PONTIFÍCIA UNIVERSIDADE CATÓLICA DO PARANÁ

CENTRO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS E SOCIAIS

LUCI LILIANA LACERDA

ANÁLISE DE ACÓRDÃO – QUESTIONÁRIO ( ApCiv.595.000373-6 – 6 Câm. Cív. TJRS –

j.28.03.95 – Rel. Des. Sérgio Gischkow Pereira – In: Direito do Consumidor 27/1290)
Trabalho apresentado à disciplina de Direito Civil,
como requisito parcial de avaliação no Curso de Pós
Graduação em Direito civil e Empresarial.

Professor:Eroulths.

CURITIBA

2009
1
 QUESTIONÁRIO

1) Quais os interesses em conflito na causa julgada? O Tribunal efetuou ponderação dos

interesses em jogo e decidiu pela prevalência de algum interesse em detrimento de outros?
Qual a fundamentação para essa prevalência?

R: Os interesses em conflito no caso concreto eram a liberdade religiosa

e o direito à vida. O tribunal ponderou que o direito à vida antecede o
direito à liberdade, incluída a liberdade de religião. Invocou como
fundamentos para tal posicionamento os princípios gerais de ética e de
Direito, citando inclusive a Carta das Nações Unidas, norteada pelo ideal
de que as especificidades culturais e religiosas não podem sobrepor-se
aos direitos fundamentais. Na escala desses valores colocou que do
direito à vida decorrem todos os demais direitos, inclusive o de liberdade
de consciência e crença religiosa. No entanto, no mérito, pelas
especificidades do caso concreto, onde restou demonstrada a ausência
da “urgência” que justificaria a imposição da transfusão de sangue
independentemente de consentimento, até mesmo judicial, o Tribunal
entendeu que seria incabível a medida pleiteada pela Santa Casa. Seria
porque, pelo fato do paciente ter se evadido do hospital, careceu o
objeto da ação, motivo pelo qual foi julgada extinta sem julgamento de
mérito.

2) No caso, o paciente era “dotado de capacidade volitiva e intelectiva plena”. O julgamento

poderia tomar outro rumo se o paciente não tivesse tal capacidade? A capacidade jurídica é a
única forma de medir a possibilidade de decisão do paciente em não se submeter a
tratamento médico?

R: Se o paciente fosse menor ou incapaz, se iminente o perigo de vida, é

direito e dever do médico empregar todos os tratamentos, inclusive
cirúrgicos para salvar o paciente,mesmo contra a vontade de seus
familiares e de quem quer que seja.
Assim deve ser, entendendo que a vida é um bem indisponível e não
pertence aos pais, responsáveis ou quem seja, ela pertence ao incapaz.
Mesmo este não poderia dispor dela, portanto considerando a
impossibilidade de se obter o consentimento por incapacidade, é licito a
adoção dos procedimentos técnicos necessários para resguardar a vida
do paciente independentemente de oposição de outros, sejam quem
forem.
A análise da capacidade do paciente é elemento essencial para aferir
o seu consentimento, portanto para que se possa realmente dimensionar
a autonomia da vontade é imprescindível o seu estudo. Sobretudo, a
real importância do consentimento sob a ótica jurídica não está no
objetivo de gerar prova em uma futura demanda judicial, mas na
fiscalização do cumprimento da lei, no sentido de fazer respeitar os
direitos fundamentais da pessoa e trazer à responsabilidade ou chamar a
atenção do pesquisador e do profissional da área médica aos seus
deveres.

3) O autor da ação foi a Irmandade da Santa Casa de Misericórdia. O médico envolvido no

tratamento teria interesse suficiente para propor a medida judicial em seu próprio nome? E o
Ministério Público?
2
 R: O médico, pessoa física não tinha legitimidade porque tendo em vista
a existência de um “contrato” no momento da internação com a
instituição médica e não com um médico específico, não há uma relação
jurídica direta entre este e o paciente que pode ser atendido por
qualquer profissional do hospital. Dessa forma é patente a ilegitimidade
ativa do médico, por ausência de relação jurídica com a parte.
Embora se trate de direito indisponível, adotando o entendimento de
Humberto Theodoro Júnior, in Curso de Direito Processual Civil –
Procedimentos Especiais –, 38º edição, pág. 545 entendo que:“Não se
pode admitir, todavia, que o Ministério Público use sua titularidade da
ação civil pública (coletiva por natureza) para utilizá-la em ação singular
na defesa individual e isolada de determinado consumidor. A
substituição processual ocorre sempre como exceção aberto pela lei
(CPC, art. 6º). A que se dá na ação civil pública é necessariamente
coletiva. Pode até existir substituição processual exercitável pelo
Ministério Público em relação a indivíduo apartado de qualquer
coletividade, mas isto dependerá de previsão em lei especial.”
Fora dessas situações excepcionais, o Ministério Público é carecedor
de ação individual. Assim, o disposto no art. 129, III, na Constituição
Federal e no art. 25, IV, "a", da Lei n. 8.625/1993 não confere
legitimidade ao Ministério Público para funcionar como substituto
processual em ações civis públicas em que se busca defender interesses
particulares.

4) A insistência do hospital – que culminou com a propositura da medida judicial – em

submeter o paciente à transfusão à qual ele se recusava por razões de foro religioso
significou preconceito por parte da instituição hospitalar?

R: De modo algum. Muito pelo contrário, significou uma preocupação

com a vida do paciente acima das suas crenças religiosas. O hospital
demonstrou com a sua “insistência” ter consciência da sua missão
enquanto instituição médica e das responsabilidades dela decorrentes.
Embora no deslinde do caso pelas suas peculiaridades, não tenha
restado demonstrada legitimidade da pretensão ajuizada, em momento
algum a mesma pode ser interpretada como preconceito. Certamente
independentemente de qual fosse a razão alegada, seja religiosa,
cultural ou até mesmo de convencimento pessoal, o hospital teria
dispensado o mesmo tratamento. Nada há na conduta do hospital que
revele preconceito e sim consciência da sua função e responsabilidade
para com o paciente e a sociedade.

5) “Na verdade o processo ficou sem objeto, pois o apelado se evadiu do hospital mantido pela
apelante”, mas ainda assim, “para fins de imputação dos ônus sucumbenciais” houve
considerações sobre o mérito. Comente.

R: Conforme esclarecido pelo douto julgador, para fins de imputação de

ônus sucumbenciais, quando extinto o feito sem julgamento de mérito, é
recomendável que a questão seja resolvida levando em conta quem
sairia exitoso ao final da demanda. Por isso adentrou o mérito, embora
julgando correta a decisão de primeiro grau que extinguiu o feito.

3
 Em suas considerações sobre o mérito, esclareceu que aos seus olhos
sequer caberia a intervenção do judiciário no caso. Posto que assim
como todas as profissões, a medicina também tem o seu risco e este
deve ser assumido pelos profissionais.
Desse modo, em se tratando de maior e absolutamente capaz, se
havia tempo hábil à proposição de uma medida judicial já estava
descaracterizada a única razão que autorizaria prescindir do
consentimento do paciente, qual seja, a urgência, entendida como
aquela situação onde não existe opção. Ou o médico aplica o
procedimento cabível ou a morte é praticamente certa.
Assumindo os riscos decorrentes da sua conduta profissional. O
convencimento do magistrado sobre o mérito do caso se deu pelo
parâmetro central já citado: URGÊNCIA, desse modo deixou claro que,
tendo em vista a situação no caso concreto, improcedia o pleito da Santa
Casa, carecendo da ação por impossibilidade jurídica do pedido.

6) Se o médico ou hospital realizassem a transfusão sanguínea sem autorização do paciente,

poderiam sofrer conseqüências negativas?

R: O artigo 59 do Código de Ética Médica proíbe deixar de informar ao

paciente o diagnóstico, o prognóstico, os riscos e objetivos do
tratamento, salvo quando a comunicação direta possa provocar-lhe
dano, devendo nesse caso, o consentimento ser obtido da pessoa
indicada pelo paciente ou por seus familiares.

A desobediência às normas contidas no Código de Ética Médica, pode

patentear responsabilização administrativa, bem como dar causa à
conduta dolosa ou culposa a ensejando responsabilização civil e/ou
criminal.
O Código Civil consagra, nos artigos 13 e 15, o princípio da autonomia
e da disposição sobre o próprio corpo, os quais se efetivam pelo
exercício do consentimento informado, reconhecendo a importância
desses direitos para o pleno desenvolvimento da pessoa.
Este diploma legal, prevê ainda medidas para a cessão de lesão ou
ameaça de lesão aos direitos da personalidade, aí incluído o direito à
autodeterminação, assim como reparação, satisfação ou compensação
pelos prejuízos sofridos, ainda que somente tenha atingido a órbita moral
do indivíduo no aspecto interno.
Assim sendo, é inconteste a importância reconhecida e protegida pelo
direito do consentimento informado, porém, na prática médica, existem
situações em que o risco à vida do paciente torna impossível ou
indesejável todo o rigor na sua efetivação. Nessa situação se enquadram
as situações de URGÊNCIA.
Nessas situações não se pode imputar ao médico ou à Instituição
hospitalar a violação ao dever de respeitar o consentimento do paciente,
vez que o risco à vida e as demais circunstâncias preponderam sobre o
direito do paciente à disposição sobre o próprio corpo.
Nos casos em que se afasta a necessidade do consentimento
informado a doutrina denomina de privilégio terapêutico, que constitui
exceção à necessidade de legitimação do ato médico sobre a integridade
física mediante o consentimento médico.
4
 Porém, a autorização para intervir contra a vontade do paciente ou de
seus familiares somente se concretiza em iminente risco de vida. E
somente quando o risco for real, não meramente potencial.
Do ponto de vista criminal o médico encontra amparo na excludente
de culpabilidade da inexigibilidade de conduta diversa, no estado de
necessidade ou mesmo no exercício regular de um direito.
Assim, não só pode como deve o médico adotar práticas médicas para
salvar a vida do paciente, ainda que para isso deva sacrificar algum bem
jurídico, no caso o direito ao consentimento informado e, por
conseguinte à liberdade religiosa.
Não pode constituir crime nem ilícito civil a intervenção médica ou
cirúrgica, sem o consentimento do paciente ou de seu representante, se
justificada por iminente perigo à vida.
Portanto, não constitui constrangimento ilegal – crime contra a
liberdade pessoal – agir para salvar a vida do paciente, ainda que contra
a sua vontade.
O risco de morte ou grave lesão física libera o médico de obter o
consentimento do paciente, mormente se não estava em condições de
prestá-lo ou não havia tempo razoável para fazê-lo sem prejuízo para a
vida do paciente.
Contudo, o privilégio terapêutico constitui exceção ao dever de
obtenção do consentimento informado, pelo que compete ao médico a
prova da existência da situação extraordinária autorizadora da
intervenção, sob pena de responsabilização.
No caso em tela, o fato é que o paciente sobreviveu sem a transfusão de
sangue, comprovando que não era concreto o risco de morte, mas, caso
tivesse recebido o tratamento contra a sua vontade, tendo em vista a
gravidade dos eu quadro clínico, embora essa conduta pudesse dar
ensejo à discussão sobre responsabilidade do médico e da entidade
hospitalar, considerando os argumentos já elencados, ao final
certamente restariam isentos.
Há que se considerar que no caso concreto que decisão orientou-se
pela constatação da ausência da URGÊNCIA, que só pôde ser verificada
pelo fato do paciente ter se evadido da instituição médica e sobrevivido
sem o procedimento indicado.
Se tivesse sido feita a transfusão é pouco crível que em sã
consciência algum juiz ou tribunal concluísse, ante o diagnóstico
apresentado, que não havia o requisito autorizador da medida, qual seja
o risco iminente de vida.
Assim, considerando, repita-se, o caso concreto, não acredito que
fosse cabível uma condenação nem ao médico nem à instituição
hospitalar, embora certamente viessem a responder uma demanda
judicial.

7) O médico ou hospital poderiam ser responsabilizados pela morte do paciente se não

tivessem feito a transfusão atendendo a pedido/determinação do paciente?

R: A responsabilização civil depende de demonstração de culpa

(negligência, imperícia ou imprudência), vez que a responsabilidade civil
do médico é subjetiva, conforme dispõe o parágrafo 4º do art.14 do
Código de Defesa do Consumidor.
5
 Assim, a responsabilização do médico depende de prova da existência
dos elementos da culpa ou do dolo, sendo que a última hipótese traz
consigo maior gravidade em razão da intenção de prejudicar.
Considera-se como negligência o descaso, a desídia do profissional
quanto aos deveres da profissão.
Já a imprudência pode ser definida como ação precipitada, irrefletida,
em que o profissional não se preocupou em evitar dano previsível.
Por fim, controvertida a situação relativa à imperícia, vez que parte da
doutrina entende que a formação recebida afasta a possibilidade de
imperícia do médico, vez que a imperícia é considerada como falta de
conhecimento ou técnica profissional, sendo, contudo, outro o
entendimento da Jurisprudência, que reconhecesse a possibilidade de
imperícia pelo médico.

8) É pertinente a invocação de normas de direito contratual e consumerista para a solução da

lide?

R: Sim, é pertinente. Pois a responsabilização civil do médico depende de

demonstração de culpa (negligência, imperícia ou imprudência), vez que
a responsabilidade civil do médico é subjetiva, conforme dispõe o
parágrafo 4º do art.14 do Código de Defesa do Consumidor.
Assim, a responsabilização do médico depende de prova da existência
dos elementos da culpa ou do dolo, sendo que a última hipótese traz
consigo maior gravidade em razão da intenção de prejudicar.
Considera-se como negligência o descaso, a desídia do profissional
quanto aos deveres da profissão.
Já a imprudência pode ser definida como ação precipitada, irrefletida, em
que o profissional não se preocupou em evitar dano previsível.
Por fim, controvertida a situação relativa à imperícia, vez que parte da
doutrina entende que a formação recebida afasta a possibilidade de
imperícia do médico, vez que a imperícia é considerada como falta de
conhecimento ou técnica profissional, sendo, contudo, outro o
entendimento da Jurisprudência, que reconhecesse a possibilidade de
imperícia pelo médico.
Visto do prisma contratual, a obrigação do médico é de meio,
consistindo no dever de efetivação de todas as medidas necessárias para
salvar o paciente, não se obrigando a resultado positivo.
O médico deve utilizar os recursos disponíveis, não medir esforços e
sempre atuar dentro da técnica, não podendo experimentar meios de
cura, sob pena de responsabilização.
Assim sendo, somente da na análise do caso concreto à luz desses
preceitos em conjunto com os demais aplicáveis é que se poderia aferir
qual dos litigantes tinha direito preponderante.

9) Como o paciente acabou sendo curado por outro meio, cogitou-se de o médico “ter errado
no diagnóstico”. Cabe algum tipo de responsabilização se for comprovado o “erro no
diagnóstico”?

R: Para ter uma resposta adequada sobre essa questão há que se

diferençar primeiramente o erro escusável do erro inescusável, quando
do diagnóstico. O inescusável é o erro evitável – poderia ser evitado – é o
6
 erro grosseiro. O erro escusável é aquele inevitável – seria impossível ao
homem mediano, no exercício de suas atividades evitar esse erro.
A responsabilização por erro no diagnóstico induzirá a
responsabilização se este erro for grosseiro ou se a especialidade do
profissional impor a este o conhecimento de determinada situação.
O erro de diagnóstico é, em princípio, escusável a menos que seja por
completo grosseiro. Assim, qualquer erro de avaliação diagnóstica
induzirá responsabilidade se um médico prudente não o cometesse
atuando nas mesmas condições externas que o demandado.
O erro de diagnóstico deve ser gritante –palmar - para se configurar o
erro médico. Isso porque, não o sendo, não fica caracterizada a culpa no
agir do médico e, em não havendo culpa, não há o erro médico.

10) “Abrir mão de direitos humanos fundamentais, em nome de tradições, culturas, religiões,
costumes, é, queiram ou não, preparar caminho para a relativização daqueles direitos e para
que venham a ser desrespeitados por outras fundamentações, inclusive políticas, diz um dos
juízes. A colocação coloca os direitos humanos como absolutos e universais. Comente.

R: Em atenção aos princípios gerais que norteiam a Carta das Nações

Unidas, diploma legal citado como “pano de fundo” em diversos
posicionamentos adotados no julgado, é imperativo sobrelevar os
direitos humanos acima de qualquer outro interesse. Justifica-se tal
posicionamento, pelo fato de que ao abrir um precedente relativizando
um direito fundamental, estaria sendo aberta uma porta para que, por
outros motivos, novas relativizações fossem admitidas até o ponto de
não mais existirem garantias efetivas à dignidade da pessoa humana e
mais grave ainda, à vida, que na escala dos princípios e valores a serem
protegidos é aquele do qual decorrem todos os outros. Pois é a partir do
direito à vida que se possibilitam todas as demais garantias. Não há
liberdade sem vida, não há dignidade sem vida, não há igualdade sem
vida.Assim, concordo com o magistrado que demonstra acreditar que
devem sim ser colocados acima de dogmas religiosos ou culturas, os
princípios de direitos humanos. Sempre que um dogma, religião ou valor
cultural ferir um direito humano, este deve prevalecer.