Derecho de Corrección Económica Defensa de La Comp... - (Título I Defensa de La Competencia, Regulación y Control de Poder de M... )

TÍTULO
I
DEFENSA DE LA COMPETENCIA, REGULACIÓN Y CONTROL DE PODER DE
MERCADO
Patricia Alvear Peña

Blanca Gómez de la Torre Gómez
CAPÍTULO I
ANTECEDENTES HISTÓRICOS Y UBICACIÓN TEMÁTICA
1.1. Del Derecho Mercantil y su evolución al Derecho de la Competencia
1.1.1. Derecho mercantil tradicional
El comercio como actividad humana, surge desde el momento mismo en que resulta
insuficiente el auto abastecimiento de las poblaciones para satisfacer la compleja organización
de la sociedad. Devienen primero los intercambios comerciales incipientes realizados a través
del trueque utilizado no como un fin en sí mismo, sino como un medio para adquirir otros
bienes, originándose así el comercio inter local.
Esta actividad comercial, con el paso de los tiempos fue desarrollándose, al punto en que
generó la formación de gremios conformados por aquellos que ejercían el comercio; creando
tribunales especiales encargados de dirimir las controversias entre sus agremiados sin seguir
las formalidades del procedimiento general y sin aplicar las normas de derecho común, sino
las regidas por los usos y costumbres mercantiles de los comerciantes de la época.
Tal desarrollo, se concentró en la Edad Media y dio origen a estatutos u ordenanzas que
diferían de una ciudad a otra. Estas ordenanzas, constituyen las primeras recopilaciones
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sistemáticas del derecho especial de los mercaderes aplicables a un territorio nacional y

constituyen antecedente de los posteriores esfuerzos codificatorios del derecho comercial y
mercantil.
En función de su origen, el derecho mercantil medieval se limitaba a quienes tenían la

calidad de comerciantes, y pertenecían al gremio, sujetos a tribunales especiales mercantiles,
que no conocían ni resolvían los conflictos en caso de que las partes no fueren comerciantes
agremiados.
Con la edad moderna y la aparición de los Estados Nacionales, el Estado asume la

actividad creadora de normas jurídicas, extendiendo la competencia privilegiada de los
gremios comerciales en los tribunales de comercio, a todos aquellos que sin necesidad de
tener la calidad de comerciantes realicen actos de comercio acorde al principio de libertad de
comercio e industria. Disyuntiva conocida en la doctrina comercial como la posición subjetiva
y objetiva del derecho mercantil y comercial.
Alvear, Peña, Patricia, and de la Torre Gómez, Blanca Gómez. Derecho de Corrección Económica: defensa de la competencia y competencia desleal: aportes para su construcción,
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La conceptualización del comercio como una actividad abierta a todos los ciudadanos,
generó la necesidad de que los esfuerzos de codificación, tales como el Código de Comercio
Napoleónico de 1807, delimiten el ámbito de su aplicación, de tal manera que éste
permanezca como un cuerpo legal diferenciado del derecho común o civil. Esta solución se da
a través de los denominados “actos de comercio”, que permiten el acceso de cualquier
persona a los tribunales de comercio, siempre y cuando el acto sea de comercio y se encuentre
entre aquellos definidos en la propia normativa, es decir, el elemento subjetivo permanece
sólo para determinar la presunción de que los actos realizados por comerciantes son
mercantiles.
Posteriormente, y específicamente con el Código de Sáinz de Andino de 1829, la

delimitación mercantil a través de los actos de comercio se amplía, no solo al sometimiento a
la jurisdicción mercantil, sino también a que éste acto se encuentre regulado en cuanto a sus
requisitos formales y obligaciones especiales establecidas en el Código de Comercio,
definiéndose así los contratos de índole mercantil.
Ecuador, no es ajeno a esta situación, así en la época de la Colonia al ser nuestro país
parte del territorio de la Corona Española, en materia mercantil aplicó fundamentalmente las
ordenanzas de Bilbao, como resultado del esfuerzo compilatorio de los gremios comerciales
de Bilbao, quienes obtuvieron en 1511 el privilegio, otorgado por los Reyes Católicos, “para
que tengan jurisdicción de poder conocer y conozcan de las diferencias y debates que
hubieren entre Mercader y Mercader, y sus compañeros y Factores, sobre el tratar de las
Mercaderías…” [1]. En 1829, fecha de formación de la Gran Colombia, entró en vigencia en
España el Código de Comercio preparado por Sáinz de Andino, el que como ya se ha
mencionado recogía los aportes del Código de Comercio Napoleónico incorporando al acto
de comercio una definición propia y requisitos de validez específicamente determinados en
dicho cuerpo legal. El Congreso ecuatoriano, mediante Ley del 4 de septiembre de 1831,
adoptó el Código de Comercio Saínz Andino para Ecuador, con excepción del libro V que se
refería a la jurisdicción mercantil, esta recopilación estuvo vigente hasta la Convención de

1882, año en que comenzó a regir el Código de Veintimilla, que fue el primer Código de
Comercio Ecuatoriano. El 30 de julio de 1906, Eloy Alfaro promulga el Código de Comercio.
Estos cuerpos legales mantienen la división que históricamente se ha dado entre legislación
civil y legislación comercial, manteniendo por tanto el concepto de actos de comercio, su
definición, la calidad de comerciantes y la diferenciación entre actividades mercantiles y
actividades civiles.
Para autores como Alberto Bercovitz, esta conceptualización del derecho mercantil desde
el acto de comercio, se constituyó en un factor que conlleva una “imposibilidad de establecer
criterios generales delimitadores de los actos objetivos de comercio que aparecían en los
Códigos, la doctrina consideró que había que plantearse la delimitación de la materia
mercantil partiendo de otras bases”.[2] Es así entonces, que se plantea considerar a los actos
de comercio como tales, cuando han sido realizados de manera continua o en masa, pero tal
solución tampoco es dable ya que existen actos de comercio que por su importancia tienen
vida propia como la compraventa mercantil.
El desarrollo del mercado, y en sí de las corporaciones mercantiles, ya no como personas

individuales que realizaban el comercio habitual no de manera masiva, transforma el derecho
mercantil, ya no hacia un derecho de los comerciantes, sino hacia un derecho de la empresa,
entendiendo a la empresa como una unidad económica, esto es:
“… la organización de los factores de la producción (capital, trabajo) con el fin de

obtener una ganancia ilimitada. Los elementos integrantes de la empresa, en su compleja
variedad, aparecen íntimamente ligados por la comunidad de destino económico (obtención
de la ganancia máxima), constituyendo una unidad organizada conforme a las exigencias de
la explotación económica. Esta unidad de concepto se manifiesta también desde el punto de
vista contable que abarca toda actividad de la empresa dentro de determinados periodos de
tiempo (“ejercicios económicos”) y separa el patrimonio mercantil del patrimonio privado
del empresario.[3]
A partir de esta definición llegamos a que el Derecho Mercantil ya no se refiere

exclusivamente a la actividad del comerciante, sino a la actividad productiva, que va más allá
de los simples actos de comercio, pues involucra otros sectores de la producción incluida la
agricultura que requieren protecciones especiales como es el caso de las obtenciones
vegetales o los derechos de propiedad intelectual.
Es así, que la materia mercantil no se constriñe solamente a los actos de comercio

referidos en el Código de Comercio, sino que va más allá, hacia otras instituciones necesarias
para el desarrollo de las empresas tales como las marcas, derechos de propiedad industrial,
signos distintivos; elementos indispensables para el desarrollo actual de la actividad
empresarial, ampliándose la necesidad de asegurar que el empresario a más de tener las
herramientas propias para su desarrollo pueda actuar ante las amenazas que en su actividad
pueda enfrentar, por ejemplo la competencia desleal de otros empresarios.
El Derecho Mercantil, entonces, desde el punto de vista del empresario ha vuelto al

criterio subjetivo, esto es, más allá del acto de comercio y la contratación mercantil basada en
la autonomía de la voluntad, lo que conforma el derecho mercantil son las actividades de los
empresarios y de quienes sin serlo realizan actos de comercio o mercantiles, bajo la visión de
que es el empresario quien requiere una legislación especial que lo proteja y lo impulse en el
desarrollo de su actividad, siempre dentro de los marcos y límites que establece la ley para el
desarrollo de las actividades mercantiles y empresariales.
Sin embargo, este desarrollo no se detiene ahí, la economía globalizada, ya trasciende las
fronteras nacionales y ocasiona que grandes empresas puedan tener condiciones de privilegio
e impongan sus condiciones fácticas en el mercado, haciendo necesario proteger al sistema
competitivo de mercado y a los agentes económicos que intervienen en él, naciendo y
justificándose la existencia del derecho de corrección económica, cuyos exponentes natos son
el derecho de la competencia y el derecho de regulación contra la competencia desleal, entre
otras ramas del derecho económico tales como el derecho laboral, tributario, ambiental,
consumidor, financiero, y todas aquellas que ponen límites a las actividades empresariales
incluida la transnacional.
1.1.2. El derecho mercantil en la actualidad
Luego de la crisis de postguerra acaecida como consecuencia de la Primera y Segunda

Guerra Mundial, surgen nuevos elementos y criterios de regulación de la actividad mercantil,
de intervención estatal y del papel reactivador de los Estados en la economía mundial. Hechos
y políticas mundiales, que generaron nuevos planteamientos y posiciones sobre la contratación
mercantil basada en la autonomía de la voluntad y el derecho de libre empresa. Posiciones que
conciben a estos derechos ya no como absolutos sino como relativos, sujetos al cumplimiento
de funciones sociales, ambientales, y de bien común; y a la fijación de límites de la
contratación mercantil en especial y privada en general.
Las actuales características de la economía parecen imponer una revisión de la estructura

del Derecho Mercantil y de la especialización de las ramas de producción tanto de bienes
como de servicios.
En efecto, las exigencias de abundante producción y tráfico racionalizado, para la rápida

satisfacción de necesidades siempre crecientes y abastecimiento de grandes mercados, que
caracterizan a nuestra economía actual, han vuelto menos que intrascendente para la práctica
mercantil la regulación de los actos de comercio aislados, centrando su interés en aquellos
celebrados en forma reiterada o masiva, que exigen una codificación legal especial y diversa
con respecto a la de los actos aislados, en la cual las peculiaridades de éstos quedan
relegadas a segundo término, para dar énfasis a la forma repetida o encadenamiento con que
los actos se realizan.
Como se ha mencionado anteriormente, las instituciones mercantiles ya no son usadas

simplemente por los comerciantes, es así que por ejemplo, sectores como la agricultura y la
ganadería requieren constituir sociedades, obtener patentes, manejar marcas, etc.; asimismo,
obligaciones que antes eran de índole casi exclusivamente mercantil, ahora lo son para
prácticamente todo aquel que realice actividades productivas, como es el hecho de llevar
contabilidad y cumplir con obligaciones laborales, tributarias, ambientales, entre otras. Los
bienes inmateriales, la tecnología y la prestación de servicios han tomado alta importancia y
con ello protecciones que antes eran exclusivas del ámbito mercantil, se han extendido
prácticamente a toda la población económicamente activa.
El mercado ha evolucionado, de un estado gremial que imponía sus propias reglas a un

mercado libre en donde el consumidor y el sistema competitivo como tal, deben ser
protegidos. En este sentido, Bercovitz indica:
“La institucionalización de un mercado de libre competencia exige también la

regulación legal de los principios que han de regir en ese mercado. En primer lugar el
propio principio de competencia, que se traduce en la promulgación de leyes sobre defensa
de la competencia, competencia desleal y publicidad. Y es importante destacar que esas
leyes rigen para todos lo que ofrecen bienes o servicios en el mercado, sin distinguir
tampoco entre sujetos sometidos al Derecho Civil o al Mercantil”.[4]
La palabra mercado viene del latín “mercatus” (también feria o plaza) y este del verbo
“mercari” (comprar) de “merx” (mercancía), esto delimita un ámbito en el cual “mercado”
vendría a ser el lugar en donde se compra y por ende se venden productos. Así el mercado
podría definirse como el ámbito ya sea físico o virtual, en el cual se generan las condiciones
necesarias para intercambiar bienes y servicios; cuyo intercambio conlleva la existencia de
dos actores básicos: el que ofrece (vendedor) y el que compra (comprador o consumidor).
El mercado ofrece, entonces, un ejercicio dinámico en donde lo único estático es el lugar

donde se desenvuelve. El movimiento de compra y venta, la actuación de los sujetos
involucrados, el números de bienes ofertados, demandados, efectivamente negociados y las
condiciones de venta-compra generan una serie de comportamientos que conllevan actuaciones
concretas de los sujetos involucrados, entre ellos y frente a los objetos ofertados o
demandados.
Estas actuaciones, pueden generar inequidades y tergiversaciones no inherentes al

mercado mismo, por lo que se podría originar la necesidad de aplicar correctivos a ser
implementados por una instancia que no participa en el mercado como actor, pero si puede
hacerlo como contralor, y ahí es donde aparece el Estado como un supervisor del correcto
funcionamiento del mercado.
En función de lo establecido, Dromi define al mercado como:
“… la institución de intercambio libre de bienes y servicios, fiscalizada por el Estado a

fin de que los usuarios y ciudadanos sean servidos por el mayor número posible de
empresarios, con dispersión de su capacidad de influencia, con aumento de la oferta de
tales servicios, de su calidad y de la capacidad de elección por parte de los usuarios y con
actualización permanente de la capacidad de invención”.[5]
No abordaremos en este momento el concepto económico de mercado, que se especializa

en mercados concretos que pueden ser relevantes desde el punto de vista económico, pero si
es necesario definir brevemente lo que se entiende por “mercado relevante”, según lo
conceptuado por Alberto Bercovitz como:
“El mercado relevante está delimitado por unos bienes o servicios determinados,
caracterizados por su sustituibilidad desde el punto de vista de la demanda, dentro de un
ámbito geográfico y temporal determinados”.[6]
Esta definición será extremadamente importante cuando profundicemos los aspectos

inherentes al derecho de competencia.
1.1.2.1. El desarrollo de la Empresa y el actual Derecho Mercantil
A finales del siglo XX se desarrollaron las teorías sobre la empresa, con miras a
convertirla en el eje central del Derecho Mercantil, lo cual implica que esta nueva concepción
del Derecho mercantil comienza a llevarse a la legislación.
El desarrollo de la empresa como tal ha provocado entonces que muchas de las

instituciones mercantiles ya no se encuentren en un único código comercial o mercantil, sino
que las regulaciones que involucran a la empresa se encuentren desarrolladas en documentos
legales separados, atendiendo a la especificidad del área de producción que regula, como es
el caso de la ley de compañías, ley de instituciones del sistema financiero y seguros, ley de
mercado de valores, ley de propiedad intelectual, ley de defensa del consumidor, Ley
Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado, ley de comercio electrónico, entre
otras. Esto involucra el hecho de que las legislaciones constitucionales, reconozcan entre sus
principios básicos la libertad de mercado, la protección de los derechos de propiedad
intelectual y el derecho de los consumidores como un bien que requiere un tratamiento
prioritario y necesario pero de diferente manera a la forma en la que se venía regulando hasta
inicios del siglo XX.
1.1.3. Evolución del actual derecho mercantil al de corrección económica y al de

competencia
Como se ha señalado en el acápite anterior, los hechos económicos siempre han estado
entrelazados con los jurídicos y obviamente las actividades mercantiles se han sustentado
fundamentalmente en acuerdos, contratos o convenios que han reflejado esos hechos
económicos alcanzados al momento por las normas de corrección económica. La estrecha
relación entre Estado, derecho y economía delimitados en un momento histórico, marca las
características y delimita los diferentes modelos económicos, sociales, culturales y
normativos que se han dado en la humanidad (esclavista, feudalista, capitalista, socialista,

social de mercado, entre otras); sin embargo, recién en el siglo XX, comienza a tratarse sobre
el derecho económico en forma específica, y el derecho de intervención estatal o de
corrección económica como disciplinas que evidencian la estrecha relación del derecho con la
economía.
El derecho económico, se nutre de la jurisprudencia y legislación norteamericana,

difundida en Europa a partir de la Primera Guerra Mundial (1914-1918) que fortalece el rol
interventor del Estado a través de la regulación de la actividad económica con fines de
reactivación y control del tráfico económico.
En Alemania entre 1917 y 1920, se introduce el término “WIRSCHAFTRECHT”[7] que

significa “derecho de la economía”; resaltando la gestión del Estado en el orden económico
nacional y su intervención como mecanismo de superación de la crisis de postguerra
reactivando la economía, con la cual se dio origen a lo que hoy denominamos “derecho
económico” y “planeación económica”, dando paso a la doctrina alemana denominada
WIRTSCHAFTSERFASSUN GRECHT o Constitución Económica.[8]
Los puntos más sobresalientes de la Constitución de Weimar, son la consagración del

derecho a la libertad económica, derecho a la propiedad, derecho al trabajo y libertad de
escoger profesión u oficio.
Respecto de la libertad económica estableció que debe responder a los objetivos de

garantizar a todos los alemanes una existencia digna, protegiendo la libertad de contratación
pero sujeta al tenor de lo establecido en las leyes. La Constitución de Weimar, garantizó el
derecho a la propiedad, estableciendo que su contenido y límites se deducen de las leyes.
Determinó que la propiedad impone obligaciones, y que su uso debe constituir al mismo
tiempo un servicio para el más alto interés común, con lo cual marcó la relatividad de este
derecho fundamental limitado obviamente a la ley y al cumplimiento de las funciones que
sujetan el bien común. La expropiación se limitó al cumplimiento del bien común y a una base
legal.[9]
El derecho al trabajo, libertad de escoger profesión u oficio, fue establecido en la

Constitución Alemana, como un derecho fundamental frente al cual el Estado ofreció las
condiciones reales para ganar el sustento de todos los alemanes mediante el desarrollo de la
actividad económica y la planificación de la economía, para lo cual se garantiza que en
igualdad de condiciones los trabajadores y empleados colaborarán con los mismos derechos
que los empresarios bajo la regulación de las condiciones del salario y del trabajo; así como
en el desarrollo económico total de las fuerzas productoras. Los proyectos de leyes sociales,
políticas, y económicas de importancia fundamental se sujetan al Consejo Supremo de
Economía de Alemania, que implementa la planificación económica estatal en todos los
procesos de producción de la nación en aras del bien común y la redistribución de la riqueza
en procura del derecho de ganar el sustento entre todos los alemanes.[10]
Francia (1936 y 1937) aportó con las bases del derecho económico, desarrollando la
creación y configuración de las empresas de economía mixta.[11]
La intervención estatal a inicios del siglo XX, se expresa como un mecanismo de

reactivación económica, pasando posteriormente a ser un elemento de corrección del tráfico
económico para evitar desviaciones y abusos en el mercado que perjudiquen a la sociedad y
afectan el bien común.
El derecho económico y el de corrección del tráfico económico, son de reciente

formación, y responden a las realidades históricas, económicas, sociales y culturales dadas a
partir de la Primera Guerra Mundial en el siglo XX.
El derecho económico, puede definirse como el “conjunto de normas que pertenecen

preponderantemente al derecho público y tienen por objeto regular la intervención y
participación del Estado en la economía”[12].
El derecho económico, es la manifestación de los instrumentos normativos de intervención
de un Estado, en los asuntos económicos, sociales e incluso en el ámbito privado, con el fin de
establecer un punto de equilibrio y acuerdo entre diferentes intereses convergentes de una
sociedad.
La intervención económica en un Estado de derecho, debe efectuarse mediante leyes, para

racionalizar la economía, la producción, distribución y consumo de la riqueza y dar tanto al
trabajador como al consumidor la justa protección a que tienen derecho.
Planteada esta definición, en sentido general, es necesario delimitar al ámbito de trabajo,

a las normas que por excelencia y en sentido estricto cumplen la función de corrección del
tráfico económico en el mercado como es el derecho de la competencia, el cual es una rama
específica y propia del derecho económico, y constituye en lo particular el conjunto de normas
que buscan la corrección del tráfico económico en beneficio de los participantes en el
mercado, pero fundamentalmente de la eficiencia del mercado y del modelo económico.
1.1.3.1. Del derecho constitucional económico
El derecho económico y por ende el de competencia, encuentran su basamento en el

derecho constitucional económico, definido doctrinariamente como “un orden fundamental
normativo, el cual contiene en su esencia elementos básicos tales como: valores, y
principios con el único fin de dignificar al hombre para un mejor vivir”.[13] El nombre de
esta disciplina como tal se fortalece con la Constitución de Weimer (Alemania), la de Quérato
(México) de 1917 y la Constitución Española de 1931.[14] El criterio mencionado se recoge
también en la Constitución Ecuatoriana de 1998 y con mayor alcance en la del 2008.
Los derechos económicos constitucionales relacionados con el derecho de la competencia,

entre los más importantes son:
a) Derecho a la propiedad;
b) Derecho a la libre empresa;
c) Derecho del consumidor; y
d) Derecho a la libre competencia.
El tratadista colombiano Jhon Jairo Morales Alzate, en su obra Derecho Económico

manifiesta que el derecho a la propiedad, libre empresa y libre competencia son “derechos
interrelacionados unos con otros que hacen que el aparato económico exista y por ende se
desarrolle teniendo en cuenta unas políticas públicas impartidas por el Estado, quien en
principio tiene como labor primordial la dirección general de la economía, y por ende la labor
de intervenirla, con el propósito de racionalizarlo en aras de buscar el bienestar general”.[15]
El derecho a la propiedad, es un derecho constitucional económico relativo, no absoluto,
sujeto al cumplimiento de tres funciones básicas como son la social, ecológica o ambiental y
el interés general, público y bien común; por tanto este derecho encuentra sus límites en otras
instituciones del derecho público tales como la prescripción, la declaratoria de utilidad
pública y la extinción del derecho de dominio.
En el primer caso, vemos que el derecho de dominio cede al derecho de posesión; en el

segundo caso cede ante la declaratoria de utilidad pública en privilegio del bien común pues
corresponde al orden público; y en el tercer caso, se extingue el derecho de dominio por actos
que han demostrado la ilicitud de ese derecho de propiedad privada, por ejemplo en los casos
de narcotráfico o enriquecimiento ilícito.
En conclusión, se evidencia que el derecho a la propiedad, constitucionalmente

consagrado no es absoluto. Es un derecho relativo que encuentra límites en las funciones
sociales, ambientales y de bien común o “buen vivir”, también de orden constitucional.
La reflexión que antecede, sobre el derecho de propiedad que recae sobre bienes
inmuebles, es aplicable de igual manera a aquellos que recaen sobre bienes intangibles como
los de propiedad intelectual. Derechos que si bien protegen la propiedad sobre bienes
inmateriales, así mismo encuentran su límite en las funciones básicas de cualquier propiedad:
social, ambiental y el bien común; y en consecuencia ceden frente a otros derechos
constitucionales en protección del bienestar de la sociedad, la vida, la salud, el ambiente, la
educación, entre otros. Por lo expuesto, los derechos de propiedad material como la
intelectual, bajo ningún concepto pueden ser usados en forma abusiva, ilícita y en deterioro o
afectación del bien común o del orden público.
Siguiendo la misma línea de análisis, vemos que el derecho a la libre empresa, al igual
que el de propiedad, está llamado a activarse o ejercerse en el tráfico económico bajo
parámetros legales, cediendo frente a razones e impedimentos de orden público, tales como el
monopolio, el abuso de posición de dominio, las prácticas restrictivas de la competencia, la
competencia desleal y toda aquella actuación ilícita del cual su titular pueda hacer, abusar y en
nombre de ella evadir los límites o afectar a terceros o al interés común.
El derecho del consumidor constituye otro derecho constitucional económico importante.

Su protección abarca el ámbito individual, como sujeto individual de derechos; y, colectivo
como agente vital para el correcto desarrollo del tráfico económico. En ambos casos se busca
evitar el abuso o engaño de los consumidores.
El ejercicio de este derecho a nivel secundario varía en función del objeto y bien jurídico
tutelado en las diferentes leyes; concibiéndose así su protección directa y específica en la ley
orgánica de defensa del consumidor; como colectivo y agente económico del sistema
competitivo, en Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado; y, como
clientela de los proveedores honestos, sujeta a derechos de información y de captación lícita
conforme las normas contra la competencia desleal.
Apuntes de clase de derecho económico I.[16]
El análisis de estos derechos económicos constitucionales, especialmente el de propiedad,

de libre empresa y el de consumidor, nos conduce al derecho de la competencia, norma
exponente del derecho económico por su evidente incidencia como herramienta de política
fiscal, en un Estado social de mercado (Modelo Económico establecido en la Constitución
Ecuatoriana de 1998), o en un Estado garantista de derechos (Constitución Ecuatoriana de
2008), por cuanto es “el cuerpo normativo más importante en materia económica, puesto
que garantiza la permanencia del sistema de mercado y la Democracia Económica” y
“porque se vincula transversalmente con otros temas económicos”.[17]
1.1.4 El origen del derecho defensa de la competencia o de regulación y control de poder

de mercado y sus fuentes
Partiendo de la explicación establecida en el acápite anterior, procede al momento

referirnos al origen del derecho de la competencia, que en Ecuador se encuentra contenido en
la denominada Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado, cuya
denominación –a nuestro criterio– se adecua a la caracterización jurídica macro del derecho
de defensa de la competencia. Es importante, sin embargo, explicar que la diferencia en su
denominación parte del lugar donde se origina la visión, así el derecho de defensa de la
competencia parte desde el sector privado, quien solicita se defienda su capacidad de
competir a través de instituciones estatales, mientras en la regulación y control del poder de
mercado parte desde el Estado quien considera como primordial su papel de regular que la
competencia se desarrolle de manera justa, por lo que, puntualizando esta diferencia en cuanto
a su concepción, para el mejor entendimiento del lector ecuatoriano, asumimos la
denominación “regulación y control de poder de mercado” como categoría semejante al de
“derecho de defensa de la competencia”.
El derecho de defensa de la competencia se nutre del derecho antitrust americano o

también denominado derecho antimonopólico “per se”, el cual se compone fundamentalmente
de tres leyes: La Ley Sherman, la Ley Clayton y la Ley de la Comisión Federal de Comercio.
“La primera incrimina dos tipos básicos de delito: los contratos y combinaciones que
restrinjan el comercio, y la monopolización. La ley Clayton, a su vez, declara ilegales
cuatro prácticas restrictivas: la discriminación de precios, los contratos de exclusividad y
las llamadas cláusulas atadas, la adquisición de empresas competidoras y los directorios
vinculados. Por último la Ley de la Comisión Federal de Comercio declara ilegales a la
competencia desleal y a las prácticas comerciales engañosas”.[18]
El derecho de la competencia europeo o derecho continental de la competencia, si bien

acoge parte de los criterios del derecho antitrust norteamericano, tiene sus propias
particularidades normativas, determinadas por la situación económica y política propia de
Europa luego de la postguerra y la evolución de este derecho en Alemania, donde se impulsó
su desarrollo por vía normativa y en Francia donde se aportó a este fin en forma
jurisprudencial.
A partir de la reunión de Bretton Woods, celebrada en los Estados Unidos de

Norteamérica en 1944, se crearon el Fondo Monetario Internacional, el Banco Mundial y la
Organización Mundial de Comercio (OMC), organismos internacionales que sentaron las
bases del nuevo orden económico internacional. Es a consecuencia de la situación política y
económica de la época y los acuerdos tomados en 1945, que las legislaciones antimonopólicas
derivadas del derecho norteamericano, se difunden en algunos países especialmente europeos,
dando así cuerpo al derecho de la competencia continental o europeo, el mismo que se
consolida con el texto de los artículos 85 y 86 del Tratado de Roma, como expresión de las
normas fundamentales del derecho europeo de la competencia, en base a los cuales se ha ido
desarrollando el derecho comunitario de corrección del tráfico económico como fundamento
para la armonización de las normas en esta materia a nivel europeo y mundial.
En los años 70, en las Naciones Unidas, se dan esfuerzos para sancionar los códigos
internacionales de conducta en materias vinculadas “al Derecho de la Competencia, tal como
la transferencia de tecnología y la operación de empresas multinacionales”,[19]
aprobándose un Código sobre Prácticas Restrictivas que busca impedir éstas práctica dentro
del comercio internacional, pero que han carecido de un valor real debido a su falta de
aplicación.[20]
En el Ecuador, las normas de derecho de defensa de la competencia nacen por influencia

de las corrientes mundiales, dadas a través de la OMC y la CAN. Las normas sobre
competencia, dictadas por la Comunidad Andina de Naciones, que se han incorporado a la
legislación interna son principalmente la Decisión 608 y 616, para cuya aplicación en el
territorio ecuatoriano se dictó el Decreto Ejecutivo 1614 promulgado en el Registro Oficial
Nro. 558 de 27 de marzo de 2009. Para a partir del octubre de 2011 dictarse ya como norma
propia en el Ecuador denominada: Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de
Mercado y posteriormente, su Reglamento.
La regulación de la actividad comercial, debe abordarse desde una visión complementaria

del derecho nacional con el internacional que permita la conexión e identificación de los
principios rectores análogos que componen el sistema jurídico de la defensa de la
competencia y las fuentes de ese derecho, que en el Ecuador, son:
a) Normativa Internacional:
- Reglas de la Organización Mundial del Comercio (OMC): Su desarrollo recae

fundamentalmente en la regulación de los derechos de propiedad intelectual, a través de
disposiciones relacionadas con el control estatal de los países para evitar los abusos de la
propiedad intelectual mediante prácticas anti competitivas.
- Reglas UNCTAD: Es importante su referencia por cuanto en los años sesenta se

desarrolló el denominado “Código de Competencia”, que es sujeto de revisión constante y fue
adoptado en 1980 por la Asamblea General de la ONU pues su contenido orienta el conjunto
de políticas y normas de los Estados con respecto al control de prácticas comerciales
restrictivas.
- Reglas UNCITRAL: La Comisión de las Naciones Unidas para el derecho del comercio
internacional dictó en 1996, las normas que pretenden unificar, armonizar y codificar las
reglas que afectan al comercio internacional.
- Normativa Comunitaria: El Tratado de Creación de la Comunidad Andina de Naciones y

fundamentalmente las Decisiones Comunitarias Nos. 608 y 616.
- Normativa Interna: a) Constitución de la República del Ecuador 2008; b) Ley Orgánica

de Regulación y Control del Poder de Mercado; y c) Reglamento para la aplicación de la
referida Ley.
- Jurisprudencia: a) Nacional; b) Comunitaria; y c) Internacional; y
b) Doctrina
CAPÍTULO II
DE LA DEFENSA O PROTECCIÓN DE LA LIBRE COMPETENCIA
A lo largo del capítulo anterior hemos visto que el derecho de la competencia, constituye
un instrumento más de la política económica y comercial de un Estado, mientras que en el
plano de las libertades individuales constituye un mecanismo de protección del derecho
constitucional de “defensa del consumidor” frente a los diferentes agentes económicos y como
lo dice el tratadista español Alberto Bercovitz, del ejercicio del principio constitucional de la
“libre empresa”, el cual busca eliminar las trabas a la libre circulación de mercancías,
sancionando las prácticas abusivas de comercio o acuerdos ilegales que limitan o distorsionan
la competencia, en perjuicio de los participantes en el mercado que van desde el pequeño
hasta el gran comerciante, el público consumidor y el sistema competitivo mismo.
El ámbito del derecho de Defensa de la Competencia o regulación y Control del Poder de

Mercado, incluye fundamentalmente cuatro grandes temas:
a) la calificación de las Concentraciones Económicas;
b) la regulación y sanción de actuaciones indebidas de mercado, como Prácticas

Colusorias Prohibidas;
c) el Abuso de Posición Dominante; y
d) Ayudas Públicas.
Actuaciones todas que son sancionadas cuando éstas pueden distorsionar o afectar el
sistema competitivo de mercado, de los consumidores y/o subyacentemente puedan afectar,
disminuir o destruir a la competencia económicamente más débil. Adicionalmente a ello, trata
sobre las ayudas públicas, tema que por su menor transcendencia la señalamos en forma
referencial.
El derecho comunitario por vía de derecho derivado tiene efectos directos en Ecuador y
es de obligatoria aplicación. Razón por la cual, es necesario partir del análisis del derecho
comunitario de defensa o protección de la libre competencia para luego abordar el derecho
interno.
2.1. Referencia cronológica de evolución del derecho comunitario andino en materia de

defensa de la competencia
La normativa comunitaria se caracteriza por nacer del Acuerdo de Cartagena en los años
70 del siglo anterior, década desde la cual se evidencia una evolución en la regulación de
corrección económica hasta llegar en el año 2005 a la promulgación de la Decisión 608 y 616
por las que se dictó las normas de defensa y protección de la libre competencia. De esta forma
observamos la siguiente referencia cronológica en su desarrollo:
- Decisión 230 contenía normas para prevenir o corregir las prácticas que pueden
distorsionar la competencia;
- Decisión 281 estableció que a más tardar el 31 de marzo de 1991, se revise las normas
sobre competencia comercial establecidas en la Decisión 230;
- Decisión 283 trató sobre las normas para prevenir o corregir las distorsiones en la
competencia generadas por prácticas de dumping o subsidios y que fue sustituida por las
decisiones 456 y 457;
- Decisión 284, reguló las normas para prevenir o corregir las distorsiones en la
Competencia generadas por restricciones a las exportaciones.
- Decisión 285 reguló las normas para prevenir o corregir las distorsiones en la
competencia generadas por prácticas restrictivas de la libre competencia.
- Decisión 454, dictó los lineamientos para la negociación multilateral sobre la agricultura
en la Organización Mundial del Comercio, la armonización de derechos consolidados y
contingentes arancelarios, y la coordinación ante dicha organización en materia de productos
agropecuarios entre los países miembros. Esta decisión contiene normas que pretenden regular
algunas correcciones económicas del mercado en temas afines a la agricultura.
- Decisión 456 que trata sobre las Normas para prevenir o corregir las distorsiones en la
competencia generadas por prácticas de dumping en importaciones de productos originarios
de los países miembros de la Comunidad Andina. Se dictó sobre la base de la Decisión 283 y
la propuesta 23 de la Secretaría General.
- Decisión 457 dictó normas para prevenir o corregir las distorsiones en la competencia
generadas por prácticas de subvenciones de importaciones de productos originarios de países
miembros de la Comunidad Andina.
- Decisión 462 dictó las normas que regulan el proceso de integración y liberación del
comercio de servicios de telecomunicaciones en la Comunidad Andina. En esta decisión en el
Capítulo VII, se trató sobre la protección de la libre competencia en la sub región, las medidas
para garantizar la competencia y enumera algunas prácticas anticompetitivas en éste sector
económico.
- Decisión 512 reguló las medidas para el Comercio de Productos de la Cadena de

Oleaginosas, dentro de lo cual se dictaron algunas normas sobre las distorsiones del mercado
con relación a las cadenas de oleaginosas.
-Decisión 608 dictada el 29 de marzo de 2005, contiene las normas para la protección y
promoción de la libre competencia en la Comunidad Andina, mediante la cual se han
establecido normas comunitarias “ad hoc” sobre la defensa de competencia entendida como un
mecanismo de corrección del tráfico económico. Es de lamentar, que en esta Decisión el
delegado ecuatoriano solicitó el plazo de dos años para su aplicación en el Ecuador o cuando
se dicte la norma interna correspondiente, con lo cual se postergó la obligación de armonizar
la legislación en esta área.
- Decisión 616 de 15 de julio del año dos mil cinco, determinó la “Entrada en vigencia
de la Decisión 608 para la República del Ecuador.”[21], a ser aplicada a nivel interno fuera
de los casos determinados para su aplicación comunitaria.
2.2. Análisis de la Decisión 608 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena
Como se observa del acápite anterior, la normativa comunitaria andina sobre corrección
económica del mercado, se inicia con la Decisión 230 (normas para prevenir o corregir las
prácticas que pueden distorsionar la competencia); hasta llegar a la Decisión 608, dictada el
29 de marzo de 2005, que contiene normas específicas para la protección y promoción de la
libre competencia. Esta Decisión, recoge conceptos básicos sobre regulación de defensa de la
competencia concebida como un mecanismo de corrección del tráfico económico y regula la
acción de investigación de conductas incorrectas de mercado ante la Secretaría de la
Comunidad, y el juez nacional con apoyo de una ley interna.
La Decisión 608, regula las conductas o actuaciones incorrectas de mercado pero no la

calificación y control de concentraciones económicas a nivel regional, ni la sanción de
aquellas indebidas.
Establece lo que doctrinariamente se denominan CONDUCTAS RESTRICTIVAS DE LA

LIBRE COMPETENCIA, PRÁCTICAS O CONDUCTAS COLUSORIAS PROHIBIDAS y el
ABUSO DE POSICIÓN DOMINANTE. Sin embargo, nada señala sobre las “ayudas
públicas”.
Tampoco hace referencia a la prohibición del monopolio cuando acarrea efectos negativos
en el tráfico económico, ni a las diversas formas que pueden ingeniarse para disfrazarlo;
denominadas “concentraciones económicas”.
No concibe la creación de un organismo que califique las concentraciones económicas

como mecanismo previo a su realización, lo cual sí lo hacen otras legislaciones (europeas, o
mexicana), ni establece la obligatoria notificación y calificación de las mismas ante entes
administrativos especializados y autónomos encargados de la aplicación de la regulación de

Defensa de la Competencia.
La Decisión 608, constituye un avance en la legislación comunitaria, pero al ser parcial e

incompleta, no considera la regulación y calificación de las concertaciones económicas; la
creación de un organismo administrativo comunitario e interno que las controle; y, el
establecimiento de sanciones por indebidas concentraciones económicas. Por ello, es
recomendable dictar una nueva decisión que incluya todos los temas abordados en materia de
competencia, para que ésta cumpla su objetivo fundamental es decir, la corrección del tráfico
económico del mercado y la regulación y Control del Poder de Mercado a nivel regional.
Además de lo expuesto, cabe indicar que la Decisión 608 en su Artículo 51 estableció,

que este instrumento, entraría en vigencia en Ecuador el 27 de marzo de 2007, o si antes de
este plazo se aprobase la ley nacional de competencia en el ámbito interno, lo que ocasionó
graves efectos para los consumidores ecuatorianos, pues este limbo jurídico, facilitó la
impunidad de aquellas actuaciones ilícitas que lesionaron los intereses de los concurrentes al
mercado ecuatoriano; y puso en franca desventaja a los comerciantes, industriales y
consumidores ecuatorianos o asentados en el Ecuador quienes carentes de esta herramienta
jurídica interna, no podían defenderse contra quienes realizaron impunemente actuaciones
colusorias de mercado.[22]
La disposición constante del artículo 51 ya referido, fue derogada por la Decisión 616,
titulada “Entrada en vigencia de la Decisión 608 para la República del Ecuador”, el 15 de
julio del 2005, mediante la cual la Comisión de la Comunidad Andina de Naciones, consideró
de importancia para el Gobierno Ecuatoriano el gozar de los beneficios y compartir las
obligaciones que impone la Decisión 608 por lo que determinó que Ecuador a más tardar hasta
el 1 de agosto de 2005, debía designar interinamente a la Autoridad Nacional encargada de la
ejecución de la Decisión 608 en su territorio.
A pesar del mandato establecido para el Estado Ecuatoriano, recién mediante Decreto
Ejecutivo 1416 publicado en el Registro Oficial Número 558 del 27 de marzo de 2009,
Ecuador, designó al Subsecretario (a) de Competencia y Defensa del Consumidor como
Autoridad de Investigación y como tal competente para llevar a cabo la investigación de los
procesos administrativos de competencia; y al Ministro (a) de Industrias y Productividad de la
República del Ecuador como Autoridad de Aplicación de la Decisión 608, y por tanto ha sido
la Autoridad “competente para conocer y resolver sobre los procedimientos administrativos
iniciados para investigar la comisión de infracciones a las normas de competencia previstas
en la Decisión 608 de la CAN que se hubieren cometido en el Ecuador, en virtud de lo que
dispone la Decisión 616 de la CAN y el Decreto Ejecutivo 1614”.[23] Este criterio, con el
cual coincidimos, consta desarrollado acertadamente en la Primera Resolución Administrativa
Sancionatoria de Competencia dictada en el Ecuador, en el caso seguido por las denunciantes
Biodental Cia. Ltda; Ginsenberg Ecuador S.A., y otros en contra de las denunciadas Pfizer
Cia. Ltda. (Ecuador) y Pfizer Ireland Pharmaceuticals, dictada el 10 de Agosto de 2011, por la
Economista Verónica Sión de Josse, Ministra de Industrias y Productividad, a la fecha de la

cual hemos tomado la cita.
2.3. Vigencia y aplicación en el Ecuador de la Decisión 608
Desde la promulgación de la Decisión 616 de la CAN, entró en vigencia y aplicación en

Ecuador, la Decisión 608 de la CAN, por vía de derecho derivado y como norma
supranacional para los casos previstos en la referida Decisión, por lo que la normativa interna
de competencia, cualquiera que esta fuere, deberá guardar concordancia, en lo que
corresponda, con ésta norma supranacional. Sin embargo, en Ecuador estas normas sustantivas
no podían ejercerse sino hasta la promulgación del Decreto Ejecutivo 1614.
Este Decreto, constituyó la primera norma procesal adjetiva de competencia que viabilizó
la aplicación de las normas sustantivas establecidas en la Decisión 608, conforme se establece
en la Resolución citada en el acápite anterior, la que en su considerando Sexto, señala:
“El Decreto Ejecutivo 1614 de 27 de marzo de 2009, suscrito por el señor Presidente de
la República, contiene la normativa (adjetiva) para la aplicación de la Decisión 608 en el
Ecuador. Con este Decreto nace la potestad sancionadora de la Autoridad de Competencia
en los procesos administrativos contra las conductas anticompetitivas señaladas en el
artículo 7 y 8 de la Decisión 608, las cuales, como se señaló, son prohibidas en Ecuador
desde el 25 de julio de 2005”.[24]
La vigencia en Ecuador de la Decisión 608 jurisprudencialmente ha sido ratificado

conforme consta del procedimiento de investigación I-C-17885-2009-SCs, dictado por el
Ministerio de Industrias y Productividad, el 10 de agosto del 2011, del cual extraemos la
siguiente conclusión:
“De lo expuesto se concluye, que la Decisión 608 entró en vigencia en el Ecuador, tanto
como norma supranacional para los casos previstos en los literales a y b del Art. 5 de esta
Decisión; como norma interna para los casos que se presenten fuera del ámbito descrito en
dichos literales, desde el 25 de julio de 2005; es decir que a partir de esta fecha en el
Ecuador las conductas previstas en los artículos 7 y 8 de la Decisión 608, constituyen
infracciones a la libre competencia; por tanto, en base al principio de que la ley es
conocida por todos y su ignorancia no excusa a persona alguna, desde esa fecha quien
ejecuta estas conductas incurre en estas infracciones” [25].
La vigencia de las normas contenidas en la Decisión 608 no ha sido afectada por la

promulgación de la Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado; aunque las
normas adjetivas y procesales de ejercicio de éstos derechos han cambiado.
2.4. Los ilícitos de competencia establecidos en la Decisión 608
Como se ha manifestado ya en este capítulo, la Defensa o protección de la libre

Competencia o regulación y control de poder de mercado, la Decisión 608 trata dos de los tres
temas que doctrinariamente comprende el derecho de competencia que son:
a) El abuso de posición dominante; y
b) Prácticas restrictivas de la competencia o colusorias prohibidas.
2.4.1. El abuso de posición dominante
La Decisión 608 en sus artículos 8[26] y 9[27] trata el abuso de posición de dominio de la
misma forma que otras legislaciones, y lo estructura en dos partes, la primera que contiene la
exteriorización ejemplificativa de los actos de abuso de posición de dominio; y la segunda que
contiene una cláusula general prohibitiva, que prohíbe cualquier manifestación o
exteriorización de ese abuso.
El literal g) del artículo 8 de la Decisión 608 contiene la cláusula general prohibitiva que
se extiende a todas aquellas conductas que pueden ser consideradas como restrictivas,
monopólicas o en definitiva prohibidas. Se establece esta cláusula dado que el mercado se
encuentra sujeto a una serie de circunstancias cambiantes que no permiten identificar todas las
conductas que se pueden presentar al momento o se llegaren a presentar en un futuro y que
pudieren afectar a la libre competencia.
La jurisprudencia ecuatoriana, respecto de la amplitud de la cláusula general prohibitiva y

la variación de las realidades del mercado, ha establecido lo siguiente:
“Esta realidad provoca que las legislaciones regulatorias de la competencia de los

diversos países no adopten una enumeración taxativa o excluyente de conductas prohibidas;
sino que, por el contrario, se emplee una figura amplia, “... y relativamente abstracta, capaz
de incluir las diversas variantes de los actos contrarios a la libre concurrencia”[28], a
través de cláusulas generales prohibitivas que permiten a los Organismos encargados de
Juzgar las infracciones a la libre competencia, sancionar las nuevas y diversas situaciones que
la afectan y que surgen como consecuencia del mercado cambiante como el que estamos
viviendo, en el que las condiciones varían rápidamente.
Esta amplitud en la legislación extranjera para abarcar a las conductas atentatorias de la

libre competencia a través de cláusulas generales prohibitivas, se objetiviza en jurisprudencia
emitida por los Organismos encargados de resolver los conflictos de competencia a nivel
mundial, en los que se aplica este criterio amplio para sancionar conductas consideradas
infracciones a la libre competencia por los juzgadores en sus resoluciones y que no se
encuentran expresamente determinadas como tales en la legislación aplicable”.[29]
“La Decisión 608 no podía quedar fuera de esta corriente legislativa que impera a nivel
mundial y, de hecho, no lo hace, conforme se desprende de la lectura del artículo 7 y
particularmente del artículo 8 que utilizan frases o palabras “abiertas” tendientes a abarcar a
todas las conductas que en un momento determinado puedan afectar o restringir la libre
competencia.
En efecto, el empleo en las referidas normas de frases y palabras abiertas como “se
presumen”, “entre otros”; y, sobretodo, el texto literal del literal g) del artículo 8 de la
Decisión 608: “Aquellas conductas que impidan o dificulten el acceso o permanencia de
competidores actuales o potenciales en el mercado por razones diferentes a la eficiencia
económica”, permiten deducir, sin lugar a dudas, que las enumeraciones de los artículos 7 y 8
de la Decisión 608 no son taxativas sino enunciativas y permiten, como indica el tratadista
Pinkas Flint, que se abra “... la posibilidad de la interpretación jurisprudencial y dado que
no se toma como base la conducta analógica sino el efecto en el mercado es muy amplio en
su ámbito discrecional”.
Lo dicho guarda íntima y directa relación con lo que establece al respecto la Constitución
de la República del Ecuador en su artículo 335, inciso segundo, según el cual le corresponde
al Estado establecer los mecanismos de sanción para evitar cualquier práctica de abuso de
posición de dominio en el mercado.[30] Remarco la frase cualquier práctica utilizada por el
Asambleísta Constituyente, puesto que con ella se despeja cualquier duda que pudiera quedar
sobre la amplitud de la norma prevista en el literal g) del Artículo 8 de la Decisión 608,
acertadamente categorizada por la Autoridad de Instrucción como “Cláusula General
Prohibitiva”.[31]
La Secretaría General A.I. de la Comunidad Andina de Naciones, mediante Oficio SG-

C/D. 1.7177-2011 de 18 de enero de 2011, al consultársele sobre la amplitud de la cláusula
general prohibitiva contenida en el referido artículo 8, confirmó que en ella está incluida los
casos de “abuso de derecho”; “fraude a la ley” y/o “utilización de medios judiciales” en los
siguientes términos:
“En la medida que las conductas de “abuso de Derecho “, el “fraude a la Ley” y/o la
“utilización de medios judiciales “ constituyan en una posibilidad de restringir, afectar o
distorsionar las condiciones de la oferta o demanda en el mercado de bienes o servicios, sin
que los demás agentes económicos competidores o no, potenciales o reales, o los
consumidores puedan, en ese momento o en un futuro inmediato, contrarrestar dicha
posibilidad, estarán en el ámbito de acción de la Decisión 608”.[32]
La Decisión 608 de la CAN, no adopta una enumeración taxativa o excluyente de

conductas prohibidas; sino que, por el contrario, emplea una figura amplia, y “relativamente
abstracta, capaz de incluir las diversas variantes de los actos contrarios a la libre
concurrencia”.[33].
Este criterio, encuentra asidero también en la doctrina al establecer en forma coincidente

la imposibilidad de abarcar o enumerar en la legislación relativa a la libre competencia,
todas las conductas que pueden ser consideradas como restrictivas, monopólicas, etc.; en
definitiva prohibidas, dada las condiciones del mercado que se encuentra sujeto a una serie
de circunstancias cambiantes y que por tanto no puede contemplar todas las conductas que
se presenten y que afecten a la libre competencia”.[34]
La regulación de defensa de la competencia, no sanciona la posición de dominio, sino el

abuso de esta posición, por ello, para la determinación de la existencia de éste tipo de abuso,
es requisito indispensable “establecer en forma previa si el agente económico investigado o
denunciado tiene o no dominancia en el mercado relevante. En este sentido la doctrina señala
que “hay que acudir a dos criterios complementarios. En primer lugar, que la empresa en
cuestión esté en condiciones de ejercitar por sí sola una influencia notable en el mercado. Y
en segundo término, que falte una competencia efectiva por parte de otras empresas”.[35]
Para determinar si existe una posición dominante es punto de partida obligado, la delimitación
del mercado relevante. De esta determinación previa e indispensable, depende el juzgamiento
de un ilícito bajo ésta modalidad.
Según la doctrina española, el abuso de posición de dominio se refiere tradicionalmente

“al perjuicio injustificado a los otros participantes en el mercado –proveedores, clientes o
competidores– mediante actuaciones que no se habrían podido llevar a cabo si existiera
una competencia efectiva”.[36] “… esta noción se ha visto ampliada a aquellos supuestos
en que la empresa en posición de dominio trata de fortalecerla por medio de operaciones de
concentración, que no se refieren por tanto al comportamiento de la empresa en el mercado,
sino que afecten a la estructura de ésta”.[37]
2.4.2 Prácticas Restrictivas de la Competencia o prácticas Colusorias Prohibidas
La Decisión 608, regula las prácticas restrictivas de la competencia, en los términos

constante de su artículo 7, que se transcribe a continuación:
Se presumen que constituyen conductas restrictivas a la libre competencia, entre otros,

los acuerdos que tengan el propósito o el efecto de:
a) Fijar directa o indirectamente precios u otras condiciones de comercialización;
b) Restringir la oferta o demanda de bienes o servicios;
c) Repartir el mercado de bienes o servicios;
d) Impedir o dificultar el acceso o permanencia de competidores actuales o

potenciales en el mercado; o,
e) Establecer, concertar o coordinar posturas, abstenciones o resultados en

licitaciones, concursos o subastas públicas.
Se excluyen los acuerdos intergubernamentales de carácter multilateral.
El legislador comunitario, estructuró la regulación de este ilícito de igual forma que lo

hizo con el abuso de posición de dominio, es decir con supuestos de exteriorización

ejemplificativos y una cláusula general prohibitiva.
En este caso, el ilícito se refiere a las prácticas o acuerdos expresos o tácitos que se den
en sección horizontal o vertical del mercado realizados por agentes económicos, que tengan el
propósito o efecto, esto es que pueden o lleguen a distorsionar o afectar a la eficiencia del
mercado y la libre competencia.
Tributa en forma claro lo expuesto, el análisis jurisprudencial ecuatoriano del caso Nro.
MIPRO-002-2011, proceso de investigación No. SCC-DC-0013-201, que a continuación se
transcribe:
“Para la determinación de las conductas, es necesario partir del artículo 1 de la Decisión

608, de la Comunidad Andina de Naciones, que establece: “... A los efectos de la presente
Decisión, se entenderá por: Conducta: todo acto o acuerdo; Acto: todo comportamiento
unilateral de cualquier destinatario de la norma; Acuerdo: todo contrato, convenio,
arreglo, combinación, decisión, recomendación,’ coordinación concertación u otros de
efectos equivalentes realizados entre agentes económicos o entidades que los agrupen;...”.
Respecto de los acuerdos, la doctrina en el mismo sentido amplio de la norma transcrita
establece: “Importa, sin embargo, destacar muy especialmente que la concurrencia del
requisito del entendimiento o concierto de voluntades se juzga con criterios muy poco
formalistas. Basta comprobar que varias empresas han actuado coordinadamente en el
mercado de forma consciente para que la prohibición les sea aplicable, sin que tengan
mayor trascendencia las disquisiciones sobre la naturaleza del entendimiento a través del
cual se haya producido la coordinación, esto es, si se trata de un acuerdo, de una decisión o
de una recomendación”.[38] En consecuencia, se infiere que en materia de competencia los
“acuerdos” se los debe considerar en sentido amplio y no restringido.- El artículo 7 que consta
en el Capítulo III, de la Decisión 608, denominado SOBRE LAS CONDUCTAS
RESTRICTIVAS DE LA LIBRE COMPETENCIA” establece ejemplificativamente: “Se
presumen que constituyen conductas restrictivas a la libre competencia, entre otros, los
acuerdos que tensan el propósito o el efecto de.- a) Fijar directa o indirectamente precios u
otras condiciones de comercialización; b) Restringir la oferta o demanda de bienes o
servicios; c) Repartir el mercado de bienes o servicios; d) Impedir o dificultar el acceso o
permanencia de competidores actuales o potenciales en el mercado; o, e) Establecer,
concertar o coordinar posturas, abstenciones o resultados en licitaciones, concursos o
subastas públicas. Se excluyen los acuerdos intergubernamentales de carácter
multilateral”.- En consecuencia, por imperativo de esta disposición, en territorio ecuatoriano
se sancionan las conductas de los agentes económicos, que tenga el propósito o el efecto de
falsear, restringir o dañar la competencia, y que se manifiestan, entre otras formas, en los
acuerdos descritos en los numerales antes referidos. De lo expuesto se desprende que para
determinar si procede imponer una sanción por las conductas denunciadas, previamente debe
analizarse si dichas conductas han tenido por fin o por efecto falsear, distorsionar, restringir o
afectar la competencia que es de orden público, y, por tanto, constituye un imperativo
constitucional su protección conforme al artículo 336 de la Constitución Ecuatoriana”.[39]
Las prácticas colusorias prohibidas o restrictivas de la competencia, deben ser entendidas

en sentido amplio, esto es, incluyen todas aquellas actuaciones de operadores económicos que
pueden distorsionar o afectar la eficiencia estructural del mercado, y/o a los consumidores, ya
sea mediante actuaciones dadas entre operadores privados, o entre éstos y el sector público.
Al respecto, cabe referir la Resolución No. MIPRO 001-2012, dictada en el Procedimiento de
Investigación No. Subcomp-001-2011, donde en forma motivada se sanciona a los operadores
económicos privados intervinientes en una subasta pública inversa, en aplicación del literal e)
del artículo 7 de la Decisión 608, aportando con criterios que ilustran sobre lo antes referido,
en los siguientes términos:
““Una de las características esenciales para que los procesos de contratación pública sean
un éxito radica en el hecho de que los ofertantes preparen y presenten sus ofertas de forma
totalmente independiente. No obstante, en ocasiones, los ofertantes se ponen de acuerdo con el
objetivo de evitar competir entre ellos y así obtener un contrato más beneficioso que aquél que
habrían obtenido si hubieran competido de forma efectiva. Haciendo uso de esta estrategia, la
empresa ganadora del proceso de contratación pública obtiene un beneficio extraordinario con
el que puede compensar al resto de empresas que han participado de forma fraudulenta en la
contratación pública.
“La colusión no es una conducta que afecta solamente a los demás oferentes que no
participaron en un acuerdo colusorio, sino que consecuentemente tiene un impacto directo en
el mercado al incrementar los precios de los bienes y servicios contratados, generando así
desequilibrios en el gasto público. En efecto, los contratos estatales representan valiosas
oportunidades de negocios para cualquier particular. Esta característica los hace nichos
propicios para la colusión en virtud del tamaño de las contrataciones, los montos involucrados
y la complejidad en la normatividad. Según estudios de la Organización para la Cooperación y
el Desarrollo Económico (OCDE), las adquisiciones del sector público representan hasta el
15% del Producto Interno Bruto (PIB), lo que convierte a la contratación pública en un
componente importante de la actividad económica de cualquier país, y hace a su vez urgente y
necesario el diseño de políticas orientadas a la disminución y detección de la colusión en las
licitaciones públicas.”[40]”[41]
““…El artículo 1 de la Decisión 608 de la Comunidad Andina de Naciones define al

Acuerdo como “…todo contrato, convenio, arreglo, combinación, decisión, recomendación,
concertación y otros de efectos equivalentes que realizan los agentes económicos o las
entidades que los agrupan.”
En la “Guía práctica para la aplicación de la Decisión 608 ‘Normas para la protección y

promoción de la libre competencia en la Comunidad Andina” (en adelante la Guía de
aplicación de la Decisión 608), se complementa esta definición de la siguiente manera: “… En
el entendido de la Decisión 608, el término acuerdo puede ser toda confluencia de voluntades
manifestada en cualquier forma posible e inequívoca, todo pacto verbal o escrito mediante el
que varios operadores económicos se comprometen en una conducta que tiene por finalidad o
efecto restringir la competencia.”[42]”[43]
La misma resolución al analizar el literal e) del artículo 7 de la Decisión 608, señala que
““La conjunción disyuntiva “o” utilizada en esta norma implica que el Acuerdo puede tener el
propósito o el efecto de ejecutar las conductas que se enumeran en dicho artículo; en este caso
interesa la prevista en el literal e): “… concertar … posturas, … en licitaciones, concursos o
subastas públicas.” “La aplicación de esta disposición en su sentido natural y obvio como
exige el Código Civil es suficiente para desvirtuar el argumento base formulado por los
operadores económicos involucrados, mediante el cual pretenden convencer a esta Autoridad
de que al no existir puja de precios o que al no existir en el proceso prueba alguna sobre
acuerdos de precios, determina, según esa argumentación, la inexistencia de la conducta
investigada.
Al efecto es necesario redundar en el objetivo que persigue la Decisión 608, plasmado en

el artículo 2 y que una vez más nos permitimos transcribir: “La presente Decisión tiene como
objetivo la protección y promoción de la libre competencia en el ámbito de la Comunidad
Andina, buscando la eficiencia en los mercados y el bienestar de los consumidores”. En
consonancia con este objetivo, el artículo 7 de esta Norma Comunitaria deja abierta la
posibilidad de que los Acuerdos constituyan conductas restrictivas de la libre competencia
por el solo hecho de que tengan el propósito de ejecutar las acciones que se mencionan en los
literales del Artículo 7 (entre otras), sin que sea necesario que se ejecuten tales acciones o
conductas; en consecuencia, esta Autoridad se encuentra facultada legalmente a sancionar los
Acuerdos que tengan el propósito (aún cuando no se hayan ejecutado) de incurrir en las
susodichas conductas”.[44]
Y continúa señalando, que para demostrar la existencia o inexistencia del ilícito

competencial, “es necesario tener en cuenta la recomendación prevista en la Guía de
Aplicación de la Decisión 608 que transcribo a continuación: “Respecto a la actividad
probatoria de las prácticas restrictivas a la libre competencia a que se refiere el artículo 7, se
considera que la prueba se basa principalmente en indicios y presunciones en la medida en
que es poco probable que los competidores que forman parte de un cartel dejen por escrito el
contenido de sus acuerdos. Es común por el contrario, en este tipo de conductas, que los
agentes económicos eliminen las pruebas directas que demuestren su comportamiento
coordinado.””[45]
De lo expuesto, se ilustra la amplitud propia de la cláusula general prohibitiva de las

prácticas restrictiva de la competencia y de los supuestos concretos, así como la activación
preventiva que caracteriza al derecho de la competencia, esto es que, la Autoridad de
Competencia, puede sancionar ilícitos, incluso ante el riesgo o posibilidad del daño efectivo a
la estructura del mercado, el interés general y el derecho de los consumidores, superando así
el criterio de daño causado según el derecho civil.
CAPÍTULO III
DE LA LEGISLACIÓN COMPETENCIAL EN ECUADOR
3.1. Marco Constitucional Económico aplicable a la libre competencia en Ecuador
El marco constitucional ecuatoriano a partir de la Constitución de la República del

Ecuador de 2008, aplicable a la defensa de la competencia tiene como finalidad primordial el
velar por el interés económico general que incluye el bienestar de los consumidores y la
eficiencia del mercado. El marco constitucional de competencia aplicable actualmente en
Ecuador, sin perjuicio de los referidos como motivacionales de la Ley Orgánica de
Regulación y Control del Poder de Mercado, consta fundamentalmente de los artículos que a
continuación se señalan.
- Art. 283, define el modelo económico Estado Ecuatoriano, como social y solidario que
reconoce al ser humano como sujeto y fin, propendiendo una relación dinámica y equilibrada
entre sociedad, estado y mercado, en armonía con la naturaleza y tiene por objetivo garantizar
la producción y reproducción de las condiciones materiales e inmateriales que posibiliten el
buen vivir.
- Art. 304 numeral 6, establece que la política comercial del Estado está encaminada a
evitar las prácticas monopólicas y oligopólicas y otras que afecten al funcionamiento eficiente
de los mercados.
- Art. 334 numeral 1, garantiza la obligación del Estado de promover el acceso equitativo
a los factores de producción, evitando la concentración o acaparamiento de factores y recursos
productivos, la redistribución y supresión de privilegios o desigualdades en el acceso a ellos.
- El artículo 335 impone la obligación estatal de establecer los mecanismos de sanción

para evitar cualquier práctica de monopolio y oligopolio privado incluso o de abuso de
posición de dominio en el mercado.
- El artículo 336 garantiza el fomento de la competencia en igualdad de condiciones y

oportunidades.
Dentro de este marco constitucional, se dictó el Decreto Ejecutivo No. 1614, como norma
adjetiva de la Decisión 608 de la CAN; y posteriormente la Ley Órganica de Regulación y
Control del Poder de Mercado.
3.2. De la Ley Órganica de Regulación y Control del Poder de Mercado
La Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado, promulgada en octubre

de 2011, constituye al momento el marco legal interno que regula la defensa de la
competencia, cuyo contenido guarda relación con la Decisión 608 en lo pertinente a abuso de
poder de mercado y prácticas restrictivas de la competencia, diferenciándose de ella, por
cuanto legisla temas adicionales de competencia como la concentración económica y las
ayudas públicas. Adicionalmente también establece un régimen de regulación y control, a
través de la definición de mercado relevante y volumen de negocios.
El ilícito denominada abuso de posición de dominio, en la Decisión 608, está regulado en

la ley interna en la sección 2 bajo la denominación “del poder de mercado”; manteniendo la
estructura de norma abierta en la definición conceptual del abuso y los supuestos concretos de
exteriorización en forma ejemplificativa.
En la sección 3 de la Ley se regula con la denominación “Acuerdos y prácticas

restrictivas”, que corresponde a lo que en la Decisión 608 trata en su artículo 7 como
“conductas restrictivas a la libre competencia”. En este caso también se mantiene en lo
fundamental los lineamientos de la ley comunitaria.
Esta ley orgánica, en cumplimiento del mandato constitución establece como objeto de
protección jurídica tutelar fundamental la eficiencia del mercado, el comercio justo y el
bienestar general y de los consumidores o usuarios, para el establecimiento de un sistema
económico, social solidario y sostenible. (Art.1 de la Ley). De lo expuesto, el bien jurídico
tutelar de esta ley, es el interés general o público, denominado también en la doctrina como
interés económico general, y la protección de los consumidores.
Al respecto del interés público, el tratadista argentino Roberto Dromi en su libro

“Competencia y Monopolio” manifiesta: “…no debemos perder de vista que para seguir un
procedimiento de defensa de la competencia tiene que hallarse en juego el interés público,
y no meramente un interés particular…”[46] “… las empresas que compiten en el mercado
intervienen (en los procedimientos administrativos de competencia) en su gestión de tutela
individual con participación colaborativa en el ejercicio de la función administrativa” [47]
“… Por ello, cuando no se produce lesión al interés económico general no se produce el
ilícito contemplado por la norma…” [48]
Según Carlos López Rodríguez,[49] en los casos de competencia: “La intervención del
Estado sólo se justifica cuando existe un perjuicio relevante del interés general. Si no
existe ese perjuicio o no tiene la nota de relevante, se trata de un asunto privado, que las
partes deberán dirimir ante el Poder Judicial. …”
La identificación del bien jurídico protegido por el derecho de defensa de la competencia,

que es recogido en la actual ley interna ecuatoriana, identifica una diferencia con aquellas
ramas del derecho cuyo objeto de protección jurídica preponderante, es el interés privado,
como es el caso del derecho contra la competencia desleal, el cual se activa como veremos en
el título II de esta obra, al margen de la significación económica del acto denunciado o
investigado, sin importar su afectación o no al mercado, por cuanto lo que se sanciona es el
acto desleal de comercio, “per se”.
3.2.1. De las actuaciones competenciales reguladas por la ley ecuatoriana

La Ley Ecuatoriana, regula los temas conocidos en la doctrina competencial como:
a) Concentraciones Económicas
b) Abuso de Posición de Dominio;
c) Prácticas Restrictivas de la Competencia; y
d) Ayudas Públicas.
3.2.1.1. Concentraciones Económicas
Doctrinariamente se entiende por “concentración” tanto la fusión de varias empresas (o

sociedades) previamente independientes, así como la toma de control de la totalidad o parte
de una empresa; y al “control” como la influencia decisiva en una empresa.[50]
La legislación española establece que concentración puede ser considerada también como:
“la creación de una empresa en común o la adquisición del control conjunto sobre una
empresa, cuando ésta pese a desempeñar con carácter permanente las funciones de una
entidad económica independiente y no tenga por objeto o efecto fundamentar o coordinar el
comportamiento de empresas que continúen siendo independientes”.[51]
Alberto Bercovitz, al analizar las concentraciones económicas, manifiesta que “resulta

también una restricción a la competencia cuando se modifica la propia estructura del
mercado, al desaparecer alguno o algunos de los competidores con peso significativo en el
mercado, por cuanto entonces la competencia se ve afectada al ser menor el número de
competidores. Y esta situación es la que se produce cuando tiene lugar la concentración de
diversas empresas”. [52]
Lo expuesto, permite inferir que entre los actos de concentración, se encuentran aquellos
que pueden distorsionan la competencia, producir efectos estructurales, mediante la
modificación de la identidad de los propietarios de las empresas que operan en un
determinado sector, el número de estas; y/o la independencia de sus respectivas
administraciones, entre otros; y que por su magnitud pueden modificar la propia estructura del
mercado haciendo desaparecer a alguno o algunos de los competidores con peso significativo
en el mercado o una sección de él, afectando a la competencia con la reducción del número de
sus operadores.
Estos actos se caracterizan por:
1. Producir una integración estrecha y durable entre las distintas empresas

participantes, creando economías de escala y de integración. Estas economías
pueden llevar a que un acto que en caso contrario sería ilícito por anticompetitivo,
sea válido por sus efectos positivos sobre la eficiencia económica.
2. No ser fácilmente reversibles ni superables una vez realizados; y,
3. Tener una magnitud económicamente importante.
Se concluye que los actos a regularse como concentraciones económicas, serían entonces,
aquellos que tiendan a reducir el número de empresas en el sector a través de alguno de los
siguientes mecanismos o exteriorizaciones:
1. Fusiones de varias empresas previamente independientes.
2. Compras de acciones u otras participaciones de capital por una sociedad

competidora, abastecedora o cliente.
3. Compra de los activos de una empresa por una sociedad competidora,

abastecedora o cliente.
4. Compra de acciones, participaciones de capital o activos por una persona que
ejerce el control sobre otras empresas competidoras, abastecedoras o clientes.
5. Sociedades holding
6. Participaciones recíprocas.
7. Directorios u otros órganos de administración comunes.
8. Operaciones en relación con los derechos políticos derivados de acciones u toras

participaciones societarias.
9. Empresas conjuntas.
10. Formación de conglomerados.
11. Contratos de administración y dirección, entre otras.
Al respecto, la sección 4 de la Ley ecuatoriana, a partir del artículo 14 trata bajo la

denominación “la concentración económica” lo que se conoce conceptualmente como
“concentraciones monopólicas o económicas”.
La referida Ley orgánica, entiende por operaciones de concentración económica:“al

cambio o toma de control de una o varias empresas u operadores económicos, a través de la
realización de actos tales como:
a) La fusión entre empresas u operadores económicos.
b) La transferencia de la totalidad de los efectos de un comerciante.

c) La adquisición, directa o indirectamente, de la propiedad o cualquier derecho

sobre acciones o participaciones de capital o títulos de deuda que den cualquier
tipo de derecho a ser convertidos en acciones o participaciones de capital o a
tener cualquier tipo de influencia en las decisiones de la persona que los emita,
cuando tal adquisición otorgue al adquirente el control de, o la influencia
sustancial sobre la misma.
d) La vinculación mediante administración común.
e) Cualquier otro acuerdo o acto que transfiera en forma fáctica o jurídica a una
persona o grupo económico los activos de un operador económico o le otorgue el
control o influencia determinante en la adopción de decisiones de administración
ordinaria o extraordinaria de un operador económico”.
La disposición normativa señalada, es extensa en la ejemplificación de los supuestos de

concentración y recoge la cláusula general prohibitiva de concentraciones, por tanto, es
aplicable a aquellas prácticas que directa o indirectamente establezcan el monopolio, ya sea
mediante concentraciones de capital de compañías; de administración, y o de gestión que
resultan de fusiones de compañías, de la toma de participaciones en su capital, de la compra
de elementos del activo, mediante contratos, o por cualquier otro medio por el cual una
compañía adquiera directa o indirectamente el control sobre la totalidad o parte de una o de
otras varias empresas distorsionando la competencia.
3.2.1.1.1. De la calificación de concentraciones económicas
La dificultad de reversión de las concentraciones económicas y sus posibles efectos

positivos o negativos en la competencia, obliga a regular y reglamentar la calificación y
control previo de las concentraciones económicas. Es por ello que, la competencia, con un
criterio de prevención, recomienda establecer en forma clara los umbrales y criterios que
permitan valorar, aprobar, negar o limitar las concentraciones por la Autoridad de
Competencia. Al respecto, en Ecuador, debe plantearse la pregunta de cómo se efectuará esta
valoración, la misma que debe partir de un criterio general de evaluación de concentraciones,
para llegar después a reglas específicas para tal efecto, hecho que no se resuelve en forma
categórica en la ley orgánica ni en su reglamento general.
Sobre el tema propuesto, Alberto Bercovitz, al referir la notificación de las

concentraciones económicas, manifiesta que ésta es obligatoria cuando “alcanzan
determinados umbrales”[53] y enseña como la Comisión de la Unión Europea, (a la época de
edición del libro del autor, año 2000),determinó la medida cuantitativa en valores, de los
actos de concentración a ser notificados, esto es, cuando las operaciones superan los umbrales
de afectación económica medidos en 5.000 millones de euros en función del volumen de
negocios total a nivel mundial de las empresas afectadas y 250 millones de Euros
considerando el volumen de negocios total realizado individualmente en la Comunidad
Europea por al menos dos de las empresas afectadas por la concentración.[54]
Respecto de la Ley de Competencia española, indica el mismo autor español, que ésta por
su parte fija esos umbrales en función también de criterios económicos cuando como
consecuencia de la operación se adquiera o se incremente una cuota igual o superior al 25%
del mercado nacional o de un mercado geográfico definido (producto o servicio) o cuando el
volumen de ventas global en el territorio nacional del conjunto de los partícipes en la
concentración supere en el último ejercicio contable la cantidad de 40.000 millones de
pesetas.[55]
En relación a la calificación de concentraciones económicas, la ley ecuatoriana, establece

el criterio de calificación previa; el que no debe entenderse como impedimento para que en
cualquier momento la autoridad de competencia pueda intervenir si el operador económico
(una vez operada la concentración), con sus actuaciones afecte al sistema competitivo de
mercado.
En referencia al control y regulación de concentración económica el artículo 15 de la Ley
Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado, expresamente dispone que:
“Las operaciones de concentración económica que estén obligadas a cumplir con el

procedimiento de notificación previsto en esta sección serán examinadas, reguladas,
controladas y, de ser el caso, intervenidas o sancionadas por la Superintendencia de
Control del Poder de Mercado.
En caso de que una operación de concentración económica cree, modifique o refuerce el

poder de mercado, la Superintendencia de Control del Poder de Mercado podrá denegar la
operación de concentración o determinar medidas o condiciones para que la operación se
lleve a cabo. Habiéndose concretado sin previa notificación, o mientras no se haya
expedido la correspondiente autorización, la Superintendencia podrá ordenar las medidas
de desconcentración, o medidas correctivas o el cese del control por un operador
económico sobre otro u otros, cuando el caso lo amerite, sin perjuicio de las sanciones a
que hubiere lugar de conformidad con los artículos 78 y 79 de esta Ley.”
Sin embargo, a contrario sensu de la legislación comparada antes citada, no existe una
valoración cuantitativa, ni en la Ley orgánica, ni en su Reglamento General, que permitan
contar con un criterio fijo de donde partir para determinar la lesividad o no de actos de este
tipo, así el artículo 16 de la Ley y su Reglamento disponen que el volumen de negocios a
tomar como umbral será aquel que haya establecido la Junta de Regulación.
La normativa ecuatoriana, contempla también la autorización por silencio administrativo,

esto es, el que si transcurrido el término de 60 días calendario sin que se haya emitido la
resolución correspondiente, la operación se tendrá por autorizada tácitamente.
En relación a las concentraciones económicas realizadas entre la promulgación de la ley y

la fecha de posesión del Superintendente en su cargo, la disposición transitoria Primera del

Reglamento a la Ley determina que serán obligatoriamente notificadas por los operadores
económicos a la Superintendencia. Esta autoridad mediante actuaciones previas determinará si
concurren las circunstancias para su notificación obligatoria. Si las actuaciones previas
debieron previamente ser notificadas y autorizadas, seguirá el procedimiento de investigación
correspondiente del que se determinará su procedencia o improcedencia.
3.2.1.2. Abuso de posición de dominio
Doctrinariamente Abuso de Posición de Dominio es lo que la ley de Regulación de

Control de Poder de Mercado denomina: “Abuso de poder de mercado”, regulado en la
sección 2 del capítulo II a partir del artículo 9, en forma similar a como lo hace la Decisión
608, es decir entiende a este ilícito, como la explotación abusiva por parte de una o más
empresas, que tienen una posición dominante o relevante en el mercado (poder de mercado
art.7 de la Ley ecuatoriana) en el mercado común o en una parte sustancial del mismo.
El análisis que hemos realizado con respecto al abuso de posición de dominio de la
decisión 608, es aplicable en su totalidad al “abuso de poder de mercado” que se encuentra
contenida en la Ley ecuatoriana.
En ambos casos, doctrinariamente se ha indicado que la prohibición competencial “es el

abuso de esa posición de dominio”,[56] que falsea la competencia en perjuicio de los demás
concurrentes al mercado y del sistema competitivo mismo; por tanto, debe aclararse que ni “la
existencia de la posición dominante, ni la adquisición de la misma, cuando es consecuencia
de la dinámica competitiva del mercado”,[57] se sanciona.
La prohibición de abuso, según la doctrina, se exterioriza por: imposiciones directas o

indirectas de precios u otras condiciones comerciales o de servicio, no equitativas;
tratamiento discriminatorio a terceros contratantes, que les ocasione una desventaja
competitiva; imposición de contratos vinculados, a la adquisición principal; entre otros”.[58]
La ley ecuatoriana considera el criterio amplio de abuso de posición de dominio y la

concepción objetiva del mismo, por lo que la autoridad ecuatoriana de aplicación de la ley
interna, en los casos de investigación y sanción, puede considerar como criterio de definición
de lo expuesto, lo establecido por el Tribunal de Justicia Europeo quién en forma
jurisprudencial al tratar sobre el concepto de abuso de posición dominante, señaló que no
necesariamente la posición de dominio es el medio por el cual se produce el abuso, y por tanto
para calificar el acto de abusivo, es necesario objetivamente determinar la existencia del
abuso de posición de dominio.[59] La concepción objetiva del abuso de posición dominante
nace de la sentencia Continental CAN, (UE), pues antes de ella se aplicaba “el criterio
subjetivo del abuso, según el cual era necesario que la empresa con posición dominante
desplegase todo su poder económico para considerar que lleva a cabo un abuso”.[60] A partir
de ésta sentencia se desarrolló la tesis antes indicada, y posteriormente la vemos plasmado en
la sentencia IRIS SUGAR, 7-X-1999, donde se “recuerda que el abuso de posición dominante
se refiere a las actividades llevadas a cabo por una empresa con posición de dominio, con las
que influye en la estructura del mercado en el que la competencia se encuentra debilitada,
obstaculizando el mantenimiento en el mismo de la competencia aún existente o impidiendo
que tal competencia se desarrolle, y todo ello recurriendo a métodos distintos de los que rigen
una concurrencia normal basada en las prestaciones de los agentes económicos.[61]
En la identificación del abuso, debe considerarse lo que a nivel internacional se lo ha

hecho ya, por ejemplo el Tribunal de Justicia Europeo, al establecer que empresas con
posición de dominio tienen no sólo la obligación de ser competitivas sino además tienen
especial responsabilidad en el mantenimiento de una competencia no distorsionada en el
mercado, debiendo actuar con especial diligencia ya que por su misma situación se encuentra
limitada la competencia.[62] Su conducta no puede impedir una competencia genuina.[63]
La ley ecuatoriana, en su artículo 9, establece la cláusula general prohibitiva y en forma

extensa y ejemplificativa los supuestos concretos que se pueden resumir en:
1.- Imposición directa o indirecta de precios u otras condiciones comerciales o de
servicio.
2.- Limitación de la producción, distribución o el desarrollo técnico en perjuicio de

consumidores.
3.- Tratamiento discriminatorio a terceros contratantes, que les ocasione una

desventaja competitiva.
4.- Imposición de contratos vinculados, a la adquisición principal, entre otros.
Las actuaciones antes referidas son tan sólo algunas de aquellas que perjudicarían a los
participantes en el mercado, principalmente a los pequeños y medianos empresarios, a los
sectores productivos y al público consumidor, causando daño a su patrimonio e intereses.
Adicionalmente a ello, la ley ecuatoriana introduce en su artículo 10 la figura del “Abuso

de Poder de Mercado en Situación de Dependencia Económica, mediante el cual se prohíbe
la explotación, por uno o varios operadores económicos, de la situación de dependencia
económica en la que puedan encontrarse sus clientes o proveedores, que no dispongan de
alternativa equivalente para el ejercicio de su actividad”.
Este caso concreto de abuso, y sus exteriorizaciones, establecidas en el artículo 10, son
una de aquellas formas de abuso que pueden ser incluidas dentro de la cláusula general
prohibitiva establecida del artículo 9 de la ley; sin embargo y siguiendo la experiencia
española el legislador ecuatoriano ha hecho una referencia especial de este caso concreto de
abuso, que en el supuesto de no existir descrita como la vemos hoy, la naturaleza de la
tipificación abierta de la cláusula general prohibitiva, –a nuestro criterio– la incluiría.
3.2.1.3. Prácticas Restrictivas de la Competencia o prácticas Colusorias Prohibidas

La ley ecuatoriana en la sección 3 del Capítulo II, a partir del artículo 11, regula las
prácticas restrictivas de la competencia, mediante una cláusula abierta de prohibición para
prácticas o acuerdos restrictivos, y una extensiva ejemplificación de supuestos concretos.
Esta norma guarda armonía con el artículo 7 de la Decisión 608, por lo que le es aplicable
a este ilícito el análisis desarrollado al referirnos a ésta norma comunitaria.
Sin embargo y con el fin de dar una ubicación doctrinal que puede ser útil en la aplicación
de la ley ecuatoriana, añadimos que conceptualmente este ilícito competencial corresponde a
cualquiera de aquellas prácticas acordadas expresa o tácitamente (verbales o escritas) entre
dos o más empresas que siendo independientes una de otra en la vinculación, en la propiedad
o la administración, actúan de manera tal que impidan, restrinjan o falseen la competencia, en
todo el mercado nacional o en parte de él.
Los acuerdos restrictivos de la competencia también conocidos como carteles, se aplican
al análisis de este ilícito, y éstos según la doctrina pueden ser horizontales y/o verticales.
a) Los acuerdos horizontales son aquellos celebrados entre dos o más empresas u
operados económicos que se encuentran en la misma sección de mercado, o escalón
del proceso productivo o comercial.
Estos acuerdos se pueden exteriorizar por ejemplo a través de:
1.- Reparto de mercados o fuentes de aprovisionamiento.
2.- La fijación directa o indirecta de precios o de otras condiciones comerciales o de

servicio en una misma sección de mercado entre competidores; como entendimientos
sobre garantías, plazos de entrega, precios, etcétera. Esta prohibición es muy
significativa frente a los contratos de adhesión utilizados por varias empresas
cuando tienen cláusulas coincidentes (por ejemplo contratos de servicio de telefonía
celular).
3.- La limitación o el control de la producción, la distribución, el desarrollo técnico

a las inversiones, por ejemplo, los entendimientos por los que se fijan cifras cuotas
máximas de producción o de distribución a las empresas, o cuando se limitan las
calidades o las gamas de productos, o las inversiones para la creación de redes de
distribución o nuevas plantas de producción o para la investigación entre otras.
4.- La celebración de contratos sujetos a prestaciones suplementarias que, por su

naturaleza o según los usos de comercio, no guarden relación por su naturaleza con el
objeto principal de tales contratos. Se refiere a los contratos ligados, es decir que
quien quiera comprar un producto debe comprar otro de diferente naturaleza.
5.- Licitación Colusoria: “Es el acuerdo entre proveedores del Estado que participan
en licitaciones públicas”.[64]
Estos acuerdos, suponen meras obligaciones de hacer o de no hacer, sin implicar una
modificación estructural ni un cambio en la gestión o en las relaciones de propiedad.
Cuando el acuerdo no provoca una modificación real en la organización de la gestión o en

las relaciones de propiedad, sino únicamente una coordinación del comportamiento en el
mercado de empresas que se mantienen económicamente independientes, no nos hallaremos
ante una concentración sino ante una práctica colusoria.[65]
b) Los acuerdos verticales, consisten en el acuerdo o los acuerdos entre dos o más
empresas u operados económicos, situadas en diferentes procesos de producción o
de comercialización de un mismo producto o servicio, que tengan por fin falsear,
restringir la competencia.
Este tipo de acuerdos se exterioriza por ejemplo como:
1.- Imposición de productores sobre distribuidores en cuanto a precios de reventa o

“prohibiciones de vender a determinadas personas o empresas”,[66] llamada la
fijación de precio en la reventa.
2.- Acuerdos de exclusividad que falseen la competencia;
3.- Reparto de mercado;
4.- Ventas condicionadas o vinculadas.
Es importante aclarar que no todo acuerdo entre operados económicos es prohibido o

colusorio; por el contrario se permiten aquellas que no sean del tipo de las prohibidas y de las
que falseen, restrinjan o distorsionen la competencia en el mercado nacional, o en una sección
de él.
Por tanto los acuerdos mercantiles de distribución; acuerdo de venta en común; acuerdo de
agencia o de representación comercial; acuerdo de cooperación; acuerdo de distribución
selectiva, son lícitos tanto en cuanto no impidan o falseen la competencia.
Los acuerdos económicamente beneficiosos, son aquellos que contribuyen a mejorar la

distribución de producción de bienes y servicios o fomentar el progreso tecnológico o
económico de una región o país permitiendo a los consumidores participar equitativamente de
los beneficios que estos acuerdos produzcan entre todos los participantes al mercado.
El acuerdo empresarial, o de especialización, el de franquicia, de investigación y

desarrollo, de transferencia de tecnología, de marca, de patente, de normalización, entre otros,
mientras estas no perjudican el sistema competitivo de mercado ni a los participantes en él,
son permitidas.
Para la identificación de acuerdos colusorios es imprescindible identificar varios

conceptos previos como el del método analítico per sé y la regla de la razón. El primero, no
exige prueba alguna y se aplica “per se” por la sola existencia del acuerdo horizontal
prohibido, por ejemplo la fijación de precios entre competidores.
El segundo, se aplica a aquellos acuerdos que solo serán prohibidos cuando

razonablemente se demuestre la posible afectación y/o distorsión de éstos, a la eficiencia del
mercado y a los consumidores. Se emplea fundamentalmente para determinar la existencia o no
de acuerdos verticales o relativos.
3.2.1.4. Ayudas públicas
La ley ecuatoriana en su artículo 29 regula lo que son las ayudas públicas, acorde con los
principios generales de la materia. Al respecto cabe señalar que la doctrina también las trata
como una práctica incorrecta en cuanto se refieren a las protecciones arancelarias,
exoneraciones tributarias, subvenciones estatales entre otras que puedan desvirtuar la
eficiencia en el mercado o perjudicar a los consumidores. Son los beneficios que se otorgar a
ciertas empresas u operados económicos en relación al resto, violando el principio de
igualdad comercial y sin justificar la necesidad del bien público.
Las ayudas son ilícitas cuando no responden a la necesidad territorial y estatal de

desarrollar y proteger a determinado sector; y, cuando desvirtúan la competencia de sus pares
en el mercado, al beneficiar a ciertos operadores destinatarios de las ayudas frente al resto de
sus competidores, sin la debida motivación como herramienta de política pública, jurídica y
estatal.
3.3. Del mercado relevante
El ejercicio del derecho de la competencia, exige una delimitación concreta del mercado
concreto donde se dan los supuestos anticompetivos y su posible o efectiva afectación, así
como los objetivos que se pretenden proteger (concentraciones, abuso de posición de dominio,
prácticas restrictivas de la competencia y/o ayudas públicas); esto es, el mercado relevante,
que en cada caso debe ser definido y delimitado por la Autoridad de Competencia
considerando para ello los siguientes criterios:
a) El Mercado Geográfico, que corresponde a la identificación clara del espacio

geográfico concretamente establecido donde se da el supuesto anticompetitivo, el
que no necesariamente se debe limitar al mercado nacional o regional según
corresponda;
b) El Mercado Temporal que es la delimitación del período de tiempo en que se

mide los posibles efectos o los efectos del acto anticompetitivo;
c) El Mercado de Productos o Servicios, que tiene relación con la identificación de

la sección de mercado ya sea de bienes y/o de servicios donde se da el o los
supuesto competenciales, y por ende se encuentra sujeto a investigación y análisis
dentro de un proceso competencial.
d) Los consumidores, comprende la determinación de los consumidores

posiblemente afectados o afectados por el acto anticompetitivo; y
e) Los competidores reales y potenciales específicos, aquellos plenamente

determinados de los operados económicos sujetos a investigación.
La ley ecuatoriana en el artículo 5 recoge los criterios antes referidos estableciendo que la
Superintendencia de Control del Poder de Mercado determinará su aplicación en cada caso,
considerando al menos el mercado de productos o servicios, el geográfico y las características
relevantes de los grupos específicos de vendedores y compradores que participen en dicho
mercado.
Refiere la calidad de equiparables de los competidores considerando la superficie de

venta, el conjunto de bienes que se oferta, el tipo de intermediación y la diferenciación con
otros canales de distribución o venta del mismo producto.
El volumen de negocios en el artículo 6 está establecido en base a la cuantía resultante de

las ventas de productos o servicios de uno o más operadores económicos durante el último
ejercicio económico que corresponda a las actividades ordinarias, previa deducción del
impuesto al valor agregado y otros al consumidor final directamente relacionados con el
negocio.
La aplicación de las delimitaciones expuestas en los procesos de investigación

ecuatorianos ante la Superintendencia de Control del Poder de Mercado, deberán ser
aplicadas con buen criterio técnico, económico y jurídico; cuidando las normas del debido
proceso en protección de los derechos que desde las normas límites como son las
competenciales puedan ser afectados; y deberán aplicar con exactitud, la determinación del
mercado relevante como el volumen del negocio o negocios sujetos a investigación para
realizar un trabajo eficiente en bien del país, que permita en forma técnica y jurídica
establecer la posible afectación a los consumidores y competidores de una sección de
mercado o desecharla.
3.4. Análisis de la Disposición Transitoria Tercera de la Ley Orgánica de Regulación y

Control del Poder de Mercado que incide en los trámites administrativos de Competencia
en el Ecuador antes y después de la promulgación de la Ley Orgánica de Regulación y
Control del Poder de Mercado
De conformidad con lo establecido en la Ley Órganica de Regulación y Control del Poder

de Mercado, que entró en rigor en Octubre de 2011, la Autoridad competente para conocer los
temas atinentes a la defensa de la competencia, solo a partir de su nombramiento, es el
Superintendencia de Competencia. Por ello, y por lo señalado en la Disposición Transitoria
Tercera de esta ley, fue competente para conocer, investigar y resolver sobre las infracciones
previstas en la Decisión 608 de la Comisión de la Comunidad Andina de Naciones, (abuso de
posición de dominio y prácticas restrictivas de la competencia que se hubieren cometido en el
Ecuador), la Subsecretaría de Competencia de la República del Ecuador, como Autoridad de
Investigación y la Ministra de Industrias y Productividad como Autoridad de Aplicación, en
virtud de lo que disponen la Decisión 616 de la CAN y el Decreto Ejecutivo No. 1614, de 27
de marzo de 2009, que en su artículo designó al Ministro de Industrias y Productividad como
Autoridad de Aplicación de la Decisión 608.
De lo expuesto se concluye que el Decreto Ejecutivo 1614 tuvo vigencia en el Ecuador,

hasta agosto de 2012, como norma adjetiva de las normas sustantivas establecidas en la
Decisión 608, la que al momento será aplicada en correspondencia con lo dispuesto y en lo
que corresponda con la nueva Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado.
Al respecto el Procurador General de Estado, mediante criterio vinculante, se pronunció
en el siguiente sentido, ante la consulta formulada por la Ministra de Industrias y
Productividad:
“1.- En el caso de las controversias continuadas a las que se refiere su consulta, de

haberse iniciado el trámite antes de la vigencia de la Ley Órganica de Regulación y Control
del Poder de Mercado, deberá sancionarse conforme a las disposiciones de los artículos 7 y 8
de la Decisión 608 de la Comunidad Andina de Naciones, conforme lo dispone la letra a) de
la disposición transitoria tercera de la mencionada ley orgánica. Por su parte, de no haberse
iniciado el trámite antes de la vigencia de la Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder
del Mercado, entonces deberá sancionarse conforme a los artículos 9, 10 y 11 de dicha ley.
2 y 3.- Teniendo en cuenta que la Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder del
Mercado no confiere competencias al Ministro de Industrias y Productividad ni a la
Subsecretaría de Competencia del Ministerio de Industrias y Productividad para conocer,
resolver y aplicar sanciones sobre operaciones de concentración económica o actuaciones de
competencia desleal previstas en los artículos 14 y 26 de la Ley Orgánica de Regulación y
Control del Poder de Mercando antes referidos, conforme lo previsto en el artículo 38 número
2 de dicha ley, en atención a su segunda y tercera consultas, se concluye que dicha
competencia le corresponde exclusivamente a la Superintendencia de Control del Poder del
Mercado”.[67]
3.5. De la interpretación prejudicial en el derecho de la competencia
La Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado, ni su Reglamento, nada

establecen sobre armonización del derecho interno con el comunitario, ni que en caso de duda
en lo que es pertinente (abuso de posición de dominio y prácticas restrictivas de la
competencia), la aplicación del derecho comunitario debe someterse a interpretación
prejudicial.
Las normas comunitarias andinas sobre competencia, como las de propiedad intelectual,
las arancelarias y otras de derecho derivado, en cumplimiento de la obligación legal asumidas
por los países de la CAN, a la suscripción del Tratado de Creación de este organismo
regional, deben armonizarse y tienen obligatoria y directa aplicación a nivel interno.
Alberto Bercovitz, en su obra, “Apuntes de Derecho Mercantil”, al tratar sobre la

aplicación de la normativa comunitaria y de la legislación nacional española, establece:
“En caso de duda sobre la interpretación del Derecho comunitario, debe someterse la
cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia de la Comunidad, para que establezca cuál es la
interpretación que los Tribunales nacionales están obligados a asumir.
Obsérvese, pues, que aun cuando las normas comunitarias son directamente aplicables en
España y están insertadas en el ordenamiento jurídico español, sin embargo pertenecen a otro

Derecho de Corrección Económica Defensa de La Comp... - (Título I Defensa de La Competencia, Regulación y Control de Poder de M... )

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Derecho de Corrección Económica Defensa de La Comp... - (Título I Defensa de La Competencia, Regulación y Control de Poder de M... )

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TÍTULO

Patricia Alvear Peña

1.1. Del Derecho Mercantil y su evolución al Derecho de la Competencia

1.1.1. Derecho mercantil tradicional

sistemáticas del derecho especial de los mercaderes aplicables a un territorio nacional y

En función de su origen, el derecho mercantil medieval se limitaba a quienes tenían la

Con la edad moderna y la aparición de los Estados Nacionales, el Estado asume la

Posteriormente, y específicamente con el Código de Sáinz de Andino de 1829, la

refería a la jurisdicción mercantil, esta recopilación estuvo vigente hasta la Convención de

El desarrollo del mercado, y en sí de las corporaciones mercantiles, ya no como personas

“… la organización de los factores de la producción (capital, trabajo) con el fin de

A partir de esta definición llegamos a que el Derecho Mercantil ya no se refiere

Es así, que la materia mercantil no se constriñe solamente a los actos de comercio

pueda enfrentar, por ejemplo la competencia desleal de otros empresarios.

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1.1.2. El derecho mercantil en la actualidad

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Planteada esta definición, en sentido general, es necesario delimitar al ámbito de trabajo,

1.1.3.1. Del derecho constitucional económico

El derecho económico y por ende el de competencia, encuentran su basamento en el

Los derechos económicos constitucionales relacionados con el derecho de la competencia,

b) Derecho a la libre empresa;

c) Derecho del consumidor; y

d) Derecho a la libre competencia.

El tratadista colombiano Jhon Jairo Morales Alzate, en su obra Derecho Económico

En el primer caso, vemos que el derecho de dominio cede al derecho de posesión; en el

En conclusión, se evidencia que el derecho a la propiedad, constitucionalmente

El derecho del consumidor constituye otro derecho constitucional económico importante.

El análisis de estos derechos económicos constitucionales, especialmente el de propiedad,

1.1.4 El origen del derecho defensa de la competencia o de regulación y control de poder

Partiendo de la explicación establecida en el acápite anterior, procede al momento

El derecho de defensa de la competencia se nutre del derecho antitrust americano o

El derecho de la competencia europeo o derecho continental de la competencia, si bien

A partir de la reunión de Bretton Woods, celebrada en los Estados Unidos de

En el Ecuador, las normas de derecho de defensa de la competencia nacen por influencia

La regulación de la actividad comercial, debe abordarse desde una visión complementaria

- Reglas de la Organización Mundial del Comercio (OMC): Su desarrollo recae

- Reglas UNCTAD: Es importante su referencia por cuanto en los años sesenta se

- Normativa Comunitaria: El Tratado de Creación de la Comunidad Andina de Naciones y

- Normativa Interna: a) Constitución de la República del Ecuador 2008; b) Ley Orgánica