta, de la fuerza irresistible que vimos en su momento como
causa excluyente del acto. La coacción moral en el fondo es la vis compulsiva, es la amenaza, una
causa de inculpabilidad por no exigibilidad de otra conducta, que se presenta como la amenaza de
un mal grave que se va a irrogar sobre el agente si es que él no ejecuta aquello que el que
amenaza desea, que impone como condición.

El que obra amenazado con sufrir un mal grave él, o una persona próxima ligada a él, actúa
coactus volubis, pero lo hace en circunstancias tales que el proceso de formación de su voluntad
no es normal. El que amenaza introduce un elemento ajeno a esa formación de su voluntad,
coarta la libertad de esa voluntad, y explica por la gravedad del mal anunciado por el agente que el
paciente (de la amenaza) y agente de la acción antijurídica no cometa delito alguno.

Es importante tener presente para no confundir la coacción moral con el miedo, que en la
coacción moral el sujeto puede obrar serenamente, y es más, no puede obrar en miedo
insuperable, pues tallaría otra causa de inculpabilidad. En la coacción moral el sujeto estará –tal
vez- temerario por su vida, o por la vida de los suyos dependiendo de aquel mal con que se le
amenazó, pero ello no significa que no obre con miedo, puede obrar de manera serena, solo que
tomando enserio aquello con que se le amenazó.

Requisitos de la coacción moral

1) La amenaza de un mal, que debe provenir de un tercero, una persona, no de fuerzas naturales
ni de fuerza de animales.
2) El mal tiene que ser grave, la gravedad hay que medirla en relación con el acto típico que se le
exige al amenazado.
3) Un mal de ejecución por lo menos inminente.
4) El coaccionado no ha de poseer otro medio para sustraerse a ese mal, ni debe estar obligado a
soportarlo.

176
El miedo insuperable
El miedo, en cambio, tiene regulación directa como una causa independiente de
inculpabilidad: “el que obra impulsado por un miedo insuperable” en el N° 9 del Art. 10. Es
interesante, pues anticipa algo que veremos más adelante, en torno a la clasificación de las
emociones. El miedo es una clase de emoción, pertenece al mundo afectivo, es un sentimiento –
en particular-, y un sentimiento muy primordial y primitivo en el hombre, como quiera que esté
ligado además al instinto de conservación.

Este sentimiento atraviesa por diferentes etapas o grados, que es importante conocer para
saber cuándo hay que aplicar esta eximente. EMILIO BENE LÓPEZ en su famoso libro “Cuatro
gigantes del alma” de los años ’40 estudia el tema, y presenta el miedo –estimulado por su aliada,
la fantasía, que hace que generemos miedos sin alguna base real, como el miedo a que a uno le
peguen un bombazo- en su evolución, donde atraviesa por varias etapas, que son:

1) Dos preliminares, que son la fase de prudencia y de cautela, y se caracterizan porque el sujeto
domina todavía sus actos y so voliciones, pero él está ya atemorizado, y adopta una actitud
modesta, cautelosa, trata de pasar inadvertido, se queda silencioso, en fin.
2) Luego dos fases, en las que entramos en el miedo insuperable, que son las que BENE LÓPEZ
llama de alarma, pánico y de angustia. En la alarma han quedado inhabilitadas las capacidades
de reacción, y tanto es así, que el sujeto ya empieza a perder el control de sus pensamientos y
se siente al borde de enloquecer: ese es el miedo insuperable, la causa de exculpación por no
exigibilidad de otra conducta.

Fases posteriores: etapa de pánico, donde se produce una dirección automática de la

conducta sin un control de la conciencia, hay una liberación quinésica en movimientos
compulsivos, lo que pasa a veces en la guerra, donde ha ocurrido muy a menudo. En el pánico
nos encontramos en una situación de trastorno mental transitorio, causa de inimputabilidad.

3) El terror, es la fase suprema del miedo, aquí el sujeto queda literalmente aterrado, convertido
en tierra, y aquí ya no puede actuar evidentemente. Esta es una situación de falta de acto, no
hay una acción o una omisión en lo que el sujeto ejecute o se abstenga a ejecutar.

Por lo tanto, miedo insuperable es el que queda ligado en las fases intermedias, sobre
todo en la fase de angustia, de alarma, en fin.

El origen del miedo es totalmente indiferente: puede provenir de causa interna o externa;
puede tener base real o ser completamente irreal, eso es lo característico del miedo, el miedo, ese
sentimiento primitivo, pone ala a la fantasía, y por ende, se puede configurar miedo insuperable
en un individuo que cree en fantasmas e imagina que se le aparece resucitado en una persona y lo
mata. Sin embargo, se apreciará esta circunstancia según sus requisitos.

Clase 018. 23 de septiembre de 2014.

h) El estado de necesidad como situación de inculpabilidad.

El estado de necesidad exculpante.

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 No tenía regulación en el código penal chileno y en esta materia había que acudir a la
exculpación supra legal para resolver estos problemas, pero que fue incorporada a través de una
reforma de la Ley 20.480 del 18 de diciembre del año 2010 que añadió el actual número 11 al
artículo 10.

Recordemos que cuando nos ocupamos del hecho necesario como fuente de
responsabilidad penal, antes de ocuparnos del estado de necesidad justificante del número 7 del
artículo 10, dijimos que el estado de necesidad a diferencia de la legítima defensa no es una
institución jurídica unitaria que presente siempre la misma naturaleza, dependiendo de la entidad
de la significación de los bienes jurídicos que estén en conflicto, a los que la necesidad pone en el
trance de tener que sacrificar alguno para poder salvar al otro o los demás, se puede tener o el
estado de necesidad justificante cuando se salvaguarda el bien de mayor significación a costa del
sacrificio de otro de menor entidad. Y el estado de necesidad exculpante en que los bienes en
conflicto son de la misma o de muy semejante entidad valorativa, o cuando se presenta el
conflicto de deberes que son de la misma entidad.

Ahora, los requisitos del estado de necesidad exculpante son en general los mismos de los
del estado de necesidad justificante, con la salvedad de que su supuesto básico es que aquí
coliden bienes de la misma significación. El que obra resolviendo un estado de necesidad
exculpante, puesto que este elimina la culpabilidad del acto pero no su antijuricidad, es un sujeto
que obra antijurídicamente, y por lo tanto contra su acción puede reaccionarse legítimamente,
puede haber legítima defensa contra quien actúa en un estado de necesidad exculpante; a
diferencia de lo que sucede con el estado de necesidad justificante porque no puede haber
reacción legitima contra quien obra conforme a derecho.

“Art. 10. Están exentos de responsabilidad criminal:

11. El que obra para evitar un mal grave para su persona o derecho o los de un tercero,
siempre que concurran las circunstancias siguientes:
1ª. Actualidad o inminencia del mal que se trata de evitar.
2ª. Que no exista otro medio practicable y menos perjudicial para evitarlo.
3ª. Que el mal causado no sea sustancialmente superior al que se evita.
4ª. Que el sacrificio del bien amenazado por el mal no pueda ser razonablemente exigido
al que lo aparta de sí o, en su caso, a aquel de quien se lo aparta siempre que ello estuviese o
pudiese estar en conocimiento del que actúa.”

La reforma del 2010 tuvo un doble valor en primer lugar, porque reconoció en Chile
formalmente la teoría de la diferenciación en materia de estado de necesidad, o sea que el estado
de necesidad puede ser justificante o exculpante. A contra pelo de lo que sostiene la teoría
unitaria, que tiene pocos representantes y que sostiene que el estado de necesidad es siempre
causa de justificación no causa de inculpabilidad, tesis que defiende en España Enrique
Gimbernardt.

Ligado a lo anterior está la cuestión de que la reforma está claramente inspirada por el
principio de la no exigibilidad de otra conducta, que es un principio en crisis en la concepción
normativa de la culpabilidad, pero este requisito muy claro en la circunstancia 4 que el sacrificio

178
no pueda ser razonablemente exigido al que lo aparta de sí o, en su caso, a aquel de quien se lo
aparta siempre que ello estuviese o pudiese estar en conocimiento del que actúa. Es precisamente
este elemento uno de los que ha permitido a un sector de la doctrina sostener que aquí lo que se
regula es el estado de necesidad exculpante no el justificante y exculpante a la vez. Enrique Cury
pensaba así y que esta disposición había derogado implícitamente al número 7 del artículo 10.
Pero es precisamente este elemento de la no exigibilidad de otra conducta uno de los que permite
sostener que aquí se trata del estado de necesidad exculpante no del justificante que está en la
disposición anterior.

A diferencia de otros códigos sobre todo del alemán, donde hay clara diferenciación del
estado de necesidad exculpante y justificante, pues bien a diferencia de esos códigos que se
caracterizan por restringir el bien que se salva únicamente a la vida, la integridad corporal y la
libertad personal, en chile cualquier bien jurídico puede ser salvaguardado, ya sea propio o ajeno.
Y además cualquier bien jurídico puede resultar afectado con tal que se cumple el requisito que
enuncia la circunstancia 3 o sea que el mal causado no sea sustancialmente superior al que se
evita.

Ahora, todo esto como bien explica Hirsch en Alemania tiene que ocurrir en un supuesto
básico, que este autor llama contexto de presión motivacional muy fuerte o extrema, presión que
torna disculpable lo que hace el sujeto y disculpable en términos de la no exigibilidad de otra
conducta, que el derecho no pueda entrar a reprochar al sujeto que el haya entrado a
salvaguardar un bien a costa de otro de la misma entidad o de una entidad que no sea
sustancialmente superior al bien que él está salvando.

Y precisamente porque la ley dice que el mal causado no sea sustancialmente superior al
que se evita es que yo puedo matar a una persona para salvar mi vida si es que no queda otro
remedio. Pero también podría matar a varias personas para salvar mi vida lo que no puedo es
matar a una persona para salvaguardar mi salud porque ahí sí que se produciría un mal que es
sustancialmente superior al que estoy evitando.

El origen del conflicto puede ser un hecho natural, el obrar de un animal o una acción
humana; y por eso es que yo les decía que la coacción moral, que en rigor es otra causa de
inculpabilidad, la amenaza, puede perfectamente subsumirse hoy dentro del cuadro del estado de
necesidad exculpante. El que yo por ejemplo tenga que matar a otro hallándome amenazado de
muerte yo mismo.

Sus requisitos son los siguientes:

1) Actualidad o eminencia del peligro, como dice la circunstancia primera.

Aquí se produce una ligera modificación respecto del mismo requisito del estado de necesidad
justificante, como bien explica Roxin en Alemania la inminencia del peligro puede abarcar
periodos de tiempo un poco más prolongados que la inminencia en el estado de necesidad o la
inminencia de la agresión en la legítima defensa. Por ejemplo el peligro permanente que en

179
 cualquier momento puede actualizarse en un daño real, aunque no se sepa con exactitud
cuando vaya a ocurrir, el ejemplo clásico es el del tirano familiar que maltrata
permanentemente a su familia que un instante aparece inofensivo y luego cambia.

2) Ese mal no ha de ser evitable de una manera menos perjudicial, como dice la circunstancia 2,
claro puede haber otros medios que hay que calibrarlos con mucho cuidado de acuerdo al
caso, porque puede perfectamente ocurrir que lo que se querría exigir del necesitado en
realidad sería una exigencia absurda, como que la mujer maltratada abandone el hogar.

En todo caso se piensa que en general a diferencia de la legítima defensa que la huida debe
examinarse como un problema de exigibilidad, o sea en principio es exigible la fuga pero con
cuidado.

3) La no exigibilidad del sacrificio del bien amenazado propio o ajeno, circunstancia 4, es

interesante observar que el código penal Chileno no limita el número de personas que pueden
actuar en salvaguarda de bien propio o ajeno. En el caso del auxilio de terceros los códigos
germánicos en general plantean que ese auxilio de terceros tiene que referirse a parientes,
allegados, persona muy próximamente unidas.

En cambio el código penal chileno no establece esta limitación, yo puedo actuar en auxilio
propio y también en principio de cualquier tercero, es irrelevante el lazo con tal de que se
cumpla esta cuestión de la no exigibilidad de otra conducta, que hay que medir de acuerdo
con las relaciones y circunstancias del caso. Y así por ejemplo va a ser muy difícil que no
aceptemos la exigibilidad de otra conducta si quien aduce el estado de necesidad es el
compinche que salvaguarda a uno de sus compañeros de la banda de ladrones. El código
alemán enuncia como casos de exigibilidad, en que sería exigible soportar, arrostrar, enuncia
la existencia de una posición o relación jurídica especial. El caso por ejemplo de personal de la
policía, bomberos, médicos, que naturalmente tienen por su función que arrostrar ciertos
peligros.

Otro caso que también se nombra es el caso en que el propio necesitado creo
antijurídicamente la situación de necesidad por ejemplo que yo haya puesto la bomba para
hundir el barco.

Ahora, desde el punto de vista subjetivo el estado de necesidad exculpante plantea dos
problemas interesantes que no son muy sencillos de responder y que hay posiciones discrepantes
en la doctrina.

1) En primer lugar está la situación del sujeto que no sabe que obra en la situación exculpada, o
sea están todos los requisitos del estado de necesidad exculpante pero el sujeto que actúa
ignora que se dan esos supuesto.

Nosotros sabemos que en materia de causas de justificación el conocimiento es irrelevante a

menos que nos pleguemos a la idea de los elementos subjetivos de las causas de justificación,
en el estado de necesidad exculpante esta es una cuestión disputada, el código penal cuando

180
 dice en la circunstancia 4 siempre que ello estuviese o pudiese estar en conocimiento del que
actúa, el código parece optar por la llamada teoría subjetiva del estado de necesidad. Y por lo
tanto si el necesitado o el que actúa en auxilio del necesitado no sabe que se da la situación de
necesidad o no podía saberlo, entonces tampoco podría quedar exculpado, esto es muy de
Cury, sin embargo esto es algo que puede ser aberrante en sus consecuencias.

Esta es la situación al parecer del código alemán y chileno, para que puedan ver las
consecuencias aberrantes a las que puede llevar basta utilizar un ejemplo, hay casos en que un
actuar puramente insensato no deberá acarrear un reproche de culpabilidad ni de pena como
el siguiente, un sujeto que es parte del público en una representación teatral, ignora que en
ese momento ha comenzado un incendio que en muy poco tiempo va a matar a las personas
que están allí, entonces este imbécil sale pisando cabezas del teatro pero solo por hacer una
payasada.

2) La segunda situación también en el terreno subjetivo, el sujeto se cree emparado por un

estado de necesidad exculpante que no existe, el problema de las eximentes putativas, el error
esta vez sobre una causa de inculpabilidad. Si ustedes piensan que la coacción moral en el
código chileno es estado de necesidad exculpante podríamos utilizar como ejemplo el
individuo que se cree amenazado de muerte por un tercero si es que no mata a otro y mata a
ese otro, solo que la amenaza de muerte en verdad no existía.

En Alemania se suele mirar este error como una clase de error diferente del error de tipo y de
prohibición, nosotros llamaríamos a este error derechamente una eximente putativa
siguiendo la tradición italiana y española, fíjense ustedes que el código penal alemán declara
relevante este error y por lo tanto liberador de responsabilidad criminal solo cuando el error
es invencible, si en cambio fuera vencible le asocia una pena atenuada, o sea la solución del
dolo.

Pero esa situación supone admitir una concepción objetiva del estado de necesidad, una
concepción que homologa en el fondo el estado de necesidad las causas de justificación. En
materia de causas de justificación es evidente que el error indirecto de prohibición para liberar de
responsabilidad tiene que ser un error esencial, invencible, porque si fuese vencible quedaría un
remanente de culpabilidad que sería punible solo si el hecho admite ejecución culposa.

Esta concepción objetiva sustentada por Hirsch en Alemania se contrapone a la

concepción subjetiva del estado de necesidad exculpante que tuvo Gustav Radbruch a fines del S
XX, concepción que considera importante únicamente la situación psíquica forzada en que versa el
autor, y por lo tanto estima el estado de necesidad imaginado por el autor como un auténtico
estado de necesidad, y por lo tanto habría que tratarlo como tal y liberar al sujeto a la luz del
estado de necesidad. En Chile probablemente la solución apropiada este a medio camino entre la
solución objetiva y subjetiva, es decir mirar este como un caso de eximente putativa y por lo tanto
como un caso de error que tiene que cumplir los requisitos de ser un error esencial e invencible. Y
por lo tanto si dadas las circunstancias el sujeto podía salir decir su error nosotros podremos

181
reprocharle su negligencia (ahí estoy siguiendo yo la solución del dolo) por homicidio culposo no
por homicidio doloso.

i) Discusión sobre la obediencia jerárquica.

Concepto y evolución.
Para abordar este problema es mejor utilizar un término más amplio que permita englobar
las formas de obediencia que fueron conocidas a lo largo de la historia del derecho en general y
del derecho penal en particular. Ese término más amplio es el de la obediencia debida, vinculante
que se traduce en un deber de obedecer. Porque en efecto a lo largo del tiempo se conoció varias
clases de obediencia debida:

1) Obediencia domestica: es decir la obediencia dentro del grupo familiar.

2) Obediencia jerárquica: relación del funcionario con la administración, con sus superiores.
3) Obediencia política: cuando se trata de una autoridad política respecto del subordinado.
4) Obediencia espiritual: como la que se tiene al interior de las iglesias o feligreses respecto de
sus pastores.

En la sociedad contemporánea esta institución ha quedado reducida nada más que a una
que es la obediencia jerárquica, pero en el pasado se conoció otras formas de obediencia debida y
tenían efecto jurídico, hoy la única que merece discusión jurídica es la obediencia jerárquica.

Rivacoba definía a el acto realizado en virtud de obediencia jerárquica de la siguiente

manera (que puede servir como concepto de la eximente): el acto realizado en virtud de
obediencia jerárquica es ante todo un acto típico, antijurídico, pero inculpable; acto realizado por
un funcionario de ciertos cuerpos de la administración pública en cumplimiento de una orden
antijurídica emanada de superior competente, dentro de las atribuciones de ese superior y
realizada con los requisitos y formalidades en cada caso prescritos por el derecho, siempre y
cuando el derecho para mantener las relaciones de subordinación y disciplinas necesarias en
ciertas funciones imponga al subordinado el deber de obedecer por el mero hecho de haberle sido
impartida la orden. O sea, haciendo el derecho irrelevante el conocimiento que el inferior pueda
tener del carácter antijurídico de la orden, en otras palabras impidiendo al inferior que entre a
examinar la licitud o ilicitud de la orden como presupuesto para cumplirla.

Ahora, conviene hacer dos advertencias:

1) Primero, no pertenecen a la obediencia jerárquica los casos en que el subordinado cumple una
orden de su superior que no solo es formalmente lícita sino también sustancialmente licita
porque esos casos entran de lleno en lo que es el cumplimiento de una deber que es una
causa de justificación. Si la orden es sustancial y formalmente licita hablamos de cumplimiento
de un deber y no de obediencia jerárquica. El terreno de la obediencia jerárquica es el de
órdenes que son intrínsecamente antijurídicas pero formalmente licitas, y el derecho impone
al inferior el deber de cumplirlas.

182
2) La segunda observación es que no se considera aquí los casos en que el inferior ignora el
carácter antijurídico de lo que se le ordeno, porque si lo ignora entramos derechamente en el
terreno del error, será un caso de error de prohibición, indirecto de prohibición en que el
inferior se cree amparado por una causa de justificación que es el cumplimiento de un deber.
O sea estamos hablando aquí de funcionarios inferiores que saben que lo que se le está
ordenando es intrínsecamente antijurídico pero que ellos tienen que cumplir, porque la orden
se les emitió conforme a lo que el derecho indica.
3) Y en tercer lugar añadamos el escaso campo de aplicación que esta orden va a tener, porque
evidentemente que la obediencia jerárquica se dará únicamente en aquellos cuerpos de la
administración en que exista un régimen de obediencia absoluta y esto no ocurre en la
administración en general. Si en cambio y con muchas limitaciones después de los horrores de
la II GM en los cuerpos militares, sobre todo en el derecho alemán.

El fundamento de la naturaleza de la obediencia jerárquica ha sido muy discutido en la

doctrina penal, se puede decir que hay un antes y un después en el tratamiento teórico de este
problema y el punto en que se dividen las aguas lo dio Ernest Mayer por el año 1916 porque hasta
este autor era muy común la opinión según la cual la obediencia jerárquica era una causa de
justificación, y se defendió en España hasta muy poco tiempo atrás. Lo cual sin embargo tiene
varias objeciones, por un lado hay ordenamientos a diferencia del chileno como el italiano o
español que regulan expresamente la obediencia jerárquica y aparte el cumplimiento de un deber,
entonces no se entiende como esta sería una causa de justificación si es que ya está previsto el
cumplimiento de un deber; y por otro lado la obediencia jerárquica no puede ser una especie de
cumplimiento de un deber porque en el cumplimiento de un deber se produce una especie de
inmediación entre la ley que lo impone y lo que ejecuta el que cumple con el deber, hay una
relación directa entre ley y cumplimiento. En cambio en la obediencia jerárquica esa inmediación
entre ley y sujeto que cumple se ve interferida por la figura del superior jerárquico, que es el que
de facto hace que el contenido de la orden, el contenido que el derecho querría en esos casos
difiera de lo que el superior efectivamente ordena en la situación.

Por otro lado se produce el siguiente problema que revelo Ernest Mayer, y es que si el
inferior jerárquico actúa justificado pues entonces justificado debiera estar también el que
impartió la orden, porque las causas de justificación son objetivas y amparan a todos los sujetos
que versan en la misma posición en una relación jurídica, y sin embargo la teoría tradicional lo que
pensaba era que el inferior está justificado y el superior responde, pero entonces ¿Cuál sería el
milagro jurídico que produce que la orden dada antijurídica se transforme en licita en manos del
inferior? Ese milagro no existe, es un error, porque el acto o está justificado para los dos o no lo
está y se van al diablo.

Poco a poco a partir de Mayer empezó a verse la obediencia jerárquica como lo que es,
como una causa de inculpabilidad, aunque costo diferenciarla de otras causas de inculpabilidad en
particular la coacción moral y el error, con las que en algún tiempo apareció confundida, por
ejemplo “Vilgem Sour” en Alemania asimilaba la obediencia jerárquica a la coacción moral, en
circunstancias que en verdad entre ambas solo existe un pequeño punto de contacto que es el

183
fundamento común de estas dos eximentes que es la no exigibilidad de otra conducta, pero
responden a características distintas porque en la coacción moral existe la amenaza de un mal
grave que va a ocurrir si es que el coaccionado no actúa, en cambio en la obediencia jerárquica el
subordinado que recibe la orden puede desobedecerla de hecho, aunque de su desobediencia
pueda también seguirse un mal, tal vez no grave y no ajeno al derecho, ya que el inferior que
desobedece se expone a las sanciones disciplinarias y eventualmente penales por el delito de
desobediencia, pero no guardan relación con los males de quien amenaza a otro que son
antijurídicos.

Y por otra parte durante un tiempo también se asimilo la obediencia jerárquica al error, lo
hicieron Jiménez de Asúa pero la obediencia jerárquica no tiene nada que ver con el error, en
primer lugar porque en muchos códigos el error está regulado como una eximente distinta de la
obediencia jerárquica y en segundo lugar porque esta identificación entra ambos no nos resuelve
los casos más graves, más auténticos de obediencia jerárquica que son aquellos en que el inferior
sabe positivamente que lo que le están ordenando es antijurídico, solo que él debe obedecer y por
otra parte la orden le ha sido impartida según las formalidades que el derecho establece caso por
caso. Esos son los genuinos casos de obediencia jerárquica.

Por ejemplo durante unos desordenes públicos el oficial a cargo de un pelotón de

carabineros ordena que estos vayan y detengan a las personas de un lugar, pero quizá alguno de
los carabineros sepa que ellos solo estaban mirando de giles, a lo mejor el carabinero le dice a su
superior que los fulanos no tienen que ver pero el superior le dirá que cumpla y el otro va y
detiene. No es el inferior el llamado a calificar el fondo de la situación es el superior.

Entendida como una causa autónoma, independiente de inculpabilidad por no exigibilidad

de otra conducta, una teoría que se fue construyendo muy lentamente por Mezger; Rivacoba,
Politoff que fue el último chileno de hablar del tema. La obediencia jerárquica responde al
siguiente fundamente, responde a necesidad de resolver ciertas situaciones en que determinados
funcionarios de la administración pública pueden hallarse por tener que realizar un acto que es
típico y sustancialmente antijurídico pero en circunstancias en que el derecho como una manera
de asegurar la disciplina y la subordinación necesaria en ese cuerpo de la administración, impone a
esos funcionarios el deber de obedecer absolutamente y obediencia absoluta significa que el
derecho deja al jefe la tarea de determinar el contenido del acto.

Por lo tanto, en tales situación no puede entrar el derecho a reprochar al inferior que él se
haya motivado por el deber de obediencia porque el propio derecho se lo impuso, ahora ustedes
podrían replicar que aquí se produce una suerte de contradicción en el propio derecho, o sea el
derecho por un lado valora los bienes jurídicos y por otro lado ordena violar los bienes jurídicos,
por ejemplo deteniendo sin razón. No es que se produzca una contracción, el derecho por un lado
valora los bienes jurídicos y por otro lado valora también que exista un régimen de obediencia que
sea absoluta en ciertos cuerpos de la administración y lo que pasa es que la voluntad subjetiva del
superior jerárquico es la que rompe este esquema, y el que hace que se produzca esta
contradicción, y que hace que lo que el inferior ejecuta sea antijurídico y por otro lado inculpable.

184
 Todo esto sin embargo depende de un presupuesto básico que es que exista en el
ordenamiento jurídico que se trate órdenes vinculantes que deban ser obedecidas absolutamente
aunque tengan un contenido antijurídico. Una parte de la doctrina chilena encabezada por
Eduardo Novoa y Luis Cousiño negó que existieran órdenes antijurídicas de cumplimiento
obligatorio en la administración pública chilena. Pero esta opinión es equivocada, es verdad que el
código penal chileno a diferencia del español no contiene una eximente de obediencia jerárquica
de carácter general regulada en el artículo 10 sino que están previstas en la parte especial a
propósito de ciertos delitos de funcionarios públicos principalmente delitos contra la libertad, en
artículos 159, 226 y 252, además de las disposiciones del condigo de justicia militar.

Estas disposiciones son bien reveladoras de la existencia en Chile de un número limitado

eso sí de ordenes antijurídicas de cumplimiento obligatorio. Ahora para entender bien todavía
esto tenemos que ocuparnos de uno de los requisitos de la obediencia jerárquica que es que exista
un régimen de obediencia absoluta.

En la historia de la administración pública moderna se ha conocido cuatro regímenes de

obediencia:

1) El más antiguo que proviene del imperio romano era el régimen de obediencia ciega,
significaba que los subalternos de la administración tenían que obedecer todo lo que les
ordenase su superior por una mera cuestión de lealtad a la figura del monarca. Tenía que
obedecer órdenes legítimas o no, órdenes del servicio o ajenas al servicio.
2) En segundo lugar la obediencia absoluta es un residuo del antiguo régimen, solo existe en
ciertos cuerpos de la administración pública en general los cuerpos militares o militarizados
como ocurre con la policía de Chile. Y en virtud de esta obediencia absoluta el conocimiento o
desconocimiento que el inferior posea sobre la legitimidad de la orden no es hecho por la ley
presupuesto para que el funcionario la obedezca y proceda a cumplirla, el funcionario tiene
que motivarse por la obediencia independientemente de lo que él sepa y con tal que la orden
que se le imparte sea formalmente legitima.
3) Existe en tercer lugar en la administración pública contemporánea la forma de obediencia más
común e es la obediencia relativa (no es el caso de Chile) aquí el funcionario está obligado a
obedecer únicamente las ordenes que en forma y fondo sean legítimas, o sea aquí el
funcionario tiene el deber de examinar el contenido sustancial de la orden y no cumplirá
aquellas que no sean sustancialmente legitimas.
4) Y la obediencia llamada reflexiva finalmente es una variante de la obediencia absoluta porque
en el fondo en un régimen de obediencia absoluta se inserta la “REMONSTRATIO” que viene
de representar, es decir que en este régimen el funcionario inferior tiene el deber si es que el
advierte una ilegitimidad sustancial en lo que se le ordeno de representar la ilegitimidad de lo
que se le ordena al superior jerárquico, suspendiendo el cumplimiento de la orden, orden que
tendrá que cumplir si es que el superior insiste en la forma en que el derecho establezca,
generalmente por escrito. Ejemplo el oficial de la película senderos de gloria, donde el
superior de la artillería ejerce la REMONSTRATIO le dicen que ahí está su tropa, pero si el
oficial hubiese insistido por escrito y el otro tuviera que cumplir se puede ver como el régimen

185
de obediencia llamado reflexivo se transforma en su origen ya que el subordinado tiene que
cumplir.

El estatuto administrativo chileno adopta el régimen de obediencia reflexiva, se dice que los
funcionarios públicos tienen el deber de obedecer las órdenes del servicio que les impartan
sus superiores y la facultad de representar a su superior si es que esa orden no parece de
contenido legitimo pero si el superior insiste por escrito el inferior tiene que cumplir.

Lo que ocurre es que en la administración pública común no se van a presentar supuestos de

actos típicos y sobre todo de particular gravedad como matar a una persona, este es un
terreno más bien propio de los cuerpos militares y es lo que ocurre en el código de justicia
militar, que en varias de sus disposiciones 334, 335 y 214 deja entrever que su régimen es de
obediencia absoluta, el militar está obligado a cumplir las órdenes de servicio que le imparta
su superior, cuando la orden tiende a la comisión de un delito el inferior debe representarlo al
superior, la peculiaridad del derecho penal militar chileno es que en un régimen que es de
obediencia absoluta incorpora la REMONSTRATIO pero luego dice que si el superior insiste el
inferior tiene que responder, quedando en tal caso plenamente responsable el que impartió la
orden, pero tiene que tratarse de un orden del servicio. Y si el inferior cumpliera una orden
ajena al servicio por más militar que sea la relación va a responder del delito.

Artículos del Código de Justicia Militar:

a) Art. 334. Todo militar está obligado a obedecer, salvo fuerza mayor, una orden relativa al
servicio que, en uso de atribuciones legítimas, le fuere impartida por un superior.

El derecho a reclamar de los actos de un superior que conceden las leyes o reglamentos,
no dispensa de la obediencia ni suspende el cumplimiento de una orden del servicio.

b) Art. 335. No obstante lo prescrito en el artículo anterior, si el inferior que ha recibido la

orden sabe que el superior al dictarla, no ha podido apreciar suficientemente la situación,
o cuando los acontecimientos se hayan anticipado a la orden, o aparezca que ésta se ha
obtenido por engaño, o se tema con razón que de su ejecución resulten graves males que
el superior no pudo prever, o la orden tienda notoriamente a la perpetración de un delito,
podrá el inferior suspender el cumplimiento de tal orden, y en casos urgentes modificarla,
dando inmediata cuenta al superior.

Si éste insistiere en su orden, deberá cumplirse en los términos del artículo anterior.

c) Art. 214. Cuando se haya cometido un delito por la ejecución de una orden del servicio, el
superior que la hubiere impartido será el único responsable; salvo el caso de concierto
previo, en que serán responsables todos los concertados.

El inferior que, fuera del caso de excepción a que se refiere la parte final del inciso
anterior, se hubiere excedido en su ejecución, o si, tendiendo la orden notoriamente a la

186
 perpetración de un delito, no hubiere cumplido con la formalidad del artículo 335, será
castigado con la pena inferior en un grado a la asignada por la ley al delito.

Requisitos de la obediencia jerárquica.

1) La orden debe emanar de un superior competente para dictarla.
2) La orden debe estar dentro de la esfera de las atribuciones del superior competente.
3) La orden debe ser emitida con las formalidad que el derecho en cada caso establezca. (estos
requisitos se podrían reunir en uno que sea una orden de superior competente y por lo tanto
una orden de servicio)
4) Que el funcionario no esté facultado para examinar la licitud o ilicitud sustanciales de la orden
como presupuesto para cumplirla, aunque él pueda y es más deba realizar un control formal
de legitimidad porque si cumple una orden que no se emite con las formas del caso realmente
el funcionario está actuando antijurídicamente.

No es necesario añadir como requisito, aunque es necesario tenerlo presente que la orden
carezca de “atrocitatem facinoris”, es decir que la orden tienda monstruosamente a la comisión de
un delito porque si una orden tuviese ese aspecto no podría ser una orden del servicio.

j) Exención de responsabilidad criminal en el encubrimiento de próximos parientes.

Otra genuina causa de exculpación se contiene fuera del artículo 10, en el inciso final del
artículo 17 que es el encubrimiento de próximos parientes.

“Art. 17 inciso final. Están exentos de las penas impuestas a los encubridores los que lo
sean de su cónyuge o de sus parientes legítimos por consanguinidad o afinidad en toda la línea
recta y en la colateral hasta el segundo grado inclusive, de sus padres o hijos naturales o ilegítimos
reconocidos, con sólo la excepción de los que se hallaren comprendidos en el número 1° de este
artículo.”

Nosotros vamos a estudiar más adelante cuando lleguemos a la autoría y participación el

encubrimiento, que en el código penal chileno muy anticuado sigue regulado como algo que no es,
una forma de participación en el delito, con la peculiaridad de que este participe encubridor
interviene después de cometido el delito, ¿Cómo se puede participar algo que ya termino?. El
encubrimiento es en el código chileno una forma de participación en el delito post crimen
patratum, posterior a la comisión del propio delito y puede adoptar dos formas:

1) El favorecimiento que consiste en general en ocultar el delito como tal y sus pruebas, o bien
ocultar o sustraer a la acción de la justicia al delincuente.
2) Receptación, consiste en aprovecharse pecuniariamente el encubridor de los efectos del delito
o ayudar al autor a que este se aproveche de esos efectos.

El tipo de encubrimiento que está en el 17 tiene este eximente en el inciso final que ha
sido muy controvertido en la doctrina penalista, durante mucho tiempo se pensó que esta era una
excusa absolutoria, que eliminaría la punibilidad de un acto incuestionablemente típico,
antijurídico y culpable; pero desde los comentarios de José Arturo Rodríguez Muñoz se viene
sosteniendo en general que esta es una causa de inculpabilidad de pura cepa por no exigibilidad

187
de otra conducta, que estaría fundada en los particulares lazos afectivos que se supone unen a los
parientes entre sí, lazos que tornan disculpable que un pariente quiera sustraer de la acción de la
justicia al pariente que ha cometido un delito. Este afecto explicaría en el fondo la liberación de
responsabilidad penal del encubridor.

Este sujeto, ojo, actúa con dolo pero de una manera no reprochable, el problema para
sustentar esta interpretación es la regulación muy objetiva que da el código a esta eximente, en
primer lugar, porque en ninguna parte se exige que el sujeto actué por un sentimiento noble; no,
en realidad opera de manera objetiva bastara con probar que existe la relación parental o familiar,
aunque no lo haya hecho con un sentimiento noble. Pese a que el código da una pista de que en el
fondo se parte de una base de que hay sentimientos nobles, porque excluye la receptación el
número 1 del artículo 17 y lo excluye porque en la receptación el sujeto obra con ánimo de lucro,
algún beneficio pecuniario para él o para que el autor se enriquezca.

El otro problema se refiere a la limitación de esta fórmula porque el código habla

únicamente de cónyuge y de ciertos parientes, y en cambio no excluye como hacen otros códigos,
como el argentino que al regular el encubrimiento libera de responsabilidad criminal al que
favorece a otro a persona a la que se halle ligada por vinculo intimo o que se deba considerables
favores, por lo tanto se amplían las situaciones y al mismo tiempo exige la demostración de que
entre estas personas exista ese lazo afectivo. Las limitaciones de la formula chilena y al mismo
tiempo el carácter objetivo explica que todavía haya penalistas que consideren que esta no es una
causa de inculpabilidad por no exigibilidad de otra conducta sino que sería una excusa absolutoria,
es lo que piensa en nuestro país el profesor Jaime Náquira y también hace 30 años el español
Miguel Bajo Fernández en su tesis doctoral, Bajo aplicaba a este problema la teoría de Henkel
acerca de la no exigibilidad de otra conducta, que miraba la no exigibilidad como un principio
regulativo que opera en distintas ramas del derecho y no solo en la culpabilidad, podría obrar aquí
también a propósito del encubrimiento.

En el sentido de Bajo es una excusa absolutoria pero no fundada en razones de política

criminal sino que más bien en la idea de no exigibilidad de otra conducta. En lege ferenda habría
que modificar la norma para acabar con la discusión y dar a la eximente un alcance mayor, porque
por ejemplo no ampara las situaciones de concubinato.

El código de Perú podría ser buen modelo, que dice que queda liberado de responsabilidad
criminal quien encubre a una persona con la que tenga vínculos tan estrechos que hagan
disculpable su comportamiento. Es mejor fórmula que la del código Argentino que habla de
amigos íntimos.

Clase 019. 26 de septiembre de 2014.

k) Límite de la culpabilidad: el caso fortuito.

El caso fortuito se encuentra regulado en nuestro Código Penal en el art. 10 nº 8. Este
artículo en su numeral 8 señala que están exentos de responsabilidad criminal, el que con ocasión
de ejecutar un acto lícito con la debida diligencia, causa un mal por mero accidente. Allí se está

188
regulando el caso fortuito; como una de las formas para eximir la responsabilidad penal del
imputado.

Por caso fortuito vamos a entender, en primer lugar, a aquella situación en que se
ocasiona un mal no imputable, ni a dolo ni a culpa, de un sujeto. En este caso, lo que estamos
hablando es de una situación en que se excluye estas dos formas de concurrencia de la
culpabilidad. Entonces el caso fortuito en este particular se va a configurar o construir sobre la
idea de que no puede ser delito, o bien siendo delito es inevitable.

Ejemplo: Douglas va manejando su BMW último modelo por Av. Pedro Montt, y aparece
Samuel quien habiendo sido despechado por Sandra decide terminar con su vida, Samuel se tira
sobre el auto de Douglas y muere. Entonces aquí con una conducta lícita se terminó causando la
muerte de alguien. Si utilizamos el art. 390 del Código Penal vemos que el que mate a otro sufre
una determinada pena. Bajo esta premisa en principio deberíamos considerar culpable a Douglas
pero estaría operando bajo una eximente de responsabilidad, la del 10 nº 8.

Entonces tenemos que entender que el caso fortuito se construye bajo la base que no se
puede prever o que pudiendo preverse no se puede evitar.

Luego, el caso fortuito siempre se va a diferenciar de la fuerza mayor. Esto por cuanto lo
que construye la fuerza mayor son fuerzas naturales. En cambio, cuando hablamos de caso
fortuito siempre nos vamos a referir a conductas realizadas por seres humanos, que causan
consecuencias o resultados que pueden ser previstos o calculados.

Si vemos el art.10 nº 8 del Código Penal, entendemos que lo que se trata de excluir son las
dos formas de aparición de la culpabilidad; es decir, culpa y dolo.

Ahora bien, en 1874 (cuando se dictó el Código Penal chileno) se configura esta norma
como una copia de la eximente contenida en el Nº 8 del art. 8 del Código Penal español. Sin
embargo, el Código Penal español tenía una frase que el Código Penal no la tiene; esta frase es
“sin la menor culpa ni la intención de causarlo”. Esto es importante porque con esta frase se
entiende claramente la exclusión del dolo o la culpa; sin embargo en nuestro Código Penal se
eliminó, pero esto ocurrió porque la propia comisión redactora consideró que esta expresión, en
su última palabra, es redundante y así quedó con la redacción actual de nuestro Código Penal.

Esta importancia dice relación con el art. 71 del Código Penal, que plantea un problema
que no es menor: al momento de imponer que cuando no concurren todos los requisitos del 10 Nº
8, se va a observar lo que se dispone en el art. 490; este artículo 490 habla de los delitos culposos
o mal llamados “cuasidelitos”. Entonces lo que nos dice el art. 71 es que si no se cumple todos los
requisitos del art. 10 Nº 8, vamos a estar en lo que señala el art. 490.

Veamos la siguiente situación: Douglas roba un vehículo y en ese vehículo en que iba en el
ejemplo anterior es robado, se lo robó a VM; iba a una velocidad prudente y atropella a SP,
veamos de nuevo el art. 10 Nº 8: habla de acto lícito con la debida diligencia y causa un mal por
mero accidente, ahora ¿manejar un vehículo robado es un acto lícito? No, por lo que por mucho

189
que maneje a una velocidad prudente, no se encontraría amparado por el art. 10 Nº 8; si
consideramos el art. 71, estaríamos ante delito culposo del 490, porque falta el acto lícito como
requisito del 10 Nº 8.

Esto es un problema porque si nosotros entendemos bien la situación, estamos

entendiendo que este caso fortuito no cubre todas las situaciones del caso fortuito. Pero la
doctrina y la jurisprudencia ha tendido a ampliar la noción de acto lícito y no reconocer lo que se
estaría reconociendo por la interpretación que acabamos de configurar, que es válida. El versar en
re ilícita significa que cuando el delito que se comete como delito posterior o con resultado
posterior pernicioso se genera como un acto ilícito pero no necesariamente como consecuencia
necesaria de ese acto ilícito.

Ejemplo: D le dispara a SP con el objeto de causarle lesiones y SP va de urgencia al hospital

y se encuentra con SJ que al momento de limpiarle la herida se infecta tanto que le provoca un
shock séptico y lo mata ¿comete el delito de homicidio? ¿Podemos imputarle objetivamente la
creación del riesgo de la lesión el resultado de la muerte?

Cuando pensamos en esta concepción del derecho canónico, podemos decir que sí,
porque es todo consecuencia de una situación que ya era ilícita. Atenta en contra del principio de
culpabilidad (nadie puede responder más allá de su propio dolo). Ahora bien, cuando entendemos
que el vehículo va manejado a una velocidad prudente y por una cuestión fortuita se cruza el otro
de la nada y se termina con la muerte ¿qué castigamos con la muerte? El versar en re ilícita. Sin
embargo, tanto la doctrina como la jurisprudencia lo ha creado expresamente. En efecto la CS
señala que en principio de la culpabilidad que solo se puede imputar hechos dolosos o culposos,
no lo que va más allá, esto es, el caso fortuito.

Politoff señala que el art. 490 va a castigar el delito de homicidio, y lo que se exige ahí es
una imprudencia temeraria, es decir, se exige una de las formas de comisión de culpa
(imprudencia, impericia o infracción a los deberes generales). Entonces, se puede generar un
limbo entre el 10 Nº 8, el art. 71 y el art. 490 que exige algo más que sea la configuración del
elemento propio de la culpa que es la imprudencia, impericia o infracción a los deberes generales
de los reglamentos.

¿Comete en el ejemplo entonces el delito de homicidio o lesiones en carácter culposo? No,

porque falta el elemento propio que configura la culpa. Pese a que anteriormente razonábamos
que sí, porque no cumplía con los requisitos del 10 Nª 8, lo habíamos concluido en forma lógica,
pero nos damos cuenta que tampoco cabe en la figura del art. 490.

Entenderemos que la configuración del art. 71 es, ciertamente, más restringida de lo que
pudiéramos pensar.

Otra situación que se da mucho es, por ejemplo, conducción sin licencia de conducir, por
ejemplo en el presupuesto de suspensión de licencia de conducción en estado de ebriedad. Aquí

190
tenemos infracción de reglamento, pero si produce lesiones por hecho fortuito no podemos
imputar porque el caso fortuito excluye dolo o culpa.

Lección XVII. El delito como acto punible.

Antes de empezar la introducción, tener presente que entendemos por punibilidad.
Entendemos como punibilidad aquellos actos o conductas que revisten la aptitud de ser
susceptibles de un castigo o una pena. Merecen pena dependiendo ciertas circunstancias.

Ejemplo: A va caminando y entra al dormitorio de B y ve un reloj de oro, A se apropia de

ese reloj de oro con ánimo de lucro y sin autorización de su dueño (hurto del 446); esa conducta
tiene aptitud de ser castigada por el derecho por ser hurto. Pero, ahora, si entra a la pieza de B
siendo ella su cónyuge, no comete el delito de hurto: hay apropiación, de cosa mueble ajena, con
ánimo de lucro, etc.; pero lo que hay es excusa legal absolutoria.

Cuando hablamos de punibilidad debemos entender que es un acto o conducta que puede
ser castigada por el ordenamiento.

I. La punibilidad.
a) Discusiones sobre si es uno de los caracteres del delito o su mera consecuencia.
Esto implica discutir si la punibilidad es un quinto elemento del delito, en oposición a otros
que no lo consideran así por ser consecuencia y no elemento del delito. Entonces se discutió
mucho tiempo en la doctrina si la punibilidad iba a constituir un elemento del delito y en
consecuencia uno de los pilares de la estructura de la responsabilidad penal, o bien si esto
constituía una consecuencia de la infracción propiamente tal. Hay mucha discusión sobre este
particular, esto surgió contemporáneamente cuando aparece la idea del tipo, y en particular
cuando se reconfigura la teoría del tipo (no con Beling, porque él incluía la figura de la punibilidad)
cuando se reconfigura la idea del tipo penal, especialmente con Welzel se señala que la
punibilidad sería en realidad una consecuencia del delito y no un elemento como tal.

En consecuencia, al tener un acto típico, antijurídico y culpable, necesariamente íbamos a

tener que castigar ese hecho. A principios del siglo pasado, aparece el tipo dentro de la figura de la
estructura del delito, ahí recién la doctrina empieza a hablar que hay un elemento más dentro del
delito y lo llamaron tipo como la descripción acotada de las distintas conductas que constituyen y
que vienen aparejadas con una función. Y allí quedamos en el tipo penal como categoría o
concepto distinto del acto como concepto fundante del delito. Beling cuando pronuncia su
categoría del delito, dice que inventó el tipo, pero aparte considera la aptitud de las conductas
para ser castigadas y que funda el delito y no es efecto del mismo. Pero en 1930 cuando se
reelabora el concepto de tipo de Beling, se le hicieron diversas transformaciones, entre ellas
definieron que no era necesario pensar que la figura o conducta tiene aptitud de ser o no objeto
de la pena, porque en realidad es una cuestión intrascendente o anecdótica para el delito que no
es un elemento sino la consecuencia obvia que viene determinada.

191
 Entonces, en ese minuto la punibilidad pasaría a ser una consecuencia y no un elemento;
sin embargo, Guzmán admite la figura de la punibilidad dentro de la estructura del delito como
elemento fundante y sobre esto vamos a esbozar tres argumentos que sostienen la postura de
Guzmán:

1) Argumento que Rivacoba en su libro “función y determinación de la pena” entiende como

argumento a priori: punibilidad como nota descriptiva del delito. Si nosotros analizamos el
delito propiamente tal, vamos a darnos cuenta que existen dos elementos que constituyen su
esencia más prístina.
a) Por ejemplo si golpeo a alguien tenemos un acto reprobado por el derecho; y esta
reprobación se encuentra en la antijuridicidad, o sea, siendo tal vez una conducta que no
sea delito al prescindir de la tipicidad, el hecho que el acto sea reprobable por el derecho
merece una nota distintiva.
b) La otra nota distintiva es que sea susceptible de ser castigado, que el acto tenga como
consecuencia una sanción. Aquí se encuentra la punibilidad, cuando el acto es merecedor
de una determinada pena; de otra forma no podemos entender el delito, no puede haber
delito sin penas. Tenemos una conducta, un tipo penal que la describe, un acto reprobado
por el derecho, el acto se realiza en forma dolosa o culposa, y por último este acto tiene
que ser objeto de una sanción, en consecuencia constituye a priori un elemento (según
Rivacoba).
2) Argumento histórico. La idea de punibilidad había comenzado a germinar con la formulación
del concepto del tipo penal. El tipo penal ha sido un elemento ambivalente dentro de la
historia del Derecho Penal que cambia constantemente, se amplía, se restringe, algunos lo
niegan, otros han pretendido eliminarlos dentro de la configuración del delito. En
consecuencia, si centramos toda la atención en el tipo penal, y no hablamos de un elemento
de punibilidad dejaríamos entregada la estructura conceptual del delito a un elemento
sumamente ambivalente.
3) Dice relación con el hecho de que la punibilidad como concepto propiamente tal logra abarcar
ciertas ideas o nociones de la realidad que no se pueden abarcar con otros elementos del
delito. Escucharemos con frecuencia ciertos argumentos que no tienen fundamento y que
pretenden destruir argumentaciones más elaboradas en la materia. Normalmente los fiscales
hablan contra las teorías por tener que configurarlas al caso concreto, lo cual no es así porque
la teoría tiene el objeto de explicar la realidad; entonces una persona que aleje la teoría de la
realidad, no quiere decir que no aplicaremos la teoría sino que es errónea o mala, pero si la
teoría explica elementos de la realidad es una buena teoría. El tercer argumento dice relación
con que la punibilidad logra explicar y dar cabida y sustentar ciertos elementos que se dan en
la realidad y que no se tienen que explicar con otros elementos del delito como ausencia del
acto, faz negativa de tipicidad y de antijuridicidad y la faz negativa de la culpabilidad, esto
tiene relación con las excusas legales absolutorias. Argumento dogmático.

En esta posición expusimos la problemática y porqué consideramos que sí constituye

elemento del delito.

192
b) Punibilidad y tipicidad.
Ya vimos en clases que tipicidad es “toda nota o carácter que se predica respecto de un
acto o una conducta que se adecúa a un tipo delictivo; entendido el tipo delictivo como una
descripción acotada pero abstracta que hace la ley de distintas acciones y omisiones, que
constituye una infracción al ordenamiento jurídico”.

En cambio la punibilidad es “aquella aptitud de un acto de ser castigado por el derecho”.

Guzmán la define como “aquella posibilidad lógica e inherente a un acto típico, antijurídico y
culpable para ser punibles o susceptibles de una pena”, principalmente, esa consideración que el
acto sea susceptible de una pena tiene relación con consideraciones que constituyen una forma de
utilitarismo social: esto lo castigamos por determinada razón, pero también por razones de
convivencia social.

c) Terminología: punibilidad, penalidad y pena.

1) Punibilidad ya la entendemos como esta posibilidad lógica e inherente que a la conducta
típica, antijurídica y culpable debe ser susceptible de una pena. Esto siempre constituye en la
punibilidad una potencialidad, es decir, que puede o no verificarse concretamente.
2) Por otra parte la penalidad, si recordamos introducción al derecho, vemos que la nota
distintiva de la norma jurídica o elemento distintivo que hace a la norma jurídica y no moral o
de trato social, cual es la coercibilidad, que es definida como facultad de las normas jurídicas
de compeler u obligar a una persona a aceptar la norma o sancionar su desobediencia. Se
relaciona con la idea de penalidad, porque ésta siempre se constituye como amenaza de
índole abstracta con la cual la ley sanciona el delito, no es la amenaza en concreto; por
ejemplo, el que mate a otro sufre por pena. La penalidad entonces es la amenaza abstracta o
posibilidad de sanción.
3) La pena. En introducción al derecho vemos la coercibilidad (posibilidad o amenaza) y la
coacción (el hecho de la sanción); la pena entonces es la coacción de la penalidad que se
impone a un sujeto luego que se ha realizado todo el proceso de individualización o
determinación de la pena.

Entonces, a partir de esta idea que los autores señalan, que la pena sería la verdadera
consecuencia del delito y no la penalidad; nosotros no podemos entender la existencia de una
pena sin la idea que hay una persona sufriendo una pena. Cuando hablamos de pena siempre
vamos a entender que hay alguien que la debe sufrir después del proceso de individualización o
determinación de la pena. Por ejemplo cuando hablamos de presidio mayor en su grado medio a
su grado máximo, estamos describiendo el tiempo que llevaría esa pena. La determinación de la
pena dice relación justamente con que en la norma se establecen los márgenes dentro de los
cuales se aplica la pena; luego tenemos las circunstancias propias del DP que hacen configurar la
pena (alevosía, ensañamiento, circunstancias agravantes, atenuantes, etc.).

Se suele decir que pena siempre va a constituir la concreción de la penalidad y la

actualización de la punibilidad.

193
II. Faz negativa de la punibilidad.
a) Causas de no punibilidad o que excluyen la punibilidad: terminología, concepto,
caracteres y consecuencias.

1. Concepto.
Cuando hablamos de la faz negativa de la punibilidad nos vamos a referir específicamente
a las excusas legales absolutorias, o causas penales que excluyen la pena o simplemente causas de
exclusión de la pena.

Entendemos por ellas a aquellas situaciones en las cuales el derecho renuncia a la

punibilidad de una conducta típica, antijurídica y culpable por razones de utilidad social.

Suele decirse que estas renuncias responden a consideraciones prácticas respecto del
derecho, como por ejemplo el hurto entre cónyuges, hay casos donde no conviene meterse. O por
ejemplo, la excusa de encubrimiento de parientes próximos ¿puedo pedirle a SJ que encubra a D
siendo que él es su hijo? No, porque toda madre protegería a su hijo, el derecho entiende esa
posición.

2. Características de las excusas legales absolutorias.

1) Siempre van a hallar su fuente en la ley y no en cualquier parte de la ley; no vamos a hablar de
ellas en la parte general, lo que sí ocurre respecto del catálogo de eximentes del art. 10 del
Código Penal; sino que lo vemos siempre en aspectos de la parte especial. Por ejemplo, art.
489 respecto del hurto, y el 146, que es eximente de responsabilidad de los cónyuges que
violan la correspondencia del otro.
2) La presencia de una excusa legal absolutoria no elimina el carácter típico, antijurídico y
culpable del acto. Por eso está mal hablar de hurto cuando D tomaba el reloj de su esposa;
porque el derecho, en el art. 489 eso no se va a castigar pese a cumplir con todos los otros
elementos del delito.
3) Siempre tiene un carácter personal y va a beneficiar únicamente a aquellas personas que la ley
enuncia explícitamente. Lo cual va a tener relevancia respecto de aquellos delitos donde hay
pluralidad de sujetos, cuando hay concurrencia de más de un autor respecto de ellos, son
todos los casos de coautoría. Imaginemos que D y VA quienes entran a la pieza de SJ y D toma
el reloj y se lo pasa a VA para que lo guarde y se van juntos ¿Comete D el delito de hurto? No,
según lo visto ¿Comete VA el delito siendo solo el vecino de SJ? Si, porque no está incluido en
la excusa legal. Acá estamos en presencia de un hecho reprochable y el derecho castiga o
reprocha; pero cuando hablamos de una exclusión de antijuridicidad estamos hablando de un
hecho en el que el derecho dice “en general, no nos gusta esto, pero aquí si nos gusta por lo
que no está mal, está bien y usted puede hacerlo”.
4) El fundamento siempre va a basarse en consideraciones de utilidad pública, es decir, apunta a
un beneficio colectivo.

¿Cuál va a ser la consecuencia inmediata de las excusas legales absolutorias? Ellas

excluyen el elemento punibilidad del delito. El estado de necesidad excluye la antijuridicidad; la

194
falta suficiente de creación del riesgo en la imputación objetiva excluye el acto; y las excusas
legales absolutorias excluyen la punibilidad.

Esto depende de la postura que se tome, porque si consideramos que la punibilidad es

consecuencia del delito, se configura el delito pero no se aplica el castigo. Pero si consideramos
que la punibilidad es elemento fundante del delito, no hay delito.

b) Enumeración de las excusas absolutorias y examen crítico de ellas.

En cuanto a las excusas legales absolutorias se suelen clasificar atendiendo a la
oportunidad en que se presentan; son aquellas anteriores al acto, aquellas que se generan durante
el acto y las que se generan con posterioridad al acto.

1) Anteriores al acto. Ejemplo típico es el 489 el hurto entre cónyuges, la excusa legal absolutoria
es el hecho del vínculo matrimonial, que es anterior al hurto. Si se apropia del reloj y se casa al
día siguiente, comete el delito, porque la excusa legal absolutoria es anterior al acto y no
posterior en este caso.
2) Durante la ejecución del acto tenemos, por ejemplo, el desistimiento y la tentativa. Por
ejemplo, D va al supermercado, toma un chocolate, lo pone en su chaqueta y se arrepiente y
lo paga normalmente. Según algunos, el desistimiento y la tentativa constituyen elemento,
acto típico antijurídico y culpable pero no es castigable. Si pensamos que la punibilidad es
consecuencia del delito, si se cometió el delito de hurto tentado, pero no lo vamos a castigar,
si pensamos que es parte del delito, no hay delito.
3) Excusas posteriores al delito, como por ejemplo, en los tiempos legales antiguos el acceder
carnalmente a una menor de edad y con posterioridad a eso, se casaba, evitaba el delito de
violación. Respecto a existencia de ejemplos actuales el profesor señala que no hay alguno
que se le ocurra. De hecho, estas excusas son muy escasas y para algunos incluso el
encubrimiento de parientes no constituiría excusa legal absolutoria sino que sería causal de la
inexigibilidad de otra conducta.

Un punto que quizá es importante es ¿por qué se discute el hecho que la excusas legales
absolutorias sean un elemento del delito o cual es la relevancia que se considere elemento en vez
de consecuencia del delito?

Si A hurta el reloj de B ¿puede un tercero detenerlo si consideramos que la punibilidad

constituye elemento del delito? No, porque no está cometiendo un delito. Pero si consideramos
que la punibilidad es consecuencia del delito si puede, porque se configuró el delito.

III. Las condiciones objetivas de punibilidad, y su ausencia.

a) Concepto.
Las condiciones objetivas de punibilidad, las cuales no son elementos típicos, sino ciertas
circunstancias establecidas por la ley respecto de ciertos delitos que no condicionan ni integran el
tipo ni influyen sobre la antijuridicidad ni sobre la culpabilidad (tampoco forman parte de la faz
negativa de la punibilidad), y porque no inciden sobre la culpabilidad tampoco tienen que estar

195
captadas por el dolo del autor, es más normalmente no dependen de la actuación del agente, sino
que son producto de terceros. Sin embargo, cumplen una importantísima función, pues si en un
acto típico, antijurídico y culpable existe una condición objetiva de punibilidad reclamada por la
ley resulta que ese acto no podrá ser punido si es que no se ha cumplido la condición objetiva de
punibilidad, o sea, la condición objetiva de punibilidad viene a servir de barrera al ius puniendi. En
cambio, en las excusas absolutorias hay un acto típico, antijurídico y culpable en el que el Estado
entiende que dicho caso no se punirá por motivos de convivencia social, por ejemplo porque
existe parentesco.

El hecho de que las condiciones objetivas de punibilidad sean en verdad ajenas, determina
una discusión en la doctrina (se estudiara en una material sobre la extinción de la responsabilidad
penal) relativa a desde cuando se cuenta la prescripción de la acción penal en estos delitos. El CP
penal chileno indica que la prescripción de la acción penal se cuenta desde el día en que el delito
se cometió y esto se entiende en general desde el día en que se produjo el resultado del delito.
Para algunos autores el tiempo de prescripción de la acción penal debiera contarse desde la total
realización del acto incluido su resultado, sin tomar en cuenta la condición objetiva de punibilidad.
En cambio, para otros como Mezger y Rivacoba, mientras no se cumpla la condición objetiva de
punibilidad no hay delito, porque el acto no puede ser punido, y el plazo de prescripción debe
contarse desde que se cumpla la condición objetiva de culpabilidad, lo que tiene importancia
capital en el delito de giro doloso de cheque.

En la legislación chilena las condiciones objetivas de punibilidad son bastante escasas. Por
ejemplo: en el abandono de personas desvalidas en el artículo 352 se castiga al que abandone a su
cónyuge o a un ascendiente o descendente, enfermo o imposibilitado, lo que ya de por si es un
acto típico, antijurídico y culpable, pero se pena este hecho solo si el abandonado sufriere lesiones
graves o muriere a consecuencia del abandono. Hay otros casos que se discuten en el CP chileno.
Por ejemplo: el perjuicio en la apropiación indebida del artículo 470 número.

Fuera de la legislación penal común hay dos casos importantísimos:

1) En la ley sobre cuentas bancarias y cheques, cuyo artículo 22 describe el delito de giro de
cheques al descubierto. Allí la ley establece dos condiciones objetivas de punibilidad, pues no
basta que el sujeto haya girado el cheque sin provisión de fondos, pues se necesita que ese
cheque haya sido protestado, lo cual lo realiza un banco totalmente ajeno a la actuación del
librador y, además, que ese protesto haya sido notificado judicialmente al librador y por
añadidura hay una excusa absolutoria: el pago del valor del cheque, intereses y costas porque
eso impide penar al sujeto.
2) El otro caso lo representan los delitos de quiebra culpable o fraudulenta en la Ley de quiebra;
pues allí el acto típico, antijurídico y culpable consistirá. Por ejemplo, en que el fallido haya
enajenado a precio vil determinados bienes, etc., pero para esto es indispensable la
declaración de quiebra, esa declaración pasa a ser una condición objetiva de punibilidad.

196
b) Condiciones de procesabilidad o procesales.
Son condiciones de procesabilidad, es decir, supuestos del proceso penal. Por ejemplo: son
la exigencia de una denuncia en los delitos de acción penal dependiente de la instancia privada,
que es lo que ocurre con la violación porque no es posible proceso penal por violación si no
hubiera denuncia de la persona agraviada o de cierta persona próxima a ella, pero producida esa
denuncia el proceso se tramita como un delito de acción pública cualquiera. Por lo tanto, solo de
un modo indirecto influyen en que se imponga la pena al autor de esos delitos, porque la pena
demanda un proceso, no puede haber pena sin un proceso previo.

c) Diferencia entre las condiciones de procesabilidad y las condiciones objetivas de

punibilidad.
Una condición de procesabilidad puede ser subsanada si ha faltado, pero siempre y
cuando la acción penal derivada del delito no este prescrita. Por ejemplo: si no se había cumplido
con la condición de procesabilidad, en el caso de una injuria, si no se había presentado la querella,
pues bien si dentro del plazo de un año se presenta la querella, se ha subsanado la falta de
condición objetiva de procesabilidad y el proceso podrá comenzar. En cambio, la ausencia de una
condición objetiva de punibilidad no puede ser subsanada, ese delito no puede ser punido aunque
haya comenzado el proceso. Por ejemplo: en un caso de giro de cheques sin provisión de fondos
en el cual se protestó y notificó judicialmente el proceso, pero la validez de esta notificación está
siendo discutida ante la judicatura civil y de todos modos el tenedor del cheque presenta una
querella criminal y encuentra a un juez de garantía un poco desprevenido e inicia el proceso de
acción penal publica, pues bien allí aunque haya comenzado el proceso cumpliéndose con la
condición de procesabilidad de la querella no podrá jamás ser punido ese delito, porque primero
tiene que establecerse que se ha notificado válidamente el protesto.

197
 Clase. 020. 13 de octubre de 2014.

Sección 2. Fórmas especiales de

aparición del delitó.
En esta sección se comienzan a hablar de los accidentes del delito. En la sección anterior
se examina el delito en su estructura fundamental, los elementos llamados fundamentales del
delito, y esta sección trata sobre sus accidentes, es decir, elementos que pueden o no presentarse
en un supuesto delictuoso particular, y que precisamente por eso reciben el nombre de
“accidentes del delito” en la terminología italiana, o también, con el nombre de “formas especiales
de aparición del delito” en su terminología alemana, porque efectivamente denotan como el
delito puede presentarse, con sus concretas circunstancias, en la realidad.

Estos accidentes son:

1) Las circunstancias agravantes y atenuantes de la responsabilidad criminal.

2) El problema de la tentativa y, en general, del iter criminis.
3) La cuestión de la participación y, en general, la autoría y participación.
4) La cuestión del concurso de delitos.

Lección XVIII. Las circunstancias que modifican la responsabilidad

criminal.
Esta es una materia tratada en su contenido conceptual en los Art. 11, 12 y 13 CP., y en sus
efectos en la conmensuración de la penalidad en los Art. 59 y ss. CP170.

I. Circunstancias que modifican la responsabilidad criminal (“accidentalia

delicti”).
Este primer apartado lo que trata de desarrollar es un esquema de la teoría general de las
circunstancias, porque también las circunstancias admiten una teoría general.

a) Concepto.
Hay muchas definiciones de lo que las circunstancias son.

Antonio Oneca en España decía que las circunstancias corresponden a elementos objetivos
o subjetivos que influyen sobre la cantidad de la infracción, la cantidad del delito, haciéndola más
o menos grave.

Jiménez de Asúa, por su parte, decía que las circunstancias atenuantes y agravantes son
las que modifican las consecuencias de la responsabilidad pero sin suprimirla, porque la

170
Tema tocado en la teoría de la pena.

198
responsabilidad quedó fijada con la concurrencia de todos los elementos fundamentales del
delito.

Y en nuestro país, Eduardo Novoa las definía como factores que modifican en un caso
particular la gravedad de la lesión jurídica propia del hecho delictuoso o que afectan la intensidad
de la culpabilidad del agente, o influyen en su poder de evitarlo, o que disminuyen o acentúan la
peligrosidad social del delincuente.

A su vez, Bettiol en Italia tras recordar la diferencia entre las circunstancias atenuantes y
agravantes con los elementos constitutivos del delito, diferencia que reside en que los elementos
del delito171 tienen una eficacia cualitativa en el sentido de que determinan la aparición o,
pensando en la faz negativa de esos elementos, la desaparición del delito, en cambio las
circunstancias, como indica la etimología del término172, las circunstancias son un epifenómeno
del delito, algo que se da con el delito pero que no pertenece a su estructura y, por lo tanto, son
accidentes que pueden darse como no darse sin que por ello venga a faltar la infracción.

Nos vamos a ocupar en lo que viene de las circunstancias comunes o genéricas, es decir,
circunstancias que son aplicables, en principio, a cualquier delito, a cualquier figura delictuosa de
la parte especial. Luego vamos a clasificar las circunstancias, pero no hay que confundir las
circunstancias que trataremos acá con las circunstancias llamadas especiales o específicas, que son
circunstancias pero que son aplicables nada más que a ciertos delitos o a ciertos grupos de delitos.
Estas últimas están reguladas de ordinario en la parte especial173, pero hay ocasiones en que el
propio código es asistemático174.

De modo que no hay que confundir las circunstancias comunes respecto de las
circunstancias especiales, y tampoco hay que confundir las circunstancias comunes, y las
circunstancias especiales, con aquellos elementos que incluso pudiendo coincidir en su contenido
con una circunstancia común o con una especial, se añaden en verdad a un tipo básico para crear
un tipo especial, calificado o privilegiado. Este es un punto muy delicado, la tarea de distinguir las
circunstancias agravantes o atenuantes, sean estas comunes o especiales, respecto de elementos
típicos que van a dar vida a un tipo calificado o a un tipo privilegiado.

En Italia, que es donde más se ha tratado este problema, han surgido dos grandes criterios
propuestos por la doctrina para establecer esta delimitación. Si un elemento es simplemente una
circunstancia especial, o si es un elemento típico que constituye un tipo calificado o privilegiado,
derivado de uno básico175.

171
Actividad, tipicidad, antijuridicidad, culpabilidad y punibilidad.
172
El término “circunstancia” viene del latín “circumstare” que significa “estar alrededor de” o “estar en
torno a algo”.
173
Por ejemplo: 456 bis., respecto a los delitos de hurto y robo.
174
Como es el artículo 12 numero 1 y número 5, que son circunstancias agravantes que no son comunes,
sino que solo aplicables a los delitos contra las personas.
175
Un ejemplo de esto es el parentesco en el parricidio en el Art. 390 CP. En este artículo cabe preguntarse si
el parentesco es una circunstancia (que es una circunstancia y así aparece en el artículo 13, que es una

199
 Un criterio para resolver este problema, criterio que los italianos llaman “substancial”,
sostiene que habrá un elemento típico y no una circunstancia cuando ese elemento determina una
modificación en el bien jurídico. El problema, como advierte Palazzo, es que este criterio sustancial
en el fondo es abandonado por el propio legislador en el momento en que acuña un tipo, porque
cuando acuña un tipo está creando o modificando un bien jurídico.

De ahí que se usen más criterios formales, los cuales tienen en cuenta, por ejemplo, el
empleo en la ley de la voz “circunstancia”, la colocación de esta figura en el mismo artículo que
otra o bien en un artículo distinto176, que lo coloque en la ley bajo un epígrafe distinto, en un
parágrafo diverso, elementos de esa índole. Es decir, elementos que toman en cuenta elementos
internos en la interpretación de la ley penal.

El problema es que estos datos formales son puras indicaciones, son elementos internos
que no resultan decisivos, y a menudo son ambiguos o equivocados, va a ser la reconstrucción
interpretativa, sobre todo teleológica, la que indique cuando se estará frente a una agravación o
atenuación específicas y cuando se estará frente a un elemento típico de un tipo privilegiado o
cualificado. Es un problema de interpretación teleológica.

En todo caso, hay que tener presente, y siempre en esta cuestión de delimitación
conceptual, que la función de las circunstancias que trataremos, las comunes, no es decidir el sí de
la pena, sino que el quantum, esto es, la cantidad de la punición, sea en un sentido agravatorio o
sea en un sentido más benigno.

b) Maneras de legislarlas, en el Derecho comparado y en el Código chileno.

En el derecho comparado se conoce varias maneras de legislar esta cuestión, aunque tal
vez para llegar a estas modalidades de legislar las circunstancia y la gran variedad que muestran
los ordenamientos sobre este particular, convenga tener presente, aunque sea con concisión, la
historia general de las circunstancias atenuantes y agravantes.

La historia del derecho penal muestra en esta materia una pugna constante entre dos
tendencias. Una la de conceder mucho poder al juez y otra la de restringir su poder siempre en lo
que respecta a fijar la cuantía del delito, y por ende, la cuantía de la pena.

Son dos tendencias contrapuestas, una limitadora o anuladora del arbitrio judicial en el
quantum de la punición, esto es, no permitir que el juez que aprecie circunstancia alguna más que
las que indica la ley a la hora de fijar la pena, lo que conduce a un régimen de penas
inmodificables, fijas y, por otro lado, otra que amplia esos poderes discrecionales y permite que el
juez tome en cuenta circunstancias legales, o incluso otras que no son legales, en la formación de
la penalidad.

circunstancia mixta que a veces opera como agravante y otras como atenuante) especial del delito o es un
elemento típico que configura ese tipo como tipo calificado,
176
Lo que parecería, en este segundo caso, sugerir que se trata de un tipo calificado y no una agravación.

200
 De la historia del derecho penal romano se evoca esa segunda fase que es la de la
formación del ordo iudiciorum publicorum, el orden público de los juicios, que estaba
caracterizado por leyes que establecían determinados delitos y les asociaban una pena también
determinadas. Estas leyes que eran las quaestiones, se caracterizaron desde tiempos de Sila a
finales de la república, porque establecían una pena que era inmodificable por el juez. La quaestio
fijaba las causas de atenuación y de agravación de delito y pena y el juez tenía que imponer la
pena que resultaba de ello, pena que era llamada pena legitima o pena ordinaria.

Pero en el periodo imperial, cuando surge la cognitio extra ordinem, la situación cambió,
porque aparecieron las penas extraordinarias. Las penas extraordinarias eran penas adaptadas al
caso concreto por el juez. De esto da testimonio inequívoco el digesto. Hay un pasaje de Ulpiano
en el digesto que indica los factores que el juez debía tener en consideración para graduar la pena,
y Ulpiano habla de causa, persona, lugar de comisión del delito, tiempo de comisión del delito,
cantidad, calidad, evento y, en realidad, siete modos que representan, como dice Pezzina, el
germen histórico de las circunstancias atenuantes y agravantes, así como la base de lo que va a ser
la teoría de los posglosadores sobre este particular y, sobre todo, la obra de un gran practico que
fue el francés André Tiraqueau. Este gran jurista francés en el siglo XVI fue el primero en
sistematizar las circunstancias del delito, porque durante la edad media habían proliferado estas
penas extraordinarias, y Tiraqueau presenta y sistematiza sobre todo causas de atenuación,
circunstancias atenuantes, él enuncia hasta cuarenta causas de atenuación que eran permitidas
por la práctica forense.

Ya en la edad media se había consolidado un margen de acción para el juez en la

determinación de la pena. Existían, entonces, las penas ordinarias o legales, y las penas
extraordinarias y penas arbitrarias, conceptos que no hay que distinguir. La pena extraordinaria
era la pena atenuada o gravada según el caso concreto por el juez, tomando en consideración
factores que indicaban los estatutos, por ejemplo el sexo del autor, su edad, el lugar de comisión
del delito, la reincidencia, pero también eran penas extraordinarias las que se imponían a los
delitos culposos, a ciertas formas de participación y a la tentativa, porque la teoría de la tentativa
es de la edad moderna.

La pena, en cambio, arbitraria era aquella que las fuentes legales dejaban completamente
al arbitrio del juez. Este arbitrio generó grandes abusos, abusos tales que hicieron sumamente
temible la justicia penal europea hasta el siglo XVIII, y contra esos abusos va a reaccionar la
revolución francesa. El código penal francés de 1791, el primer código revolucionario francés, se
fue al otro extremo estableciendo un régimen de penas absolutamente fijas, inmodificables. Se
trata de un nacionalismo exacerbado que debió ser corregido en el siglo XIX, incluso en la misma
Francia. El código de Napoleón de 1810, el código bávaro, el de Feuerbach de 1813, señalaban
explícitamente las causas de atenuación o de agravación de la pena, en un catálogo cerrado, en
otras palabras, admitían circunstancias pero dentro de muy acotados limites, por lo tanto, no
permitiendo al juez apreciar otras circunstancias aparte de esas, y ese fue el criterio que siguió el
código español de 1848 y el código chileno.

201
 En el código penal chileno las circunstancias juegan dentro de los márgenes penales, es
decir, dentro de la penalidad de cada delito, sin que puedan modificar esos márgenes penales177.
Excepcionalmente cuando se presenta un concurso homogéneo de circunstancias, es decir,
concurren varias circunstancias atenuantes o agravantes, o se presenta una atenuante o agravante
muy calificada, el juez puede disminuir en un grado la pena o aumentar en un grado la pena.

Ese es el papel que juegan las circunstancias en el código penal chileno. En cambio, en
otros ordenamientos, los de estirpe germana e incluso actualmente en la misma Francia, no se
contienen circunstancias atenuantes y agravantes comunes, son códigos que no señalan en la
parte general circunstancias atenuantes y agravantes. Son códigos que más bien destinan
disposiciones sobre las agravantes en la parte especial, y en la parte general contienen una
enunciación de circunstancias pero a propósito de la concreción de la penalidad, la
conmensuración judicial de la pena, el equivalente al artículo 69 del código penal chileno.
Mientras el artículo 69 es un artículo muy parco, muy propio del siglo XIX porque como ya tenía
preformado todo el juego de la penalidad a partir de circunstancias, cuando el juez se encuentra
con un grado de penalidad.

En los códigos del área germánica, como es el alemán y el austriaco, tienen una lista de
factores y ahí aparecen circunstancias que el juez debe tener en cuenta para concretar la pena. Es
una técnica legislativa diferente que está entrando a Chile y que ha entrado en la ley penal juvenil.

De la mano de lo anterior se comprende los sistemas que se conoce en el derecho

comparado para legislarlas. Por un lado se tiene el sistema llamado “de circunstancias genéricas”
que están entregadas a la apreciación judicial. Esto es en parte el sistema alemán, porque en
Alemania no hay circunstancias agravantes, tampoco atenuantes, en la parte general, sino que se
se contemplan en la parte especial, y con una fórmula que los alemanes llaman “de ejemplos
regla” que ha generado muchos problemas por cuestiones de legalidad178. Por eso se puede
calificar este sistema como un sistema de circunstancias absolutamente genéricas, solo que en la
parte especial.

Luego, más familiar para Chile, el sistema del numerus clausus. En este sistema hay
circunstancias específicas que están enunciadas en un catálogo cerrado, esto es, taxativamente
enunciadas por la ley, y son esas y ninguna otra.

El sistema del numerus apertus, que es en el fondo el sistema del numerus clausus pero
con la añadidura de que a las circunstancias especificas enunciadas taxativamente por la ley, se
permite al juez apreciar otras como atenuantes o como agravantes, o solo atenuantes, cuando
resulten análogas o semejantes a las anteriores. Esto es lo que hace el código penal español, el
italiano y el brasileño en materia de atenuantes.

177
De este modo, si el delito de homicidio tiene señalada como pena en el Art. 391 n°2 la de presidio mayor
en su grado mínimo a medio, esto es, cinco años y un día a diez años, la presencia de circunstancias surte
influjo dentro de esos márgenes de penalidad, por lo cual si hay dos circunstancias atenuantes el juez podrá
imponer dentro del grado mínimo pero no saliéndose de los márgenes.
178
Por ejemplo cuando se dice respecto al hurto que “en casos especialmente graves…”

202
 En el código penal chileno este último sistema no se sigue, sino que es de numerus
clausus. En el Art. 11 CP., están las atenuantes; en el Art. 12 CP., las agravantes y; en el Art. 13 CP.,
están las circunstancias mixtas. No se puede apreciar otras aparte de las que se enuncian en tales
artículos, pero recordando siempre que en la parte especial aparecen circunstancias especiales,
esto es, aplicables a ciertos delitos además de las que se verán, y que se llaman atenuaciones y
agravaciones específicas.

c) Colocación y estudio sistemático de ellas.

La inserción sistemática de las circunstancias también ha sido controvertida porque hay
penalistas que entienden que pertenecen a la teoría de la pena y así la tratan, como lo hace
Politoff en Chile, pero en opinión del profesor no es así, y que se llaman circunstancias porque no
son circunstancias de la pena, sino que sobre el delito. Si influyen sobre la pena es porque
modifican la gravedad concreta del delito, y por eso es que deben ser estudiadas aquí y no en la
teoría de la pena.

En la teoría de la pena se ven los efectos de las circunstancias, pero no su contenido.

d) Naturaleza y clasificaciones; consideración especial de la siguiente: 1.

Circunstancias que modifican la antijuridicidad de un delito concreto; 2. Ídem íd., la
culpabilidad; 3. Las semiexcusas absolutorias.
La naturaleza de las circunstancias ha sido un problema sumamente batallón en la
dogmática penal.

Las circunstancias que modifican la gravedad del delito tienen que referirse a elementos
del delito que sean graduables, por cuanto consisten en juicios de valor, cuales son, la
antijuridicidad la culpabilidad. Así, el numeral tercero del artículo 11 se refiere a la antijuridicidad
relativo a la legítima defensa, y el numeral quinto del mismo artículo se refiere a la culpabilidad
relativa a la imputabilidad, ya que hay una reducción en la imputabilidad. Esto es lo que está en
juego con la naturaleza de las circunstancias.

En el siglo XIX don Luis Silvela en España, pensaba que las circunstancias atenuantes
tendrían todas ellas un carácter personal y subjetivo, y que en cambio las agravantes eran todas
objetivas. Aquí, por lo pronto, se metió esa distinción que es muy discutible, y en el fondo
equivocado, entre lo objetivo y lo subjetivo.

Dorado Montero, por su parte, pensaba que las circunstancias eran todas sin excepción
subjetivas, y denotaban una voluntad más o menos mala o dañada y, en definitiva, mayor o menor
peligrosidad en el sujeto. Dorado tenía en su formación, ingredientes además de correccionalistas,
positivistas.

Penalistas técnicamente mejores, como es Antón, pero muy especialmente los grandes
teóricos de las circunstancias en España, como son José María Rodríguez Devesa, Manuel de
Rivacoba y en parte Mercedes Alonso Álamo, hicieron ver que las circunstancias, atenuantes o
agravantes, se refieren unas veces a la antijuridicidad porque gradúan lo injusto del delito, y otras

203
veces se refieren a la culpabilidad, a alguno de los componentes de la culpabilidad, es decir, a la
imputabilidad, a la parte psicológica del juicio de reproche, sea dolo o culpa, o bien, a la parte
motivadora del juicio de reproche, como es el delinquir por motivos discriminatorios o por
venganza, o bien, a la siempre controvertida parte caracterológica del juicio de reproche, como es
el delinquir con ocasión de calamidad o desgracia.

Esto, por lo tanto, lo que denota es la pertenencia de las circunstancias a esos dos
elementos del delito: antijuridicidad y culpabilidad, y eso con independencia de que sean
atenuantes o agravantes.

Ocurre, sin embargo, que en el código penal chileno se encuentra una circunstancia
agravante que es completamente ajena al delito, la reincidencia, y luego con una circunstancia
atenuante que es totalmente ajena al delito, que es la irreprochable conducta anterior, la
contrapartida de la reincidencia, con otra que también es ajena al delito, la colaboración sustancial
con el esclarecimiento de los hechos, y con las llamadas “semiexcusas absolutorias”.

Díaz Palos primero, y Rivacoba después, dieron este nombre a circunstancias que no
guardan relación con la antijuridicidad ni con la culpabilidad, y que responden, más bien, a razones
político criminales que tornan aconsejable disminuir la responsabilidad del hechor, es decir,
reducir su punición por seguirse de ello un mayor beneficio para la sociedad. Las semiexcusas
absolutorias, en realidad, como lo indica su nombre, debiesen guardar relación con la punibilidad,
por cuanto en la punibilidad están las excusas absolutorias. A este grupo pertenecen la denuncia y
confesión espontaneas en el numero octavo del artículo 11, la colaboración sustancial con el
esclarecimiento de los hechos en el numero noveno del mismo artículo, y punto porque la
conducta interior irreprochable es completamente ajena al delito, y no hay forma de ligarla con la
punibilidad.

Una circunstancia interesantísima, que ojalá algún día se torne en el verdadero sentido de
la pena, es la de procurar con celo reparar el mal causado o impedir sus ulteriores y perniciosas
consecuencias. La humanidad tendrá algún día que superar la pena retributiva y alcanzar la pena
reparadora. Aquí se está frente a una circunstancia muy particular que en rigor es ajena al delito
pero que forma parte del corazón del ius puniendi. De modo que habiendo el sujeto reparado o
tratado de reparar el daño que causó, es evidente que el propio ius puniendi es que decrece en
magnitud.

Clasificaciones de las circunstancias.

En la propia ley se les clasifica según sus efectos en atenuantes, agravantes y una
circunstancia mixta.

1) Atenuantes. Art. 11 CP.

2) Agravantes. Art. 12 CP.
3) Mixta. Art. 13 CP.

Luego, existen circunstancias comunes y especiales.

204
1) Comunes son las aplicables, en principio, a todo delito.
2) Las especiales son las aplicables a ciertos delitos o a ciertos grupos de delitos.

A propósito de esto conviene tener presente lo siguiente. No hay que confundir las
circunstancias agravantes o atenuantes especiales o específicas, con las agravaciones o
atenuaciones específicas. Una circunstancia específica o especial, en nuestro derecho, no
determina una modificación extrínseca de la penalidad del delito, con lo que se quiere decir que
esa circunstancia no permite mover el margen de la pena hacia arriba o hacia abajo.

Un ejemplo de esto es el Art. 456 bis inciso cuarto CP., inciso respecto al cual cabe
preguntarse si se trata de una agravante específica, un elemento típico constitutivo de un tipo
calificado de receptación o una agravación específica. En este inciso no se produce una
modificación del grado de la penalidad, sino que se queda dentro del marco del grado de la
penalidad, solo que en el máximo. Esta circunstancia no es lo que se conoce con el nombre de
“agravación específica” sino que es una circunstancia especial o específica, por cuanto no modifica
la penalidad, no produce un aumento o disminución en uno o más grados.

Ahora, para distinguir los anteriores de un tipo calificado hay que preguntarse si hay una
relación de especialidad respecto a un género, caso en el cual se estará frente a un elemento
típico constitutivo de un tipo calificado de receptación, esto es, si se trata de un tipo especial. De
modo que en este caso hay que preguntarse si la reincidencia es una especie de un género que es
receptar, cosa que no es así, de modo que no es un tipo calificado, sino que es una circunstancia
agravante especial de la receptación.

En cambio, el Art. 450 inciso segundo CP., se produce un aumento en un grado, por lo que
esto no es una agravante específica o especial, sino que es una agravación o especifica. No es un
tipo calificado de robo o hurto, sino que es una agravación específica.

En Italia, a propósito de esto, las circunstancias son clasificadas de otra laya, porque ellos
hablan de circunstancias propias e impropias.

1) Circunstancias propias son las que determinan una modificación en el grado de la pena.
2) En cambio, las circunstancias impropias operan dentro de la penalidad.

Nosotros preferiremos hablar de circunstancias especiales, atenuantes o agravantes, y de

agravaciones específicas, o bien, atenuaciones específicas, que no son elementos típicos.

Luego, conviene tener presente una clasificación que no es en rigor del código penal
chileno, aunque en chile se usa mucho, sino que es italiana, que distingue entre circunstancias
objetivas y subjetivas.

1) Se dice que son objetivas todas las que se refieren a la naturaleza, especie, medios, el objeto
material del delito, y toda otra modalidad de la acción típica, aparte de la gravedad de la lesión
o peligro del hecho, o las condiciones del sujeto pasivo. Las circunstancias objetivas son, en el
fondo, circunstancias que atañen a la antijuridicidad.

205
2) Las circunstancias subjetivas se refieren a la intensidad del dolo, al grado de la culpa, las
condiciones personales del culpable, sus motivos, su disposición interior, etc. Elementos que
atañen a la culpabilidad.

Sin embargo, esta distinción es sumamente engaños. Con razón David Baigún, un
criminalista argentino, calificaba a esta distinción objetiva y subjetiva, y lo hacía de una manera
muy bien fundada y además con componentes marxistas, de la epistemología marxista. Calificaba
esta distinción como metodológicamente equivocada y ontológicamente sin base, porque lo que
hace es introducir una escisión arbitraria en la realidad, realidad que está compuesta siempre por
elementos objetivos y subjetivos.

El que se diga que una circunstancia es solo subjetiva, entonces jamás se podrá apreciar,
porque perteneció en la mente del sujeto, sino que tiene que tener una traducción objetiva. Y
pensando en lo objetivo, ello tiene una traducción subjetiva, como es el delinquir en lugar de
culto, cosa que tiene que estar captada por el dolo del autor.

Así es que tal vez sería mejor no utilizar esa distinción, que vuelve a aparecer en el tema
de la comunicabilidad de las circunstancias.

Todavía se puede clasificar las circunstancias al modo italiano, lo que es aplicable en chile
también, en circunstancias intrínsecas y extrínsecas.

1) Intrínsecas son las propias de delito, que forman parte de él.

2) Las extrínsecas son ajenas a la actividad delictuosa, que consisten en comportamientos o
situaciones:
a) Preexistentes, como es el parentesco o la irreprochable conducta anterior.
b) Concomitantes.
c) Subsiguientes al delito, como es la reparación celosa del mal causado, la entrega
voluntaria a la justicia, la colaboración sustancial con el esclarecimiento de los hechos.

Si se combina el criterio clasificatorio de la gravedad o los efectos de las circunstancias,

con el de su naturaleza, se tendrían el siguiente panorama.

1) En primer lugar están las atenuantes, pero luego, introduciendo en las atenuantes su
naturaleza, se podrían formar los siguientes tres grupos.
a) Por un menor injusto: se tienen atenuantes que son en el fondo algunas eximentes
incompletas, como es un exceso de legitima defensa, y luego la degradación de lo injusto
que se da en la provocación o amenaza previa.
b) Por menor culpabilidad: se tiene
i) Por una disminución de la imputabilidad, que es lo que ocurre en el arrebato u
obcecación.
ii) Por un motivo menos reprobable, que es lo que ocurre en la vindicación próxima de
una ofensa y en el obrar por celo de la justicia.
iii) Otras eximentes incompletas.

206
 c) Semiexcusas absolutorias, donde Rivacoba situaba:
i) La conducta anterior irreprochable.
ii) La reparación celosa del mal causado.
iii) La entrega voluntaria a la justicia.
iv) La confesión espontanea.

Pero en rigor, tienen algún sentido político criminal que las permite emparentar con la
punibilidad, nada más la entrega o confesión espontánea y la colaboración sustancial con
el esclarecimiento de la investigación, al paso que la conducta anterior irreprochable es
completamente ajena al delito, y completamente ajena a la punibilidad, y la otra situación
es la de la reparación celosa del mal causado, la cual pertenece de lleno al ius puniendi,
por cuanto es evidente que habiendo una reparación o un intento de reparación del mal,
la propia exigencia conceptual, la entidad de la pena, debe reducirse.

2) Pasando ahora a las agravantes, se puede distinguir:

a) Por un plus de injusto, una mayor antijuridicidad, en el código chileno se tiene:
i) El empleo de medios catastróficos.
ii) Ensañamiento.
iii) Ofensa de la autoridad pública.
iv) Desprecio por la dignidad, edad o sexo del paciente.
v) El delinquir en la morada el ofendido o en lugar sagrado.
vi) Añadir ignominia a los efectos propios del hecho.
vii) Delinquir en lugar en que la autoridad pública ejerce sus funciones.
viii) Emplear fractura o escalamiento de lugar cerrado.
ix) Cometer el delito portando armas, armas definidas en el Art. 132 CP.
b) Agravantes por mayor culpabilidad, aquí se pueden distinguir:
i) Motivos particularmente reprochables, sea que se trate de motivos triviales o
abyectos, y aquí se tiene
(1) El delinquir por precio.
(2) El delinquir por un motivo discriminatorio.
ii) Y luego, el otro grupo de agravantes por una mayor culpabilidad, que son agravantes
que están más bien enclavadas en la parte caracterológica del juicio de reproche, y acá
se tiene.
(1) La alevosía.
(2) La astucia, fraude o disfraz.
(3) Abuso de superioridad.
(4) Abuso de confianza (circunstancia que es controvertida en cuanto a su naturaleza)
(5) Empleo de medios que debiliten la defensa del paciente.
(6) Prevalimiento del carácter público del paciente (también discutida sobre si es
relativa a la culpabilidad o antijuridicidad.).
(7) Cometer el delito con ocasión de calamidad o desgracia.
(8) Cometer el delito de noche o en despoblado.

207
 (9) Cometer el delito con ayuda de otros.
(10)La reincidencia. El problema de la reincidencia es tratada por muchos penalistas
como un problema de culpabilidad, pero como veremos, la reincidencia es una
figura completamente ajena a un derecho penal de acto, y completamente ajena
al delito. Es una figura más bien criminológica y propia de un derecho penal de
autor.
iii) Todavía en materia de culpabilidad, hay un tercer subgrupo de agravantes que se trata
de aquellas en que hay una intensificación del dolo, y es una en realidad, que es la
premeditación en la cual hay un dolo más intenso.
3) Circunstancia mixta en el artículo 13 CP., cual es, el parentesco. El parentesco es una
circunstancia mixta porque en efecto, en algunos casos obrará como atenuante y en otros
como agravante.

Aunque este problema es objeto de discusiones en la doctrina que lo ha tratado, se puede

adelantar una intuición de Rivacoba, cual es, que el parentesco es circunstancia atenuante en
aquellos casos en que se verifique algo que es propio de la sociología de la familia y de la
criminología de los hechos delictuosos que ocurren dentro de una familia, y es que las
relaciones familiares, las características que son propias de una familia, permiten una mayor
laxitud en el cumplimiento de determinados deberes jurídicos.

Tal mayor laxitud torna más comprensible o explicable que pueda ocurrir una fechoría.

Clase 021. Viernes 17 de octubre de 2014.

II. Las circunstancias atenuantes.

Estas están contenidas en el Artículo 11 CP.

a) Las eximentes incompletas: concepto; problemas; punición.

El artículo 11 CP., señala en su circunstancia primera, que son circunstancias atenuantes,
“las expresadas en el artículo anterior cuando no concurren todos los requisitos necesarios para
eximir de responsabilidad en sus respectivos casos”, y de ahí que en la doctrina española hayan
recibido ese nombre tradicional de eximentes incompletas porque, en el fondo, se trata de
eximentes que no llegaron a ser tales.

El primer problema interpretativo es determinar si puede dar vida a una eximente

incompleta todas las eximentes que enuncia el Art. 10 CP., o solo algunas. Esta es una cuestión
que ya interesó a Pacheco en sus comentarios al código español de 1848.

Pacheco decía que había que hacer una tripartición porque, por un lado, había eximentes,
de lo que serían del artículo 10 del código de chile y que son del artículo 8 del español, que:

1) Consisten en lo que él llamaba un concepto material, único, indivisible, que puede darse o no
darse, como la eximente prevista para los menores de 18 años, porque o se tienen o no se
tienen.

208
2) Luego, hay algunas que consisten también en un hecho único, pero de carácter moral o
espiritual, que es susceptible de división a través de la inteligencia, y en estos casos es factible
una eximente incompleta, como en el caso del miedo insuperable o el incurrir en una omisión
por una causa legítima.
3) Por último, las eximentes que constan explícitamente de requisitos, elementos, que la
componen. Aquí está el estado de necesidad tanto justificante como exculpante y la legítima
defensa. Pacheco pensaba que también en este caso era posible no tener una eximente
incompleta.

La comisión redactora del código penal chileno dejó constancia de tener una opinión
adversa a la de Pacheco lo que generó muchas dudas e incertidumbre en la jurisprudencia chilena,
que con el tiempo se fue allanando en el sentido de que las eximentes incompletas son, en
general, aplicables a todas las eximentes del Art. 10 CP. Tal vez las únicas excepciones que puedan
enunciarse en este sentido sean:

1) La minoría de edad. Porque o se tiene minoría de edad o no.

2) La fuerza irresistible o el incurrir en una omisión por causa insuperable, dado que si la fuerza
no llegó a ser irresistible, entonces no se puede hablar de que faltó en menos el acto, ya que el
acto se da o no se da. Si la fuerza no llegó a ser irresistible tal vez se esté frente a un caso de
coacción moral, que es diferente, y que hay que examinar al interior del estado de necesidad
exculpante, siendo esto un problema distinto.
3) La señalada en el numeral 13, que tampoco puede darse en más o en menos, porque ahí en el
fondo hay una cláusula de atipicidad, y tales tampoco pueden darse por mitades, o se dan o
no se dan.

Respecto a las restantes eximentes, si se analizan siguiendo el orden de la teoría del delito,
si pueden dar forma a una eximente incompleta, pero teniendo presente que hay un componente
de la eximente que no puede faltar.

1) Así, tratándose de las causas de justificación, no pueden faltar:

a) La legítima defensa. Puede haber una eximente incompleta con tal de que no falten la
agresión ilegitima ni la necesidad de la defensa, de modo que si no hay las dos, no puede
haber eximente incompleta. Otra cosa es lo que ocurre con la necesidad racional de la
defensa.
b) El estado de necesidad, tanto justificante como exculpante, ambos requieren un peligro
actual o inminente de bienes jurídicos.
c) En el ejercicio de un derecho o cumplimiento de un deber, ha de existir un derecho
subjetivo o facultad, y ha de haber, en su caso, un deber jurídico.
2) Tratándose de las causas de inimputabilidad, puede tratarse de:
a) Perturbaciones mentales profundas que no lleguen a la enajenación, esto en la medida en
que se maneje la inimputabilidad en un sentido normativo, porque la semi enajenación o
la semi alienación era puramente inconcebible para un concepto puramente psiquiátrico

209
 de la imputabilidad, un hecho. En cambio, normativamente la imputabilidad admite
graduaciones y, por tanto, también puede darse una semi imputabilidad.
b) El trastorno mental transitorio que no llegue a tal. Un estado de perturbación de la
conciencia que no llegue a la falta de conciencia, con el límite de que debe deberse a
causas independientes de la voluntad del que actúa.
c) Un miedo que alcance cierta profundidad, sobre todo los estados de alarma y de angustia,
pero que no llegue a ser insuperable, esto es, que no se pase a una fase de auténtica
inculpabilidad.

Con esto se tienen dos problemas, esto es, cuales son las aplicables y que requisitos
básicos deben darse. El tercer problema es el efecto de las eximentes incompletas, porque tales
son una circunstancia atenuante y, por lo tanto, parece que en principio debiese producir el efecto
común de cualquier circunstancia atenuante en el proceso de conmensuración de la pena.

Las circunstancias atenuantes en el proceso de conmensuración de la penalidad,

sobretodo en la adaptación de la pena abstracta al grado concreto de la pena que el juez debe
concretar en las unidades determinadas de días, meses, años, en ese proceso, las circunstancias
atenuantes no tienen el poder de cambiar el grado de la penalidad. Sin embargo, el Art. 73 CP., da
a entender que respecto a las eximentes incompletas, aquí sí que se produce una disminución que
en parte es obligatoria porque el juez tiene que reducir el grado, y en parte potestativa ya que
cuantos sean los grados, uno, dos o tres, respecto del mínimo que la ley señala al delito, es algo
que depende de una apreciación judicial del número y de la entidad de los requisitos que faltan y
los que concurren en la eximente en cuestión.

Es en este sentido que las eximentes incompletas que tienen un efecto verdaderamente
importante, y es más, al operar como atenuaciones específicas, rebajando en grado la pena, sirven
para formar la penalidad en la cual recién van a intervenir las otras circunstancias atenuantes y
agravante.

Durante mucho tiempo se pensó en nuestro país, con Eduardo Novoa, que esta disposición
no era aplicable a todas las eximentes incompletas, sino que únicamente a aquellas que en el
numero 10 tienen requisitos explícitos, esto es, estado de necesidad y legítima defensa, y siempre
y cuando concurriese el mayor número de esos requisitos, de modo que si en una defensa se tenía
solo agresión ilegitima o si se trataba de las demás eximentes, como el miedo insuperable,
entonces esta disposición no era aplicable y las eximentes incompletas funcionaban en el humilde
papel de una circunstancia atenuante común en el proceso de conmensuración de la penalidad.

Esta interpretación, sin embargo, fue cambiando en los últimos años gracias a la
insistencia en la doctrina de Sergio Politoff, Enrique Cury, Jaime Náquira, Mario Garrido, todos los
cuales argumentaron que el Art. 73 CP., es aplicable a todas las eximentes incompletas en la
medida en que no son comparables a las demás circunstancias atenuantes, y no son comparables
porque al final de una eximente incompleta existe la exención de la responsabilidad criminal, de
modo que si se llevara hasta sus lógicas consecuencias, si estuviesen reunidos todos sus requisitos,
hay una eximente, en cambio, en las circunstancias atenuantes en general, no existe ese desenlace
210
al final, de modo que, por más de que se insista de que el sujeto obró por celo de la justicia, no
hay una exención de la responsabilidad criminal, sino que únicamente una atenuante.

En el anterior sentido es que no son comparables, y por eso es que tienen tal efecto tan
generoso y por lo mismo es que tienen que su consideración tiene que ir antes en el proceso de
conmensuración de la pena. Ellas fijan la pena, en el fondo, señalada por la ley al delito, y ahí
recién entran a tallar las demás circunstancias atenuantes y agravantes.

A este régimen hace excepción el caso fortuito, es decir, la circunstancia octava del
artículo 10, para lo cual el Art. 71 lo que dice es que si no concurren todos los requisitos que se
exigen en el caso fortuito para eximir de responsabilidad, se observará lo dispuesto en el Art. 490.
De modo que si hubo culpa en el agente, lo que habrá es el delito culposo respectivo, de que trata,
por lo demás, el Art. 490.

b) Provocación o amenaza previa.

En esta circunstancia, que tiende a verse como relativa a la culpabilidad, en realidad lo que
hay es una reducción en lo injusto. Un minus en la antijuridicidad, y lo clave está en las palabras
“provocación” y en el adjetivo “proporcionada”, porque la proporcionalidad no es algo que tenga
sentido en el campo de las causas de inculpabilidad, sino que tiene sentido en el terreno de las
causas de justificación.

La reacción contra una provocación o una amenaza no puede llegar a la justificación, pero
la existencia de esa provocación o amenazas, proporcionadas al delito que el sujeto comete, hace
que este delito tenga una relación de contradicción menor con el ordenamiento jurídico. Esto es
muy importante al tratar la compatibilidad o incompatibilidad de las circunstancias entre sí, por
cuanto esta circunstancia, en que hay una reducción de lo injusto, es perfectamente compatible
con otra circunstancia que denote una menor culpabilidad.

Los requisitos de esta circunstancia son:

1) Que haya habido una provocación o amenaza.

a) Provocar significa estimular o incitar con palabras o con acciones a otro para que éste se
irrite y tome una actitud agresiva.
b) Amenazar significa emitir una declaración cuyo contenido intelectual exterioriza la
resolución de causar un mal a otro. La amenaza, por lo demás, es también un delito en el
código penal, en sus artículos 296 y siguientes.

Todo esto, sobre todo la provocación, significa algo menos que agredir, no hay una agresión
sino que es algo menos que una agresión, y acá está el eje del problema, porque el sujeto que
comete el delito fue provocado o amenazado, y es el que reacciona agrediendo. Esto no lo
justifica, el que haya sido amenazado o provocado, pero al reaccionar a través de una
agresión, agresión precedida por la provocación o amenaza proporcionadas al delito, la
contradicción del acto con el derecho se torna menos intensa que lo que hubiese ocurrido de
no haber habido una provocación o amenaza.

211
2) Esta provocación o amenaza tiene que provenir del ofendido y de ninguna otra persona más,
esto es, del sujeto pasivo del delito.
3) Tiene que ser proporcionada la provocación o amenaza al delito179.
4) La provocación o amenaza tiene que haber precedido inmediatamente, desde el punto de
vista cronológico, a la reacción del sujeto agente.

c) Vindicación próxima de ofensa grave.

Esta, la cuarta circunstancia del artículo 11. Aquí entra en consideración, y el código hace
muy bien al tomarla en cuenta, a la venganza.

La venganza, que se considera un motivo menos reprobable, porque se trata de una

reacción extraordinariamente frecuente y natural. Natural porque, la venganza, como decía
Durkheim, no es sino una manifestación del instinto de conservación exasperado ante el peligro.
La raíz de la vindicta es instintiva.

De manera que el motivo vindicativo acá tiene una base en la imputabilidad. Es una
atenuante que podría ser examinada tanto desde el punto de vista de la parte motivadora del
juicio de reproche, como desde el punto de vista de una menor imputabilidad, por su base
instintiva e irracional.

La venganza puede ser:

1) Homotrope, cual es, la dirigida contra el autor del acto odioso.

2) Heterotrope, cual es, una venganza indirecta que golpea al autor del acto a través de otros, o
incluso a través de cosas, como es el vengarse de alguien rompiéndole un objeto o golpeando
a un familiar.

Por lo anterior es correcta la apreciación de Enrique Cury, quien señala que la venganza
pudiera recaer tanto en el autor de la ofensa como en un tercero, como es que ofenda a una
persona alguien de un equipo de futbol, y el ofendido se vengue en otro fanático de tal equipo.

Tampoco es imprescindible que al autor obre con el ánimo frio, y por tanto, es una
atenuante perfectamente compatible con el arrebato u obcecación.

Así mismo, el profesor entiende que no es imprescindible que la ofensa misma, grave, sea
real. Pudiera haberla imaginado el sujeto. Esto es un problema que requiere tratar de como juega
el error en materia de circunstancias atenuantes. Sobre este tema del error en circunstancias se
verá más adelante.

La ley dice, en todo caso, que esta ofensa que tiene que ser grave, lo que es un elemento
del juicio cognitivo que hay que apreciar de acuerdo a la situación y sobre todo en vistas al delito
que está cometiendo el sujeto que se venga. Tiene que ser una ofensa próxima, y esto no requiere

179
En este punto nos remitimos a la suficiencia de la provocación que se estudió al tratar la legítima defensa,
esto es, que se trata de un elemento empírico cultural.

212
la inmediatez cronológica exigida en la provocación o amenaza, sino que se exige solamente
proximidad.

No se puede indicar para todos los casos una sola regla de tiempo de cuando una ofensa
grave ha sido próxima. Miguel Bajo Fernández, en su estudio de esta circunstancia, plantea que
debe manejarse como un elemento empírico cultural, que en el fondo se rige por la siguiente regla
“la reacción vindicativa será próxima respecto de la ofensa, mientras todavía subsista la coacción
o presión social a la respuesta vindicativa”, esto porque, si es cierto que la vindicta tiene una raíz
irracional en el instinto de conservación, y por lo tanto ha nacido con nuestra especie, no es
menos cierto que sobre ella puso su mano la cultura en los albores de la humanidad.

De este modo, mientras ya pase a ser exigible al sujeto, desde el punto de vista empírico
cultural, de que obre conforme a los imperativos de la razón y de que no se vengue, si eso ocurre,
ya no puede haber proximidad. La ley entiende la venganza, pero no quiere atenuar la
responsabilidad para el que obra por resentimiento.

La ofensa, por su parte, supone la realización de un acto ilícito y, por lo tanto, no puede
haber reacción vindicativa frente a actos que sean lícitos o que estén justificados. No necesita la
ofensa ser proporcionada a la reacción, porque la ley se limita a decir que la ofensa tiene que ser
grave, y basta con eso, ya que la venganza, por ser irracional, es desproporcionada.

Lo que cuenta, por lo tanto, es que tenga la ofensa una magnitud tal, en el fondo, torne
explicable la reacción que tuvo el ofendido.

d) Estímulos que producen arrebato u obcecación.

Esta es la circunstancia quinta. Aquí se está también en el terreno de la culpabilidad y
entran en consideración elementos que influyen sobre la imputabilidad. Es una menor
imputabilidad la que está en juego cuando intervienen estados emotivos y pasionales, esto es,
afectos.

Para comprender e interpretar bien esta circunstancia, conviene tener presente las
enseñanzas que en materia de emociones y de pasiones trazó Kant en su crítica del juicio, que en
realidad es su teoría estética, pero no deja de abordar allí problemas que son de antropología
filosóficas.

Las emociones, que son las nombradas con la palabra “arrebato” en la ley, consisten en
fenómenos afectivos caracterizados por una tonalidad especial del sentir, y se traducen en una
respuesta completa, orgánica, de todo el organismo, a un estímulo, un estímulo intenso que
presiona la esfera afectiva. El compromiso es completo, no solo psicológico, sino que también
orgánico en el caso de las emociones, como cuando una persona se irrita y no solo le arde la
cabeza sino que también el cuerpo y tiembla.

Son emociones el temor, el miedo, la cólera, la ira, la tristeza y otras muchas más.

213
 Su característica es que son pasajeras. En cambio, cuando la misma emoción se torna
intensa, duradera, cuando se aferra firmemente al sujeto y produce una dirección permanente en
las apetencias afectivas del sujeto, lo que se tiene es una pasión, que es lo que el código nombra
con la voz “obcecación”.

La enseñanza kantiana además interesa en otro sentido. Kant, en materia de emociones (él
hablaba de emociones en general), distinguió dos grupos, y nosotros pudiéramos aplicar esta
distinción a nuestro arrebato y obcecación tranquilamente. Kant hablaba de emociones asténicas
y de emociones esténicas.

1) Las emociones asténicas se caracterizan porque producen una disminución de las energías
psíquicas. Inhiben, como con la tristeza. Respecto al miedo hay que tener cuidado porque
puede disminuir las energías pero también aumentarlas.
2) Las emociones esténicas, en cambio, producen un aumento energético psíquico, y el mejor
ejemplo es la ira, el gigante rojo del alma, como lo llamó Emilio Mira y López frente al gigante
negro, el miedo.

La ira, al igual que el miedo, pasa por distintas etapas. Pasa por fases que son crecientes en
cuanto a su profundidad, que van desde las etapas preliminares: simple exaltación, la protesta
interior, la rebelión personal, la ira desatada, la rabia, la rabia que es equivalente a la fase del
pánico en el miedo y se está frente a un trastorno mental transitorio, y finalmente la furia, que
es análoga al terror en el miedo, y acá ya no hay acto.

Lo que pasa es lo siguiente. Es que siguiéndose un poco el predicamento moral kantiano,

la legislaciones penales, y desde luego la doctrina penal, suelen conceder o reconocer efecto
atenuante, e incluso eximentes, a las emociones asténicas, y el código chileno es muy buen
ejemplo de esto sobre, por ejemplo, en el miedo insuperable. Y en cambio, no se da ese efecto
eximente, o al menos atenuante, respecto a las emociones esténicas, como si la ley dijese que se
espera que el sujeto se controle respecto de la ira.

Lo anterior es un error, ya que lo que está en juego es un problema de imputabilidad, de

manera que no se ve por qué por principio se deba excluir toda emoción esténica, incluida la ira,
de las situaciones de arrebato o de obcecación.

Lo anterior por una parte. Por otra parte, y pasando a la consideración de los requisitos de
estas emociones y pasiones, arrebato y obcecación. En materia de pasiones se puede, por
ejemplo, pensar en los celos. Lo que requiere esta atenuante es:

1) La existencia de un estímulo, es decir, de algo que existe con viveza a un sujeto a la realización
de un delito, estímulo que lo único importante es que resulte ajeno al proceso normal de
formación de la voluntad del sujeto.
2) Ese estimulo tiene que ser poderoso, lo cual se explica porque aquí se está frente a una
situación de menor imputabilidad. Tanto es así que Quintano Ripolles hablaba del trastorno
mental transitorio como de un caso de “súper arrebato”, y es que en efecto, si tal estímulo es

214
 tan poderoso, se puede pasar de esta atenuante al trastorno mental transitorio, que es un
estado de inconciencia.
3) Este estimulo poderoso tiene que producir arrebato u obcecación, uno u otro, pero no los dos
por lo que la forma de expresarse del código está mal. Se trata de un estado emotivo o un
estado pasional, esto es, un acceso emocional subitáneo, intenso, con pérdida de control de
los actos propios, frente al estado pasional, la ofuscación de la razón, procedente de una
emoción muy fuerte que se ha adherido a la persona, obcecándola.

Si esta es una causa de menor imputabilidad, en realidad no tiene mucho sentido entrar a
discutir la índole de la causa del arrebato. Esto porque un sector muy grande de la doctrina
chilena, siguiendo en esto a la vieja doctrina española, lo que plantea es que la causa del arrebato
debe merecer algún tipo de aprobación moral, y no podría el sujeto alegar esta atenuante porque
él obró estimulado emocional o pasionalmente por una causa ilícita o por una causa inmoral. Esa
exigencia es completamente sobreabundante, ya que aun por tales causas se puede estar en un
estado emocional o pasional.

e) Conducta anterior irreprochable.

Esta es una de las circunstancias indicadas anteriormente como completamente extrañas
al delito en materia de atenuantes. De hecho no figuraba en el código penal español en su
redacción de 1848, sino que recién el código penal actual de España ha entrado a considerar, a
modo de ver del profesor, erróneamente el comportamiento anterior de las personas.

Esta circunstancia pertenece a la tradición austriaca, que todavía utiliza una circunstancia
análoga. Los redactores del Código penal chileno tomaron esta circunstancia del código austriaco
de 1803 que ellos manejaban a través de los comentarios de Pacheco.

No tiene nada que ver con el delito. La consideración de la conducta anterior del sujeto
pertenece exclusivamente a un derecho penal de autor, no es comprensible. Porque por lo demás
tampoco es comprensible en una culpabilidad normativa que considere la parte caracterológica
del juicio de reproche, porque si es por una cuestión caracterológica, el reproche tendría que ser
mayor respecto de quien delinque por primera vez que respecto de quien delinque por segunda,
tercera o cuarta. Porque si la conducta anterior había sido irreprochable, no se explica por qué
posteriormente al sujeto le dio por delinquir.

Tanto es así, que el código penal colombiano maneja esto pero de otra manera, un código
que no maneja la reincidencia ni habla de conducta anterior irreprochable, y en cambio considera
como circunstancia agravante la distinguida posición social o económica del autor, lo que tiene
sentido por cuanto mayores posibilidades tuvo tal persona de evitar caer en el delito.

Además, ha sido fuente, y aun pero en menor medida, de problemas interpretativos y de

problemas en la práctica. Sobre todo ha sido problemático el entender que se entiende por
“irreprochable”, lo cual tomado gramaticalmente, significa “incensurable” o “sin macula” y, como
se comprenderá, nadie tiene conducta irreprochable. De modo que esto no puede ser
interpretado tomando en cuenta el plexo global del comportamiento de un sujeto en sus

215
relaciones no solo jurídicas, sino que también en sus relaciones sociales, conducta social, etc. Y
esto se dice porque durante el pasado se entendía que la persona tenía que ser socialmente
inobjetable. Con el tiempo la jurisprudencia se fue uniformando en el sentido de que conducta
anterior irreprochable se refiere a que el sujeto no haya delinquido con anterioridad, esto es, que
no haya sido objeto de condenas por causa de delitos, y nada más que eso.

Teniendo presente lo anterior, resulta que la prueba de esta circunstancia consiste

simplemente en la presentación en juicio del certificado de antecedentes de la persona. Como tal
persona no tiene antecedentes penales, tal persona no habrá sido objeto nunca de un extracto de
filiación.

Para el caso de reiteración de delitos, esto es, de concurso real de delitos que son juzgados
en un mismo juicio, por ejemplo, se es juzgado por un robo cometido el año pasado y una
violación cometida este año, la circunstancia es aplicables a entrambos delitos, porque mientras
no exista una sentencia condenatoria ejecutoriada, no se puede entrar a presumir que la conducta
del sujeto no era irreprochable.

f) Reparar celosamente el mal causado o impedir sus consecuencias.

Esta, que pudiera llamarse con Rivacoba una semiexcusa absolutoria, en rigor no es una
circunstancia atenuante cuyo sentido la enclave en la punibilidad, o la haga guardar una relación
con la punibilidad.

Esta es una circunstancia muy inteligente, y es una creación original de la comisión

redactora. En Europa se ha venido a considerar la reparación como fundamento de atenuación de
la responsabilidad criminal recién en los últimos treinta años, y esto lo tenemos nosotros desde
1874.

La naturaleza de esta circunstancia la coloca en un lugar que está incluso antes que el
delito en el sistema del derecho penal. La emplaza, nada menos que en el ius puniendi. Lo anterior
porque, si todo delito tiene que representar un daño a otros, si el sujeto repara el daño, o si al
menos se esmera en repararlo, entonces la exigencia de punición se reduce y es el propio ius
puniendi el que tiene que limitarse y retraerse.

En este sentido, aquí si hay un elemento político criminal, porque el código no dice que el
sujeto haya reparado el mal, porque la verdad es que si lo reparara, la pena retributiva no tendría
ningún sentido, la pena tendría que consistir en reparar. La ley dice “si ha procurado con celo
reparar el mal” esto es, esmerarse por ello, y la ley trata de premiar la actitud del sujeto, y aquí
está el sentido político criminal vinculado a la punibilidad que tiene la circunstancia.

Se trata de buscar con prontitud, con solicitud, con preocupación, aun si se trata de por un
motivo interesado, y es reparar, de modo que el móvil del agente no interesa, sino que lo que
interesa es que haya hecho lo posible, y lo puede hacer el sujeto mismo u otro sujeto en su
nombre.

216
 Por último, se trata de reparar el mal del delito causado o impedir sus ulteriores y
perniciosas consecuencias, porque por ejemplo se puede reparar el mal causado con un hurto, al
devolver la cosa o pagarla, pero no se puede reparar el daño de un homicidio, entonces sus
ulteriores consecuencias perniciosas es una cláusula que se refiere a consecuencias dañosas
inmediatamente conectadas con el mal que es propio del delito. Así, si se mata a alguien y se
compra el ataúd o se pagan los gastos de hospitales, lo que es aplicable pero es un ejemplo muy
repetido. Otro ejemplo seria el matar a un niño, y se asume a otro niño, un niño ajeno, con el fin
de criarlo.

Clase 022. Lunes 20 de octubre de 2014.

g) Entrega voluntaria a la justicia.

La entrega voluntaria a la justicia es la circunstancia octava.

Esta es una de esas que Rivacoba llamaba “semiexcusas absolutorias”, guarda alguna
relación con la punibilidad como elemento del delito, aunque en rigor es una circunstancia
completamente ajena al delito, porque en el fondo hay un estímulo político criminal consistente
en un premio jurídico al sujeto que, pudiendo sustraerse a la persecución penal, se denunció, lo
que significa que se entregó, y confesó el delito, lo que significa reconocimiento de su
participación en él.

Es perfectamente factible lo que se llama en el derecho procesal penal, la “confesión

calificada”, es decir, que el sujeto reconoce el hecho, reconoce haber participado en el hecho,
pero añade elementos o circunstancias que lo liberan de responsabilidad criminal, por ejemplo,
aduce legítima defensa. Eso es igual una forma de colaboración con la justicia que encaja dentro
de esta circunstancia.

h) Colaboración al esclarecimiento de los hechos.

Sin embargo, existe desde hace algunos años, otra circunstancia, que es la novena, que
capta con un carácter más general, su relación es de ley general a ley especial con la anterior, de
colaboración con la justicia, esto es, si se ha colaborado sustancialmente con el esclarecimiento de
los hechos.

Esta circunstancia fue la que el año 2002 reemplazó otra que existía en el código penal
chileno que era la confesión espontanea cuando en el proceso no resulte contra el reo otra prueba
aparte de su confesión espontánea y que era una circunstancia muy antigua de origen canónico, y
que era un ejemplo característico de las penas extraordinarias, penas atenuadas del derecho
común. No había más prueba que la pura confesión, y en lugar de absolver, se le imponía un pena
solo que atenuada.

Al haber desaparecido la confesión como un título de prueba autónomo en el código

procesal penal, entonces se reemplazó esa atenuante por la actual, cual es, colaboración
sustancial al esclarecimiento de los hechos.

217
 Su fundamento es también político criminal. Hay que tener presente que respecto a esta
semi excusa absolutoria, la colaboración puede ser perfectamente interesada del sujeto, y con eso
no hay ningún problema, e incluso puede ser, como a menudo ocurre, fruto de sugestiones y a
veces francas presiones de parte del ministerio público.

En cuanto a su contenido esta colaboración puede referirse al esclarecimiento, lo que

significa la prueba de los hechos delictuosos mismos, también puede referirse a la intervención
que tuvo en él el agente, él mismo, pero no puede referirse a la intervención que hayan tenido en
el hecho otras personas.

Esta atenuante no puede extenderse a la delación o a la declaración testimonial en contra

de un co-reo, lo que en Italia se llama la “chiamata di correo”, es decir, llamar a uno de los
coimputados por un mismo hecho como testigo contra el otro codelincuente. Hay varias razones
que explican la improcedencia de la circunstancia atenuante en esta situación:

1) En primer lugar, porque para que esa colaboración tuviese valor procesal, el sujeto tendría
que estar declarando como testigo, y no se puede ser testigo en hechos propios. Eso niega el
concepto de testigo, el testigo, como lo define Beling, es un sujeto ajeno a los hechos que ha
tomado conocimiento de ellos por percepción personal, y este sujeto no es ajeno a los hechos.
2) En segundo lugar, y ligado con lo anterior, existe un peligro muy elevado de estas
declaraciones de co-reos contra otro, sean hechas en pos de ventajas, por odio, por
resentimiento, por enemistad o simplemente por desesperanza. Esto explica que los casos en
que se ha apreciado esta circunstancia, supuestos de chiamata di correo, con bastante
frecuencia ha ocurrido que se termine condenando a inocentes, esto es, que el sujeto acuse a
personas que son inocentes.
3) A lo anterior habría que agregar que si se admite esta declaración de un acusado contra un
coacusado, él no podría responder como reo de falso testimonio si es que miente, porque él
no podría declarar bajo juramento, y es que no puede declarar bajo juramento porque es un
acusado, y si no declara bajo juramento no puede cometer falso testimonio, porque el falso
testimonio requiere que el testigo declare bajo juramento o promesa, de modo que podría
mentir impunemente.

Es por lo anterior que se trata solamente de la colaboración respecto de los hechos o

participación propia en los hechos y nada más.

Normalmente esta colaboración se va a haber producido antes del juicio, durante la

investigación que lleva a cabo el ministerio público, y por lo mismo, la única manera de hacerla
valer y que conste como un elemento probado para apreciar una circunstancia atenuante dentro
del juicio, va a ser que esa colaboración se haga presente, se reitere, en el juicio mismo. El juez, de
lo contrario, no podría apreciarla. Hay casos raros en que la colaboración podría surgir en el juicio
sin antecedentes en la investigación, pero no es lo común.

218
 Esta regla es compatible, a juicio del profesor, con disposiciones procesales que premian la
colaboración del imputado. Esto se verá a propósito de los procedimientos abreviados y
monitorios en el curso de derecho procesal penal.

i) Celo de la justicia.
En el obrar por celo de la justicia la ley toma en cuenta, de nuevo, los motivos, y un motivo
en particular, que es el celo de la justicia, como motivo atenuante, que se viene a sumar a ese otro
motivo que era la venganza.

Se recordará que no hay que confundir motivo con fin, los motivos son solo un tipo de
causalidad, son la causalidad que pasa a través del medio del conocimiento, el motivo es un
antecedente causal, de naturaleza psicológica, que determina la voluntad, determina la voluntad,
y no debe confundirse con el fin.

La consideración de los fines en el derecho penal interesa a propósito de: elementos

subjetivos típicos y de los elementos subjetivos de lo injusto, los cuales normalmente denotan
finalidades o tendencias internas del agente.

Nuestra formula es muy limitada porque en el derecho extranjero se conocen otros

motivos altruistas, que van más allá del haber obrado por celo de la justicia. El código penal
italiano habla, por ejemplo, de obrar por motivos de particular valor moral o social; el código penal
español en su versión anterior a la del 95 hablaba de motivos patrióticos, y en fin. El código penal
chileno dice obrar por celo de la justicia, lo que es una creación original de la comisión redactora
del código chileno.

Celo de la justicia significa que el agente obra en virtud de una representación jurídica, de
un motivo jurídico, que aun siendo o pudiendo ser equivocado, no es contradictorio o totalmente
contradictorio con el derecho del país.

Aquí entran:

1) Los casos de realización arbitraria del propio derecho, de autojusticia, porque el mismo
derecho reconoce algunos casos lícitos, pocos, de autojusticia, como es el derecho civil de
retención, el cual es prohibido generalmente por el derecho, pero algunas veces lo permite.
2) Segundo, en los casos de obrar pro magistratu, pero que no están autorizados por la ley en
verdad, como es el sujeto que cree que puede defender a un delincuente pero no es un
delincuente flagrante.
3) Luego, es aplicable también a delitos de funcionarios públicos en que el funcionario actúa por
un celo exceso en la función.
4) También es aplicable a un caso muy discutido en la doctrina de la culpabilidad, cual es, el de
los autores por convicción180. Es decir, los sujetos que cometen un delito estando motivados
por una profunda convicción, no opiniones, sino que por convicciones que son mucho más, y
que puede ser una convicción moral, religiosa o política, pero que no se halle en una total o

180
Nombre que les dio Gustav Radbruch.

219
 completa contradicción contra el ordenamiento jurídico. Así, aquí no entran, por ejemplo,
convicciones del tipo no admitir extranjeros y por tanto matarlos. Entran aquí, sin embargo,
supuestos como el motivo de conciencia, que es algo menos que una convicción, un motivo
que no está amparado por el derecho pero que el derecho no puede menos que entender,
que son los casos, por ejemplo, de muerte por piedad e incluso los supuestos de eutanasia181.

III. Las circunstancias agravantes.

Circunstancias agravantes en el artículo 12.

Hay dos circunstancias agravantes que el profesor acostumbra estudiar en la parte

especial, a propósito del asesinato, porque además de ser circunstancias agravantes, son
elementos típicos del asesinato, y que son la alevosía y la premeditación.

Alevosía y premeditación no son circunstancias comunes, sino que especiales, aplicables a

los delitos contra las personas, y además son elementos típicos del asesinato, que se verán en la
parte especial.

a) Alevosía: concepto; qué debe entenderse por delito contra las personas.
Se verá respecto al asesinato.

b) Precio, recompensa y promesa.

Cometer el delito mediante precio, recompensa o promesa.

Aquí hay un motivo, un móvil abyecto, un móvil abyecto en particular, que son motivos
bajos, reprobados por su vileza dentro de la comunidad jurídica, y de tales el código destaca nada
más que la motivación lucrativa.

Hay otros códigos que tienen una fórmula mucho mejor para esta cuestión de los motivos
agravantes, como es el código italiano que dice “motivos abyectos o triviales”, de modo que
cualquier móvil abyecto o trivial, siendo los primeros los motivos particularmente reprobados por
su bajeza, y en cambio, los triviales son aquellos que no guardan ninguna proporción con el hecho
que cometió el sujeto.

Este motivo, naturalmente requiere de dos personas, una que ofrece el precio
recompensa o promesa para que se cometa el delito, persona que será instigadora del delito y en
que el medio de la instigación fue el precio, y la otra que es la que lleva a cabo el delito por precio,
recompensa o promesa, que en el caso del asesinato se conoce con el nombre criminológico de
sicario. Esto supone que haya un acuerdo.

El precio es una suma de dinero; la recompensa es otra satisfacción, beneficio o ventaja

que sea evaluable en dinero, como puede ser un ascenso o la promesa de contratar a alguien, no
en cambio, situaciones que no pueden ser apreciadas en dinero, como pudiera ser un goce

181
Que se examinarán en la parte especial.

220
sensorial o sexual. La promesa, en cambio, es la misma recompensa o precio que se prometen
pagar en el futuro, nada más.

En Chile se piensa en general que agrava la responsabilidad criminal nada más que en
quien comete el delito por precio, recompensa o promesa, no en cambio en la persona del
instigador.

1) Primero porque en el instigador no tiene por qué haberse dado el móvil lucrativo que se da en
el autor. De este modo, puede una persona querer matar a alguien porque violó a la hija, pero
que no puede hacerlo porque no tiene la fuerza o está viejo, de modo que acá no hay motivo
lucrativo alguno.
2) y en segundo lugar, porque si se admitiese la agravación de la responsabilidad criminal en el
instigador, se violaría el principio de inherencia y se estaría haciendo responder dos veces a la
misma persona, una primera vez para establecer el tipo de la instigación, y una segunda para
agravarle la responsabilidad.

c) Medios catastróficos.
La tercera circunstancia es ejecutar el delito por medio de inundación, incendio, veneno u
otro artificio que pueda ocasionar grandes estragos o dañar a otras personas.

Esta es una circunstancia referida a la antijuridicidad, porque estos medios catastróficos

pueden procurar o producir daños o la lesión de otros bienes jurídicos, es decir, es una agravación
de peligro concreto para otros bienes jurídicos, por eso el plus de injusto, y es evidente que esta
circunstancia no se puede considerar en aquellos delitos que castigan el mero hecho de ejecutar
estas cosas, como es el delito de incendio, estragos, u otros delitos contemplados en la ley sobre
conducta terrorista.

d) Ensañamiento.
El ensañamiento, que es también pero con una redacción distinta, elemento típico del
asesinato, en el Art. 391 N°1 CP.

Aquí se dice aumentar deliberadamente el mal del delito causando otros males, distintos
del injusto típico, males innecesarios para ejecutar el injusto típico. En cambio en el asesinato, se
alude a aumentar deliberada e inhumanamente el dolor del ofendido, lo que no es lo mismo que
causar otros males distintos del injusto propio del delito e innecesarios para su ejecución.

En ambos casos nos encontramos con un plus de injusto, en el asesinato y en esta

circunstancia agravante, que es una circunstancia común, esto es, en principio aplicable a
cualquier delito en que el ensañamiento tenga sentido182.

Se trata de un plus de injusto porque se produce eso que Pacheco llamaba, con su
lenguaje algo barroco, un “lujo de males”. El agente, al daño propio del delito, al resultado
antijurídico propio del delito, añade otros, que no eran necesarios para consumarlo183.

182
Así, por ejemplo, no se puede hablar de ensañamiento en una falsificación de documentos.

221
 Por otro lado, es indispensable que esta circunstancia opere con dolo directo, ya que se
dice “aumentar deliberadamente” y eso es dolo directo, y por eso es que hay muchos casos en
que puede que se haya atacado con saña, sañudamente a alguien, pero no por eso haber
ensañamiento. Si lo que el agente era únicamente consumar el delito a todo trance, y por ejemplo
propina setenta puñaladas, eso no es ensañamiento, si lo que se buscaba era consumar, de modo
que lo que se debe querer para que opere la circunstancia agravante es que deliberadamente se
añadan otros males.

e) Premeditación.
Se verá a propósito del asesinato.

f) Astucia, fraude y disfraz.

Esta está también en la circunstancia quinta, y opera solo respecto a los delitos contra las
personas, por lo que es una circunstancia especial.

Astucia, fraude o disfraz tienen detrás una misma idea, que es el empleo del engaño, de
medios engañosos. Lo que juega acá es la parte caracterológica del juicio de reproche. Esta es una
agravante por mayor culpabilidad.

Hay que entender los términos del siguiente modo.

1) Asocia. Es una estratagema o artimaña que emplea el agente para cometer el delito
engañando al sujeto pasivo, como es atraer astutamente a un lugar solitario.
2) Fraude. En este caso se trata del engaño en general para delinquir, y es inherente a algunos
delitos que consideran el fraude como medio de ejecución, como es la estafa.
3) Disfraz. Disfraz es una artificio que es empleado para disimular o desfigurar el aspecto externo
del sujeto activo, y que se utiliza para cometer el delito de manera tal que el sujeto pasivo184
no reconozca al agente.

En otras palabras, el disfraz tiene el sentido de inducir a error a la víctima, para que la victima
lo tome por otra persona o no reconozca al autor. Ese es el sentido, es un sentido engañoso,
como en los anteriores supuestos.

No se trata, por lo tanto, de que el sujeto emplee el disfraz simplemente para no ser
identificado y, así, asegurar su impunidad, porque si es por eso, entonces habría que incluir
aquí, violando la letra de la ley, a los encapuchados. Porque evidentemente en este último
caso se impide el reconocimiento de la persona, pero no se va disfrazado y tampoco se induce
error a nadie.

183
Así, un ejemplo de esto que no cabe dentro del asesinato, es matar a alguien haciéndole cavar
previamente su fosa, porque ahí se añade un daño que es psicológico e innecesario. Por otro lado, si se mata
a alguien, por ejemplo, cortándole primero la oreja o atormentándolo, eso es asesinato con ensañamiento
porque se está afectando la integridad corporal de una persona, integridad que está en la misma línea de
ataque del injusto propio del asesinato que es la lesión de la vida.
184
Esta es una agravante especial que opera solo en los delitos contra las personas

222
g) Abuso de superioridad.
Esta circunstancia es también relativa a la culpabilidad, a la parte caracterológica del juicio
de reproche, ya que el sujeto abusa de su superioridad. No basta con que haya una desigualdad de
medios o de fuerzas que favorezcan al agente en desmedro del paciente, sino que tiene que
abusar de ello. De modo que no basta con atacar al viejo o al niño, sino que debe haber un abuso.

h) Abuso de confianza.
Esta circunstancia es también relativa a la culpabilidad, a la parte caracterológica del juicio
de reproche, porque existe una relación de confianza entre agente y paciente, esa relación de
confianza puede estar jurídicamente fundada, como es una relación contractual o de sociedad, o
por otro lado, basarse en lazos sociales, morales o de amistad.

Y de hecho no se necesita un vínculo de amistas, sino que, por ejemplo, desde el momento
en que se deja entrar a la persona a la casa, se deposita confianza en tal persona, y es importante
que el dolo del agente capte esa confianza y se aproveche de ella.

El agente abusa de esta relación de confianza, ahí está la clave del asunto, tanto es así que
hay algunas figuras en la parte especial que contemplan agravantes especiales basadas en el abuso
de confianza, como los hurtos calificados del artículo 447, que son hurtos que perpetra, por
ejemplo, el fámulo a costa del dueño de casa, o el obrero o aprendiz a costa de su principal, o el
empresario de transporte por las cosas transportadas por sus pasajeros, o el empresario de
hoteles que se apodera de cosas pertenecientes a los huéspedes.

i) Prevalencia del carácter público.

Esta es una circunstancia muy delicada, y es delicada porque existen dos interpretaciones
contrapuestas al respecto.

1) La de Rodríguez Devesa y otros, que sostienen que esta es una circunstancia relativa a la
antijuridicidad, un plus de injusto, porque el sujeto que es un empleado público, que tiene
investidura pública, viola, además del bien propio de la infracción, los deberes especiales que
los ligan con el cargo.
2) La otra interpretación, que es la de Rivacoba, sostiene que no, y que aquí lo que hay es una
mayor culpabilidad denotada, precisamente, en que el sujeto no es que abuse del cargo que
tiene, sino que se prevale de las ventajas que le da la investidura pública que posee, se prevale
de ellas, las utiliza como un puro trampolín para delinquir, y no es que esté abusando del
cargo.

En realidad, los funcionarios públicos podrían intervenir en un delito de dos maneras.

a) Una es abusando del cargo, como en el Art. 193 CP, referido a la falsificación de
documento público por funcionario público que abusa del cargo, para lo cual ese
funcionario tiene que ser competente para intervenir en ese documento público que está
falsificando.

223
 b) La otra posibilidad es la de prevalecerse del cargo, o como dice la ley, de prevalerse del
carácter público del cargo, ni siquiera del cargo, porque el cargo no lo tiene. Esto puede
ocurrir, por ejemplo, si un policía durante un allanamiento en una investigación penal se
prevale tal para hurtar en el lugar, no están actuando en su cargo, sino que se están
prevaliendo del cargo.

Rodríguez Devesa decía que la calidad de funcionario público no imprime carácter, y que
tal persona no es funcionario público en todas las circunstancias de su vida, sino que solo lo es
dentro de los actos de su competencia ministerial, en lo demás, actúa como un simple particular,
solo que como un particular que se prevale del carácter público que tiene su cargo.

j) Agregar ignominia.
La ignominia es la infamia, el escarnio público, el escarnio que se provoca a la víctima
sometiéndola a una humillación innecesaria.

Es una forma de ensañamiento moral, reveladora de un plus de injusto, por ejemplo, el

que se viole a su mujer en presencia de su marido o de un modo público. La mayor antijuridicidad
es evidente aquí.

k) Ocasión de calamidad o desgracia.

Esta circunstancia presenta un doble problema de interpretación.

1) El primero es su fundamento o naturaleza, porque en España al menos, hay tres posiciones

contrapuestas al respecto.
a) Una que sostiene que delinquir con ocasión de calamidad o desgracia lo que relvaría es un
plus de injusto por la situación de indefensión o indefensión relativa en que quedan los
bienes jurídicos en este tipo de calamidades.
b) Otra, que sostiene que aquí habría un problema político criminal, porque el delinquir en
esas condiciones genera posibilidades mayores de sustraerse a la justicia en el autor. Un
problema político criminal.
c) La tercera concepción, que es la que el profesor considera correcta tal como está
concebida esta agravante, es la que entiende que aquí hay un plus de culpabilidad. Es la
parte caracterológica del juicio de reproche la que muestra que, en el fondo, el agente se
vale de la desgracia ajena para cometer el delito. Por eso es que la ley dice con “ocasión”
de calamidad o desgracia, de modo que se trata de la figura metafórica pero también
criminológica del chacal.
2) El segundo problema es la índole de estas calamidades. La ley emplea una formula casuística
pero luego la amplia al decir “u otra calamidad o desgracia”.

Calamidad o desgracia tiene que ser una calamidad o desgracia en sentido propio, es decir,
calamidades públicas que afecten a varias o muchas personas no, en cambio, la desgracia
privada de un particular.

224
 Por otra parte, no puede el agente haber creado él la calamidad o desgracia, porque si él la
creó para delinquir, se estará frente a la circunstancia agravante tercera, esto es, ejecutar el delito
por medios catastróficos. De modo que el agente se encuentra con la calamidad, cualquier
calamidad.

No es la tesis de plus de injusto porque, en rigor, durante una calamidad o desgracia lo

común es que las personas se defiendan más, que defiendan más sus bienes, y aun así, si el sujeto
comete el delito contra quien estaba defendiendo cuidadosamente sus bienes, igual se aplica la
circunstancia porque la circunstancia es subjetiva.

l) Auxilio de otros.
Respecto de las armas y del auxilio de la gente armada, se hablará más adelante.

Se trata de personas que aseguren la impunidad, y en este punto hay que tener cuidado,
por cuanto no es asegurar la impunidad, sino que proporcional la impunidad, como puede ser el
auxilio de un policía o guardia privado que era el que tenía que ayudar a vigilar unas cosas, porque
como advertía Eduardo Novoa, el único que puede realmente asegurar la impunidad de un delito
es un juez penal.

ll) Nocturnidad o despoblado.

Aquí es importante la interpretación teleológica, la interpretación tomando en cuenta el
sentido, la finalidad valorativa que está detrás del precepto interpretado.

Es evidente que aquí hay un problema de mayor culpabilidad, de nuevo la parte

caracterológica del juicio de reproche, como en el caso anterior, el auxilio de gente armada.

El sujeto, en el fondo, se prevale de la nocturnidad o del despoblado para delinquir, pero

en lo demás la cuestión es teleológica porque la nocturnidad, de noche, desde luego que va
referida al periodo de la jornada que es el periodo nocturno, y la noche se extiende desde la
puesta de sol hasta el alba, pero lo determinante no es eso sino que lo determinante es la
oscuridad de la noche y, por lo tanto, si el lugar está artificialmente iluminado, no se puede aplicar
la circunstancia. En cambio una interpretación puramente gramatical diría que sí se puede aplicar,
pero una teleológica, una correcta, diría que no.

Lo otro es lo de despoblado. Gramaticalmente hablando, despoblado es un lugar yermo,

un páramo, pero también puede haber despoblados dentro de la ciudad, es decir, lugares dentro
de una misma ciudad, solitarios en el sentido de que no hay personas ahí, o éstas, aun pudiendo
encontrarse hasta cercanas, no van a oír a la víctima, no van a captar lo que está ocurriendo, y eso
facilita la ejecución del delito para el autor, como lo puede ser un roquerío en la avenida España,
donde gramaticalmente no se puede hablar de despoblado, pero teleológicamente sí.

Hay que tener ojo con la misma ley, y es que el tribunal toma o no en consideración esta
circunstancia según la naturaleza y accidentes del delito, naturaleza quiere decir según el bien que
ofende el bien jurídico, y los accidentes son las modalidades de ejecución del delito, porque hay

225
muchos delitos en que esta circunstancia, aparentemente común, carece de toda significación,
como es el injuriar a alguien en despoblado, donde hay menos personas.

m) Desprecio u ofensa de la autoridad pública.

El fundamento de esta circunstancia, que es relativa a la antijuridicidad, se encuentra en
que las autoridades públicas, y autoridades públicas no son cualquier funcionario público, sino que
funcionario público que tienen poder de mando, que tienen una jurisdicción propia, merecen
respeto, un respeto jurídicamente fundado.

De lo anterior que la ley habla de la ofensa de la autoridad pública, o bien el lugar donde
se halle ejerciendo sus funciones, porque en el fondo, el delito es igual en cuanto afecta el respeto
que la autoridad pública merece.

Esto desde luego que tiene que estar captado por el dolo al autor, y es inherente a ciertos
delitos en que se castiga justamente esto, como es el caso del atentado. El atentado es un acto de
violencia o intimidación que se despliega contra la autoridad o un agente de la autoridad, por
consideración a su cargo y a su función.

n) En lugar destinado a culto.

También aquí hay un plus de injusto por la ofensa al respeto que merece la libertad
religiosa, y la libertad religiosa, desde luego, que alberga el respeto por los lugares de culto de un
culto ajeno.

Es evidente que el dolo del autor tiene que captar esto, que el autor sepa que se trata de
un lugar de culto.

ñ) Ofensa o desprecio del ofendido.

También acá hay un plus de injusto, una mayor antijuridicidad porque se está ofendiendo
suplementariamente deberes de respeto que ciertas personas merecen por:

1) Su dignidad, es decir, el realce jurídico que ciertas personas tienen por la función o cargo que
desempeñan.
2) Por su edad, una edad muy avanzada o infantil.
3) El sexo. Que es un anacronismo caballeresco que hoy no se entiende muy bien a la luz del
principio de igualdad entre hombres y mujeres ante la ley.
4) Por la autoridad. La autoridad aquí es una autoridad privada, no es una autoridad pública
porque se estaría en el supuesto de la otra agravante, y que podría tratarse, por ejemplo, de
un pupilo contra el maestro o tutor.
5) La morada del ofendido cuando él no haya provocado el suceso.

La morada es aquí un término que está tomado en el sentido de hogar doméstico, no en el

sentido más amplio, no en el sentido más amplio que posee el término “morada” en el delito
de allanamiento de morada que se estudiará en la parte especial, en que la morada no es solo
el hogar domestico sino que cualquier recinto cerrado en que se realicen actividades
humanas.

226
 Aquí es la morada como hogar doméstico. Precisamente por esto es que la circunstancia no es
aplicable:

a) Cuando el ofendido provocó el suceso. Como es el provocar a la persona que es visita en la

morada.
b) Si es que agente y paciente comparten morada. Porque en este caso la morada no es
totalmente ajena.

o) Fractura o escalamiento.
También aquí hay un plus de injusto. Los conceptos de escalamiento y fractura están
fijados por el Art. 440 en el número primero, a propósito del robo con fuerza en las cosas, y se
verán tales términos con más detenimiento en el estudio de la parte especial.

El lugar cerrado tiene que ser un inmueble, no un mueble como puede ser un cofre o un
automóvil, por cuanto los muebles ocupan lugar en el espacio, pero no son lugares.

p) Porte de armas.
Aquí nos encontramos frente a una circunstancia relativamente nueva, agregada el año
2004.

Se la suele interpretar en el extranjero como una circunstancia relativa a lo injusto, solo

que como una circunstancia de peligro abstracto, en el sentido de que hay un peligro abstracto
representado por las armas que carga el agente cuando comete el delito. Se trata de usar el delito
no usando armas, sino que portándolas.

Las armas pueden ser de fuego o las del artículo 132.

1) Las primeras son las que disparan un proyectil a través de la, o mediante la emisión de gases
liberados por la explosión de pólvora u otras circunstancias. No son armas de fuego las
llamadas de aire comprimido, que a juicio del profesor tampoco son armas, y tanto menos las
armas de fogueo.
2) El artículo 132, que es una disposición prevista para los delitos contra la seguridad interior del
Estado, contiene una interpretación auténtica contextual bastante amplia de la voz “arma”.

El concepto de tal artículo no coincide con el concepto gramatical de arma, porque arma, y
estando claro que las armas de fuego son armas, como son las contundentes, cortantes o
punzantes. Arma, gramaticalmente hablando, es un instrumento, maquina o medio que es
destinado para el hombre para ofender o defenderse. Es un instrumento de ofensa o de
defensa personales.

El concepto del artículo va más allá porque obliga en Chile a acoger la distinción que, es
italiana, en armas propias e impropias.

227
 a) Armas propia, que desde luego responde al concepto, es el arma cuyo destino natural es la
ofensa a la persona. Aquí se tienen las bayonetas, puñales, cimitarras, sables, etc. Y desde
luego las armas de fuego. Se trata de instrumentos que no tienen otro destino.
b) En cambio, armas impropias son aquellos objetos que no estando concebidos para la
ofensa o defensa, sin embargo son aptos para esos propósitos y su porte, es decir, el
llevarlo fuera del propio domicilio, está absolutamente prohibido por la ley o reglamentos,
o está permitido solo si existe un motivo justificado.

Armas impropias, es decir, objetos que no estando hechos ni destinados para la ofensa o
la defensa son instrumentos que son aptos para ello, y cuyo porte se encuentra prohibido
absolutamente, o permitido solo si existe un motivo muy justificado, son: podadoras,
tijeras, clavos, bisturís, cuchillos de uso doméstico, etc.

De modo que el concepto de “arma” es bastante amplio en el código chileno, y esto le da

bastante cabida a la circunstancia agravante, pero no se puede considerar armas, ni
propias ni impropias, a otros objetos que no son verdaderamente instrumentos o
utensilios, que ya no elaborados, por lo menos tengan la aptitud de ofender o lesionar,
como es: un ladrillo, una piedra, y desde luego que los animales. Esto porque no hay ley
alguna que prohíba de manera absoluta el llevar un ladrillo.

Hay que tener presente que, pese a ser ésta una agravante de peligro abstracto, de todas
formas es indispensable que no esté excluido de antemano el peligro que supone la ley, de modo
que no se puede aplicar esta circunstancia:

1) Si el arma portada era un arma que no estaba en condiciones de funcionar;

2) Si se trata de un arma de fuego descargada;
3) Si no es un arma, sino que es un arma puramente simulada;
4) Tampoco se puede aplicar si el agente encontró el arma en el lugar, o se apoderó de ella en el
lugar del delito, porque no la portaba;
5) Tampoco se puede aplicar si el usó el arma para delinquir, y si la persona mata a alguien
portando el arma, responde de homicidio, no de homicidio agravado.

Desde luego que esta circunstancia queda consumida por los delitos que castigan el porte
de armas, es decir, los de la ley de control de armas para armas de fuego y el artículo 288 bis CP.,
para otras armas que no sean de fuego.

El campo de aplicación de la circunstancia es pequeñísimo por todos estos detalles. En

rigor, el profesor conoce dos casos que se han dado en la jurisprudencia chilena:

1) El delito de lesiones en que el agente comete las lesiones con sus manos o pies, pero cargando
un arma, porque ahí existe el peligro de que lesione más gravemente con el arma.
2) O bien, tratándose del delito de amenazas y el sujeto comete el delito portando un arma, con
el riesgo de que pase de la amenaza a cumplir el mal que está anunciando.

228
3) Incluso se pudiera pensar en delitos de injurias o calumnias que se cometan portando un
arma, pero no son muchos supuestos o casos en los que se le puede aplicar.

q) Motivos discriminatorios.
Clase 023. 21 de octubre de 2014.

Los motivos discriminatorios figuran como circunstancia vigésimo primera del Art. 12 CP.

Esta circunstancia fue introducida por la ley 20.609 de 24 de julio de 2012, una ley que
según su propio título, estableció medidas contra la discriminación y que sanciona civilmente lo
que ella llama “discriminación arbitraria”, discriminación realizada por agentes del estado o
particulares, discriminación que amenace, perturbe o prive a alguna persona del ejercicio de sus
derechos fundamentales.

Esta misma ley fue la que añadió al código penal esta circunstancia agravante común,
porque en principio es aplicable a cualquier delito.

En el derecho penal comparado se conocen diferentes sistemas para tratar el problema de

la discriminación.

1) Uno, que a modo de ver del profesor, es el más correcto, fue el que siguió Chile, lo que no
significa que la fórmula chilena sea la más adecuada por su casuismo, y que consiste en
elaborar una agravante común que, en principio, sea aplicable a cualquier delito, porque
muchos delitos pueden ser cometidos por motivos discriminatorios.
2) Otro sistema consiste en introducir en la parte especial una agravación específica o,
derechamente, un tipo calificado de ciertos delitos cometidos por discriminación, como las
injurias discriminatorias del código penal español actual.
3) Existe todavía un sistema en que se contempla delitos de discriminación en sentido estricto. El
ejemplo más paradigmático de esto es el código penal francés, que tiene delitos de
discriminación.

En Chile no los hay, el único que podría mencionarse en este sentido es el contenido en una
disposición de la ley sobre libertad de información y ejercicio del periodismo que castiga la
realización de publicaciones o de transmisiones a través de medios de comunicación social,
que inciten al odio, la hostilidad o el menosprecio respecto de personas o colectividades en
razón de su raza o religión.

Los sistemas que, como el francés, establecen delitos de discriminación en sentido

estricto, presentan un problema muy serio, aparte de la configuración de los tipos, y es que no se
sabe bien cuál sería el bien jurídico ofendido por esos delitos.

Se dice por algunos que la discriminación sería un ataque contra la igualdad entre las
personas y contra la dignidad de la persona humana, pero el problema es que la igualdad es un
principio jurídico, no un bien jurídico, y la dignidad de la persona humana es un valor puro que

229
pertenece a la idea del derecho, a la idea de la humanidad, y no es un objeto valorado, no es un
bien jurídico.

Por eso es que parece mejor, a modo de ver del profesor, el que incluya una circunstancia
agravante, y cree también correcto que lo haya hecho también desde el lado subjetivo del
fenómeno de la discriminación, no como un problema objetivo, no como un problema relativo a la
antijuridicidad, porque en tal caso se estaría frente a la misma dificultad en la agravante que se
tiene frente a los delitos de discriminación, esto es, saber cuál sería el bien jurídico ofendido y en
qué consistiría el carácter de lesión o de peligro de la ofensa. Es correcto también que se la haya
previsto como una agravante común porque se pueden cometer muchos delitos por motivos
discriminatorios.

El fundamento de esta agravante es de profundo contenido filosófico jurídico. La

agravante que no va referida a la dignidad del hombre como bien jurídico, como el bien jurídico
que no es, sin embargo, se desprende como una exigencia de la convivencia de la idea de la
humanidad, es decir, en definitiva, la idea que sintetiza y resume en si todas las ideas del derecho.
Es la idea cúspide del derecho.

La humanidad, la idea de la humanidad, como idea del derecho, reclama prescindir

mentalmente de cada una de las condicionalidades que constituyen el ser individual y social de
cada quien, para no dejar en el hombre más que su pertenecía a la comunidad humana. Para no
dejar en el hombre nada más que su dignidad.

La humanidad, como dice Max Ernesto Mayer, reclama y exige el hombre en sí, el hombre
en su imperdible dignidad, su condición de ser un fin en sí mismo y un ser librevolente.

Es curioso como la idea de la humanidad que obliga a prescindir mentalmente de cada una
de las infinitas peculiaridades, sean biológicas, destino cerebral, conformación social, carácter,
aspecto, etc., sin embargo es el último fundamento de la discriminación como un motivo
agravante en el delito. Es curioso porque la humanidad que nos reúne a todos en lo que tenemos
en común, sin embargo parece separarnos en esas infinitas circunstancias que nos diferencian. Un
hombre se parece a otro como se parecen entre si dos gotas de agua o dos huevos, es decir, en
nada, salvo en la dignidad.

Por lo tanto, es una exigencia práctica de la idea de la humanidad y es una exigencia de la

convivencia entre hombres humanos, el que seamos capaces de tolerarnos y respetarnos en
nuestra dignidad maguer todas nuestras diferencias, sean físicas, biológicas, psicológicas,
económicas, sociales, etc.

Con esta exigencia práctica de la idea de la humanidad, una exigencia requerida además
por la convivencia, es decir, para que los hombres puedan convivir como hombres humanos, esto
es, como hombres que sean capaces de ver en el otro no al chico, al gordo, al judío, al indígena o al
pobre, es decir, no vernos mezquinamente, sino que vernos como hombres humanos.

230
 Con esa exigencia práctica de la humanidad requerida por la convivencia de los hombres
en cuanto hombres humanos, contrasta la intolerancia cuya raíz es el odio, y una de las
manifestaciones o expresiones de la intolerancia que es la discriminación. Este fundamento nos
adelanta que la circunstancia es una circunstancia subjetiva que está enclavada en una motivación
que es ética, pero sobre todo jurídicamente reprochable, reprobada por la cultura que informa
nuestro ordenamiento jurídico.

Son infinitas las circunstancias que determinan la discriminación. Hay tantas circunstancias
cuantas manifiesten la diversidad entre las personas, y lo mismo ocurre, por lo demás, en la última
raíz de la discriminación. La discriminación es vástago de un ramo llamado intolerancia y la
intolerancia forma parte de un tronco que se llama odio. El odio, esa ira inconserva como la llama
Mira y López en su libro “cuatro gigantes del alma”, la actitud iracunda del que no puede
descargar su impulso destructivo.

Visto este parentesco entre discriminación y odio, no es de extrañar que en otros

ordenamientos queden hermanados estos dos motivos, como ocurre en el homicidio calificado
argentino, y por eso es que conviene decir dos cosas respecto del odio.

Como enseña la psicología del odio, solo se odia y solo se discrimina a nuestros
semejantes, no a quienes nos son muy superiores, porque a quienes están muy por encima se los
teme, y tampoco se odia o discrimina a nuestros inferiores, a quienes percibimos que están por
debajo, porque esos no nos molestan. La discriminación es el odio de las semejanzas existentes
entre quien discrimina y quien es discriminado que, en el fondo son el odiador y el odiado.

Se sabe también en la psicología del odio que hay ciertos grupos típicos de condensación y
de cultivo del odio, que son también grupos típicos de condensación y de cultivo de la intolerancia
y de la discriminación, se trata de odios religiosos, políticos, profesionales, familiares, raciales,
étnicos. Los que pasa es que tales son solo tipos que nunca van a agotar el conjunto de las
posibilidades de la discriminación, y por eso es que, desde el punto de vista penal, resulta
recomendable el empleo de una técnica conceptual, una clausula abstracta a la hora de regular
esta circunstancia. Por ejemplo, decir “cometer el delito motivado por odio, intolerancia o
discriminación”, o si se quiere “delinquir motivado por cualquiera cualidad personal, condición
social o estado de la víctima u ofendido”.

Lamentablemente el código, siguiendo en esto un mal ejemplo, el del Código penal

español, acudió a una fórmula de un incontenible casuismo, y como ocurre siempre con el
casuismo, van a quedar situaciones entre los casos que van a permanecer en la atipicidad. Tales
casos son:

1) Por un lado, el código se refiere a la ideología, opinión política o creencias de la víctima.

a) La ideología está tomada en el sentido de la concepción básica, por rudimentaria que
fuere, del mundo y de la vida que tiene una persona.

231
 b) La opinión política es menos que las convicciones políticas, las convicciones políticas desde
luego que entran en este concepto, pero ya la simple opinión política, el parecer no
necesariamente razonado de una persona basta.
c) La religión, las creencias religiosas.
d) Las creencias, es decir, las ideas de una persona en asuntos religiosos o escatológicos. Las
creencias pueden ser también agnósticas o ateas, así como también podrían ser creencias
deístas.
2) Un segundo grupo, la ley nombra cualidades políticas, esto es:
a) La nacionalidad.
b) Cualidades raciales, de raza, propiamente raciales, lo que es un concepto biológico.
c) Étnicas, la etnia es una comunidad humana que está definidas por afinidades raciales pero
también lingüísticas y culturales.
d) Y luego las cualidades sociales, porque la ley habla del grupo social al que pertenezca la
víctima.

El concepto de grupo social incluye las viejas clases sociales de la sociología marxista pero
también colectivos sociales que no son propiamente clases y que tampoco están definidos
por razones de edad, como los jóvenes, o de sexo. Aquí, por ejemplo, entran los pobres,
los burgueses, los indigentes, los sin casa, y en fin.

3) Luego, en tercer lugar, está el grupo de:

a) Las cualidades biológicas, como son la edad,
b) Sexuales, es decir, el sexo masculino o femenino, pero también la orientación sexual, la
cual puede ser heterosexual u homosexual.
c) La identidad de género. Esto pensando en la llamada “transfobia”, es decir, el odio hacia
los transexuales, esto es, personas que se sienten y actúan como personas del sexo
opuesto al biológico.
d) Luego, las cualidades familiares, es decir, de filiación.
e) Estéticas, esto es, de apariencia personal.
f) Y Finalmente de salud, la enfermedad y también la discapacidad, porque la discapacidad
es una cuestión que hace a la salud, aunque no es una discapacidad, estrictamente
hablando, una enfermedad, sino que es un estado de la persona.

Esta circunstancia agravante requiere dolo directo, esto es, que el dolo del autor se
represente esta calidad objetiva que debe darse en la victima y que obre motivado por ella, y no
es aplicable, en cambio, la circunstancia cuando el agente solo supone en la victima la cualidad
determinante para él a la hora de discriminarla, de delinquir por un motivo discriminatorio.

IV. Estudio especial de la reincidencia:

a) Concepto.
La palabra reincidencia, que viene del latín re incidere, es decir, recaer en una falta o en un
mal, porque también se habla de la reincidencia como recidiva en la medicina, la recidiva de una

232
enfermedad, y consiste en materia penal en la situación en que versa quien comete un delito
habiendo ya sido condenado anteriormente por otro u otros delitos en virtud de una sentencia
ejecutoriada.

Una persona que ya fue condenada, una o varias veces, por sentencia o sentencias
ejecutoriadas, vuelve a delinquir. Tal es la situación del reincidente. Se habla de multi reincidencia
cuando las condenas ejecutoriadas que había ya sufrido la persona, eran dos o más, y no ya una
sola.

De antiguo, desde el derecho penal romano, desde la época de la cognitio extraordinem y

sobre todo, del derecho penal canónico medieval, la reincidencia opera como circunstancia
agravante de la responsabilidad criminal en el juzgamiento del nuevo delito.

b) Clasificaciones y especies.
Como son muchas las especies de reincidencia, tradicionalmente se las ha clasificado
formando las siguientes especies.

1) En primer lugar se tiene la reincidencia verdadera o propia y la reincidencia falsa, ficta o

impropia, que en verdad no es reincidencia.
a) La reincidencia verdadera es aquella que se produce cuando el delito por el que el sujeto
había sido condenado anteriormente, por ese delito, el sujeto ya había cumplido la pena
impuesta. De modo que se cumple la pena y se vuelve a delinquir.

Esa es la única reincidencia sobre la que cabe hablar.

b) La reincidencia ficta es aquella en la que el sujeto que fue condenado anteriormente por
sentencia ejecutoriada, o no cumplió en absoluto la condena anterior, o no ha terminado
de cumplirla, o habiendo empezado a cumplirla la quebrantó.
2) La reincidencia verdadera y la falsa pueden ser indistintamente, específicas o genéricas.
a) La reincidencia específica se presenta cuando el nuevo delito cometido es de la misma
especie que el delito anterior o los delitos anteriores.
b) La reincidencia genérica es cuando se trata de delitos de distinta especie, el nuevo y el que
fue objeto de condena por sentencia ejecutoriada.

Siempre tiene que haber sentencia ejecutoriada para diferenciar la reincidencia del
concurso real de delitos, en el cual no ha habido sentencia ejecutoriada, sino que se juzgan varios
delitos en un mismo juicio.

c) Doctrinas en cuanto a sus efectos.

Para poder abordar el tema de la reincidencia se debe hacer cargo del delicadísimo punto
que en el programa se llama doctrina en cuanto a sus efectos, pero que en realidad se refiere al
fundamento y naturaleza jurídica de la reincidencia.

Cuando sobreviene la codificación penal del siglo XIX, van a aparecer a principios del
mismo siglo, varios autores en distintos países europeos que encanaron una corriente que pudiera

233
llamarse “abolicionista”. Abolicionista porque ellos querían eliminar la reincidencia de los códigos
penales por considerarla incompatible con lo que llamamos un derecho penal de acto, y además
incompatible con el principio de inherencia, del ne bis in ídem, porque en la reincidencia es
evidente que el sujeto es sancionado dos veces por un mismo hecho, o se agrava la
responsabilidad criminal a partir de un mismo hecho.

Pero no fue este el punto de vista el que prevaleció. Los códigos de la etapa clásica, al que
pertenece el nuestro, asumieron la reincidencia como motivo de agravación, y desde entonces se
ha elaborado una congerie de teorías con las que tratar de salvar la reincidencia del reproche de
los viejos juristas del abolicionismo.

Una de estas doctrinas, que evidencia lo enrevesado de estas teorías que tratan de
cohonestarla, fue la de Carrara. Carrara era partidario de la llamada “tutela jurídica” como fin de la
pena, que era un nombre distinto con que aludir a la reafirmación del ordenamiento jurídico, la
tutela de los derechos de las personas, y en definitiva, retribución.

Carrara, un gran enemigo de la prevención como fin de las penas, elaboro una doctrina en
materia de reincidencia, que se llama “teoría de la insuficiencia relativa de la pena ordinaria”, con
la que trato de salvar el instituto de las críticas de los abolicionistas.

Carrara reconoce que la reincidencia no agrava la cantidad del delito actual, y no puede
agravarla porque la reincidencia proviene de un delito cuya responsabilidad ya saldó el sujeto,
porque Carrara pensaba en la reincidencia verdadera, y tampoco se puede fundar, dice él, la
reincidencia en una mayor perversidad del criminoso porque el juez penal juzga actos y no puede
mirar a la maldad del hombre sin mirar sus propios límites, porque el juez se estaría convirtiendo
en un sacerdote.

Para él, la única razón aceptable de la reincidencia es lo que llamaba la “insuficiencia

relativa de la pena ordinaria”, entendiendo por pena ordinaria lo que se entendió en el derecho
común, esto es, la pena legal, la amenaza penal abstracta, la penalidad con que la ley castiga los
delitos en general, como es la pena del homicidio que figura en el código. Esto porque la recaída
en el delito estaría demostrando que la presunción de que la pena ordinaria es insuficiente para
que los ciudadanos delincan, un argumento preventivo general, dejó de tener validez en el caso
del reincidente. De modo que el reincidente sufrió sin éxito la pena anterior. Esa situación
revelaría la insuficiencia de la pena ordinaria para evitar la comisión de delitos por la generalidad
de las personas.

Como una manera, por lo tanto, de conseguir ese efecto preventivo sobre el sujeto
reincidente, y apaciguar la alarma creada en la colectividad por la repetición, la pena debe aquí
agravarse. Hasta acá la teoría Carrariana.

Pese a sus argumentos en contrario, yace aquí, como dice Mir Puig en su tesis doctoral que versó
sobre la reincidencia, una valoración de la personalidad del reincidente, a saber, su insensibilidad

234
o desprecio hacia la pena ordinaria, y sobretodo Carrara cae en una justificación puramente
preventiva de la reincidencia, que por una parte es inconciliable con su doctrina sobre el fin de la
pena, y por otra, pasa por alto que la pena no puede superar, en nombre de la prevención, la
medida de la culpabilidad. Considerar en la graduación de la pena exigencias preventivas que
extiendan la pena, significa hacer responder al sujeto por una culpabilidad más grave que la de su
acto.

Así es que se tuvo que buscar por otras vías el fundamento de la agravación de la pena en
la reincidencia.

Hay un grupo de teorías, que no es el mayoritario pero que igual conviene considerar, que
hablan de que en la reincidencia habría un plus de injusto, una mayor antijuridicidad, un mayor
daño social. Y sobre todo, Santiago Mir Puig en su tesis doctoral hablaba así en su tesis doctoral, y
ya con más años nota el haber cometido un error en ello. Lo que él decía en su tesis es que habría
un plus de injusto en el hecho del reincidente porque el reincidente infringiría dos normas, una
norma implícita tras el delito que él comete, como es el matar a otro, y por otro lado, una norma
que prohibiría la prohibición delictuosa.

Se basa en esto en Armin Kaufmann, quien pensaba que existía esa norma jurídica que
prohibiría la reincidencia. Lo cierto es que este razonamiento es un razonamiento típicamente
conceptualista, típico de la jurisprudencia de conceptos, es decir, construir un concepto solo
porque resulta lógicamente imaginable. Aquí pensar que es lógicamente concebible una norma
que prohíbe la reincidencia solo porque el código penal habla de la reincidencia, y esa norma
existe más que en la cabeza de Armin Kaufmann y en la cabeza del joven Mir Puig, y no hay una
norma jurídica que prohíba la reincidencia. Por lo demás, tal norma no podría existir, ya que sería
como si una norma jurídica prohibiese ser malo, y es que las normas pueden prohibir actos pero
no pueden prohibir conductas o trayectorias vitales. Esa norma no existe, es puro constructivismo
jurídico.

De suerte que la mayor parte de las teorías se han ido más bien por el lado o de la
personalidad del sujeto agente, o por el lado de la culpabilidad.

Una valoración de la personalidad desde luego que está en los positivistas italianos del
siglo XIX, quienes estaban todos de acuerdo de que la gravedad objetiva del delito cometido por el
reincidente no cambia, es exactamente la misma la gravedad del homicidio que comete el
reincidente que el homicidio que comete el que delinque por primera vez. Lo que cambia no es la
gravedad, sino que lo que cambia es el sujeto activo. El sujeto activo del delito que es reincidente,
que demuestra con la reincidencia ser más temible, peligroso, que el que delinque por primera
vez.

El problema es que la peligrosidad:

1) Por un lado es un concepto que no ha podido ser convenientemente definido en la

criminología.

235
2) Segundo, es un concepto incompatible con el principio de legalidad, y que por lo mismo ha
sido condenado por la corte interamericana de derechos humanos en el caso Fermín Ramírez
contra Guatemala, por cuanto ello es contrario al pacto de San José de Costa Rica.
3) Y finalmente, la peligrosidad en caso alguno podría justificar una agravación de la pena. Lo que
pasa es que en esta cuestión existe la tentación de sacar las castañas con la manito del gato,
que es lo que hicieron los alemanes el año 1986.

En Alemania la reincidencia era circunstancia agravante, y una crítica de casi un siglo de tal
circunstancia concluyó que efectivamente la reincidencia no puede agravar la responsabilidad
criminal porque sobrepasa toda medida de culpabilidad, porque es derecho penal de autor,
porque viola el principio de inherencia, etc. Pero como el concepto de peligrosidad lo tienen
tan metido en la cabeza en Alemania, lo que hicieron es eliminarla como motivo de
agravación, pero la convirtieron en el fundamento de la aplicación de una medida de
seguridad, y además, la medida de seguridad más temida que es la de internamiento.

Muchas teorías, la mayoría de ellas, abordan la reincidencia por el lado de la culpabilidad,

y se dice que la reincidencia habría una culpabilidad no por el acto, sino que una culpabilidad por
la conducta de la vida, una culpa de autor, porque el reincidente permitió que la inclinación al
delito se convirtiese en una característica de su conducta, que la inclinación al delito enraizase en
su ánimo, él pudo evitar esa conducción vital y no lo hizo.

En esta línea de pensamiento se inscriben, pero no para defender la reincidencia sino que
para criticarla, entre otros Bettiol y Rivacoba.

Pero gran parte de la doctrina, que asocia la reincidencia a la culpabilidad, evita llamarla
“culpabilidad por la conducción de la vida”, “culpa de autor” y esas cosas, y sostiene que la
reincidencia interesa a la culpabilidad en la mediad que exterioriza una personalidad disvaliosa
para el Derecho, habría una voluntad más intensa de lesionar bienes jurídicos, una oposición
permanente contra el ordenamiento jurídico, etc.

En Alemania, mientras la reincidencia fue circunstancia agravante, se solía decir que la

agravación en la reincidencia por mayor culpabilidad se basaría en el desprecio del reincidencia
hacia la advertencia representada por la condena anterior.

d) Críticas y desaparición de la reincidencia en algunos cuerpos legales.

La verdad es que bien mirada la cuestión, en la reincidencia lejos de haber una mayor
culpabilidad, culpabilidad que de existir solo podría ser por el carácter, conducta de la vida, y, en
fin, culpabilidad de autor, lo que existe es más bien un problema de imputabilidad. Esto fue
advertido por Baumann y después por Rivacoba.

La reincidencia es muy difícil de conciliar con el principio de culpabilidad por una cuestión
psicológica elemental, y es que la capacidad de resistir la tentación de cometer un nuevo delito, es
una capacidad que no aumenta sino, al revés, que disminuye con las condenas previas. El fracaso
de las condenas y de las penas anteriores, en otras palabras, lo que revela en el sujeto que vuelve

236
a delinquir es una especial dificultad para, no tanto en la parte intelectual de la imputabilidad, no
tanto en la capacidad de comprender el deber jurídico, sino que en la parte volitiva, es decir, una
especial dificultad del sujeto para poder determinar su conducta con arreglo a las exigencias del
derecho. En el fondo, esta es una cabeza que se ha ido endureciendo con las penas en lugar de
sensibilizarse o perfeccionarse valorativamente con las nuevas condenas.

Por lo anterior, la reincidencia, si se mira bien, debiera figurar como circunstancia

atenuante, por menor imputabilidad, o al menos desaparecer como circunstancia agravante.

Si por lo demás, si se va más profundo en el asunto, lo que se va a descubrir es que si la

reincidencia no revela un plus de injusto en el hecho del reincidente, porque por ejemplo, la vida
que ciega un reincidente vale exactamente lo mismo que es la vida cegada por un sujeto sin
antecedente penales, y por otro lado, la reincidencia viola el principio de inherencia porque el
sujeto es castigado dos veces por un hecho del pasado, y si por último, no puede compatibilizarse
con el principio de culpabilidad, eso es porque el juicio de reproche aquí no va dirigido hacia lo
que él hizo, sino que va más bien a la manera como el organizó su conducta, tónica que emerge de
la repetición de esas conductas. En el fondo es el como él organizó su vida.

Por eso Bettiol se negó a estudiar la reincidencia como una circunstancia agravante,
aunque así figure en el código penal italiano. Él tuvo que resignarse a considerar la reincidencia
como una cualificación personal, un estado subjetivo, una cualidad personal semejante a tipos
criminológicos que existen en el código penal italiano185, un supuesto subjetivo de peligrosidad.

Reflejaba en el fondo esta idea suya con una metáfora, y decía que “mientras el que roba
por primera vez es penado porque ha robado, en caso de reincidir va a ser castigado no porque
haya robado, sino que va a ser penado porque es ladrón”. O sea, la reincidencia va a ser para
Bettiol, un tipo criminológico de autor.

A la obra de Bettiol se debe, a su prédica incansable contra la reincidencia, como

incansable fue su prédica contra la pena de muerte, una importante conquista, y es que en dos
códigos de nuestro continente suprimieron la reincidencia, cuales son, el código de Colombia de
1983 bajo el influjo directo de Bettiol, y el código actual del mismo país del año 2000, los cuales no
tienen reincidencia y lo que acarrea múltiples bondades, por ejemplo, en materia de rehabilitación
y, por otro lado, el código penal del Perú, que imitó en esto el modelo colombiano.

Lo que pasa es que el código peruano del año 91 sufrió un embate en el año 2005, presión
extranjera, y por presión extrajera la reincidencia fue reintroducida a ese código.

Clase 024. 24 de Octubre de 2014.

185
Delincuente habitual, delincuente profesional, delincuente por tendencia.

237
e) Derecho positivo chileno: especies de reincidencia que admite; punición y otros
efectos legales; prescripción; comprobación.
Hasta la reforma de la ley 20.253, que fue muy importante en esta materia, una reforma
del día 14 de marzo de 2008, el Código distinguía claramente entre reincidencia ficta y reincidencia
verdadera.

1) La reincidencia ficta, en el Art. 12 N°14 que quedó inmodificado, es decir, cometer el delito un
sujeto mientras cumple una condena o después de haberla quebrantado, y dentro del plazo en
que puede ser castigado por el quebrantamiento.

Esta reincidencia tiene hoy el mismo régimen que entonces, y es el que fija el Art. 91,
disposiciones que hay que interpretar sistemáticamente. El Art. 91 CP., establece la regla que
hay que seguir cuando una persona, después de haber sido condenada por sentencia
ejecutoriada, comete algún crimen o simple delito durante el tiempo de su condena o después
de haberla quebrantado.

La regla, como dice el Art. 91, consiste en que el sujeto debe sufrir la pena que la ley señala al
nuevo crimen o simple delito que cometiere, debiendo, además, cumplir la pena primitiva por
el orden que el tribunal prefije en la sentencia de acuerdo al Art. 74, artículo que dispone que
se debe cumplir en primer lugar la pena concretamente más grave.

Esta regla muy simple, que el mismo Art. 91 va detallando186, en el fondo dice que la
reincidencia ficta no es una auténtica circunstancia agravante.

Algunos autores, como Enrique Cury, adujeron como argumento para rechazar el efecto
agravante de la reincidencia verdadera en el código chileno, que esa reincidencia ficta
procedería únicamente en el caso de delinquir el sujeto mientras cumple una condena, pero
no después de haberla quebrantado porque el quebrantamiento de condena es en sí mismo
un delito, que está penado en el Art. 90, por lo tanto, no podría tomarse en cuenta de nuevo
el quebrantamiento para agravar su responsabilidad porque ello violaría el principio de
inherencia.

Sin embargo, este argumento no es convincente por cuanto una cosa es el quebrantamiento y
otra cosa es que el sujeto delinca después de haber quebrantado la condena, son hechos
diferentes.

El argumento de fondo es otro. El Art. 91 que dispone la regla que hay que seguir en estos
casos, y segundo que el código no acepta en todos los casos el efecto agravante de la
reincidencia verdadera, que es la auténtica reincidencia, la reincidencia grave en el fondo. Si
no admite la reincidencia verdadera en todos los casos, sino que solo en algunos, entonces
mucho menos se podría admitir la reincidencia ficta.

186
Incisos segundo, tercero y cuarto deben ser estudiador por cuenta propia, pero la regla es la misma.

238
 Quebrantar, en el sentido del Art. 91, significa no solo el quebrantamiento de una pena
privativa de la libertad, sino que significa realizar actos opuestos o contrarios al contenido
jurídico de cualquier pena. Las únicas penas que no se pueden quebrantar son la pena de
multa y la pena de muerte, porque el impago de la multa tiene otros efectos, no la
reincidencia.

De tal modo, se pueden quebrantar las penas privativas y restrictivas de la libertad, las penas
de interdicción187 y basta.

No es una auténtica circunstancia agravante la reincidencia ficta.

El plazo para castigar el quebrantamiento que nombra el Art. 12 N°14 es, en el fondo, el plazo
de prescripción de la reincidencia en la extinción de la responsabilidad criminal, fijado en los
Art. 97 y 98 del CP.

2) Pasando al problema que representó la reforma del artículo el año 2008, esto es, la
reincidencia verdadera, ésta está tratada en la circunstancia 15 y 16, y estas se referían al
sujeto empleando el participio pasado del verbo castigar y decían “el castigado”, lo que es
reincidencia verdadera, esto es, un sujeto que sufrió su pena. Estas disposiciones había que
relacionarlas con el Art. 92 que también hablaba del castigado.

Sin embargo, el año 2008 esto fue reformado, y por medio de tal reforma los mismos
numerales ahora hacen, tratándose del número 15 a la reincidencia verdadera pero genérica,
y el número 16 a la reincidencia verdadera específica, esto es, un delito de la misma especie.

Ya se advierte que la reincidencia verdadera especifica es más grave, por cuanto basta que el
sujeto haya recibido una sola condena si se trata de delitos de la misma especie, en cambio,
tratándose de la genérica, se dice que el sujeto debe haber sido condenado por delitos a que
la ley señale igual o mayor pena.

Sin embargo, llama la atención de que la ley ya no dice castigado, sino que dice condenado, ya
que parece que no se refiere a reincidencia verdadera, sino que a reincidencia ficta.

El Art. 92 también fue modificado, y señala que la reincidencia agrava siempre cuando se trata
de reincidencia específica, y si se trata de reincidencia genérica, es indispensable que esos
delitos sean dos o más, y que la ley señale en su penalidad abstracta, que tenga una pena igual
o mayor que el delito actual.

La reforma del año 2008 tuvo un objetivo muy claro, que era encruelecerse con la
reincidencia. Su objetivo era, en el fondo, permitir agravar la responsabilidad criminal de sujetos
que no están cumpliendo actualmente una pena privativa o restrictiva de la libertad porque esa
pena había sido substituida por alguno de los substitutivos penales que contemplaba, entonces, la

187
Como la suspensión o inhabilitación realizando actos para los cuales el sujeto esta interdicto. Como es
estar interdicto de derechos políticos y que el sujeto vaya y vote.

239
ley 18.216, ley que es muy importante y que se tratará respecto a la conmensuración judicial de la
pena. Tal ley establecía substitutivos penales, y permitía sustituir las penas privativas y restrictivas
de la libertad que no fueren superiores a tres, y hasta cinco años, en algún caso, a través de la
remisión condicional de la pena, la reclusión nocturna y la libertad vigilada.

Para el caso de la remisión condicional de la pena y de la libertad vigilada, el tribunal tenía

que fijar un plazo de observación y prueba en que el sujeto quedaba sometido al control de
gendarmería de chile, y durante ese tiempo, el sujeto estaba en libertad. Entonces, el objetivo de
la reforma del 2008 era justamente endurecer la situación de esas personas porque si delinquían,
estaban delinquiendo mientras no cumplían una pena por lo cual la reincidencia no podía ser falsa
reincidencia, tampoco la habían quebrantado, y por otro lado, tampoco podía ser verdadera
reincidencia porque no habían sido “castigados”, esto es, con pena cumplida. De modo que se
cambió a que el delito se cometiere después de haberse impuesto una condena, para abarcar ahí
también los casos de auténtica reincidencia, pero también estos casos.

Lo que pasa es que hace dos años se reformó la ley 18.216, y los que eran substitutivos
penales se convirtieron en penas substitutivas. Hoy hay varias penas substitutivas de la ley 18.216,
que sustituyen la pena privativa de la libertad que el tribunal impone en la sentencia, penas que
en general no pueden superar cinco años, y se substituyen por penas substitutivas, que son penas
donde están:

1) La remisión condicional de la pena, que hoy es pena.

2) La libertad vigilada.
3) La libertad vigilada asistida.
4) La expulsión de extranjeros.
5) Otras.

Interesa en este punto la remisión condicional de la pena, ahora como pena substitutiva, y
la libertad vigilada, sea simple o sea intensiva.

Dejaron de ser substitutivos penales, sino que son penas substitutivas.

Por lo anterior, el día de hoy el verdadero campo de aplicación, a juicio del profesor, de la
reincidencia verdadera es:

1) Sujetos que cumplieron efectivamente la pena y que vuelven a delinquir siempre y cuando se
trate de reincidencia específica, y si es reincidencia genérica, que hayan cumplido ya condenas
por dos o más delitos a que la ley señale igual o mayor pena.
2) Que se trate de sujetos cuyas penas privativas de la libertad fueron sustituidas por el tribunal
en la sentencia por alguna de las sentencias substitutivas, sobre todo la remisión condicional
de la pena, el arresto domiciliario y la libertad vigilada, simple o intensiva. En estos casos, si el
sujeto delinque durante el cumplimiento de la pena substitutiva, verá agravada su
responsabilidad criminal, siempre que se trate de reincidencia específica, o de genérica con
condenas cumplidas por dos o más delitos a que la ley señale igual o mayor pena.

240
 De estas formas de reincidencia verdadera, la que es realmente grave, porque agrava en
todos los casos la responsabilidad criminal, es la reincidencia especifica. Cuándo se está frente a
reincidencia específica, esto es, tratándose de delitos de la misma especie, es algo que ha
generado muchas discusiones y dudas en la doctrina y en la jurisprudencia.

1) Para algunos, delitos de la misma especie son los sancionados en la misma disposición legal. El
problema es que si fueran los sancionados en la misma disposición legal no se trataría de
delitos de la misma especie, sino que se trataría del mismo delito.
2) Para otros son los que presentan características comunes, como que estén sancionados en el
mismo título del código penal o en la misma ley especial.
3) El profesor entiende que “delitos de la misma especie” son los que ofenden el mismo bien
jurídico y que responden a un grupo típico común. Así, son delitos de la misma especie todos
los tipos de homicidio.

También son delitos de la misma especie aquellos que, aun ofendiendo bienes jurídicos
distintos, esos bienes se encuentran en la misma línea de ataque, como es el caso del
homicidio y las lesiones.

La reincidencia no surte solo como efecto de la agravación de la responsabilidad criminal,

sino que plantea también otros efectos penales, por ejemplo:

1) Dificulta considerablemente la sustitución de las penas privativas de la libertad, porque la ley

18.216 en materia de remisión condicional de la pena y de libertad vigilada, establece que el
sujeto no puede haber sido condenado con anterioridad, o si lo fue, tiene que haberlo sido
cinco o diez años antes.
2) Dificulta la reincidencia el otorgamiento de la libertad condicional durante la ejecución de una
pena privativa de la libertad.
3) Reduce las posibilidades de obtener un indulto.
4) Interrumpe el plazo de prescripción de la pena del delito anterior, conforme al Art. 89.

f) La sentencia condenatoria extranjera y la reincidencia.

El viejo código de procedimiento penal, en su artículo 13, permitía considerar, y lo decía
expresamente, la sentencia condenatoria extranjera para los efectos de considerar reincidente a
un sujeto en Chile.

Hoy en día, el código procesal penal, no contiene una disposición semejante. Sin embargo,
de una disposición se deduce que, a propósito del valor en Chile de las sentencias penales
extranjeras, que la sentencia penal extranjera puede ser tomada en cuenta en Chile para tomar a
un sujeto como reincidente.

g) Las faltas y la reincidencia.

En materia de faltas es muy discutido el sí se puede tomar en cuenta las faltas para
establecer una situación de reincidencia. La pregunta es doble: es si puede haber reincidencia de

241
faltas, y en segundo lugar, si la comisión de una falta puede significar reincidencia cuando antes se
cometió un crimen o simple delito.

Eduardo Novoa Monreal hizo en su tiempo, en los años 60, una interpretación sistemática
que tomaba muy en cuenta los Art. 91 y 104, sobre todo el 104 que trata el problema de la
prescripción de la reincidencia188, y dado que estas disposiciones hablan de crímenes y simples
delitos, y no de faltas, él excluyó la posibilidad de la reincidencia en las faltas. La jurisprudencia le
siguió en este sentido, y en general rechaza la reincidencia en las faltas.

Existe solo un caso conocido como excepción por el profesor, y que será evaluado en la
parte especial. Este caso es relativo al hurto como falta, en el Art. 494 bis CP., se dice en el inciso
anteúltimo, que en caso de reincidencia en hurto falta frustrado, se duplicará la multa, de modo
que se produce una agravación de la reincidencia en esa falta, el hurto como falta, el hurto de
cosas que valen menos de media unidad tributaria mensual.

V. La circunstancia mixta.
Artículo 13 CP.

a) Concepto.
A esta circunstancia se le llama mixta porque es, en cuanto a su efecto, agravante o
atenuante, según la índole del delito y sus características de ejecución.

b) Derecho histórico y comparado.

Proviene no del código de 1848 español, sino que del de 1870, con el matiz de las críticas
que formuló Pacheco al código de 1848 porque en ese código figuraba únicamente el parentesco
como agravante.

Esta es una circunstancia que confiere un gran arbitrio al juez. Pacheco lo trató de ilustrar
y de ceñir diciendo que:

1) El parentesco operaria como atenuante en los delitos contra la propiedad, como el hurto,
daños, etc.
2) Y en cambio, en los delitos contra las personas, como son las lesiones y el homicidio, él volvía a
distinguir diciendo que:
a) Si el delito es grave, el parentesco es agravante.
b) Si el delito es leve, había que volver a distinguir:
i) Si lo comete el pariente inferior contra el superior, el parentesco es agravante, como
el delito cometido por el hijo contra el padre.

188
Aunque el nombre no es muy adecuado, por cuanto en verdad no es que la reincidencia prescriba,
porque es una condición personal, sino que lo que prescribe es el antecedente que permitiría considerar al
sujeto como reincidente si vuelve a delinquir.

242
 ii) Si lo comete el pariente superior contra el inferior, el parentesco es atenuante, como
el delito cometido por el padre contra el hijo.

Esta es una mentalidad muy del siglo XIX y que colocaba al padre y madre en una posición
de franca superioridad respecto al hijo, y por lo demás, al marido sobre la mujer. Es una doctrina la
de Pacheco que no se puede seguir.

Para poder entender cuando opera como atenuante y cuando opera como agravante hay
que hacerse cargo del fundamento y de la naturaleza de esta circunstancia, que es también una
cuestión controvertida.

Rivacoba lo que planteaba es que cuando el parentesco opera como circunstancia

agravante es porque las relaciones de familia suponen determinados deberes jurídicos especiales.
Si el parentesco ha de operar como agravante es precisamente porque hay que tomar en
consideración el quebrantamiento de esos deberes especiales que provienen del derecho civil,
como son los deberes de asistencia, de respecto, de socorro, etc.

En cambio, cuando opera como atenuante lo que entra en consideración es una cuestión
de menor exigibilidad de otra conducta, esto es, de menor culpabilidad. Esto porque la psicología
de la familia enseña que, justamente las relaciones familiares, permiten una mayor laxitud en el
cumplimiento de esos deberes jurídicos, mayor laxitud que explica, hasta cierto punto, el delito
cometido por el sujeto, y por eso sería atenuación por menor culpabilidad.

Esta interpretación de Rivacoba no es compartida por un gran especialista en el tema del

parentesco en el derecho penal, Miguel Bajo Fernández, en cuya opinión la circunstancia no puede
representar una modificación de lo injusto porque el vínculo parental es el mismo, en los dos
casos, como atenuante y como agravante, y que por lo tanto no podría actuar en ese doble
sentido.

Para Bajo, aquí lo que hay es un problema de culpabilidad, que es mayor o menor según
sea el caso.

c) Derecho positivo chileno.

Pasando a otro punto. El arbitrio del juez depende de dos factores.

1) La naturaleza del delito, es decir, el bien jurídico que el delito ofende.

Lo cierto es que, en Chile, hay algunos puntos de apoyo para la vieja opinión de Pacheco,
porque:

a) En los delitos contra la vida y la salud, el propio código en la parte especial construye tipos
calificados por las relaciones parentales, como el parricidio, o agravaciones específicas en
las lesiones entre parientes, según se observa en el Art. 400.

243
 En el caso del Art. 400, las lesiones menos graves y las lesiones graves, se agravan todavía
cuando se trata de personas mencionadas en el Art. 5 de la ley sobre violencia
intrafamiliar.

b) Por otro lado, en confirmación de las bondades de la interpretación de Pacheco, en el Art.

489 existe una excusa absolutoria en el hurto, defraudaciones y daños que se perpetren
recíprocamente cónyuges o parientes próximos.

Salvos estos casos, hay que ir viendo uno por uno los delitos que entren en consideración y ver
si la circunstancia operará como atenuante o como agravante. Por ejemplo, en materia de
injurias las relaciones de parentesco actuaran normalmente como atenuantes, y en el caso de
las amenazas, las relaciones de parentesco actuaran como agravantes.

2) Los accidentes del delito. Este elemento es clave, porque el propio bien jurídico podría ser
ambiguo, no decisivo para saber si el parentesco debe operar como atenuante o como
agravante.

Los accidentes del delito significan las modalidades de ejecución del hecho, esto es, como se
cometió, tomando en cuenta, además, los móviles del autor, sus motivos, las circunstancias
concomitantes y en fin, como ocurrió realmente el delito.

Por último:

1) El código habla de ser “el agraviado” el pariente. Agraviado es el sujeto pasivo del delito, por
lo tanto, tiene que tratarse de un bien jurídico de titularidad individual, no un bien jurídico de
titularidad colectiva.
2) El ofensor es solo el sujeto activo del delito.
3) Y el parentesco y el matrimonio se comprueban objetivamente, por el puro lazo parental, sin
necesidad de nada más, sin necesidad de que el agente conociera el lazo parental o
matrimonial que lo ligara con el otro, cuando el parentesco opere como atenuante, porque si
operase como agravante tiene que saberlo el sujeto, es una exigencia del dolo.

VI. Compatibilidad o incompatibilidad y concursos de las circunstancias.

Imputación subjetiva de éstas.
La compatibilidad o incompatibilidad de las circunstancias y los concursos de las
circunstancias son dos problemas diferentes y hay que resolverlos en ese orden, esto es, ver
primero si hay compatibilidad o no, y luego evaluar si hay un concurso de circunstancias.

a) Compatibilidad o incompatibilidad de las circunstancias.

La compatibilidad o incompatibilidad es, en el fondo, un problema de concurso aparente
de leyes penales. Un problema que está regido por una regla básica del concurso, cual es, la regla
lógica de la heterogeneidad. Se da heterogeneidad o exclusión, cuando un objeto que cae bajo un
determinado concepto, no cae jamás bajo otro concepto y viceversa. De modo que son
incompatibles entre sí.

244
 Efectivamente hay circunstancias incompatibles. En un catálogo tan largo, como es el del
código chileno, esta cuestión es determinante, porque si no se conocen bien las reglas de
compatibilidad o incompatibilidad se podría agravar muchísimo la responsabilidad penal de una
persona, o bien, atenuarla indebidamente.

Siguiendo a Rivacoba que formuló reglas precisas respecto a esta cuestión, lo que se
podría decir es lo siguiente:

1) Pueden presentarse concursos aparentes de leyes penales entre las circunstancias, esto es,
que una abarque otras, y si esto es así, pues entonces evidentemente que una va a desplazar o
absorber la otra. Así, no puede haber alevosía y, a la vez, abuso de superioridad o abuso de
confianza, porque el abuso de confianza y el abuso de superioridad están comprendidos en el
concepto de alevosía.
2) Ya pasando al régimen de compatibilidades e incompatibilidades.
a) Las circunstancias que suponen un injusto menor, atenuantes, son compatibles entre sí, y
por lo tanto pueden dar lugar a un concurso.

Lo mismo puede decirse de las circunstancias agravantes que suponen un injusto mayor
entre sí.

No hay compatibilidad entre los dos grupos anteriores, esto es, las que suponen un injusto
mayor y un injusto menor. De este modo, si se comete un delito habiendo sido provocado
previamente, no se puede agravar la responsabilidad por cometer el delito en la morada
del ofendido.

b) Las circunstancias que comportan un menor injusto son compatibles con las que denotan
una culpabilidad especial, pero el profesor entiende que solo una culpabilidad menor,
nunca una mayor.
c) Las circunstancias que denotan menor imputabilidad no son compatibles con las de mayor
culpabilidad, pero si con las que denotan un menor injusto.
d) Las circunstancias debidas a un motivo determinado son incompatibles entre sí, porque al
cabo solo un motivo es el determinante. Así, no se puede delinquir por motivos
discriminatorios y a la vez por venganza, es lo uno o lo otro.
e) Las circunstancias que suponen un plus de injusto son compatibles entre sí, y son
compatibles, además, con todas las demás agravantes.
f) Las llamadas semiexcusas absolutorias, son todas atenuantes, son todas compatibles entre
sí porque no se refieren al delito en cuanto tal, salvo la irreprochable conducta anterior
con la reincidencia, porque son contradictorias.

Concurso de circunstancias.
Una vez que se hace este ejercicio, que es un ejercicio, en el fondo, de concurso aparente
de leyes penales en que consiste en la compatibilidad o incompatibilidad, puede surgir el llamado
concurso de circunstancias.

245
 El concurso de circunstancias se parece al concurso de delitos, así como lo de la
compatibilidad o incompatibilidad se parece al concurso aparente de leyes penales, y el concurso
de circunstancias se presenta cuando, en un mismo delito, se presentan varias circunstancias,
atenuantes o agravantes, o bien, atenuantes y agravantes.

Se dice lo anterior porque los italianos, que son los que más han trabajado este tema,
distinguen dos clases de concursos, y esta distinción es perfectamente aplicable a chile, aunque no
se la use en la doctrina chilena, se trata del concurso heterogéneo y el concurso homogéneo.

1) Concurso homogéneo se presenta cuando las circunstancias concurrentes son todas

atenuantes, o bien, todas agravantes. Lo que hay que hacer, y esto se profundizará al tratar la
conmensuración la pena, es aplicar las reglas que el código establece en la materia de
conmensuración legal de la pena en los Art. 66, 67 y 68, es decir, hay que aplicarlas todas,
todas las atenuantes y todas las agravantes.
2) El concurso se llama heterogéneo porque concurren circunstancias atenuantes y agravantes,
las que no se pueden aplicar acumulativamente, sino que lo que hay que hacer es formular un
juicio de valoración, juicio que consiste en sopesarlas para determinar, sopesándolas, es decir,
viendo cuál es su importancia, determinar cuáles de ellas han de prevalecer, si las atenuantes
o las agravantes, o bien, si hay que considerarlas equivalentes y, por lo tanto, se anulan entre
sí.

Este juicio de valoración es el que el código ordena realizar en los Art. 66, 67 y 68, cuando
habla de la compensación racional de circunstancias.

No se trata de una operación aritmética, matemática en decir que hay tantas atenuantes y
tantas agravantes y que una se elimina con la otra, ya que el Art. 67 habla no de una
compensación matemática, sino que una compensación racional.

Para establecer este juicio y la graduación de las circunstancias hay que:

a) Considerar el valor in abstracto de cada circunstancia, porque in abstracto hay algunas que
son más importantes que otras. Por ejemplo, las circunstancias relativas a lo injusto son
más importantes que las relativas a la culpabilidad, y las circunstancias relativas a la
culpabilidad son más importantes que las que son relativas a la punibilidad o relativas a
elementos completamente ajenos al delito. Así, no se puede considerar equivalentes la
alevosía con la irreprochable conducta anterior, por cuanto la alevosía es mucho más
importante.
b) Además, hay que considerar el valor concreto que tuvo cada circunstancia en el delito que
se cometió, es decir, el cómo se presentó la circunstancia en ese delito. No basta
considerarla en abstracto, porque puede haber mucha alevosía, o pensando en el
ensañamiento, puede haber muchas formas de ensañarse. Hay muchas circunstancias que
admiten una apreciación gradual y concreta, sobre todo las relativas a lo injusto y a la
culpabilidad.

246
 De esta operación puede surgir como fruto una tríplice posibilidad:

1) Que el juez considere que tienen que prevalecer las atenuantes.

2) Que el juez considere que tienen que prevalecer las agravantes.
3) Que el juez considere equivalentes las atenuantes con las agravantes, que se neutralicen entre
si y que se compensen.

Suponiendo que el juez opta por dar mayor valor a las atenuantes, porque en general,
según las reglas del código, las atenuantes tienen efectos en la pena en varios grados cuando son
varias, frente a las agravantes que permiten aumentar la pena en solo un grado cuando hay varias,
si las considera prevalentes, las atenuantes, al aplicar el Art. 69 que es el artículo clave en la
concreción de la penalidad, ahí el juez, como dice el mismo artículo, debe acordarse de que hubo
alguna agravante, y tomar en cuenta ese dato en la concreción de la penalidad. De modo que esa
circunstancia que el desplazó en la formación del marco penal concreto, la debe tomar en cuenta
en la concreción del marco en una unidad numérica determinada.

VII. Circunstancias delictivas y elementos típicos; la inherencia.

Mencionamos que el Art. 69 dice que una vez realizado el juicio de valoración de las
circunstancias concurrentes, que fijan el grado de penalidad del delito, se debe determinar la
cuantía de la pena en atención al número y entidad de las circunstancias atenuantes y a la mayor o
menor extensión del mal producido por el delito, esto es, la mayor o menor antijuridicidad del
hecho.

Lo anterior nos lleva a tratar la regla de la inherencia que el código trata en el Art. 63.

En tal artículo se habla de agravantes y es evidente la referencia de tal disposición al ne bis

in ídem. Esta regla se corresponde hasta cierto punto, pero solo hasta cierto punto, con lo que en
Alemania se llama “la prohibición de la doble valoración”. El código alemán establece que en la
concreción de la penalidad, esto es, en la conmensuración judicial de la pena, equivalente a
nuestro Art. 69, el juez no puede emplear como motivos de agravación o atenuación, al concretar
la pena, elementos del tipo legal189, y tampoco puntos de vista que afectan a cada delito de la
misma naturaleza que ya fueron tenidos en cuenta por el legislador para configurar la penalidad.

La prohibición de la doble valoración implica una prohibición para el juez de considerar en

la concreción de la penalidad motivos atenuantes o agravantes que la ley ya tomó en
consideración a la hora de configurar el tipo delictivo y asociarle su punición. Maurach explica esta
prohibición de la doble valoración en la colaboración que tiene que darse entre el legislador y el
juez en esta materia, es decir, el juez a la hora de conmensurar y concretar la penalidad señalada
por la ley al delito, tiene que seguir el hilo de razonamiento del legislador y no violarlo.

En Chile, la prohibición de la doble valoración afecta a la determinación legal de la pena,

ese es el sentido del Art. 63, no a la determinación judicial, porque el Art. 69 dice que el juez en la

189
Por ejemplo, si la ley consideró en el tipo relaciones parentales. En ese caso no puede tomar en
consideración para concretar la pena tales relaciones.

247
concreción de la penalidad, precisamente debe tener en cuenta las circunstancias atenuantes y
agravantes, así que hasta ahí llega la prohibición de la doble valoración en Chile.

Así, por ejemplo, si el ensañamiento sirvió para fijar un tramo dentro de un grado de
penalidad, por ejemplo, el delito tenia señalado como pena un grado de pena divisible como dice
el Art 67, así, la pena era de presidio mayor en su grado mínimo y hubo ensañamiento en el delito,
el juez lo que tiene que hacer es dividir la pena entre el mínimum y el máximum, las mitades, esto
es, de cinco años y un día a diez años, entonces tiene que ir de cinco años y un día a siete años y
medio y de siete años y medio a diez años. Habiendo una agravante tiene que imponer la pena el
juez en el máximum, no puede en el mínimum, es decir, debe imponerla de siete años y medios a
diez años. En tal contexto, si el ensañamiento fijo así el máximum de la penalidad, dentro de ese
máximum el juez puede volver a considerar el ensañamiento, eso es lo que dice el Art. 69.

La prohibición de la doble valoración en Chile se expresa a través de la regla de la

inherencia en el Art. 63, en la conmensuración legal, en la adaptación de la penalidad. Este artículo
distingue tres casos, que o son de inherencia expresa o de inherencia tácita.

1) Que la agravante sea en sí misma un delito, como es el incendio y los estragos. Aquí se
produce una situación evidente de consunción y no se puede aplicar la agravante.
2) Que la agravante sea un elemento típico de un delito, sea como tipo calificado, sea como
agravación especifica. También en estos casos se da inherencia y consunción de la agravante
en estos delitos.
3) Acá está la inherencia tácita. Cuando la circunstancia agravante sea tan inherente al delito que
sin ella no pudiera cometerse, como es inherente el prevalimiento de las fuerzas en la
violación, del mismo modo que es inherente el prevalimiento del carácter público en el
cohecho.

VIII. Imputación subjetiva de circunstancias.

Se trata de un problema de dolo y de error a propósito de las circunstancias.

Nuestro código no se ocupa de una regulación del dolo ni del error, salvo tratándose del
error in personam en el Art. 1 inciso tercero, articulo en que, por lo demás, se utiliza la voz
“circunstancias” en un sentido amplio, es decir, en un sentido que refiere en este término tanto a
circunstancias atenuantes y agravantes, pero también a elementos típicos.

Pues bien, en nuestro código, dada la falta de regulación del dolo y del error, no es de
extrañar que no haya tampoco una regulación de la imputación subjetiva de las circunstancias, es
decir, los requisitos que deben concurrir en el autor para poder atribuirle o imputarle las
circunstancias.

Este no es un problema cuando el sujeto conocía la circunstancia atenuante o agravante,

sino que el problema está cuando el sujeto no conoce la existencia de una circunstancia agravante
o atenuante, cuando las ignora o cuando versa en una situación de error. Acá se plantea un

248
problema idéntico al del error de tipo, solo que no es error de tipo porque el error de tipo se
refiere a elementos de los tipos, y acá hablaos del error sobre circunstancias.

El código penal italiano contiene un artículo, el artículo 59, que contenía en su redacción
original una regla bastante severa y objetiva, en el sentido de que, según esa disposición, se debe
valorar las atenuantes y agravantes objetivamente, aunque el sujeto no las conozca, o aunque las
considere inexistentes. Esto no genera problema alguno en materia de atenuantes, pero en
materia de agravantes era una regla vejatoria del principio de culpabilidad. Así, se podía dar la
circunstancia agravante de delinquir en la morada del ofendido, pero el actor no sabía que era la
morada del ofendido.

Es por lo anterior que los italianos modificaron esto en el año 90 y lo que se dice en Italia
desde entonces es que las atenuantes se valoran objetivamente, y en el caso de las agravantes
tales se valoran siempre y cuando haya habido dolo. El código italiano, sin embargo, añade que
también se valoran cuando haya error o ignorancia inexcusables, es decir, que el error o ignorancia
haya sido reprochable a título de culpa. Lo anterior también es excesivo, ya que en materia de
agravantes debiera exigirse, como se exige en Chile, dolo, no puede haber culpa, y es que la culpa
en el código chileno es de previsión excepcional, de modo que si no está explícitamente prevista
entonces no se puede tomar en cuenta y se debe deducir que la disposición requiere dolo.

Por lo demás, el artículo primero en su inciso tercero no deja dudas sobre lo anterior,
tiene que haber dolo para aplicar las agravantes.

En materia de atenuantes, éstas se pueden apreciar objetivamente, no es necesario,

precisamente porque atenúan, que el dolo del autor se extienda a ellas. Por lo demás, la pregunta
por el dolo en materia de atenuantes es un poco absurda porque, por ejemplo, es una atenuante
el obrar por celo de la justicia, pero es inconcebible obrar por celo de la justicia sin saberlo, de
modo que siempre debe saberlo.

El caso interesante en materia de atenuantes es el de las atenuantes putativas, es decir,

que el sujeto supone atenuantes que no existen en realidad. Un ejemplo de esto es la vindicación
próxima de una ofensa grave en que el sujeto no fue ofendido, sino que creyó que había sido
ofendido, y entonces reacciona. Estas situaciones se parecen mucho a las eximentes putativas y
que dijimos que deben apreciarse, y en opinión del profesor, tratándose de las atenuantes
putativas el profesor entiende que también, por cuanto en este caso lo que hay sigue siendo
venganza, venganza equivocada pero venganza al fin y al cabo.

249
Lección XIX. El Iter Criminis.

I. Desarrollo gradual de la acción.

a) Concepto del iter criminis.
La expresión iter criminis, en latín, significa camino del delito, la vida del delito, alude a las
distintas etapas por las que atraviesa el delito desde que la idea de delinquir germina en la mente
del autor hasta que el delito alcanza su pleno perfeccionamiento hasta su consumación.

b) Etapas: fase internas y resoluciones manifestadas; las resoluciones manifestadas en

el Derecho chileno: conspiración y proposición.
Estas fases son dos: una interna y otra externa.

La fase interna se divide en:

1) Ideación.
2) Deliberación.
3) Resolución.

A su vez, la fase externa se divide en:

1) Los actos preparatorios.

2) El proceso ejecutivo del delito, propiamente dicho, que ya es punible, donde encontramos la
tentativa acabada e inacabada, la consumación y en algunos delitos el agotamiento o el
término.

Entre estas dos fases, interna y externa, puede encontrarse una fase intermedia que se
conoce con el nombre de “resoluciones manifestadas

c) Fase interna.
Ocurre enteramente dentro de la psiquis del futuro sujeto activo del delito, se manifiesta
primero con la ideación.

1) Ideación: es la tentación, de la que hablaban los escolásticos con referencia a la noción de

pecado, es concebir la idea de cometer un determinado delito.
2) Deliberación: el sujeto puede entrar a sopesar los pro y los contra, a medir las ventajas y
desventajas.
3) Resolución: se produce cuando el sujeto ya decide.

Esta fase interna, no obstante que el pensamiento no delinque y que el Derecho se

preocupa del comportamiento exteriorizado, tiene una gran importancia para:

1) Determinar si un delito fue doloso o culposo.

2) Si el delito fue doloso, para saber si hubo premeditación.

250
 Entre la fase interna y la fase externa, puede presentarse una fase intermedia denominada
fase de las resoluciones manifestadas. En ellas el sujeto ya ha decidido cometer un delito y esa
decisión se proyecta al mundo exterior en la forma de una declaración o comunicación, es decir,
que el sujeto comunica a otros su decisión de delinquir.

En el panorama comparativo se suele distinguir varias resoluciones manifestadas muy

simples. En el Derecho chileno son dos, afortunadamente, lo mejor seria no tener ninguna, la
proposición y la conspiración, ambas definidas en el Art.8 inc.3º:

Proposición, existe cuando el que ha resuelto cometer un crimen o simple delito, nunca
faltas, propone a otro u otros su ejecución, es una forma de co-autoría anticipada, porque si se
ponen de acuerdo van a ser cómplices.

Conspiración, existe cuando dos o más personas se conciertan para la comisión de un

crimen o simple delito, existe un acuerdo en orden a cometer uno o más crímenes o simples
delitos.

Sin embargo, el Art.8 inc.1º, dice, en un gesto muy liberal, que la conspiración y la
proposición sólo son punibles en los casos en que la ley las pena especialmente, y la pena en los
Art. 111 y 125 C.P, a propósito de los delitos contra la seguridad del Estado.

Aquí el adelantamiento de la punibilidad tiene sentido porque se trata de evitar que un

grupo de sediciosos se alcen en armas contra el gobierno legalmente establecido.

Estos sujetos una vez iniciada la sedición, el alzamiento en armas, no responden por
proposición o conspiración y además por sedición, si que sólo por sedición, en virtud del principio
de consunción quedan absorbidas la proposición o la conspiración.

Existe otro caso, fuera del código, comprendido en la ley que castiga el tráfico ilícito de
estupefacientes, ahí la conspiración para cometer estos delitos es punible.

Nuestra legislación penal repugna castigar las resoluciones manifestadas porque en ellas
no hay ningún atentado contra un bien jurídico, lo que se está persiguiendo aquí es en el fondo el
pensamiento.

En el Derecho anglosajón, particularmente en E.E.U.U existe el delito de conspiración, con

la particularidad de que si se conspira para cometer cualquier delito y luego se comete el delito se
responde de ambos, es decir, del delito de haber conspirado para matar a otro y del delito de
homicidio, por ejemplo, lo cual es una aberración, pues evidente que existe un concurso aparente
de leyes penales por consunción.

En el panorama comparado se conocen otras resoluciones manifestadas:

El código español es bastante más rico que el nuestro respecto de este particular, a la
conspiración y a la proposición añadía:

251
 La provocación, que consiste en incitar o estimular a otra persona, ya sea de palabra o por
escrito, para que perpetre algún delito, en el fondo es una inducción anticipada.

La apología del delito, consiste en que en presencia física de personas o por cualquier
medio de difusión son expuestas ideas o doctrinas que tienden a alabar o elogiar hechos punibles,
a fomentar su ejecución o a elogiar a sus autores. En Chile, no existe como resolución
manifestada, está prevista sin embargo, excepcionalmente como delito en la ley sobre seguridad
del Estado.

Existe en el código penal de Panamá. Sin embargo es muy criticada. Jiménez de Asúa,
decía el delito de apología del delito o la resolución manifestada de apología del delito, suele ser
un mecanismo autoritario, un mecanismo para perseguir la disidencia política.

Las amenazas, que no pueden considerarse como resoluciones manifestadas, son un delito
autónomo en nuestro código Art.296 y ss, porque en las amenazas la resolución de cometer un
delito se comunica no a un co-delincuente o a un futuro delincuente, sino que a la propia víctima.
Es una declaración provista de un contenido intelectual que exterioriza la resolución de causar un
mal, por eso es un delito autónomo. No deben confundirse con las resoluciones manifestadas.

c) Fase externa.
La fase externa: comienza o puede comenzar con los actos preparatorios.

II. Actos preparatorios.

a) Concepto.
Son, en general, exteriorizaciones materiales de la voluntad en que el agente dispone o se
procura los medios, las circunstancias, la oportunidad.

Son impunes, porque ante todo son equívocos, su significado es difuso, puede ser tanto la
comisión de un delito como la ejecución de un acto perfectamente lícito, inocente. Pero sobre
todo son impunes porque con los actos preparatorios no se comienza la ejecución del delito, no se
ha empezado a conjugar el verbo rector del tipo delictivo y, por lo tanto, tampoco se ha puesto en
una situación de peligro eficaz el bien jurídico.

b) Punibilidad excepcional; casos; fundamentos.

Sin embargo, hay ocasiones en que son penados como un tipo independiente, en el código
penal chileno hay varios ejemplos de ello, en el Art.181, pero donde aparece muy claramente es
en el Art.445 y el 481.

Artículo 445 CP. El que fabricare, expendiere o tuviere en su poder llaves falsas, ganzúas u
otros instrumentos destinados conocidamente para efectuar el delito de robo y no diere descargo
suficiente sobre su fabricación, expendición, adquisición o conservación, será castigado con
presidio menor en su grado mínimo.

252
 Artículo 481 CP. El que fuere aprehendido con bombas explosivas o preparativos
conocidamente dispuestos para incendiar o causar alguno de los estragos expresados en este
párrafo, será castigado con presidio menor en sus grados mínimo a medio; salvo que pudiendo
considerarse el hecho como tentativa de un delito determinado debiera castigarse con mayor
pena.

La ley por considerar estos casos como especialmente unívocos, entiende que hay que
penarlos.

III. La tentativa y el proceso ejecutivo del delito.

a) Concepto y requisitos; la tentativa como causa de extensión del contenido del tipo y
de la pena.
El proceso ejecutivo, que ya es punible, comienza con la tentativa.

Jiménez de Asúa define la tentativa, en sentido amplio, como la ejecución incompleta o

imperfecta de un delito.

Es una noción formal, los delitos consagrados en la parte especial son los que van a fijar el
deslinde entre los actos preparatorios y los actos de tentativa, la cual se produce cuando el sujeto
empieza a ejecutar la actividad típica descrita en la parte especial.

Constituyen tipos dependientes y configuran causas de extensión de la pena y causas de

extensión de los tipos de la parte especial, porque permiten castigar actos que no están descritos
en la parte especial, en el Art.391 nº2 se describe el homicidio consumado “el que mate a otro”.

Estos torsos del delito (como los llamo Mezger), es decir, las disposiciones sobre la
tentativa y la participación, figuran en la parte general -libro I-:

Artículo 7 CP. Son punibles, no sólo el crimen o simple delito consumado, sino el frustrado y la
tentativa.
Hay crimen o simple delito frustrado cuando el delincuente pone de su parte todo lo necesario
para que el crimen o simple delito se consume y esto no se verifica por causas independientes de
su voluntad.
Hay tentativa cuando el culpable da principio a la ejecución del crimen o simple delito por hechos
directos, pero faltan uno o más para su complemento.

b) Teorías sobre el fundamento de su punición; consecuencias.

El problema fundamental reside en el deslinde entre la tentativa y los actos preparatorios,
pues la tentativa es punible y los actos preparatorios, por regla general, no son punibles.

Para resolver esto debemos abordar teorías acerca del fundamento de la punición de la
tentativa.

253
1. Teorías objetivas.
Ellas inspiran nuestro código, corresponden al pensamiento clásico liberal, señalan que el
fundamento de la punición de la tentativa, se encuentra en que ésta genera un peligro concreto
de lesión del bien jurídico. Esta teoría es la de Feuerbach, Carrara, Pacheco. Es la mayoritaria en
la doctrina chilena y en la española.

Consecuencias:

1) Los actos preparatorios son impunes, porque en ellos no existe peligro alguno para el bien
jurídico.
2) La tentativa se debe punir menos que la consumación y la atenuación tiene que ser
obligatoria.
3) La impunidad de la teoría absolutamente inidónea.

2. Teorías subjetivas.
De hondo arraigo en Alemania. Para esta teoría el fundamento de la punición de la
tentativa lo encontramos en la voluntad mala, en la voluntad contraria a Derecho, en la dirección
de la voluntad del agente que se expresó en el acto de tentativa.

Consecuencias:

1) Se amplía el campo de la tentativa en desmedro de los actos preparatorios, es decir, actos que
eran preparatorios para la teoría objetiva, pasan a ser actos de tentativa.
2) Equipara la punición de la consumación con la de la tentativa.
3) Se pune toda tentativa, incluso la absolutamente inidónea.

3. Teoría mixta.
Roxin, Gecheck, Kirsh. Otros la denominan teoría de la impresión. Parte de la concepción
subjetiva, pero establece un límite, que es la exigencia de que el acto realizado, para ser
considerado tentativa, tiene que haber conmovido a la colectividad, tiene que haber afectado el
sentimiento subjetivo de seguridad jurídica.

Esta teoría va muy de la mano con la teoría de la prevención general positiva como fin de
la pena. Esta teoría es muy discutible, pues como dice Zaffaroni, convierte en bien jurídico, la
seguridad jurídica.

Consecuencias:

1) Permite castigar como tentativa aquellos actos preparatorios que provoquen conmoción
social.
2) La tentativa se pune menos que la consumación, pero la atenuación es facultativa.
3) La tentativa inidónea es punible, incluso la absolutamente inidónea. Excepcionalmente no se
pune la tentativa irreal.

254
c) El comienzo de ejecución; deslinde entre actos preparatorios y ejecutivos;
importancia; distintas teorías.
A continuación enunciaremos las distintas teorías.

1. Teoría de Carrara.
Univocidad de los actos, hay acto de tentativa cuando es un acto unívoco y hay acto
preparatorio cuando un acto es equívoco.

Esta primera teoría de Carrara tuvo un éxito póstumo, en efecto, el código italiano de 1889
utilizaba la fórmula francesa (que es la chilena) del comienzo de la ejecución definiendo la
tentativa como la realización de actos idóneos dirigidos inequívocamente a cometer un delito
siempre y cuando el resultado no se verifique o la acción no se complete. Esto creó un problema
de infracción al principio de legalidad porque decir que hay tentativa cuando hay actos idóneos
dirigidos inequívocamente a cometer un delito pero ¿los actos idóneos donde han sido definidos
por la ley? Por lo mismo, esos actos idóneos tienen que tener carácter ejecutivo, es decir, tienen
que ser típicos.

2. Teoría de Beling.
De las teorías del siglo XX Beling trato de resolver este problema a la luz del tipo y dijo que
son actos de tentativa aquellos que penetran el núcleo de tipo o que realizan actividades
instrumentalmente requeridas por el tipo como los medios de ejecución, por ejemplo, en un robo
que es apropiarse de la cosa mueble ajena, mediante la fuerza o intimidación hay tentativa cuando
ya se está ejerciendo la violencia o la intimidación. En cambio, serían actos preparatorios los que
quedan en la zona periférica del tipo en la que no hay medio de ejecución todavía.

3. Teoría de Mayer.
Esta teoría, muy formal, fue complementada por otra más material es la de Mayer que
exigió para la existencia de tentativa además de la penetración del tipo la puesta en peligro del
bien jurídico.

4. Teoría objetiva formal.

De las conjunciones de las teorías de Beling y de Mayer surgiría la teoría objetiva formal
que exige que el sujeto realice la actividad típica parcialmente poniendo en peligro el bien jurídico
en cuestión.

5. Teoría objetiva material.

Frente a esta teoría se crea la teoría del finalismo llamada Teoría Objetiva Material que
pretende ampliar el campo de la tentativa a costa de los actos preparatorios. La fórmula en que se
expresa que serían también actos de tentativa además de los propiamente típicos aquellos
estrechamente ligados con las acciones típicas tomando en cuenta el plan concreto del autor.

Esto es muy claro en el Código Penal Alemán el cual dice que existe tentativa cuando
existe un comienzo inmediato de la ejecución, o sea, cuando el autor según su plan da principio
directamente a la ejecución del tipo. No es pues indispensable que el sujeto este ya ejecutando la

255
acción típica sino que según su plan ya allá entrado en ese campo previo. Por ejemplo,
desenfundar un revolver ya es un acto de tentativa de lesiones.

Esto hace que esta teoría sea más próxima a una concepción subjetiva de la punición de la
tentativa más que una objetiva. De ahí que es incompatible con nuestro Código Penal.

6. Posición de Jiménez de Asúa.

Jiménez de Asúa, seguidor del criterio Objetivo Formal, lo complementó con el criterio
subjetivo del plan concreto del autor porque en ciertos casos sobre todos en los dudosos el plan
del autor puede resultar decisivo para resolverlos. Pero advertía que este hilo de Ariadna que une
los elementos de la tentativa que son el comienzo de ejecución y el peligro para el bien jurídico
que en ese hilo allá un límite insalvable que es la penetración del núcleo típico.

Esto hay que entenderlo en ciertos casos en los que no se puede prescindir del plan del
autor, por ejemplo, en los delitos de violación y de abuso sexual; un hombre pone manos violentas
sobre el cuerpo de una mujer y la cosa queda detenida porque apareció un tercero ¿cómo se
distingue una tentativa de violación propia de unos abusos sexuales consumados? Los actos son
los mismos, en ambos hay comienzo de ejecución pero en un caso está consumado y en el otro
hay tentativa. En estos casos es absolutamente decisivos saber lo que quería el autor.

d) Comienzo y fin de la ejecución; tentativa acabada e inacabada (concepto de delito

frustrado).
Es la distinción entre tentativa acabada e inacabada que en Chile se denomina entre
tentativa en sentido estricto y frustración. La distinción de tentativa y frustración es de origen
italiano y la sentó Romagnosi.

Se basa en que en la tentativa la ejecución es incompleta, o sea, no está completa la

acción, la manifestación de voluntad. Por ejemplo, se penetra una casa para robar, salto el muro y
está organizando las cosas que se van a robar pero no se ha completado la manifestación de
voluntad que es la apropiación.

En cambio, en el delito frustrado la ejecución es completa lo que falta es el resultado que

no se verificó por razones independientes de la voluntad del autor. Por ejemplo, disparé contra
una persona para matarla y resulta que la bala golpeó una cigarrera de metal que llevaba esta
persona en un bolsillo cerca de su corazón.

O sea, en el caso de la tentativa la ejecución está incompleta subjetivamente y también

objetiva y en cambio en la frustración la ejecución está completa subjetivamente pero no objetiva.

Esta distinción está plasmada en el artículo 7 del Código Penal.

El culpable pone todo de su parte para que el delito se consume pero el resultado no se
verifica por causas independientes de su voluntad.

256
 En el párrafo último se manifiesta la fórmula francesa, tiene que comenzar la realización
de la actividad típica pero faltan hechos para su complemento.

Esta distinción no es igual a la existente en el medio germánico en el que se habla de

tentativa acabada y tentativa inacabada. La tentativa acabada correspondería a la frustración y la
inacabada a la tentativa. Pero no son términos sinónimos porque la distinción entre tentativa
acabada e inacabada no es tanto objetiva depende mucho más del plan del autor y hasta donde
llego en el autor, en cambio, nuestra distinción es objetiva

Esta distinción ha ido desapareciendo de los códigos porque en muchos casos es muy
difícil distinguir el deslinde entre tentativa y frustración por lo cual parece recomendable regular
solo la tentativa y otorgar al juez facultades para que puede atenuar la pena según el grado que se
allá alcanzado en la ejecución del delito.

A propósito de ciertos delitos que no admiten frustración esto es una discusión tremenda
en la jurisprudencia chilena concretamente en lo que ocurre en el hurto y en el robo cuyo núcleo
típico es apropiar.

Para apropiarme de la cosa debo ejecutar dos actividades ejecutivas que son: primero
tengo que sacar la cosa de la esfera de disponibilidad del sujeto pasivo y tengo que incorporar la
cosa a mi propia esfera de disponibilidad.

Por ejemplo, el caso que ha dado lugar a la incorporación del artículo 494 bis para castigar
los hurtos en las grandes tiendas. Entro a un supermercado y hecho en un carrito varios productos
y me meto un tarro de mermelada en el bolsillo ¿qué es tentativa o acto preparatorio? Me lo metí
para llevármelo sin pagar, aquí debe considerarse acto preparatorio porque con ello no inicio la
ejecución de ninguna actividad típica. La ejecución del hurto comienza cuando voy pasando por la
caja e incluso también podría pensarse que se olvidó de pagar eso.

Pero si yo llego con unos pantalones viejos y con unos calzoncillos aún más viejos y en un
momento me pongo unos nuevos es evidente aquí que es un acto de tentativa. Luego salí de la
caja y me ven los guardias los cuales me atrapan ¿es un hurto tentado o frustrado? no puede ser
frustrado porque hay que fijarse en el deslinde entre tentativa y consumación y en deslinde está el
núcleo del tipo que en este caso es la apropiación y para eso hay que desposeer al sujeto pasivo
sacarlo de su esfera de disposición y colocarlo en su propia esfera de disposición. En este caso no
se incorporó la cosa a la esfera de disposición. El delito se consumará cuando sea perdido de vista
por los guardias. Por lo mismo debe considerarse un caso de tentativa por cuanto no se ha
completado la manifestación de voluntad.

e) La tentativa en los delitos de omisión, de predominante actividad y de peligro.

La tentativa no cabe en los delitos propios de omisión porque una omisión propia se
consuma una vez transcurrido el plazo que se determina de acuerdo a la situación en el cual debía
realizar la actividad esperada, transcurrido ese plazo el delito se encuentra consumado y en tanto
corra el plazo no podemos hablar de tentativa .

257
 En los delitos de comisión por omisión la tentativa es factible cuando esos delitos semejen
de tal manera a un delito comisivo que la equiparación sea factible, es más según Politoff es
posible la frustración en un delito de comisión por omisión y pone por ejemplo el de un buzo que
usan escafandra y son alimentados por oxígeno desde la superficie, el que está alimentando de
oxígeno deja de enviarlo y el buzo está a punto de morir hasta que aparece otra persona que lo
impide. Este es un caso de frustración.

En los delitos llamados de mera actividad, según de Jiménez de Asúa de predominante

actividad, como las injurias, las amenazas, un falso testimonio la tentativa en general no va a ser
posible porque el resultado se liga a la acción de una manera inseparable pero cuando se puedan
separar puede haber tentativa. Por ejemplo, una injuria que se realiza frente al otro no va a
admitir tentativa pero una hecha por escrito si porque se consumara la injuria cuando el otro
habrá el escrito.

En los delitos de peligro el punto es discutido. Los alemanes desde Binding en adelante
admiten la tentativa porque dicen que siendo el resultado de la tentativa el peligro para el bien
jurídico podría haber tentativa también.

Sin embargo, los italianos piensan que no, porque el fundamento del castigo de la
tentativa es peligro para un bien jurídico y no se puede castigar el peligro de un peligro, no es una
probabilidad de daño es simple una posibilidad.

IV. La tentativa como acción culpable.

a) El dolo en la tentativa.
La tentativa requiere dolo, no se puede cometer un delito culposo tentado. Como bien
puede observarse esto es ingénito a la tentativa por cuanto no se puede concebir una tentativa
culposa porque en la tentativa el autor obtiene menos que lo que quería y en la culpa más de lo
que el apeteció.

La tentativa que requiere dolo tiene el mismo dolo de la consumación, no existe dolo de
tentativa, el dolo es siempre dolo de consumar. Mayer decía que “si alguien tuviera seriamente el
dolo de cometer una pura tentativa quedaría impune porque el dolo de tentativa no es dolo, el
dolo es siempre de consumación”

En nuestro Código Penal esto es muy en claro en el artículo 7 en el que dice que hay
tentativa cuando el culpable da principio a la ejecución del crimen o simple delito por hechos
directos dirigidos a (esto supone dolo).

De lo anterior se desprende que si el delito en su forma consumada requiere dolo directo

la tentativa también debe ser con dolo directo, por ejemplo, el parricidio.

En cambio, el allanamiento de morada admite dolo eventual.

258
 Hay autores como Cury Urzúa en Chile que sostiene que la tentativa requeriría siempre
dolo directo. Se deduce del Código al hablar de hechos directos.

Pero otros autores, que consideran que el dolo en la tentativa no es solo dolo, funciona
además como elemento subjetivo de lo injusto siendo co-fundante del injusto propio de la
tentativa. Velsen dijo que “si yo no conozco el dolo del autor no puedo determinar el tipo que el
pretende consumar y por eso si el dolo pertenece al tipo de la tentativa no se ve porque al estar
ese dolo en la culpabilidad del delito consumado”. Este es un argumento construido para defender
que el dolo pertenece al tipo y no a la culpabilidad.

El profesor Guzmán cree que en esto se esconde un juego de palabras, en la tentativa

tiene que haber un dolo de consumación pero sea que el acto se consume o no se consume eso no
significa que el dolo sea elemento co-fundante del injusto ni de la tentativa ni de la consumación.
En palabras de Jiménez de Asúa “si la tentativa es culpable reside en ella el dolo de consumar el
acto y ese dolo es el mismo de la consumación”.

Si el dolo fuese co-fundante del tipo de injusto de la tentativa entonces podría haber
¿legítima defensa si falta dolo? por ejemplo, alguien quiere colocar una bomba en el edificio de la
comandancia pero utiliza a otra persona como instrumento inculpable. Si se plantea que el dolo es
un elemento subjetivo del injusto que está cofundando la antijuridicidad de la tentativa no se
puede resolver el problema de la legítima defensa en cuanto no se puede obrar en legítima
defensa contra alguien que por falta de dolo no actuaría antijurídicamente. La cuestión es más
clara si se dice que el dolo es elemento de la tentativa pero forma parte de la culpabilidad. Por
supuesto que en el caso anterior se puede detener al sujeto porque está realizando una actividad
antijurídica aunque no lo sepa.

b) Tentativa en los delitos culposos y preterintencionales.

No se puede cometer un delito culposo tentado. Como bien puede observarse esto es
ingénito a la tentativa por cuanto no se puede concebir una tentativa culposa porque en la
tentativa el autor obtiene menos que lo que quería y en la culpa más de lo que el apeteció.

Hay algunos autores que postulan la existencia de tentativa culposa, por ejemplo, Frías
Caballero para los casos de situaciones de error invencible de prohibición. Por ejemplo, yo creo
que me va a agredir pero no era así y yo me defiendo tratando de lesionar a la persona pero no lo
conseguí y allí aparecería la tentativa culposa. Sin embargo, tal tentativa no es en absoluta culposa
esté es un hecho doloso que por lo vencible del error debe castigarse como una agresión
consumada si las hubo o como nada sino hubo lesiones.

En los delitos preterintencionales la tentativa es posible pero solo en lo que respecta al

hecho básico que es doloso no en el resultado que excede al dolo que es culposo.

259
V. El desistimiento y la punición de la tentativa.
a) Concepto, requisitos y efectos del desistimiento en la tentativa.

1. Concepto.
El desistimiento en la tentativa se da cuando el agente no consuma el delito porque él, por
su propia voluntad, no pone todos los actos necesarios para producir la consumación, cuando no
completa la manifestación de voluntad; o bien, cuando el sujeto, habiendo realizando todas
aquellas acciones impide eficazmente la producción del resultado. Por lo cual se suele distinguir lo
que se denomina “desistimiento de la tentativa” y el llamado “arrepentimiento eficaz en la
frustración”.

Ejemplo. Supongamos yo que quiero matar alguien con una pistola le doy un tiro y fallo,
luego, el segundo tiro era para matarlo y sin embargo no le disparo por segunda vez. Ahí hay
desistimiento de la tentativa

Otro ejemplo, le disparo y le doy y lo dejo gravemente herido y llamé a un servicio de

asistencia pública para que lo atendieran y le salvaran la vida. Ahí hay un caso de arrepentimiento
eficaz, porque la manifestación de voluntad estaba completa.

El desistimiento queda impune, y se suele aducir como fundamento de la impunidad del

desistimiento (o sea el sujeto no va a responder de los efectos –en el ejemplo- ni de tentativa ni de
frustración de homicidio) una razón político criminal. La ley lo que quiere a través de la impunidad
del desistimiento de la tentativa es evitar la consumación de los delitos, según la conocida frase de
Franz Von Liszt “se tiende un puente de plata al enemigo que huye”. Estos actos típicos,
antijurídicos culpables pero impunes, salvo que en sí mismos sean constitutivos de un delito.

Con los mismos ejemplos anteriores, de tentativa calificada. En ambos ejemplos está claro
que el sujeto no va a responder de una tentativa de homicidio, ni de un homicidio frustrado. Pero
ocurre que en el segundo caso está también muy claro que el sujeto quedó con una lesión, y de
estas lesiones el agente tiene que responder (tentativa calificada: responder por lesiones
consumadas). En el primer caso, no responde de tentativa de homicidio, pero sí de lo que
consumó, esto es, las amenazas. Ahora bien, este ejercicio lo podríamos hacer con otros delitos,
por ejemplo el robo con fuerza en las cosas del artículo 440 CP, por ejemplo, yo estoy escalando y
entro a una propiedad (ajena por cierto) y digo “acá no hay nada que valga la pena”, o bien me
doy cuenta que estoy en la casa de un fiscal o de un juez y me voy. De tentativa de robo con fuerza
en las cosas porque hay desistimiento, sin embargo hay algo consumado que es el allanamiento de
morada. En fin, tentativa calificada.

2. Requisitos y efectos del desistimiento en la tentativa..

Este acápite se refiere a qué requiere el desistimiento en la tentativa.

1) Que el agente no haya realizado todos los actos ejecutivos y que sin embargo le sea posible
realizarlo. Que lo haya realizado todo pero que le fuese factible completar su manifestación de
voluntad, por lo tanto no puede haber desistimiento si le es materialmente imposible

260
 completar la acción; o bien, si la consecución del delito representaba un riesgo muy grande
que demostró el hecho como inconveniente, por ejemplo, si estoy robando una casa y
tratando de abrir la puerta con una ganzúa y esta se quiebra, evidentemente eso no es
desistimiento en la tentativa; o bien estoy robando y me doy cuenta que la policía adentro de
ésta, estos dos últimos ejemplos son casos de lo que se denomina la tentativa fracasada.

En pocas palabras, este primer requisito el agente no haya realizado todos los actos necesarios
para consumar la infracción pero que le sea factible ejecutarlos se podría expresar con la
fórmula de Frank. Frank decía que existe desistimiento cuando se ve el “puedo pero no
quiero”, no, en cambio cuando “quiero pero no puedo”. Sobre lo último diremos que estos
impedimentos (“no puedo”) pueden ser físicos (el quiebre de la ganzúa) como también
psíquicos (llegó la policía, o los moradores de la casa, o gente que llegó a auxiliar a la víctima
de tentativa de homicidio).

2) Que el desistimiento sea voluntario, esto es, espontáneo. Podría, por lo tanto, desistirse un
sujeto por consejo o sujeción ajena, y además podría hacerlo por un impulso no moralmente
aprobado, por ejemplo, porque simplemente le conviene irse en ese momento. Igualmente
existe desistimiento, de manera que podría ser el temor a la pena o la desilusión respecto de
las ventajas que podría producir el delito, etc.
3) La renuncia al plan delictivo tiene que ser definitiva, es decir, no tratarse de una simple
suspensión en la ejecución. Por ejemplo, supongamos que un sujeto entró a robar a una casa y
se dio cuenta que habían moradores y decidió, como consecuencia de ello, esconderse en el
jardín y proseguir al otro día por la mañana o en la noche cuando todos estén durmiendo. Se
trató de un caso que ocurrió en Santiago en donde el sujeto se quedó dormido. Acá no hay
desistimiento porque el sujeto estaba suspendiendo la acción.

Para que exista desistimiento se debe renunciar a la acción, de manera que en el ejemplo el
sujeto al darse cuenta que había moradores tendría que haberse salido de la casa y luego dar
comienzo a otro iter criminis.

4) El desistimiento tiene que ser eficaz, es decir, no puede haberse producido la consumación del
delito, porque ahí ya no hay nada que hacer.

b) Concepto, requisitos y efectos del arrepentimiento eficaz en el delito frustrado.

1. Concepto.
Acá el agente ya completó la manifestación de voluntad, como dice el art. 7 ya realizó
todos los actos necesarios para consumar el delito y lo que falta es el resultado. Por lo tanto, el
arrepentimiento eficaz no es omisivo como el desistimiento, porque en éste yo omito continuar la
acción. El arrepentimiento eficaz es activo, el sujeto tiene que realizar una acción para impedir la
producción del resultado, tiene que actuar. Por ejemplo, el llamar a la ambulancia en el ejemplo
anteriormente citado.

261
2. Requisitos.
Sus requisitos son muy interesantes por no decir idénticos a los del desistimiento.

1) Tiene que ser activo, no omisivo.

2) Voluntario.
3) Definitivo.
4) Tiene que ser eficaz, porque los arrepentimientos malogrados no se toman en cuenta. Por
ejemplo, yo arrojé a alguien al río para ahogarle, luego me arrepentí y me arrojé yo al río para
salvarle pera este ya había muerto. En este caso el agente responde de homicidio consumado.

c) Derecho positivo chileno: problemas que presenta; desistimiento en la conspiración

o proposición para delinquir.
El CP chileno, a diferencia de otros, no contiene una norma expresa en materia de
desistimiento, pero Novoa Monreal, Rivacoba y otros autores han descubierto que el código regula
el desistimiento, porque el art. 7 cuando habla de la frustración dice que existe crimen o simple
delito frustrado cuando el delincuente pone todo lo necesario de su parte para que el delito se
consuma y esto no se verifica por causas independientes de su voluntad (allí existe frustración),
ergo, sensu contrario si esto dependió de la voluntad del sujeto existe un caso de arrepentimiento
eficaz de la frustración. Y si está implícito el arrepentimiento eficaz en el código, pues a fortiori
tiene el código que admitir el desistimiento de la tentativa, que es menos que el arrepentimiento
eficaz.

Ahora, el problema del desistimiento y del arrepentimiento eficaz es su efecto. Porque si

se mira el desistimiento como lo que usualmente considera, su fundamento es político criminal,
por lo tanto es una excusa absolutoria (lo que se quiere es favorecer la protección de bienes
jurídicos premiando al sujeto que no consuma los delitos) entonces como excusa absolutoria, esto
es, como causa personal de exclusión de la responsabilidad criminal, sólo aprovecha al sujeto en
quien concurre, no a los demás. Pero hay que considerar que el CP chileno dice que hay crimen o
simple delito frustrado o hay tentativa cuando -en el fondo- el sujeto no se ha desistido por su
cuenta. Por lo tanto, uno bien pudiera concluir, como hizo Novoa Monreal, que en el fondo el
desistimiento y el arrepentimiento eficaz son causas de atipicidad, así también lo entienden los
penalistas españoles como Antón Óneca o Cerezo Mir antes que Novoa. De hecho hay
ordenamientos, como el CP español, en que el desistimiento está previsto como un elemento
negativo del tipo, en cambio en otros códigos, como en el alemán, es una pura casa de exclusión
de la punibilidad, y es por eso que en la doctrina germánica prevalece la teoría de lo que acá hay
es un “premio”, el puente de plata (excusa absolutoria).

Discusión doctrinal y su aplicación a un caso real.

El problema del desistimiento de la tentativa. Hay quienes lo ven como una causa personal
de exclusión de la punibilidad (o Excusa absolutoria) y quienes la ven como una situación de
atipicidad. Ahora, si fuese una situación de atipicidad tendrían que quedar todos -en una situación
atípica- los casos de codelincuencia. Los casos de codelincuencia interesaran únicamente cuando
hay un autor y partícipe, en el que el autor se desistió y con eso dejo atípica situación del

262
instigador o del dolo. Veremos un caso de coautoría en el que varios sujetos están ejecutando un
delito.

Por ejemplo, se trata de un caso real de robo con violencia e intimidación, Cuatro personas
van a asaltar a otra, lo siguen (actos preparatorios), sacan las navajas y de pronto se le van encima
con las navajas para intimidarlo. Y uno de ellos, notando que la situación se complicaba guarda la
navaja y huye. Los tres restantes consumaron el delito e incluso lo mataron, ejecutaron un robo
con homicidio que trae consigo una pena de presidio perpetuo calificado (antes incluso merecía la
pena de muerte). La situación de los tres asaltantes está clara, pues ellos van a responder del robo
con homicidio. Lo que nos interesa es la situación del sujeto que se desistió. Estamos frente a un
supuesto de desistimiento en codelincuencia; ya que estaban interviniendo varios como
coautores. Qué tenemos que pedirle a ese sujeto para que su desistimiento se convierta en una
excusa absolutoria para él, o si se quiere, en una situación de atipicidad. ¿Qué tenemos que
exigirle a este sujeto? Un predicamento común en Alemania dice que no basta con que el sujeto
retire su aporte, además tendría que activarse seriamente en impedir la producción del resultado,
o sea, no basta con que yo individualmente eche pie atrás, sino que también tendría que
convencer a los demás en no ejecutar el delito. Frente a este predicamento la pregunta es si será
razonable pedirle tanto. No, porque precisamente se trata de una causa personal de exclusión de
la punibilidad, de manera que lo fundamental es que él se retire de la comisión del delito, porque
incluso él mismo se pondría en riesgo al emprender la tarea persuasiva con los restantes
delincuentes.

Efectivamente, lo que basta es que él retire su aporte y no continúe en el proceso

ejecutivo del delito. Y así ocurrió en este caso, el sujeto fue absuelto

d) La punición de la tentativa y del delito frustrado.

VI. Excepción a la incriminación de la tentativa y la frustración: las faltas.

Las faltas admitirían perfectamente la tentativa y la frustración. Como el hurto como falta,
las lesiones como faltas. Pero atendida su menor gravedad los Códigos suelen dejar impune la
tentativa y la frustración en las contravenciones.

Es el criterio del artículo 9 del código en el que dice que las faltas solo se castigan cuando
han sido consumadas. Lamentablemente existe una excepción aparente a esto cuando se
introdujo el año 2006 el artículo 294 bis porque en el inciso segundo se dice que la falta que trata
este artículo en el hurto de cosas que valgan menos de media UTM se castigará con multa de una
a cuatro UTM si se encuentra en grado de frustrada, o sea, formalmente se permitió el castigo de
la frustración en una falta. Pues bien, en el hurto es factible la tentativa pero no la frustración, la
tentativa es atípica, porque la ley permite castigar la frustración, y la frustración no es atípica y por
lo tanto esta disposición, en esa parte, tiene un valor normativo nulo.

Clase 025. 03 de noviembre de 2014.

263
VII. La tentativa imposible.
a) Concepto y especies.
Llamada también en Alemania “tentativa inidónea”.

Se podría definir la tentativa inidónea, el llamado delito imposible, diciendo que tal existe
cuando la acción del autor dirigida a la realización de un tipo penal, no puede llegar a la
consumación por impedimentos facticos o jurídicos.

1) En cuanto a los impedimentos facticos, ello puede ocurrir por la inidoneidad de los medios
empleados, del objeto material o del sujeto pasivo, o por la falta de objeto material o de
sujeto pasivo.
2) En cuanto a los impedimentos jurídicos, ocurre que, en efecto, una especie de tentativa
inidónea puede presentarse en los delitos especiales190, cuando el agente se cree
erróneamente tal, es decir, se cree sujeto cualificado, e intenta cometer el delito respectivo191.

Este caso de tentativa inidónea, que ha sido muy discutido en Alemania, es considerado allá,
por algunos penalistas, como un ejemplo de tentativa inidónea, incluso punible, pero otros
autores como Welzel, con mejor criterio, lo que piensan es que estos casos son de delito
putativo, de delito putativo impune, porque la condición de sujeto activo en estos delitos es
un elemento típico pero también es un elemento del deber juicio perteneciente a la
antijuridicidad, de ahí que en estas situaciones no se pueden cometer delito alguno.

Jiménez de Asúa trataba estos casos como supuestos de falta de tipo.

La tentativa anodinia puede deberse, por lo tanto, o a impedimentos facticos o a

impedimentos jurídicos. Los impedimentos facticos, o errores facticos como también se les llama
en Alemania, son los más comunes.

b) Doctrina sobre su punición.

La doctrina clásica de la tentativa inidónea, que viene del siglo XIX, de la escuela clásica,
llamada también “teoría del peligro abstracto”, establecía la siguiente distinción que aún es muy
común en la doctrina chilena. Esta teoría decía que había que distinguir entre:

1) Inidoneidad en los medios, como tratar de matar a alguien con un arma descargada, o disparar
desde una distancia tal que el proyectil no pueda dar en el blanco, o tratar de envenenar a
alguien utilizando una sustancia inocua como el azúcar o la sal.
2) Inidoneidad en el objeto material. Por ejemplo meter la mano en un bolsillo en el que no hay
nada que causar, o tratar de causar el aborto en una mujer que no está grávida.

190
Aquellos que requieren una cualidad particular en el sujeto activo, como son los delitos de los empleados
públicos.
191
Por ejemplo, el delito de revelación de secretos del Estado del Art. 246 CP. En este caso se exige de un
funcionario competente para ello, de modo que se da el supuesto de tentativa inidónea si se trata de un
particular o si se trata de un funcionario público pero que conoce tales secretos pero no por motivo de su
oficio.

264
3) Inidoneidad en el sujeto pasivo, como es el tratar de matar a un cadáver o el apuñalar a un
fantoche creyendo que se trataba de una persona.

En el caso del sujeto pasivo y del objeto material la misma doctrina clásica sostenía que
puede incluso simplemente no existir el objeto material. Los mismo clásicos establecían una nueva
distinción que consideraban de la mayor relevancia, que era la clasificación entre inidoneidad
absoluta y relativa.

1) Absoluta es la inidoneidad cuando los medios, el objeto material o el sujeto pasivo, eran
completamente inidóneos para producir el resultado, como cuando se quiere matar a alguien
utilizando un arma que no es arma sino que un juguete a fogueo, o el acuchillar a un maniquí.
2) Relativa es la inidoneidad cuando los medios, objeto material o sujeto pasivo tenían en sí
mismo la idoneidad general para alcanzar el resultado, pero eso no ocurrió por peculiaridades
del caso concreto. Por ejemplo, envenenar a otro usando veneno pero utilizando una cantidad
insuficiente, o el disparar a alguien con un arma cargada pero que no puede por utilizar un
chaleco antibalas, o acuchillar a alguien que no puede por utilizar una cota de malla.

La misma doctrina clásica respecto a los casos de inexistencia del objeto material o del
sujeto pasivo, distinguía también entre inexistencia absoluta y relativa.

1) Absoluta si el sujeto pasivo jamás estuvo allí,

2) Inidoneidad relativa si la persona estuvo y se fue o si era vero misil que la persona estuviese
allí.

Esta distintico interesa porque la teoría del peligro abstracto, la teoría clásica sobre la
tentativa imposible, sostenía que, siendo el fundamento de punición de la tentativa lo que carrara
llamaba “el peligro que realmente corrió el bien jurídico”, y no solo un peligro puramente temido
pero que no corresponde a la realidad, entonces la tentativa absolutamente inidónea debía de
quedar impune y, en cambio, la tentativa relativamente inidónea pasaba a ser punible.

Esta es una solución del problema, que la siga aun la doctrina chilena no quiere decir que
sea correcta. La teoría del peligro abstracto se encuentra hace décadas superada en la dogmática
penal contemporánea.

Hacia los años 20 y 30 del siglo XX, surgió otra teoría elaborada por Franz von Liszt y
Robert von Hippel, que es la llamada “teoría del peligro concreto” o “teoría objetiva de la tentativa
inidónea”.

Esta teoría explica que era indispensable abandonar la teoría del peligro abstracto, la
teoría clásica, porque esa teoría partía de una perspectiva ex post, es decir, se situaba después de
los hechos, pero resulta que ex post, después de que ocurrieron las cosas, es evidente que toda

265
tentativa es una tentativa inidónea, porque ex post aparece claro que no condujo al resultado192.
Además, esa teoría utilizaba un término medio en la idea del peligro, y una idea abstracta de
peligro, idea que no es correcta porque existen medios que no siendo peligrosos en general,
pudiesen serlo en un caso concreto193.

La teoría del peligro concreto o teoría objetiva, la de Liszt y von Hippel, se coloca en una
perspectiva ex ante. Dicho de otra manera, si la teoría anterior, la clásica, era expresión de la
teoría de la equivalencia de condiciones aplicada a la tentativa inidónea, la teoría de Liszt es
expresión de la teoría de la causa adecuada, de modo que es idónea aquella tentativa que en un
juicio de previsibilidad objetiva, realizado ex ante, se revele apta para producir el resultado
delictuoso y, en cambio, es tentativa inidónea la tentativa no peligrosa, es decir, aquella que en
términos de previsibilidad objetiva era imposible que produjera el resultado, y esta tentativa, la
tentativa inidónea, es la que queda impune.

Tal es la teoría que sigue el código penal italiano en su artículo 56.

Todavía subsiste duda sobre este particular que se revelan a través de dos ejemplos de
inidoneidad del objeto material y del sujeto pasivo.

El primer ejemplo es el de un sujeto que mete la mano en el bolsillo de otro y que no

encuentra nada, entonces cabe preguntarse si eso es tentativa de hurto o no. La teoría del peligro
abstracto dirá que sí, porque ahí pudo haber dinero pero unos momentos antes o simplemente no
se puso dinero ahí. La teoría del peligro concreto o teoría objetiva probablemente se sienta
inclinada a ver en un juicio de previsibilidad objetiva que sí. Pero hay algo, en opinión del profesor,
que indica que ello no puede ser un ejemplo de tentativa.

Un segundo ejemplo es el de disparar con un arma de fuego cargada, y se dispara contra

alguien que está dentro de un tanque, lo que no es tentativa inidónea, no es tentativa punible de
homicidio, por cuanto los tanques están hechos para recibir incluso cañonazos.

Por eso es que en opinión del profesor es muy superior una teoría que no es muy seguida
en Chile que es la teoría de Beling, Frank, de Graf zu Dohna, conocida con la teoría de la falta de
tipo.

Esta teoría dice que no hay que distinguir entre tentativa idónea e inidónea, porque lo
único que hay es tentativa, lo otro no es tentativa, sino que es derechamente falta de tipo, y falta
el tipo cuando al objeto material, al sujeto pasivo o los medios de ejecución expresamente
señalados por la ley, les faltan las cualidades que la misma ley exige. Ahí hay falta de tipo, en

192
De este modo, si se dispara a alguien pero no se le da porque se encontraba detrás de un tanque, da
exactamente lo mismo a que no se le haya dado por la falta de puntería del tirador, ya que en ambos casos
la tentativa es una tentativa inidónea si se examina ex post.
193
Por ejemplo, el mondadientes en abstracto no sirve para matar, pero si se clava en una porción de hueso
que constituye una debilidad craneana en una persona, clase que se puede matar.

266
cambio, en la tentativa están presentes todos los elementos del tipo, lo único que falta es el
resultado.

Por lo tanto, una acción que es realizada sobre un objeto material, sobre un sujeto pasivo
inidóneos o inexistentes, es una nada en términos jurídicos penales, y por eso, decía Jiménez de
Asúa que aceptada esta teoría, en nuestro primer ejemplo da exactamente lo mismo que un
ratero meta la mano en el bolsillo de un mendigo donde nunca hubo dinero, a que meta la mano
en el bolsillo de una persona donde minutos antes hubo metálico, porque en los dos casos falta un
elemento del tipo del hurto en el Art. 432 CP., que es la existencia de una cosa mueble ajena, son
casos de falta de tipo.

c) La tentativa imposible en el Derecho comparado y en el chileno.

Existen muchas teorías a las ya mencionadas y diversos regímenes para la punición de la
tentativa in idónea. La mayoría de los códigos siguen el criterio de penar solo la tentativa
relativamente in idónea y dejan en la impunidad la tentativa absolutamente in idónea. Esta es la
solución adoptada por el código penal italiano.

Es mucho más severa, en cambio, en el código penal alemán, el que está fuertemente
inspirado por la postura subjetiva de la tentativa, permite castigar todos los casos de tentativa
inidónea, incluso los casos de tentativa absolutamente inidónea, salvo las situaciones que ellos
llaman de tentativa superficiosa. Cuando el sujeto cree que por su concepción aberrante de la
causalidad que él podría causar el resultado. Por ejemplo aquel sujeto que cree matar invocando
los muertos, conjuros, etc.

En Chile no tenemos en el código una regulación explicita respecto de este particular. La

única vez que nuestra legislación tocó el punto fue en 1954 con la ley de estados antisociales, que
era en el fondo la ley chilena de estados de peligrosidad que en su Art. 33 se refería a la tentativa
inidónea o imposible como elemento para poder imponer una medida de seguridad preventiva.
Pero esta ley nunca entró en vigencia. Sin embargo, en la doctrina reina la interpretación
tradicional, es decir, aunque el código no lo regula expresamente, a partir de las disposiciones que
definen la tentativa y según sus fundamentos hay que dejar impune la tentativa absolutamente in
idónea y punir nada más que la relativamente in idónea.

d) Tentativa imposible y delito putativo.

La diferencia entre la tentativa imposible o in idónea y delito putativo.

Es que en el último hay un error de prohibición al revés. En el error de prohibición al revés,

el sujeto cree que lo que está realizando es típico y antijurídico y en verdad no lo es. En cambio en
la tentativa in idónea hay un error de tipo pero al revés, el genuino error de tipo el agente no sabe
o sabe mal, yerra respecto de los elemento del tipo. En la tentativa in idónea hay un error de tipo
al revés, porque el sujeto cree que está realizando los elementos típicos pero en verdad no los
está realizando cabalmente.

267
VIII. Delito consumado y delito agotado.
a) Concepto de delito consumado, y su delimitación de la tentativa acabada.
La consumación es normalmente la última fase del proceso ejecutivo del delito, porque
puede darse en algunos casos el agotamiento.

Consumado queda un delito cuando se han realizado todos los elementos del tipo, es
decir, cuando la previsión típica se ha cumplido totalmente y, en particular, se ha producido el
resultado con la correspondiente ofensa, por lesión o peligro según sea el caso, del bien jurídico
respectivo.

Habrá, por lo tanto, que ver cada tipo delictivo, cada delito o tipo independiente en la
nomenclatura de Beling, para saber cuándo el delito está consumado194.

Su delimitación de la tentativa acabada, que es como en Alemania llaman a nuestra

frustración, se encuentra precisamente en que en la tentativa acabada no hay consumación
objetiva del delito, sino que solo subjetiva. El sujeto cree que consumó, pero en realidad el delito
no está completo.

b) Delito agotado: terminología; concepto; aplicación; importancia en algunos casos de

concurso de leyes y en la determinación de la pena.
Ocurre, sin embargo, que en algunos delitos puede presentarse una fase ulterior que es el
llamado agotamiento.

El agotamiento es un concepto que creó Francesco Carrara el año 1886 al publicar la sexta
edición de su programa, cuando él introduce un parágrafo nuevo, y con lo que él quiso significar lo
siguiente. En ciertos delitos, después de la consumación, puede continuar el desenvolvimiento del
daño de ese delito en un daño nuevo con que el agente logra el fin que se proponía.

De esta manera, Carrara distinguió dos clases de consumación y los delitos correlativos a
esa consumación. Él llama a la consumación “perfección”, de modo que el delito perfecto era el
delito consumado, y distinguía entre delito simplemente perfecto, el consumado, y el delito
perfecto agotado.

Entendió por delito perfecto agotado, por agotamiento, a aquel en que el delito ha
producido todos los efectos dañosos que el agente perseguía como consecuencia de su infracción
o violación jurídica.

En Alemania no se habla de agotamiento sino que se emplea una distinción de

consumación en sentido formal y consumación en sentido material, llamada también terminación
o conclusión.

194
Así, el allanamiento de morada cuando el sujeto entra con su cuerpo completo en morada ajena, el hurto
cuando el agente se ha apropiado de cosa mueble ajena, el homicidio cuando el agente ha dado muerte a
otra persona, etc.

268
 Hay que tener presente que el agotamiento no puede darse en cualquier delito, sino que
el agotamiento puede darse tan solo en delitos que exijan un elemento subjetivo de lo injusto, y
en general delitos de tendencia interna trascendente, cuando el designio del autor que no era
indispensable para la consumación pero tenía que darse para el tipo, cuando ese designio se logra,
se obtiene195.

La función que cumple el agotamiento, que es muy importante en la parte especial, es

doble.

1) En primer lugar sirve para resolver concursos aparentes de leyes penales por consunción
cuando el acto posterior que agota el delito previo seria punible en sí mismo. En los casos de
agotamiento ese acto posterior pasa a ser un acto no penado y queda consumido en el hecho
previo, como en el ejemplo de hurto de automóvil.
2) En segundo lugar, el agotamiento sirve para la conmensuración judicial de la pena, para la
concreción de la penalidad. De acuerdo al art. 69 CP., es indispensable que el juez tome en
cuenta la mayor o menor extensión del mal producido por el delito, y si el agotamiento supuso
una extensión mayor del mal, el juez lo debe tener en cuenta, y en el ejemplo del ladrón de
automóvil, su pena podrá graduarla dentro del marco respectivo, en los tramos más altos por
el daño que acarreó en la propiedad del dueño.

Respecto del momento consumativo, volviendo a la consumación propiamente dicha, se

acostumbra distinguir los delitos entre delitos instantáneos y permanentes.

Esta clasificación atañe específicamente al momento consumativo, al momento en que se

produce la consumación del delito, momento que queda fijado por los tipos delictivos196.

La gran mayoría de los delitos son instantáneos, son de consumación instantánea, en el

sentido de que se consuman con la producción del resultado típico, producción que ocurre en un
momento único, determinado, que es aquel en que ocurre la lesión del bien jurídico de que se
trate, como es el homicidio, hurto, injurias, aborto, etc.

Un delito es instantáneo por eso, es decir, porque según el tipo la consumación se produce
en un momento determinado, bien preciso, de modo que un delito es instantáneo con entera
independencia de cuanto haya podido durar su proceso ejecutivo, por un lado, y por cuanto
pudieran durar efectos extra típicos de ese delito, por otro lado. El proceso ejecutivo pudo durar
muchísimo, por ejemplo, siendo el delito premeditado e incluso tratándose de una tentativa

195
Así, el hurto requiere el ánimo de lucro, ese elemento subjetivo de lo injusto. En el caso de que se hurte
un automóvil y luego para vender el automóvil, por las dificultades de venderlo completo, se desmonta y se
vende por partes, y cuando se recupera el automóvil solo queda el esqueleto, y eso en sí mismo representa
una hipótesis de daños, pero es evidente que el como tal tampoco responde por esos daños ya que con tales
lo que hace es agotar el hurto, agotar el ánimo de lucro, esto es, el propósito de enriquecimiento.
196
A este respecto utilizaremos como ejemplos: el homicidio Art. 391 n°2 CP., la bigamia Art. 382 CP., y el
secuestro Art. 141 CP.

269
prolongada, lo cual no cambia para nada el hecho de que el delito sea instantáneo, como un
homicidio.

Los efectos extra típicos tampoco entran en consideración. Aquí viene a cuento el caso de
la bigamia, porque durante mucho tiempo se pensó equivocadamente en chile, que la bigamia era
un delito instantáneo pero con efectos permanentes. En Alemania se llama a esos delitos como
“delitos de estado” porque generan un estado antijurídico, pero esto es absurdo. El momento
consumativo de esos delitos está claramente fijado, que es el contraer matrimonio. En el
momento en que se casa por segunda o tercera vez la persona, se comete la bigamia, claro que se
quedará ilegalmente casada tal persona, pero eso no pertenece al tipo, sino que al tipo pertenece
solamente el “contraer matrimonio”.

No existen, por lo tanto, esos delitos instantáneos con efectos permanentes, porque se
fuese así entonces el homicidio sería el primero de ellos, porque la víctima no va a volver a vivir, y
ese efecto sí que es permanente.

Esta cuestión es muy importante porque el error conceptual a propósito de la bigamia hizo
que por mucho tiempo nuestra jurisprudencia, comenzando por la de la corte suprema,
convirtiese este delito en un delito imprescriptible, porque como se verá a continuación, en los
delitos permanentes la prescripción se cuenta desde que cesa el periodo consumativo, y si la
bigamia era instantánea pero de efectos permanentes, la prescripción no empezaba a correr
mientras estuviesen casados, en circunstancias que la prescripción había empezado a correr desde
el día siguiente en que se celebró el matrimonio.

De modo que no existen dales delitos, sino que lo que hay son delitos instantáneos por un
lado y permanentes por otro. Ahora, para entender bien lo que son los delitos instantáneos, el
homicidio lo es, y es instantáneo también con entera independencia de lo que haya durado el
proceso ejecutivo, y del momento preciso en que ocurrió el resultado, incluso si tal resultado
ocurre mucho después de que ocurrió la acción.

Los delitos permanentes, en cambio, son aquellos en que el tipo describe una acción a la
que pertenece no solo la producción del resultado, sino que el mantenimiento o persistencia de
ese resultado típicamente antijurídico.

El delito permanente, como el secuestro, se caracteriza porque no se consuma en un

momento delimitado, sino que se consuma y esa consumación se prolonga en lo que se llama un
periodo consumativo, periodo consumativo que durará en tanto el agente no le ponga fin. Así, si
se secuestra una persona, la consumación comienza el día en que se es privada la victima de su
libertad, y continua hasta que esa persona recupere su libertad, por mano del agente, por obra de
la víctima o por la muerte de la víctima, porque en este último caso ya no hay libertad de la que
hablar.

Para que un delito sea permanente tienen que reunirse varios requisitos.

270
1) El tipo delictivo debe consultar un resultado cuya consumación pueda prolongarse, como en el
secuestro, o en la usurpación de inmuebles en el Art. 457 CP., porque cuando se usurpa un
inmueble es para quedarse ahí, y durará mientras se esté ahí invadiendo el inmueble. Lo
mismo ocurre en los delitos de tenencia de armas, drogas o pornografía, porque la tenencia
se prolonga mientras se detente la relación de disponibilidad con la cosa.
2) En segundo lugar, el bien jurídico ofendido tiene que tratarse de un bien que cuya ofensa
admita una compresión en el disfrute, en la disponibilidad del bien por parte de su titular, sin
llegar a destruirlo, que es lo que pasa con la libertad ambulatoria en el secuestro.
3) Por último, siendo todos estos requisitos copulativos, es un requisito para que se tenga un
delito permanente, que esté en poder del agente el suprimir el resultado antijurídico
realizado, y por eso es que la bigamia no puede ser un delito permanente, y es que no está en
manos del bígamo el suprimir ese resultado.

Cuando un delito es permanente, que no son muchos197, surgen varias consecuencias muy
importantes para la consideración penal.

1) Tal vez lo más importante es la prescripción, porque la prescripción de la acción penal

comienza a contarse desde el día siguiente al día en que el delito se cometió, lo que señala el
código penal en su artículo 95 CP., porque en el código penal, asi como en el código civil, los
plazos son completos.

En los delitos permanentes los plazos se cuentan desde que cesó el periodo consumativo, y
por lo tanto en un secuestro, se cuenta desde que el secuestro termino, o al menos se contará
desde que haya certificada prueba de que el paciente murió.

2) En segundo lugar, cualquiera que intervenga durante el periodo consumativo no va a ser

encubridor, sino que será cómplice, participe en sentido estricto.
3) Durante todo el periodo que dura el periodo consumativo, persistirá una agresión ilegitima
frente a la cual cabe reaccionar en legítima defensa.
4) Por último, en términos procesales, durante todo el periodo consumativo habrá flagrancia.

Lección XX. Autoría y participación.

Este es el tercero de los accidentes del delito.

I. Denominaciones y sentido del tema.

a) Denominaciones.
El problema que nos aprestamos a examinar presenta una dificultad terminológica porque
hay varias denominaciones que se ha utilizado en la doctrina, e incluso en las legislaciones, para
llamar a este argumento.

197
Normalmente son los delitos contra la libertad ambulatoria, la usurpación y los delitos tenencia y de
posesión.

271
 En Alemania se habla participación, pero se utiliza tal término en un doble sentido, amplio
y restringido.

1) En un sentido amplio, participación significa autoría y participación.

2) En sentido restringido, la palabra participación se utiliza para referirse a la participación en
sentido estricto, esto es, complicidad y la instigación.

Ese es el sentido en que se utilizará el termino acá, esto es, como autoría y participación,
distinguiendo, por un lado, la intervención en un delito como autor en las diferencias clases de
autoría, y luego la intervención en un delito como participe, que no es autor.

Pero hay otros nombres que se utilizan en la doctrina. Por ejemplo, en Italia se habla de
concurso de personas en el delito, que tiene el inconveniente de confundir este tema con otro,
que es el concurso de leyes y concurso de delitos.

A veces se habla también de codelincuencia, pero el término codelincuencia está más bien
reservado a la participación en sentido estricto, y así lo utiliza nuestro programa en su página 38.

El código penal chileno en este es muy lacónico y dice en el epígrafe del título segundo del
libro primero “de las personas responsables de los delitos” a secas.

b) Contenido y limitaciones; exclusión de los delitos plurisubjetivos.

Ahora, una cosa en todo caso está muy clara, que es el contenido del tema y sus
limitaciones.

En cuanto al contenido del tema “autoría y participación”, se trata de resolver los

problemas derivados de la intervención de varias personas en un mismo hecho punible, sea que
ellas realicen conjuntamente la actividad descrita en el tipo, sea que presten al ejecutor del acto
típico alguna colaboración.

Se trata de resolver esos problemas, es decir, como hay que tratar casos en que interviene
una pluralidad de sujetos en la ejecución de un mismo hecho punible, ejecutándolo ellos
conjuntamente o bien, ayudando al ejecutor del delito. Por lo tanto, no están incluidos aquí los
delitos plurisubjetivos, o los mal llamados “delitos de participación necesaria”, como se les
llamaba en Italia antaño, delitos plurisubjetivos en que una pluralidad de autores es requerida por
el propio tipo delictivo.

Los delitos plurisubjetivos fueron distinguidos o separados por Berthold Freudenthal en

dos grupos. El hablo de delitos de encuentro y de convergencia.

1) Los delitos de encuentro, también llamados en Italia “delitos plurisubjetivos bilaterales” son
aquellos en que el tipo mismo requiere la intervención de dos sujetos que tienen que realizar
dos acciones distintas pero complementarias, esto es, que se encuentran. Ejemplo clásico es el
del incesto en el Art. 375 CP.

272
 Ahí la pluralidad de sujetos es requerida por el mismo tipo, y no se puede hablar de coautores
porque con coautoría se habla de un delito monosubjetivo que es cometido por varias
personas, como un homicidio.

2) Los delitos de convergencia o “plurisubjetivos unilaterales” son aquellos en que la ley requiere
la intervención de dos o más personas, que realizan actividades homogéneas que convergen
en un punto en común. Un ejemplo de esto es el delito de rebelión en el Art. 121 CP., porque
el alzamiento público y con armas contra el gobierno legalmente establecido requiere varias
personas. Otro ejemplo es el de asociaciones ilícitas en el Art. 296 CP.

No se quiere decir con esto que en estos delitos no pueden presentarse problemas de
participación, porque es también factible la inducción y la complicidad en los delitos
plurisubjetivos, pero el tema de la autoría y participación está en rigor reservado a los delitos
monosubjetivos, que son la gran mayoría, y que sin embargo pueden ser cometidos por varias
personas.

c) Codelincuencia, causalidad e imputación objetiva.

Existe una relación entre codelincuencia, causalidad e imputación objetiva.

1) La primera relación es entre codelincuencia y causalidad.

Todavía en los años 50 esto se consideraba clave. Mezger, Jiménez de Asúa y otros entendían
que la causalidad operaba como un criterio positivo y negativo.

a) Negativo porque, desde luego, excluye del tema de la participación todo aquello que no
fue causal para la producción del resultado. Para que se pudiera castigar a un partícipe en
sentido estricto, a un cómplice o un instigador, es indispensable que su contribución haya
sido causal en la producción del resultado. Si no influyó causalmente en la producción del
resultado, no se le puede castigar.

Así, si una persona le proporciona dinero a una mujer para que aborte, y tal mujer aborta
pero no utilizando el dinero, entonces no hay un vínculo causal entre la intervención de la
primera persona y el hecho.

Además, en términos negativos, la causalidad permite excluir radicalmente del tema de la

participación al encubrimiento. De hecho, esto fue lo que desde Pufendorf en adelante,
llevo gradualmente a separar el encubrimiento de la participación, porque en el
encubrimiento existe una intervención que es posterior, el encubridor interviene después
de la comisión del delito, entonces no se puede hablar de un aporte causal.

Hay que tener ojo con esto porque nuestro código todavía considera al encubrimiento a la
antigua, esto es, como una forma de participación.

2) En sentido positivo ya no se puede seguir tanto a Mezger, porque él utilizaba la causalidad en

sentido positivo para determinar el concepto de autor, pero esto no es factible. Y sin embargo

273
 no ser factible, nos lleva a examinar un poco más de cerca la relación de causalidad y el
concepto de autor.

La relación entre causalidad y el concepto de autor fue trazada por primera vez por
Leopoldo Zimmerl, un penalista alemán el año 1929 cuando el distinguió el concepto que llamó
extensivo de autor y el concepto restrictivo de autor.

1) El concepto extensivo de autor es fruto de la teoría de la equivalencia de condiciones aplicado

a la autoría, esto porque la teoría de la equivalencia de las condiciones diría que, en materia
de autoría y participación, toda condición que haya aportado a la producción del resultado es
una condición equivalente a las demás, y todas resultan ser por igual causantes del resultado.

Así, si una persona le clava el puñal a la víctima, y otra persona le pasó el puñal a la primera,
pues bien, ambas condiciones, el clavar el puñal y el pasarle el puñal al que lo clavó, son
equivalentes porque no se puede prescindir mentalmente sin que el resultado desaparezca y,
por lo tanto, en términos de causalidad, los dos sujetos son por igual causantes del resultado.

De ahí que para este concepto extensivo de autor, aquel ordenamiento, como el nuestro que
distinga entre autoría y participación, pues bien, para ese ordenamiento las disposiciones
sobre la autoría y participación serian causas de restricción de la pena, y restringen la pena
porque:

a) En primer lugar, no permiten castigar a nadie más que al partícipe directo.

b) En segundo lugar, porque castigan al partícipe directo menos que al autor.

Para distinguir, según esta teoría, entre autores y participes, lo que habría que usar es una
vieja teoría, que hoy está completamente abandonada, que era la teoría subjetiva, según la
cual, para ser autor hay que obrar con ánimo de tal, animus auctoris, y para ser participe hay
que obrar con animus socii, con ánimo de cómplice, o en una variante, el autor es el que
quiere el hecho como propio y el partícipe es el que quiere el hecho como ajeno.

2) El otro concepto de autor que distinguió Zimmerl es el concepto restrictivo. Este concepto no
está basado en causalidad, sino que está basado en el concepto de tipicidad. El autor es el
sujeto que realiza una acción típica.

Por supuesto que todo aquel que interviene en un delito, para ser punible, tiene que aportar
una condición causal para el resultado, pero eso no basta para ser autor, sino que para ser
autor es indispensable realizar una acción típica.

Por lo tanto, las disposiciones sobre la participación son disposiciones que, en lugar de
restringir la penalidad, la amplían, porque amplían la penalidad a situaciones que no están
abarcadas por los tipos de la parte especial. En la parte especial se describe al autor de un
homicidio, no al cómplice de un homicidio.

274
 Así, las disposiciones sobre la participación que yacen en la parte general amplían los tipos de
la parte especial, a actividades que no están conceptualmente descritas en ellas. En la parte
especial se refieren los tipos a los autores, pero acá aparecen los partícipes.

Pero la amplificación llega hasta el participe directo, no mas allá. Por lo tanto, se podrá ser
cómplice de homicidio pero no cómplice del cómplice, y del mismo modo, se puede ser
instigador de un hurto pero no se puede ser instigador del instigador.

De todas maneras, tanto el concepto extensivo de autor como el concepto restrictivo, uno
basado en la causalidad y otro en la tipicidad, parten de la base en que la ley debe distinguir entre
autor y partícipe, y como lo haga, depende de que teoría se siga.

Pero existe en no pocos ordenamientos un concepto distinto, una concepción llamada

“unitaria”, según la cual no hay que distinguir entre autor y participe.

Este concepto unitario existe en el continente europeo, en el código penal italiano, en el

código penal austriaco, y sobre todo en los países anglosajones, en que en rigor no existe una
diferenciación conceptual entre autor y partícipe. En tales sistemas, estas personas van a
responder como autores independiente te de la colaboración concreta que ellos prestaron. Para
este sistema lo determinante es la causalidad, no el carácter accesorio de la participación, porque
se habla de accesoriedad allí donde la participación depende de la autoría, pero cuando no hay
distinción entre autoría y participación, no se puede hablar de accesoriedad y pasa a ser lo
importante la causalidad.

Ahora, en nuestro medio impera un concepto que distingue entre autor y participe y se
entiende que es el concepto restrictivo de autor, pero hay que fijarse que en nuestro medio, así
como en Alemania, se piensa que ese concepto diferenciador entre autor y partícipe vale solo para
los delitos dolosos, en cambio, en los delitos culposos reinaría el concepto unitario, y por eso en
los delitos culposos, como puede ser un homicidio o lesiones culposas, no se podría hablar de
coautoría, instigación o complicidad, por cuanto todos los sujetos que aportaron a la producción
del resultado culposo serian por igual autores.

Hay que tener ojo porque en España, en donde se tiene una regulación distinta de la culpa
a la que hay en Chile, donde durante décadas existió un régimen de numerus apertus en la culpa, a
diferencia del sistema Chileno que ha sido siempre de numerus clausus, en España se acepta la
diferenciación incluso en la culpa, y por lo tanto, también en la culpa podría haber coautoría y
complicidad, como suelen afirmar los españoles en los accidentes industriales y de tránsito.

Lo anterior en cuanto a la causalidad, pero como bien explica Roxin, hoy por hoy se
entiende que en materia de participación, y particularmente en materia de complicidad, la
causalidad es condición necesaria pero no suficiente para que se tenga participación punible,
porque la participación también tiene que cumplir el requisito de la imputación objetiva.

Claro, el participe es un participe, no puede crear el peligro jurídicamente desaprobado

porque si él lo crea pasa a ser autor. El participe no puede llegar a tanto, pero además de un

275
aporte causal para el resultado, tiene que, con su contribución incrementar las posibilidades de
éxito normativo, incrementar el riesgo en el fondo, para el bien jurídico de que se trate. Así, se
puede hacer un aporte causal, pero si tal no representa un incremento del riesgo, de que el peligro
se verifique por manos del autor, no se tendrá complicidad.

d) Colocación sistemática.
En un derecho penal tripartito198, el tema de la participación pertenece a la teoría del
delincuente, que es como estudian en general este tema los penalistas italianos.

En un derecho penal bipartito, en cambio, esto pertenece a la teoría del delito, aunque en
la bibliografía se verán discrepancias porque muchos autores, como el profesor mismo, examinan
este tema respecto a los accidentes del delito, pero otros, y muy ilustres por cierto, como Hans
Welzel, estudian este problema a propósito de la tipicidad, como una modificación de los tipos.

II. Distintas teorías.

Clase 026. 04 de noviembre de 2014.

Este apartado habla sobre distintas teorías sobre el tema de la autoría y participación. Son
teorías que tratan de explicar:

1) La índole de la participación en sentido amplio.

2) La posibilidad o imposibilidad de distinguir conceptualmente entre los distintos partícipes,
sobre todo la distinción entre autor y cómplice.
3) El problema del fundamento de la punición de la participación.

a) Unificadora.
La teoría más antigua, la tradicional entre los clásicos, la que todavía impera en Italia, es la
teoría unificadora, según la cual en el delito singular que es cometido colectivamente, esto es, por
varias personas, las intervenciones de los diversos participes se fundirían en un solo todo, de
manera que el hecho común no perdería su unidad por la circunstancia de que en él intervinieron
varios sujetos.

Esas intervenciones singulares serian apenas fragmentos que no quitan a ese hecho su
unidad, su carácter común. De modo que el delito cometido por varias personas sería un delito
único con una pluralidad de agentes.

La teoría unitaria, por lo mismo, se resiste a establecer una distinción entre autor y
partícipe, que es lo que sucede hasta el día de hoy en el código penal italiano. Este criterio unitario
no solo existe en Italia, sino que también en Austria y en los países anglosajones. En tales medios
no se habla de autoría y participación, sino que solo de autoría o de concurso de personas.

Para la teoría unitaria, en el fondo, todos los que intervinieron en el delito son autores de
él, sin distinciones conceptuales.

198
Que tenga como elementos: delito, delincuente y pena.

276
 Hay una variante de la teoría unitaria que es la teoría de la “equiparación jurídica de autor
y participe”. Esta teoría, que es la que inspiró al código noruego del año 1902, al código penal
francés, en el fondo distingue entre autor y participe pero equipara la punición del partícipe a la
del autor, y algo de esto hay en el código penal chileno por influjo español. El Art. 15 señala que se
consideran autores, y ahí se señala una serie de sujetos que algunos son autores, pero otros no lo
son, pero son considerados autores para los efectos de la punición. Ahí se pena como autores a los
instigadores en el número dos y a los cómplices en el número tres.

b) De la complicidad delito distinto.

Otra teoría, ceñida específicamente a la complicidad, considera que ésta, la complicidad,
sería un delito distinto, un delito diferente.

Según esta teoría, los actos de participación, en sentido estricto en el delito, serian en sí
mismos delitos. Tendrían, por así decirlo, vida propia.

La participación en el delito como cómplice o como instigador, pero sobre todo como
cómplice, constituiría un delito de concurso, semejante a ese crimen culpa que nos referimos en la
culpa para descartarlo y señalar que no existe, ya que no existe el delito de culpa, sino que existen
los delitos culposos, pues bien, más o menos la misma idea era manejada aquí, en la complicidad
como delito distinto, en el sentido de que la complicidad constituiría el delito de participar en el
delito de otro, cualquiera que sea ese delito.

Conviene detenerse un poco en esta teoría de la complicidad como delito distinto, o de la

autonomía de la complicidad, porque rompe radicalmente con la naturaleza que es accesoria de la
complicidad. Es evidente que si se sostiene que la complicidad constituye un delito en sí mismo, la
complicidad no puede ser accesoria a la autoría, porque es un delito en sí.

Pero pese a esta cuestión y a los defectos de fondo de esta teoría, tiene sin embargo sus
razones. No es deschavetado esto de ver tantos delitos cuantos sujetos intervinieron en un hecho
que aparece como común.

La principal ventaja de esta teoría es que, una vez que se reconoce la autonomía de la
complicidad, se evita que el cómplice responda por un delito distinto del que abarcó su dolo,
cuando el autor desencadenó una actividad distinta de la que el cómplice conocía o la que
concertó con el cómplice199.

Por eso es que la defendió Carrara, quien decía que hay que salvaguardar esto de que todo
hombre tiene que responder por sus hechos propios y no por hechos ajenos. La acogió el código
noruego de 1902 que prescinde de preceptos sobre la complicidad.

Luego tendría como principal defensor en Italia a Massari quien hizo de la complicidad,
teóricamente, ese delito de concurso, ese delito sui generis.

199
Se volverá sobre esto al tratar el exceso del autor.

277
 En Chile el único autor que se ha ocupado de este punto, y para rechazarlo y muy
argumentadamente, fue un especialista en materia de autoría y participación, quien fue un gran
profesor de la universidad de Chile, Álvaro Bunster.

c) De la agravación obligatoria de la complicidad.

Otra teoría de la época del positivismo era la teoría de la agravación obligatoria de la
complicidad.

Según esta teoría, el concurso en el delito, la participación como cómplice en un delito

debía ser considerado como una circunstancia agravante, pero no todos los positivistas se hallaron
de acuerdo en esto.

Algunos, como Florian, pensaban que dependía de cada caso saber si la temibilidad del
agente era mayor o menor, por el hecho de ser varios los que intervinieron en el delito.

De alguna manera esta teoría positivista dejó su huella en el código penal italiano actual.
En efecto, dos de sus disposiciones aumentan la pena en caso de codelincuencia.

En Chile tampoco estamos tan ajenos en este entendimiento, basta recordar que es
circunstancia agravante común la pluralidad de malhechores, y es una agravante especial en
algunos delitos el ser dos o mal los malhechores, como es en los delitos contra la libertad sexual y
en los delitos de hurto y de robo.

d) De la diferencia real y de la accesoriedad.

Las teoría que imperan en nuestro medio, como en los países que tienen un régimen de
autoría y participación que diferencia entre autor y participe, son las teorías de la diferencia real y
de la accesoriedad. Aunque en esto hay que irse con mucho cuidado.

1) Diferencia real significa que los conceptos de autor y de participe, entendiendo por estos
últimos a los instigadores y cómplices, son conceptos reales, son conceptos que existen en la
realidad, son conceptos que, en el fondo, el legislador no podría desconocer. Representarían
eso que Welzel llama una “estructura lógico objetiva de la realidad”. Y efectivamente para
Welzel la distinción entre autor y partícipe era una estructura lógico objetiva de la realidad del
derecho penal.

Un normativizo extremo desde luego que no va a compartir esto, y dirá que los conceptos de
autor y de cómplice los traza la ley como le plazca, y podría convertirse a un autor en participe
y a un participe en autor.

El profesor cree que en esto Welzel tenía un punto de verdad, y es que no es lo mismo hacer
algo que contribuir a su realización por mano de otro. Ese hacer algo está fijado por los tipos,
en el homicidio es matar a otro, pero no es lo mismo clavar el pumar a sujetar esa persona por
detrás mientras otro le clava el puñal.

278
 Existe una diferencia entre autoría y participación. Esto independientemente de que la ley
pueda después, por consideraciones político criminales, equiparar la punición de los partícipes
o de ciertos participes a la punición del autor, que es lo que las leyes suelen hacer con la
instigación.

2) Pero por otro lado está la accesoriedad. Desde el momento en que se distingue
conceptualmente autor y partícipe, porque si no se hace esta distinción no se puede hablar de
accesoriedad, resulta que la participación es accesoria de la autoría, del hecho principal que es
realizado por el autor, y este carácter accesorio en el fondo deriva de la aceptación, al menos
parcial, del núcleo de bondad que tiene la teoría unitaria.

La teoría unitaria, en el fondo, sirve para recordarnos que el hecho es uno solo para todos,
para todos los que intervinieron en él, y eso no hay que perderlo de vista, y cuando se habla
del hecho, se está haciendo alusión al acto delictuoso, no del acto típico porque en la tipicidad
ya hay una valoración, es el acto, con su correspondiente resultado, el que es el mismo para
todos.

Para la teoría de la accesoriedad, en el delito cometido por varias personas existe siempre una
actividad principal, que es la realizada por el autor, y autor es el que ejecuta la acción, o bien,
incurre en la omisión descrita por el núcleo del tipo, y puede haber otros actos de carácter
secundario, accesorios al principal, los actos de instigadores y cómplices a los que se llama
genéricamente “participes”.

La participación, por ser accesoria, no es autónoma, depende siempre del hecho principal
realizado por el autor, y no puede, por lo tanto, haber participación sin esa conducta principal
a la que la participación accede. Esto tiene consigo varias consecuencias que se examinaran
más adelante.

A propósito de la accesoriedad de la participación, accesoriedad que significa que en el fondo

que el participe con su acción no lesiona él directamente el bien jurídico, porque la lesión del
bien jurídico corre por cuenta del autor, no tiene su actuación un contenido de injusto propio,
sino que el contenido de injusto de la actuación del cómplice o del instigador, lo reciben el
cómplice o el instigador por derivación del hecho del autor, como es lo que ocurre en la
situación del que es “palo blanco”.

Hay que tener presente que en la dogmática alamana actual, especialmente en la obra de
Roxin, se ha defendido la idea de que la complicidad, si bien es accesoria y no un delito en sí
misma, tendría en ella algunos elementos independientes de injusto, que serían propios de ella y
que no estarían tomados de la autoría, de modo que habría un contenido de injusto propio pese a
la accesoriedad de la complicidad.

En otras palabras, en la complicidad existirían algunos elementos del injusto típico no

derivados del hecho principal realizado por el autor. Roxin menciona como tales elementos que
serían propios del injusto del cómplice:

279
1) Que el bien jurídico lesionado por el autor, esté también protegido frente al participe, y así se
explicaría, dice Roxin, la atipicidad de la participación necesaria en delitos como la bigamia, la
usura, la evasión de detenidos y el auto encubrimiento.
2) Que el participe tenga por sí mismo el dolo de que el delito llegue a su consumación, que no
quede en una simple tentativa. Así Roxin trata de salvar la responsabilidad del agente
provocador, del que hablaremos más adelante.
3) El último elemento de injusto propio en la complicidad es que el partícipe admita en su dolo la
realización de intenciones relacionadas con el bien jurídico, como es el ánimo de lucro en el
hurto. Un ejemplo de esto es el sirviente que ayuda al patrón a sacar cosas para él de un
predio ajeno. El hurto requiere ánimo de lucro, y para que el partícipe sea partícipe en este
delito, él tendría que asumir dentro de sí mismo esas intenciones lucrativas que persigue el
autor.

En realidad, y sin entrar en más detalle en estas ideas de Roxin, todo este pensamiento se
puede resumir en la idea de que para la punibilidad de la participación, la causalidad, que ya
conocemos, sería un requisito necesario pero no suficiente. Es indispensable la causalidad, de
modo que si no hay un aporte causal del partícipe del hecho, el partícipe no puede responder,
pero además se requiere la imputación objetiva del aporte al partícipe, es decir, que el participe
que no es él el que crea el peligro jurídicamente desaprobado porque eso corre por cuenta del
autor, pero que el partícipe por lo menos haya incrementado el riesgo jurídicamente desaprobado
de la producción del resultado típico.

Solo, como dice Roxin, quien haya mejorado las posibilidades de éxito del autor, solo quien
eleva el riesgo para la víctima, está emprendiendo un ataque independiente del bien jurídico,
estaría dando ese contenido propio de antijuridicidad de la participación, y ese contenido propio
de injusto de la participación no se presentaría cuando al participe le es imposible crear o
incrementar ese peligro jurídicamente desaprobado, o bien, él no quiere hacerlo o toma medidas
para evitarlo.

Volveremos sobre este particular al tratar el problema del agente provocador.

e) Teorías sobre su punición.

Estas son teorías que se ocupan precisamente de eso, es decir, de por qué se castiga la
participación en sentido estricto, porque perfectamente podría imaginar un código penal en que
se castigase únicamente a los distintos autores, sean autores, coautores y autores mediatos, pero
que no se castigase a los instigadores y cómplices, y sin embargo los códigos no hacen eso y la
pregunta es por qué, cuál es la razón de eso.

En este punto se debe partir del predicamento de la accesoriedad de la participación, de

la accesoriedad, porque si se sigue la tesis de Roxin de que esta accesoriedad es hasta cierto punto
porque el partícipe estaría poniendo un contenido de injusto propio sin el cual no podría ser
partícipe, entonces estas teorías no tendrían ningún sentido.

280
 Si se parte del carácter accesorio de la participación, se ha tratado de argumentar el
fundamento del castigo de ella desde dos perspectivas diferentes.

1) Una es la teoría llamada “de la corrupción” o “de la culpabilidad”.

Esta teoría lo que plantea es que el fundamento del castigo del partícipe es que él corrompe al
autor, toma parte en la corrupción del autor, contribuyó a hacer culpable al autor.

Esta teoría surgió en Alemania en la primera mitad del siglo XX, incluso antes, en una época en
que en Alemania el régimen de la accesoriedad de la participación era la accesoriedad
máxima, es decir, que para hacer responder al cómplice y al instigador era indispensable que
el autor hubiese cometido un acto típico, antijurídico y culpable, motivo por el cual si el autor
había obrado inculpablemente, por cualquier causa de inimputabilidad o de inculpabilidad, no
se podía castigar al participe. De ahí la idea de corrupción o culpabilidad.

2) La otra es la “teoría de la ‘causación’”, o se podría decir “teorías de la causalidad”.

En cambio, la teoría de la causalidad lo que plantea es otra cosa. Plantea que la pena del
partícipe se funda en que él contribuyó a causar o a favorecer la lesión del bien jurídico por
parte del autor, por lo cual no es importante que el autor haya obrado culpable o
inocentemente, sino que lo importante es que el partícipe contribuyó en sentido causal a un
acto típico y antijurídico.

f) Sistema del Código penal chileno.

La teoría de la causalidad es la perspectiva adecuada al derecho penal chileno, porque
como se verá más adelante, el régimen de la accesoriedad en la participación en Chile es el de la
accesoriedad limitada, es decir, para castigar al instigador y al cómplice basta con que el autor
haya realizado un acto típico y antijurídico, no siendo necesario que tal acto sea culpable.

Así, si se es cómplice de un inimputable o de un sujeto que versaba en una situación de

error en la comisión del delito, se puede responder como cómplice, pese a que el actor no
responderá por ser un inimputable o su acto inculpable.

III. Autoría y coautoría.

a) Autoría: concepto; discusiones.
La intervención en un delito, ya sabemos que en un régimen diferenciador que es el que
usa el código chileno, puede ser en calidad de autor o en calidad de partícipe, y si la participación
es en la forma de instigación o complicidad, y en Chile, además, por una cuestión de vetustez de
nuestro código, el encubrimiento, la calidad de autor puede ser tríplice, por cuanto existe:

1) La autoría directa.
2) LA autoría mediata.
3) La coautoría.

281
 Gravísimo problema es el de delimitar los conceptos de autor y partícipe. Aquí se está
frente a una tremenda dificultad, dificultad que explica hasta cierto punto, que en otros
ordenamientos se siga un concepto unitario, no diferenciador de autor y partícipe. Pero en
nuestro país en que esta diferenciación existe, hay que trazar esa diferenciación, y sobre el
particular hay varias concepciones.

1) Una teoría, que es la llamada “objetivo formal”, la teoría de Beling, Von Hippel, Graf zu Dohna,
Mayer, lo que plantea es que lo determinante para saber quién es autor y quien es participe es
el núcleo del tipo. Autor es el sujeto que realiza el núcleo del tipo, partícipe es quien se mueve
en la zona periférica del tipo.

Como ejemplo se tiene el de dos individuos que atacan a una persona, uno que sujeta al
tercero y otro que lo acuchilla. Según esta teoría, quien mata es el autor, y el que sujeta es un
participe, por cuanto no está matando sino que está ayudando a matar.

2) La teoría subjetiva, que ya conocimos, en cambio plantea que no se puede establecer una
diferenciación en el plano causal entre autor y participe. la diferencia está toda en el lado
subjetivo, en el ánimo de autor o en el ánimo de socio. Autor es el que obra con ánimo de
autor, el que quiere el hecho como propio, en cambio, partícipe es el que obra con ánimo de
cómplice, el que quiere el hecho como un hecho ajeno.

En el mismo ejemplo de la teoría anterior, probablemente la teoría subjetiva, que es una

teoría completamente abandonada, sostendría que estos dos sujetos querían el hecho como
propio, por lo que se los podría considerar como coautores.

3) La tercera teoría, la teoría llamada “objetivo material” o “teoría del dominio del hecho” es una
teoría que fue enunciada primeramente por Weber pero que luego desarrolló Welzel y muy
especialmente Claus Roxin.

Dominio del hecho es la fórmula que se utiliza en esta teoría para diferenciar entre autor y
partícipe. El dominio del hecho significa que domina el hecho quien es el dueño de la
realización del tipo. El sujeto que ejerce una conducción consciente del proceso delictuoso, del
iter criminis, el que lo domina y que puede hacerlo avanzar, proseguir, o bien, detener la
relación de causalidad.

Para tener este dominio del hecho, en principio es indispensable que el sujeto realice actos
típicos, actos que penetren en el núcleo del tipo, pero en algunos casos no es absolutamente
necesario y se puede tener el dominio del hecho aun sin haber realizados actos que sean
rigurosamente típicos.

En el ejemplo que seguíamos, la teoría del dominio del hecho dirá que ambos tienen en
conjunto el dominio del hecho, y los dos son autores, por cuanto si cualquiera de los dos quita
su aporte, la situación se desbarata porque entre los dos codominan la situación, y los dos son
autores y van a recibir la pena de autores.

282
 Clase 027. 07 de noviembre de 2014.

4) Hay todavía otra teoría que ha sido elaborada precisamente por uno de los grandes teóricos
del dominio del hecho, Roxin. Roxin dice que junto a los delitos que él llama “de dominio”, en
los que el autor es quien tiene dominio del hecho, existen otros delitos en los que el domino
del hecho no sería necesario, que serían los que él llama “delitos por infracción de un deber” y
Roxin lo explica de la siguiente manera.

La gran mayoría de los delitos son delitos de dominio del hecho, porque en ellos, el sujeto
activo no necesita para ser autor quebrantar un especial deber jurídico que lo ponga en
posición de violar o vulnerar el bien jurídico de que se trate, como es el homicidio, en el que el
sujeto no necesita revestir una cualidad especial y sobre todo, no necesita él infringir un deber
jurídico extrapenal para poder lesionar el bien jurídico en cuestión y convertirse en autor.

Pero existirían ciertos delitos que él llama “por infracción de un deber”, en que el bien jurídico
respectivo solo puede ser afectado mediante el quebrantamiento de un especifico deber
extrapenal, que puede ser civil, administrativo, profesional, u otro, con tal de que tenga un
verdadero fundamento jurídico. De esos delitos por infracción de un deber, darían un típico
ejemplo los delitos especiales de los empleados públicos, esto es, aquellos que tienen como
sujeto activo a empleados públicos, pero también los delitos que requieren como sujeto activo
la calidad de profesional, por ejemplo, el Art. 247 respecto descubrimiento de secretos por
parte de profesional.

En Chile se podría nombrar también el caso de la apropiación indebida, en el Art 470 N° 1 ya

que el agente de la apropiación indebida tiene un especifico deber jurídico extra penal ya que,
al haber recibido él la cosa de la que se apropia en virtud de un título civil que le obligaba a
restituirla o devolverla, existe ese deber a su respecto. Habría que añadir, todavía, delitos de
abandono económico, como los que conciernen al incumplimiento de obligaciones
alimenticias o familiares, obligaciones de guarda, socorro, etc.

Roxin plantea que estos delitos por infracción de deber son un complemento de los delitos de
dominio del hecho en el siguiente sentido. En estos delitos, tomando por ejemplo el art. 247,
en estos delitos, autor es únicamente un intraneus, el sujeto que está obligado por ese deber
jurídico extrapenal, y la peculiaridad de estos delitos es que él es autor y se le pena como tal
solo por haber quebrantado ese deber extrapenal, es decir, que en estos delitos no se necesita
que el autor tenga el dominio del hecho.

Por ejemplo, si el profesional permitiera que un tercero que pudiera ser su secretaria, revelara
tales secretos a otras personas. Él responde como autor de tales delitos exclusivamente por
haber violado su deber extrapenal y no por haber tenido el dominio del hecho, ya que puede
que no lo tuviese en esa situación. Se quiebra totalmente la teoría Welzeniana del dominio del
hecho.

283
 En otras palabras, en estos delitos el dominio del hecho carece de significación, lo que ejecuta
el autor no es lo que cuenta, sino que lo que cuenta es que infrinja su especial deber
extrapenal.

Esta teoría ha sido muy criticada en la doctrina, menos en cambio en la doctrina chilena. Es
muy curioso que Enrique Cury, que fue siempre un muy ortodoxo finalista la haya aceptado, y
no solo aceptado, sino que la haya aplicado para un delito en su calidad de ministro de la corte
suprema, respecto al otorgamiento de licencias falsas de conducir.

El problema crítico de esta teoría es que, y lo explica muy bien un finalista mucho más
ortodoxo, el español Luis Gracia Martín, y es que:

a) Si se siguiera esta teoría, se estaría castigando al autor no tanto por haber violado un bien
jurídico, sino solo por haber incumplido un deber, y el objeto jurídico de los delitos son
bienes, no deberes, como pensaba Rossi en el siglo XIX. Por lo demás, los deberes tienen
sentido en relación con valoraciones, y esas valoraciones son bienes jurídicos justamente.
b) Además, sería imposible siguiendo esta teoría el distinguir entre tentativa y consumación,
porque la sola tentativa consumaría el delito.
c) Por último, como bien apunta Gracia, esta teoría rompe el concepto diferenciado de autor
que existe tanto en España como en Chile. Es una teoría que, al revés, conduce a un
concepto extensivo de autor, es decir, un concepto según el cual todos los sujetos que
causan el resultado por la infracción del deber son autores por igual, indistintamente, ya
que las formas exteriores de la conducta en esta clase de delitos carecería de significación.
Es decir, son delitos en que no podría distinguirse entre autor y participe y en los que no
podría haber tampoco participación.

Revisadas ya las tres doctrinas, hay que analizar las clases de autor. Hay tres clases de
autor: el autor directo, los coautores y el autor mediato, esto es, autoría, coautoría y autoría
mediata.

Se llama autor directo, a quien realiza, al menos parcialmente, es decir, al menos en grado
de tentativa, la actividad comisiva u omisiva descrita en el núcleo del tipo, o bien, en aquellos
delitos que tienen medios de ejecución vinculados, quien realiza o ejecuta esos medios de
ejecución. Con esto se sigue la teoría objetivo formal, que a opinión del profesor, parece la más
respetuosa del núcleo de legalidad. Así, el autor es el que ejecuta el núcleo del tipo.

Hay que tener presente que dado que el concepto de autor es dependiente del concepto
de núcleo típico, y el núcleo típico lo que hace es describir un acto, hay que tener presente que los
actos delictuosos no son procesos puramente naturales, sino que son procesos que tienen una
valoración.

Así, tratándose de un homicidio es muy simple decir quién es el autor directo, porque
autor directo es quien ejecuta el proceso natural que conduce a la muerte de otro. Sin embargo,
tratándose de otros delitos, como el del artículo 313 d), si se compra un medicamento en una

284
farmacia el que realiza la actividad típica no es el dependiente, sino que es el titular o responsable
del negocio.

b) Coautoría: concepto y requisitos.

Reciben el nombre de coautores quienes llevan a cabo conjuntamente un hecho delictivo
y, en consecuencia, actos que son característicos del tipo, siempre que medie entre esos sujetos
un acuerdo.

El coautor es autor, con la única peculiaridad de que ejecuta actos relevantes para el tipo
con otras personas, que hacen lo mismo, actos relevantes para el tipo, de modo que de la obra
mancomunada, de la unión de sus fuerzas, brota la entera verificación de la figura legal y su
correspondiente resultado.

Esto hay que subrayarlo para diferenciar la coautoría de la participación, y en particular de

la complicidad, porque mientras la participación en sentido estricto, y entre ellas la complicidad,
es una ayuda prestada al hecho típico de otro, y por lo tanto la participación recibe su contendido
de injusto de ese hecho del otro, en cambio en la coautoría, su contenido de injusto lo recibe
directamente de los hechos descritos como delictuosos en el catálogo de la parte especial de los
códigos, y por eso es que la coautoría no está regida por el principio de accesoriedad, que es
propio de la participación, sino que está regida por el principio de “inmediata imputación
recíproca” de todas las contribuciones de los coautores al hecho que se ejecuta en común.

El máximo especialista a en es este tema de la coautoría, que es Claus Roxin, prefiere

llamarlo “autoría funcional”, funcional porque, en efecto, la coautoría es un precipitado penal del
principio de división del trabajo nacido en la sociología, principalmente en la sociología de Emile
Durkheim. Según el mismo Roxin, existe coautoría cuando varios sujetos correalizan la ejecución
en distintos papeles o funciones, de forma tal que sus aportes al hecho, que son aportes parciales,
pero tomados en su conjunto, son los que verifican la realización total del tipo.

Los requisitos de la coautoría son dos, y los dos de corte objetivo.

1) Ejecución en común del hecho entre los coautores, que pueden ser dos o más. Tiene que
haber una distribución del hecho típico, y el profesor entiende que ha de tratarse del hecho
típico, esto es del núcleo del tipo, o al menos de los medios instrumentalmente requeridos por
el núcleo del tipo, no puede tratarse, en cambio, de actos preparatorios que no signifiquen
penetración en la descripción típica.

En suma, que haya división del trabajo.

2) Que exista un acuerdo reciproco de voluntades. Dependiendo de la complejidad del proyecto

criminal, no solo se requerirá un acuerdo, sino que un auténtico plan, pero que forme parte
del acuerdo de los coautores. Ese acuerdo puede ser expreso o tácito, esto es, manifestarse
con acciones concluyentes.

285
 Por lo tanto, las expresiones tácitas de aquiescencia bastan para la coautoría, salvo que tras
esa manifestación tacita de aquiescencia se oculte un consentimiento unilateral, porque en el
consentimiento unilateral no hay realmente consentimiento, no existe algo que sea conocido
por los demás miembros del grupo. Tiene que haber un acuerdo, y el acuerdo significa que tal
acuerdo exista objetivamente y que sea conocido entre los miembros del grupo.

Esto para deslindar la coautoría de formas de intervención que no son de auténtica

coautoría, en particular la llamada autoría concomitante. La autoría concomitante se presenta
cuando una persona se aprovecha de un hecho delictivo ajeno para delinquir por su cuenta sin
estar de acuerdo con los autores.

El momento del acuerdo en términos de iter criminis puede darse:

1) En las resoluciones manifestadas, y aquí será una autentica conspiración, eso que los
alemanes llaman complot. Art. 8 CP.
2) La otra posibilidad son:
a) los actos preparatorios.
b) Durante el proceso ejecutivo del delito, pero antes que esté consumado el delito, porque
si se da el acuerdo durante el proceso ejecutivo del delito, se puede tener un caso de
coautoría pero de coautoría sucesiva. Un ejemplo de coautoría sucesiva es que se esté
llevando a cabo un asalto y una persona sin previo acuerdo apoya el robo, ahí se suma al
plan y pasa a ser coautor sucesivo, pero con la importancia de que responde desde el
momento en que se une, y si por ejemplo el grupo mata a alguien antes, el coautor
sucesivo no responde por ello.

Este acuerdo es un requisito objetivo de la coautoría, y por tanto tiene que estar
acreditado en el proceso, porque es un hecho, solo que un hecho psicológico y la prueba de todo
lo psicológico en el delito es siempre una prueba indirecta, es una prueba que obtiene por indicios,
ya que los delincuentes no suelen dejar registro escrito de sus planes criminosos. Es un requisito
objetivo, pero tiene una proyección y una evolución subjetivas desde el momento en que el
contenido del acuerdo marca el límite del dolo y, por ende, la responsabilidad subjetiva de los
malhechores.

El efecto característico de la coautoría es el principio de la “inmediata imputación

recíproca”, esto implica que los coautores responden por el todo, no por su aporte individual. Pero
el límite de la imputación reciproca está en que el dolo del coautor abarcase lo que ejecutó con los
demás, porque en la coautoría pueden presentarse supuestos de exceso. El exceso del coautor es
un límite para la responsabilidad del otro coautor. El exceso puede ser:

1) Un exceso cualitativo, esto es, que el otro ejecute algo completamente distinto de lo
acordado.
2) Un exceso cuantitativo, esto es, que ejecute más, y por ese exceso no responde el otro
coautor.

286
 La coautoría presenta otros problemas adicionales.

1) En los delitos de propia mano la única posibilidad de ser coautores es que todos los autores
ejecuten personalmente la acción típica.
2) En los delitos especiales, los que requieren una cualidad particular en el sujeto activo para ser
autores, sean estos propios o impropios, la coautoría requiere que los sujetos para ser
coautores revistan las cualidades requeridas por el núcleo del tipo.

c) Autoría mediata: concepto, críticas, reivindicación, casos, limitaciones.

Si una persona para cometer un delito se sirve de un instrumento físico o de un animal,
esa persona sigue siendo autor directo y da exactamente lo mismo que se rompa un escaparate
con la mano a que se rompa con una piedra o un perro. Pero cabe preguntarse qué sucede cuando
el agente utiliza a otra persona o delinque mediante otro.

Para este tipo de casos, por ejemplo, el agente secreto. El concepto de autor mediato, a
pesar de que tiene ciertos antecedentes en el derecho común, ha sido en buena medida una
creación doctrinal de la doctrina alemana, a que la doctrina alemana acudió durante la primera
mitad del siglo XX para, en realidad, violar el principio de legalidad porque era para colmar lagunas
de punibilidad que derivaban de la fórmula de la accesoriedad en la participación, que era una
accesoriedad extrema en ese modelo. Accesoriedad extrema significa que para poder punir al
partícipe, instigador o cómplice, es necesario que el autor haya realizado un acto típico,
antijurídico y culpable, cosa que en el caso del agente secreto, implicaría que no se puede castigar
ni al niño ni al que le puso la bomba.

Entonces, la doctrina alemana crea el concepto de autoría mediata que vendría a ser
recogido legalmente recién el año 1974 cuando se modifica un parágrafo del libro primero del
código de ese país, y se dice ahí que es autor “el que comete el delito por sí mismo, en conjunto
con otros, o mediante otro”. A diferencia de lo que hace el actual código penal español, que
también regula la autoría mediata, y dice que es autor “el que realiza el hecho por sí solo,
conjuntamente con otros o por medio de otro del que se sirve como instrumento”, que no es lo
mismo que delinquir mediante otro.

Efectivamente, el mayor especialista chileno en el tema, Álvaro Bunster, explica que en la

elaboración dogmática del concepto de autoría mediata, que surge en una época en que no tenía
apoyo legal alguno, en tal elaboración dogmatica la autoría mediata ha pasado por dos fases.

1) La primera, que es la que nos puede resultar a nosotros más comprensible y aceptable, es una
etapa en que se restringió la autoría mediata nada más que al hecho de que el autor mediato
lo es porque utiliza a otra persona como un instrumento, es decir, un sujeto que se vale de un
inimputable o de un inculpable. Lo anterior porque hay de por medio coacción moral,
amenaza, o error de tipo o de prohibición, obediencia jerárquica, medio insuperable, en fin,
las distintas causas de inculpabilidad, y desde luego, que la inimputabilidad.
2) En su evolución el concepto de autoría mediata en la misma Alemania se fue extendiendo a
otras hipótesis y pasó a una segunda fase, en que este concepto se extiende y se normativiza

287
en el sentido de que autor mediato es el que delinque mediante otro, que no tiene por qué ser
un instrumento, de modo que un sujeto que no obra como un instrumento ciego y que
pudiera ser plenamente responsable.

Aquí los alemanes van a ir discutiendo varias hipótesis que presentan como de autoría
mediata en este sentido normativo. Por ejemplo:

a) Los que allá llaman “instrumentos dolosos sin intención”, esto es, instrumentos dolosos
pero que no obran con el elemento subjetivo de lo injusto requerido por el tipo, así, un
patrón le dice a un empleado que vaya al predio vecino y robe una vaca para él, el patrón,
y el empleado lo hace. En este ejemplo el empleado es un instrumento doloso sin
intención porque no obra con ánimo de lucro, sino que el que obra con ánimo de lucro es
el patrón, y los alemanes dicen que el patrón seria autor directo pese a que el empleado
es un sujeto que obra con evidente dolo y que debe responder.
b) Otro ejemplo, esta vez en los delitos especiales, es el del intraneus que delinque a través
de un extraneus en los delitos especiales. La doctrina de autoría mediata considera que
tales son casos autoría mediata. Así, por ejemplo, en la revelación de secretos por parte de
profesional, se utiliza a la secretaria para que ella los revele. Roxin en este caso diría, con
su teoría de los delitos de infracción de deber, que acá no hay autoría mediata sino que
autoría directa porque el delito es por infracción de deber, no un delito de dominio del
hecho. Todo esto en el supuesto de que la secretaria sea perfectamente responsable.
c) Hay otros casos más, de los cuales tal vez el más interesante, donde se ve la
normativización radical de la autoría mediata, y además los problemas visibles de
legalidad de esta teoría, es el caso elaborado por Roxin, es el caso que él llama “de
dominio de la voluntad a través de un aparato organizado de poder”.

Roxin para elaborar este supuesto de autoría mediata utiliza una tesis de su maestro.
Toma esa idea del principio regulativo y adopta lo del principio regulativo al concepto de
dominio del hecho, y Roxin dice que el concepto de dominio del hecho es también un
principio regulativo que carece de contenido preciso, que es una forma del pensamiento
nada más y que permite una aplicación a situaciones nuevas que van siendo generadas por
la realidad criminal y que permite, concretamente, considerar como autores mediatos a
Hitler y a otros altos miembros y a otros altos miembros de la jerarquía nazi, pero también
a mandos intermedios, que operan en el vértice o parte intermedia de una cadena
organizada de poder, permite considerarlo autores mediatos independientemente de la
plena responsabilidad de los autores directos de los que mataron materialmente a las
víctimas.

Se dice que estos sujetos que están en la cabeza, peto también en lugares intermedios del
aparato organizado de poder, dominarían el hecho porque tienen a su disposición un
número indefinido de ejecutores perfectamente fungibles, esto es, sustituibles, y
sustituibles fácilmente si es que alguno de ello se resiste a cumplir la orden. Se trataría de
autoría mediata por dominio de la voluntad pero a través de un aparato organizado de

288
 poder. De modo que, si alguno de ellos se resistiera a cumplir la orden, sería sustituido, y
la responsabilidad y el dominio del hecho del jefe o de los jefes del aparato organizado de
poder crecería pese a su distancia de la actuación fáctica, concreta, de la muerte de esta
personas, pero crecería justamente por su dominio del aparato organizado de poder.

Esta teoría que requiere, en el fondo, la existencia de ese aparato organizado de poder,
que Roxin lo veía como un aparato antijurídico, y que los miembros del aparato como
ejecutores sean piezas fungibles.

Esta teoría ha tenido resonancia en la jurisprudencia, y en varios países. Desde luego en la

misma Alemania tratándose de los tiradores del muro de Berlín, con que se juzgó y
condenó a altos jerarcas del régimen de la antigua república democrática alemana, pero
también en las sentencias de varios tribunales de nuestro continente a propósito de
homicidios, asesinatos, secuestros, violaciones, etc., cometidos durante las dictaduras de
nuestro continente, especialmente la argentina y la chilena. En el caso de chile, la primera
aplicación de esta teoría se halla en el caso del asesinato de Orlando Letelier.

Pero ha sido también muy cuestionada, y en algunos países, francamente rechazada. De

hecho en España la doctrina y la jurisprudencia no la acepta, la doctrina de los penalistas
españoles piensan que a lo sumo hay coautoría del jerarca. Jakobs en Alemania, gran
adversario de Roxin, también ve en estos casos coautoría.

Se han cuestionado mucho los mismos requisitos de la teoría, en particular uno, el de la

fungibilidad, esto es, de que sea necesario que los miembros sean intercambiables. Se ha
cuestionado también su ámbito de aplicación, porque Roxin restringía esta cuestión
únicamente a crímenes estatales o a otros aparatos realmente organizados de poder, para
lo cual, en realidad, se tiene que contar con la fuerza de un Estado, pero otros autores,
utilizándola de nuevo como un principio regulativo, la han usado para explicar crímenes
cometidos en organizaciones mafiosas o incluso en las empresas, de las que no se puede
decir que sean un aparato organizado de poder criminoso. Y hasta su propio nombre, un
“caso de dominio de la voluntad” ha sido controvertido y se ha propuesto llamarla
“dominio de la organización”.

En nuestra doctrina la aceptó cálidamente Sergio Politoff, y ha sido rechazada por Enrique
Cury y por el profesor. De acuerdo al profesor estos no son casos de autoría mediata, ya
que no se puede hablar de autoría mediata cuando se está obrando a través de personas
plenamente responsables, y que tales sujetos (los cabecillas) son instigadores o cómplices,
y no hay que olvidarse que ello no significa una mengua en su responsabilidad penal,
porque la ley castiga a los instigadores como autores, y en nuestro código, a muchos
cómplices los pena también como autores, de modo que su responsabilidad no se ve
desmerecida en lo absoluto por el hecho de calificarles como son.

El entero problema de la autoría mediata está lleno de interrogantes, en las dos etapas de
la autoría mediata.

289
1) Uno de ellos, por ejemplo, es cuándo comienza la tentativa en estos delitos. Respecto del
autor directo no hay problema, ya que para él la tentativa empieza, en estos ejemplos del
holocausto, es cuando se meten a las personas en la cámara de gas. El verdadero problema es
cuando inicia la tentativa para el otro sujeto al que se llama autor, autor mediato.
a) Para algunos partidarios de esta teoría, el autor mediato ya obraría en una fase de
tentativa cuando el ejecutó la parte, a pesar de que su parte no son más que actos
preparatorios porque todavía no ha comenzado el proceso ejecutivo del delito de parte
del autor directo.
b) Para otros autores habría tentativa solo cuando el autor directo ya se decidió actuar.
2) Por otro lado, está claro que la autoría mediata no puede darse en los delitos de propia mano.

d) Derecho positivo Chileno.

El código no utiliza, por su época 1874, las denominación que después va a asumir este
argumento, y precisamente por esto es que el Art. 15 que considera autores a varias personas, se
ha prestado para dos interpretaciones.

1) La primera, la tradicional, la del gran estudio de Silvia Peña y de la abrumadora jurisprudencia

chilena hasta el día de hoy, considera que los autores directos y los coautores están
nombrados en el Art 15 n°1, cuando el código dice “los que toman parte en la ejecución del
hecho de una manera inmediata y directa”. Ahí estarían tanto los autores directos como los
coautores, porque los coautores toman parte de manera inmediata y directa en la ejecución
del hecho.

Una variante de esta interpretación fue la que planteó hacia 1974 Sergio Yáñez, quien
recondujo la autoría a dos números del Art. 15, el n°1 y n°3, incluyendo a los que concertados
para su ejecución facilitan los medios con que se lleva a efecto el hecho.

Esta misma postura dominante considera que la autoría mediata está en el número dos del
Art. 15 al decir “los que fuerzan a otros a ejecutarlo”. Evidentemente que en esta
interpretación “forzar” alude nada más que a la autoría mediata en que se usa a otro como un
instrumento, porque no se puede decir que se está forzando a otro, a través del cual se
delinque, siendo tal persona plenamente responsable.

2) Hay otra corriente doctrinal más reciente que tiene escaso eco en la jurisprudencia, que
sostuvo en España en los años 60 Enrique Gimbernat, luego se volvió mayoritaria en España, y
en Chile la ha defendido Eduardo Novoa, Enrique Cury y Sergio Politoff, que considera que el
autor directo es el sujeto impersonal normado en la parte especial, en los tipos
independientes. Es más, según Politoff, en la parte especial, en los sujetos activos de los tipos,
estaría no solo el autor directo sino que también el autor mediato.

De manera tal que para esta interpretación el Art. 15 serviría para castigar con la pena de
autores a:

a) Los coautores.

290
 b) Los autores mediatos, salvo Politoff quien cree que esos están en la parte especial.
c) Los demás partícipes.

IV. Codelincuencia o participación.

a) Concepto.; la participación como causa de extensión del tipo y de la pena.
La codelincuencia o participación es la intervención de personas en un delito que no
realizan ni de manera parcial el acto típico, pero que han estado en una determinada relación con
el autor o coautores y que han prestado una colaboración al hecho, antes o durante de
perpetración del hecho.

b) Exclusión de la llamada participación necesaria.

c) Principios comunes a la participación: comunidad de acción; unidad de tipo y

comienzo de ejecución; convergencia subjetiva y personalidad de la culpabilidad;
accesoriedad limitada.
La participación está regida por unos principios comunes, que los nombra el programa, y
son:

1) Comunidad de acción.
2) Unidad de tipo y comienzo de ejecución.
3) Convergencia subjetiva y personalidad de la culpabilidad.
4) Accesoriedad.

1. Comunidad de acción.
Esto significa que la actividad de cada uno de los partícipes debe estar dirigida a la
realización de un hecho, es decir, de un acto, de una empresa que es común, empresa a la que
todos entienden estar cooperando, que es lo que se llama convergencia intencional.

Esta colaboración hacia ese hecho común puede ser de cualquier clase, incluso no tiene
necesidad de ser delictiva en sí misma, porque su contenido de injusto lo va a adquirir del hecho
en cuestión, como es el caso del palo blanco.

Puede ser esa colaboración anterior o concomitante al hecho, y el hecho, entendiendo por
tal, el acto delictuoso con su correspondiente resultado, es el que es común para todos. Eso más
que el tipo, porque el tipo delictivo pudiera variar, el tipo supone una calificación jurídica.

2. Unidad de tipo y comienzo de ejecución.

Unidad del tipo significa que la actividad de cada partícipe tiene que ir referida a un tipo
legal que, en principio, será el mismo para todos los codelincuentes, tipo que tiene que haber sido
ejecutado por el autor o los coautores al menos en grado de tentativa.

Es verdad, en principio no solo hay unidad del hecho sino que también unidad de tipo, en
principio los partícipes tienen que responder del mismo tipo del autor, pero como el tipo supone
una valoración, hay que examinar en gran cuidado la cuestión para no incurrir en errores.

291
 Comienzo de ejecución porque, en efecto, para poder hacer responder al partícipe es
indispensable que su participación haya sido eficaz, esto es, que haya servido para la realización,
aun parcial, del tipo delictivo. No puede haber, por tanto, tentativa de participación, pero si puede
haber participación en la tentativa.

3. Convergencia subjetiva y personalidad de la culpabilidad.

Convergencia subjetiva es una cuestión que atañe al dolo. Cada partícipe tiene que saber
que está cooperando en un hecho típico, no siendo necesario que haya un acuerdo con el autor. El
autor no necesita saber que otro lo está ayudando para que ese otro responda como su
cómplice200, lo único que interesa para el participe es el conocimiento de que obra en la
producción de un delito por mano ajena, no es necesario que conozca incluso a las personas a las
que está a ayudando.

Ahora, eso sí, la culpabilidad también es eminentemente personal, de modo que cada cual
responde se su culpabilidad y no la culpabilidad ajena y, del mismo modo, cada cual se beneficiará
de su propia inculpabilidad y no le va a beneficiar la inculpabilidad de otro.

4. Accesoriedad.
Visto que la participación no es independiente, no es autónoma, sino que accede siempre
al hecho del autor. Visto que no tiene un contenido de injusto propio porque lo adquiere de la
antijuridicidad del hecho del autor, es necesario establecer cuál es ese grado de dependencia, cuál
es el grado de la accesoriedad de la participación respecto de la autoría.

Mayer, a principios del siglo XX, trazó las cuatro posibilidades que efectivamente existen
de imaginar la accesoriedad, y son:

1) Accesoriedad mínima. Esta accesoriedad requeriría, para pena al partícipe, que el autor
hubiese realizado un acto típico y solo eso. Eso sería claramente injusto personal porque
claramente el acto podría estar justificado para el autor y ser antijurídico para el partícipe.
2) Accesoriedad limitada. Este es el punto de vista que siguen en general los códigos, y también
el chileno, exige que el autor haya realizado un acto típico y antijurídico, y basta solo eso para
penal al partícipe.
3) Accesoriedad máxima. Esta accesoriedad exige que, además de típico y antijurídico, el acto sea
culpable, y solo entonces se puede penar al participe.
4) Híper accesoriedad. Esta accesoriedad requiere que el actor haya realizado un acto típico,
antijurídico, culpable y punible para poder penal al participe.

En Chile se piensa que cuándo el código en el art 15 n°1 y 3, y luego sobre todo en el Art.
16 hablan de la “ejecución del ‘hecho’”, esa palabra ‘hecho’ lo que significa, como en general
significa en el código201, significa un acto típico y antijurídico. Por lo tanto, el régimen de la
accesoriedad en el código chileno sería el de la accesoriedad limitada.

200
porque claro, en el caso del instigador tiene que saber que alguien lo está instigando.
201
Pese a que a veces cambia esa significación.

292
 Pero no se puede sostener lo mismo respecto del encubrimiento, que en el código chileno
es una forma de participación, porque de acuerdo al Art. 17, son encubridores los que con
conocimiento de la perpetración de un ‘crimen o simple delito’, eso no es un hecho, sino que es
mucho más, el término está completamente valorado, ya que se habla de crímenes o simples
delitos, y tales requieren un acto típico, antijurídico, culpable y punible, de modo que esto no es ni
siquiera accesoriedad máxima, sino que es híper accesoriedad.

d) Diferencias con la autoría (a partir de la acción, del tipo y de la culpabilidad).

e) Distinción con el encubrimiento; régimen de éste en el Código penal chileno.

Clase 028. 10 de noviembre de 2014.

El código penal obliga a dar un tratamiento especial al encubrimiento porque,

estrictamente hablando el encubrimiento no debiera ser una forma de participación por una
cuestión que se verá con mayor detalle respecto a los delitos contra la administración de justicia,
dado que tiene un bien jurídico propio, que es la administración de justicia, y además por una
cuestión de causalidad, dado que el encubrimiento, considerado como forma de participación,
infringe el principio de causalidad, al ponerse una causa después del efecto, después de que
ocurrió el delito.

Mientras el auténtico partícipe, esto es, el instigador o el cómplice, colabora en la

ejecución de un delito antes de su ejecución o durante su ejecución, el encubridor presta una
colaboración que es posterior a la consumación del delito, o a la tentativa si el delito quedó en
grado de tentativa, sin haber tenido una intervención previa y, por lo tanto, una relación previa
con quien lo perpetró. Debiera, por lo tanto, regulársele como una forma autónoma de infracción,
como un delito contra la administración de justicia, pero el código penal chileno no lo hace. Lo que
el código penal chileno hace es conocer una forma de receptación, la receptación del Art. 456 bis
a), pero que se refiere nada más que a la receptación de hurtos, robos, apropiaciones indebidas,
abigeato y la propia receptación, a eso ha dado autonomía.

En todo lo demás el encubrimiento sigue siendo una forma de participación. Esta es una
regulación que viene del derecho común, que es muy anticuada, donde se consideraba al
encubridor como una especie de socio del autor.

Se suele clasificar el encubrimiento en dos grandes formas que son la receptación y el

favorecimiento.

1) La receptación consiste en el aprovechamiento propio de los efectos del delito. Tiene una
variante, que en España se llama complemento, que consiste en favorecer al propio autor para
que éste se aproveche de los efectos del delito.
2) La otra es el favorecimiento en que el ataque contra la administración de justicia es todavía
más claro porque aquí el agente lo que hace es sustraer o tratar de sustraer al autor o autores
del delito, o participes del delito, de la administración de justicia o de la pena que les

293
 correspondería, mediante el ocultamiento o la anulación de las pruebas del delito, o mediante
el ocultamiento o la fuga del delincuente.

Ahora, el Art. 17 CP., que contiene el tipo del encubrimiento establece en sus requisitos
generales ya en el párrafo primero.

1) El primero de estos requisitos, siguiendo en esto a Eduardo Novoa, es que el encubridor tiene
que obrar con conocimiento de la perpetración de un crimen o simple delito, o bien, de los
actos ejecutados para llevarlo a cabo, porque puede haber encubrimiento de tentativa o de
frustración si los hechos quedaron en ese grado, y de esto se desprenden varias
consecuencias.
a) En primer lugar, una negativa consistente en que no puede haber encubrimiento de faltas.
Esta es otra de las reglas excepcionales, así como el que no hay tentativa en las faltas,
salvo el caso del 494 bis.
b) En segundo lugar, es que el encubridor tiene que conocer el número y la especie de los
delitos que está encubriendo. No basta con un conocimiento vago, como a veces supone
la jurisprudencia chilena, sino que tiene que conocer el delito que está encubriendo.
Ahora, no necesita conocerlo en todos sus detalles, y en todo caso basta con el dolo
eventual.
2) El encubridor no puede haber sido autor o cómplice del delito. No existe el autoencubrimiento
punible. Esta es una regla en la que mucho insistieron los clásicos, sobre todo Carrara, y al
mismo tiempo designa un problema que atañe al contenido del ius puniendi. No hay
autoencubrimiento punible, de modo que si alguien entra a robar a una casa, es sorprendido y
huye y se esconde en otra casa, no comete allanamiento de morada, sino que auto encubre su
robo o hurto.

Con todo, carrara también advertía de que los actos de autoencubrimiento podrían ser
constitutivos de un delito en sí mismo que habría que penar en concurso real, que es lo que
sucede si para encubrir el propio delito se mata a los testigos.

3) En tercer lugar, tiene que intervenir con posterioridad a la ejecución y hacerlo de alguno de los
modos que la ley señala.
a) En el número uno está el encubrimiento cono receptación, el aprovechamiento por sí
mismo de los efectos del crimen o simple delito, porque se habla de ‘complemento’ para
aludir al facilitar a los delincuentes medios para que se aprovechen de los efectos del
crimen o simple delito.

La palabra “efectos del delito” tiene un significado muy preciso en el sistema de penas del
código penal, y en particular a propósito de la pena de comiso en el Art. 31 CP. En el
comiso los efectos del delito se refieren a aquellas cosas que no existían antes de que el
delito se cometiera y que el delito generó, como es la moneda falsificada.

El efecto del delito no es el objeto material del delito, como la cosa hurtada, que por lo
demás tampoco podría ser decomisada porque pertenece a un tercero, pero en el Art. 17

294
 la palabra ‘efecto’ tiene un sentido más amplio. Es efecto en sentido propio lo que se
produjo o generó con el delito y que antes no existía, pero también el objeto material, y es
el modo más común de cometer receptación de cosas hurtadas o robadas.

b) Favorecimiento. En este caso el ataque contra la administración de justicia es todavía más

nítido. Número dos del artículo 17. Aquí el objeto material es el cuerpo del delito.

El cuerpo del delito se refiere a las pruebas físicas materiales del delito, como por ejemplo
la sangre que se versó al matar a la víctima, y se trata de eliminarla, limpiarla, etc.. Los
efectos, en el sentido anteriormente explicado, y los instrumentos que, como en la pena
de comiso, son los medios materiales con que el delito fue perpetrado.

Acá hay un elemento subjetivo de lo injusto, “para impedir su descubrimiento”, esto es,
con el fin de ocultarlo.

Esto puede hacerse antes de que exista la noticia criminis, pero incluso después. Así, el
hecho es denunciado, y todavía estaban las pruebas, solo que no conocidas.

c) Favorecimiento personal en los números 3 y 4. Acá se refiere a la fuga del culpable en

sentido físico. Albergar significa darle refugio.

Este es el favorecimiento que en Chile se llama ocasional, porque existe un favorecimiento

personal habitual, una forma de delito habitual en el número 4.

Precisamente porque esta es una forma de delito habitual, esto es derecho penal de autor,
es que la ley aquí dice “aun sin conocimiento de los crímenes y simples delitos que hayan
cometido”. Esto es muy lamentable, pero, por otro lado, sirve para reafirmar que en el
encubrimiento genuino, no en el habitual, el encubridor tiene que saber los delitos
determinados que está encubriendo, al menos a título de dolo eventual.

f) El auxiliador subsequens.
Existe todavía, aunque no regulado expresamente en nuestro código, pero si lo hacen
códigos extranjeros que prevén el encubrimiento como delito en la parte especial, el llamado
auxiliador subsequens.

El auxiliador subsequens es el sujeto que alienta a otro para la comisión de un delito,

ofreciéndole de antemano su ayuda, pero una ayuda que va a ser prestada después de la
perpetración, no antes.

O sea, existe una ayuda posterior pero ligada por una promesa anterior, y esto es
imposible considerarlo como encubrimiento, no puede ser encubrimiento, porque en el
encubrimiento se supone que no existe relación entre la acción del encubridor con la acción del
autor en términos de causalidad, de ahí que en los códigos extranjeros consulten explícitamente
esta posibilidad para castigar al auxiliador subsequens como encubridor.

295
 En el código penal chileno, donde esto no está previsto, la única forma de castigar a este
sujeto seria que la promesa que hace el auxiliador subsequens al autor haya determinado al autor
a cometer el delito, en cuyo caso es inductor. Como cómplice, en opinión del profesor, sería crear
una hipótesis de complicidad que el código no ha previsto.

A continuación se verá la participación en sentido estricto, esto es, instigación y

complicidad.

V. Instigación.
Hay que advertir en primer lugar que el código considera autor al instigador en el Art. 15
n°2. Mientras el encubridor tiene una pena variable porque es una pena que depende de la pena
del autor, es una pena que está reducida en dos grados respecto de la pena del autor, el instigador
recibe exactamente la misma pena del autor, que es lo que suelen hacer, por lo demás, los códigos
extranjeros.

a) Concepto, elementos y penalidad.

Inducir o instigar significa crear en el ánimo de otro la decisión de cometer un delito.

El instigador es el sujeto que determina a otro a perpetrar un delito. No es instigación el

aconsejar, recomendar, sugerir, explicar. La instigación es algo más, es una forma de participación
que consiste en obtener que una persona se decida a cometer un delito determinado.

Esta colaboración es una colaboración que tiene un carácter más espiritual, moral o
psicológico que las contribuciones normalmente materializadas que caracterizan a la complicidad,
pero eso no debe hacer pensar que la instigación sería una suerte de “autoría moral”. De antiguo y
en el lenguaje popular se llama al instigador “autor moral”, pero eso solo mueve a confusiones
porque el instigador no es autor, es considerado autor, pero eso es otra cosa, es considerado
autor precisamente porque no lo es.

Como no es autor, sino que es participe, está regida la instigación por el principio de
accesoriedad. Depende del hecho realizado por el autor, y por lo tanto está sometida a todos los
principios que rigen la participación en la codelincuencia, la participación en sentido propio, esto
es, entre otras, que tiene que ser eficaz. El código penal chileno, a diferencia de otros como el
alemán, afortunadamente no prevé la inducción fracasada. Si el inducido no ejecuto al menos una
tentativa no se puede castigar al instigador.

No es instigador el que de antiguo se llama también “omnímodo facturus”, quien es la

persona que ya está decidida a cometer un delito, y a esta persona no se la puede instigar
precisamente porque ya está decidida, pero debe estar decidida a cometer un delito determinado,
no a delinquir en general. Así, se puede ser un sicario profesional, e incluso anunciarlo, pero debe
determinarse. Omnímodo facturus es el que está decidido a cometer delitos determinados, no a
delinquir o a cometer grupos de delitos.

296
 Es factible, en todo caso, la instigación cuando se fortalezca una voluntad que vacila, que
duda. Allí si es factible la instigación.

El código exige que la inducción tenga que ser directa, y como explica Rodríguez Devesa,
esto se traduce en varias exigencias.

1) La inducción tiene que ser hecha a una persona determinada o a personas determinables,
porque no existe la inducción in coram populi, eso sería, a lo más, apología del delito que en
chile es impune. Eso no es instigación.
2) Tiene que ser para un delito concreto.
3) Tiene que ser directa entre autor e instigador, lo que significa en que no puede interponerse
una tercera persona. No existe la inducción en cadena, pero claro, si se admite la utilización de
un mensajero.

b) Distinción con la autoría mediata.

La distinción entre la instigación y la autoría mediata es particularmente complicada si nos
quedamos, como le parece correcto al profesor, con el concepto de autor mediato que explicamos
anteriormente y que corresponde a la primera fase de la autoría mediata, esto es, el delinquir
utilizando a otra persona como un instrumento inculpable.

Es muy difícil trazar el deslinde entre autoría mediata así entendida e instigación. Porque,
por ejemplo, si se induce a un niño a que entre a una casa a robar, ¿se es inductor o se es autor
mediato que se vale de un inimputable?

En opinión del profesor la diferencia hay que buscarla en las condiciones psicológicas del
inducido. Si el inducido, pese a su inimputabilidad, está en condiciones de captar el sentido de
aquello que el otro le indica, eso es inducción. Claro que el inducido no va a responder, pero la
accesoriedad de la participación en el código chileno es limitada, por lo tanto no responde el
inimputable autor pero si responde el inductor.

Si, en cambio, no está en condiciones el inducido de comprender el sentido de aquello que

le dice el otro, sea porque es un niño o incluso de un enajenado mental, ahí evidentemente hay
un supuesto de autoría mediata.

c) El agente provocador.
Otro problema que se suele tratar a propósito de la instigación, pero que va más allá de la
instigación, es el del agente provocador.

Se da este nombre al que, dice Silvia Peña en su estudio sobre la autoría y participación en
Chile, al que induce a otro a realizar un delito sin querer que ese delito se consume, sino que solo
con el objeto de poder descubrir al instigado, poner de manifiesto su tendencia delictuosa y poder
así evitar el resultado.

Esta definición condensa una síntesis muy lograda de las tres concepciones reinantes en
materia de agente provocador.

297
1) La italiana, porque los italianos ponen el acento en la finalidad del provocador de que el
provocado reciba un castigo por su hecho, aunque llegue a consumarlo.
2) La teoría alemana, en cambio, poner el énfasis en que el agente provocador no ha de querer
sino la tentativa por parte del provocado, y nunca que el provocado consume el delito.
3) Existe todavía en Alemania una variante que plantea que lo característico del agente
provocador es que el agente provocador tiene que adoptar medios con los que evitar el daño
al bien jurídico.

La definición de Silvia Peña es excelente en este sentido, pero no perfecta porque por algo
a este sujeto se le llama “agente provocador”, porque en efecto, la inducción constituye solo una
de las manifestaciones posibles de la actividad del provocador. Puede darse también un agente
provocador que sea un coautor simulado o un cómplice simulado, tanto así que Politoff en Chile
prefiere llamarlo “coparticipe simulado”.

El problema del agente provocador es en cuanto a su punibilidad, es objeto de gran

discusión en la doctrina penal, por lo menos en los países en que esta figura no está prevista por la
ley, porque allí donde la ley los prevé la discusión toma otro carácter. Esto es lo que en parte
sucede en nuestro país, porque en la ley 20.000, que es una ley donde se infringe cada uno de los
principios del derecho penal de un estado de derecho, no podía faltar el agente provocador

La gran mayoría de la doctrina penal, sobre todo la alemana, considera a la luz de su idea
de que el agente provocador lo que ha de querer es una tentativa, no una consumación, por parte
del autor, considera que el agente provocador no puede quedar sujeto a pena porque faltaría en
el agente provocador el doble contenido del dolo de la inducción. La inducción supone, pensando
en el inductor, que el agente inductor quiera su inducción y que además quiera que el autor
consume el delito, porque se dice que así como no existe dolo de tentativa para el autor, porque el
dolo es siempre dolo de consumación, asimismo en la inducción el dolo tiene que ser de
consumación, no de tentativa. Ese es el argumento central que da la dogmatica alemana para
rechazar la punibilidad del agente provocador.

Pero a ello se puede objetar que el agente provocador es hecho responder no tanto por lo
que él quería o pretendía que el otro hiciera, sino por lo que provocó efectivamente, lo que él
hizo, y si lo que provoco es una tentativa, pues esa tentativa es tan punible para el autor como
para el instigador. Tanto es así, que si el otro se desistiera de la tentativa eso lo ampararía solo a
él, no al instigador.

Y a esto se puede añadir un argumento, que al profesor le parece decisivo, que fue
formulado por Bettiol, y que hace ver que, por un lado, los agentes provocadores son
normalmente esbirros, miembros de la policía y, por otro lado, se hace presente que la función de
la policía es, en el caso de la policía preventiva, prevenir delitos no cometidos o in itineres, que se
están cometiendo, y en el caso de la policía judicial investigar delitos ya perpetrados, pero en
ningún caso fomentar o inducir maliciosamente delitos que no se han cometido. Siendo así, el
agente provocador tiene que responder penalmente, y así debe responder también en chile,
incluso si el agente provocador es un particular.
298
 Desgraciadamente, en materia de droga, la ley 20.000, pero solo respecto de esos delitos,
se ocupa de tres figuras, las tres sumamente borrosas, que llama:

1) El agente encubierto.
2) El informante, que en realidad es un soplón, y además pagado por la policía.
3) El agente, que esta ley llama, agente “revelador”, utilizando ese eufemismo para no decir
provocador. Dice la ley que el agente revelador es el funcionario policial que simula ser
comprador o adquirente para sí o para terceros, de sustancias estupefacientes o psicotrópicas,
con el propósito de lograr la manifestación o incautación de la droga. En otras palabras, con el
propósito de descubrir la tendencia criminosa del otro, provocando un delito que sin el agente
no se hubiese provocado.

La misma ley declara al agente encubierto, que es el policía que se introduce ocultando su
identidad, en organizaciones delictuosas con el objetivo de identificar a los participantes, recoger
información, pruebas, etc. Es decir, metodologías de investigación que están basadas en el
engaño, a pesar de que el código procesal penal prohíbe toda prueba obtenida mediante el
engaño. Además, criminológicamente hablando está demostrado que los agentes encubiertos se
convierten en provocadores porque deben pasar la prueba de fuego de la credibilidad.

Para estos dos innobles personajes la ley acuerda una exención de responsabilidad
criminal, y así dice la ley 20.000 en su artículo 25, por los delitos en que deban incurrir o que no
pudieron impedir, siempre que sean consecuencia necesaria del desarrollo de la investigación y
guarden proporcionalidad con la finalidad de esa investigación. Lo de “proporcionalidad” pudiera
hacer pensar que esa eximente es una fundada en el cumplimiento de un deber, pero se
comprenderá que eso será cumplimiento de un deber en una policía totalitaria. Como la ley habla
de delito, lo que hay que entender es que eso es una excusa absolutoria, de modo que todo lo que
el agente provocador hizo y produjo en términos pseudoprobatorios, es fruto de un acto típico,
antijurídico y culpable, y por tanto, esa prueba en términos procesales tiene cero valor.

VI. Auxiliadores o cómplices necesarios y cómplices secundarios.

a) Concepto.
Es cómplice o auxiliador el sujeto que participa en el delito que otro ejecuta, prestándole
una colaboración, colaboración que no puede consistir en haber determinado la voluntad del
autor.

En España, pero no en Chile, se acostumbra a clasificar la complicidad en primaria o

secundaria, siendo primeria aquella que consiste en una colaboración esencial para la comisión del
delito y secundaria la colaboración no indispensable.

Afortunadamente esa dudosa clasificación que ha generado muchos problemas

interpretativos en España para distinguir estos cómplices no pasó al código penal chileno. En el
código penal chileno los cómplices tienen su tipo en el Art. 16, pese a que el Art. 15, sobre todo el
número 3, pena realmente a cómplices, solo que a ciertos cómplices sancionados como autores.

299
b) Elementos, determinación y penalidad.
En la complicidad existen dos elementos. Uno objetivo y otro subjetivo.

1) El elemento objetivo es la colaboración, que puede ser tanto activa como pasiva.

Así cómo es posible la autoría por omisión, también es posible la complicidad por omisión,
pero para ello tiene que existir un deber de actuar.

El punto de distinguir la complicidad omisiva de la autoría por omisión es un punto que no ha

sido tratado por la doctrina chilena, más en la doctrina extranjera, sobre todo alemana. Este es
un problema sumamente delicado, y que pretende responder cuando puede un sujeto ser, a lo
mejor con la misma omisión, autor por omisión, o ser cómplice por omisión.

Tal vez pueda ayudar a esto el dato de que en la comisión por omisión existe, desde luego, una
posición de garante en el autor, pero hay otro ingrediente que permite hablar de autoría en
comisión por omisión, y es que la omisión de ese autor ha de ser equivalente al obrar comisivo
de acuerdo con el tipo de lo injusto del delito de que se trate. No basta para ser autor por
omisión que el sujeto esté en posición de garante del bien jurídico, es que la omisión tiene que
resultar valorativamente equivalente a la comisión según el tipo de injusto del delito, y hay
elementos típicos del delito que son los que tienen que revelar esto.

Por ejemplo, basta pensar la relación entre un homicidio y una violación. En el caso del
homicidio, tal es cometido por otra persona, y es la madre la que no evita, pudiendo, la
comisión de tal homicidio. Ahora, tratándose de la violación, si es el padre el que viola a la hija
y es la madre la que no lo impide. Mientras que en el caso del homicidio la omisión del garante
puede considerarse equivalente a la comisión, y por lo tanto esa madre pudiera resultar
autora por omisión del homicidio, independiente de que sea un tercero el que mató
comisivamente, en el caso de la violación no, por cuanto la mujer jamás podría ella violar a la
hija, y el no impedir la violación, por el propio tipo, no puede considerarse equivalente a la
omisión. Así, la madre no puede ser autora de violación por omisión, pero si puede ser
cómplice de violación por omisión.

Esta colaboración objetiva puede ser material o inmaterial, por ejemplo, dar consejos respecto
de cómo usar un arma. Puede ser anterior a los hechos en los actos preparatorios, o
concomitante a la ejecución, pero no después.

2) El elemento subjetivo es el dolo respectivo que puede ser tanto dolo directo como dolo
eventual. En general se piensa que no hay complicidad culposa, porque no es concebible
cooperar a la ejecución del hecho por actos anteriores o simultáneos sin que se haga con dolo.

En el código penal chileno los cómplices son solo los del Art. 16, que es un concepto que se
obtiene por exclusión de ciertos cómplices que son considerados autores.

En el Art. 15 N°1 ya hay unos cómplices penados como autores, cuales son, los que toman
parte en la ejecución del hecho pero no de una manera inmediata o directa, sino que impidiendo o

300
procurando impedir que se evite, por ejemplo, el que afirma a la víctima por detrás para que otro
le clave un puñal, sin embargo, según la teoría del dominio del hecho, seria coautor, pero en
opinión del profesor es un cómplice por cuanto procura impedir que el hecho se evite.

En el Art. 15 N°3, estos son derechamente cómplices, y aquí está el elemento central que
deslinda el asunto de la complicidad, el “concierto para la ejecución”, esto es, hay conspiración o
complot. Este numeral se refiere a los que concertados para su ejecución:

1) Facilitan los medios. Cualquier medio vale, pero con tal de que sea un medio utilizado, sea
material o inmaterial.
2) Lo presencie sin tomar parte inmediata en él. Aquí se está frente a una situación altamente
discutible. Esto viene del derecho común, no estaba en código penal español, y es muy
cuestionable porque el sujeto, aun concertado para la ejecución con otro, presencia el hecho
sin tomar parte inmediata en él, no está aportando absolutamente nada la ejecución,
entonces, cómo se le puede considerar cómplice y más aún, cómo se explica que se le pene
como autor.

Las antiguas teorías decían que aquí había una especie de soporte moral, en el sentido que el
sujeto estaba ahí apoyando mentalmente a los otros y que llegado el caso intervendría para
darles mano forte, pero eso no pasa de ser una suposición que el tipo de este cómplice no
exige.

VII. Otros problemas de la codelincuencia.

Se trata de problemas que no se podían tratar antes, en los principios generales, porque
requerían conocer la autoría y las formas de participación.

a) Exceso del autor.

El exceso del autor puede ser tanto cuantitativo como cualitativo.

1) Cuantitativo cuando el autor ejecuta una actividad más grave.

2) Cualitativo cuando el autor ejecuta una actividad distinta.

En ambos casos, se trata de más grave o distinta, respectivamente, en el sentido de más

grave o distinta de la abarcada por el dolo de sus coparticipes, y se dice coparticipes porque, en
general, el exceso se puede dar en la relación coautor-coautor, como en la relación coautores-
participes, como finalmente en la relación autor-instigador.

Usualmente se ha tratado el problema del exceso en la pareja autor-instigador, esto es,

que el autor se exceda respecto del instigador, pero pueden perfectamente darse casos de exceso
en la coautoría o en las relaciones entre autores y cumples o coautores y cómplices.

Una cuestión es clara, y es que cada participe en el delito responde únicamente de lo que
su dolo abarcó, solo de eso y no de más, el resto sería imputación aberrante y responsabilidad
objetiva.

301
 Si nos fijamos en la fórmula de Frank, Frank aludía a la relación instigado-instigador, las
soluciones serían las siguientes:

1) Exceso cuantitativo, esto es, que el autor ejecute más que lo que el otro instigó. En este caso
el instigador responde nada más de lo que el instigó, no del exceso cuantitativo porque
respecto de lo demás no hubo instigación.

Si, al revés, el instigado hiciera menos que lo que el instigador instigó, el instigador va a
responder únicamente de ese minus, porque en lo demás que el instigado no ejecutó, la
instigación fue ineficaz.

2) Cualitativo. Si el autor ejecuta una actividad completamente distinta de lo que el instigador

determinó, respecto de ello no hubo instigación y el instigador no puede responder. Así, si se
instigo a violar y el instigado mató, respecto de ese cambio cualitativo no hubo instigación y el
instigador no responde.

Hay todavía casos en que se producen desviaciones que carecen de relevancia, las cuales
no van a modificar la responsabilidad del instigador.

Estos mismos principios hay que utilizar en la relación entre coautores.

b) Comunicabilidad de las circunstancias eximentes, atenuantes y agravantes.

La comunicabilidad puede serlo de eximentes, atenuantes y agravantes.

No nos vamos a extender sobre las eximentes porque tales son cuestiones que ya fueron
estudiadas. Las causas de justificación se aplican a todos los sujetos que intervinieron, porque son
objetivas. Las de inculpabilidad y las excusas absolutorias no se pueden comunicar porque son
personales.

El problema central está dado por las circunstancias modificatorias de la responsabilidad

penal, para las que hay una regulación en el código, y luego algo para lo que no hay regulación
explicita en el código que es la comunicabilidad de los elementos típicos.

1) Respecto de circunstancias modificatorias se tiene un artículo, que es un artículo muy logrado

en verdad, el Art 64.

Lo que tal artículo dice es que las circunstancias que atañen a la culpabilidad o a cualidades
personales del sujeto, son circunstancias que no se comunican, se aplican solamente a los
sujetos en quienes se dan.

En cambio, las circunstancias relativas a la antijuridicidad, que son las que nombra el inciso
segundo, pueden comunicarse del autor al participe siempre y cuando el dolo del partícipe las
haya abarcado.

Así, si se comete un delito con ensañamiento, que es relativo a la antijuridicidad, eso puede
comunicarse al partícipe con tal de que el participe lo haya abarcado con su dolo. Si, en

302
 cambio, la circunstancia que está en juego es una circunstancia atenuante o agravante relativa
a los motivos, esos no se comunican, son personales.

2) El problema no va tanto por la situación anterior, sino que el problema va por de la cuestión la
comunicabilidad o incomunicabilidad de los elementos típicos. Este es un problema que está
centrado en los delitos especiales.

Se recordará que los delitos especiales son aquellos que no pueden cometer cualquiera
persona sino que únicamente personas que reúnen ciertas cualidades o requisitos que están
fijados en los tipos, requisitos que pueden ser de índole jurídica, profesional, políticos,
fisiológicos o sexuales.

Se recordará también que los delitos especiales pueden ser propios o impropios, siendo los
primeros aquellos en que la calidad del sujeto activo es tan importante que sin ella no existiría
delito alguno, de modo que es la base de la incriminación la calidad del sujeto activo, y que
son delitos que no tienen correspondencia con una figura común202. Y los especiales impropios
son aquellos en que la calidad del sujeto determina, normalmente, un aumento en la
responsabilidad criminal, pero estos delitos tienen una correspondencia con un delito
común203.

El problema que se presenta en estos delitos es doble.

a) Primero, la participación de extranei, esto es, sujetos que no tienen la calidad para ser
sujeto activo, en el delito cometido por el intraneus, que si tiene la calidad.
b) Al revés, la participación de intranei en el delito común, ahí donde los haya204, cometido
por el extraneus.

Se puede utilizar como ejemplo en estos casos el peculado, que es un delito especial impropio,
en el Art. 233, el cual tiene correspondencia con un delito común, el hurto.

La primera pregunta que hay que responder es relativa a que es lo que ocurre con el particular
que es cómplice o instigador del peculador, ¿responde por peculado o por hurto? Y en el otro
sentido, si el funcionario es el que instiga o ayuda al particular para que el sustraiga los
caudales ¿responde el funcionario por peculado o por hurto?205

Este problema tiene solución legal en otros códigos.

a) El código penal italiano, que es un código que sigue el concepto unitario de autor, se
plantea este problema y contiene una disposición que indica que en los casos de

202
Ejemplo de esto es el delito de negociaciones incompatibles del Art. 240 CP.
203
Ejemplo de esto es el delito de fraude al estado y a los entes públicos menores del Art. 239 CP, porque
esto tiene correspondencia con un delito común, cual es, la estafa.
204
En los especiales impropios.
205
En realidad, tratándose del peculado el código penal resuelve el problema por cuanto contempla la
comisión por omisión y castiga como autor al empleado público que sustrae o que consiente que se
sustraiga, por lo que el ejemplo se utiliza en el sentido de que no exista esa parte de la disposición.

303
 participación en delitos especiales se mantiene la unidad del título de imputación y el
partícipe extraneus responde por el delito propio del autor.
b) El código penal alemán, por su parte, contiene dos disposiciones. Una para los delitos
especiales impropios, y ahí indica que el participe extraneus responde por el delito común,
y otra disposición para los delitos especiales propios, y ahí indica que el participe
extraneus responde por el delito especial propio, pero con pena obligatoriamente
atenuada.
c) Y en Chile y España, por falta de disposición explicita, esto es un problema.

Existe, en las síntesis de Héctor Hernández, tres posturas, que más o menos guardan
correspondencia con las posturas españolas, que serían las siguientes.

a) Una, la más antigua, que en general ya no es seguida por nadie, la de la comunicabilidad

extrema, esto es, que en los delitos especiales, propios o impropios, el partícipe extraneus
responde por el delito especial y se acabó.

Eduardo Novoa fue el que más defendió esto diciendo que existen bienes jurídicos de tal
importancia, de importancia colectiva, como son los que tienen como sujeto activo los
funcionarios públicos, y que merecen un respeto general y que por lo tanto, no hay por
qué hacer responder a ese partícipe extraneus por delitos comunes y mucho menos
dejarlo impune. Garrido también pensaba de esta manera.

b) Otra tesis, que es matizada, y que es la que captura la mayoría de los penalistas chilenos y
de la jurisprudencia de Chile, es de una comunicabilidad limitada.

Responsabilidad limitada en el sentido de que en los delitos especiales impropios, el

partícipe extraneus debiera responder por el delito común, pero en los propios no, en los
delitos especial propios debiera responder el partícipe extraneus como partícipe del delito
especial propio porque se dice que el Art. 64, que en realidad es un artículo previsto para
la comunicabilidad o incomunicabilidad de circunstancias, habla de circunstancias que
sirvan para atenuar o agravar la responsabilidad. Esto lo hace aplicable, en términos de
incomunicabilidad, a los delitos especiales impropios, porque ahí la calidad de funcionario
sirve para atenuar o agravar, pero no en los propios porque ahí la calidad del autor sirve
para constituir la antijuridicidad, no para atenuar o agravar.

Este es el punto de vista mayoritario en la jurisprudencia. Fue también el último punto de

vista que sostuvo Enrique Cury, quien antes pensaba de acuerdo al tercer punto de vista
de la doctrina.

c) El tercer punto de vista en la doctrina tiene pocos representantes, algunos son Álvaro
Bunster, María Magdalena Ossandón, Héctor Hernández y también el profesor.

Esta postura sostiene que en los delitos especiales impropios no puede haber
comunicabilidad porque el fundamento de la agravación no se da en el extraneus, y no se
puede hacer responder a un particular que es cómplice en un peculado como cómplice de

304
 peculado, si los deberes públicos no gravitan sobre él, no pesan sobre él, sino que pesan
sobre el funcionario. El particular responde como cómplice de hurto.

En el caso de los delitos especiales propios que no tienen correspondencia con un delito
común, el Art. 64, si fuese aplicable a esta cuestión, justamente habla a favor de la
incomunicabilidad, porque si su régimen de comunicabilidad no opera cuando se trata de
circunstancias personales que agravan o que atenúan la responsabilidad criminal, cómo se
podría entender que haya comunicabilidad cuando se trata de un elemento que constituye
la figura legal, que le da sentido a la existencia del delito.

c) Participación en la tentativa.
Participación en la tentativa, puede haberla, pero no tentativa de participación.

d) Participación en los delitos por omisión, en los culposos y en los llamados de propia
mano.
Este es un asunto discutido porque hay autores como Kaufmann que piensan que no, que
en las omisiones no podría haber no solo participación, sino que tampoco podría haber coautoría
o autoría mediata, porque en las omisiones se habla de autores y nada más, es decir, en las
omisiones regiría el concepto unitario de autor.

Otros autores, como Roxin, piensan que en las omisiones podría darse incluso coautoría,
también participación, pero no autoría mediata.

Mas debatido todavía es el problema de la participación en los delitos culposos. Este es un

problema menor en España, porque en Espala se entiende que en los delitos culposos regiría la
diferenciación entre autor y participe. En Chile, en general, se piensa que no, y que en materia de
culpa regiría el principio unitario, esto es, indiferenciación entre autor y partícipe. Pero si se
imagina por un momento la posibilidad de distinguir entre autor y partícipe en los delitos
culposos, surgirían tres posibilidades.

1) Participación dolosa en un delito culposo. Así, alguien va al lado del chofer diciéndole que
acelere. Hay autores que no admiten esto, como Antonio Oneca, y otros que si la aceptan,
como Quintano Ripolles, quien decía que si se acepta la autoría mediata en que se sirve de un
inimputable para delinquir, no hay razón para excluir la instigación o la complicidad en delitos
culposos.
2) Participación culposa en un delito doloso. Así, alguien mató a un tercero con una pistola que
otra persona dejó descuidadamente a la vista. En general se la rechaza, y sobre todo la
rechazan los penalistas alemanes, salvo Binding, porque el mismo código penal alemán dice en
todos sus términos que la participación es siempre dolosa, la instigación y la participación son
siempre dolosas, y no pueden ser nunca culposas.

El profesor opina que tal es el punto de vista del código penal chileno pero por otra vía, esto
es, no porque el código diga explícitamente que la complicidad y la instigación son dolosas,
sino que porque el régimen de la culpabilidad en el código chileno es de numerus clausus, y los

305
 tipos culposos requieren de una descripción explícita que no se tiene en los tipos de
instigación y de complicidad.

3) Participación culposa en un delito culposo. En los países donde rige el concepto unitario en
materia de delitos culposos, que es lo que se piensa en España, y en España en particular
porque ahí durante mucho tiempo existió un régimen de numerus apertus en materia de culpa
y el numerus clausus llegó solamente en 1995, la doctrina y la jurisprudencia lo han aceptado,
y hablan en España de autoría y de complicidad en la culpa.

En países como el nuestro no, se dice que si no puede haber participación culposa en un hecho
doloso, menos puede haber participación culposa en un hecho culposo.

En el fondo, en los delitos culposos, si hubo infracción de deberes de cuidado penalmente

relevantes e infracciones que se concretaron en el resultado, son todos por igual autores del
delito culposo.

En los delitos de propia mano:

1) La autoría directa es, desde luego, factible.

2) La coautoría requiere que todos los sujetos realicen de propia mano la acción típica.
3) Cabe la participación.
4) Lo que no cabe es la autoría mediata.

e) Excepciones a los principios de la participación: las faltas.

Hay una excepción a los principios de la participación en las faltas, porque el Art. 17, por
un lado, ya indica que no hay encubrimiento en las faltas, y en materia de complicidad está el Art.
498.

En las faltas hay complicidad, pero con una regla de penalidad especial. El cómplice de un
crimen o simple delito tiene rebajada su pena en un grado respecto del mínimo para la señalada
para el autor, en cambio, tratándose de las faltas se castiga con una pena que no exceda de la
mitad de la que corresponda a los autores.

A fin de cuentas, viene a ser una solución más severa que la pena de la complicidad en los
crímenes o simples delitos, porque ahí hay rebaja en un grado respecto del mínimo de la que
señala la ley, de modo que la pena del cómplice va a ser siempre inferior a la del autor

VIII. Breve referencia a los problemas y las doctrinas sobre la pareja y la

muchedumbre delincuentes.
Son dos problemas criminológicos pero que tienen resonancia jurídica.

La pareja delincuente fue muy estudiada por los positivistas italianos. Fue descrita como
una forma de asociación en que existe un fenómeno psicológico de sugestión, en que existe un
sugestionador, llamado incubo, y un sugestionado, llamado súcubo. El primero es un delincuente
nato y el segundo es un delincuente ocasional.

306
 Luego Garófalo, y después un neopositivista, Florian, pensaron que la responsabilidad
criminal debía agravarse únicamente en el caso del incubo, no en el caso del súcubo.

La pareja delincuente es más común de lo que uno se puede imaginar, y cuando hay pareja
delincuente, obedece a la descripción anteriormente mencionada, pero tiene que darse esta figura
de sugestión tanto en el incubo como en el súcubo, siendo más grave la responsabilidad del
incubo.

La muchedumbre delincuente, que es otro problema que hay que distinguir de las bandas
criminales y sectas criminales.

La genuina muchedumbre delincuente es un grupo inorgánico que no tiene una

comunidad de intereses o esa comunidad de intereses es puramente ocasional. Es una
muchedumbre heterogénea por excelencia, inorgánica, y que solo en un momento y en un lugar
dado puede presentar alguna homogeneidad de sentimientos, aspiraciones, etc.

Respecto de la psicología de las muchedumbres se ha escrito mucho, y quien partió en

esto a principio del siglo XX fue Gustave le Bon, que tiene un libro sobre el tema, donde él explicó
su psicología utilizando el concepto de “contagio mental”.

Luego, apareció la teoría de la imitación, según la cual, en una muchedumbre los más
débiles imitan a los que tienen la iniciativa. Se pensaba que había fenómenos de sugestión y de
simpatía que explicaban la imitación.

Luego intervino Freud quien en el psicoanálisis explica esta cuestión a partir de su teoría
de la libido y del complejo de Edipo en el siguiente sentido. Para Freud en la muchedumbre se
produciría una regresión a formas primitivas de la humanidad, semejantes a la horda primitiva de
Darwin, y por lo mismo se liberarían en la muchedumbre instintos atávicos, impulsos ancestrales,
los mismos que el hombre tuvo que vencer y superar para formar el superego, para poder vivir en
sociedad.

Una de las características de las muchedumbres según Freud es el monoideísmo, es decir,

concentración de las mentes de las personas en una sola idea, como puede ser la glorificación del
líder, la venganza, el triunfo del ideal político, el aniquilamiento del enemigo, etc. Y este fenómeno
seria inducido por una especie de hipnosis colectiva que muy fácilmente puede provocar la figura
del sugestionador, que por influencia francesa se llama en la psicología de las multitudes, “el que
mueve” o “el agitador”.

Esta distinción entre los provocadores y los inducidos o provocados es lo que hace a
Jiménez de Asúa proponer una distinción y gradación en las responsabilidades. Los delitos
perpetrados por la muchedumbre tienen que tener una responsabilidad mayor a cargo del
provocador, y menor a cargo de los inducidos, y no se puede, incuso, excluir de liberar de
responsabilidad criminal completamente a los inducidos, porque en la muchedumbre puede llegar
a producirse un estado de enajenación semejante al trastorno mental transitorio, que hace que los

307
individuos en la muchedumbre sean distintos de lo que serían aisladamente considerados.
Entonces, pasa a ser autor del delito la muchedumbre.

Lección XXI. Unidad y pluralidad de acciones y de delitos.

I. Unidad y pluralidad de acciones: caracterización y teorías sobre el tema.

II. Concurso de delitos.

a) Concepto, colocación sistemática y distinción de la reincidencia; especies; concurso
homogéneo y heterogéneo.

1. Concepto.
Se presenta en el caso que un sujeto, mediante un acto o varios actos, cometa diversos
delitos que son objeto de un mismo enjuiciamiento, y que por tanto no han sido juzgados ni
condenados con anterioridad.

2. De la reincidencia.
Ese enjuiciamiento conjunto lo separa de la reincidencia, siendo ésta “varios delitos que
fueron condenados con sentencia ejecutoriada y el sujeto vuelve a delinquir”

Antes en el derecho penal común, las cosas estaban confundidas, el concurso de delitos
era una reincidencia.

3. Especies.
Requisitos del concurso de delitos:

1) Pluralidad de delitos
2) Delitos cometidos por el mismo sujeto a través de uno o varios actos.
a) En el caso de realizarse un acto se denomina Concurso Ideal o Formal de delitos.
b) En el caso de realizarse varios actos se denomina Concurso Real o Material de delitos.

Cuestiones previas:

El problema de la pluralidad de delitos supone determinar antes: ¿Cuándo estamos frente

a uno o varios actos que constituyen diversos delitos? Lo cual está en dependencia de la
concepción que se asuma respecto de la naturaleza del acto, por tanto implica entrar en “El
corazón de la dogmática penal” (según Bettiol).

Por ejemplo, en el caso que se retenga a una mujer en una habitación, ella es violada
durante varias horas, ¿Se responde por una violación o por muchas violaciones? Por tanto,
¿Cuándo existe una unidad de acto (acción según la doctrina, término criticado por el profesor)?

A esta pregunta se le han dado distintas respuestas a lo largo de la historia.

308
1) En el derecho común: Koch, en Alemania, en el S. XVII, distinguió: El Concurso Simultáneo, el
Concurso Sucesivo, es decir la pluralidad de actos y el Concurso Continuado, es decir, los actos
continuados
2) En la Edad Media: Se siguió el Principio de la Acumulación matemática, basada en el número
de resultados provocado por el sujeto. Esto es: “por tantos resultados se contabilizan los
delitos cometidos por el sujeto”. Se trata de un Postulado criticado y hoy abandonado.
3) En la dogmática contemporánea, es posible encontrar los siguientes criterios:
a) Fisiológico o natural: Atiende al número de movimientos fisiológicos ejecutados por el
sujeto activo. Sin embargo, esto no es determinante para resolver la cuestión normativa
de si existe un acto único o varios actos, que es distinta de la cuestión material.
b) La jurisprudencia Alemana (Frank): Es la llamada Concepción Natural de la vida. Una
pluralidad de movimientos corpóreos constituye un solo acto cuando los movimientos
corpóreos se hallen conducidos por una resolución unitaria y se encuentren en una
estrecha conexión espacio temporal.

Esta concepción no satisface, porque no existe una unidad de la acción antepuesta al

derecho, una unidad natural de la vida antepuesta al derecho. Por lo mismo, en vez de
aclarar el problema de valoración jurídica, lo oscurece.

De una resolución única pueden derivarse actos muy distintos entre sí. Así, por ejemplo: Si
deseo matar a un hombre, para ello necesito un arma y, como no la tengo, la robo. Luego,
mato al sujeto y aprovechando el arma después robo un auto para huir. Así, entonces, de
la misma resolución derivaron varios actos.

c) Sainz Cantero: En España y en Italia plantearon como requisitos:

i) Que el fin sea unitario
ii) Que las acciones se desarrollen en el mismo contexto local y temporal. Así, por
ejemplo: si robo a un alumno a la salida de la Facultad de Derecho de la UV, y media
hora más tarde robo a un estudiante de la PUCV afuera de su facultad, entonces
vemos que aquí no se cumple el requisito, debido al lapso de tiempo.
d) Welzel establece requisitos:
i) La unidad del fin
ii) El factor normativo.

Así, dejó fuera los delitos culposos

e) Criterio dominante: Según los tipos delictivos y su orientación teleológica o, en otras

palabras, mediante una investigación de los tipos delictivos según su finalidad valorativa,
se decide cuándo habrá un acto o varios actos. Por ejemplo: En el caso de la Injuria, en que
se envíe una carta que contenga varias descalificaciones (un completo glosario), ¿Cometo
varias injurias en virtud de todas las declaraciones o es sólo una injuria en virtud de una
manifestación de voluntad?

309
 En el caso de la violación, a pesar de que se accede carnalmente más de una vez, se
entiende como un delito y el juez debe aplicar el Art. 69, por el sentido del bien jurídico.

4. Concurso homogéneo y heterogéneo.

Requisitos: Sea Ideal o real, puede ser.

1) homogéneo: se trata del mismo delito

2) heterogéneo: los hechos punibles divergen

Todo depende de que se trate del mismo o de distintos preceptos de la ley penal.

b) Concurso ideal.

1. Concepto y distinción del concurso aparente de leyes.

En este caso, el agente ha cometido varios delitos mediante un solo acto. EL concurso
ideal está consagrado: en el Art. 75 inc. 1º del código penal

2. Elementos.
Requisitos:

1) Unidad del acto: una misma manifestación de voluntad y un mismo resultado

2) Unidad de la resolución: ese acto debe provenir de una misma resolución
3) Deben producirse varios delitos.

La conjunción de estos tres requisitos hace que las situaciones de Concurso Ideal, por lo
menos del propio, sean raros en nuestro derecho, porque el mismo código dice “Cuando el mismo
hecho constituya dos o más delitos”, o sea, cuando el mismo ACTO . Esto es, al contrario de cómo
lo dice el Código Argentino y el Código Alemán (“Una misma acción constituya dos o más delitos”).

ACCIÓN denota la manifestación de voluntad. En cambio, la palabra HECHO involucra

manifestación de voluntad y resultado. Por ejemplo: Un sujeto coloca una bomba en la sala,
situación en la cual hay una manifestación de voluntad, pero mueren distintas personas. Por lo
tanto, al existir distintos resultados sea un Concurso Real.

Según Guzmán, quien es contrario a la opinión mayoritaria de la doctrina, son muy

excepcionales en nuestro derecho. Un ejemplo existe, eso sí: El caso del Incesto y del Adulterio
(cuando éste era delito), porque en la misma actividad y con el mismo resultado constituyen dos
delitos

3. Sistemas de punición.
Punición: Es el sistema de la absorción. O sea, se impone la mayor pena asignada al delito
más grave.

Este régimen demuestra:

310
1) Que la regla de la de la absorción puede aplicarse únicamente a los Concursos Reales
Heterogéneos, pues los Homogéneos tienen la misma gravedad.
2) En cuanto al delito más grave, se ofrece varias alternativas:
a) Método abstracto: Comparar las penas de los delitos con las del Art. 21 y fijando la
naturaleza de las penas; cuáles son sus márgenes mayor y menor. Es sostenido en España
por Antón Oneca y es el criterio mayoritario en Chile.

Es incorrecto, porque si compara las penas como puras penalidades, es decir, como
sanciones impuestas al autor de hechos consumados, pasa por alto las individualidades del
delito concreto que pudo haber quedado tentado y resulta que hay casos en que la pena
de un delito tentado puede ser más alta que la pena de otro delito consumado. Ejemplo:
Tentativa de asesinato v/s lesión de menor entidad

b) Método Concreto: indica que hay que tener en cuenta el grado de ejecución; la forma de
participación del sujeto y todas las circunstancias atenuantes o agravantes presentes en el
hecho

Otros criterios individualizadores: Cerezo Mir en España: El grado de la pena; Forma de

participación; No hay que considerar las circunstancias, porque éstas se refieren al hecho
concreto. No se ajusta a la ley.

4. Sistema vigente.

5. El concurso ideal impropio: concepto y punición.

Frente al Concurso Ideal Propio, está el Concurso Ideal impropio descrito en al Art. 75,
segunda parte del párrafo 1.

Cuando uno de los delitos sea necesario para cometer otro delito. Tratar esta situación
como concurso ideal es muy criticada en la doctrina, porque en el fondo estamos frente a un
concurso Real, no frente un concurso ideal. Aquí hay dos delitos absolutamente diferenciados que
responden a dos actos distintos, pero con una conexión teleológica (de medio a fin).

El tratamiento más benigno del Concurso Ideal Impropio, se remonta a Carrara y

Carmignani: Penarse como autor. Para ellos, el fin perseguido por el sujeto era decisivo para
determinar si era(n) uno o más delitos los cometidos.

Carrara entendía que equivalía a penar a un autor de un concurso real. De otra forma:
equivalía a imponerle una doble sanción habiendo tenido la misma voluntad.

El problema es saber ¿Cuándo un delito es el medio necesario para cometer otro?

En España y en Chile piensan que al ser un delito el medio necesario no puede

establecerse como una necesidad abstracta en el sentido que le dio Pacheco. Él pensaba que un
delito era necesario para cometer otro cuando si no cometía el primer delito no podría cometer el
segundo delito; como una necesidad abstracta.

311
 Es necesario medir esa necesidad en concreto. En el caso concreto debe perpetrar uno
para luego cometer otro. Esto debe darse objetivamente y debe ser captado por el dolo del
agente. El sujeto debe conocer este lazo teleológico. Por ejemplo: pensemos en la situación de
que yo entro en morada ajena para violar a la moradora. Pues bien, si yo mido esto en abstracto,
resulta que yo pude haberla violado en otro lugar, pero en la situación concreta a lo mejor era
indispensable que yo entrara en morada ajena para poder violarla.

En la doctrina chilena se piensa que es más beneficioso para estos casos aplicar el régimen
de punición del Concurso Real, que es el art. 74, en vez del art. 75. Esta idea es seguida por la
jurisprudencia reciente.

c) Concurso Real.

1. Concepto y elementos.
El agente, con distintos actos independientes entre sí, comete otros tantos delitos sin que
recaiga sentencia definitiva ejecutoriada. Pueden ser delitos de distinta naturaleza.

2. Sistemas de punición.
Hay distintos sistemas para su punición:

1) Acumulación material o aritmética: “Tantos delitos, tantas penas”. Sin embargo, este sistema
presenta inconvenientes:
a) Resulta en ciertos casos ilusorio. Por ejemplo: imponer presidio con relegación (en tanto
que una es privativa y la otra es restrictiva de la libertad; hay dos objetos distintos).
b) La progresión del sufrimiento del penado es geométrica y no aritmética. Así, el poder
aflictivo de una pena se ve aumentado cuando se cumple después de otra. Antón Oneca
decía: “Una pena cumplida ante la perspectiva de otra, que se descontará al terminar la
primera, es mucho más dura que si se viese el final del sufrimiento más próximo”.
c) Además, la suma de las puniciones puede tener una duración excesiva, incluso superior a
la vida humana, lo que es inconstitucional.
d) Existe prohibición de imponer penas crueles, inhumanas o degradantes, en virtud de las
normas internacionales autorizados por el Derecho nacional. Así, el derecho no puede
proyectarse más allá que el término de la existencia del penado.

Hay variantes de este sistema en el Derecho Comparado:

Así, existe el sistema de acumulación jurídica española: El código penal español parte de la
acumulación material, pero establece un máximo de cumplimiento. El cómputo de las penas
no puede exceder el triple del tiempo de la pena más grave que se haya impuesto y tampoco
puede exceder en su conjunto 20 años.

El problema que el código penal español admite penas mayores y sobre todo en materia de
terrorismo. Incluso, penas de hasta 40 años.

312
2) Sistema de absorción: Se caracteriza porque en él solo se impone la pena asignada al delito de
mayor gravedad, considerando a las restantes como un simple motivo de agravación.

Inconveniente: Deja en la impunidad los delitos menos graves y se torna criminógena, porque
si sólo me imponen una pena, entonces, “Sumemos delitos”, dirán los delincuentes.

3) Acumulación jurídica o aspersión o exasperación: Implica imponer la pena al delito más grave,
pero aumentándola en uno o más grados de acuerdo con el número y a la entidad de los
delitos.

Hay otros principios para resolver el problema del concurso real. Éstos son menos conocidos:

4) El principio de la combinación: Combina las penas, dando lugar a una penalidad común.
5) Pena Unitaria: Implica imponer una sola pena independiente de los delitos que concurran. Se
consagra en el Código Penal Alemán, pero para el Concurso Ideal.

3. Régimen del Código penal y del procesal penal (artículos 351 y 397).
El sistema Chileno es el de acumulación matemática.

Acumulación matemática: Sin cláusula española de delimitación. Es una situación que se

presenta en Brasil. Según Guzmán, es un sistema draconiano. Ni siquiera tiene el límite español.

¿Y si sumando las penas llego a 90 años, respecto de un condenado que al momento de la

condena tiene 30? Interpretando las disposiciones de la Constitución y de las convenciones
internacionales adoptadas por Chile (interpretando esto en conformidad con el código penal), el
juez no puede aplicar penas crueles, inhumanas y degradantes, porque en virtud de su duración
tienen esta calidad (inhumanas).

La regla especial se encuentra contenida en el art. 351 CPP.

Se habla de reiteración de crímenes o simples delitos: La reiteración de un Concurso Real,

también es aplicable a las faltas, según el art. 397 CPP. El inciso 1º del art. 351 contiene normas de
aspersión, porque la pena mayor se asperja con las restantes y resulta así agravada.

Este sistema presenta problemas:

1) ¿Qué se entiende por delitos de la misma especie?

El código responde a esta pregunta estableciendo que son aquellos que afecten el mismo bien
jurídico. Esta idea es un poco mejor que la establecida en el antiguo código, pero deja temas
abiertos: porque los delitos pluriofensivos en los que hay que atender al bien jurídico
preponderante (hay dudas respecto de esta última parte).

Otro exigirá que los mismos, que deriven del mismo tipo básico, pero no habría una relación
de delitos de la misma especie. Un homicidio y tampoco un homicidio con violación.

313
2) Detalles interpretativos que plantea el código procesal penal en su fórmula de excepción para
la reiteración de crímenes y simples delitos en cuanto a su régimen de punición en el art.351,
es indiferente la identidad o titularidad del sujeto pasivo del delito, podrían ser distintos así
como el título de imputación, y en este sentido podría haber una reiteración de homicidios y
una reiteración de violaciones también, el art. 351 No contienen solo esa fórmula que es de
absorción sino que en su inc. 2 dice “si por la naturaleza de las distintas infracciones éstas no
pudieren estimarse como un solo delito, el tribunal aplicará la pena señalada aquella que
considerada aisladamente con las circunstancias del caso (o sea individualizada) tuviera
asignada una pena mayor aumentándola en uno o dos grados según fuera el número de los
delitos, ésta es una regla distinta que la señalada en el inc1°, donde el tribunal considera todo
como un solo delito para el efecto de su punición.

La naturaleza de las distintas infracciones permitirá apreciarla como un solo delito y aplicar la
regla de absorción del inc1° del art. 351 cuando los tipos delictivos como decía Novoa Monreal
puedan ser medidos en magnitudes o cuya caracterización o pena tome en cuenta cuantías
pecuniarias, Por ejemplo en el hurto la pena varía de acuerdo al valor económico del objeto
material , en la estafa, los daños ,el giro de cheques en descubierto, la apropiación indebida
pero en el caso de homicidio, violación, lesiones eso no se puede estimar como un solo delito,
varias violaciones o varias lesiones ahí habría que aplicar la regla del inc° 2.

El grado de desarrollo de los delitos y de la participación es indiferente para la aplicación de la

regla de la acumulación jurídica o aspersión.

Este es el régimen excepcional de castigo de la reiteración delitos que es una forma de

concurso real, excepcional a la regla de acumulación aritmética del art.74.

III. El llamado delito “habitual”: concepto y distinciones de otras figuras

afines.
Es en rigor de derivación criminológica, el delincuente habitual un tipo de delincuente en
la conocida clasificación de Ferri.

a) Concepto.
En términos jurídicos, es aquel para cuya configuración la ley requiere la reiteración de
conductas idénticas u homogéneas que formen un hábito en el sujeto, es decir, en ciertos tipos
delictivos esa reiteración y el hábito están recogidos como un elemento típico, el tipo exige una
pluralidad de acciones que formen un hábito para que el delito se pueda cometer.

b) Distinción de otras figuras afines.

Los delitos habituales a veces es llamado con impropiedad delitos plurisubsistentes, pero
éste último se comete a través de varias fases de ejecución, es subsistente y no admite tentativa
por tanto son distintos por ello es impropia esa denominación.

Un ejemplo característico de delito habitual, se encuentra en el código en el art. 313ª a

propósito del ejercicio ilegal de la medicina y de profesiones análogas, este en su inc. 1 castiga al

314
que careciendo de título profesional, competencia o de la autorización legal… ejerciere actos
propios de la respectiva profesión de médico cirujano, dentista, químico farmacéutico, etc. . La
actividad típica está allí ejercer actos que son propios de esas profesiones sin tener título para ello,
pero en el inc°2 viene una interpretación auténtica contextual, en que se dice que para éstos
efectos se entenderá que ejercerá actos propios de estas profesiones, el que se atribuya dicha
calidad (atribución pública) el que ofrezca tales servicios públicamente por cualquier medio
publicidad o propaganda ( lo cual no nos muestra un delito habitual porque basta con que una vez
me pase de médico estoy cometiendo dicho delito) “el que habitualmente realizare diagnósticos,
prescribiere tratamientos o llevare a cabo operaciones o intervenciones curativas de aquellas
cuya ejecución exige los conocimientos y técnicas propios de tales profesiones”

Estos delitos representan una expresión del derecho penal de autor, no se está
castigando una actuación concreta sino un modo de ser que emerge de la repetición de conductas,
en ellos no puede haber tentativa porque los actos individuales de los que se compone son
atípicos, sólo cuando emerge hábito nace el delito consumado .Lo eran en España también los
delitos de vagancia y mendicidad que fueron derogados.

No hay que confundir un delito habitual con un delito compuesto o complejo como el robo
porque los fragmentos que componen un delito compuesto son en sí típicos, a diferencia del
delito habitual en que dichos fragmentos son atípicos.

IV, El delito continuado.

Clase 029. 14 de noviembre de 2014.

Tanto el delito continuado como el delito masa están relacionados con el concurso real de
delitos, con el concurso real propio de delitos.

a) Concepto.
El delito continuado se verifica cuando un sujeto con un mismo designio o ejecutando
idéntica resolución criminal, realiza una pluralidad de acciones u omisiones homogéneas en
distinto tiempo, pero en ocasiones análogas, con las que viola el mismo bien jurídico e infringe el
mismo precepto legal.

Aquí no se habla de una acción u omisión, sino que varias.

Uno de los grandes estudiosos españoles de este tema, José Antonio Oneca, explica en su
trabajo sobre el delito continuado que estos actos separados en el tiempo pese a integrar la
misma figura fundamental de delito, acaban siendo valorados como un solo delito, un delito
continuado, en razón de la homogeneidad de los elementos que componen la continuación.

Bernardino Alimena en Italia lo comparaba con un animal de jerarquía interior en la escala

zoológica, animal que es único, pero al que si se cortase en pedazos, cada uno de esos pedazos
reproduciría el cuerpo entero.

315
d) Diferencias con otras figuras afines.
Hay que diferenciar el delito continuado de conceptos con los que puede confundirse.

1) En primer lugar, el delito simple o con acción única. El delito simple o con acción única se
consta de una actividad ininterrumpida o interrumpida solo por breves pausas. Un caso de eso
es el ladrón que durante toda la noche desvalija una casa, ahí solo hay un robo, no varios.

En cambio, en el delito continuado, la actividad del suceso se detiene, cesa, y luego se reanuda
tras un cierto periodo de tiempo, lo suficientemente largo como para que la nueva acción
aparezca distinta de la primera. Por ejemplo, meter las manos en la caja fuerte de la casa
donde se trabaja, y una semana después se vuelve a hacer, y una semana después de nuevo, y
así.

2) Luego, tampoco hay que confundirlo con el delito permanente, porque en el delito
permanente lo que se prolonga es únicamente la consumación, al paso de que en el delito
continuado hay interrupciones. Si se quisiera plantear esto en términos geométricos, sería
como comparar una línea completa con una línea de puntos.
3) Se diferencia del delito habitual porque el delito habitual es aquel que está formado por varios
actos que tienen que darse todos ellos para que constituyan el hábito en que consiste este
tipo delictivo. Estos actos, aisladamente considerados, son actos impunes, solo el conjunto, su
reunión, reveladora de un acto en el sujeto, es lo que forma el tipo, como es el Art. 313 a),
donde está el ejercicio ilegal de la medicina en que en el numero 3 aparece claramente un
delito habitual.

Si los actos que forman el delito habitual, en si son impunes, en cambio en el delito
continuado los actos que lo forman son perfectamente punibles por separado.

4) También hay que distinguir el delito continuado del delito compuesto, complejo de dos actos,
es un delito que en el fondo está formado por dos o más delitos, dos o más actos que
constituyen otros delitos, pero que son reunidos, como dice Maurach, en una abrazadera
legal, en un enlace, que da vida a este nuevo delito, el llamado delito compuesto. Un ejemplo
de esto es el robo con violencia o intimidación, que está formado por el hurto y por el ejercicio
de violencia o intimidación, que constituyen en si el delito de coacciones o amenazas.

Estos elementos que forman el delito complejo tienen que darse simultáneamente, a
diferencia del delito continuado en que los actos se dan de una forma sucesiva e interrumpida.

Por lo demás, como dice el mismo Antón, los delitos permanentes, habituales y complejos
se concentran en figuras de la parte especial, y en cambio el delito continuado es una forma, en
principio, general de las infracciones, y su estudio pertenece a la parte general.

Lo que pasa es que el nombre “delito continuado” puede mover a confusiones, porque
sugiere la idea de un delinquir ininterrumpido, un delinquir continuo, y resulta que es todo lo
contrario. En el delito continuado lo que hay es discontinuidad, por eso es que algunos penalistas

316
franceses prefieren llamarlo “delito sucesivo”, pero, en realidad, en esto la tradición ha tenido un
peso muy grande.

b) Origen.
El delito continuado tuvo su origen en el bajo medioevo y principios de la edad moderna,
porque fue una noción ajena a los derechos romano, canónico y germánico.

Surgió con la teoría de los posglosadores y prácticos, como Bártolo de Sassoferrato y Baldo
Degli Ubaldi, y después, sobre todo en el siglo XVI, Julio Claro de Alejandría y Próspero Farinacci.

Los prácticos trabajan en una época en que ya eran una realidad los denominados “furta
periculosa”, los hurtos peligrosos, que tenían asociadas la pena de muerte. Eran unos hurtos
agravados, como son los hurtos con armas, hurto de cosas consagradas al culto, etc.

Uno de ellos era el hurto cometido por segunda o tercera vez, el cual tenía aparejada la
pena de muerte. Entonces Farinacci y sus compañeros, idearon la consideración de la pluralidad
de infracciones como una sola para salvar de la muerte en la horca al ladrón, entonces fue una o
creación de la doctrina animada de una finalidad benigna.

Y este concepto luego penetraría legislativamente en Italia, en varios códigos del siglo XIX,
y desde luego en el código actual, el que prevé el delito continuado en su artículo 81, aunque su
solución no es precisamente muy benigna porque señala que se impone la pena más grave de las
violaciones cometidas, aumentada hasta el triplo, de modo que es un régimen más grave que el de
nuestro concurso ideal. El Art. 75 de nuestro código, que es un sistema de acumulación jurídica, se
refiere a la pena mayor asignada al delito más grave.

Lo prevén también otros códigos, como el brasileño, uruguayo, venezolano, el peruano,

pero no está en la mayor parte de los códigos europeos. En Europa solo prevén el delito
continuado el código español e italiano, y esta falta de previsión legal, sin embargo, jamás ha sido
obstáculo para que la continuación haya sido aceptada por la jurisprudencia. El caso alemán es el
más interesante, por cuanto su jurisprudencia da muy buenas razones para aceptar el delito
continuado.

Y tal vez, la razón más evidente de las que formulan los alemanes es una de carácter
procesal o práctico. La continuación obedece a necesidades reales de la administración de justicia,
pero muy controvertidas son: su naturaleza, elementos y efectos.

c) Naturaleza.
Naturaleza jurídica. En Italia predomina la idea de que la continuación es una ficción, es
decir, un consiente apartamiento de la realidad, solo que una ficción doctrinal apoyada, en el
fondo, en el común designio o plan criminoso que guía al agente.

El delito continuado constaría, por tanto, de una pluralidad de hechos independientes

entre sí, pero unidos artificialmente para mitigar su pena por el elemento subjetivo, esto es, el
mismo designio, el mismo plan, del autor.

317
 Esta idea, que se remonta a Farinacci, es la que permitiría reunir bajo el alero de esta
ficción a estos elementos independientes que en sí mismos serian delictuosos y punibles en un
régimen de concurso real.

Para esta manera de ver, el delito continuado justamente sirve para evitar el régimen más
común de punición del concurso real de delitos, que es el que tenemos en nuestro código en el
Art. 74, que es la acumulación material, es decir, tantos delitos, tantas penas que se suman.

En Italia también existe ese régimen pero no de una manera tan tosca como en el código
chileno, el régimen de acumulación material.

Entonces, se estima a los elementos que componen la continuación como un solo delito y
se unifica la punición.

En todo caso, en la misma Italia hay penalistas que consideran que el delito continuado
sería una realidad, realidad incluso natural. Hay otros que hablan de una unidad jurídica. Y Antón,
por su parte, reivindica el término ficción, pero no como una ficción del conocimiento, sino que
como una ficción lógica, es decir, una ficción que no expresa un contraste con la realidad natural
sino que más bien, una contradicción entre los principios jurídicos, porque hay uno que querría
penar esto en un régimen de acumulación material, y otro que dice que hay que unificarlo todo y
considerarlo como un solo delito.

En Alemania, por su parte, hay varias interpretaciones del delito continuado, casi todas
basadas en un punto de partida común, y es que el delito continuado es una necesidad práctica
para la jurisprudencia. Esto porque muy a menudo sucede que ni el mismo delincuente sabe
cuánto hurtó en cada ocasión ni cuantas veces lo hizo, y resulta que la demostración procesal y el
castigo por separados de estos hechos, cuando se sabe que ha hurtado de una cantidad global206,
pues bien, si se tuviese que demostrar vez por vez lo que el sujeto sacó en cada ocasión, la
jurisprudencia se tornaría imposible.

A partir de este criterio común, luego en Alemania las voces se divorcian. Una teoría dice
que la ficción se basa en la unidad de dolo, la unidad del dolo determinaría la unidad de la acción,
por lo tanto, en la continuación no existiría verdaderamente una pluralidad de acciones sino que
una unidad natural de la acción basada en la unidad del dolo y, por lo tanto, unidad del delito. Y
este es el punto de vista del tribunal suprema de Alemania, pero rechazado por la doctrina del
mismo país, porque ese dolo global no existe, sino que lo que hubo en el delito continuado fue
tantos dolos como acciones u omisiones realizó el sujeto. Hay un dolo para cada oportunidad.

Por eso, a menudo la doctrina germana se contenta con lo que se llama “dolo
criminológicamente entendido”. Esto sí que tiene mucho sentido. Dolo criminológico en el sentido
de que el agente en el delito continuado cede ante la misma tentación, la misma tentación que se

206
Como cuando se dice en los fallos “entre enero de tal año y julio del mismo año, fulano robó la cantidad
total de un millón de pesos”

318
aparece en una situación que se repite, es decir, es un ceder psíquicamente homogéneo ante
tentaciones derivadas de ocasiones que se reiteran.

Otro sector, que es más objetivista, ya que los puntos de vista anteriores son subjetivistas,
reconoce la pluralidad e acciones pero reafirma que es simplemente una necesidad práctica la que
obliga a buscar una norma, una norma consuetudinaria, porque sería insensato juzgar las
apropiaciones cotidianas de, por ejemplo, empleados o sirvientes, o las defraudaciones de fluido
eléctrico, obligando a los tribunales a verificar las circunstancias de cada uno de los hechos, de
modo que sería una cuestión de simplificación procesal.

En opinión del profesor, Antón tiene razón cuando dice que el delito continuado, siendo
una ficción, no deja de tener al mismo tiempo una cierta base real. Actos homogéneos que violan
la misma norma jurídica, que se perpetran en idéntica ocasión y por motivos análogos, permiten
una valoración de conjunto, una valoración de conjunto que es tanto jurídica como sociológica o
popular. Porque, en efecto, ninguna persona, ningún profano, deja de ver una sola conducta en
todas las sisas, o recortes, del empleado o de la cocinera en la misma casa, o en los incestos
repetidos que se miden no por el número de accesos carnales, sino que por una relación.

e) Discusión sobre sus elementos.

Ahora, si controvertido es la naturaleza del delito continuado, también controvertidos son
sus elementos. Aquí hay dos modelos doctrinales, el objetivo, que es alemán, y el subjetivo, que es
italiano.

1) Primer elemento que se plantea en la tradición italiano es la unidad de propósito o designio

único, que el sujeto tiene que haber adoptado desde el primer momento. Lo que pasa es que
la mayor parte de los casos que ofrece la práctica, no muestran unidad de designio o unidad
de propósito, sino que lo que muestran es la recaída en la misma tentación cuando se repite
una situación análoga.

Binding rechazaba esto último y discutía el caso del criado de una casa que se hace el
propósito de hurtar a su patrón cada vez que el patrón deje abierta su caja de caudales.

En esos casos no podía haber continuación, porque no había unidad de designio. Si había
continuación si el criado se proponía sustraer una suma global pero en partes, para no ser
descubierto.

El código italiano, que no habla de unidad de dolo porque el dolo es siempre distinto en cada
acción, siguió a carrara. Carrara era subjetivista, fue el quien hablo de la unidad de designio.

El código español actual dice que la continuación supone la realización de una pluralidad de
acciones u omisiones en ejecución de un plan preconcebido, esto es, subjetivismo, o
aprovechando idéntica ocasión, con lo cual pasa al objetivismo, pero la redacción del código es
muy clara en lo que es obvio, y es que no puede haber continuación en los delitos culposos.

319
 Las mismas dificultades del concepto de designio, que son sobre todo procesales, de prueba,
llevaron a los penalistas alemanes de prescindir de este elemento subjetivo, y a fijarse más en
otro que es más objetivo, cual es, aprovecharse de la misma situación o de situaciones
análogas. Esta es la idea de Frank.

Esto, en realidad, parece más correcto y está enlazado con el dolo criminológicamente
entendido antes referido, porque situaciones semejantes o análogas explican que el sujeto
que venció las resistencias que le oponía la primera situación, luego le sea más difícil resistirse
en las nuevas oportunidades. De modo que si la persona tuvo que combatir los propios frenos
inhibitorios en la primera ocasión, una vez que ya pecó, en los siguientes pecados recaerá con
mayor facilidad, y esto iría en la línea del tratamiento más benigno del delito continuado,
porque en el fondo, el delito continuado revelaría una disminución de la culpabilidad en el
agente.

2) En lo que no hay duda es en el segundo requisito. Estos actos tienen que lesionar el mismo
bien jurídico y violar el mismo precepto legal.

En cuanto al precepto legal puede tratarse, no tiene que ser necesariamente del mismo
artículo, puede tratarse de un mismo tipo básico de un delito, también de los tipos derivados
de uno básico, aunque figuren en otros artículos del código, e independientemente del sujeto
pasivo, porque pudieran ser sujetos pasivos distintos.

Respecto de que el delito continuado debe ofender el mismo bien jurídico, aquí el problema
que se plantea es si todos los bienes jurídicos pudieran ser ofendidos en una continuación o
bien, si hay algunos que están excluidos.

En Alemania se suele excluir del delito continuado los delitos que ofenden bienes jurídicos de
mayor importancia para el individuo, como es el homicidio, las lesiones, los delitos contra la
libertad sexual e incluso los delitos contra el honor.

Esto puede resultar un poco precipitado porque, más bien, respecto de estos bienes jurídicos y
su acusada titularidad individual, más bien la continuación habría que descartarla solo si los
sujetos pasivos son distintos, porque jamás se va a poder considerar como una sola violación
la cometida contra dos personas distintas, pero si fue la misma persona, no se explica por qué
no.

El código penal español excluye la continuación de las ofensas contra bienes eminentemente
personales, salvo los delitos contra el honor y contra la libertad sexual, pero tomando en
cuenta las características del caso, esto es, la naturaleza del hecho y las características de la
situación.

Lo que pasa en esto es que históricamente en esto el delito continuado estuvo ligado a bienes
jurídicos eminentemente graduables, o actos para ser cometidos de manera gradual, no es
casual que primeramente se haya tratado del hurto y de las defraudaciones, que son
graduables, porque en ellos, la suma de las lesiones puede formar un delito único, y esto es

320
 más difícil en los delitos contra bienes más importantes del individuo. Así, en el homicidio
nunca se podrá hablar de continuación, porque si se mata a cien personas, se tiene cien
homicidios, pero nunca se podrá decir que hay un homicidio. Pero en otros delitos esto sí que
es factible, en los delitos contra la libertad sexual y en los delitos contra la libertad individual
no hay por qué excluirlo, siempre y cuando se traten del mismo sujeto pasivo.

f) El delito continuado en el Derecho penal chileno; jurisprudencia.

Ahora, en Chile el delito continuado nunca ha tenido una disposición explicita.

Por lo pronto, no se refiere a él el Art. 451 CP. Basta solo con ver la solución final para
darse cuenta que esto no puede ser continuación, por cuanto su solución es maligna, no benigna.
La doctrina chilena que se ha ocupado de este tema, Eduardo Novoa y Enrique Cury, dicen, con
toda razón, que esta una regla de reiteración, en verdad de concurso real, sin que figure aquí
ninguno de los elementos del concepto.

Tampoco se refiere a la continuación el código procesal penal en su disposición sobre la

reiteración de crímenes o simples delitos de la misma especie, en que se sigue un sistema de
absorción, en realidad es un sistema de acumulación jurídica, a diferencia de la regla de
acumulación aritmética del concurso real del Art. 74 CP., para esos casos de reiteración, pero la
reiteración de crímenes o simples delitos de la misma especie, que está sometida el régimen de
acumulación de aspersión que tiene para punirlo, que se consideran estos hecho como uno solo y
se impone la pena superior en un grado, se basa en que allí no haya continuación, porque si hubo
continuación lo aplicable no es el Art. 350 CPP., sino que lo aplicable son las disposiciones
generales del código penal, esto es, es un solo delito y se le debe imponer una sola pena, no
agravada.

La jurisprudencia chilena ha reconocido en muchos fallos el delito continuado, pero no es

uniforme en cuanto a sus requisitos. En los últimos años ha tendido a inclinarse por la concepción
subjetiva y aceptar la unidad del dolo.

V. El delito masa.
a) Concepto.
Distinto del delito continuado es el delito masa o delito con sujeto pasivo masa, que es
una figura contemporánea de los años 50 o 60, y una creación de la jurisprudencia, no una
creación de la doctrina. Es una creación de la jurisprudencia del tribunal supremo español.

El delito masa, al decir de José Sainz Cantero, se presenta únicamente en los delitos
patrimoniales cuando uno o más sujetos, con una o varias acciones, que consideradas
aisladamente serían delitos, ponen en ejecución un designio criminal único encaminado a
defraudar, es decir, por estafa o apropiación indebida, a una masa de personas, masa cuyos
componentes individuales, en principio indeterminados, no están ligados entre sí por vínculos
jurídicos. Su vínculo puede ser de otra orden, como por ejemplo, social.

321
b) Origen.
El delito masa surgió en esas condiciones, especialmente en el terreno inmobiliario, en que
las defraudaciones consideradas aisladamente eran de poca monta si se las consideraba por
separado en un régimen de concurso real. El régimen de concurso real en España es distinto al
chileno, porque es si acumulación jurídica, pero tiene un límite, cual es, la pena sumada no puede
superar una cierta proporción de la pena más grave de los delitos cometidos. En Chile esto no es
problema porque nuestro régimen de concurso real es terrible, se acumulan todas las penas salvo
que se trate de la reiteración de crímenes o simples delitos de la misma especie de que trata el
CPP.

La característica común de estos casos era siempre un engaño orientado a una masa
indeterminada de personas. Muchas situaciones se dieron no solo en las compras de viviendas en
construcción, sino que también en casos como de lotería sin cobertura del billete. En todos estos
casos los agentes buscaban defraudar a la masa.

Pues bien, la jurisprudencia de España no podía estimar estos casos como continuación,
porque en los años 60 y 70 el tribunal supremo español solía exigir para la continuación que las
acciones individuales no estuviesen perfectamente individualizadas, y además exigía unidad el
sujeto pasivo, lo que no se da en los fraudes colectivos en que por definición hay sujetos pasivos
distintos.

Pues bien, estos casos que estaban sometidos a las reglas del concurso real, con los límites
de la pena del concurso real en España, eran casos que tenían una inmensa resonancia social, que
provocaron la ruina de muchas familias humildes, y el régimen del concurso real se convertía en
una especie de “prima” al delincuente “al por mayor”. Fue así como el tribunal supremo crea el
concepto, pero luego ese concepto fue elaborado en la doctrina por tres penalistas españoles:
Reón, Díaz Palos y José Sainz Cantero.

En todo caso, se trató de un proceso muy lento, gradual, en que la misma jurisprudencia
evolucionó y después tuvo que defenderse de las críticas de la doctrina. Entre otros casos, se dio
delito único masa en, por ejemplo, el caso del sujeto que había sido comisionado por sus
compañeros de trabajo para cobrar en Madrid de diversos jornales, y él se apropió de todos los
jornales.

El año 1967 la jurisprudencia española consolido su parecer sobre el delito masa y se

defendió de una crítica de la doctrina, porque la doctrina le empezó era una ficción jurídica, pero a
diferencia del delito continuado, era una violación maligna, violatoria del principio de legalidad.
Operaba como una especie de analogía in malam partem.

Esta crítica de que el tribunal supremo estaba creando un delito no regulado por la ley fue
justamente lo que llevo la legislación española a crear esta figura el año 1983, pero muy
interesante es lo que dijo en su respuesta el tribunal supremo español. Dijo que en sus fallos no
había creado una figura delictuosa nueva, sino que lo que había hecho era simplemente aplicar las
figuras existentes de estafa, porque cuando el código penal en sus tipos de estafa y de apropiación

322
indebida, ordena, como hace también el código penal chileno, graduar la pena según el valor
económico de la defraudación, y así lo dice el Art. 467 de nuestro código, cuando el código hace
eso, no exige en ningún momento que el perjuicio patrimonial pertenezca a un solo sujeto,
podrían ser varios, y si forman una masa, pues delito masa.

c) Naturaleza.
Ahora, cual sea la naturaleza de este delito único en que la pena se gradúa según el valor
global, para algunos es una ficción jurídica.

Para otros, como Sainz Cantero, habría una entidad real, cuya realidad estaría basada en el
designio criminal único, porque aquí lo que el sujeto quiere defraudar a la unidad masa.

d) Diferencias con otras figuras afines.

Su diferencia con el delito continuado, del que representa el anverso, son muchas.

1) Una de ellas es que el delito masa se puede perpetrar con varias acciones pero también con
una sola.
2) Otra diferencia es que el sujeto pasivo es una masa de personas,

Requisitos del delito masa.

1) Designio defraudatorio único.

2) Búsqueda de un lucro general.
3) El agente ve a la generalidad de pacientes como un bloque, no los ve individualmente.
4) Una o varias acciones independientes entre sí.
5) Que esas acciones violen el mismo precepto legal, que no tiene por qué ser el mismo artículo,
pero tiene que ser el mismo tipo básico o tipos derivados del básico.
6) El sujeto pasivo, que debe ser una masa, un conjunto de personas que no están ligadas por
vínculos jurídicos. Normalmente los vínculos que unen a los miembros de esta masa son
vínculos sociales o psíquicos.

Ahora, pese a los problemas de legalidad evidentes del delito masa, el hecho es que la
irrupción en el derecho penal contemporáneo de este sujeto pasivo masa es una necesidad de
nuestros días, y es una necesidad de nuestros días el dispensarle una adecuada protección penal,
porque pese a las apariencias, pese a la pluralidad de personas que hay en una masa, pese a la
dispersión del volumen económico del delito entre sus miembros, el hecho es que ninguno de esos
elementos contradice la realidad de lo que ocurre en los miembros de esa masa que es una
disminución en su capacidad defensiva y de reacción, algo que es muy común de que se aproveche
el mundo de los negocios y las finanzas.

e) Acogida en la doctrina y en la jurisprudencia de diversos países.

f) Críticas.

323
 Teóría y dógmatica de la pena.
Lección XXII. Penas y medidas de seguridad. Sistemas penales.
Clasificación de las penas.

I. Penas y medidas de seguridad.

a) La pena.

1. Etimología.
El derecho romano utilizó el término “poena” que significaba la “indicación del daño o la
retribución del delito” y ha existido a lo largo del tiempo una gran discusión y controversia en
torno de donde proviene efectivamente el termino pena.

Una versión antiguase ubica en el antiguo sanscrito, derivado del término ‘funya’ o
‘coñea’, hay otros que lo sitúan como origen en Grecia derivado del término ‘foine’ y otros que lo
derivan del termino latino ‘conf’.

En definitiva, no hay acuerdo en torno a determinar de dónde proviene etimológicamente

el término. Lo fundamental, es descubrir que este término fue usado en forma técnica a partir de
la edad media donde, por ejemplo, podemos encontrar su uso en los países germánicos, en la
Constitución Criminal Carolina de 1532, se usó el término.

Luego el derecho canónico también uso una variable nomenclatura y uno de los términos
utilizados fue la pena y el derecho español a finales del siglo XII y durante el siglo XIII también
utilizó el término pena en el fuero real y en las 7 partidas.

Actualmente nos encontramos con el Código Penal Francés de 1994 que mantuvo el
termino peine y mantuvo porque hubo varias corrientes que buscaron tratar de modificar este
término, pero no en un afán tan liviano, sino que en el fondo trataban de agrupar en un solo
termino a penas y medidas de seguridad, en definitiva logrando que las medidas de seguridad
absorbieran a la pena, ello fue impulsado por la “escuela de la nueva defensa social”.

En Italia el código de 1930 también siguió utilizando el mismo término pese a que Ferri,
con su proyecto de código penal, también trató de que se produjese algún tipo de modificación
pero eso no se logró y en el derecho anglosajón se ocupan dos términos paralelos punishment y
penalti, este último más asociado al tema de las multas, pero sin embargo, siempre han tenido
una significación similar. En Alemania nos encontramos con el código de 1965 utiliza el término
“consecuencias jurídicas del hecho”, agrupando ahí a las penas y las medidas de corrección y
seguridad.

Ahora, la doctrina ha sido prolífica en inventar nuevos términos y hay autores actuales que
intentan llamarlo “sanción criminal”, “reacción social”, “reacción criminal”, siempre con el fin de

324
tratar de agrupar penas y medidas de seguridad y viendo cuál va a ser el termino predominante,
esto es, si la medida de seguridad va a absorber a la pena o la pena va a absorber las medidas de
seguridad, con las consecuencias que podría tener cuando se vea las medidas de seguridad. Pero
en definitiva, ninguno de estos intentos ha logrado cristalizar en el derecho positivo.

2. Concepto.
Cuando tratamos definir algún concepto lo que intentamos es capturar su esencia a través
de elementos constitutivos de este concepto. Ahora es imposible que un concepto no se vea
teñido de la particular concepción que tenemos sobre él, por lo tanto, se pude inferir que hay una
serie de conceptos y por ende, la doctrina se ha visto obligada a clasificar en 4 grupos distintos los
conceptos de la pena:

1) Conceptos legales.
2) Conceptos naturalistas y sociológicos.
3) Conceptos filosóficos.
4) Conceptos dogmáticos.

Conceptos legales.
Son aquellos que se encuentran contenido en la ley.

1) Las partidas de Alfonso X que dice que la pena es una enmienda de pecho o escarmiento que
es dado según ley a algunos por los hierros que se hicieron. Subyace en este concepto el
principio de legalidad, el principio de personalidad y algún fin retributivo y de prevención
general.
2) La Constitución Criminal Carolina que tiene una referencia directa a la pena cuando dice que
ordenar y ejecutar la pena según las circunstancias y la gravedad del hecho por amor de la
justicia y en pro del bien común, es decir, nos está hablando de determinación judicial y de
ciertos fines de la pena nuevamente.
3) Hacia el siglo XVIII empiezan a escasear las definiciones de pena y lo que hacen los cuerpos
legales es clasificarlas simplemente según su naturaleza, su entidad, su aplicación y
determinación y en la actualidad resurgen las definiciones en los códigos, incluso reglamentos
consignando teñidas en realidad de la particular construcción que se tenga de la pena
indicando los fines que esta pudiera tener por ejemplo: el código penal Colombiano, código
penal Peruano actual.

Con respecto a estas definiciones legales, tenemos que tener cierto cuidado y podemos
criticarlas de alguna forma, en el sentido de que por muy correcta que pueda ser la definición
legal, el mismo legislador al regular las penas, su contenido, su extensión y su fin podría estar él
mismo pasando a llevar la definición que dio, porque es en definitiva la regulación del contenido,
la extensión y el fin de la pena, la que va a determinar esa orientación independiente del concepto
muy genérico que se pueda haber dado.

325
Conceptos naturalistas y sociológicos.
Este grupo de definiciones no surge de la ley sino de la doctrina fruto de ciertas formas de
entender el derecho penal en la segunda mitad del siglo XIX.

Ocurrió que el estudio del derecho penal se convirtió en una investigación naturalista y
hasta biológica o sociológica de determinados fenómenos, resulta entonces que la pena cambia de
naturaleza, deja de pertenecer al mundo del deber ser para pasar a ser un hecho, no cualquier
hecho, sino que la versión biológica o social contra el delito.

Así nos encontramos con Garófalo quien, desde un punto de vista biológico, que dice que
la pena es el remedio para la falta de adaptación del reo. Por otro lado nos encontramos con Ferri,
con una definición más sociológica que naturalista, que dice que la pena es la reacción social
contra los actos antisociales, en el contexto que la sociedad se entiende como un organismo
viviente que tiene derecho a su propia conservación.

Estas construcciones podemos pensar que están en desuso, sin embargo, actualmente
este planteamiento sigue presente a través del funcionalismo sistémico, pero ya no como una
respuesta formalizada acerca de hechos que perturban la propia existencia de la sociedad, como la
respuesta formalizada de un organismo que reacciona contra lo que lo perturba, sino que como
una respuesta que procura estabilizar el sistema social de sucesos que desautorizan las normas
que lo rigen y aquí nos encontramos con Jakobs.

Respecto de estas visiones naturalistas o sociológicas, las vamos a criticar porque no

corresponde hablar de la pena como un fenómeno o una manifestación empírica, en realidad la
pena no pertenece al mundo real, en el mundo de las leyes naturales o sociológicas no existe una
que señale a la pena como consecuencia perjudicial, sin perjuicio, de que los efectos de la
aplicación de esa pena si son perceptibles por los sentidos, entonces como crítica podemos decir
que en realidad la pena no pertenece al mundo real, más allá que los actos materiales de
aplicación de esa pena si sean perceptibles por los sentidos.

Conceptos filosóficos.
Son aquellas que buscan captar la esencia del concepto, logrando dar el mayor grado de
abstracción y universalidad posible, así nos encontramos con las definiciones dadas por Hugo
Grocio, que dice que la pena es un mal de pasión que se inflige por un mal de acción.

También nos encontramos con Hobbes que dice que es un daño infligido por la autoridad
pública sobre alguien que ha hecho u omitido, lo que se juzga por la misma autoridad como una
trasgresión a la ley con el fin de que la voluntad de los hombres pueda quedar de este modo mejor
dispuesta para la obediencia, subyace de este concepto la idea de publicidad de la punición, el fin
de prevención general, el temor que se puede producir.

Los clásicos posteriores son abundantes en definiciones cargadas a señalar los fines de la
pena y la exigencia de legalidad de ella y dicha inclinación también persevera y continúa hacia el
siglo XX con las definiciones dadas por Jescheck y Zaffaroni.

326
 Los autores dicen que, desde el punto de vista filosófico, existiría un error en la base en el
sentido que la pena conceptualmente no es una idea, porque la idea es un pensamiento que pone
en contacto la materia con un valor que necesariamente va a tener una calificación ética, y sería
un sinsentido tratar de tener a la pena por un mal o por un bien dice Rivacoba, porque
subjetivamente el delincuente la puede experimentar como un placer o como un sufrimiento y,
desde el punto de vista social, porque no correspondería resolver problemas jurídicos con criterios
morales.

Conceptos dogmáticos.
Son dogmáticas cuando buscan reproducir a modo de compendio aquello que el entero
espectro de penas de un ordenamiento dado, muestra como esencial en todas; se trata de que
partiendo desde ordenamiento jurídico encontremos lo que existe de esencial en todas las penas
de ese ordenamiento y aquí nos encontramos con las definiciones de Von Liszt y de Quintano
Ripolles.

Concepto de pena en el derecho chileno vigente.

La pena es la pérdida o limitación de determinados bienes jurídicos, impuestas según la ley
por los órganos jurisdiccionales y en sentencia firme, al individuo que está declarado responsable
de un delito.

Cuando hablamos de pérdida o limitación de bienes jurídicos estamos hablando del

contenido coactivo de la pena. Por un lado nos vamos a encontrar con la perdida de determinados
bienes jurídicos, por otro lado por la limitación.

1) Hablamos de pérdida total en un caso de pena de muerte y las penas perpetuas, y parcial en
el caso de algunas penas pecuniarias como la multa y el comiso.
2) Y hablaremos de limitación en el caso que se restringe el ejercicio de derecho, por ejemplo en
el caso de las penas corporales en que se mengua el ejercicio de un derecho pero no se le
destruye.

Hay que destacar que la idea de este concepto que habla de pérdida o limitación de
determinados bienes jurídicos, es decir, nunca la totalidad del patrimonio y nunca tampoco la
totalidad de la personalidad del afectado.

Elementos del concepto de pena.

Su fuente siempre es la ley a través de los órganos jurisdiccionales y de ella se coligen 2
cosas:

1) Que el Juez no puede inventar penas o modificar arbitrariamente la duración o contenido o

circunstancia de la ejecución de las que están establecidas por la ley.
2) Que la pena necesariamente debe ser consecuencia de la declaración realizada
jurisdiccionalmente con además las garantías debidas

327
3) Que la pena necesita de una sentencia firme, es decir, nadie puede ser condenado a sufrir una
pena sino ha sido irrevocablemente probada que ha cometido un delito, artículo 59 del Código
Penal.
4) Que sólo el individuo puede ser el sujeto pasivo de la pena, lo cual es una consecuencia del
principio de personalidad de las penas, artículo 58 del Código Procesal Penal.

3. Caracteres.
Actualmente la pena debe tener: igualdad, legalidad, personalidad, proporcionalidad,
humanidad.

1) Con respecto a la igualdad de las penas podemos decir que es una consecuencia necesaria de
la igualdad ante la ley y se encuentra consagrado en nuestra Constitución en el artículo 19 Nº
2, e internacionalmente en la Declaración Universal de Derechos Humanos y en la Convención
Americana de derechos Humanos.

Se va a entender por igualdad de las penas que, para un mismo delito, la pena ha de ser igual
independientemente de quien la haya cometido y sus características especiales, esto es, su
nacionalidad, religión, profesión, raza. Desde este punto de vista vamos a decir que
vislumbramos 2 requerimientos:

a) Primero que la pena queda concebida por la ley y debe ser aplicada y ejecutada sin
consideraciones de tipo personal.

Nos encontramos con 2 tipos de atentados a este principio de este punto de vista de
nuestra legislación:

i) En primer lugar, nos encontramos con la doctrina “cárcel de pago”, dado que el
artículo 22 del reglamento de establecimientos penitenciarios, admite que existan
departamentos separados para los reclusos que, reuniendo determinados requisitos,
deseen permanecer en ellos mediante una mensualidad.
ii) En segundo lugar, en la justicia militar nos encontramos con 2 atentados en relación a
la igualdad de las penas.
(1) Primero la ley 19.368 del año 1995, con las cárceles hechas a medida, por ejemplo
Punta peuco.
(2) Y en el código de justicia militar mismo, nos encontramos que las reglas para el
cumplimiento de la prisión preventiva y las penas privativas de libertad, impuestas
a los militares por delitos comunes, se cumplen en los cuarteles.
b) Segundo requerimiento que nos plantea la igualdad de las penas a nuestra legislación
como requisito que debe cumplir la pena es la igualdad material y ésta se entiende que la
igualdad debe de ser sensible de escuchar la singularidad de cada sujeto en particular,
evitando cualquier tipo de estereotipo (los peligros que esta acarrea).

328
 Así, encontramos que en nuestra legislación no existen normas que ayuden a ello, en el
sentido que no existen normas que distingan por sexo o por edad, mujeres embarazadas,
etc.

Por otro lado, nos encontramos con otra vulneración, ya no por omisión, sino que a través
de la aplicación de la pena de multa, porque la pena de multa no toma en consideración la
distinta capacidad económica del multado, y no es lo mismo aplicarle una multa a quién
tiene un gran patrimonio a aplicarle una multa a alguien que se encuentre sin trabajo, por
ejemplo. También en caso de no pagar la multa está la posibilidad de la pena de privación
de libertad.

2) Principio de legalidad de las penas. Este principio es igualmente es una consecuencia del
principio de legalidad y un complemento del principio de legalidad de los delitos.

Este principio nació buscando una barrera a los abusos de los regímenes totalitarios y el
principio de legalidad de la pena tiene 3 destinatarios: el legislador, el juez y el órgano de
ejecución.

a) Básicamente vamos a encontrar vulneraciones a este principio desde el punto de vista del
poder legislativo; el legislador y la obligación que este tiene de cumplir.

Constitucionalmente se encuentra consagrado en el artículo 19 Nº 3 cuando se señala que

ningún delito se castigará con otra pena que la que señale la ley, promulgada con
anterioridad a su perpetración a menos que una nueva ley favorezca al afectado, en este
sentido el legislador se ve obligado a determinar claramente la clase de pena que se le
impone a un delito.

b) En segundo lugar, el legislador también está obligado a determinar márgenes mínimos y

máximos de sus penas evitando márgenes excesivos, que es lo que ocurriría en el tipo
básico del robo y en el caso de la prostitución de menores de edad, que la pena podría ir
de 5 años a 20 años.
c) En tercer lugar sería, que la pena debe ser concebida para regir delitos perpetrados con
posterioridad a su entrada en vigencia, salvo que la nueva ley sea más favorable al
afectado.

Aquí nuevamente tenemos problemas con las multas porque el año 1996 se modificó el
sistema de sueldos vitales por el sistema de unidades tributarias mensuales para efectos
de determinar la cuantía de la pena en caso de las multas (las multas ya no se calcularían
según los sueldos vitales sino que según estas otras unidades), esta ley no sólo modificó
esto sino que además modificó la época a la cual se debe calcular la multa, con el sistema
anterior la multa se calculaba a la época de perpetración del delito y desde el año 1996 en
adelante la UTM toma su obligación a la época del pago, debiendo al multado absorber la
inflación que puede haber ocurrido en ese período más lo cual se ve agravado por la
duración dilatada de los juicios.

329
3) El principio de personalidad: dice que la pena debe tener únicamente como sujeto pasivo al
individuo responsable del delito y ello trae consigo 3 requerimientos: la exclusión de la
responsabilidad penal por actos ajenos al sujeto, la imposibilidad de que la pena trascienda a
otras personas (por ejemplo las aberrantes penas de antiguo que alcanzaban a los hijos,
mujer, etc.) y la culpabilidad en el acto sancionado.

Con respecto a los 2 primeros requerimientos nos encontramos con problemas en el caso de
presunciones o sospechas de delitos como el caso de los homicidios o en las lesiones en riñas y
con respecto a la imposibilidad de que las penas trasciendan a otras personas, si bien con la
muerte del reo se extinguen las penas personales, deja intacta las penas pecuniarias que
deben ser continuadas por los herederos.

Con respecto al tercer requerimiento nos encontramos con que, en el fondo, se trata de la
prohibición de la responsabilidad objetiva y en chile también nos encontramos con problemas
con respecto a la existencia de delitos calificados por el resultado.

4) Principio de Proporcionalidad: dice relación con la debida adecuación que debe existir entre la
naturaleza y medida de la pena y gravedad objetiva y subjetiva del delito.

Debemos comentar que las penas desproporcionadas son necesariamente criminógenas en la

medida que, si se le asigna una pena menor a una infracción más grave, las personas no
podrán distinguir entre los delitos. Entonces, afirma que de ese punto de vista, tendría las
penas desproporcionadas un efecto criminógeno.

Desde el punto de vista del legislador, se deberá buscar siempre la armonía de las penas en la
medida que las infracciones más graves tengan penas más graves y las infracciones más leves
siempre tengan sanciones más leves. Sin embargo, si bien nuestro código nació armónico, no
lo ha continuado siendo, por ejemplo, en el caso de los delitos contra la propiedad.

Y en el caso de los Jueces, en la medida que sigan existiendo las penas indivisibles, las que no
son graduables, también veremos alterado este principio. Penas indivisibles son, por ejemplo
la pena de muerte y las penas perpetuas.

5) Principio de humanidad o prohibición de tratos crueles inhumanos o degradantes: el

humanitarismo de nuestro sistema penal es relativo, en la medida que podamos constatar el
hacinamiento y las condiciones de vida en las cárceles. En la medida que exista esta pena de
presidio perpetuo calificado incorporada el año 2001, cuando se intentó derogar
absolutamente la pena de muerte, que no se logró. A través del mantenimiento de penas
crueles como: la pena de muerte, las penas corporales, privativas de la libertad que sean
extremadamente largas.

330
b) Las medidas de seguridad.

1. Concepto.
Son medios asegurativos que van acompañados de una privación de libertad o de una
intromisión en los derechos de las personas, de duración indeterminada, que se imponen por el
carácter peligroso del agente, con el fin de evitar futuros delitos.

Por ejemplo: internamiento de enajenados mentales a un hospital psiquiátrico o de

alcohólicos, otros ejemplos son la prohibición de visitar determinados lugares y la castración en
caso de delincuentes sexuales (física o química).

2. Fundamento.
El fundamento de estas medidas de seguridad está en la peligrosidad del agente,
entendiendo por peligrosidad la cualidad de la persona que permite presumir, fundadamente, que
cometerá delitos o que volverá a delinquir.

3. Finalidad.
La finalidad que tiene es preventivo especial porque busca, mediante el aseguramiento, la
corrección o cura de esa persona peligrosa.

4. Naturaleza jurídica.
Desde el punto de vista de la naturaleza jurídica de las medidas de seguridad, se ha
discutido en la doctrina si tiene una naturaleza administrativa no penal, o bien, que si pertenece al
derecho penal.

Los que dicen que pertenece al derecho penal, dicen que es una sanción punitiva paralela
a la pena impuesta por el poder judicial en el ejercicio de sus facultades constitucionales. Ahora,
quienes dicen que tiene naturaleza administrativa, dicen que el hecho que sea impuesta
jurisdiccionalmente no determina su pertenencia al derecho penal y el argumento clave es que no
pueden pertenecer al derecho penal porque no se funda en el incumplimiento de un deber
determinado, no buscan exigir la responsabilidad por hechos pasados, sino que buscan corregir
voluntad mal inclinada.

5. Clases.
1) En predelctuales y posdelictuales.
a) Las medidas pos-delictuales: son las que se aplican una vez que ya se ha cometido el
delito.
b) Las medidas pre-delictuales: son aquellas que no es necesario que se haya cometido el
delito sino que es el simple producto de haber constatado el estado de que existe un
sujeto peligroso, sin que se haya cometido un delito.

Estas medidas son las más criticadas de todas porque atentan contra el derecho penal de
acto. En realidad, hoy día gozan de absoluta ilegitimidad, en la medida que además tienen
mucho uso.

331
2) Según su relación con las penas, las medidas de seguridad pueden ser:
a) Complementarias: porque se aplican simultáneamente o se aplican con posterioridad a la
aplicación de la pena.
b) Constitutivas: pueden sustituir la aplicación de las penas, se aplican en reemplazo de ellas.
3) Según la modalidad:
a) Terapéuticas.
b) Educativas.
c) Aseguradoras.
4) Según el bien jurídico que afecta al sujeto pasivo, podrían ser:
a) Corporales como, por ejemplo, la castración.
b) Privativas de libertad, como el internamiento en un hospital siquiátrico,
c) Restrictivas de libertad, como la prohibición de acercarse a un recinto determinado.
d) Privativas de derecho, como la suspensión para conducir un vehículo y las pecuniarias,
como es el comiso.

6. Justificación de las medidas de seguridad.

Se debe distinguir si se aplican a personas Inimputables o personas Imputables.

Cuando se aplican a personas inimputables no hay ningún problema en justificarlas,

porque están absolutamente legitimadas y se podría decir que es un deber del Estado aplicarlas.

Cuando hablamos de personas imputables, estamos hablando de sujetos sanos,

psiquiátricamente desarrollados, y por lo tanto, en este caso no tendríamos ningún asidero, ni
justificación, ni legitimidad para ella.

c) Sentido y estado actual de la discusión acerca de la identidad o diversidad de la

naturaleza de las penas y las medidas de seguridad; neta distinción entre ellas;
diferencias.
1) Cuando hablamos de fundamento:
a) El fundamento de la pena es el delito.
b) El fundamento de las medidas de seguridad es la peligrosidad del individuo.
2) Desde el punto de vista del fin:
a) El fin de la pena es la retribución.
b) El fin de la medida de seguridad es un fin preventivo especial.
3) Desde el punto de vista de la extensión:
a) La extensión de la pena se encuentra fijado por la ley y judicialmente concretado.
b) La extensión de las medidas de seguridad es indeterminada o determinada sólo a
posteriori, porque va a depender de cuanto dure ese estado peligroso.
4) En cuanto al criterio de graduación:
a) La graduación de la pena debe atender a criterios de gravedad objetiva y subjetiva del
delito.
b) La graduación de las medidas de seguridad es el estado peligroso.
5) Desde el punto de vista quienes pueden ser los sujetos pasivos:

332
 a) Los sujetos pasivos de la pena son los imputables.
b) Los sujetos pasivos de las medidas de seguridad debieran de ser solamente los
inimputables pero también se aplica a los imputables (por eso que entramos al problema
de justificarlo).

d) Relaciones entre penas y medidas: los sistemas de la doble vía y vicariante. El

sistema del ordenamiento chileno.
A raíz de las medidas de seguridad, se va a explicar el sistema dualista o monista con
relación si la medida de seguridad debe o no avocarse a personas imputables.

1. Sistema de la doble vía.

En primer lugar, el sistema dualista puro establece que, a los inimputables está claro que
sólo se le aplican medidas de seguridad, la excepción a este sistema dualista está no en que
entendemos que en nuestro ordenamiento caben ambas medidas (medida de seguridad y pena),
sino que la diferencia está que a los imputables también le vamos aplicar medidas de seguridad o
no.

El sistema dualista entiende como ambos sistemas existen medidas de seguridad y pena,
pero al imputable no sólo le aplica pena sino que también le aplica medidas de seguridad, y una
versión pura le aplica la medida de seguridad una vez que se ha cumplido la pena, el sistema
llamado “la doble vía”. La crítica era, en el fondo, a los sujetos en primer lugar según este sistema
puro de la doble vía en que se le aplica a los inimputables medidas de seguridad y a los imputables
pena y medida de seguridad con posterioridad al cumplimiento de la pena, tenemos 2 problemas
muy serios, a saber:

1) Que estaríamos condenando 2 veces la misma persona.

2) Que perdemos mucho tiempo, estamos aplicando la pena y no aplicamos la medida de
seguridad sino después de haber cumplido la pena y en la práctica se aplicaba esto que al tipo
se cambiaba del ala norte del recinto al ala sur del mismo, en definitiva no tenía ningún efecto
sobre su persona.

2. Sistema vicariante.
Junto con el sistema puro nos encontramos con el sistema vicarial, que sigue siendo
dualista porque sigue aplicando medidas de seguridad al imputable.

Trató de mejorar el sistema dualista puro en la medida que entiende que podemos aplicar
penas o medidas de seguridad que pueden aplicarse simultáneamente según lo óptimo, respecto a
la persona que se lo estamos aplicando; y la idea en el fondo era que la medida de seguridad no
demorara en ser aplicada para que tuviera efectos más prontamente y tratar de terminar con el
absurdo del cambio de ala.

3. Sistema monista.
Por otro lado nos encontramos con el sistema monista que tiene 2 variantes:

333
1) Del siglo XIX que aplicaba las medidas de seguridad a los inimputables y a los imputables la
pena.
2) Dice que lo único que queda es la medida de seguridad, al punto que debemos de ver con
bastante recelo que la medida de seguridad tiene un carácter bastante indeterminado,
peligramos también con poderes extraordinarios a la judicatura y podemos caer en un
utilitarismo debido a que podemos utilizar la medida por fines de prevención general.

Dentro de los sistemas monistas surge una tercera vía que entiende que la pena se aplica a
los imputables y las medidas de seguridad a los inimputables, sin embargo, existe una tercera
alternativa que le vamos aplicar a los imputables, llamados peligrosos por ellos, una medida de
seguridad penal o pena de seguridad.

4. Sistema del ordenamiento chileno.

En Chile ocurre que nuestro código nace con un monismo clásico en el sentido de aplicar
medidas de seguridad sólo paro los inimputables y sólo penas para los imputables. Luego, el año
1928 se establecieron una serie de medidas aplicables a menores de edad que se haya visto
involucrado en un hecho delictuoso, pero seguimos hablando de inimputables por lo tanto
seguimos siendo fieles al monismo clásico.

Ocurre que el año 1954 se dictó la ley de estados antisociales, esta ley era absolutamente
dualista y pura, establecía medidas de seguridad para sujetos peligrosos que debían cumplirse con
posterioridad al cumplimiento de la pena y esta ley nunca entró en vigencia ya que contenía una
condición suspensiva para la entrada en vigencia que era que el Presidente de la República
estableciera cuales eran los establecimientos en los cuales se iban a cumplir las medidas de
seguridad (esto nunca ocurrió), por lo tanto, nunca entró en vigencia, porque no se cumplió con la
condición y en definitiva el año 1994 esta ley fue derogada.

Hoy en día en nuestra legislación nos encontramos con medidas:

1) Curativas: como es el caso de internación en hospitales psiquiátricos.

Otra es la de asistir a programas terapéuticos y, en el caso de tráfico de estupefacientes,

personas que han cometido delitos (que están contenidos en esta ley y que manifiestan una
dependencia, están obligadas a someterse a tratamientos médicos, incluso a internaciones).

Internación obligatoria para alcohólicos en 2 situaciones: cuando han sido sorprendido más de
3 veces ebrio en la vía pública antes de un año y en caso que se solicite para el padre de
familia que permanece ebrio durante mucho tiempo y que es denunciado por sus otros
parientes y también en el caso de un hijo, y en ese caso nos encontraríamos con que no habría
delito.

2) Educativas: nos encontramos en una etapa intermedia en que a los menores de 16 años
inimputables y los mayores de 16 pero menores de 18 que son declarados inimputables
pueden ser internados en centro de distribución y tránsito, y los mayores de 16 pero menores
de 18 declarados sin discernimiento también podrá ser internado en centros de internación,

334
 no de distribución y de tránsito. También están las medidas de la ley de violencia en los
estadios.

e) Razones prácticas del estudio de las medidas de seguridad dentro del Derecho penal.

II. Sistemas penales.

a) Concepto.
Es un conjunto ordenado, coherente y total de penas previstas en un ordenamiento
jurídico determinado.

b) Sistema del código chileno.

El sistema penal chileno contiene un catálogo frondoso de penas, existente en el siglo XIX
bastante desconfiado y celoso de la arbitrariedad judicial y es así como nos encontramos con el
artículo 21 del Código Penal en donde clasifica las penas en: Crímenes, simples delitos y faltas.

Establece como penas de crímenes las penas perpetuas, las penas temporales, privativas y
penas restrictivas de libertad mayores, es decir, superiores a 5 años y las inhabilidades en general.

Por otra parte, están las penas de los simples delitos que son las penas temporales,
privativas y restrictivas de libertad menores, el destierro y las suspensiones.

c) Principales clasificaciones de las penas.

1) Formas primitivas de aparición de las penas.
a) Clasificamos las penas en especiales y comunes, según si se aplicaba a todos los
delincuentes o a determinados delincuentes.
b) También distinguimos en penas:
i) Legales.
ii) Arbitrarias: eran aquellas en que el juez podía elegir la pena que aplicaba.
iii) Extraordinarias: eran aquellas en que la pena que se aplicaba siempre era el resultado
de una adaptación al caso en que, en definitiva, la pena podía ser atenuada o agravada
según el caso que se tratara.
2) Formas modernas.
a) Según el bien jurídico que se ve afectado:
i) Penas capitales.
ii) Privativas de libertad (presidio (reclusión y prisión)).
iii) Penas restrictivas de libertad, es decir, confinamiento, relegación, destierro y la
sucesión a la vigilancia a la autoridad.
iv) Penas pecuniarias (multa, caución y comiso).
v) Penas privativas de otros derechos (inhabilidades para ejercer cargos públicos, la
inhabilidad para conducir vehículos y la degradación que es una pena accesoria para
delitos militares).
b) Según su autonomía:

335
 i) Penas principales: son aquellas que tiene una existencia autónoma sin necesidad de
que exista otra señalada para ese delito. Aquí se distingue:
(1) Penas principales simples: son aquellas que están constituidas por una o más
penas pero de la misma naturaleza, por ejemplo: presidio mayor en su grado
medio a presidio mayor en su grado máximo.
(2) Penas compuestas: son aquellas que pueden ser dos o más pero de distinta
naturaleza, por ejemplo: presido mayor en su grado mínimo, más inhabilitación. A
la vez, este tipo de penas pueden ser:
(a) Alternativas: aquellas en que el juez puede elegir cual, multa o prisión por
ejemplo.
(b) Conjuntas: son aquellas en son obligadas a aplicarlas todas juntas, presidio y
multa por ejemplo.
(3) Penas principales divisibles: son aquellas que admiten graduación, penas
temporales, privativas y restrictivas de libertad y también la multa.
(4) Penas principales indivisibles: son aquellas que no admiten graduación, ya sea
cronológica o pecuniaria. Por ejemplo la pena de muerte, penas perpetuas.
ii) Penas accesorias: son aquellas que complementan una pena principal.
iii) Penas mixtas: puede ser que el legislador algunas veces la considere como principal y
otras veces como accesoria (como las inhabilitaciones).
iv) Penas aflictivas Art. 37 del Código Penal: estas traen aparejada la pérdida de los
derechos políticos y que sólo pueden ser rehabilitados por el Senado. Por ejemplo:
penas de crímenes, penas privativas y restrictivas de libertad menores en su grado
máximo, es decir, aquellas que superan los 3 años y un día.
v) Penas no aflictivas son todas las demás.

d) Privaciones jurídicas que no se reputan penas.

III. La pena de muerte.

a) Discusiones doctrinales.
Ocurre que en los códigos penales que surgen en esta época, se establece lo que se llamó
la “dulcificación de la pena de muerte” en la medida que establecen como forma única de
aplicación la guillotina y reduce considerablemente el número de delitos capitales.

Ahora, de todos modos sigue pendiente la abolición que era lo propugnaba la corriente
más fiel en contra de la pena de muerte. El abolicionismo hacia fines del siglo XIX logra que la
discusión sobre la pena de muerte salga del mundo académico y del mundo jurídico y entre a
todas partes, entonces surgen 3 problemáticas desde el punto de vista filosófico:

1) Si podemos o no considerar a la pena capital una pena propiamente tal.

Se trata de determinar si presenta o no un contenido que puede subsumirse dentro del

contenido de las penas, es decir, reviste o no una especie de sanción jurídica como pérdida o
limitación de bienes jurídicos.

336
 Ya que si vamos a decir que una pena que destruye al penado no puede ser pena, una forma
más bonita de decir, los autores dicen que la pena cualquiera sea ella no pueden constituir
una salida extemporánea de los límites de lugar y tiempo en que transcurre la convivencia
humana, lo quiere decir, es lo que queda al margen de la vida, en el fondo no está al alcance
del ius puniendi y, así, sería absurdo que el legislador señalara a título de pena una sanción
que fuera más allá de la vida del ser humano que es el objeto de la misma pena.

Ahora bien, los que están de acuerdo con la pena de muerte plantean que la pena capital si es
una pena en cuanto importa la pérdida de la vida humana que es el mayor bien de los
hombres, y ellos mismos se adelantan y dicen que respecto de los suicidas que podrían
destruir nuestra teoría que en el fondo la pérdida de una vida humana no sería un mal sino
que podría ser buscado como un bien, en realidad estos casos son tan excepcionales que no
alteran en nada nuestra opinión.

Ahora bien, quienes están a favor de la pena de muerte dicen si es una pena porque importa la
pérdida de una vida humana, que sería el bien más preciado del ser humano y, por otra parte,
los abolicionistas responden diciendo que no sabemos en qué consiste la pena de muerte
(ignoramos que es lo que se cumple cuando la pena de muerte se ejecuta). Por lo tanto en el
fondo la pena decidiría en el miedo a morir.

2) Si el Estado está legitimado para aplicarla.

Cuando nos preguntamos por esto, necesariamente la respuesta va a estar dada por la
particular concepción que tengamos de la relación que existe entre el individuo y el Estado y el
derecho. Si nosotros tenemos una concepción individualista diremos que va a ser imposible
considerar la pena de muerte dentro de las posibilidades de ese Estado, porque el centro de
este será la dignidad del ser humano, por lo tanto esta visión política individualista sería la
democracia.

Entonces podemos considerar la pena de muerte en un esquema de concepción

supraindividual de la relación que existe entre el Estado y el ser humano, es decir, que hay
algo más allá que la persona humana que es la totalidad de tipo, sólo en este concepto
podríamos reconocerle al Estado un derecho absoluto sobre la vida de una persona; la visión
política de esta concepción sería el autoritarismo y con sus peor versiones a su vez que serían
los totalitarismos

3) Qué relación tiene respecto de los fines de la penas en general.

Cuando hablamos de esto necesitamos recurrir a la imagen que las teorías de la pena tienen
respecto al ser humano.

Las teorías retributivas toman al hombre como un ser de conocimiento y de voluntad capaz de
proponerse determinados fines y hacer de ellos el motivo de su existencia de su propia
conducta y, por otro lado, la teoría de la prevención consideran al ser humano un ente que
puede ser determinado por fuerzas extrínsecas (exteriores).

337
 Se ha dicho de ambas teorías que es posible, en algún minuto fundamentar la pena de muerte,
aparentemente es mucho más fácil argumentar las teorías preventivas que retributivas; si bien
desde el punto de vista de las teorías preventivas, si bien el abolicionismo surge
necesariamente de esta teoría, igualmente se consideró que la pena capital podía ser
necesaria, y esta necesidad parece una idea demasiado cercana a la utilidad y a la posibilidad
de sacrificar a una persona en pos de obtener algún tipo de aleccionamiento general o de
higiene, buscando eliminar a quien es irrecuperable y también surge de aquí el mayor
argumento a favor de la pena de muerte que sería su capacidad ejemplificadora respecto de la
comunidad.

Por otra parte, desde el punto de vista retribucionista, también se ha dicho por los autores
que sería el único punto de vista capaz de justificar la pena capital, por cuanto sería desde el
punto de vista de la retribución concreta, porque sería la única posibilidad real de expiación
adecuada de los delitos más grave, sin embargo el profesor Guzmán dice que esta forma de
penar desde el punto de vista retribucionista capaz de retribuir y expiar adecuadamente los
delitos más graves, en realidad es una forma confusa de entender la retribución, que confunde
la retribución con la venganza, con el talión y con la expiación cuando en realidad, desde el
punto de vista retribucionista, la retribución jurídica realmente no descansa en esta expiación
inadecuada, sino que descansa en considerar que el individuo es la única razón del estado y,
por lo tanto, repulsa la posibilidad de utilizarlo como medio y, por otro lado, sería la necesidad
de culpabilidad, pero la culpabilidad no entendida absolutamente, en el fondo es un concepto
que dice relación con factores externos en la medida que la sociedad moldea la conducta del
individuo también y por lo tanto en la medida que nosotros no somos responsables
absolutamente por nuestros actos tampoco nos podrían aplicar la mayor sanción que podría
existir para nuestros actos.

Argumentos a favor y en contra que podemos sistematizar respecto de la pena capital.

1) Respecto del poder intimidante que se le atribuye a la pena capital, ha sido el argumento
favorito de quienes la defienden, sin embargo este argumento descansa en supuestos no
demostrados, es más, la historia es prolífica en ejemplos contrarios. Por ejemplo, en la
Alemania nazi en que se aplicó la pena de muerte aumentó la tasa de delitos en forma
considerable.

Por otro lado, el recuerdo de quienes fueron sometidos a la pena de muerte, por cuanto, en el
fondo, son recordados incluso con admiración. Por lo tanto como podemos pensar que tiene
un poder intimidante.

También iría en contra de este poder intimidante la aflictividad con la que se aplica esta pena
de muerte en determinados grupos sociales. Por otro lado también nos encontramos con la
duración que tenía la ejecución, también iría en contra de este poder intimidante, perdería el
poder intimidante el hecho que todas las garantías que existen, que hace que no se llegue y se
aplique la pena muerte, y largo lapso entre la condena y la aplicación de la pena; y desde la
psicología en la medida que el delincuente no delinque con el código penal en la mano sino
338
 que realmente cuenta para su conducta es la posibilidad de no ser descubierto, por lo tanto lo
que lo intimidaría para delinquir sería la prontitud de la persecución de su delito y la certeza
del castigo.

2) Respecto de la seguridad colectiva, es decir, precaver la repetición de un delito, eliminando a

los irrecuperables.
3) Argumentos democráticos o de condición de la mayoría que trata de convencernos que en
realidad la mayoría de las personas están de acuerdo con la pena de muerte, sin embargo hay
que tener en cuenta los países que están o no de acuerdo con la pena de muerte pero
teniendo en cuenta la volubilidad de la opinión pública en la medida que esta puede ser
absolutamente moldeada por los medios de prensa y además `por el tiempo que puede
transcurrir.
4) Desde el punto de vista del carácter irreparable, este es palo de batalla de los abolicionistas en
el sentido que la pena de muerte es irreparable. Ahora quienes están de acuerdo con la pena
de muerte señalan que todas las penas son irreparables, sin embargo los abolicionistas dicen
que la única pena indeleble en el fondo sería la pena de muerte y además está el problema
que a lo mejor se pude haber cometido algún error.
5) Secuelas económicas, morales y políticas. Los que están de acuerdo con la pena de muerte
dicen que es más barato la pena de muerte que la pena perpetua. Desde el punto de vista
moral se dice existencia de la pena de muerte en un determinado ordenamiento jurídico, en
realidad lo que tiene es un efecto corruptor del alma humana. Desde el punto de vista político
el hecho de que exista la pena de muerte obliga a las personas a tomar posición respecto a
ellas y a producir conflictos que podrían desestabilizar políticamente a un Estado.

Luego en el siglo XX se lograron aboliciones de la pena de muerte de iure (cuando se

derogó de los ordenamientos la pena de muerte) o de facto (en aquellos Estados en que la pena
de muerte no se aplica hace muchísimos años (décadas) y, que en caso de aplicarse, se utiliza el
mecanismo del indulto.

También en este siglo se da nueva vida a la pena de muerte a través de los totalitarismos,
y no olvidemos que los criminales de guerra, muchos de ellos fueron sancionados con la pena de
muerte. Hoy en día podemos decir que tenemos 21 países abolicionista de facto, cerca de 94
países de iure y 80 países que ojala se pudieran como considerar en tránsito. Asia, Estados unidos
y África son los que mantienen la pena de muerte.

La tendencia hoy en día es claramente en aquellos países que abolieron la pena de

muerte (la gran mayoría con reserva, entendiendo que la pena de muerte permanece para los
delitos militares en tiempos de guerra).

Desde el punto de vista del derecho internacional también existe una gran evolución la
ONU, OEA, el consejo de Europa apuntan a lograr la abolición lo, más pronto posible, la
convención americana de derechos humanos ratificada por chile, establece una cláusula de
derogación progresiva, quien ratifica esta convención no puede introducir la pena de muerte para

339
delitos que nuca la han tenido y tampoco restablecerla para aquellos delitos que fue derogada ya
esto está obligado Chile desde el año 91.

El mayor avance que se intenta desde los abolicionistas es lograr la derogación de iure y
sin reservas y a esto apunta actualmente la convención de derechos humanos que condena la
vigencia de la pena de muerte en tiempos de guerra para delitos militares.

El pacto de Roma de 1998 establece el Tribunal Penal Internacional no considera como

sanción la pena de muerte incluso para los delitos que ellos deben revisar.

b) La pena de muerte en la historia y en la actualidad.

Se puede distinguir dos períodos en la historia de la pena de muerte:

1) Primer periodo que va desde una época punitiva hasta fines del siglo XVIII: Los primeros
orígenes de la pena de muerte fueron en ser una pena privada, aplicada por la tribu o la
familia de algún afectado como forma de reivindicar algún daño.

Luego con la dictación de las XII Tablas pasa a ser una pena pública en la medida que en esta
establecía, por ejemplo, alguna mediada de regulación, por ejemplo que debía intervenir algún
magistrado en su aplicación y determinaba y acotaba el número de delitos llamados capitales
(en el sentido que es un delito a los cuales se le aplicaba la pena de muerte).

Luego, hacia la edad media, nos encontramos con que existe una creciente intensidad en su
aplicación desde el siglo XIII en adelante, intentando combatir a vagabundos y delincuentes;
luego en la época moderna tenemos el asentamiento de las monarquías absolutas, la
aparición del derecho nacional, persecuciones religiosas y un permanente estado de guerra
que en definitiva logra que también la pena de muerte sea aplicada en extremo y producto de
esto mismo comienza la crisis de la pena de muerte y empieza a cuestionarse su aplicación.

Hasta fines del siglo XVIII la aplicación de la pena de muerte eran múltiple, por ejemplo: la
orca, decapitación, descuartizamiento con cuchillo o con empuje de caballos, la hoguera, el
rodamiento, enterrar viva a la persona, el ahogamiento, incluso el cocimiento en agua, aceite
o vino. Esta aplicación dependía de la edad, del sexo e incluso del delito que se había
cometido, generalmente estaban precedidas de torturas y flagelos y a circunstancias bastantes
vejatorias por ejemplo dejar el cuerpo a la decoración de las aves o animales.

En esta época la pena de muerte era divisible, o sea, que admite graduación y era así en la
medida de cuanto vejámenes la heredábamos y que forma de aplicación le íbamos a dar.

Su profusa aplicación generalizada y aplicada para delitos incluso de escasísimas montas, se

dice que mientras estaban colgando en la plaza pública, había tanta gente presenciando esto
que aprovechaban de carteriar, robar, y por estos mismos delitos a estas personas se les iba a
condenar a la misma pena.

340
 También reconoce algún origen sacro en la medida que se entendía que era una ofenda a los
dioses.

2) Segundo período que se inicia hacia fines del siglo XVIII: surge la controversia respecto a la
pena de muerte, porque surge también el liberalismo, éste impulsa una crítica hacia la
aplicación de la pena de muerte, particularmente a la forma que se estaba aplicando. Aquí se
nos presentan dos caminos:
a) La oposición férrea y absoluta a la pena de muerte sin reservas, como lo hizo Beccaria y
Robespierre.
b) La posición de que la pena de muerte era necesaria en determinados casos y a su vez era
necesario reducir absolutamente el número de delitos capitales y también eliminar estas
formas, entre ellos están Kant, Montesquieu.

c) Derecho positivo chileno.

En Chile el Código Penal de 1874 consideraba la pena de muerte como pena única y para
un número considerable de delitos. En la discusión en realidad los autores le restaron dramatismo
a la discusión por la escasez de casos en que esta fue aplicada y hacia la década del 70
efectivamente se logra algún avance en la medida que se transforma en una pena compuesta (que
el juez puede optar por otra pena) y se reduce el número de delitos capitales.

Desde el punto de vista de la judicatura común, luego de la brutal experiencia de la

ejecución del chacal de Nahueltoro, se reactivó su aplicación en la época de la dictadura militar a
través de la judicatura común en el año 82 en Calama y en el año 85 en Quillota con los sicópatas
de viña.

Respecto de los consejos de guerra, como es sabido por todos, muchos patriotas fueron
ejecutados. Luego, terminada la dictadura se inicia una abolición de facto en la medida que no
tuvo ninguna aplicación.

El año 91 entró en vigor la convención americana de derechos humanos con su cláusula de

la derogación progresiva y luego la ley 19.029 excluye la pena de muerte de los delitos políticos y
el año 2001 la ley 19.784 derogó la pena de muerte, pero sólo en forma parcial, en cuanto la dejó
reservada para delitos militares en tiempos de guerra. Esta ley es sumamente criticada por la
doctrina, primero desde el punto de vista que pervive la pena de muerte para delitos militares en
tiempos de guerra, siendo que se intentó con esta ley fue derogar de derecho, absolutamente y
sin reservas la pena de muerte, sin embargo lo que se logró fue la derogación con reserva de la
pena de muerte y a cambio la introducción del presidio perpetuo calificado.

IV. Penas privativas de la libertad.

a) Origen, concepto, contenido, caracteres.
Son aquellas que importan la pérdida o limitación de la libertad ambulatoria del
condenado quien debe permanecer durante el término de la misma recluido en un
establecimiento carcelario.

341
 Es la principal forma de castigo en la época contemporánea, cuando hablamos de pérdida
hablamos de las penas de carácter perpetuo y hablamos limitación en el caso de las penas
temporales. Debemos considerar de todas maneras que, si bien el objetivo es restringir la libertad
ambulatoria, necesariamente se ven vulneradas otras libertades (sexual, expresión, reunión y
manifestación, derechos civiles, económicos y familiares).

Desde el punto del origen se va a distinguir:

1) Las primeras manifestaciones de las penas privativas de la libertad propiamente tales surgen
en la edad media hasta la época moderna fruto del empuje que les dio la ilustración buscando
una humanización de estas penas tan crueles.

Ahora ello no obsta a que existan antecedentes históricos de privación de libertad ambulatoria
pero no como un castigo al delito, entonces nos encontramos con la custodia procesal que era
repeler al individuo para aplicarle penas corporales terribles, pero no era el castigo de un
delito.

2) Nos encontramos con un antecedente histórico que aplicó o hizo uso de la restricción a la
libertad ambulatoria pero no como un castigo de un delito, en el caso de las condenas a faenas
militares (las galeras), se entiende que más que una pena era una forma de obtener mano de
obra barata. Luego nos encontramos con las prácticas de las casas de corrección surgen en los
países con tendencia protestante versus las tendencias católicas que pensaban en ayudar a los
demás a través de la limosna y los países protestantes piensan que a través del trabajo, el
sacrificio personal, el ahorro y el buen comportamiento se logra el éxito terrenal y se alcanza
la vida eterna, por lo tanto a través de estos trabajos forzados se trataba de corregir a los
delincuentes dejando la limosna solamente para aquellos incapacitados para trabajar.
3) Y desde el punto de vista canónico encontramos antecedentes de utilización de la pérdida o
limitación a la libertad ambulatoria, buscando a través del aislamiento de la radiación del
pecado (la penitencia).

Posición jurídica del preso:

La primera época llamada relación especial de poder: está considerada desde el punto de
vista del derecho administrativo se entiende que no existe sin duda alguno entre el preso y el
estado, es una situación unilateral en que el preso debe sujetarse a las normas y a las restricciones
que le eran impuestas por los fines particulares de la organización penitenciaria que le
correspondiera cuyas dediciones además escapaban de todo control jurisdiccional.

Sin embargo, con el tiempo se logró reconducir esta posición jurídica del preso
entendiendo que entre el estado y el preso si existe una relación y esa relación es de derecho
público (por la índole de los intereses involucrados (garantías constitucionales), a raíz de esto se
entiende que es necesario que exista una ley de ejecución y también tratar de evitar al máximo
posible que se conculquen otras libertades en conjunto con el objetivo que estamos buscando que
es privar a alguien de la libertad ambulatoria.

342
b) Su evolución y crisis.
Esta pretendida paridad cualitativa sucumbió ante una uniformidad, que en el fondo todas
las penas se ejecutaban de igual forma y solo variaba la duración y esto hace que las penas
privativas de la libertad entren en crisis y se empiecen a duplicar tanto las penas cortas privativas
de libertad como las penas extremadamente largas.

Las penas cortas eran las de 3 meses por ejemplo, luego 6 meses, la doctrina hoy día
entiende por penas cortas y criticables las de 1 año y las críticas que se le hacen:

1) El efecto corruptor en la medida que esa persona cometió un delito de escasísima multa, se ve
estar sometido a estar con delincuentes mucho más avezado que él.
2) Desde el punto de vista de la prevención especial es imposible llevar a cabo alguna función
preventiva en tan breve plazo.
3) Desde el punto de vista de la prevención general estas penas serían incapaces de intimidar a
nadie.
4) Desde el punto de vista económico genera un gasto enorme para el Estado y adolecerían que
su efecto se extiende a otra persona por ejemplo la familia.
5) Desde el punto de vista de la doctrina, en la actualidad se entienden que atentan contra el
principio de la proporcionalidad y de mínima intervención, por cuanto son penas demasiado
graves para delitos de poca monta.

Ahora bien, la alternativa a las penas cortas son las multas, reparación del daño,
realización de trabajos a favor de la comunidad, libertad vigilada, las condenas de ejecución
condicional, el arresto domiciliario, prohibición de ir a determinados lugares, etc.

Con respecto a las penas largas, entran en crisis junto con la pena capital, en primer lugar
porque se dice que es el único medio para satisfacer la sed de venganza que podría existir en la
sociedad, y con la existencia de penas perpetuas o extremadamente largas podríamos impedir la
reintroducción de la pena capital, sin embargo este argumento tiene alguna falacia en su origen y
a medida que nosotros decimos ‘mantengamos estas penas largas para no tener que introducir la
pena capital’, no está bien en la medida que una pena perpetua es una pena capital en que el
verdugo es el tiempo. Además, olvida en que la dimensión social de la persona humana, es un
elemento esencial a la persona misma (el derecho de vivir en comunidad).

También se dice que hay delitos de tal entidad que sólo la construcción de la vida en
común podría satisfacer las exigencias de retribución de la comunidad, sin embargo estaríamos
entendiendo mal la retribución, por cuanto la retribución en verdad busca una ‘pena por la
culpabilidad’ que lo que busca es ojala restablecer la relación.

Desde el punto de vista de la defensa social se dicen que las penas perpetuas también
sirven de defensa ante los peores criminales, como habíamos dicho acerca de la pena de muerte, y
tampoco sabemos si esa persona va a volver a delinquir.

343
 Quienes defienden las penas perpetuas dicen que la introducción del indulto y la libertad
condicional, en verdad vienen a salvar cualquier problema, porque le darían una esperanza al que
está sometido a pena perpetua, sin embargo el problema aún subsiste porque existe la posibilidad
de ser sometido a la pena perpetua y de cumplirla totalmente.

Otro argumento se esgrime sosteniendo que existe una utilidad práctica de la aplicación
de las penas, porque la cárcel es criminógena e impulsa a reincidir y tampoco se abstienen de
delinquir dentro de la cárcel y desde el punto de vista del estado de derecho el hecho que haya
cambiado la relación del estado y la posición jurídica del preso no quiere decir que las penas
restrictivas de la libertad ambulatoria no traigan consigo un sufrimiento físico y social que sigue
sobrepasando lo que se busca con la perdida de libertad ambulatoria.

c) Derecho positivo chileno.

Antes de entrar en vigencia el código estaban las partidas y la novísima recopilación,
instrumentos que no conocían penas privativas de la libertad que fueren superiores a 10 años. El
año 1849 se elevó esta penalidad para el caso de hurto y robo y ahora nos encontramos con el
Código penal redactado en 1874 que dispone 3 penas privativas de libertad: la prisión, el presidio y
la reclusión, intentando con ello dar base a una clasificación tripartita de crímenes, simples delitos
y faltas, siendo aplicables a los crímenes el presidio y la reclusión, y a las faltas la prisión (que sea
una pena temporal que va de uno a 60 días y a su vez admite graduación según si se trata de
presión en su grado mínimo (va de uno a 20 días), en su grado medio (de 21 a 40) o en su grado
máximo (de 41 a 60).

Dicho sea de paso, la prisión actualmente quedó reservada solamente para hurtos
privilegiados del 494bis que es en aquellos casos que el valor de lo hurtado no exceda de media
unidad tributaria mensual y en las demás faltas sólo se aplica multa.

Por otro lado tenemos el presidio y la reclusión que pueden ser temporales o perpetuas.
Existió la intención en el artículo 32 del código penal de dar una diferencia que no fuera lo mismo
presidio y reclusión, entendiendo que en el caso de presidio, el reo sometido a presidio además
tendría que realizar algún tipo de trabajo, sin embargo esta distinción nunca tuvo aplicación por la
parte económica y material de los establecimientos penitenciarios. Hoy en día el reglamento
penitenciario habla de interno agrupándolos a todos, es decir, entre reclusión y presidio no existe
ninguna diferencia.

Cuando hablamos de presidio temporal pude ser mayor o menor, los de presidio temporal
mayor también admite graduación con penas de crímenes que va de 5 años y un día a veinte años.

El presidio y reclusión temporal mayor en su grado mínimo va de 5 años y un día a 10

años, en su grado medio va de 10 años y un día a 15 años y en su grado máximo de 15 años y un
día a 20 años.

344
 Presidio temporal menor va desde 61 días a 5 años, distinguiéndose grados, presidio
temporal mínimo va de 61 a 540 días, en su grado medio va de 541 a 3 años y en su grado máximo
de 3 años y un día a 5 años.

Con respecto al presidio o reclusión perpetuo el único que se opuso a esto fue Fabrés, sin
embargo el resto de la comisión redactora del código penal se pusieron de acuerdo entendiendo
que quien estaba sometido a esta pena podía ser perdonado por el indulto, lo cual le daba una
esperanza que legitimaba absolutamente esta pena. Esta pena se complicó bastante el año 2001
que fue la ley que derogó la pena de muerte con reserva introdujo el presidio perpetuo calificado,
éste sólo permite la libertad condicional una vez cumplido con la pena aflictiva en caso si se
concede o no y en caso de no concederse la libertad condicional sólo puede volver a solicitarse
luego de 2 años, no admite ningún otro tipo de salida alternativa.

La doctrina dice que es inexplicable la introducción de esta pena en una sociedad civilizada
y además dicen que en fondo es una renuncia al artículo 1 de nuestra constitución en la medida
que una finalidad del Estado promover el bien común en determinados términos de todos y de
cada uno de sus integrantes. En el fondo con esta pena se quiere dar respuesta a un mal
entendido de seguridad ciudadana.

V. Las penas restrictivas de la libertad.

a) Concepto, antecedentes históricos y tendencias actuales:
Son aquellas que limitan la libertad ambulatoria de un sujeto, pero de modo menos
rigurosa que las privativas, esto quiere decir que efectivamente el sujeto no es encerrado, no es
obligado a ser sometido a un régimen carcelario pero tiene prohibido salir de un lugar
determinado, es decir, debe permanecer en el lugar que se ha fijado, o es expulsado de un
determinado lugar al cual no puede regresar.

Nuestro código contempla el confinamiento, el extrañamiento, la relegación, el destierro y

la sujeción a la vigilancia de la autoridad.

1. El confinamiento.
Es la expulsión del sujeto del territorio nacional con residencia forzosa en un lugar
determinado Art. 33 CP. El condenado no puede volver a Chile y tampoco salir del lugar que se le
ha fijado.

Cuando el código habla de lugar determinado se refiere a un país o ciudad extranjera, esto
lo ha señalado la doctrina

El principal problema de esto es en su ejecución, porque es iluso pensar que se puede

controlar efectivamente que el sujeto resida en el país extranjero. El problema básico radica en
que para poder vigilar el cumplimiento de esta pena el país extranjero en el cual debe cumplirse
debe estar de acuerdo en ello y sea él quien vele por el cumplimiento de esta pena, lo cual será
posible en la medida que existan acuerdos o tratados internacionales bilaterales entre los países lo

345
cual, en la práctica, es muy difícil y poco efectivo su cumplimiento por lo que esta pena se usa cada
vez menos.

Su duración es temporal dividiéndose en confinamiento mayor o menor cada cual con

distintos grados igual que el presidio y la reclusión con los mismos rangos de tiempo y graduación.

2. Extrañamiento.
(Art.34) Es la expulsión del reo del territorio de la república, pero a un lugar de su elección.

El confinamiento y el extrañamiento son penas para delitos de índole político, que atenten
contra la seguridad interior o exterior del estado.

Son evidentes las diferencias entre ambas penas porque en el confinamiento el reo no
elige el lugar donde deberá residir y en el extrañamiento sí, pero una segunda diferencia que el
confinamiento solo es temporal el extrañamiento también es temporal con una graduación
equivalente al presidio o a la reclusión mayor o menor, pero el extrañamiento también puede ser
perpetuo en determinados casos específicos.

3. Relegación.
(Art.35) Consiste en la traslación del reo a un punto habitado de la república, con
prohibición de salir de él, pero permaneciendo en libertad.

Cuando el código habla de punto habitado está hablando del territorio comprendido
dentro de los límites urbanos dentro de un pueblo o ciudad.

La duración de la relegación puede ser perpetua o temporal y en este último caso recibirá
la misma graduación de la reclusión o del presidio.

4. Destierro.
Consiste en la expulsión del reo de algún punto del territorio de la república, y aunque la
ley no lo diga, en el fondo, con la prohibición de ingresar en él.

Cuando hablamos de punto, tenemos que hablar a lo menos de una comuna para fijar los
límites en que el reo no puede entrar.

Esta pena de destierro ha caído en desuso porque sólo se contemplaba para la manceba,
en el caso de mancebía, que es un delito que se encuentra despenalizado desde el año 1994, era
una especie de adulterio del marido, o sea quien era adúltera con el marido era la manceba y para
ella se contemplaba esta pena.

Se contempla sólo como pena y es posible aplicarla para simple delito.

5. Sujeción a la vigilancia de la autoridad.

(Art.45) Puede aplicarse como pena accesoria o como medida preventiva, según lo que se
observa del Art.45 lo que se quiso hacer es que esta vigilancia estuviera a cargo del juez, lo que

346
está bien, sin embargo lo que ocurre es que queda entregada prevalentemente a la policía y tiene
una duración de 61 días a 5 años.

El juez de la causa queda autorizado o le da el derecho a determinar ciertos lugares a los

cuales no podrá presentarse el reo pero después de haber cumplida la condena, más la imposición
de ciertas obligaciones:

El Art. 45 señala que la sujeción a la vigilancia de la autoridad da al juez de la causa el

derecho de determinar ciertos lugares a los cuales le serán prohibido al penado presentarse
después de haber cumplida su condena y la de imponer a éste todas o algunas de estas
obligaciones:

1) Declarar antes de ser puesto en libertad el lugar en que se propone fijar su residencia.
2) La de recibir una boleta de viaje en que se le determine el itinerario que debe seguir, del cual
no podrá apartarse, y la duración de su permanencia en cada lugar del tránsito.
3) La de presentarse dentro de las 24 horas siguientes a su llegada ante el funcionario designado
en la boleta de viaje.
4) La de no poder cambiar de residencia sin haber dado aviso de ello, con 3 días de anticipación,
al mismo funcionario quien le entregará la boleta de viaje primitiva visada para que se traslade
a su nueva residencia.
5) La de adoptar oficio, arte, industria o profesión, si no tuviere medios propios y conocidos de
subsistencia.

Junto con imponer esta obligación al condenado una vez cumplida la condena de no poder
acercarse a determinados lugares, deberá además imponer por lo menos dos de las obligaciones
anteriormente señaladas.

b) Problemas que presentan estas penas.

1. Confinamiento y Extrañamiento.
En ambos casos se produce un desarraigo brutal de las personas que trae consecuencias
nefastas no sólo en él sino también en terceros que son su familia con quienes deberá irse con
ellos o dejar de verlos. Por lo tanto las consecuencias de las penas no estarían solo recayendo en el
penado sino también en terceros.

El segundo problema que presentan estas penas implican, en el fondo, una renuncia del
Estado a toda labor resocializadora, es decir, desde el punto de vista de la prevención especial,
porque se desprende el Estado de toda la tutela que podría ejercer sobre él. Y desde el punto de
vista de la prevención general en el caso del extrañamiento es muy posible que pierda su
condición punitiva porque probablemente el penado elija un lugar en donde la conducta por la
cual fue sancionado no lo es, o puede ser que dicha conducta sea apreciada de forma positiva.

347
2. Destierro.
Es una pena que cayó en desuso por lo tanto no se comentará nada más.

3. Relegación.
Esta se aplica con mayor frecuencia, sin embargo los organismos jurídicos más modernos
no la contemplan, porque desde el punto de vista de la prevención especial no se dan las
condiciones necesarias para la resocialización del condenado.

4. Sujeción a la vigilancia de la autoridad.

Es defendida siempre y cuando se lleven a cabo por funcionarios especializados que
permitan realmente reinsertar al penado en la sociedad.

Respecto a la relegación, al confinamiento, el extrañamiento y el destierro, suelen llevar

además penas accesorias que lo único que hacen es convertir en más estigmatizantes estas penas
y, por lo tanto, impedir el fin del punto de vista de la prevención especial.

c) Derecho positivo chileno.

VI. Las penas pecuniarias.

a) Las penas pecuniarias en general y la pena de multa en particular
Son aquellas que afectan el patrimonio del condenado. Estas son: confiscación, multa,
comiso y caución.

La multa consiste en obligar al condenado al pago de una determinada suma de dinero.

Puede ser una pena de crimen, de simple delito o de falta, puede tener un carácter
residual en la medida en que es la pena inmediatamente inferior a la última de todas las escalas
graduales.

La cuantía se puede evaluar de dos formas: en relación a la cuantía del delito o

directamente en las cantidades determinadas para estos delitos establecidas por el código

No podrá exceder la cantidad de 5 UTM para las faltas, de 20 UTM para los delitos y de 30
para los crímenes. Sin perjuicio de esto, la ley podrá establecer multas superiores en casos
específicos, como lo ha hecho en caso de tráfico de estupefacientes.

La multa se encuentra avaluada en UTM, unidades tributarias mensuales, pero se paga en

pesos en un cálculo que se hace al momento del pago, no cuando se cometió el delito, esto se
critica porque el condenado no tiene por qué cargar con los procesos inflacionarios ni con la
dilación que podría llegar a tener un juicio.

Destino de los caudales recaudados está establecido en el art.60 inc.3 (leer)

348
b) Breve referencia a la confiscación.
Consiste en desposeer al condenado de los bienes de su propiedad. Está establecida en la
constitución en art.19 n°7 letra G, como sanción para las asociaciones ilícitas y prohibidas en otro
caso. El profesor Cury plantea que esta pena en ningún caso puede afectar a personas naturales
sino que sólo a dichas asociaciones, a las que deben confiscarle sus bienes.

c) Ventajas e inconvenientes de la multa.

1. Ventajas.
Según la doctrina, presenta varios caracteres positivos, porque permita una gran
flexibilidad y con ello velar con el principio de proporcionalidad, además de que todos los efectos
colaterales que traen las otras penas la multa no la tendría, no son estigmatizantes, no alejarían al
reo de su familia, no perdería el empleo, evitaría el contagio carcelario, no sería costosa su
aplicación y, es más, reporta beneficios monetarios y desde la prevención general cumple sus
objetivos.

2. Inconvenientes.
1) Fácilmente es transferible a terceros, perdiendo todo fin retributivo la pena.
2) La multa no cumple con el principio de igualdad material que debe tener las penas de no
distinguir entre la distinta capacidad económica.

Esto tiene una solución en Suecia se aplica el sistema de vía multa en donde se calcula la multa
de modo que se tenga en cuenta su ingreso. El problema de esto es que las personas van a
tratar de reportar menos ingreso de los que tienen. Nunca va a ser esto tan oneroso esto
como mantener una cárcel por tanto sigue siendo positiva su aplicación de vía multa.

3) Otra crítica es que el aparato punitivo recae sobre las personas de menores recursos, y hacer
efectiva el pago de la multa para ellos es más difícil y no podrán hacerlo porque no tienen
dinero y aquí deberá operar el sistema de la convertibilidad, a penas cortas privativas de la
libertad. Convirtiendo la multa en una pena privativa corta.

i) Derecho positivo chileno: modificaciones introducidas por la ley 19.450, de 18 de

Marzo de 1996.
Sistema de convertibilidad en nuestro ordenamiento art.49 reclusión de un día por cada
quinto de UTM que no exceda de 6 meses (1 UTM serán 5 días). No puede imputarse al valor de la
multa el tiempo en que el sujeto haya estado en prisión preventiva, aun cuando la jurisprudencia y
la doctrina en algunos casos digan lo contrario.

VII. La caución. (Art. 23)

Consiste en la obligación de presentar un fiador abonado que responda en que el penado
va a cumplir la condena o que no va a ejecutar el mal que se trata de prever. Puede imponerse
como medida preventiva o como pena accesoria, para esta última solo contemplada para delito de
amenaza art.298.

349
 La crítica es que pese a que subsidiariamente existe la posibilidad de hipotecar o gravar
bienes del condenado, hay que presentar un fiador, que es un tercero, en donde podría darse una
disminución patrimonial a un tercero ajeno al hecho punitivo.

VIII. El comiso de los efectos y los instrumentos del delito.

a) Concepto.
Se le considera en general como una pena pecuniaria y está regulada en el artículo 31, en
relación con el artículo 21 del Código Penal que establece el comiso como una pena común a los
crímenes de simple delitos y falta.

Art. 31 CP. Toda pena que se imponga por un crimen o por un simple delito, lleva consigo
la pérdida de los efectos que de él provengan y de los instrumentos con que se ejecutó, a menos
que pertenezcan a un tercero no responsable del crimen o simple delito.

b) Naturaleza, efectos y consecuencias.

Hay que señalar en cuanto a su naturaleza que son los efectos que provienen del delito, es
decir, las productas celeris, son los objetos obtenidos por el acto típico y demás instrumentos con
que se cometió el delito, son los medios materiales con los que se cometió el delito.

El destino de estos objetos decomisados se encuentra regulado en el artículo 60 del CP,

que es el mismo que destina las multas.

c) El comiso en las faltas.

La jurisprudencia nacional ha entendido que no cabe el comiso de los instrumentos del
delito en los delitos culposos. Para las faltas el comiso tiene reglas especiales que están reguladas
en el artículo 499 del CP y además el artículo 500 del CP que constituye una excepción al artículo
31del CP.

IX. Penas privativas de derechos.

a) Concepto, antecedentes históricos y tendencias actuales.

1. Concepto.
Son aquellas que restringen o quitan al condenado determinados derechos, distintos de su
libertad ambulatoria.

2. Antecedentes históricos.
Tienen una larga historia en el derecho penal, en principio tenían un carácter deshonroso y
la mayor característica del derecho penal antiguo era la muerte civil que, en definitiva, constituía
en la desaparición de la personalidad jurídica del condenado y como consecuencia de esto cesaba
su vida política y civil, perdía su patrimonio, sus relaciones familiares y su parentesco. Esta pena
comienza a desaparecer en definitiva en el siglo XVIII.

350
3. Tendencias actuales.
Estas penas están en crisis y en nuestro país son las siguientes:

1) La inhabilitación
2) La suspensión
3) La inhabilidad perpetua o temporal para conducir vehículos de tracción mecánica o animal.

b) La inhabilitación y la suspensión como penas principales y como accesorias.

1) Inhabilitación para cargos u oficios públicos, derechos políticos y para profesiones titulares.
2) La suspensión de cargos u oficios públicos y profesiones titulares.
3) La inhabilitación o suspensión para conducir vehículos de tracción animal o mecánica.
4) Inhabilitación absoluta temporal para cargos, empleos, oficios o profesiones ejercidas en los
ámbitos educacionales o que tengan una relación directa y habitual con menores de edad.
5) Existen también en leyes especiales.

1) Inhabilitación para derechos políticos.

Privación de derechos activos y pasivos, es decir, el sujeto pierde su capacidad para ser
ciudadano elector y también su capacidad para obtener cargos de elección popular. También
se pierde la capacidad para ser jurado, siendo ésta última una institución ajena a nuestro
ordenamiento. Esta inhabilitación es siempre absoluta y perpetua en la medida que la única
forma para recuperar esta capacidad es la rehabilitación por el senado.

2) Inhabilitación para cargos y oficios públicos.

Es una inhabilidad para desempeñarlos y también para acceder a ellos. Estamos hablando de
todo empleo o actividad pública como lo establece el Art.206 CP., que lo define ampliamente.

Esta inhabilidad puede ser absoluta para cualquier cargo público o también especial para uno
determinado, y puede ser perpetua o temporal, sin embargo en la práctica aun cuando sea
temporal esta inhabilitación pasa a ser perpetua en la medida que el estatuto administrativo
establece (letra F Art.11) un impedimento para el ingreso a la administración pública a quienes
hayan sido condenados por crímenes o simples delitos, salvo que exista un decreto
rehabilitador del presidente de la república.

3) Inhabilitación para una profesión titular.

Incapacidad para el ejercicio de una labor que se encuentra reservada para quienes cumplen
con determinados requisitos legales o reglamentarios.

Profesión titular: es aquella para cuyo ejercicio la ley requiere determinados requisitos que
puede equivaler a la posesión de una licencia o un título reconocido por el estado según lo
dispuesto en la LOCE.

351
 Esta inhabilitación puede ser absoluta para cualquier profesión titular o especial y también
puede ser perpetua o temporal y aquí esta temporalidad se cumple. Cuando hablamos de la
inhabilitación temporal estamos hablando de 3 años 1 día a 10 años, esa es la posibilidad de
graduarlo y puede ser en su grado máximo, medio o mínimo. El mínimo va de 3 años y 1 día a
5 años, el grado medio de 5 años y 1 día a 7 años y el grado máximo de 7 años y 1 día a 10
años.

Si es accesoria y no está establecida como pena principal sólo dura el tiempo de la condena
establecido en la pena principal.

4) Suspensión para un cargo o un oficio público.

Afecta a la capacidad para desempeñar dicho cargo u oficio público y la profesión titular.
Siempre es especial si se refiere al cargo oficio público o profesión titular que estaba
desempeñando el condenado al tiempo de cometer el delito

Puede ser temporal o perpetua y se va a graduar de la misma manera que la inhabilidad

cuando sea temporal.

La diferencia de la inhabilitación con la suspensión se supone que es que la persona puede ser
repuesta en el cargo y volver a ejercer la actividad que desempeñaba, se supone que la
suspensión es más benévola y permitiría que una vez cumplida la persona pueda volver a
ejercer su cargo, sin embargo, esta diferencia ha sido borrada porque el estatuto
administrativo no permite reponer en un cargo o un oficio público a quien fue suspendido de
su cargo.

Hoy en día no existe diferencia entre la suspensión y la inhabilitación en virtud del estatuto
administrativo, no porque la ley así lo disponga.

5) Inhabilidad absoluta, temporal para un cargo, empleo, oficio o profesión que deba ejercerse
en el ámbito educacional o que tenga una relación directa y habitual con menores de edad.

Esta pena es absoluta, nunca especial y siempre temporal. Tiene una extensión de 3 años 1 día
a 10 años. La particularidad es que esta pena siempre es accesoria para los condenados por
algunos delitos de carácter sexual establecidos en los Art. 361 a 367 CP. Esta pena consiste en
privar de aquel cargo, oficio, empleo o profesión que tenga el condenado en ese momento e
implica la incapacidad para obtener dichos cargos, pero no durante el tiempo de la condena
sino una vez cumplida la condenada, la cual puede ser bastante larga puede durar 10 años,
desde ese punto de vista algunos autores la han criticado.

Una vez que se cumpla la condena o que se obtenga la libertad vigilada o cuando se inicie
algunos de los beneficios de la ley 18216 (Libertad vigilada, reclusión nocturna, remisión
condicional) comienza a correr dicha inhabilidad.

352
6) Inhabilitación perpetua y suspensión para conducir vehículos de tracción mecánica y animal.

Es aplicable como pena de simple delito y de falta. Esta puede ser perpetua cuando hablemos
de inhabilitación y temporal cuando hablemos de suspensión.

Las inhabilitaciones y suspensiones pueden ser penas principales y accesorias, será pena
principal y única en escasa situaciones, también principal acompañada de una multa generalmente
en delitos funcionarios de escasa o de mediana gravedad. Pero también y en la generalidad de los
casos será accesoria de la principal, o serán el efecto necesario de la aplicación de determinadas
penas.

1) La inhabilitación absoluta y perpetua para cargos y oficios públicos es pena accesoria y

necesaria toda vez que se aplique una pena de presidio, reclusión o relegación perpetua o
mayor.
2) La inhabilitación absoluta y perpetua para derechos políticos, corresponde aplicarla y es
accesoria del presidio, reclusión o relegación perpetua o mayor o menor en su grado máximo.
3) La inhabilitación para el ejercicio de una profesión titular es accesoria del presidio, relegación
o reclusión mayor.
4) La inhabilitación absoluta para cargos y oficios públicos durante el tiempo de la condena es
accesoria de presidio, relegación o reclusión menor en su grado máximo.
5) La suspensión de cargos y oficios públicos durante el tiempo de la condena también es pena
accesoria del presidio, confinamiento, la reclusión, la relegación y el extrañamiento menores
en su grado mínimo a medio y del destierro y de la prisión.
6) Las inhabilitaciones especiales para un determinado cargo, oficio o profesión no son nunca
accesorias siempre principales y en el caso de la inhabilitación temporal en definitiva es una
pena perpetua porque está la rehabilitación del senado.

Problemática penas privativas de otros derechos:

1) Son infamantes.
2) Impiden el cumplimiento de los objetivos del punto de vista de la prevención especial, porque
son estigmatizantes.
3) Aplicación escasa en la legislación, porque en numerosos casos se aplicaran como accesorias.
Harán extensivo su efecto estigmatizante
4) Respecto de la inhabilitación y suspensión para conducir hay una buena opinión desde la
doctrina porque cumple con fines de retribución, prevención especial y general, pero sólo en
un pequeño ámbito en la vida del sujeto.

c) Derecho positivo chileno.

Sin embargo la aplicación en nuestra legislación reviste dos críticas:

1) Se aplica para pocas situaciones que son: hechos culposos del tránsito y para delitos dolosos
de peligro que es la conducción en estado de embriaguez.

353
2) Proviene del sentido y la aplicación que le ha dado la jurisprudencia y la doctrina a esta pena,
ya que sea exagerado en la prevención general en el fin ejemplificador en desmedro de la
retribución en aquellos que viven de la locomoción, se aplican más severamente en conductor
de camiones y taxistas, se sanciona más gravemente a quien más aflige la aplicación de esta
pena.

XI. El abono de la prisión preventiva.

a) Concepto.
La prisión preventiva no es una pena, sino que es una medida que se puede adoptar
dentro de un proceso penal, cuyo objeto es asegurar que la persona del reo sea temporalmente
puesta en prisión, aunque de acuerdo a nuestro derecho procesal penal la prisión preventiva
puede durar todo el proceso, a menos que al sujeto se le conceda libertad condicional.

c) Derecho positivo chileno.

La prisión preventiva con la reforma del proceso penal se encuentra inserta, pero
constituye el último medio en virtud el cual el juez puede privar de libertad al condenado, porque
en el artículo 255 se crearon las salidas alternativas, en virtud de las cuales el juez puede sustituir
estas penas privativa de la libertad por una de las salidas alternativas, y adoptar esta pena
privativa de la libertad en el último caso cuando el delito sea muy grave o el condenado haya
cometido diversos delitos, es decir, que haya habitualidad.

Lección XXIII. Individualización y ejecución de la pena.

I. La individualización de la pena.
a) Origen, concepto y finalidad de la individualización de la pena.

1. Origen.
Su origen se encuentra en los correccionalistas, pero su punto de partida y su elaboración
dogmática se encuentra en Raimond Saleilles, en su obra que lleva como título “La
individualización de la pena” del año 1899, en donde la idea fundamental de esto apuntaba a la
necesidad de concretar la pena en relación a la persona que iba a sufrir la pena, esto es, darle una
individualidad a la pena.

2. Concepto.
El concepto de individualización de la pena se puede entender como: “El proceso por el
cual la penalidad abstracta, que es la que señala la ley en su articulado, se adapta y se concreta
para el delito singular aplicándose en el reo en la magnitud y dentro de las posibilidades que
admite la amenaza penal abstracta, de modo de identificar la magnitud que mejor se adecue a las
peculiaridades del delito”.

354
3. Finalidad.
Esta es una operación eminentemente valorativa, no es mecánica ni matemática y sólo es
factible de realizar esta individualización si la pena es divisible. Así, la pena de muerte, por
ejemplo, no se podría individualizar, porque es indivisible, de modo que en estos casos lo que se
debe valorar es si hay pena o no.

Por lo demás, es una cuestión eminentemente valorativa, porque interviene en este

aspecto la culpabilidad y la antijurídica que son los elementos graduables del delito (elementos
subjetivos del delito). Por lo demás la razón de la individualización de la pena es hacer realidad
que el derecho penal es un ordenamiento eminentemente individualizado dentro del derecho y
para establecer la estimacio del delito, para estimar su gradualidad.

c) Sujetos (especies) de la misma.

La clásica distinción de los sujetos se debe a Raymon Sainz, que distingue entre la
individualización legal, judicial y administrativa de la pena.

Por la modalidad de la conciliación dogmática de este tema se entenderá, porque hace

muchos años se encontraba abandonada en su tratamiento científico. Maurat hace un par de
décadas atrás para referirse a este tema hablará de la hijastra del derecho penal y sin embargo, en
muchos países ha cobrado importancia el tema sobre la individualización de la pena.

Para entender un poco mejor los sujetos o las especies de la misma hay que tener
presente, como dice Maurat, que la individualización de la pena es una tarea conjunta que realiza
el juez con la ley, pero de estos dos sujetos el más importante sin duda es el juez, porque la
genuina individualización de la pena es judicial, porque además de ser judicial es la concretización
de la pena y así cada especie de individualización tiene su sujeto:

1) La individualización legal es obra de la ley, aunque el juez la regula en la sentencia.

2) La individualización judicial tiene como único sujeto al juez.
3) La individualización ejecutiva o administrativa, es aquella que está a cargo de ciertas penas,
porque tiene en su poder la ejecución de penas tan importantes como lo son la pena privativa
de la libertad.

II. Individualización legal.

a) Concepto.
Por individualización legal vamos a entender que corresponde a aquella presente en la ley,
y por tanto, tiene directa vinculación con este tipo de individualización el poder legislativo en la
idea de buscar la aplicación más correcta en base a políticas criminales del momento.

Los factores que determina la ley son:

1) La pena asignada a cada delito.

2) Reglas que determinan las distintas etapas para el desarrollo del delito (tentativa, frustración,
consumación y agotamiento).

355
3) Reglas que establecen el grado de participación en el delito (autor, cómplice, encubridor).
4) Si concurren circunstancias que modifican la responsabilidad penal, sean atenuantes o
agravantes.

b) DERECHO POSITIVO CHILENO:

2.- DETERMINACIÓN DE LAS PENAS SEGÚN EL GRADO DE EJECUCIÓN Y LA
PARTICIPACIÓN.- FALTA 2007

3.- ÍDEM ÍD. SEGÚN LA CONCURRENCIA DE CIRCUNSTANCIAS ATENUANTES Y

AGRAVANTES.-

4.- DETERMINACIÓN ESPECIAL DE LA PENA DEL MENOR DE 18 AÑOS Y MAYOR DE 16

QUE HUBIERE OBRADO CON DISCERNIMIENTO.- NO LO PASO 2007
5.- ÍDEM ÍD. EN LOS CASOS DE EXIMIENTES INCOMPLETAS: PROBLEMAS (ARTÍCULOS 11,
1º, Y 73, DEL CÓDIGO PENAL CHILENO). NO LO PASO 2007

1.- PRINCIPIOS GENERALES SOBRE LA DETERMINACIÓN DE LAS PENAS.-

PRIMER PRINCIPIO
Artículo 59 CP. Para determinar las penas que deben imponerse según los artículos 51, 52, 53 y
54: 1.° a los autores de crimen o simple delito frustrado; 2.° a los autores de tentativa de crimen o
simple delito, cómplices de crimen o simple delito frustrado y encubridores de crimen o simple
delito consumado; 3.° a los cómplices de tentativa de crimen o simple delito y encubridores de
crimen o simple delito frustrado, y 4.° a los encubridores de tentativa de crimen o simple delito, el
tribunal tomará por base las siguientes escalas graduales:

ESCALA NUMERO 1 ESCALA NUMERO 2

Grados.
1.° Presidio perpetuo calificado.
2.° Presidio o reclusión perpetuos.
3.° Presidio o reclusión mayores en sus grados
máximos.
4.° Presidio o reclusión mayores en sus grados medios.
5.° Presidio o reclusión mayores en sus grados
mínimos.
6.° Presidio o reclusión menores en sus grados
máximos.
7.° Presidio o reclusión menores en sus grados medios.
8.° Presidio o reclusión menores en sus grados
mínimos.
9.° Prisión en su grado máximo.
10.° Prisión en su grado medio.
11.° Prisión en su grado mínimo.
Grados.
1.° Relegación perpetua.
2.° Relegación mayor en su grado
máximo.
3.° Relegación mayor en su grado
medio.
4.° Relegación mayor en su grado
mínimo.
5.° Relegación menor en su grado
máximo.
6.° Relegación menor en su grado
medio.
7.° Relegación menor en su grado
mínimo.
8.° Destierro en su grado máximo.
9.° Destierro en su grado medio.
10.° Destierro en su grado mínimo.

ESCALA NUMERO 3 ESCALA NUMERO 4

Grados. Grados.
1.° Confinamiento o extrañamiento mayores en sus 1.° Inhabilitación absoluta perpetua.
grados máximos. 2.° Inhabilitación absoluta temporal en
2.° Confinamiento o extrañamiento mayores en sus su grado máximo.
grados medios. 3.° Inhabilitación absoluta temporal en

356
3.° Confinamiento o extrañamiento mayores en sus su grado medio.
grados mínimos. 4.° Inhabilitación absoluta temporal en
4.° Confinamiento o extrañamiento menores en sus su grado mínimo.
grados máximos. 5.° Suspensión en su grado máximo.
5.° Confinamiento o extrañamiento menores en sus 6.° Suspensión en su grado medio.
grados medios. 7.° Suspensión en su grado mínimo.
6.° Confinamiento o extrañamiento menores en sus
grados mínimos.
7.° Destierro en su grado máximo.
8.° Destierro en su grado medio.
9.° Destierro en su grado mínimo.

ESCALA NUMERO 5

Grados.

1.° Inhabilitación especial perpetua.

2.° Inhabilitación especial temporal en su grado máximo.

3.° Inhabilitación especial temporal en su grado medio.

4.° Inhabilitación especial temporal en su grado mínimo.

5.° Suspensión en su grado máximo.

6.° Suspensión en su grado medio.

7.° Suspensión en su grado mínimo.

SEGUNDO PRINCIPIO
En el artículo 57, se establece otro principio general que consiste en que cada grado en
una pena divisible, constituye una pena distinta, por ejemplo en el delito de abuso deshonesto que
están contemplados en el artículo 56, están sancionados con el presidio menor en cualquiera de
sus grados que va de 61 días a 5 años. Es decir, en este presidio menor hay tres grados y en cada
uno de ellos para los efectos de la individualización de la pena constituye una pena distinta, o por
ejemplo en el parricidio que es castigado con el presidio mayor en su grado máximo, hay también
tres penas distintas para los efectos del artículo 57 del Código Penal que sería presidio mayor,
presidio perpetuo y estaba la pena de muerte, pero ahora es presidio perpetuo calificado.
Artículo 57 CP. Cada grado de una pena divisible constituye pena distinta.

TERCER PRINCIPIO
El artículo 58 del CP establece que en estos casos la ley señala una pena compuesta de
dos ó más distintas y cada una de éstas informa un grado de penalidad, la más leve de ellas el

357
mínimo y la más grave el máximo, por ejemplo en un delito punido con presidio menor en su grado
mínimo o multa, cada una de esas penas forma parte de la penalidad; la más leve que sería la
multa, sería el mínimo y la más grave que sería el presidio y estaríamos en el grado máximo.
Artículo 58 CP. En los casos en que la ley señala una pena compuesta de dos o más distintas,
cada una de éstas forma un grado de penalidad, la más leve de ellas el mínimo y la más grave el
máximo.

CUARTO PRINCIPIO
Artículo 61 CP. La designación de las penas que corresponde aplicar en los diversos casos a que
se refiere el artículo 59, se hará con sujeción a las siguientes reglas:
1.ª Si la pena señalada al delito es una indivisible o un solo grado de otra divisible, corresponde a
los autores de crimen o simple delito frustrado y a los cómplices de crimen o simple delito
consumado la inmediatamente inferior en grado.
Para determinar las que deben aplicarse a los demás responsables relacionados en el artículo 59,
se bajará sucesivamente un grado en la escala correspondiente respecto de los comprendidos en
cada uno de sus números, siguiendo el orden que en ese artículo se establece.
2.ª Cuando la pena que se señala al delito consta de dos o más grados, sea que los compongan
dos penas indivisibles, diversos grados de penas divisibles o bien una o dos indivisibles y uno o
más grados de otra divisible, a los autores de crimen o simple delito frustrado y a los cómplices de
crimen o simple delito consumado corresponde la inmediatamente inferior en grado al mínimo de
los designados por la ley.
Para determinar las que deben aplicarse a los demás responsables se observará lo prescrito en la
regla anterior.
3.ª Si se designan para un delito penas alternativas, sea que se hallen comprendidas en la misma
escala o en dos o más distintas, no estará obligado el tribunal a imponer a todos los responsables
las de la misma naturaleza.
4.ª Cuando se señalan al delito copulativamente penas comprendidas en distintas escalas o se
agrega la multa a las de la misma escala, se aplicarán unas y otras con sujeción a las reglas 1.ª y
2.ª, a todos los responsables; pero cuando una de dichas penas se impone al autor de crimen o
simple delito por circunstancias peculiares a él que no concurren en los demás, no se hará
extensiva a éstos.
5.ª Si al poner en práctica las reglas precedentes no resultare pena que imponer por falta de
grados inferiores o por no ser aplicables las de inhabilitación o suspensión, se impondrá siempre la
multa.

QUINTO PRINCIPIO
Las penas están previstas para el autor de un delito consumado.

SEXTO PRINCIPIO
Relativo a la forma de hacer valer los aumentos de grado (aumentar el grado mayor o en bloque).

358
Los principios generales son los siguientes :
1.- El Art.25 del CP, (uno de los artículos más importantes en esta materia) que establece
los límites de la pena y señala que las penas temporales mayores duran de 5 años y 1 día a 20
años y las temporales menores de 61 días a 5 años.

Artículo 25 CP. Las penas temporales mayores duran de cinco años y un día a veinte años, y las
temporales menores de sesenta y un días a cinco años.
Las de inhabilitación absoluta y especial temporales para cargos y oficios públicos y profesiones
titulares duran de tres años y un día a diez años.
La suspensión de cargo u oficio público o profesión titular, dura de sesenta y un días a tres años.
Las penas de destierro y de sujeción a la vigilancia de la autoridad, de sesenta y un días a cinco
años.
La prisión dura de uno a sesenta días.
La cuantía de la multa, tratándose de crímenes, no podrá exceder de treinta unidades tributarias
mensuales; en los simples delitos, de veinte unidades tributarias mensuales, y en las faltas, de
cuatro unidades tributarias mensuales; todo ello, sin perjuicio de que en determinadas infracciones,
atendida su gravedad, se contemplen multas de cuantía superior.
La expresión "unidad tributaria mensual" en cualquiera disposición de este Código, del Código de
Procedimiento Penal y demás leyes penales especiales significa una unidad tributaria mensual
vigente a la fecha de comisión del delito, y, tratándose de multas, ellas se deberán pagar en pesos,
en el valor equivalente que tenga la unidad tributaria mensual al momento de su pago.
Cuando la ley impone multas cuyo cómputo debe hacerse en relación a cantidades
indeterminadas, nunca podrán aquéllas exceder de treinta unidades tributarias mensuales.
En cuanto a la cuantía de la caución, se observarán las reglas establecidas para la multa, doblando
las cantidades respectivamente, y su duración no podrá exceder del tiempo de la pena u obligación
cuyo cumplimiento asegura, o de cinco años en los demás casos.

Las penas temporales privativas o restrictivas de la libertad, la ley las divide en mayores y
menores. Las penas mayores temporales privativas o restrictivas de la libertad son penas de
crímenes, según la escala del artículo 2 y las penas menores son penas de simple delito.
Además el artículo 56 las divide en grados. Las penas divisibles constan de tres grados, el
mínimo, el medio y el máximo y su extensión se determina en la escala graduable que contiene
este mismo artículo 56, así si vamos al código, veremos que el presidio, la reclusión, el
confinamiento, el extrañamiento y la relegación mayores abarcan desde su integridad de 5 años y
1 día a 20 años y este período de tiempo, está dividido en tres:
- El grado mínimo que va de 5 años y 1 día a 10 años de privación o restricción de la
libertad.
- El grado medio que va de 10 años y 1 día a 15 años.
- El grado máximo que va de 15 años y 1 día a 20 años.

359
 El presidio, reclusión, el confinamiento, el extrañamiento, relegación menores y destierro que
son penas de simples delitos que van desde 61 días a 5 años, también se dividen en los grados
mínimos, medio y máximo:
- El mínimo que va de 61 a 540 días.
- El medio que va de 540 días a 3 años.
- El máximo que va desde 3 años y 1 día a 5 años.

Estas reglas que dicen relación con las penas privativas y restrictivas de la libertad temporales
que se dividen en mayores y menores, las cuales a su vez se dividen en grados hacen una
excepción en las siguientes situaciones:
1º La pena privativa de la libertad de prisión como pena de falta no se divide en mayor y en menor,
sino que simplemente en tres grados ( mínimo, medio y máximo ), que indica la tabla demostrativa
del artículo 56. La prisión va de 1 a 60 días y en su grado mínimo abarca de 1 a 20 días, en el
medio de 21 a 40 días y en el máximo de 41 a 60 días. Aquí no hay prisión mayor ni menor, si
habrá presidio mayor y menor con sus grados, pero prisión no hay.
2º Otra excepción se encuentra en el destierro que es pena de simple delito y que no se divide en
mayor ni menor, sino que va desde 61 días a 5 años y se le aplica la división en grados.
3º Esta en la sujeción a la vigilancia de la autoridad en conformidad al artículo 25 del código
penal, que dura de 61 días a 5 años y tampoco tiene división.

En cuanto a las penas temporales privativas de derecho que es la inhabilitación absoluta y

especial, según los artículos 25 y 56 del código penal duran de 3 años y 1 día a 10 años y se
dividen en tres grados:
- El mínimo que va desde 3 años y 1 día a 5 años.
- El medio que va desde 5 años y 1 día a 7 años.
- El máximo que va desde 7 años y 1 día a 10 años.

En cuanto a las penas pecuniarias, especialmente la multa sus límites están regulados en el
artículo 25 del código penal.
El artículo 59 del código penal ordena las penas en 5 grados, y todas las penas principales
salvo la multa y el comiso están articuladas en cada una de estas escalas y cada una de ellas
agrupa apenas que tiene la misma naturaleza, por ejemplo en la escala Nº 1 están las penas más
graves que son la muerte y las penas privativas de la libertad temporales o perpetuas ( la pena de
muerte hoy se encuentra derogada, por lo tanto sólo tiene vigencia las penas privativas de libertad
). En la escala Nº 2 se encuentran algunas penas restrictivas de la libertad como principalmente la
relegación y el destierro. En la escala Nº 3 están también las penas restrictivas de libertad,
agregándose el extrañamiento y el confinamiento. En la escala Nº 4 se encuentran las penas
privativas de derechos que son la inhabilitación y la suspensión. En la escala Nº 5 ocurre algo
muy similar a lo indicado en la escala Nº 4.

Artículo 56 CP. Las penas divisibles constan de tres grados, mínimo, medio y máximo, cuya
extensión se determina en la siguiente:
Tabla Demostrativa

360
Penas Tiempo que Tiempo de su Tiempo de su Tiempo de su
corresponde grado mínimo grado medio grado máximo
toda la pena
Presidio, De cinco años y De cinco años y De diez años y un De quince años y
reclusión, un día a veinte un día a diez día a quince años. un día a veinte
confinamiento, años. años. años.
extrañamiento y
relegación
mayores.
Inhabilitación De tres años y un De tres años y un De cinco años y De siete años y
absoluta y día a diez años. día a cinco años. un día a siete un día a diez
especial años. años.
temporales
Presidio, De sesenta y un De sesenta y un De quinientos De tres años y un
reclusión días a cinco años. días a quinientos cuarenta y un días día a cinco años.
confinamiento, cuarenta días. a tres años.
extrañamiento y
relegación
menores y
destierro
Suspensión de De sesenta y un De sesenta y un De un año y un De dos años y un
cargo y oficio días a tres años. días a un año día a dos años. día a tres años.
público y
profesión titular
Prisión De uno a sesenta De uno a veinte De veintiuno días De cuarenta y uno
días. días. a cuarenta días. a sesenta días.

La finalidad de estas escalas es permitir al juez es encontrar la pena que debe imponer al
delito que está juzgando, cuando la penalidad, es decir, la amenaza abstracta debe ser purificada
por la presencia de circunstancias atenuantes o agravantes, de grados imperfectos en
INTERCRIMINIS o bien por la presencia de un conjunto de delitos.
En consecuencia, lo primero que debe realizar un juez, es ubicar la pena abstracta en una
de estas escalas y luego de esto tiene que individualizar las penas aumentando o rebajando sus
grados dependiendo de las agravantes, atenuantes, o eximentes que concurran para el delito en
particular.

Artículo 60 CP. La multa se considera como la pena inmediatamente inferior a la última en todas
las escalas graduales.
Para fijar su cuantía respectiva se adoptará la base establecida en el artículo 25, y en cuanto a su
aplicación a cada caso especial se observará lo que prescribe el artículo 70.

361
El producto de las multas, ya sea que se impongan por sentencia o que resulten de un Decreto que
conmuta alguna pena, ingresará en una cuenta fiscal, especial, contra la cual sólo podrá girar el
Ministerio de Justicia, para alguno de los siguientes fines, y en conformidad al Reglamento que
para tal efecto dictará el Presidente de la República:
1.° Creación, instalación y mantenimiento de establecimientos penales y de reeducación de
antisociales;
2.° Creación de Tribunales e instalación, mantenimiento y desarrollo de los servicios judiciales, y
3.° Mantenimiento de los Servicios del Patronato Nacional de Reos.
La misma regla señalada en el inciso anterior, se aplicará respecto a las cauciones que se hagan
efectivas, de los dineros que caigan en comiso y del producto de la enajenación en subasta pública
de las demás especies decomisadas, la cual se deberá efectuar por la Dirección de
Aprovisionamiento del Estado.
Las disposiciones de los dos incisos anteriores no son aplicables a las multas señaladas en el
artículo 483 b.
El producto de las multas, cauciones y comisos derivados de faltas y contravenciones, se aplicará
a fondos de la Municipalidad correspondiente al territorio donde se cometió el delito que se castiga.
El artículo 61 nº3 del CP contiene otra regla general para el caso de las penas alternativas
y dispone: “Si se designan para un delito penas alternativas, sea que hallen comprendidas en la
misma escala o en dos o más distintas, no estará obligado el tribunal a imponer a todos los
responsables las de la misma naturaleza”. Esto simplemente para facilitar la individualización de la
pena en cada individuo determinado.

El artículo 61 nº4 del CP alude a la situación de las penas copulativas y dispone que
“Cuando se señalen al delito copulativamente penas comprendidas en distintas escalas o se
agrega la multa a las de la misma escala, se aplicarán unas y otras con sujeción a las reglas 1º y
2º de la misma disposición , a todos los responsables, pero cuando una de dichas penas se
impone al autor de crimen o simple delito por circunstancias peculiares a él que no concurren en
los demás, no se hará extensiva a éstos”. Por ejemplo si un delito tiene asignada una pena de
reclusión y la inhabilitación para ejercer un cargo público, el juez en un principio debe imponer dos
penas que sería la de reclusión y la de inhabilitación, pero si en el delito intervino quien no es
funcionario público el juez no le puede imponer esta pena de inhabilitación por ser una pena
especial, porque no se puede extender esta pena a quien no tiene esta calidad especial de
funcionario público.

El artículo 60 del CP señala que la multa se considera como la pena inmediatamente

inferior a la última en todas las escalas graduables del artículo 59 del CP, y por su parte el artículo
61 nº5 del CP dispone algo parecido, al señalar que si al poner en práctica las reglas precedentes
no resultare pena que imponer por falta de grados inferiores o por no ser aplicables las de
inhabilitación o suspensión, se impondrá siempre la multa.
Así siempre la pena de multa será accesoria y cuando no se pueda determinar si en un
delito o no hay grado inferior, siempre se impondrá como pena la multa. Por ejemplo si el juez
advierte que para el delito está asignada una pena que se encuentra en la escala nº 1 y con las
rebajas en la individualización legal se ve con que no se encuentra un grado inferior debe rebajar,

362
por ejemplo la pena en tres grados y si ya no hay ninguna más que imponer, en estos casos se
impone la multa según los límites generales que establece el Art. 25 del CP.
El artículo 77 del CP establece que en los casos en que la ley señala una pena inferior o
superior en uno o más grados a otra determinada, la pena inferior o superior se tomará de la
escala gradual en que se halle comprendida la pena determinada y si no hubiere pena superior en
la escala gradual respectiva o la pena superior fuere la de muerte, se impondrá el presidio
perpetuo. (esta regla ya no rige, porque la pena de muerte está derogada).

III. INDIVIDUALIZACIÓN JUDICIAL DE LA PENA

Es aquella que hace el tribunalencargado del juzgamiento considerando los elementos del
juicio que arroja el proceso respecto del delincuente para decidir entre varias penas o grados de
pena.

a) NORMAS FUNDAMENTALES REFERENTES A LAS PENAS DIVISIBLES Y A LAS

ALTERNATIVAS; CONSIDERACION ESPECIAL DEL ART. 69 DEL CODIGO PENAL; SU
IMPORTANCIA; GRADUACION DEL DELITO Y GRADUACION DE LA PENA

Art. 69. Dentro de los límites de cada grado el tribunal determinará la cuantía de la pena en
atención al número y entidad de las circunstancias atenuantes y agravantes y a la mayor o menor
extensión del mal producido por el delito.

b) DETERMINACIN ESPECIAL DE LA PENA DE MULTA

Art. 70. En la aplicación de las multas el tribunal podrá recorrer toda la extensión en que la ley le
permite imponerlas, consultando para determinar en cada caso su cuantía, no sólo las
circunstancias atenuantes y agravantes del hecho, sino principalmente el caudal o facultades del
culpable. Asimismo, en casos calificados, de no concurrir agravantes y considerando las
circunstancias anteriores, el juez podrá imponer una multa inferior al monto señalado en la ley, lo
que deberá fundamentar en la sentencia.

Tanto en la sentencia como en su ejecución el Tribunal podrá, atendidas las circunstancias,

autorizar al afectado para pagar las multas por parcialidades, dentro de un límite que no exceda
del plazo de un año.

El no pago de una sola de las parcialidades, hará exigible el total de la multa adeudada.

363
f) OTROS MEDIOS PROPUESTOS PARA LA INDIVIDUALIZACIÓN JUDICIAL DE LA PENA:
ARBITRIO Y PERDÓN JUDICIALES; SENTENCIA INDETERMINADA; ARRESTO
DOMICILIARIO Y DE FIN DE SEMANA; PRESCINDENCIA JUDICIAL DE LA PENA, ETC.;
LIMITADA ADMISIÓN DE LA PENA DE TRABAJOS EN BENEFICIO DE LA COMUNIDAD, EN
EL DERECHO PENAL ESPECIAL CHILENO.

f.1) ARBITRIO Y PERDÓN JUDICIALES.-

El mismo juez al momento de dictar sentencia puede condonarla dada la escasa cuantía.

f.2) LA SENTENCIA INDETERMINADA:

Propuesta del correccionalismo, aquella doctrina de la filosofía penal que tuvo como mayor
representante a Dorado Montero, quien establecía que en ciertos casos, las sentencias en un
futuro debían ser indeterminadas y por lo tanto irse determinando en la medida que la ejecución se
iba cumpliendo.

En Perú, por ejemplo, también existe para las penas cortas de privación de libertad, existe
una penalidad en particular que es la ejecución de trabajos en beneficio de la comunidad, una idea
que ha tenido opción de entrar en nuestro ordenamiento jurídico pero que no ha tenido mayor
acogida.

Finalmente destacar que todas estas institutas se encuentran establecidas precisamente

para evitar aquellos efectos perniciosos que puedan tener las penas cortas de privación de libertad.

IV. INDIVIDUALIZACIÓN EJECUTIVA O ADMINISTRATIVA (solo letra e) sistemas

penitenciarios 2007)

a) CONCEPTO

En primer lugar, la pena es solamente una amenaza abstracta mientras esta no resulta
aplicada, mientras esta no se materializa en una condena concreta. La pena aparece como una
amenaza de carácter abstracto, amenaza que puede ser de naturaleza preventiva o retributiva.

Lo cierto es que esa pena obtiene su corolario lógico y su concresión efectiva a través de la
imposición de una condena efectiva, es decir, imponerle al sujeto, más allá de esa amenaza
abstracta, primero la individualización legal frente al delito consumado, frustrado o tentado, la ley
ha individualizado que pena se le debe atribuir a ese sujeto culpable, bajo el supuesto de que ese
sujeto sea efectivamente encontrado culpable por sentencia ejecutoria; individualización en donde
la ley lo que hace es determinar que pena es aplicable al caso concreto.

Pero la individualización legal no es suficiente, hace falta además la individualización

judicial, es decir, una vez que ha intervenido la ley que le ha dado las pautas al juzgador, es éste el
que ahora debe intervenir a través del artículo 69 del código penal, que dijimos es sumamente
poco aplicable, o sea, debe tomar en cuenta la extensión del mal producido por el delito y además
dentro de la individualización legal revisamos aquellas alternativas que tiene el juez al momento de
imponer la condena, para el caso que se tenga que imponer una pena corta de privación de

364
libertad, en el caso que se den los supuestos de hecho que dan lugar a estas instituciones como el
hecho de tener una irreprochable conducta anterior, entre otras cosas y que la pena sea
efectivamente corta, es decir, que no sea una pena aflictiva.

Individualización ejecutiva o administrativa: consiste en la operación que se realiza no

solamente a través de la ley, sino que también a través de autoridades administrativas
expresamente señaladas por la ley, por medio de la cual se hace efectiva la condena, sustrayendo
al sujeto, en el caso de ser una pena privativa de libertad, en los recintos penitenciarios que el
ordenamiento jurídico señala; o en el caso de una pena pecuniaria a través de una imposición
misma de la multa.

b) LA NATURALEZA JURÍDICA DE LA EJECUCIÓN DE LAS PENAS

La naturaleza de la individualización administrativa, como su nombre lo indica es de

carácter administrativo. Lo que surge como primer tema es naturaleza jurídica, es decir, la
individualización administrativa corresponde al derecho penal, al derecho procesal o al pretendido
derecho penitenciario.

Individualización administrativa y derecho administrativo. Como bien sabemos,

efectivamente el derecho penal en su colorario más ilógico que es la ejecución de la penal, no lo
realiza a través de autoridades de carácter judicial, por lo menos en las penas privativas de
libertad, sino que lo realiza a través de autoridades de carácter administrativos.

Pertenecerá entonces por este hecho la individualización administrativa al derecho

administrativo, con lo que ya sabemos hay que contestar que no, entre otras cosas por lo siguiente:

1° lugar el derecho administrativo carece de los principios que sí gobiernan al derecho

penal, como lo son el principio de legalidad, por la discrecionalidad que tiene el derecho
administrativo y que no posee el derecho penal y porque finalmente la pena es el colorario lógico
del derecho penal. Mientras la pena permanezca en abstracto, nunca logrará desarrollarse como
corresponde, en su entera plenitud, solamente es la imposición de una pena en particular la que
convierte a esta parte del derecho penal en un elemento importante, formativo y fundamental de
este ordenamiento.

Similares razones se pueden decir del derecho procesal, a pesar de que las normas sobre
ejecución de las penas privativas de la libertad se hallan reguladas en el código procesal penal y
anteriormente en el código de procedimiento penal. No respecto de su discresionalidad, ya que
sabemos que el derecho procesal penal se rige por las mismas normas que se rige el resto de los
derechos procésales, pero sí con respecto de que no podemos sustraer al derecho penal de este
elemento tan importante como lo es la pena.

Con respecto al derecho penitenciario tenemos que recordar lo ya estudiado en las

primeras lecciones, el derecho penitenciario es de una muy reciente elaboración, surge a mediados
del siglo XIX, con antecedentes que se remontan de mucho tiempo atrás, pero en general surge a
mediados del siglo XIX y principios del s XX, a través del jurista italiano Novelli, quien había
considerado que era importante señalar el nacimiento de un nuevo tipo de derecho, el
"penitenciario". Y de qué iba a tratar, propiamente iba a tratar del derecho de ejecución de las
penas privativas de libertad.

365
 Este derecho penitenciario tiene una naturaleza sumamente híbrida, posee elementos de
varios ordenamientos jurídicos, poniendo en duda que se pueda tratar de una disciplina científica
distinta al derecho penal.

Por lo demás el derecho penitenciario se refiere exclusivamente a penas privativas de

libertad. Como bien sabemos, las penas privativas de libertad no han existido siempre, son una
creación muy humana y por lo mismo es sumamente mutable en el tiempo, las penas privativas de
libertad solamente aparecen como tales en el siglo XVIII cuando la libertad es considerado un bien
de tan grande entidad que su privación puede resultar muy efectiva para imponerla como una
pena.

También se puede decir lo mismo que se dijo de los otros dos ordenamientos, el derecho
penitenciario no es un instituto distinto ni una disciplina científica distinta al derecho penal, sino que
forma parte integrante de él y precisamente por la importancia que tiene la pena dentro del derecho
penal. En conclusión, no podemos sustraer del derecho penal la regulación de la pena, más allá de
la individualización legal y judicial, puesto que la pena es la conclusión lógica del derecho penal.

Podemos por lo tanto concluir que la individualización adminsitrativa o ejecutiva no

corresponde sino al derecho penal.

c) RAZONES HISTÓRICAS DE QUE LA EJECUCIÓN DE LAS PENAS DE PRIVACIÓN DE

LIBERTAD ESTÉ EN MANOS DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA.

En un principio si bien la pena privativa de libertad surge a fines del siglo XVIII, existen
antecedentes más remotos de la pena privativa de libertad pero no como penas sino como una
medida cautelar.

En el derecho romano por ejemplo, cuando se imponía la pena capital se solía sustraer al
sujeto, condenado en este caso, y se le retenía en un establecimiento en particular por el tiempo
inmediatamente anterior a la ejecución de la condena capital.

También se puede poner como antecedente de la pena privativa de libertad, el trabajo en

las minas, el trabajo en galeras, el trabajo en el presidium, pero en todos ellos falta lo que sí tiene
actualmente la pena privativa de libertad, es decir, su carácter de pena, de sanción, de carácter
jurídico. En ese momento podemos decir que la prisión era una medida cautelar para el proceso y
para la posterior ejecución de otras penas o porque la misma ejecución de la pena tenía relación
con mantener a un sujeto encerrado, por ejemplo el trabajo en minas o el trabajo en las galeras.

Todo el desarrollo de la pena privativa de libertad hasta el siglo XVIII tiene estos
elementos. Sin embargo esta medida cautelar sí era ejecutada por autoridades de carácter judicial,
es decir, el juez era el que disponía no solamente el encierro antes de la pena capital sino también
el que realizaba todas las demás actuaciones, vigilando las actuaciones que realizase el sujeto
condenado y que estuviese temporalmente privado de libertad.

Esto se mantiene en el tiempo sin alteraciones hasta que llegamos al siglo XVIII y la
libertad se erige como un bien de tamaña entidad que su privación es considerada una efectiva
herramienta y por lo tanto se le transforma en pena.

366
 Dado el ambiente que existía en el siglo XVIII, revolucionario y post-revolucionario de
absoluta desconfianza hacia las autoridades judiciales, se decide sustraer de la autoridad judicial la
ejecución de las penas y se la entrega en primer lugar al ministerio del interior, posteriormente al
ministerio de justicia (Francia, España) y nuevamente al ministerio del interior, y como sabemos,
actualmente en Chile la ejecución de las penas, todo lo que tiene que ver con gendarmería,
establecimientos penitenciarios, etc, corresponde a una sección del ministerio de justicia.

¿Cuáles son las razones para este cambio y esta ubicación de la ejecución de las penas
en el derecho administrativo? Más allá de lo expuesto anteriormente que dice relación con la
repugnancia que se tenía en la época revolucionaria hacia la autoridad judicial, también existen
algunos elementos que curiosamente han perdurado en el tiempo. Un elemento clave para
entender esta ubicación de la ejecución de las penas en el derecho administrativo es la inclusión
de un elemento absolutamente extraño al derecho penal y que es el principio de utilidad. En
términos muy simples en qué consiste: ya que tengo a un sujeto privado de libertad, hagamos de
este sujeto un elemento útil a los fines del estado y por ende de la sociedad y pongámoslo a
trabajar. Es decir, dejemos al sujeto realizando una labor o trabajo en particular.

Antecedentes de esto se encuentran desde los albores de la humanidad; el servicio de

galeras era un servicio en que el estado tenía un interés muy grande, dado que el escaso avance
de la navegación en esos siglos, la única manera de hacer mover las naves era a través de
galeotes, sujetos que se hallan encadenados a sus asientos y que hacen mover a la embarcación;
el mismo servicio en minas también producía efectos bastantes similares (propio también del
derecho romano), es decir estamos ocupando a este sujeto que está privado de libertad pero en
beneficio del estado.

Con el tiempo sigue dándose esta misma relación y por lo tanto vamos a encontrar más
avanzado en los siglos el "presidium", en términos etimológicos dice relación con un lugar elevado,
y estos lugares elevados qué eran, eran sitios fronterizos en donde se hallaban fortalezas, hacia
las cuales eran enviados ciertos sujetos considerados peligrosos, delincuentes habituales, etc, no
para que realizaran labores de defensa en estos lugares sino que para que realizaran labores que
no venían con la dignidad del ejercicio militar y por lo tanto, se preocupaban de construir las
fortificaciones, repararlas en su caso, labores de aseo y limpieza, etc. Y por supuesto era un
trabajo en un lugar peligroso, pero estaban sirviendo al estado porque estaban haciendo una labor
que no estaba haciendo nadie más.

Ese principio de utilidad, que de alguna manera contamina el derecho penal occidental,
hasta que es considerada la privación de libertad como una pena, sin embargo perdura, es decir el
cambio no se produce y como la prisión, el "presidium", las galeras, el trabajo en minas, aunque
era dictaminado por un juez, servía a los intereses del estado y al servir a los intereses del estado
se consideraba en esa época, que era lógico que todas esas instituciones, estuviesen
administrados por precisamente la administración pública del estado y no por otra entidad.

El cambio que se debió haber provocado cuando se consideró a la privación de la libertad,

ya no como una medida simplemente cautelar sino que como una pena, no se dió. Es decir, al
estar la ejecución a cargo de órganos de la administración, el paso lógico que debió haberse dado
es haber traspasado todo eso y haberlo colocado en todo lo que corresponde a la ejecución de la
pena propiamente tal, ya no a las autoridades administrativas que lo habían estado vigilando hasta
el momento; porque no se trata de una medida que sea útil la estado sino que se trata ahora de
una pena, por lo tanto debió haberse cambiado esta situación y haberse dejado a manos de los
tribunales de justicia. Es decir, que fuera un juez el que determinara todas las condiciones de vida

367
del preso, es decir, que el juez se transformara en vigilante de algún modo, de la condena en
cuestión, que hubiese una autoridad judicial que se hiciere cargo de la ejecución de las penas de
privación de libertad. Cambio que no se produjo y que por lo tanto la ejecución de la penas
privativas de libertad continúan, por lo menos en Chile, en la administración pública del estado, con
las consecuencias que de ello deviene.

d) LOS JUECES DE EJECUCIÓN DE PENAS.-

Básicamente, consiste en cambiar la ejecución de las penas, en manos actualmente de la

administración pública del estado y trasladarla a autoridades de carácter judicial.

El juez de ejecución de penas, ha tenido una vida muy reciente, de muy reciente aparición.
El primer ordenamiento jurídico que lo consagra es el brasileño, que desde 1930 ha mantenido
dentro de su legislación al juez de ejecución de penas. Otros países se les sumaron con relativa
prontitud: Francia, Polonia y posteriormente en la década de los 80, España.

Actualmente hay que hacer el alcance de que existen jueces de ejecución de penas en casi
todos los ordenamientos jurídicos occidentales, existen jueces de ejecución de penas en países
muy cercanos a nosotros como Bolivia, Argentina, Colombia, Brasil y en casi todos los países
centroamericanos.

Sus atribuciones o funciones son disímiles dependiendo del ordenamiento jurídico en que
se encuentre. Hay ordenamientos jurídicos como el brasileño, en que el juez de ejecución de
penas tiene múltiples atribuciones y prácticamente puede intervenir en todas las posibles
relaciones jurídicas que puedan surgir entre el preso y por supuesto, el establecimiento
penitenciario en que se encuentre. Así por ejemplo interviene en cuestiones tan variadas, como no
solamente en la posibilidad de conceder la libertad condicional sino que también interviene en
aspectos mas cotidianos de la vida carcelaria, lo que de alguna manera ha provocado múltiples
críticas en la doctrina y en la jurisprudencia de esa nación dado que se entiende que este juez de
ejecución de penas con tan amplias facultades, puede entrar a colisionar con la administración del
estado.

En relación a esto, hay que hacer un alcance: no se trata que en lugar del alcaide,
tengamos a un juez de ejecución o juez de vigilancia; no significa que en lugar de gendarmes
vayamos a contratar carabineros y que el mismo juez tenga que llevar carabineros a la misma
cárcel para mantener el orden. Los establecimientos penitenciarios son de alguna manera
administrados por la administración pública del estado, sin embargo, tomando en cuenta que en la
mayoría de los casos la parte más amplia del proceso penal se encuentra precisamente radicada
en la ejecución de la pena (pensemos en una condena de 20 años de privación de libertad),
tomando en cuenta esta amplitud de tiempo que consulta la ejecución de la pena privativa de
libertad, parece más lógico que en aquellos aspectos que sean más trascendentes en la vida del
condenado como, por ejemplo, en los castigos a que pueda ser reducido el condenado y por
supuesto en la obtención de futuros beneficios de carácter carcelarios y finalmente en la libertad
condicional, parece más lógico que esto se encuentre radicado en jueces de ejecución que poseen
atributos, que no poseen otros funcionarios de la administración pública, como la imparcialidad
entre otros, deben regirse por el principio de legalidad, en fin.

368
e) SISTEMAS PENITENCIARIOS: CELULAR, AUBURNIANO Y PROGRESIVO;
CONSIDERACIÓN CRÍTICA DEL DENOMINADO TRATAMIENTO RESOCIALIZADOR.-

e.1) CONCEPTO:

Es el conjunto de normas que dispone un ordenamiento jurídico que regulan la ejecución efectiva
de la pena privativa de libertad.

En un principio la ejecución de la pena privativa de libertad y sus antecedentes fue

bastante caótico. Entre otras cosas las cárceles o casas de corrección como se llamaran en un
principio, en donde no solamente acudían delincuentes sino también dementes, vagos, niños
espósitos o huérfanos y por lo general, se convivía en un ambiente de absoluta promiscuidad: no
había separación entre hombres y mujeres, no había separación entre delincuentes de mayor o
menor peligrosidad y además en un estado francamente calamitoso.
La mayoría de estas casas de corrección o cárceles, fueron además lugares totalmente
insalubres con una higiene prácticamente nulas. Quien denunció estas terribles condiciones en que
vivían los reclusos, fue John Howard que en el siglo XIX se dedica, tras haber caído preso, a hacer
una especie de gira por las cárceles de Europa y de otros países también para examinar las
condiciones de vida de los reclusos, en cada una de esas cárceles y lo termina exponiendo todo en
un texto que es fundamental para el pretendido derecho penal penitenciario, en el cual expone
todas estas terribles condiciones de vida en que vivían los presidiarios.

Respondiendo a esta preocupación ya de carácter doctrinal, a través de la obra de Howard,

con una serie de movimientos surgidos en EEUU, y posteriormente Irlanda y en Inglaterra, se
comienzan a inaugurar una serie de sistemas penitenciarios que tratan de regular la vida dentro de
la cárcel.

e.2) SISTEMA PENITENCIARIO CELULAR.

El primer sistema penitenciario que surge es el sistema celular o filadelfico. Se le llama así
porque tiene su origen precisamente en las cárceles de los EEUU específicamente en Filadelfia.
Consiste como su nombre lo indica "celular", en la reclusión solitaria del condenado en un régimen
de estricto silencio y con breves salidas durante el día. La finalidad de este sistema celular o
filadelfico, también llamado pensilvánico era obtener la expiación del condenado, que era obtenida
a través de la soledad de su prisión. No tenía contacto con otros reclusos y los únicos contactos
con otras personas eran con guardias de la misma prisión, con sacerdotes en el caso que lo
tuvieren y también con su abogado en casos muy particulares y médicos, Pero en general, pasaba
la mayor parte de su tiempo solo. Este sistema fue sumamente criticado en su tiempo. Difícilmente
se podrá resocializar al condenado si no socializa. Además muchas veces se dio el caso de
condenados que cayeron en demencia o en locura.

e.3) SISTEMA MIXTO.

Dado lo anterior aparece otro sistema llamado mixto o de Auburn, que fue creado en la
penitenciaria del mismo nombre en Nueva York. Existía todavía en este sistema la regla del
silencio y del aislamiento, pero con una sola salvedad que el sujeto sí podia realizar trabajos o
labores, había un taller dentro de la prisión donde el sujeto trataba de aprender algún tipo de oficio
siempre bajo la regla del silencio, además de no poder socializar con otros reclusos más allá de los
trabajos en el taller y cuando se encontraban en un comedor general en donde también podían

369
levemente socializar, al menos podían ver otros seres humanos. Este sistema fue también muy
criticado y se pasa al llamado sistema irlandés.

e.4) SISTEMA IRLANDÉS.

O progresivo en términos simples, es como entrar a un establecimiento de educación

cualquiera en donde a medida que va pasando el tiempo de privación de libertad va el sujeto
ganando en base a su conducta puntos. Estos puntos los va acumulando hasta llegar a ciertas
cantidades, que le permiten pasar a sistemas menos severos dentro de la cárcel. Así, por ejemplo,
si parte el sujeto en celda solitaria, a medida que va ganando una determinada puntuación pasa
posteriormente a estar recluido en celdas compartidas con otros reclusos, posteriormente adquiere
la posibilidad de comer en comedores grupales, también la posibilidad de trabajar en un taller, y a
medida que va desarrollando su vida en este sistema, sigue obteniendo puntos hasta llegar
finalmente, por decirlo de alguna manera a la "graduación de la cárcel" que es la libertad
condicional.

Sistema que se mantiene de alguna manera en Chile y en muchos ordenamientos.

Significó un avance con respecto a sistemas anteriores, sobretodo porque se entendía que el
sujeto no podía permanecer toda la etapa del cumplimiento de su condena dentro de la prisión. Sin
embargo, se critica de alguna manera esta especie de concurso, de competencia a la que entra el
reo en la medida que va pasando estas etapas y se piensa que de alguna manera es muy dudoso
que se puede obtener efectivamente algún tipo de resocialización, en el condenado cuando su
objetivo más importante es la obtención de un puntaje.

e.5) CONSIDERACIÓN CRÍTICA DEL DENOMINADO TRATAMIENTO RESOCIALIZADOR.-

La resocialización, es un término de muy moderna data que surge como una especie de
nueva finalidad de la pena, más allá de la prevención general o especial. La resocialización, por lo
tanto va a tener por objeto, que el sujeto una vez terminada su condena o su privación de libertad
pueda reintegrarse al aparato social con las suficientes facultades como para poder desarrollarse
en forma íntegra.

Las razones de la crítica del sistema resocializador, se basan fundamentalmente, en la

consideración de que el reo en muchos casos no solamente, es un sujeto que ha cometido un
delito sino que más bien es un especie de paciente en un hospital el cual necesita algún tipo de
tratamiento. Pues bien, el tratamiento nunca puede ser un tratamiento de carácter obligatorio sino
que el tratamiento en este caso, la enmienda del condenado, debiera ser siempre un procedimiento
de carácter voluntario, lo que de alguna manera es entorpecido a través del sistema penitenciario.

f) REFORMATORIOS Y COLONIAS PENALES. (nunca se pasa y nunca se ha preguntado asi que

no se pasó)

g) FUENTES DEL RÉGIMEN CHILENO DE EJECUCIÓN DE LAS PENAS.

En primer lugar, nuestro código penal contiene muy pocas disposiciones sobre la forma de

370
ejecutar las penas, le dedica un párrafo, el V título III del libro primero, titulada "de la ejecución de
las penas y su cumplimiento". En cuanto a las penas privativas de libertad el Art. 86 establece que
"los condenados a penas privativas de libertad cumplirán sus condenas en la clase de
establecimientos carcelarios que corresponda en conformidad al reglamento respectivo".

De todo lo anterior, se puede concluir que las penas privativas de libertad, las más
importantes y las de mayor uso en nuestro ordenamiento se encuentran entregadas en su
ejecución a los reglamentos dictados por el ministerio de justicia, y este reglamento es de 1998, el
reglamento de establecimientos penitenciarios, que modifica el anterior reglamento en virtud del
decreto Nº 518 del 21 de agosto de 1998.

h) CARACTERÍSTICAS PRINCIPALES DEL MISMO.-

El reglamento de establecimientos penitenciarios, que modifica el anterior reglamento en

virtud del decreto Nº 518 del 21 de agosto de 1998.

Este cuerpo legal mantiene una estructura similar a la de su predecesor y aún deja
entregada a los encargados de prisiones la ejecución de castigos y la concesión de beneficios.
También consagra una serie de faltas con sus respectivas sanciones.

A este cuerpo reglamentario pueden oponerse variadas críticas. Los beneficios carcelarios
así como su revocación y suspensión son de exclusiva responsabilidad de los jefes de los
establecimientos, sin intervención judicial alguna por el preso.

El régimen disciplinario no ha cambiado con respecto a su predecesor. La desobediencia

sigue siendo falta menor grave y las sanciones de mayor entidad, como por ejemplo la prohibición
de visitas, sigue siendo facultad privativa del jefe de establecimiento. Además de caer en ciertos
errores de lenguaje, por ejemplo, se suprime la referencia del concepto de "peligrosidad" y se
reemplazo por el de "compromiso delictual", la determinación del régimen de extrema seguridad es
de responsabilidad del mismo jefe de establecimiento, lo que a todas luces parece o despropósito y
un exceso tal como las facultades antes citadas. Este tipo de resoluciones que en su mayoría
someten al reo a algunas pruebas deberían estar entregada a la competencia de órganos que
aseguren el debido proceso, la autoridad policial, es decir, el juez del crimen sólo interviene en el
conocimiento de la medida al repetirse la sanción, es decir, solamente el juez va a tener
intervención, por ejemplo, un encierro en celda solitaria por 15 días, solamente cuando la medida
se repita, no por primera vez. A esto hay que agregar las infrahumanas condiciones que soportan
los reos en las cárceles nacionales.

i) CONSIDERACIÓN ESPECIAL DEL TRABAJO DE LOS CONDENADOS Y SU PRODUCTO

ECONÓMICO ART 88 CP

Hay otras dos disposiciones, los Art. 87 y 88 que señalan modestamente cuál será el
destino del producto del trabajo de los condenados y las formas de trabajo a las que pueden estar
sometidos.

371
Artículo 87 CP. Los menores de veintiún años y las mujeres cumplirán sus condenas en
establecimientos especiales. En los lugares donde éstos no existan, permanecerán en los
establecimientos carcelarios comunes, convenientemente separados de los condenados adultos y
varones, respectivamente.

Artículo 88 CP. El producto del trabajo de los condenados a presidio será destinado:

1.° A indemnizar al establecimiento de los gastos que ocasionen.

2.° A proporcionarles alguna ventaja o alivio durante su detención, si lo merecieren.

3.° A hacer efectiva la responsabilidad civil de aquéllos proveniente del delito.

4.° A formarles un fondo de reserva que se les entregará a su salida del establecimiento penal.

j) LA LIBERTAD CONDICIONAL DECRETO LEY 321 DE 10 DE MARZO DE 1925 SOBRE

LIBERTAD CONDICIONAL

Artículo 1.o Se establece la libertad condicional, como un medio de prueba de que el delincuente
condenado a una pena privativa de libertad y a quien se le concede, se encuentra correjido y
rehabilitado para la vida social.

La libertad condicional, salvo lo que dispone el artículo 3.o del presente decreto-lei, no estingue
ni modifica la duración de la pena, sino que es un modo particular de hacerla cumplir en libertad
por el condenado y segun las disposiciones que se dicten en este decreto-lei y en el reglamento
respectivo.

Art. 2.o Todo individuo condenado a una pena privativa de libertad de mas de un año de duración,
tiene derecho a que se le conceda su libertad condicional, siempre que cumpla con los siguientes

requisitos:

1.o Haber cumplido la mitad de la condena que se le impuso por sentencia definitiva. Si hubiere
obtenido, por gracia, alguna rebaja o se le hubiere fijado otra pena, se considerará ésta como
condena definitiva;

2.o Haber observado conducta intachable en el establecimiento penal en que cumple su

condena, según el Libro de Vida que se le llevará a cada uno;

3.o Haber aprendido bien un oficio, si hai talleres donde cumple su condena; y

372
 4.o Haber asistido con regularidad y provecho a la escuela del establecimiento y a las
conferencias educativas que se dicten, entendiéndose que no reune este requisito el que no sepa
leer y escribir.

Artículo 3° A los condenados a presidio perpetuo calificado sólo se les podrá conceder la libertad
condicional una vez cumplidos cuarenta años de privación de libertad efectiva. Cuando fuere
rechazada la solicitud, no podrá deducirse nuevamente sino después de transcurridos dos años
desde su última presentación.

A los condenados a presidio perpetuo se les podrá conceder el beneficio de la libertad

condicional una vez cumplidos veinte años.

A los condenados por los delitos de parricidio, homicidio calificado, robo con homicidio, violación
con homicidio, violación de persona menor de doce años, infanticidio, el previsto en el número 1
del artículo 367 bis del Código Penal y elaboración o tráfico de estupefacientes, se les podrá
conceder el beneficio de la libertad condicional cuando hubieren cumplido dos tercios de la
pena.

A los condenados a más de veinte años se les podrá conceder el beneficio de la libertad
condicional una vez cumplidos diez años de la pena, y por este solo hecho ésta quedará fijada en
veinte años.

Los condenados por hurto o estafa a más de seis años, podrán obtener el mismo beneficio una
vez cumplidos tres años.

A los condenados a presidio perpetuo por delitos contemplados en la ley Nº 18.314, que fija la
penalidad por conductas terroristas y, además condenados por delitos sancionados en otros
cuerpos legales, se les podrá conceder el beneficio de la libertad condicional, una vez cumplidos
10 años de pena, siempre que los hechos punibles hayan ocurrido entre el 1 de enero de 1989 y el
1 de enero de 1998, y los condenados suscriban en forma previa una declaración que contenga
una renuncia inequívoca al uso de la violencia.".".

Artículo 4.° La petición de libertad condicional la hará una comisión especial que funcionará en la
Corte de Apelaciones respectiva, durante los meses de Abril y Octubre de cada año, previo
informe del jefe del establecimiento en que esté el condenado.

La comisión de libertad condicional estará integrada por los funcionarios que constituyan la
visita de cárceles y establecimientos penales en la ciudad asiento de la Corte de Apelaciones y
dos jueces de juzgados de garantía o de tribunales de juicio oral en lo penal elegidos por ellos,
si hubiere más de dos

en las comunas asientos de las respectivas Cortes.

En Santiago, la integrarán diez jueces de juzgados de garantía o de tribunales de juicio oral en lo

penal

elegidos por ellos.

373
 Serán presidente y secretario de la comisión los que lo sean de la visita.

Los jueces elegidos serán subrogados, en caso de impedimento o licencia, por los otros jueces
con

competencia en lo criminal en orden decreciente conforme a la votación obtenida. El empate se

resolverá mediante sorteo.

La comisión podrá pedir también la libertad condicional en favor de aquellos reos que cumplan el

tiempo mínimo de su condena en los dos meses siguientes a los indicados en el inciso primero.

Art. 5.o La libertad condicional se concederá por decreto supremo, previos los trámites
correspondientes

y se revocará del mismo modo.

En todo caso, tratándose de condenados a presidio perpetuo calificado, la libertad condicional

deberá

ser concedida o revocada por el pleno de la Corte Suprema, previo cumplimiento de los trámites
previstos

en el artículo precedente.

La resolución que conceda, rechace o revoque la libertad condicional en el caso establecido en

el

inciso precedente se comunicará al Ministerio de Justicia, a fin de dar cumplimiento a las

disposiciones

establecidas en los artículos 6º y 7º del presente decreto ley y en el reglamento respectivo.

Art. 6.o Los reos en libertad condicional no podrán salir del lugar que se les fije como residencia,
sin

autorización del Ministerio de Justicia; estarán obligados a asistir con regularidad a una escuela
nocturna y a trabajar en los talleres penitenciarios, miéntras no tengan trabajo en otra parte y
deberán

presentarse a la prefectura de policía del respectivo departamento, una vez a la semana, con un
certificado

del jefe del taller donde trabajen y con otro del director de la escuela nocturna donde concurran, en
que

conste que han asistido con regularidad y han observado buena conducta.

374
Art. 7.o El reo en libertad condicional que fuere condenado por ebriedad o por cualquier delito, que
se

ausentare sin autorización del lugar que se le haya fijado como residencia, que se comportare mal
o no

asistiere con regularidad al taller donde trabaje y a una escuela nocturna, o no se presentare sin
causa

justificada, durante dos semanas consecutivas a la prefectura de policía, ingresará nuevamente al

establecimiento penal que corresponda, a cumplir el tiempo que le falte para cumplir su condena; y
solo

después de haber cumplido la mitad de este tiempo, volverá a tener derecho a salir en libertad

condicional, en las mismas condiciones y con las mismas obligaciones señaladas.

Art. 8.o Los reos en libertad condicional que hayan cumplido la mitad de esta pena y hubieren
observado

durante este tiempo mui buena conducta, segun se desprenda del Libro de Vidas que se le llevará
a cada

uno en la prefectura de policía, tendrán derecho a que, por medio de un decreto supremo, se les
conceda la

libertad completa.

V. PROBLEMAS ESPECIALES DE LA EJECUCIÓN DE LAS PENAS (SE PASÓ, PERO NO

TENEMOS LA MATERIA –ÚLTIMA CLASE DEL AÑO)

VI. FUNCIÓN ASISTENCIAL Y PROTECTORA DE LOS CONDENADOS (NO SE PASÓ EL AÑO

2007)

375