Sie sind auf Seite 1von 7

Teleologie und Analogie im Strafrecht

Author(s): HEINZ BINDOKAT


Source: JuristenZeitung, 24. Jahrg., Nr. 17 (5. September 1969), pp. 541-546
Published by: Mohr Siebeck GmbH & Co. KG
Stable URL: http://www.jstor.org/stable/20808951
Accessed: 10-02-2016 14:01 UTC

Your use of the JSTOR archive indicates your acceptance of the Terms & Conditions of Use, available at http://www.jstor.org/page/
info/about/policies/terms.jsp

JSTOR is a not-for-profit service that helps scholars, researchers, and students discover, use, and build upon a wide range of content
in a trusted digital archive. We use information technology and tools to increase productivity and facilitate new forms of scholarship.
For more information about JSTOR, please contact support@jstor.org.

Mohr Siebeck GmbH & Co. KG is collaborating with JSTOR to digitize, preserve and extend access to JuristenZeitung.

http://www.jstor.org

This content downloaded from 128.210.126.199 on Wed, 10 Feb 2016 14:01:22 UTC
All use subject to JSTOR Terms and Conditions
Nr. 17 indok?t, Teleologie und Analogie im S trafrecht 541

zurWahlaus?bung geh?ren und den eigentlichenWahlakt als summenm??ig und damit f?r alle Spender gleich auf 600 DM
solchen vorbereiten. Die Hingabe einer Spende an eine Partei pro Jahrbegrenzt ist und nichtmehr wie bei dem fr?heren
kann nicht unter diesen Schutzbereich fallen. Der Geheimnis ? 10 b EStG prozentual auf 5 ?/odes Einkommens68. Damit
schutz des Art. 381 GG w?re hier eindeutig ?berspannt67. stelltdie jetzige Regelung nichtmehr f?r die Bezieher hoher
W?rde man als Wahlvorbereitungshandlungen im Einkommen einen besonderen Anreiz zur dar, wie
Spenden Spende
eigen?ichen Sinn ansehen, dann w?re dennoch zu sagen, da? das bei der fr?herenRegelung wegen der Progression der Ein
der Spender auf den Schutz des Wahlgeheimnisses verzichtet kommenssteuer der Fall war. Die Bezieher hoher Einkommen
hat, wie .B. auch die Kandidaten, Wahlredner, Zettelaustr? konnten relativ hohe Spenden geben, ohne eigentlich eigene
ger, Plakatierer usw. einer Partei, da man bei ihnen ja auch Mittel daf?r zu verwenden; lediglich der Staat verlor,wegen
davon ausgehen kann, da? sie die Partei, der sie sich zur Ver des nach Abzug der Spende niedrigeren Steuersatzes, Steuern.

f?gung stellen, auch w?hlen werden. Darin lag indirekt eine Bevorzugung der Parteien die vor
Das BVerfG hat demnach zu Recht die Namensnennung der rangig einkommensstarke Bev?lkerungskreise ansprachen. Vor

Spender nicht an der negativen Meinungsfreiheit und auch allem aber lag darin eine Bevorzugung einkommensstarker B?r
nicht am Wahlgeheimnis scheitern lassen. ger, die quasi ?ber Steuergelder erheblichen Einflu? auf
Parteien nehmen konnten. Beide Nachteile sind mit der jetzi
D. nicht mehr
gen Regelung verbunden69.
Die ??34 und 35 PartG erscheinennur auf den erstenBlick Insgesamt ist zu dem Urteil des BVerfG vom 3.12.1968 zu
als Versuch des Gesetzgebers, das noch einmal zu versuchen,
sagen, da? es, wenn auch in der Begr?ndung nicht immer aus
was ihm das BVerfG in der Entscheidung im 8. Band, S. 51 ff. reichend und ?berzeugend, die konkret Streit
vorliegenden
untersagt hatte, n?mlich, mittels einer steuerlichen Regelung, fragen so entschieden hat, da? man ihm im Ergebnis voll zu
die demWor?aut nach die Parteien zwar gleichm??ig betrifft, stimmen kann.
nicht aber in ihrer praktischenAuswirkung, in die Wettbe
werbslage der Parteien Zu Recht aber 68 So zu Recht Scheuner D?V
einzugreifen. best?tigt 1968, 93.
das BVerfG diesmal dem Gesetzgeber, da? ermit der jetzigen Trotz dieses wesentlichen Unterschiedes hat Gro? D?V 1968, 84 auch
gegen die jetzige Regelung im Hinblick auf die Chancengleichheit Be
Regelung gerade die in BVerfGE 8, 51 an der damaligen Re denken.
gelung ger?gten Verfassungsverst??e vermieden hat. 69Es darf auch bezweifelt
werden, ob die soziologischen Grundlagen,
Der entscheidende Unterschied liegt darin, da? durch die von denen aus in BVerfGE 8, 51 in der damaligen Regelung ein Ver
? 34, 35 PartG die Abzugsf?higkeit der Spenden an Parteien sto? gegen die Chancengleichheit der Parteien gesehen wurde, n?mlich
der einkommensm??ige Unterschied der Anh?ngerschaften der einzelnen
? Siehe D?bber aaO S. 62/63; Plate aaO S. 32. Parteien, noch gegeben sind.

Teleologie und Analogie imStrafrecht


Von Dr. HEINZ BINDOKAT, Koblenz

Sax1 hat die Existenz eines strafrechtlichen Analogieverbo Stellung eines neuen Deliktstypus zur Erfassung eines gesetz
tes bestritten. Ausgehend von der Voraussetzung, da? die Aus lich nicht geregelten Falles verstanden werden.
legung als ?Sinndeutung des Rechts" nicht an dem Wortlaut, Es ist zwar frappierend und erscheint zun?chst als Uberstei
sondern an dem Sinn und Zweck des Gesetzes endet, wie es
gerung einer modernen Denkweise, da? die Analogie
unter zu verstehen ungeach
der Bed?rfnisse
Ber?cksichtigung heutigen tetdes Satzes nulla poena sine lege ein unerl??lichesMittel der
ist,kommt er zu dem Ergebnis, da? die Analogie lediglich ein sei. Allein diese Lehre ist schon im vergangenen
Auslegung
Mittel der teleologischen Rechtsanwendung ist. F?r ein straf
Jahrhundert vertreten worden. Feuerbach6, der Urheber jenes
rechtlichesAnalogieverbot bleibt demnach kein Raum. An die ist bereits von seinem Mittermaier
Satzes, Herausgeber dahin
Stelle des alten Gegensatzes von erlaubter und ver
botener tritt der von
Auslegung
erlaubter
berichtigtworden, da? dem Richter nur die Rechtsanalogie,
Analogie Gegensatz teleologi nicht die Gesetzesanalogie sei. Binding7 sah in Feuer
versagt
scher und verbotener freier Rechtsfin
Rechtssatzerstreckung bachs Satz eine Tyrannei und setzte sichmit Nachdruck daf?r
dung, ohne da? jedoch diese von jener theoretischabzugrenzen ein, das Strafrecht von der ?unw?rdigen Fessel" des Analogie
w?re 2.Die sich hiernach ergebende Frage, worauf sich das Er
verbotes zu befreien, weil dieses Verbot als letzter Rest einer
fordernisder gesetzlichen Bestimmtheitder Strafe positiv be ?berwundenen
3 dahin Auslegungsmethode den Richter daran hindere,
zieht, wird von Sax beantwortet, da? der Bezugspunkt
seine als lebendiger Vertreter zu
Aufgabe des Gesetzgebers
in der als strafw?rdiges Unrecht typisierten unmittelbaren
erf?llen. Jedoch nicht nur auf solche Vorg?nger, sogar auf den
oder mittelbaren Wertverletzung liege. Hier, nicht in der Tat
Gesetzgeber selbst k?nnte sich ein Gegner des Analogieverbo
bestandsbeschreibung, sei der Sitz der vom Grundgesetz ver
tes berufen. Denn ganz offen erm?chtigt das Strafgesetz den
b?rgten Freiheitsgarantie. Richter zur Analogie, wenn es an die Aufz?hlung mehrerer tat
Verwendet man die herk?mmlichenBegriffe4, so l??t sich bestandlich eine
beschriebener Begehungsarten Generalklausel
diese Lehre wohl dahin zusammenfassen, da? Gesetzesanalogie
anschlie?t, die die nicht benennbaren Begehungsweisen um
erlaubt, verboten ist5. F?r unseren
Rechtsanalogie dagegen fa?t. Als Beispiele hierf?r lie?en sieh das ?sonstigeHandeln
Zweck kann unter Gesetzesanalogie die Erweiterung
speziellen aus niedrigen Beweggr?nden" in ? 211 StGB oder der ??hnli
eines gegebenen Deliktstypus, unter Rechtsanalogie die Auf
che, ebenso gef?hrlicheEingriff" in ?? 315,315 b StGB anf?h
1Das strafrechtliche ?Analogieverbot", ren. Man man
1953, S. 24, 148 ff. In diesem m??te schon ein gro?er Formalist sein, wollte in
Sinne auch schon Mittasch, Die Auswirkungen des wertbeziehenden einem solchenVerfahren nur deshalb keine Erm?chtigung zur
Denkens in der Strafrechtssystematik, 1939, S. 45 Anm. 141; ferner
Germann SchZStr 61, 119. Ebenso Zimmermann G A 1955, 336 (342). Da Analogie sehen, weil diese Erm?chtigung in dem einzelnen
enthalten ist. Offenbar hat hier das von den Geg
gegen H. Mayer SJZ 47, Sp. 12; Straf recht, 1953, S. 85; Strafrechtsreform Strafgesetz
f?r heute und morgen, 1962, S. 105; Gr?nwald ZStW 76,1. nern des Analogieverbotes verfochtene Prinzip, die gleichm?
2 aaO S.
152, 153.
8 Grunds?tze der ?ige Behandlung gleichliegenderF?lle nicht an Anschauungs
Strafrechtspflege in: Bettermann-Nipperdey-Scheuner, l?cken des und an
Die Grundrechte III 2, 1959, S. 1001, 1008, 1009. Gesetzgebers gesetzgebungstechnischen
*
Vgl. Binding, Handbuch des Straf rechts I, 1885, S. 216; Enneccerus
6 Lehrbuch von Mittermaier,
Nipperdey, Allgemeiner Teil des b?rgerlichen Rechts I, 1959 ? 58 II. des peinlichen Rechts. Herausgegeben
5 Nach S. 105 hat die Unterscheidung von Ge 1836, ? 75 a.
Sax, Analogieverbot,
setzes- und Rechtsanalogie heute ihren Sinn verloren. * aaO S. 17
ff., insbesondere S. 28, S. 213 ff.

This content downloaded from 128.210.126.199 on Wed, 10 Feb 2016 14:01:22 UTC
All use subject to JSTOR Terms and Conditions
542 B?ndokat, Teleologie und Analogie im Strafrecht JZ 1969

Schwierigkeiten scheitern zu lassen, seinen gesetzlichen Aus rensgrunds?tzeeinzuf?gen. Verfehltw?re schlie?lich der Ein
druck gefunden. Wie auch sonst bei der Verwendung normati wand, der Gesetzgeber habe sichdoch nicht zu Auslegungsme
ver Tatbestandsmerkmale ?bertr?gt der Gesetzgeber hier einen thoden ?u?ern wollen, er habe, deren M?glichkeiten kennend,
Teil seiner Befugnisse auf den Richter. Hieraus lie?e sich nur aus Gr?nden der Tradition oder der Politik pro forma
schlie?en,der Gesetzgeber wolle doch wohl nicht imAllgemei einen alten rechtsstaatlichenGrundsatz wieder in Kraft gesetzt.
nen Teil
verbieten, wozu er im Besonderen Teil ausdr?cklich Eine derartige Erw?gung ist dem Verfassungsgesetzgeber nicht
so k?nnte man zuzusinnen und mit der des Art. 103 II GG*'12
erm?chtige. Wenn die analoge Entscheidung, ?Stringenz
fortfahren, bei einem der schwersten Verbrechen vom Richter nicht vereinbar13. Deshalb ist es auch ohne Belang, da? sich

gefordert werde, so k?nne sie bei minderschweren Delikten der Strafgesetzgeber selbst bei der Formulierung des Tatbe
wohl nicht untersagt sein. Demnach sei die Gesetzesanalogie standes gelegentlich mit dem erg?nzenden Hinweis auf ?hn

allgemein ein legitimes Verfahren. licheF?lle begn?gt. Angesichts des Verfassungsauftrags ist der
Hierzu ist zun?chst zu bemerken, da? die von Sax vertretene Richter nicht befugt, aus solchenNotl?sungen ein Prinzip ab
extensive nicht als die im Strafrecht herr zuleiten. Eher w?re zu inwieweit eine sol
Auslegungsmethode umgekehrt fragen,
schende bezeichnet werden kann. Es finden sich zwar Entschei che, bisher f?r zul?ssig gehaltene Analogie intra legem mit
dungen 8,nach denen die Auslegung nicht durch denWortlaut, dem Grundgesetz vereinbar ist.
sondern erst durch den Sinn
begrenzt werden soll. Ihnen ste II. Die Gegner des Analogieverbotes k?nnen kein au?erhalb
hen andere9 wonach dem Strafbed?rfnis des Strafgesetzes liegendes Kriterium angeben, nach dem sich
jedoch gegen?ber,
nur soweit als es der Wortlaut gestattet oder innerhalb der die gesetzlicheBestimmtheitder Strafebeurteilen lie?e.
Grenzen des sprachlichM?glichen Rechnung getragenwerden Binding14 glaubte, den ?bergeordneten Gesichtspunkt, der
darf. auf den Willen des Ge den wie den ungeregelten Fall umfa?t, in der Norm
Sogar die subjektiv-historische, geregelten
abstellende Methode hat noch Anh?nger10. widrigkeit zu haben. Nach seiner Normentheorie15
setzgebers Jedoch gefunden
ist nicht zu verkennen, da? die teleologische Methode einem richtet sich das Delikt nicht gegen
das Strafgesetz, sondern ge
Streben nach materieller
Gerechtigkeit und umfassenden gen die hinter ihm stehende
Norm, die meist einen weiteren
dem wir seit geraumer Zeit an Bereich als das Strafgesetz umfa?t. Eine Handlung kann dem
Rechtsg?terschutz entspricht,
verschiedenen Stellen in zunehmendem Ma?e begegnen. Auch nach normwidrig, d.h. deliktisch sein, ohne einem Strafgesetz
ist nicht inAbrede zu stellen,da? zwischen teleologischerGe zu unterfallen. Versto?en die mit Strafe bedrohte wie die
setzesausdehnung und Analogie kein grunds?tzlicher Unter nichtmit Strafe bedrohte Handlung gegen die gleiche Norm,
schied besteht. Unter solchen Auspizien k?nnte der Satz von so ist die Normwidrigkeit das tertium comparationis, das zur
der gesetzlichen Bestimmtheitder Strafemehr und mehr ein Gleichbehandlung dr?ngt,wenn dem nicht besondere Gr?nde
Verst?ndnis erfahren, das unter dem Namen der Auf diese Weise werden zwar L?cken des Ge
sinngem??en entgegenstehen.
Auslegung auch die Analogie zum Zwecke der Strafbegr?n setzes, nicht aber des Rechts geschlossen. Denn die korrekt an

begreift.Einer derartigenAuffassung
dung und Strafsch?rfung gewandte Analogie f?hrt stets zur Aufdeckung eines latenten
ist aus verschiedenen Gr?nden entgegenzutreten, die Rechtssatzes 1?.
jedoch
dem Grundgesetz, der teleologischenMethode und der mit ihr Diese Methode istmit zwei M?ngeln behaftet. Einmal sind
zu entnehmen sind. die Normen, ihr Bestehen vorausgesetzt, nicht formulierbar.
gemachten Erfahrung
I. Die Vorschriftdes Art. 103 II GG ergibt ohne Analogie Wegen der Zweifel an ihrerFormulierbarkeit hat Beling17
verbot keinen brauchbaren Sinn. nicht die Normen, sondern den Tatbestand zur Grundlage der
Als der Satz von der gesetzlichen Bestimmtheit der Strafbar Verbrechenslehre gemacht,wobei es bis heute geblieben ist.
keit Aufnahme in das Grundgesetz fand, standen Rechtsanalo Denn nach unserer Auffassung ist die Tatbestandsm??igkeit
gie und freieRechtsfindungnicht zur Debatte. Denn nach der das prim?re Merkmal der deliktischen Handlung. Zum ande
Novelle vom
28. 6.1935, die das Analogieverbot ren rechtfertigt, die Erkennbarkeit einer ?bergreifenden Norm
aufgehoben
hatte, war nur die Gesetzes-, nicht die Rechtsanalogie zul?ssig. vorausgesetzt, die gleiche Normwidrigkeit noch nicht den
Voraussetzung f?r analoge Bestrafung war, da? die Tat, abge Schlu? auf die gleiche Strafw?rdigkeit.Ein Beispiel f?r die
sehen von dem gesunden Volksempfinden, ?nach dem Grund Problematik von Bindings Methode der Entschleierung vor
gedanken eines Strafgesetzes" Bestrafung verdiente. Damit handenen Rechts ist die ?berichtigendeAuslegung" des ? 246
war die Rechtsanalogie ausdr?cklich Der Richter StGB 18. Geht man von einer Norm aus, die die Zueignung
abgelehnt11.
war insofern freier gestellt, als er das Gesetz nicht fremder Sachen verbietet19, so liegt es nahe, mit einer weit
lediglich
mehr strictissime, sondern anzuwenden hatte. Der verbreiteten, wohl auf Binding20 zur?ckgehenden Meinung
sinngem??
Satz nullum crimen sine poena war ein Schlagwort die Unterschlagung als das generelle Zueignungsdelikt aufzu
geblieben.
Wollte man nach Aufhebung des Besatzungsrechts nicht zu der fassen, das jede Zueignung ohne Gewahrsamsbruch umfa?t.
strikten Bindung des Richters an das zur?ckkehren, Da die Zueignung als das Wesentliche, die Besitzfrage als das
Strafgesetz
so h?tte man bei der Neuregelung Gelegenheit gehabt, dies Unwesentliche erscheint, soll demgem?? auch die Fundunter
durch eine zeitgem?? abgewandelte Analogieformel zum Aus schlagungnach ? 246 StGB strafbarsein.Damit ist die Gleich
druck zu Stattdessen hat man die alte Fassung mit behandlungsfrage schon im Ansatz verfehlt. Denn zun?chst
bringen.
einer geringf?gigen Ab?nderung (Strafbarkeitan Stelle von w?re zu fragen, ob das Finden in unehrlicher Absicht
Zueig
Die dieser war nung ist. Wird die Frage verneint, so er?brigen sich weitere
Strafe) wiederhergestellt. Bedeutung Fassung
bekannt. Bei dieser Sachlage kann die Wiederherstellung der Er?rterungen. Nur wenn diese Frage bejaht wird, hat es
alten Vorschrift nur dahin verstanden da? die Analo Sinn, der Besitzfrage n?her zu treten. Was die Zueignungs
werden,
gie wie fr?her in vollem Umfang verboten ist. Demgegen?ber
12
l??t sich auch nicht einwenden, der Verfassungsgesetzgeber Maunz-D?rig, Grundgesetz, 1966, Rdnr. 112 zu Art. 103.
? ?hnlich Gr?nwald aaO S. 2. " aaO S. 17 ff.
habe nur gegen eine allzu freie, nicht einmal die Grenzen der 15 aaO S. 155 ff. Nach der ?blichen ist Norm das als
Terminologie
sinngem??en Auslegung achtende Rechtsprechung Front ma Befehl verstandene Strafgesetz. Dementsprechend ist nach Baumann,
chen wollen. Denn der im Tatbestandsdenken erzogene Straf Strafrecht, Allg. Teil, 1964, S. 133 Analogie die Schaffung einer neuen
Norm. In diesem Sinne auch Jesch JZ 63, 241 (242), wonach Interpreta
richter schafftgrunds?tzlich keine neuen Deliktstypen, er be tionstheorie in erster Linie Normtheorie ist.
schr?nktsich vielmehr bei der Rechtsfortbildungauf den Aus i? aaO S. 214 und
h?ufig.
w?re 17Die Lehre vom Verbrechen,
bau des gegebenen Deliktstypus. Zudem die Verfolgbar 1906, S. 117.
is =
keit ?tatbestandsloser" Taten nicht in die bestehenden Verfah Vgl. BGHSt 2, 317; 4, 76 JZ 53, 637 m. Anm. v. Niese; Welzel
JZ 52, 617; Bockelmann, Strafrechtliche Untersuchungen, 1957, S. 216.
8 BGHSt 394 (396) = JZ 55, 90 ; 8, 66 (70); 10, 375. i? So ist jedoch nur
6, Binding, Normen I, 1916, S. 213. Die Zueignung
? BGHSt eine Form der Eigentumsverletzung, so da? f?r ein selbst?ndiges Zu
1, 1, 158 (166); 3, 300 (303); 10, 157 (159, 160).
io BGHSt 2, 317 (319) = JZ 52, 629; 14, 116 (119). eignungsverbot kein Bed?rfnis besteht.
? 2? Lehrbuch
Nagler in LK, 1944, S. 87. I, 1902, S. 275.

This content downloaded from 128.210.126.199 on Wed, 10 Feb 2016 14:01:22 UTC
All use subject to JSTOR Terms and Conditions
Nr. 17 Bindokat, Teleologie und Analogie im Strafrecht 543

frage angeht, so ist die Norm, die zur Ausdehnung des Straf ist die Frage der Anerkennung von Kultumormen durch die

gesetzes dienen soll, naturgem?? ebenso auslegungsbed?rftig Strafgesetzgebungweitgehend eine Frage der Auslegung, so
wie der gesetzliche Tatbestand. Bei strafrechtlicher
Betrach da? die Anerkennung ein unsichererRichtpunkt f?r die Ausle
tungsweisemag das Aufnehmen der fremden Sache mit dem gung ist.Es ist demnach verfehlt, in einem Recht hinter dem
animus rem sibi habendi als Zueignungshandlung anzusehen Recht die L?sung des Problems zu suchen.
sein21. Aber die Norm, die es hier ankommt, mu?
auf auch Wie bereits erw?hnt, soll nach Sax die Wertverletzung der
auf das Zivilrecht abgestimmt sein. Hiernach ist nicht ersicht Gesichtspunkt sein, der bei gleicher Strafw?rdigkeit f?r die
lich, inwieferndas Finden in unehrlicherAbsicht verboten sein Gleichbehandlung des geregelten und des ungeregelten Falles
sollte.Die Rechtsstellungdes Eigent?mers wird hierdurchnoch ma?geblich ist. Unter den hier fraglichenWerten will Sax23
? ?
nicht beeintr?chtigt.Der Rechtsordnung kann es gleichg?ltig die nicht n?her beschriebenen sozialethischen Grund
sein, welche Gedanken sich der Finder macht, wenn er nur werte verstanden
wissen, die mit den Rechtsg?tern nicht iden
seinen gesetzlichen Pflichten nachkommt. Erst die Verletzung tisch sind. Denn diese sollen, wenn ?berhaupt sittliche Werte,
einer dieser Pflichten ist normwidrig, aber nicht in nur gleichsam ?Mittelwerte" sein, die, zusammen mit zahlrei
unbedingt
dem Sinne des Zueignungsverbotes. Der Finder, der die Sache chen anderen, als Rechts- oder Schutzg?terordnung, die Grund

wegwirft oder zerst?rt, verletzt seine Verwahrerpflicht, begeht lage f?r die Entfaltung der sozialethischenGrundwerte bilden.
aber keine Zueignung, in dem letzterenFall wohl eine Sachbe Diese Lehre wird indes, soll sie anwendbar sein, in praxi zwi
sch?digung. Auch die Verletzung der Anzeigepflicht ist eine schen Grundwerten und Rechtsg?tern meist keinen wesentli

Normwidrigkeit eigener Art.Wollte man alle diese Pflichtver chen Unterschied machen k?nnen. Dem entspricht, da? Sax24
auf einen Nenner bringen, so reicht ein Verbot der selbst die
Rechtsgutsverletzung als unmittelbare oder mittel
letzungen
nicht aus. Man m??te vielmehr letztlich bare Wertverletzung bezeichnet.
Eigentumsverletzung
eine allgemeine F?rsorgepflichtf?r fremdesEigentum statuie Worin auch immerman die Aufgabe des Strafrechtserblickt,
ren. Eine solche Pflicht ist nicht nur den beteiligten Rechtsge jedenfalls ist nicht abzustreiten, da? das StrafrechtimDienst
bieten nicht zu entnehmen, sie w?re auch durch das Finden in derjenigen Prinzipien oderWerte steht,die f?r die Ordnung
unehrlicher Absicht nicht einmal verletzt. Die Suche nach der des Gemeinschaftslebens ma?geblich sind. Infolgedessen er

gleichen Normwidrigkeit ist vergeblich. Das Bild rundet sich scheint es nicht unberechtigt, diese oberen Werte als das eigent
ab, wenn man in Betracht zieht, da? ein Anh?nger der berich liche Objekt des Verbrechens anzusehen. Aber daraus folgt
tigenden Auslegung wie Maurach22 eine positive Manifesta nicht, da? die Wertverletzung der Gesichtspunkt ist, unter
tion des Zueignungsvorgangs in Form des Verzehrs, Ver dem sichdie Bestimmtheitsfragebeurteilen l??t. Denn die hier
brauchs, Ver?u?erung usw. verlangt. Werte ergeben nur die h?heren Gesichtspunkte des
fraglichen
Schreitetman auf dem Wege fort,den Binding betreten Handelns und ?berlassen die Einzelheiten der Rechtsordnung.
zu verlassen, so gelangt man zwar zu regu Ohne die Verletzung eines solchenWertes wird niemals Anla?
hat, um ihn alsbald
lativen die man den Kulturnormen M. E. bestehen, die Strafw?rdigkeitsfrage aufzuwerfen.
Vorstellungen,
Mayers22* oder den Erwartungsnormen der heutigen Soziologie
Die Ethik beurteilt das soziale Verhalten unter dem Ge
gleichsetzen kann. Aber diese ?Normen" haben nicht die Be sichtspunktder N?chstenliebe. Altruismus zeigt sich aber weni
schaffenheit, die man den Rechtsnormen zuschreibt. Nicht nur ger in einem Beachten des noli me tangere als in einem aktiven
ihre teilweise Pluraht?t und Widerspr?chhchkeit oder gar ihr Eingreifen zu Gunsten des Hilfsbed?rftigen. Von diesem
zur schon ihre Standpunkt sind die Verhaltensregeln in erster Linie Gebote.
Gegensatz Rechtsordnung, Situationsbezogen
heit, ihr geringererGrad an Abstraktion und ihre Zersplitte Wer die Hilfe versagt, verst??t gegen die N?chstenliebe und
in eine Vielzahl von stehen der An handelt wertwidrig. Die Rechtsordnung setzt sich bescheide
rung Einzelregelungen
nahme man brauche nur die nere Ziele. Sie stellt auf die realen G?ter, die Rechtswerte, ab
entgegen, Kulturnormwidrigkeit
an die Stelle der Rechtsnormwidrigkeit zu setzen, um den f?r und sch?tzt ihrenBestand. Mit der VerrechtlichungderWerte
die Bestimmtheitsfragema?geblichen Gesichtspunkt gefunden ver?ndert sich die Pflichtenlage. Von dem Standpunkt der
zu haben. Dem l??t sich auch nicht das Auslese- und Anerken Rechtsordnung sind die sozialen Regeln in erster Linie Ver
Wenn die unter bote. Das Recht mu? daher differenzieren zwischen G?terver
nungsargument entgegenhalten. Beleidigung
Strafe gestellt ist, so besagt das nichts dar?ber, welche der letzung und G?tererhaltung, zwischen Handeln und Unterlas
zahlreichenAnstandsregeln das Strafgesetzmit der Folge an sen. Ein Nichtverletzen kann allgemein verlangt werden, nicht
erkannt hat, da? ihre Verletzung bei Strafe verboten ist. Der dagegen ein T?tigwerden im Interesse der G?tererhaltung. Bei
Einwand, eben jene, deren Verletzung unertr?glichund daher der Verschiedenheit der Pflichtenlage ist es m?glich, da? ein
w?re eine Tautologie. Davon oberer Wert verletzt wird, ohne da? von einer Rechtsgutsver
strafw?rdig erscheine, abgesehen
letzung die Rede sein k?nnte. Infolgedessen ist beispielsweise
21 So Bockelmann aaO S. 227 Anm. 54. aus dem der Wertverletzung nicht zu entschei
Gesichtspunkt
22Deutsches Straf recht, Bes. Teil, 1964, S. 231. Vgl. auch Bockelmann
den, ob sich der T?tung schuldigmacht, wer den Selbstm?rder
JZ 60, 622 Anm. 7. nicht am Sterben hindert. Die Rechtsprechung25
22a hat die Frage
Vgl. Rechtsnormen und Kulturnormen, 1903, reprografischer Neu
druck 1965, S. 1 ff.;Der Allgemeine Teil des Deutschen Strafrechts, 1915, im Verh?ltnis zwischen Ehegatten zun?chst bejaht, ist aber
S. 37 ff.Wie die Lehre von der sozialen Ad?quanz hat die Kulturnor bald von dieser Auffassung abger?ckt. Nun k?nnte man viel
mentheorie ihren Grund in Divergenzen zwischen Rechtsg?terschutz leicht denken, die Wertverletzung sei dann und eben nur dann
und sozialen Gewohnheiten. Uber den Inhalt der Kulturnormen besagt
ein Anhaltspunkt, wenn das Strafgesetz unmittelbar, nicht via
sie wenig, sieht man von dem anfechtbaren Satz ab, da? das Verwal
tungsunrecht von Hause aus keine Kulturnormwidrigkeit darstellt (Kul Rechtsgut, auf einen Grundwert Bezug nehme. Aber betrachtet
turnormen S. 109 ff.; Strafrecht S. 53 ff.). Das Verh?ltnis der Kultur man den Fall unter dem Gesichtspunkt der unterlassenen Hil
normen zu Rechtsnormen und Rechtspflicht bleibt im unklaren. Wiewohl
sie jenen Befehl erteilen, ?auf den soviel ankommt", begr?nden die feleistung (? 330 c StGB), so ist ebensowenig ein sichererAn
halt zu gewinnen. Denn zu den Grundwerten auch die
Kulturnormen keine Rechtspflichten (Kulturnormen S. 134; Straf recht geh?rt
S. 47 Anm. 10). Andererseits sind die Rechtsnormen lediglich Entschei pers?nliche Freiheit, hierzu die M?glichkeit, dem eigenen Le
dungsnormen, die sich ausschlie?lich an die Staatsorgane, nicht an den
23
B?rger, richten (Kulturnormen S. 30; Strafrecht S. 33), so da? die Frage Grundrechte, S. 912. ?hnlich Mittasch aaO S. 86, wonach die Rechts
offen bleibt, welche Norm denn den B?rger verpflichtet. Damit nicht g?terordnung ein System ?sekund?rer Werte" ist, die im Dienste eines
genug, f?r die Allgemeinheit sind sogar kulturnormwidrige Gesetze herrschenden Wertes stehen. Letzterer ist nach M. die Staatsidee.
* aaO S.
verbindlich, wenn sie auch ?blo?" juristisch verbindliche Kraft haben 919, 933.
25 BGHSt
(Kulturnormen S. 26). Endlich geh?ren die allein an die Staatsorgane 2, 150 (153). Anders BGHSt 6, 147 = JZ 54, 639 m. Anm.
v. Gallas; =
gerichteten Rechtsnormen zu den Kulturnormen, ?durch die eine Gesell 13, 162 (167) JZ 60, 670. Auch in anderen F?llen hat sich
schaft das ihrem Interesse entsprechende Verhalten fordert" (Strafrecht die Rechtsprechung berichtigen m?ssen, wenn sie sittliche Pflichten zu
S. 44). Diese Widerspr?che sind um so bemerkenswerter, als sich die =
Rechtspflichten erkl?rt hatte. Beispiele: BGHSt 4, 20 JZ 53, 407 m.
Normentheorie M. E. Mayers noch weniger in Einzelheiten begibt als Anm. v. Lange und BGHSt 19,152; BGHSt 3,18 und BGHSt 17, 321 = JZ
die Bindings. 62, 609. Vgl. dazu Bindokat NJW 60, 2318; Gr?nwald ZStW 70, 412.

This content downloaded from 128.210.126.199 on Wed, 10 Feb 2016 14:01:22 UTC
All use subject to JSTOR Terms and Conditions
544 Bindokat, Teleologie und Analogie im Strafrecht JZ 1969

ben ein Ende zu setzen. Die N?chstenliebe k?nnte gerade ge Beamten erh?hte Pflichten,aber auch erh?hte Rechte begr?n
den Entschlu? des zu achten. Demge ? so die ?
bieten, Selbstm?rders det, oder ?berwiegende Meinung das Amt, das
gen?ber ist die Berufung auf die herrschendeMoral, die den dem Amtstr?ger die Erf?llung ?ffentlicherAufgaben erm?g
Selbstmord prinzipiell mi?billige, ein schwaches Argument. Dienst nicht zu ordnen
licht.Da das Strafrechtden ?ffentlichen
Denn nicht nur die Straflosigkeit des Selbstmordversuchs, auch hat, ist es eine wenn zur Erweite
Kompetenz?berschreitung,
die Menschenw?rde k?nnte ein anderes Urteil nahelegen. rung der Strafbarkeit ein eigener Beamtenbegriff geschaffen
man von
den oberen zu den mittleren Werten, den wird, der ?ber den Begriff des Beamten im staatsrechtlichen
Steigt
so bleibt die Wertverletzung ein kaum Sinne hinausgeht. Die Billigkeit, ebenfalls ein sozialethisches
Rechtsg?tern, herab,
weniger vages Kriterium f?r die Bestimmtheitsfrage. Denn die Prinzip, f?hrtzu dem gleichen Ergebnis wie die rechtlicheBe
G?ter- oder Rechtswertverletzung vermittelt nicht mehr als trachtungsweise.
eine grobe Klassifizierung der Delikte, wie sie der Systematik III. Wie hiernach nicht anders zu erwarten, sind im Straf
des Strafgesetzbuchesund der Lehrb?cher zu Grunde liegt. rechtUnsicherheit, Unbilligkeit und Widerspr?chlichkeit die
Die Normwidrigkeitmag durch die Rechtsgutsverletzunghin Folgen der teleologischen
Methode.
reichend spezifiziert sein, nicht jedoch das Verbrechen, dessen Entgegen derMeinung ihrer VerfechteristdieseMethode weit
noch andere Werte, und davon entfernt, ??berall vern?nftigen Zusammenhang und ge
sonstige Komponenten Handlungs-
ber?hren. Selbst wenn man diese Werte, so rechten Ausgleich"28 zu schaffen oder ?den Geltungsbereich
Gesinnungswerte,
weit m?glich,materialisiertund ebenfalls zu Objekten des Ver des Strafgesetzes zu bestimmen und die logisch unvollkomme
nen Gesetzesbegriffe zu machen"29. Hier
brechens macht, ist das einzelne Delikt nicht gen?gend umris logisch einwandfrei
sen. Treu und Glauben w?ren zu bed?rfte es einer ?Hierarchie der Zwecke"30, die nicht ge
ebenso Objekt des Betruges wie
der Untreue. Das Spezifikum der Zueignungs- und Bereiche geben oder nicht erkennbar ist.Der nicht geregelte Fall l??t
entzieht
sich ?berhaupt dieser Betrachtungsweise. sich meist unter verschiedenen Zweckgesichtspunkten beurtei
rungsdelikte
Der redliche Erwerb hat keinen Platz im Rechtsg?terkatalog. len, ohne da? die Priorit?t eines Gesichtspunkts evidentw?re.
Die unredliche ist vielmehr ein Verbrechensmerk Damit soll nicht in Abrede gestelltwerden, da? die Gesetzes
Zueignung
mal, das Gr?nden der Generalpr?vention seine Entstehung analogie zu sachgem??en und folgerichtigenErgebnissen f?h
verdankt.Die Art des Delikts wird demnachweitgehend durch ren kann31, wie auch und freie
?brigens Rechtsanalogie
die nicht objektivierbare Begehungsweise bestimmt, bei den Rechtsfindung.Aber im Ganzen zeigt die Rechtsprechung ein
anderes Bild.
vagierenden Delikten sogar haupts?chlich hierdurch. Selbst
wenn die Begehungsweise typisch ist, die Tatbestandsm??ig Es erscheintvielleichtnichtweniger als sachgem??, imHin
keit insofernkeinem Zweifel unterliegt, ist das Schutzobjekt blick auf das gesteigerte Schutzbed?rfnis den Einbruch in
nicht das Auskunftsmittel. Denn als Rechts Kraftfahrzeuge als schweren Diebstahl zu bestrafen32. Aber
jederzeit gegebene
begriffe sind die Rechtswerte auslegungsf?hig und daher ein eine entsprechende teleologischeAuslegung des ? 2431 Nr. 2
zweifelhaftesMittel der Auslegung. Hat etwa der Komplice StGB wird mit der Paradoxie erkauft,da? der Dieb, der aufs
den Dieb bei der Abrechnung ?ber den Erl?s aus der Beute Ganze geht, der den Wagen nebst Inhalt wegnimmt, besser

?bervorteilt, so ergibt sich die Frage, ob nichtige Forderungen wegkommt als sein bescheidenerer Kollege, der sich auf den
zum Verm?gen hat diese Fra Inhalt beschr?nkt33. Somit k?nnte es scheinen, als sei der hi
geh?ren. Die Rechtsprechung26
ge bejaht und zur weiteren Begr?ndung auf die Pflichtverlet storische Gesetzgeber34 nicht schlecht beraten gewesen, als er
zu dem im Sinne der vor
zung und die bet?tigte Gesinnung, also auf den Versto? gegen Begriff des ?umschlossenen Raumes"
Treu und Glauben, abgestellt. Weder die Verm?gensverlet genannten Vorschrifteine Verbindung mit der Erdoberfl?che
zung noch die erg?nzend in Betracht gezogene Treueverlet verlangte, also jenesMerkmal, ?ber das sich die teleologische
zung ergeben einen brauchbaren Gesichtspunkt f?r die Be Auslegung hinweggesetzt hat. Jedenfallswidmet, seitdem die
Wird die Verm?gensverletzungbejaht, so hat
stimmtheitsfrage. Rechtsprechung aus Zweckerw?gungen mit einer hundertj?hri
die Auslegung schon ihrWerk getan, indem sie das rechtlich gen Tradition gebrochen hat, der Kommentar dem ?Diebstahl
nicht aber faktisch m?gliche Festhalten am gege von und aus einen Abschnitt mit
erzwingbare, Kraftfahrzeugen" eigenen
benen Wort hat. Bejaht man die Treueverletzung, subtilen Unterscheidungen, die den fr?heren Rechtszustand als
kapitalisiert
so ist das zu Beweisende, n?mlich da? dem Dieb ein Festhal den weniger unbefriedigenden erscheinen lassen. Schwerer wie
ten am gegebenen Wort bereits gen die Nachteile der teleologischen Methode, wenn sie zur
geschuldet werde, vorausge
setzt. Vom rechtlichen Standpunkt ist die Bejahung der stritti Strafbarkeitf?hrt,obwohl analoge F?lle straffreibleiben. Der
gen Frage nichts anderes als verbotene Analogie. Da das Freier, der die Dirne mit Falschgeld bezahlt, macht sich nicht
Strafrecht, selbst wenn es nicht nur akzessorischer Natur w?re, 28 So
Binding, Handbuch, S. 222.
?ber Mein und Dein nicht zu bestimmen sollte es sich 29 So im Strafrecht, 1930,
hat, Schwinge, Teleologische Begriffsbildung
S. Iff.
eigener Urteile ?ber den Gegenstand des Verm?gens enthal
3?
ten. Denn Drost, Das Ermessen des Strafrichters, 1930, S. 48. ?hnlich schon
das Recht bildet doch, wie Binding27 gesagt hat,
Hegler ZStW 36, 21 Anm. 4. Vgl. auch Engisch, Einf?hrung in das
ein Ganzes und Spezialfragen werden von dem Rechtsteil be
juristische Denken, 1959, S. 79; ferner Oph?ls NJW 68, 1745 (1750), der
antwortet, der die sedes materiae bildet. In welche Verlegen mit Recht hervorhebt, da? die teleologische Auslegung auf nichtpositiven
heit k?me, so lie?e sich hinzuf?gen, der Zivilrichter, wenn der ?Eigenwertungen" des Richters beruht, aber aus der Unvollst?ndigkeit
des positiven Rechts zu Unrecht einen Einwand gegen den Positivismus
Dieb von dem unehrlichen Komplicen unter Berufung auf Ver
herleitet. Denn noch weniger als das positive Recht und auch nicht mit
letzung eines Schutzgesetzes (? 263 StGB) Schadensersatz ver ihm zusammen sind die ?berpositiven Rechtss?tze ein ?widerspruchs
man der Sozialethik eine Entscheidung
langte. Wollte abzwin freies, vollst?ndiges und entscheidungsdefinitas Kodifikat". Im ?brigen
so k?nnte die Antwort nur lauten, die Sache waren auch im Reiche Windscheids L?cken des Rechts und
gen, sei auf das Widerspr?che
nicht unbekannt, war die Erg?nzung aus dem Geist des Rechtsganzen
falsche Geleis geschoben. Der Diebeskomplice habe nur die Lehrbuch des Pandektenrechts I, 1882, ? 23
zul?ssig; vgl. Windscheid,
eine Pflicht, dem Eigent?mer zu seinem Recht zu verhelfen. Die bekannten und oft kritisierten Worte Montesquieus, Esprit des lois
Alles andere interessiere nicht. Man w?re auch im Stich gelas XI, 6 ?ber die richterliche Gewalt sind auf die Strafrechtspflege ge
man unter m?nzt und gelten der Sicherung der b?rgerlichen Freiheit, um die es
sen, wollte dem Gesichtspunkt der Wertverletzung
wohl unbestreitbar besser bestellt ist, wenn das Urteil nie mehr als ein
dar?ber entscheiden, welche ?ffentliche Bedienstete der straf
genauer Gesetzestext und nicht die Privatmeinung des Richters ist.
31 So RGSt
rechtlichen Beamtenhaftung unterliegen. Denn es ist ja gerade 71, 323 zu ? 168 StGB a. F.: Unfug an der Leiche = Un
?
die Frage, welchen Wert das Strafrecht sch?tzt, ob so die fug am Grabe; BGHSt 10, 375 zu ? 3 I Nr. 6 Preuss. ForstdiebstahlsG:
? =
das besondere Treueverh?ltnis, das f?r den Lastwagen bespanntes Fuhrwerk.
Mindermeinung 82BGHSt =
2, 214 (215). Vgl. auch BGHSt 1, 158 (167) JZ 51, 456
m. red. Anm.
26BGHSt .Bockelmann JZ 52, 485. ?3 BGHSt =
2, 364 (368) m. Anm. Vgl. dazu 5, 205 (206) JZ 54, 204. Vgl. dazu Bockelmann JZ 59, 653;
Bruns, Mezger-Festschrift, S. 335, insbes. S. 356, 357. Maurach JZ 62, 380.
27 Strafrechtliche und 34
strafprozessuale Abhandlungen I, 1915, S. 471. Vgl. Bockelmann, Untersuchungen, S. 211.

This content downloaded from 128.210.126.199 on Wed, 10 Feb 2016 14:01:22 UTC
All use subject to JSTOR Terms and Conditions
Nr. 17 Bindokat, Teleologie und Analogie im Strafrecht 545

wegen Betruges strafbar, weil, wie der BGH35 kurz bemerkt, kundenf?lschung, die zum Schutz des Rechtsverkehrs den Be
dem Geschlechtsverkehrf?r das Recht kein in Geld zu veran weiszeichen48 Urkundenqualit?t zuerkennt. Sie f?hrt, wie ihr

schlagender Verm?genswert zukommt. Dagegen machen sich die Kritik49mit Recht entgegenh?lt, ins Uferlose, da die Be
der Komplice, der den Dieb bei der Abrechnung ?ber den weiszeichen unabsehbar und von den Kennzeichen nicht abzu
Beuteerl?s prellt, wegen Betruges36, der Sekret?r einer verbo grenzen sind, dar?ber hinaus aber auch zur Unbilligkeit, da
tenen Organisation, der sich die zu illegalen Zwecken be Bagatellen als Urkundendelikte erscheinenund gleichgelagerte
stimmten Gelderzueignet, wegen Untreue37 strafbar, weil F?lle nicht gleich behandelt werden50. Auch sie bedient sich
auch zum Verm?gen im wirtschaftlichen der Analogie, wenn auch nur der Denn nach
nichtige
Forderungen Gesetzesanalogie.
Sinne geh?ren oder auch gesetzwidrige Vertrauensverh?ltnisse dem Sprachgebrauch51 sind unter Urkunden nur Schriftst?cke
eine Rechtspflicht zur Bei un und keine Zeichen zu verstehen, die nur im Zusammenhang
Verm?gensf?rsorge begr?nden.
befangener Betrachtung w?re am ehesten der Dirne ein straf mit einem Gegenstand verst?ndlich sind. Nicht zuletzt ist die
rechtlicherSchutz zuzubilligen. Stelltman sich auf den rechtli Rechtsprechung zum Beamtenbegriff ein Beispiel daf?r, wie
chen Standpunkt, so entf?lltdieser Schutz in allen F?llen. Eine aus einer ?bersch?tzung des SchutzgedankensUnbilligkeit er
solche Entscheidung mag in dem Dirnenfall unbillig erschei w?chst. W?hrend wichtige W?rdentr?ger, der Geis?iche52
nen, aber sie ist konsequent und vermag sich in allen F?llen oder der Abgeordnete53, von der ausgenom
Beamtenhaftung
auf die lex scripta zu berufen. Die gegenteilige Entscheidung men sind, fallen ganz bescheidene Vertreter der Staatsgewalt,
in den beiden anderen F?llen entspricht einem Schurkenstraf Personen, die kein Verst?ndnis f?r die Bedeutung eines Amtes
recht, von dem der Freier am wenigsten ausge erwarten lassen, denen alle Rechte des Beamten fehlen, unter
betr?gerische
nommen werden sollte. die Strenge des Beamtenstrafrechts54. Auch hier waltet, vom

Geht man davon aus, der Zweck des ? 142 StGB bestehe rechtlichen Standpunkt betrachtet, Analogie.

darin, die Aufkl?rung von Verkehrsunf?llenzu erleichternund Demgegen?ber w?re der Einwand verfehlt, auch von einer
der Gefahr eines drohenden Beweisverlustes entgegenzutre guten Methode k?nne ein schlechter Gebrauch gemacht wer
ten 38,so lassen sich, soll der Zweck den Umfang der Strafbar den. Denn hier geht es darum, ob ?berhaupt eine Methode zu
keit bestimmen, Verhaltensweisen bestrafen, die mit dem ob l?ssig ist,die so weit tr?gtund dabei mit solchenRisiken be
jektivenTatbestand der Unfallfluchtnichts oder nur noch we haftet ist wie die teleologische. Das Strafgesetz ist nur anzu

nig gemein haben. Es will vielleichteinleuchten,da? die Flucht wenden, wenn ihm die Voraussetzungen der Strafbarkeit
auch von einem anderen Ort als dem Unfallort einsetzen kann, zweifelsfrei zu entnehmen sind. Trifft es nach seinem Wortlaut
wenn der Unfallbeteiligte erst auf der Weiterfahrt von seiner nicht zu, so ist es dem Richter auf keine Weise gestattet, ihm
an dem Unfall man
Beteiligung Kenntnis erlangt hat39. Hat unertr?glich erscheinende Strafbarkeitsl?cken auszuf?llen. Gibt
sich aber einmal auf diese Bahn begeben, wie will man dann derWortlaut zu Zweifeln Anla?, ohne da? diese durch gram
bestreiten, der Zweck erfordere unter solchen Umst?nden auch matische, systematische oder historische Argumente behoben
eine R?ckkehr des Fahrers an den Unfallort40. Ist die R?ck werden k?nnen, so sollte nach der alten, heute
allerdings meist
kehr zwecklos, sowandelt sich, folgtman dem Zweckgedanken abgelehnten Regel in dubio mitius55 verfahren werden. Denn
weiter, die R?ckkehr- in eine Meldepflicht41. Schlie?lich ist es die Gefahr einer Fehlentscheidung infolge falscherAuslegung
nur konsequent, auch das Verschleiern von Tatspuren als Un sollte, soweit irgendm?glich, nicht zu Lasten des Angeklagten
fallflucht anzusehen42. Die Rechtsprechung43 hat zwar vor gehen. Es w?re instruktiv, w?rde man die F?lle auff?hren, in
dem letzten SchrittBedenken gehabt, aber sie hat doch den denen die h?chstricliterHcheRechtsprechung56 alsbald von
Fahrer bestraft44, der nach R?ckkehr an den Unfallort gegen Vorentscheidungen abger?ckt ist,weil sie erkannte, da? die
?ber der Polizei falscheAngaben gemachthat, we? jenerunter Strafbarkeit auf zu
weitgehende Zweckerw?gungen gest?tzt
solchenUmst?nden seine R?ckkehrpflichtnicht erf?llthabe. Sie war. Ohne einen gewissen Formalismus, der dem wertbezie
ist zwar bald von der Anzeigepflicht abger?ckt45,weil die henden Denken Schranken setzt, ist der Grundsatz des Art. 103

Umwandlung des Fluchtverbotes in ein Anzeigegebot gegen II GG nicht einzuhalten. Deswegen darf das Analogieverbot
den Grundgedanken des ? 2 StGB versto?e. Aber die praeter nicht durch eine
Auslegungsmethode ?berspielt werden, viel

legem entwickelteR?ckkehrpflicht46ist gefestigte Rechtspre mehr hat die Auslegung diesem Verbot Rechnung zu tragen.

chung. Das Rechtsgef?hl mag noch so dr?ngen, wenigstens das


Diese Rechtsprechung ist imGrunde nicht unbillig. Aber sie durch eine ?nderung der tats?chlichen Gegebenheiten ?ber
leidet an einer Uberbewertung des Zwecks, schiebtdas Tatbe
standsmerkmal der Flucht beiseite, wird hierdurch unsicher 48
Beispiele: Sch?nke-Schr?der, Rdnr. 23 zu ? 267.
49
und ger?t inWiderspr?che47. Auf dem Wege der sinngem? Maurach, Bes. Teil, S. 451 mit weiteren Nachweisen.
50BGHSt
?en macht sie sogar ? siehe R?ckkehrpflicht
? von 5, 75 (79): Keine Urkundenf?lschung, wenn der ?rztliche
Auslegung Befundbericht mit einer anderen Blutprobe versehen wird. BGHSt 9, 235
der Rechtsanalogie Gebrauch. An einer ?berm??igen Ber?ck
(238): Urkundenf?lschung, wenn die Fabriknummer mit einem anderen
sichtigung des Zwecks krankt auch die Rechtsprechung zur Ur Kraftfahrzeugrahmen vereinigt wird.
51
Vgl. ?? 415 ff. ZPO, ? 249 StPO. A. A. Sch?nke-Schr?der, Rdnr. 21
s5 BGHSt ist es nach BGHSt 6, 377 (379) Raub, wenn zu ? 267, weil auch Beweis- und Kennzeichen im Proze? als Beweis
4, 373. Dagegen
der Freier der Dirne den gezahlten Preis mit Gewalt wieder abnimmt, mittel anerkannt seien. Aber k?me es blo? auf die Eignung zum Beweis
weil ?die Ubergabe eines Geldscheines regelm??ig keine Beziehung zur an, so w?ren auch Kennzeichen und Augenscheinsobjekte Urkunden.
52RGSt
Sittenordnung aufweist". 47, 49; BGHSt 8, 273 (277).
?e BGHSt = 53BGHSt 5, 100
2, 364 JZ 52, 483 m. Anm. v. Bockelmann. (106).
87 BGHSt 54
8, 254 (258) m. Anm. v. Bruns NJW 56, 151 und H?rtung Beispiele: RGSt 30, 29: Hundef?nger; RGSt 51, 399: Postaushelfer;
JZ 56, 572. RGSt 52, 348: Gep?cktr?ger; RG HRR 1940 Nr. 711: f?nfzehnj?hrige
88So
Sch?nke-Schr?der, Strafgesetzbuch, 1967, Rdnr. 1 zu ? 142; M?u Tochter eines Postagenten, die als Vertreterin ihres Vaters von der
39BGHSt
rach, Bes. Teil, S. 673. 14, 89 (94). Postverwaltung verpflichtet ist; OLG Hessen, Kasseler Senat HESt 2,
4? BGHSt = 175: Dienstverpflichteter; OLG Bremen HESt
18, 114 (119); 20, 258 JZ 65, 685 (LS d. Red.). 2, 66: Postfacharbeiter;
? BGHSt 58, 141: wer auf der Gemeinde
5, 124 (129) m. Anm. v. Lange JZ 54, 329. BGH 4 StR 439/57 bei Dallinger MDR
42
Kohlrausch-Lange, Strafgesetzbuch, 1961, Anm. V zu ? 142. waage Verwiegungen vornimmt und dar?ber Bescheinigungen ausstellt.
? BGHSt 5,130. 44BGHSt 55
14, 213 (218). Berner, Lehrbuch des Deutschen Strafrechts, 1895, S. 267.
? BGHSt
7, 112 (117).
56
Beispiele: zu ? 142: BGHSt 7, 112 (117) ca. BGHSt 5, 124 (130) = JZ
46 =
Vgl. dazu Bindokat NJW 66, 1906. Fast eine Parallele hierzu ist 54, 327 m. Anm. v. Lange; zu ? 154: BGHSt 17, 321 (324) JZ 62, 609
die Rspr. zu ? 221 StGB, wonach das Unterlassen der R?ckkehr dem ca. BGHSt 3, 18 (20); zu ? 176 I Nr. 3: BGHSt 17, 280 (285) ca. BGHSt 2,
Verlassen gleichgestellt ist. Vgl. BGH JZ 66, 577 mit kritischer Anmer 212 (213); zu ? 212: BGHSt 6, 147 = JZ 54, 639; 13, 162 (167) = JZ 60,
kung von Dreher. 670 ca. BGHSt 2, 150 (153) = JZ 52, 370; zu ? 222: BGHSt 19, 152 (154)
47BGHSt
5, 124 (130): Verbergen des vermeintlich toten Opfers nach ca. BGHSt 4, 20 (23) = JZ 53, 407; zu ? 332: BGHSt 15, 239 (243) ca.
Verlassen der Unfallstelle keine Unfallflucht. BGHSt 14, 213 (219): Ab RGSt 74, 251; 77, 75; zu ? 359: BGHSt 10, 294 (297); 12, 108 (111); 20,
lenken des Verdachts auf einen anderen Fahrer nach R?ckkehr an den 387 (388) ca. OLG Hessen, Kasseler Senat HESt 2, 175 (179); zu ? 145 d:
Unfallort Unfallflucht. BGHSt 19, 305 ca. OLG Koblenz NJW 56, 561.

This content downloaded from 128.210.126.199 on Wed, 10 Feb 2016 14:01:22 UTC
All use subject to JSTOR Terms and Conditions
546Wittig, Der ?bergesetzliche Schuldausschlie?ungsgrund der Unzumutbarkeit in verfassungsrechtlicher Sicht JZ 1969

holte Strafgesetz zwecks Anpassung an die neuen Verh?ltnisse so ist der Weg zur generellen Bestrafung des nichtweniger
?
analog anzuwenden57, allein hier gilt es, den Anf?ngen zu Schlimmener?ffnetund der Satz nulla poena sine lege ersch?t
wehren. L??t man einmal die Erw?gung zu, es komme nicht tert. Um die vom Grundgesetz garantierte Straffreiheit w?re es
auf eine vom Bewertungsstandpunkt zuf?llige tatbestandliche schlechtbestellt,wenn nicht, soweit irgendm?glich, der Tat
Erscheinungsform, sondern auf die gleiche Wertwidrigkeit an, bestand, sondern die hinter ihm stehenden unsicheren und
wandelbaren Unwertvorstellungen den ?u?ersten Bereich der
?7 Strafbarkeit bestimmten.
Vgl. BGHSt 10, 375.

AUS WISSENSCHAFT UND PRAXIS

Der ?bergesetzliche Schuldausschlie?ungsgrund halb von der h.M. ein allgemeiner ?bergesetzlicher Schuldaus
der Unzumutbarkeit in verfassungsrechtlicher Sicht schlie?ungsgrund der Unzumutbarkeit anerkannt wird.
Eine andere Ansicht, die allerdings heute weniger vertreten
Von Privatdozent Dr. PETER WITTIG, Karlsruhe
wird14, erkennt einen allgemeinen ?bergesetzlichen Schuldaus
der Unzumutbarkeit an. Zur
Die ob es einen schlie?ungsgrund Begr?ndung
Frage, allgemeinen Schuldausschlie?ungs
wird zum Teil auf den in ? 52 und ? 54 StGB enthaltenen
grund der Unzumutbarkeit gibt, ist umstritten.Das KG hat zum
verwiesen, Teil wird die Existenz eines
dem Gedanken der Unzumutbarkeit zun?chst in dem bekannten Rechtsgedanken

?Leinenf?ngerfall1, sodann in einer Reihe weiterer Entschei allgemeinen ?bergesetzlichen Schuldausschlie?ungsgrundesder


Unzumutbarkeit aus dem herrschenden normativen Schuldbe
dungen Bedeutung zugemessen2. Vor allem wurde dieser Ge
danke zur Begr?ndung der Straflosigkeitder Selbstbeg?nsti griff selbst geschlossen, zum Teil wird ausgef?hrt, der Straf
vom zweck der Individual- bzw. der Generalpr?vention k?nne dort
gung herangezogen3. In einer Entscheidung 11.11.19324
nicht erreicht werden, wo auch eine Strafe wegen
hat das RG jedoch klargestellt,da? mit der Verwendung des entgegen
stehender?berm?chtiger subjektiverGr?nde den individuellen
Begriffs Zumutbarkeit keineswegs ein ?ber die gesetzlichen T?ter nicht zu
bzw. den ?durchschnittlichen"
F?lle (?? 52, 54 StGB) hinausreichenderSchuldausschlie?ungs normgem??em
werden solle. Der den Verhalten motivieren k?nne.
grund der Unzumutbarkeit anerkannt
Die Problematikhat jedoch auch einen verfassungsrechtlichen
gesetzlichen Schuldausschlie?ungsgr?ndengemeinsameGedanke
f?hre sogar zu einer einengenden Auslegung dieser Gesetzes Aspekt, der bisher nur wenig beachtet worden ist.Nach der
5. Rechtsprechung des
Bundesverfassungsgerichts15 ist aus dem
bestimmungen
der Grundsatz nulla poena sine
Der BGH6 hat in einer fr?herenEntscheidung die Frage, allgemeinen Rechtsstaatsprinzip
ob ein allgemeiner ?bergesetzlicher Schuldausschlie?ungsgrund culpa, der Grundsatz, da? jede Bestrafung Schuld des T?ters
voraussetzt, zu folgern16. Es kann dahinstehen, ob dieser
der Unzumutbarkeit besteht, dahinstehen lassen7. In anderen
Grundsatz auch schon aus Art. 1 Abs. 1 GG entnommen werden
F?llen hat der BGH die Zumutbarkeit im Rahmen der Garan
kann17; jedenfalls erscheint es von Bedeutung, diesen Grund
tenstellung bei unechten Unterlassungsdelikten gepr?ft8.
satz auch f?r die vorliegende Problematik des allgemeinen
F?r die h.M. in der Literatur9 hat der Gedanke der Zu der Unzumutbarkeit fruchtbar zu
Schuldausschlie?ungsgrundes
mutbarkeit vor allem bei Fahrl?ssigkeitsdelikten10und bei machen. Dies ist in letzter Zeit vor allem in einer Sonderfrage,
als Prinzip der Umgrenzung
Unterlassungsdelikten11 Bedeutung n?mlich der Frage der Bestrafung von Zeugen Jehovaswegen
von Handlungspflichtenund ist insoweit schon auf der Ebene
Ersatzdienstverweigerung, versucht worden18. Jedoch haben
Tatbestandsm??igkeit-Rechtswidrigkeiterheblich12. Ebenfalls insoweitauch die j?ngstenEntscheidungen des BVerfG zu die
auf der Ebene Tatbestandsm??igkeit-Rechtswidrigkeit
wird dem serFrage keine endg?ltigeKl?rung gebracht19.
Zumutbarkeitsgedanken bei einzelnen Begehungsdelikten, ins
besondere bei der Selbstbeg?nstigung, Bedeutung zugemes 14
Vgl. Welzel, Das Dt. Strafrecht, 9. Aufl. 1965, S. 165 ff.; Baumann
sen 1S.Im ?brigen soll der Gedanke der Zumutbarkeit eher den aaO S. 451 f.; Engisch, in: Hundert Jahre dt. Rechtsleben, Festschrift
zum hundertj?hrigen Bestehen des dt. Juristentages 1860?1960, 1960,
Charakter eines Schuldregulativs haben und insofern vor allem
Bd. 1, S. 420; sowie v. Liszt-Schmidt, Lehrbuch des dt. Straf rechts, Bd. 1,
bei der Strafzumessungzu ber?cksichtigensein, ohne da? des
Allg. Teil, 26. Aufl. 1963, S. 263; Schmidt SJZ 1949, 568; Goldschmidt, in:
Beitr?ge zur Strafrechtswissenschaft, Festgabe f?r Reinhold von Frank,
1 RGSt 30, 25. Schuld und
1930, Bd. 1, S. 428 (bes. S. 442 f. u. S. 447 ff.); Freudenthal,
2
Vgl. RGSt 36, 78; 36, 334; 57, 148; 58, 27; 58, 97; 58, 226; 69, 321; Vorwurf, 1922. Weitere Hinweise bei Schaffstein, Die Nichtzumutbarkeit
?
72, 19; 73, 370; 77, 125. Vgl. RGSt 60, 101; 63, 233; 70, 390. als allgemeiner ?bergesetzlicher Schuldausschlie?ungsgrund, Abhand
* RGSt
66, 397. lungen der Rechts- und Staatswissenschaftlichen Fakult?t der Universit?t
5 Zur dieser
Bedeutung Entscheidung des RG vgl. Maurach, Kritik G?ttingen, 15.Heft, 1933, S. 7, Anm. 1.
der Notstandslehre, 1935, S. 139; Drost GA 77, 178 f. is =
? Aus der BVerfGE 9, 167 (169); 20, 323 (331) JZ 1967, 171; 23, 127 (132 f.)
sonstigen neueren Rspr. vgl. OGHSt =
1, 321; 2, 117; 2, 225; JZ 1968, 521 m. Anm. v. Evers. Vgl. zu der letztgenannten Entschei
3, 121; KG JR 1950, 407; OLG Hamm JR 1951, 349; Urteil des 4 a dung auch Arndt NJW 1968, 979 ff.; H. Weber NJW 1968, 1610 f.
Strafsenats des BayObLG v. 27. 7. 1967? 4 a St 38/67. 16
Vgl. dazu auch Maunz-D?rig, Grundgesetz, Art. 1, Rdnr. 32; Sax, in:
7 BGH
NJW 1953, 513. In dem f?r die Schuldfrage grundlegenden Bettermann-Nipperdey-Scheuner, Die Grundrechte, Bd. 3, 2. Halbbd.,
Beschlu? d. Gr. Sen. des BGH in Strafsachen v. 18. 3.1952 (BGHSt 2, S. 934 ff.; Stree, Deliktsfolgen und Grundgesetz, 1960, S. 51 ff.
194 = JZ 1952, 335 m. Anm. v. Welzel) wird nur die Rspr. des RG 17 Bei
Beantwortung dieser Frage wird auch zu ber?cksichtigen sein,
referierend erw?hnt (aaO S. 204). da? der Rechtsstaatsbegriff des GG nach der Rspr. des BVerfG ein ?ma
? =
Vgl. BGHSt 2, 150 JZ 1952, 370 m. Anm. v. Gallas; 3, 203; 4, terieller" ist [vgl. BVerfGE 11, 150 (163) = JZ 1960, 632 (634)], da? also
20 = JZ 1953, 407 m. Anm. v. Lange; 6, 46; BGH LM Nr. 3 zu ? 180 im Rahmen des Rechtsstaatsprinzips insbesondere auch das ?oberste
StGB; BGH NJW 1964, 731. Zum Zumutbarkeitsgedanken bei echten Konstitutionsprinzip'* der Verfassung, Art. 1 Abs. 1 GG von Bedeutung
Unterlassungsdelikten vgl. BGHSt 3, 62. sein wird.
? 18
Vgl. Maurach, Dt. Strafrecht, Allg. Teil, 3. Aufl. 1965, S. 325 f.; Kohl Vgl. Baumann aaO S. 452; Peters JZ 1966, 457 ff.; ders., in: Bei
rausch-Lange, Strafgesetzbuch, 43. Aufl. 1961, Bem. III vor ? 51; Mezger tr?ge zur ges. Strafrechtswissenschaft, Festschrift f?r Hellmuth Mayer,
Blei, Strafrecht, Ein Studienbuch, I, Allg. Teil, 12. Aufl. 1967, S. 224 f.; 1966, S. 259 ff.; D?rig JZ 1967, 430; Scheuner D?V 1967, 588 ff.; Han
Sch?nke-Schr?der, Strafgesetzbuch, 14. Aufl. 1969, Vorbem. vor ? 51, nover GA 1964, 33 ff.
Rdnr. 91 f.; weitere Hinweise vgl. ebenda, sowie bei Baumann, Straf 19 In der
Entscheidung BVerfGE 23, 127 wird zwar zu erkennen
recht, Allg. Teil, 4. Aufl. 1966, S. 451; und bei Henkel, Zumutbarkeit und gegeben, da? es Situationen geben k?nne, in denen wegen ??ber
Unzumutbarkeit als regulatives Rechtsprinzip, in: Festschrift f?r Ed m?chtiger Motivation" oder ?un?berwindlichen psychologischen Zwan
mund Mezger zum 70. Geburtstag, 1953/54, S. 255 Anm. 1 und 256 Anm. ges" ein gesetzm??iges Verhalten innerlich schlechthin unm?glich
"
3 ff. Vgl. dazu z. B. Henkel aaO S. 250 f. sei. Die strafrechtliche Einordnung dieser Situation, f?r die das
"
Vgl. ebenda, S. 276 ff. BVerfG ausdr?cklich eine Anwendung des ? 51 StGB in Betracht
12 Sch?nke-Schr?der aaO Rdnr.
92; vgl. auch Henkel aaO S. 268 ff.; so zieht, wird jedoch zur Frage einfachen Rechts erkl?rt, die vom BVerfG
wie neuerdings Lampe ZStW 1967, 502 ff. nicht nachzupr?fen sei. An einer anderen Stelle derselben Entscheidung
i? wird von der Nichtbeachtung der Unzumutbarkeit durch die angefochte
Vgl. dazu z. B. Henkel aaO S. 259 und S. 268 ff.

This content downloaded from 128.210.126.199 on Wed, 10 Feb 2016 14:01:22 UTC
All use subject to JSTOR Terms and Conditions