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El derecho como institución ha servido como mecanismo regulatorio y civilizador, para evitar
la venganza como medio de arreglo de disputas y establecer criterios de convivencia en el
seno de una organización humana. La doctrina clásica dice que el derecho es el sistema de
normas jurídicas que regulan las relaciones que se dan entre quienes componen ese grupo
humano a los que el propio ordenamiento considerará sus sujetos.
Frente al derecho nacional, que se desarrolló fronteras adentro para ejercer un control
centralizado sobre los individuos- sujetos, el derecho internacional nace con el propósito de
dar un marco normativo a los vínculos entre los estados. Se trata de un dispositivo que regula
y controla el accionar de los sujetos que intervienen, condicionando sus comportamientos en
un supuesto y pretendiendo beneficio de todos. Es UN SISTEMA DE NORMAS JURIDICAS QUE
REGULAN LAS RELACIONES ENTRE LOS SUJETOS DE LA COMUNIDAD INTERNACIONAL. Es el
sistema que predominantemente es creado por los Estados, es el orden jurídico internacional.
Austin se ampara en una moralidad positiva dado que se trataba de un orden jurídico en el
que las normas dictadas por un soberano no estaban respaldadas por una sanción o castigo.
Lauterpacht, lo consideraba un derecho primitivo porque carecía de una autoridad legislativa
centralizada y de tribunales con jurisdicción compulsiva.
El nacimiento del derecho internacional público tuvo lugar en la edad media en un régimen
feudal de vasallaje. La llamada PAZ DE WESTFALIA de 1648, que puso fin a la guerra de los
treinta años entre católicos y protestantes, es concebida por los autores como un punto de
inflexión en la medida en que en los tratados que la componen se deja entrever un mecanismo
regulatorio basado en el equilibrio de poder. Fue el primer intento por contractualizar las
relaciones interestatales en Europa. Dio origen a un nuevo sistema basado en la igualdad
soberana de los estados. El espíritu que deja westfalia es que la limitación de los propios
deseos de poder y de expansión asegura que los otros estados respeten la integridad del
espacio soberano ajeno. Westfalia permitió pensar al nuevo ordenamiento como un sistema
descentralizado donde los estados son los sujetos que crean las normas mediante el libre
acuerdo de voluntades y en el que no hay instancia que pueda ejercer el control. Se
corresponde a una lógica de coordinación llamada parataxis, dado que representada un
régimen autorregulatorio en el que los estados mismos participan de la formulación de las
reglas y resultan sus propios sujetos.
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de Versalles, la sociedad no se fundaba en la comunidad de Estados sino en la sumatoria de los
diversos miembros. Estableció la norma de unanimidad por lo que no logró sus objetivos.
Los Estados vencedores de la Segunda Guerra Mundial convocaron en 1945 a los aliados a una
conferencia en San Francisco para la creación de una nueva organización (ONU). La firma de la
carta en junio de 1945 instaló un ámbito político- jurídico destinado a mantener la paz y la
seguridad internacional, fomentar las relaciones de amistad entre las Naciones y la
cooperación internacional en la solución de problemas comunes.
- Voluntarista: el ordenamiento se explica por la voluntad del Estado, que ocurre porque
se entiende que hay una autolimitación en la medida en que cada estado manifiesta
discrecionalmente su consentimiento ante los otros o porque se funda en la
consolidación de una voluntad común que surge de la coincidencia y fusión de las
voluntades individuales concurrentes de los estados.
- Objetivista: el DIP encuentra su razón de ser en consideraciones independientes de la
decisión estatal.
Los sujetos de derecho internacional público son todos aquellos entes que poseen capacidad
jurídica para adquirir derechos internacionales y/o contraer obligaciones, o que son centro de
imputación de normas internacionales. Todo sujeto de derecho internacional goza de
personalidad jurídica internacional.
La capacidad de crear derecho o de legislar no es una condición sine qua non para la atribución
de subjetividad internacional. Al gozar de derechos, los sujetos podrán efectuar un reclamo
internacional en caso de violación. El resto de los entes que no poseen subjetividad
internacional pero que cumplen un rol destacado en el ámbito internacional simplemente son
denominados actores. Existen los sujetos originarios, que son los Estados, y los sujetos
derivados los cuales devienen de la voluntad de los Estados.
Los Estados son sujetos originarios de derecho internacional y los que poseen la mayor
competencia, capacidad o poder para actuar en el plano internacional, gozan de personalidad
jurídica plena. La convención de Montevideo de Derechos y Deberes de los Estados, los define
como “PERSONA DEL DERECHO INTERNACIONAL”
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encargados de gestionar intereses colectivos y capaces de expresar su voluntad jurídicamente
distinta de la de sus miembros.
Los Movimientos de Liberación Nacional fueron admitidos como sujetos de los ordenamientos
jurídicos internacionales como consecuencia de la aceptación por parte de la comunidad del
principio de libre determinación de los pueblos. Tuvieron lugar preponderante del 60 al 80,
hoy en día su importancia está muy reducida. Estos movimientos se caracterizan por el
objetivo que persiguen; la lucha por la autodeterminación, la calidad de quienes ejercer este
derecho, los pueblos y la calidad del régimen contra el que se enfrenta que puede ser colonial,
racista o de ocupación ilegal.
Los Grupos Beligerantes son una categoría meramente teórica. Son grupos armados,
organizados militarmente, que se hallan bajo las ordenes de un comando responsable, que
encuentra en la lucha armada con un Estado y controla parte del territorio de este. Si el grupo
es reconocido como beligerante por el estado y/o terceros, gozará de personalidad jurídica.
Las consecuencias del reconocimiento serán: que el estado no se hará responsable por los
actos ilícitos cometidos por dicho grupo y que a la lucha armada que mantenga el grupo con el
estado se aplicaran las regalas de derecho internacional humanitario que rigen en los
conflictos armados internos.
Con el fin de las Primera Guerra Mundial, las potencias vencedores, sobre todos los Estados
Unidos, buscaron crear una institución basada en la democracia; una organización mundial
que funcionara bajo el imperio de la ley. Esa era la idea rectora del Presidente Wilson, quien
creía que con el fin de la guerra surgiría una revolución democrática en todo el mundo, y sería
necesaria una organización internacional que lo garantizara. Así surgió la Sociedad de las
Naciones con competencias generales, que pretendía “fomentar la cooperación entre las
naciones y garantizar la paz”. Sin embargo, el Senado estadounidense no aprobó la ratificación
del tratado.
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Para 1939 la mayoría de los miembro se habían reiterado o habían sido expulsados, dejándola
inoperante. Su final fue determinado por la Segunda Guerra. En 1941 se firmó la Carta del
Atlántico entre Churchill y Roosevelt delineando los puntos de la prima organización. Le siguió
la Declaración de Moscú firmada por China, Francia, Estados Unidos, Gran Bretaña y Rusia. El
resultado fue la Carta de las Naciones Unidas firmada en 1945.
La Carta no es un tratado ordinario ya que su artículo 103 determina que en caso de conflicto
entre un tratado celebrado por uno o más estados y las obligaciones de la carta, prevalece la
carta. Para su reforma se requiere el voto de la dos terceras partes de los miembros de la
Asamblea General y la ratificación por las dos terceras partes de los miembros de ONU,
incluyendo a todos los miembros permanentes del consejo de seguridad. Fue elaborado para
que no sea un recurso constante. En el supuesto que una reforma fuese aprobada por dicho
mecanismo, seria obligatoria para todos los miembros, quedando la alternativa para los que
no la votaron, aceptarla o retirarse, siempre que fuese posible.
En el preámbulo están vertidos los fines y objetivos para los que fue creada. Sin embargo la CIJ
dispuso que el preámbulo contenga la base moral y política de las disposiciones jurídicas que
le siguen y que como tales, no constituyen reglas de derecho.
Los principios están enunciados en el art. 2 y son legalmente vinculantes para los estados. Son:
igualdad soberana, buena fe, arreglo pacífico de controversias, prohibición de amenaza o uso
de fuerza, asistencias a las Naciones Unidas, autoridad de ONU sobre las naciones no
miembros (casi todos son miembros), excepción de jurisdicción interna de los estados.
La condición de miembro supone el goce de todos los derechos y el deber de cumplir con
todas las obligaciones que surgen de la carta. Son miembros originarios los que participación
en la conferencia de San Francisco o que habiendo firmado la declaración de 1942, suscriban la
carta (Polonia). Los miembros admitidos son los que ingresaron con posterioridad al 24 de
octubre de 1945, son requisitos: que sea amante de la paz, la admisión se hará por la
Asamblea General con recomendación del Consejo de Seguridad, aceptar las obligaciones de la
carta, estar capacitado para cumplirlas y estar dispuesto a cumplirlas.
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La suspensión de un miembro debe ser tomada por la Asamblea General a recomendación del
Consejo de Seguridad. La medida supone para el miembro la suspensión de su derecho y
privilegios, pero no de sus obligaciones. Su finalización queda sujeta a decisión del consejo,
que fue quien impulsó la medida.
Para la expulsión, es necesario que el miembro haya violado repetidamente los Principios de la
Carta, decidida por la Asamblea General a recomendación del Consejo de Seguridad. La Carta
no prevé la posibilidad de que un miembro se retire voluntariamente. Sin embargo el que haya
podido solicitar ser miembro nos deja pensar que es posible que solicite dejar de serlo.
La Asamblea General está integrada por todos los miembros de la organización representados
por no más de cinco delegados, es el órgano deliberativo por excelencia. Cuenta con un
Presidente y veintiún Vicepresidentes, quienes asumen tres meses antes de la apertura del
periodo para el que hayan sido elegidos y hasta la clausura de éste. Cada miembro posee un
voto (igualdad soberana). Las resoluciones no tienen carácter vinculante, pero pueden
constituir normas consuetudinarias.
El Consejo de Seguridad está formado por los cinco miembros permanentes (China, Francia,
Gran Bretaña, Rusia y Estados Unidos) y otros diez no permanente elegidos por periodos de
dos años. Su misión principal es el mantenimiento de la paz y seguridad internacional. Posee el
monopolio del uso de la fuerza, buscando evitar acciones unilaterales. Las decisiones
adoptadas son obligatorias para los Estados miembro y prevalecen sobre cualquier otro
tratado. Es necesario el voto afirmativo de nueve miembros, incluido el de los cinco
permanentes, quienes tienen el derecho de veto, que implica que su voto negativo hace caer
el proyecto de resolución, pero no así su abstención.
La Corte Internacional de Justicia se compone de quince miembros elegidos por nueve años y
con posibilidad de ser reelectos, por la Asamblea general con recomendación del Consejo de
Seguridad. Se renueva por tercios cada cinco años. Los magistrado son escogidos entre
personas que gocen de la consideración moral y que reúnen las condiciones requerida para el
ejercicios de las más altas funciones judiciales en su país. No podrá haber dos nacionales del
mismo estado. A su vez, tiene opinión consultiva sobre cualquier tema jurídico que le sea
sometido por los órganos autorizados.
FUENTES
Las fuentes materiales son los fundamentos extrajurídicos de una norma jurídica, la causa que
la motiva u origina (posturas políticas, sociales, culturales) que llevaron a la creación de
determinada regla de derecho. Las fuentes formales serian los medios o procesos para la
creación de derecho, son a través de que las cuales el derecho se manifiesta y formula en
razón de ser su expresión visible y concreta, se definen como los modos de verificación de la
existencia de normas jurídicas. Hay dos modalidades de proceso una deliberada (tratados) y
una espontanea.
Clasificación:
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COSTUMBRE INTERNACIONAL
Elemento material: es la práctica debe ser actos constituidos por la conducta humana que
debe ser constante, general y uniforme. Debe considerarse como la conducta de aquellos
órganos que de acuerdo con el derecho interno del estado, tienen capacidad de obligarlo
internacionalmente, circunscribiéndolo a aquellos que llevan adelante las Relación
Internacionales. Esta práctica debe desarrollarse en un transcurso de tiempo considerable, no
existe un plazo determinado y dependerá de la cuestión. La comunidad internacional cada vez
requiere menos tiempo debido a la globalización. Debe ser uniforme y general, lo que no
quiere decir que se aplique a toda la comunidad internacional sino a que sea realizada por los
Estados relevantes en la cuestión.
El elemento psicológico, opinio iuris sive necessitatis, es la creencia que deben tener aquellos
que realizan las prácticas de observarla con la convicción de estar a derecho. Este elemento
diferencia a la costumbre de un mero uso o habito, si falta la opinio iuris no hay norma
consuetudinaria.
La carga de la prueba está a cargo de quien la alega. Por su parte quien alega una costumbre
particular deberá probar que la costumbre fue establecida de manera tal que ha devenido en
obligatoria para el otro Estado. Se puede probar por todos los medios de prueba.
El término soft law se atribuye a “instrumentos con efectos vinculantes extra legales”. Se trata
de un término conveniente para referirse a una variedad de instrumentos que no son
jurídicamente obligatorios y que utilizan los Estados y las Organizaciones Internacionales en
sus relaciones internacionales. Dichos instrumentos elaborados por Sujetos de Derecho
Internacional cuando surgen en el marco de Organizaciones Internacionales se caracterizan en
general por expresar las expectativas comunes con relación a determinadas conductas en las
relaciones internacionales. Al no provenir de ninguna de las fuentes formales, no son
vinculantes, pero pueden producir ciertas consecuencias en el orden jurídico internacional.
TRATADOS
Según el Estatuto de la Corte en su art. 38 son tratados las Convenciones Internacionales, sean
generales o particulares, que establecen reglas expresamente reconocidas por los Estados
litigantes. Por otra parte, la Convención de Viena de 1986 entiende por tratado a un acuerdo
internacional celebrado por escrito entre Estados u Organizaciones Internacionales y regido
por el Derecho Internacional, ya conste en instrumento único o en o dos o más instrumentos
conexos cualquiera que sea su denominación particular.
La JUS AD TRACTATUM (capacidad para celebrar tratados) la tienen todos los Estados y las
Organizaciones Internacionales conforme a las reglas de esa organización.
- Bilaterales – multilaterales
- Abiertos (admiten incorporación de otros Estados) y Cerrados (no admiten)
- Celebración: en buena y debida forma (creados por procedimiento complejo:
negociación, adopción, firma y ratificación) y en forma simplificada (solo negociación y
firma) que se subdividan en acuerdos ejecutivos y acuerdo por canje de notas)
- Escritos – no escritos
- Normativos (establecen normas generales) o contractuales (rigen un negocio en
particular)
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En principio toda persona que posea plenos poderes puede representar al Estado. Sin
embargo la Convención de Viena establece que persona puede representar a un Estado u
Organización sin presentar plenos poderes (representantes acreditados por los Estados en
conferencias internacionales o ante una organización internacional, los Jefes de misión
diplomática, los jefes de misiones permanentes ante una organización internacional.
Si un acto se ejecuta por una persona que no se encuentra autorizada para representar al
estado, el acto no produce efectos jurídicos, a menos que la entidad en cuestión confirme lo
actuado por aquella persona.
En la negociación, los negociadores se ponen de acuerdo en el objeto y fin del tratado y sobre
los términos concretos de sus cláusulas. Las convenciones de Viena prescriben que en
principio el texto de un tratado se adopta por consentimiento de todos los Estados
negociados. Es aplicable en general cuando se trata de tratados bilaterales o multilaterales
restringidos.
El texto de un tratado en buena y debida forma, luego de ser adoptado, necesita ser
autenticado. La autenticación tiene como finalidad poner fin al proceso de negociación y
adopción del texto y dar plena fe de que ese texto es el que efectivamente fue adoptado por
los Estados negociadores. El texto autenticado es el que habrá de ser considerado para su
posterior ratificación o manifestación del consentimiento. Con un mismo efecto que la firma,
la rúbrica se produce cuando el representante consigna sus iniciales en el texto a suscribir. La
firma ad referéndum es una firma sujeta a confirmación. Cuando un funcionario firma ad
referéndum significa que su firma para producir efectos deberá ser confirmada en el futuro. Si
se confirma, el Estado será considerado signatario retroactivamente. Si no se confirma, carece
de efectos jurídicos.
La ratificación en los tratados multilaterales se lleva a cabo a través del depósito del
instrumento de ratificación, mientras que en lo bilaterales se lleva a cabo mediante el canje de
instrumentos de ratificación. La adhesión a tratados abiertos se lleva a cabo mediante el
depósito del instrumento de adhesión. Se entiende por ratificación el acto internacional así
denominado por el cual el Estado hace constar en el ámbito internacional su consentimiento
en obligarse por un tratado.
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La entrada en vigor es en el momento a partir del cual el tratado empieza a producir plenos
efectos y jurídicos y a ser aplicado. Puede ser desde la fecha que este fija, tan pronto haya
constancia del consentimiento de todos los Estados negociadores.
Un Estado deberá abstenerse de actos que frustren el objeto y fin del tratado cuando haya
firmado o canjeado instrumentos de ratificación o si ha manifestado el consentimiento en
obligarse. La doctrina denomina a esta obligación como “obligación interina”, es un medio de
implementar la buena fé en las relaciones internacional y el pacta sunt servanda. La
Convención de Viena establece como tope de esta obligación cuando un Estado signatario
manifiesta su intención de no ser parte del tratado o cuando al ser contratante si la entrada en
vigor se retarda indebidamente.
La doctrina define al objeto como el efecto directo e inmediato que indica el contenido
sustancial de la norma, las deposiciones, derechos y obligaciones creadas por ella y el fin es la
razón de ser del objeto, de modo que este es el instrumento del fin.
Como regla general un tratado empieza a aplicarse respecto del Estado a partir del momento
en que entra en vigor para el Estado y deja de aplicarse una vez que termina. No se aplican de
manera retroactiva. Sin embargo, la irretroactividad no deviene del art. 28 de la Convención
de Viena que no es una norma imperativa, por lo que las partes podrán dejarla de lado. La
aplicación del tratado se produce en la totalidad del territorio. Algunos estados han
incorporado la “clausula colonial” con el objeto de permitir la aplicación de ese tratado en
territorios coloniales, previa notificación al resto de los estados.
Se emplea el término modificación para hacer referencia al acuerdo colateral que celebran dos
o más partes de un tratado multilateral con el fin de modificarlo en sus relaciones mutuas. No
debe confundirse con la enmienda que permite la participación de todas las partes del tratado.
Esto es posible siempre que esté prevista en el tratado, no esté prohibida por el tratado, no
afecte los derechos de los demás, no sea incompatible con el objeto y fin. Es obligatorio
notificar a los demás Estados sobre la intención de modificar.
RESERVAS
La Convención de Viena de 1969 define reserva como una declaración unilateral, cualquiera
sea su enunciado o denominación, hecha por un Estado al firmar, ratificar, aceptar o aprobar
un tratado o al adherirse a él, con el objeto de excluir o modificar los efectos jurídicos de ciertas
disposiciones del tratado en su aplicación a ese Estado. La Convención de Viena de 1978
agrega que puede ser formulada al hacer una notificación de sucesión en un tratado y la de
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1986 agrega que puede ser realizada por una organización internación mediante un acto
formal de confirmación.
La validez de una reserva está sujeta a la validez formal y a la validez sustantiva. La validez
sustantiva de las reservas depende de las condiciones del art. 19 que es que no esté prohibida
por el tratado, que el tratado disponga que únicamente pueden formularse ciertas reservas y
sea sobre las dispuestas, y que no se incompatible con el objeto y fin del tratado. La validez
formal es que no se haya formulado tardíamente, que se haya formulado por escrito y que
haya sido notificada.
Las reseras producen efectos relativos, no alterando los efectos jurídicos del tratado
multilateral en lo que respecta a las otras parte en sus relaciones inter se. En cambio, una
reserva fracciona un tratado multilaterales un haz de relación bilaterales entre el autor de esta
y cada uno de los estados contratantes en función de la reacción de ellos.
La aceptación de una reserva puede formularse en forma expresa, tacita o implícita. Sus
efectos son siempre los mismos, solo varía el momento en que se considera aceptada. La
aceptación expresa debe formularse por escrito y notificarse a los Estado contratantes que
puedan llegar a ser parte. La aceptación tácita procede cuando el otro Estado no ha formulado
ninguna observación al vencimiento del plazo de doce meses desde que ha sido notificado. La
aceptación implícita se produce cuando un Estado se convierte en contratante con
posterioridad al vencimiento sin formular oposición al momento de su consentimiento. Al ser
aceptada la reserva queda establecida respecto a ese Estado. Cuando el tratado sea el
elemento constitutivo de una organización la reserva requerirá la aceptación del órgano
competente de esa organización.
Una objeción es una declaración unilateral hecha por un Estado como reacción ante una
reserva a un tratado formulada por otro Estado, por lo cual se propone impedir que la reserva
produzca los efectos jurídicos deseados u oponerse de otro modo a ella. Tipos:
- Objeción simple o de efecto mínimo: no impide la entrada en vigor del tratado entre su
autor y el de la reserva, y en virtud de la cual las disposiciones a que se refiera la reserva
no se aplicaran entre ambos en la medida determinada por esta.
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- Objeción inequívoca, cualificada, categórica de efecto máximo: impide la entrada en
vigor entre su autor y el de la reserva cuando el autor de la objeción manifiesta
inequívocamente su intención de hacerlo.
- Objeción extensiva o de efecto intermedio: MEDIANTE LA CUAL SU AUTOR SE
PROPONE EXCLUIR SUS RELACIONES CON EL AUTOR DE LA RESERVA O SOLO LA
APLICACIÓN DE LAS DISPOSICIONES SOBRE LAS QUE SE HAYA HECHO RESERVA SINO
SOBRE TODAS AQUELLAS que tengan un vinculo suficiente con la reserva
- De efecto supermáximo: mediante la cual su autor declara que la reserva no es válida y
que, en consecuencia, el tratado se aplicará en su integridad en sus relaciones con el
autor de la reserva, sin que puede beneficiarse de la reserva.
Las reservas y las objeciones pueden ser retiradas en cualquier momento y no se exige para su
retiro el consentimiento de otro Estado que la haya aceptado. Surtirá efectos desde la
notificación de retiro.
La CDI dispone que una reserva inválida es aquella que no cumple las condiciones de validez
sustantiva o validez formal. Es nula de pleno derecho, y carece de todo efecto jurídico.
INAPLICABILIDAD
Hay tratados que no pueden aplicarse, las causas pueden provenir de otra norma que impide
su aplicación de manera definitiva o transitoria, de un hecho o de la voluntad de las partes.
Pueden ser definitivas (ya no produce efectos jurídicos) o transitoria (el tratado está
suspendido). Estas causales se relacionan con el desuetudo o la obsolencia, con el surgimiento
de un norma de derecho internacional consuetudinario contraria al tratado, el total
cumplimiento del objeto del tratado y los “tratados inequitativos o desiguales”. Son los
Estados que integran un tratado quienes pueden alegar las distintas causas para declarar su
inaplicabilidad. Sin embargo, este derecho se pierde si el Estado hubiera dado su aquiescencia
a la validez, vigencia o aplicación del tratado
El principio de integridad de los tratados es el principio básico que debe respetarse con
excepciones mínimas a la indivisibilidad. La divisibilidad o separabilidad del tratado, es decir, la
consideración diferente del todo con respecto a las partes, solamente es aceptada por motivos
referidos a la preservación del objeto y fin del tratado, a la naturaleza de sus clausulas o a la
responsabilidad internacional en que los estados incurra. La divisibilidad es expresa y
excepcional.
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VALIDEZ INVALIDEZ
Los actos jurídicos son validos y licito cuando el consentimiento de quienes lo llevan a cabo se
manifiesta con discernimiento intención y libertad y tienen un objeto licito, es decir, que no
sean contrarios a las normas ius cogens, la nulidad puede ser relativa o absoluta según si
puede declararse su validez por su posterior confirmación o no, la nulidad absoluta deberá ser
alegada por cualquier Estado y declarada por un órgano de solución de controversias
competente. La nulidad puede darse también por vicios del consentimiento sustanciales.
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