doctrina

constitucional

El derecho humano a una

vivienda adecuada*
Günther GONZALES BARRÓN**

El autor, apartándose de visiones meramente economicistas y neolibera-

les sobre la propiedad, explica que la vivienda adecuada es un derecho
de toda persona, reconocido por los tratados internacionales y cuyo con-
RESUMEN
tenido debe ser asegurado por el Estado, debiéndose establecer límites a
la propiedad, así como políticas adecuadas de urbanización y creación de
viviendas.

I. CUESTIONES HISTÓRICAS Y SOCIALES en absoluto. La Constitución no solo protege

el derecho subjetivo de propiedad, sino tam-
Es necesario salir del causalismo económico
bién el derecho a convertirse en propietario
que cree ver en la usucapión, u ocupación de
mediante la igualación de oportunidades eco-
tierras por el poseedor que no es propietario,
nómicas para todos y la garantía de un míni-
un incentivo a las invasiones. En realidad, la
mo existencial. De esta forma, se impone a los
causa de la informalidad en la posesión de la
gobiernos de turno la obligación de establecer
tierra está relacionada con la pobreza extre-
políticas que alienten de manera ordenada y
ma que viven amplios sectores de nuestra so-
no abusiva el acceso de amplios sectores a la
ciedad, y a los que el Estado simplemente ha
propiedad privada2.
olvidado pues nunca les brindó atención1. No
basta decir en forma rutinaria, y hasta inmo- En tal sentido, el gran responsable de la situa-
ral, que la propiedad se respeta por sí misma y ción de desorden creada por la falta de vivien-
que las otras condiciones sociales no interesan da, es el Estado peruano, que poco o nada ha

* Este trabajo forma parte de una obra de mi autoría denominada Propiedad y derechos humanos, próxima a publicarse.
** Profesor de Derecho Civil de la PUCP, USMP, UIGV y UNMSM. Doctor en Derecho por la PUCP. Diplomado en Economía y De-
recho del Consumo por la Universidad de Castilla La Mancha y la PUCP. Especialista en Responsabilidad Civil por la Universidad
de Castilla La Mancha. Juez Superior Titular de la Corte de Lima. Ha sido Notario, Vocal Titular y Presidente del Tribunal Admi-
nistrativo de la Propiedad de Cofopri y Presidente de una de las Salas del Tribunal Registral.
1 “Los pobladores usualmente pertenecen a sectores socioeconómicos pobres y no cuentan con una significativa cantidad de aho-
rros ni acceso seguro al crédito a través de instituciones financieras privadas. El muy bajo costo de acceso es uno de los princi-
pales fundamentos económicos en los que se sustentan las barriadas informales, dado que los pobladores no suelen disponer de
suficiente capital para construir viviendas adecuadas a través del sector formal”: CARIA, Antonio Stefano. Títulos sin desarrollo.
Los efectos de la titulación de tierras en los nuevos barrios de Lima, DESCO, Lima 2008, p. 17.
2 “Ha sido en efecto observado que la promoción de la adquisición de la propiedad entra en la más general obligación del Estado
de realizar la igualdad sustancial de los ciudadanos. Cierto es, sin embargo, que esta obligación se especifica en relación a la ad-
quisición de bienes de particular valor social (como la casa y la tierra) y la intervención puede ser realizado mediante intervencio-
nes favorecedoras (financiamientos, exenciones fiscales, etc.)”: BIANCA, Massimo. Diritto Civile 6. La Proprietà. Giuffré Editore,
Milán 2005, p. 184.

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D octrina
hecho por establecer políticas públicas con-
sistentes y duraderas para propiciar que am-
plios sectores de la población, especialmente
los de menores recursos, cuenten con la posi-
bilidad de acceder a una vivienda de bajo cos-
to. Aquí existe una desatención estatal sobre la
que los sectores neoliberales no dicen una sola
palabra, a pesar que la potestad de urbanizar, o
crear ciudades, siempre le correspondió al Es-
tado, y no al propietario individual.
En el derecho decimonónico, la ideología libe-
ral hizo prevalecer una concepción sacrosanta
de la propiedad, por virtud de la cual el propie-
tario tenía un coto cerrado de atribuciones ab-
solutas sobre el bien, entre las que se incluía la
urbanización y la edificación. No extraña que,
en tal contexto, se considere legítimo que el
propietario privado se apropie de las inmen-
sas plusvalías producidas por el fenómeno del
urbanismo, a pesar de que el Estado era quien
afrontaba los gastos de equipamiento urba-
no, de dotación de viales y parques, de cus-
todiar la salud pública, de instalar alcantari-
llados y otros elementos propios de la ciudad.
Pues bien, mientras el Estado gastaba, el par-
ticular era quien acumulaba inmensas fortunas
gracias al esfuerzo y trabajo de todos los ciu-
dadanos que habían financiado el crecimiento
de la ciudad y la necesidad de su ampliación.
No obstante, en Europa se reconoce común-
mente que la actividad de urbanización cons-
tituye una potestad pública, pues implica
construir una malla urbana funcional y ecoló-
gicamente adecuada, con fines de interés ge-
neral; lo que rebasa las facultades naturales y
típicas del propietario individual. Es el caso de
Alemania, Francia, Italia, Holanda y España,
entre otras legislaciones, en donde se distin-
gue la potestad de urbanizar, que corresponde
propiamente al Estado, y la facultad de edifi-
car en terrenos ya urbanizados.
Ni qué decir de los Estados Unidos, en donde
se admite una acentuada intervención estatal
3 LÓPEZ RAMÓN, Fernando. Introducción al Derecho Urbanístico. Segunda edición, Marcial Pons, Madrid, 2007, p. 82.
298
sobre el suelo, a pesar de la ideología liberal.
Hay un caso emblemático: una ciudadana pro-
medio, de raza negra, separada y con hijos,
de escaso poder adquisitivo, no podía encon-
trar una vivienda adecuada en el Municipio de
Mont Laurel, lugar de residencia de la familia
desde hace siete generaciones, pues la zonifi-
cación nada había previsto respecto a vivien-
das de bajo costo. Pues bien, el tema llegó al
Tribunal Supremo de Nueva Jersey, que sen-
tó jurisprudencia en los famosos casos Mont
Laurel I y II (1975 y 1983), y por virtud de los
cuales se impuso la obligación a las autorida-
des estatales y locales, de establecer garantías
del derecho a una oportunidad realista de vi-
vienda asequible3. ¿Qué dirán ante ello nues-
tros neoliberales?
En el Perú, sin embargo, tenemos aún una le-
gislación en la cual el propietario privado es
el gestor de la urbanización, y es obvio que su
principal interés será siempre potenciar la es-
peculación sobre la tierra, y no satisfacer el in-
terés general de un crecimiento armónico del
entorno urbano. Por tal razón, en nuestro caso
la plusvalía de la urbanización va a parar en
manos del propietario del suelo, normalmen-
te un gran inversionista, un especulador o una
trasnacional, a pesar que ellos no han parti-
cipado de los costos que significan el creci-
miento de la ciudad y su necesidad de expan-
sión. Por lo tanto, un solo individuo, en contra
del bien común, recoge los beneficios que toda
la sociedad ha pagado, sin que asuma ningún
riesgo o inversión que justifique el lucro obte-
nido. En tal sentido, hay grandes extensiones
de suelo que no se urbanizan, pues se espera el
mejor momento para la especulación.
Lamentablemente mientras se siga privile-
giando la simple regulación de procedimien-
tos administrativos con “silencios positivos”,
y no la función social de la propiedad en ma-
teria urbanística, esto es, privilegiar la forma
por sobre el fondo, entonces seguiremos con
 El derecho humano a una vivienda adecuada

una legislación liberal superada en casi todo
sistema jurídico moderno. En efecto, el Dere-
cho Urbanístico, que estudia la regulación de
los espacios habitables, se basa en la ordena-
ción y planificación del territorio, lo que no
puede quedar librado a la arbitrariedad de cada
propietario, sino a la síntesis de las voluntades
individuales representado por el Estado y sus
distintos órganos4, siempre limitados por los
principios y valores que emanan de una Cons-
titución social.
Téngase en cuenta que el fenómeno de las in-
vasiones de terrenos privados o públicos no se
debe a que los peruanos sean “intrínsecamen-
te informales” o “no les guste pagar, sino inva-
dir”, pues ellas son explicaciones ingenuas o
interesadas por ciertas ideologías. En realidad,
a nadie le gusta invadir, ni pagar un cupo por
acceder al asentamiento humano y luego abo-
nar una cuota indefinida por protección o por
mantenerse en la asociación; ni vivir en situa-
ciones de absoluta precariedad. Lo que ocu-
rre es que la privatización del urbanismo, en
contra del bien común, ha llevado a una es-
peculación creciente e inmoral sobre un re-
curso escaso como el suelo, razón por la cual
las ciudades han crecido en forma desordena-
da, ya que solo existen lotes y urbanizaciones
para clases adineradas, pero no para los secto-
res más vulnerables. La salida a este proble-
ma pasa porque el Estado asuma su potestad
urbanizadora con terrenos de su propiedad, o
por expropiación, a bajo costo, sin interés lu-
crativo, y dando la posibilidad de que muchos
peruanos accedan a la vivienda con un precio
asequible. Si los pobladores advierten que no
hay salida a su necesidad de contar con un lote
de terreno formal, pero barato por interés so-
cial, entonces se empuja a la invasión.
Por ello, el fenómeno de la informalidad de
la tierra no se da por que el Gobierno de tur-
no permita las invasiones con la expedición
de ciertas normas de cálculo político, sino que
el problema es anterior, e imputable al Estado
mismo, pues durante mucho tiempo no se dio
política alguna para guiar o planificar la potes-
tad urbanizadora; y con ello se incumple el de-
ber de prestar vivienda a los peruanos; todo
lo cual se entregó a la discrecionalidad de los
propietarios privados y a su afán de lucro. El
resultado es que ahora se dice que los pobres
son los culpables de erosionar la propiedad
privada, cuando en realidad el Estado nunca
hizo nada para que esos pobres accedan a la
propiedad en condiciones socialmente justas,
y ahora se insiste en que ellos deben quedarse
con las manos vacías a favor de un propieta-
rio ausente en el mejor de los casos, o muchas
veces simplemente egoísta o especulador, sin
contacto real o posesorio, encerrado en los tí-
tulos formales para obtener una ganancia con
la reventa5.
Las invasiones, o usurpaciones colectivas de
terrenos públicos o privados, se producen a
partir de los años cincuenta del siglo pasado,
pero el tema ya estaba flotando en el ambien-
te desde mucho antes. Lo que ocurre es que
nuestro Estado no tuvo la capacidad ni la vi-
sión de atajar el problema. Así lo demuestra
el hecho, comprobadamente cierto, que en los
años treinta se volvió frecuente el fenómeno
de tugurizar las casas mediante su división en
múltiples secciones, siendo que cada una de

4 Véase: ASSINI, Nicola y MANTINI, Pierluigi. Manuale di Diritto Urbanistico. Tercera edición, Giuffrè, Milán 2007, p. 73 y ss.
5 “Porque si la propiedad privada, bajo el perfil ético-político, se presenta como garantía de libertades individuales y sociales, es
lógico pensar que haya de fomentarse y promoverse el acceso de todos a esta garantía. El particular, por ello, en el ejercicio de
su derecho de propiedad, habrá de dirigirlo en el sentido que mejor difunda el disfrute económico de los bienes, puesto que, de
este modo, promoverá las bases materiales de la libertad”: BARNÉS VÁSQUEZ, Javier. “La propiedad agraria: a propósito de la
STC 37/1987, de 26 de marzo, sobre la ley de reforma agraria andaluza”. En: Revista de Administración Pública. N° 119, Madrid,
1984, p. 277.
Excelente raciocinio del profesor español, pues los neoliberales siempre defienden la propiedad privada como mecanismo que
asegura la libertad de los pueblos, ya que de esa manera se podrán exigir derechos, respeto a libertades, democracia, etc. Pero,
si ello es así, ¿cómo hacemos para que todo el pueblo tenga las bases materiales mínimas que le aseguren esa libertad? En ese
punto, los ideólogos de la libertad ya no dicen nada, pues se conforman con el “chorreo”, el acelerado crecimiento que en algo
repercutirá a favor de los pobres, o similares frases que denotan que el tándem “libertad-propiedad” solo interesa cuando está en
manos de unos pocos.

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D octrina

ellas era una simple habitación, sin embargo,
esta se lograba vender y existía un mercado
para ello. Los propietarios de casonas encon-
traron un nuevo negocio de altísima rentabili-
dad, consistente en subdividir sus predios en
múltiples partes, normalmente cada una de
ellas era una habitación, y venderlo a terce-
ros. Imagínese la necesidad de vivienda que
debió existir en Lima, y en otras grandes ciu-
dades del país, para llegar al extremo que una
persona pueda aceptar la indignidad de convi-
vir con toda su familia en una habitación de 10
o 15 m2, sin espacio, sin ventilación, sin pri-
vacidad, con falta de sanidad y de cualquier
otro elemento que justifique una mínima ca-
lidad de vida6.
Es clara la relación de causa-efecto que exis-
te entre las independizaciones indignas de los
años treinta con las invasiones de los cincuen-
ta. Una persona que necesita un bien solo tiene
dos mecanismos legales para obtenerlo: o lo
compra o lo arrienda. No hay más. Pues bien,
si los ciudadanos de la época se contentaban
con la adquisición de habitaciones insalubres,
eso demuestra la gran demanda que existía por
cualquier espacio de suelo disponible. La ex-
plosión demográfica, aunado a la migración
del campo a la ciudad, dio como resultado que
las unidades de vivienda disponibles, sean las
formales o las tugurizadas, ya no alcancen a
cubrir la demanda. Ello empujó directamente
a que se produzcan las invasiones, pues los po-
bladores, luego de una generación, ya no po-
dían seguir habitando en un dormitorio, o sim-
plemente no habían espacios para comprar o
arrendar a los costos acordes con la pobreza.
Esta situación compleja es la que no quiere
ver el neoliberalismo, encerrado en fomen-
tar la inversión y la riqueza (de unos pocos),
o en reducir los costos de transacción. El Esta-
do, como principal responsable de la desaten-
ción inveterada de los desposeídos, tiene hoy,
como lo tuvo en el pasado, la obligación de
brindar una solución adecuada a un problema
que él creó por su ceguera; y que los sectores
de la época, y que eran quienes gestionaban
ese mismo Estado, tampoco dieron atención.
En la actualidad, la historia se mantiene.
Es sintomático conocer que recién en marzo
de 2003 se aprobó el Plan Nacional de Vivien-
da: “Vivienda para todos: lineamientos de po-
lítica 2003-2007”. El plan busca promover el
acceso a una vivienda digna para todas las fa-
milias, ofreciendo condiciones básicas para su
seguridad y un desarrollo saludable. Lamenta-
blemente, esos lineamientos siguen pensando
que la vivienda y la urbanización es un nego-
cio privado al que hay que “ayudar o subven-
cionar” para que se acuerde de los pobres.
Tampoco se dice nada sobre la función social
de la propiedad, las infracciones contra el me-
dio ambiente y la ciudad, así como el combate
a la especulación del suelo. Se trata, por tanto,
de un plan neoliberal de vivienda.
El relator especial de la ONU sobre el derecho
a una vivienda adecuada visitó el Perú en el
año 2003, y emitió un importante informe que
vamos a glosar en los siguientes párrafos, y al
cual nos remitimos7.
El Perú, por efecto de la pobreza endémica y
la migración por la violencia política, sufre de
asentamientos humanos en los cuales los po-
bres viven hacinados y en viviendas de mala
calidad, sin seguridad por la tenencia, ni ac-
ceso a servicios. Por ejemplo, la falta de agua
y saneamiento fue una preocupación constan-
te de casi todas las comunidades visitadas. La

6 Este hecho se puede constatar con una simple revisión de los Boletines Oficiales de Registros Públicos, de aquella época, en los
cuales se da cuenta del problema social y urbanístico que surge con la independización hasta el infinito de los predios existen-
tes. Por eso se pide la intervención del legislador para impedir que las llamadas independizaciones se realicen a sola voluntad
del propietario. Si bien la institución registral advierte del tema desde su particular visión de las cosas, ello deja a la vista el gra-
vísimo problema humano que se estaba gestando en nuestro país por falta de una política de viviendas a bajo costo.
7 Informe del Relator Especial sobre una vivienda adecuada como parte integrante del derecho a un nivel de vida adecuado, Miloon
Kothari, sobre su misión al Perú de 3 a 15 de marzo de 2003, 11 de febrero de 2004, Comisión de Derechos Humanos, ONU, E/
CN.4/2004/48/Add.1.

300
 El derecho humano a una vivienda adecuada

cobertura de agua en ese mo- cuentan con los recursos su-

mento era de 75% y de 55% en
saneamiento; además, la cali-
dad del líquido es mala y no
se le dispone en todo el día8.
Téngase en cuenta que las vi-
viendas deficientes y las ma-
las condiciones de vida, así
como el desempleo, condu-
cen a otros problemas socia-
“
ficientes para hacerlo no en-
El fenómeno de las
invasiones de terrenos cuentran una que se ajuste al
privados o públicos no precio que pueden pagar. En
se debe a que los pe- consecuencia, existe una de-
ruanos sean ‘intrínse- manda insatisfecha de vi-
camente informales’ o viendas que no superen los
‘no les guste pagar, sino US$ 50,0009. La razón de este
invadir’, pues ellas son problema es muy simple: la
explicaciones ingenuas ley de la oferta y la demanda,
o interesadas por cier- pues evidentemente las cons-

”
les como la delincuencia, la
prostitución, el abuso sexual, tas ideologías. tructoras privadas y las enti-
los niños de la calle y la pro- dades financieras solo se con-
pagación de enfermedades de centran en los sectores más
transmisión sexual. Respecto a la vivienda ru- rentables, esto es, las capas altas y medias;
ral, se observó una absoluta falta de interés, pero no les interesa los sectores pobres y vul-
e incluso no existía un organismo público en- nerables pues “no son negocio”. Una prueba
cargado propiamente de esa tarea. Ante esta más de que el liberalismo salvaje no solucio-
dramática situación, el Estado peruano cuen- na problemas sociales, pues solo le interesa el
ta ahora con dos programas principales para la lucro y nada más. Pero, la vivienda es un de-
construcción y renovación de viviendas, des- recho fundamental de los seres humanos que
tinados a grupos de distintos ingresos econó- no puede dejarse librado impunemente a la ló-
micos. El programa MiVivienda es un plan de gica de mercado, que solo generará viviendas
financiación de viviendas orientado a la po- a quienes sí pueden pagarlas. Nuestra conclu-
blación de ingresos medios; mientras que Te- sión se ratifica cuando leemos que el propio
cho Propio es un plan de subsidios orientado Presidente del Comité de Edificaciones de
al sector de ingresos medios bajos o bajos. En Capeco declara ante la prensa que el proble-
ambos casos se establece como condiciones ma es: “la fuerte alza del precio de los terre-
básicas la existencia del título de propiedad nos, que impide desarrollar en ellos proyec-
y una participación financiera a través de una tos de bajo precio, pues no serían rentables”10.
cuota inicial. Sin embargo, esos programas Ni más ni menos. Los pobres nunca son ren-
son de atención focalizada y, además, tampo- tables, así que nunca tendrán vivienda. ¿Y el
co llegan a la población de menores recursos o Estado?, ¿qué dice?, ¿qué hace? Los proyec-
que vive en pobreza o pobreza extrema. tos MiVivienda y Techo Propio son de alcan-
Según el último estudio sobre el mercado de ce restringido y, además, no alcanzan a todos
edificaciones urbanas en Lima y Callao rea- los sectores sociales, especialmente a los más
lizado por la Cámara Peruana de la Construc- pobres. No es posible que las constructoras si-
ción (Capeco) en el año 2010, la demanda in- gan especulando con el suelo urbano, que es
satisfecha por viviendas en la capital alcanza un recurso natural afectado a la función social,
a 400,000 hogares, esto es, a 2’000,000 de sin que el Estado les imponga una alta carga
personas. El 96,71% de los hogares que es- impositiva por especulación, un aporte en es-
tán interesados en comprar una vivienda y que pacio o en viviendas en cualquier proyecto de

8 El Comité de derechos económicos, sociales y políticos, en su Observación general N° 15 sobre el derecho al agua, señaló que:
“el derecho humano al agua es el derecho de todos a disponer de agua suficiente, salubre, aceptable, accesible y asequible para
el uso personal y doméstico”.
9 Diario El Comercio, Lima, 25 de noviembre de 2010, sección economía, p. B-3.
10 ídem.

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D octrina
importancia para destinarlo a casas de interés
social, o la intervención directa en el negocio
de construcción mediante financianción esta-
tal a bajísimo costo en terrenos públicos. Esta
preocupante situación en la capital se agrava
en cualquier otra ciudad del país, en donde sa-
bemos que el déficit de viviendas es mayor, y
la pobreza más extendida.
El derecho a la vivienda también se preocu-
pa por la situación de los arrendatarios, y en
el caso peruano, se recibieron múltiples quejas
de inquilinos residentes en estructuras históri-
cas y ruinosas, que ponían en riesgo la vida y
salud de los ocupantes; así como el aumento
insostenible de las rentas para la capa más po-
bre de la sociedad.
El informe también habla de Cofopri como
mecanismo de concesión de títulos de propie-
dad a ocupantes informales, y cuya finalidad
es fomentar el crecimiento económico. Para el
relator, la teoría del economista Hernando De
Soto es insuficiente, y por tal motivo le formu-
la una severa crítica, por lo demás totalmente
justificada:
“Cuando se contempla desde la perspecti-
va de las obligaciones del Perú en virtud
de los instrumentos internacionales de de-
rechos humanos, en particular el derecho
humano a una vivienda adecuada (inclui-
do el acceso a servicios civiles) para hom-
bres y mujeres, es evidente que el enfoque
estrecho e individualista de la ‘propiedad’
y del ‘Derecho Civil’ de la Cofopri se con-
tradice con el enfoque amplio de los dere-
chos humanos basado en los principios de
la indivisibilidad de esos derechos, de la
no discriminación y la igualdad entre los
sexos. La mera concesión de títulos de pro-
piedad a las familias, sin garantizarles el
acceso al agua, al saneamiento y a la elec-
tricidad, así como la seguridad del hogar y
de la persona, incluida la igualdad de de-
rechos a la mujer, solo puede conducir a
11 Ibídem, pp. 17-18.
302
una infundada sensación de seguridad.
Además, según parece no existen datos
convincentes que demuestren que la titu-
lación, como lo propugna De Soto, con-
duce al acceso a préstamos y créditos para
los pobres, teniendo presente que estos tie-
nen que hacer frente a un sistema finan-
ciero oficial (público y privado) favorable
a los grupos de mayores ingresos. Puede
señalarse como ejemplo el descuido de las
mujeres pobres y del respeto de sus dere-
chos humanos, incluido el pago de subsi-
dios, en el plan actual. El enfoque centra-
lizado de la Cofopri también ha impedido
la participación de las municipalidades en
la realización de los derechos de sus resi-
dentes a la vivienda y a la tierra. El relator
especial opina que las necesidades más ur-
gentes relativas a la vivienda de los pobres
en el Perú giran en torno a la necesidad
de políticas favorables a la construcción
de viviendas de interés social. Esto inclu-
ye la posibilidad de rehabilitar las vivien-
das existentes y la necesidad de integrar las
opiniones de la mujer en la elaboración de
leyes y políticas de vivienda y planifica-
ción que permitan la creación, por ejem-
plo, de opciones de sustento para las muje-
res interesadas en la construcción y esferas
conexas”.
Por último, debemos mencionar que la globa-
lización también ha tenido su impacto sobre
el derecho a la vivienda, pero normalmente en
signo negativo, ya que la rápida llegada de ca-
pitales ha originado una fuerte especulación
sobre la tierra, con la elevación del precio de
las viviendas y grave perjuicio para los despo-
seídos. La dejación de la economía a las fuer-
zas del mercado no ha logrado satisfacer esta
necesidad vital. Así lo reconoce el Relator Te-
mático de la ONU por el derecho a la vivien-
da adecuada11:
“58. Casi todos los países, a todos los ni-
veles de desarrollo, han llevado a cabo
 El derecho humano a una vivienda adecuada
programas macroeconómicos de reforma
durante los dos últimos decenios, influidos
fuertemente por las fuerzas del mercado y
por la política de las instituciones financie-
ras internacionales. Estas reformas y las
decisiones de política nacional sobre libe-
ralización, desregulación y privatización
han limitado en grado variable las opcio-
nes de política monetaria y fiscal para fines
sociales, incluido el suministro de una vi-
vienda adecuada. Además, la Conferencia
de las Naciones Unidas sobre Comercio
y Desarrollo (Unctad) informa que, pese
a estas reformas económicas, el esperado
crecimiento económico ha sido demasia-
do lento, en particular en los países menos
adelantados (PMA) para lograr mejoras
apreciables en las condiciones de vida o en
las condiciones sociales. Los inconvenien-
tes de prestar cada vez mayor atención a
estrechas consideraciones macroeconómi-
cas que determinan la disponibilidad de re-
cursos para sectores sociales han sido una
preocupación creciente de diversos órga-
nos de las Naciones Unidas creados en vir-
tud de tratados.
59. Cuando los países en desarrollo han
conseguido atraer importantes corrientes
de capital privado, el rápido crecimien-
to de las ciudades con frecuencia supe-
ra el ritmo de construcción de viviendas
adecuadas, lo que hace que cada vez haya
más personas indigentes que viven en ba-
rrios de tugurios que carecen de seguridad
o servicios cívicos. Esta situación se agra-
va aún más cuando las autoridades muni-
cipales o los promotores privados elimi-
nan estos asentamientos para destinarlos
a usos comerciales o a viviendas de ren-
tas elevadas. Además, la creciente tenden-
cia a la privatización de los servicios y del
mercado de vivienda también provoca por
lo general la especulación de terrenos, la
comercialización de la vivienda como un
producto más, la aplicación de tasas por la
utilización de ciertos servicios, como agua,
saneamiento, electricidad, y la derogación
o modificación de las leyes sobre el control
GACETA CONSTITUCIONAL N° 41
de alquileres o precios máximos de la tie-
rra; el resultado ha sido una marginación
cada vez mayor de los indigentes”.
II. CUESTIÓN JURÍDICA
A nivel normativo, la Constitución de 1979
consagró por primera vez en nuestra historia
constitucional el derecho fundamental a la vi-
vienda, con lo cual se reconoció que el ser hu-
mano tiene necesidades vitales que el Estado
debe coadyuvar a que se realicen; entre ellas
la vida, la alimentación, la salud y, cómo no,
la vivienda. Si el hombre carece de vivienda
entonces su vida se convierte en indigna, por
cuanto carece de albergue, descanso, intimi-
dad, resguardo de su ser individual y familiar,
etc. Sin embargo, esa norma fue atacada por
los neoliberales como ejemplo de concesiones
a los socialistas y comunistas que participaron
en la Asamblea Constituyente de 1978, lo que
debía eliminarse. En efecto, la Constitución de
1993 eliminó todo rastro del derecho a la vi-
vienda, en el entendido de que de esa forma
el Estado peruano se liberaba de sus obliga-
ciones sociales, a efecto de centrarse en desa-
rrollar la inversión, mejorar las condiciones de
negocios, facilitar la entrada de capitales ex-
tranjeros; aun cuando los peruanos no tuvie-
sen vivienda.
No obstante la intención de la ignorante
Asamblea de 1993, sus deseos no se concre-
taron. El Perú es Estado parte de una serie de
tratados de derechos humanos que contemplan
el derecho a la vivienda, por lo que este igual
tiene rango constitucional por virtud de la fa-
mosa cuarta disposición transitoria y final de
la Constitución, que incorpora todos los ins-
trumentos de derechos humanos. Por último,
también hubiera bastado invocar la cláusu-
la del bien común (artículo 70 Constitución),
que permite la intervención del legislador or-
dinario sobre el derecho de propiedad, ya sea
para moldearlo, configurarlo, reglamentarlo,
restringirlo y también extinguirlo cuando se
produzcan hipótesis que atentan contra el in-
terés general. Si el bien común propende que
la riqueza alcance a todos mediante políticas
redistributivas y de justicia social, entonces
303
D octrina

resulta evidente que también debe propender Estado de acuerdo con el deber concreto y es-
a cubrir la necesidad de vivienda. pecífico de atenderlos en el menor tiempo po-
sible, con igualdad de condiciones, y con la
La Declaración Universal de los Derechos Hu-
cláusula de “no regresividad”. El Comité de
manos de 1948 ya reconoce el derecho a la vi-
derechos económicos, sociales y culturales de
vienda en su artículo 25.1: “Toda persona tie-
la ONU aprobó la Observación general N° 3
ne derecho a un nivel de vida adecuado que
en 1990, respecto al artículo 2.1 del Pacto que
le asegure, así como a su familia, la salud y
obliga a adoptar medidas “para lograr progre-
el bienestar, y en especial la alimentación, el
sivamente (…) la plena efectividad de los de-
vestido, la vivienda, la asistencia médica y los
rechos”. El Comité señaló que el Pacto esta-
servicios sociales necesarios”. Por su parte, el
blece claras obligaciones de los Estados para
Pacto Internacional de Derechos Económicos,
lograr la plena efectividad de los derechos
Sociales y Culturales (Pidesc) de 1966, reitera
económicos, sociales y culturales, e impo-
una disposición en similares términos12. Así,
ne el deber de actuar lo más expedita y efi-
el artículo 11.1 del Pacto dice: “Los Estados
cazmente posible para conseguir ese objetivo.
partes en el presente Pacto reconocen el dere-
En buena cuenta, los Estados no pueden apla-
cho de toda persona a un nivel adecuado para
zar en forma indefinida los esfuerzos hacia la
sí y su familia, incluso alimentación, vestido y
realización de esos derechos sobre la base de
vivienda adecuados, y a una mejora continua
la limitación de recursos. No obstante, en los
de las condiciones de existencia. Los Estados
Principios de Limburgo y en las Directrices de
partes tomarán medidas apropiadas para ase-
Maastrich, se establece con claridad que algu-
gurar la efectividad de este derecho, recono-
nas de las obligaciones son de cumplimiento
ciendo a este efecto la importancia esencial de
inmediato, tales como la no discriminación o
la cooperación internacional fundada en el li-
la de no retirar la protección jurídica que ya se
bre consentimiento”.
hubiese otorgado13.
Por tanto, la supresión nominal que realizó la
En diciembre de 1991, el Comité aprobó la Ob-
Constitución de 1993 no tuvo efecto prácti-
servación general N° 4, por el cual se aconseja
co alguno, pues los tratados de derechos hu-
a los Estados partes a no interpretar el derecho
manos igual obligan al Perú y tienen rango
a la vivienda adecuada en sentido restrictivo,
constitucional.
como el “mero hecho de tener un tejado por
El derecho a la vivienda es de aquellos deno- encima de la cabeza o (…) como una comodi-
minados de “segunda generación”, esto es, los dad. Debe considerarse más bien como el de-
que en un primer momento fueron considera- recho a vivir en seguridad, paz y dignidad en
dos programáticos y no exigibles; pero sobre alguna parte” (párr.7)14. Basándose en esa in-
los que hoy la comunidad internacional tiene terpretación amplia, el Comité enuncia siete
el convencimiento de que se tratan de dere- aspectos del derecho a la vivienda adecuada
chos subjetivos propiamente dichos, pero con que determina su “conformidad” con el Pac-
eficacia progresiva que debe ir cumpliendo el to (párr. 8)15:

12 LÓPEZ RAMÓN, Fernando. “Sobre el derecho subjetivo a la vivienda”. En: Fernando López Ramón (Coordinador). Construyen-
do el derecho a la vivienda. Marcial Pons, Madrid, 2010, p. 11.
13 Informe del Relator Especial sobre una vivienda adecuada, como parte del derecho a un nivel de vida adecuado, Sr. Miloon
Kothari, 1º de marzo de 2002, Comisión de Derechos Humanos, ONU, E/CN.4/2002/59, p. 14.
14 Informe del Relator Especial sobre la vivienda adecuada, como elemento integrante del derecho a un nivel de vida adecuado, Sr.
Miloon Kothari, 25 de enero de 2001, Comisión de Derechos Humanos, ONU, E/CN.4/2001/51, p. 8.
15 Ibídem, p. 9.

304
 El derecho humano a una vivienda adecuada

i) la seguridad jurídica de la tenencia, con in-
clusión de la protección legal contra el de-
salojo forzado16,
ii) la disponibilidad de servicios, materiales,
facilidades e infraestructura,
iii) los gastos soportables,
iv) la habitabilidad,
v) la asequibilidad para los grupos en situa-
ción de desventaja,
vi) el lugar,
vii) la adecuación cultural.
El derecho a la vivienda se define para fines
operativos, según los informes de la ONU,
como: “el derecho de todo hombre, mujer, jo-
ven y niño a tener un hogar y una comunidad
seguros en que puedan vivir en paz y digni-
dad”17. El Relator Temático de la ONU expli-
ca que se trata de una definición muy amplia
pues la vivienda tiene una importancia deci-
siva para los seres humanos y es compatible
con el carácter indivisible de los derechos hu-
manos. Antes, la Asamblea General de las Na-
ciones Unidas aprobó mediante Resolución
N° 43/181 de 1988, la Estrategia Mundial de
la Vivienda hasta el año 2000, en la cual se
afirma que: “Una vivienda adecuada significa
(…) disponer de un lugar donde poderse ais-
lar si se desea, espacio adecuado, seguridad
adecuada, iluminación y ventilación adecua-
das, una infraestructura básica adecuada y una
situación adecuada en relación con el trabajo
y los servicios básicos. Todo ello a un costo
razonable”18.
El hombre necesita como elemento vi-
tal la vivienda y la tierra para solventar sus
necesidades más elementales de descanso, in-
timidad y hasta felicidad como individuo con
mundo interno, inseparable a él, y también
dentro de un contexto social pues sirve de al-
bergue a la familia. La tierra es, muchas veces,
la adquisición de toda una vida de trabajo y es-
fuerzo, que otorga paz, tranquilidad y permite
que se cumplan en la práctica, otros derechos
humanos que le corresponden a la persona y
su dignidad intrínseca.
El derecho a la vivienda se basa en la tenen-
cia efectiva de la unidad inmobiliaria que sir-
ve de ámbito material de la vida del ser huma-
no, sustento de paz y tranquilidad individual y
familiar. La falta de vivienda adecuada no solo
atenta contra la dignidad del hombre, sino que
impide a los perjudicados el goce de muchos
de sus otros derechos humanos, tanto civiles
como políticos, o los económicos y sociales.
La Organización de las Naciones Unidas ad-
vierte que la inobservancia del derecho a la vi-
vienda se debe, entre otras causas, a la especu-
lación con la vivienda, las megacompras con
fines de inversión y rápido retorno, los pro-
yectos de desarrollo de infraestructura a gran
escala19. Mientras la humanidad está tratan-
do de hacer efectivo el acceso a la vivienda
de los más pobres, otros siguen bajo la pers-
pectiva de impulsar la especulación del suelo
como único mecanismo de desarrollo y rique-
za (para algunos). En tal sentido, se dice que:
“De acuerdo con el Derecho Internacional re-
lativo a los derechos humanos, toda persona
tiene derecho a una vivienda adecuada como
componente del derecho a un nivel de vida
adecuado. El derecho a una vivienda adecuada
incluye, entre otras cosas, el derecho a la pro-
tección contra la injerencia arbitraria o ilegal

16 Nótese la importancia que se otorga a la prohibición de los desalojos forzosos, lo que motivó que el Comité de la ONU aprobase
mediante la Observación General N° 7, del año 1997, la definición de tal figura como: “el hecho de sacar a personas, familias y/o
comunidades de los hogares y/o las tierras que ocupan, en forma permanente o provisional, sin ofrecerles medios apropiados de
protección legal o de otra índole ni permitirles su acceso a ellos” (párr. 4). Ibídem, p. 9.
17 Ibídem, p. 5. El propio Relator admite que la definición se inspira en la Campaña Nacional India de promoción de los derechos en
materia de vivienda, la Coalición Internacional Hábitat y el Comité de derechos económicos, sociales y culturales.
18 Ibídem, p. 14.
19 Informe de la Relatora Especial sobre una vivienda adecuada como elemento integrante del derecho a un nivel de vida adecua-
do, Sra. Raquel Rolnik, y sobre el derecho de no discriminación, ONU, Consejo de Derechos Humanos, A/63/275 de 13 de agos-
to de 2008, p. 6.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 41 305

D octrina

en su vida privada, familia, hogar y el derecho traducen y vierten en lo pensado mismo. Si

a la seguridad jurídica de la tenencia”20. Nó-
tese que se habla de seguridad de la tenencia,
esto es, de la posesión de la vivienda, como
elemento clave del derecho humano, y no por
el solo efecto de una inscripción o de un for-
malismo legal.
En el Perú seguimos encerrados en categorías
conceptuales creadas en el siglo XIX, de “pro-
tección del tráfico”, de “movilizar la riqueza
territorial”, de “asegurar a los terceros adqui-
rentes”, pero nos hemos olvidado de los he-
chos, de la realidad vital, de la protección del
hombre, y no solo del patrimonio como instru-
mento de especulación y lucro fácil para tras-
nacionales, capitalistas y financieros. El dere-
cho humano a la vivienda es un ejemplo de
triunfo de la categoría del ser humano por en-
cima de la fácil tutela de los latifundios y de
las empresas. Por tanto, cabe rechazar el posi-
tivismo legalista que pretende mantener el sta-
tu quo para beneficio de los privilegiados.
La posesión, la ocupación de la tierra tiene un
valor por sí mismo, pues está vinculado a las
necesidades esenciales del hombre, y que por
tal razón merece protección. Con toda razón
se ha dicho que:
“A la repulsa del normativismo en cuan-
to abandona los hechos y los valores ha de
unirse la del inmovilismo a que propende.
Las categorías del pensar jurídico tampoco
constituyen moldes invariables. En cuanto
creaciones intelectuales, porque son fruto
de quienes actúan como sujetos históricos.
El pensamiento, aun el más abstracto, no
queda sustraído de estímulos y fórmulas
culturales latentes que insensiblemente se
pensamiento y volición, al producirse, se
historifican en la creación de las categorías
jurídicas que reciben esa influencia, tanto
más experimentan el influjo del contenido
que encierran. La relatividad, por otra par-
te, no concierne solo a lo que se cambia y
en cuanto cambia, sino también a aquello
en que consiste el cambio o el pensamien-
to acerca de él”21.
En la actualidad, el derecho a la vivienda pue-
de exigirse judicialmente en los siguientes ám-
bitos mínimos22:
a) Protección de las personas vulnerables
para que no queden sin techo, debido a una
medida arbitraria o discriminatoria;
b) Garantía del derecho a una vivienda ade-
cuada, incluida la prestación no discrimi-
natoria de servicios cívicos, y asegurar que
no haya una política de regresión en el de-
recho a la vivienda. Aquí, por ejemplo, se
advierte un grave problema de discrimina-
ción racial o de migrantes respecto al acce-
so a la vivienda alquilada;
c) Prohibición de desalojos forzosos masi-
vos, salvo en casos excepcionales, y siem-
pre con preaviso razonable, audiencias an-
tes del desalojo, derecho al debido proceso
y reconocimiento del derecho a la vivienda
en otro lugar.
En un informe más reciente se da cuenta de
una serie de decisiones jurisdiccionales de dis-
tintos Tribunales del mundo, en los cuales se
invoca el derecho humano a la vivienda ade-
cuada23. Enseguida los mencionaremos en for-
ma breve.

20 Informe del Relator Especial sobre una vivienda adecuada como parte del derecho a un nivel de vida adecuado, Sr. Miloon Kotha-
ri, aplicación de la Resolución 60/251 de la Asamblea General de 15 de marzo de 2006, Anexo I: Principios básicos y directrices
sobre los desalojos y el desplazamiento generados por el desarrollo. ONU, Consejo de Derechos Humanos, A/HRC/4/18 del 5 de
febrero de 2007, p. 18.
21 HERNÁNDEZ GIL, Antonio. La función social de la posesión (Ensayo de teorización sociológico-jurídica). Alianza Editorial, Ma-
drid, 1969, pp. 147-148.
22 Informe del Relator Especial sobre una vivienda adecuada, como parte del derecho a un nivel de vida adecuado, Sr. Miloon
Kothari, 1 de marzo de 2002. Comisión de Derechos Humanos, ONU, E/CN.4/2002/59, p. 13.
23 Informe de la Sra. Raquel Rolnik, Relatora Especial sobre una vivienda adecuada como elemento integrante del derecho a un ni-
vel de vida adecuado, y sobre el derecho de no discriminación a este respecto. 13 de agosto de 2008, Consejo de Derechos Hu-
manos, ONU, A/63/275, pp. 17-19; cuyos datos, de gran importancia, seguimos en el texto principal.

306
 El derecho humano a una vivienda adecuada

La protección contra los de- discapacidad intelectual por

salojos forzosos es un impor-
tante motivo de litigio, y en
el cual se empieza a tomar en
cuenta el derecho a la vivien-
da. Así, el Tribunal Supremo
de Bangladesh con fecha 29 de
julio de 2001, determinó, en la
causa ASK c. Bangladesh, que
antes de llevarse a cabo el de-
salojo masivo, era necesa-
rio que el Gobierno formula-
se un plan de reasentamiento,
disponga el desalojo gradual y
tenga en cuenta la capacidad
“
[S]eguimos encerra-
dos en categorías con-
ceptuales creadas en
el siglo XIX, de ‘pro-
tección del tráfico’, de
‘movilizar la riqueza te-
rritorial’, de ‘asegurar a
los terceros adquiren-
tes’, pero nos hemos ol-
vidado de los hechos,
de la realidad vital, de
la protección del hom-
bre, y no solo del pa-
trimonio como instru-
mento de especulación
considerarlo discriminatorio.
Por su parte, los Tribunales Fe-
derales de los Estados Unidos
han aplicado reiteradamente
la Ley sobre Viviendas Justas,
que prohíbe la discriminación.
La Corte Constitucional de
Colombia ha emitido diversas
sentencias relativas a la situa-
ción de miles de deudores mo-
rosos amenazados con la eje-
cución de su vivienda; por lo
que declaró que el plan de rea-
juste de los pagos de las hi-

de los perjudicados para en- y lucro fácil ...
contrar alojamiento en otro si-
tio; sin perjuicio de notificar el
desalojo con la debida antelación.
Otro caso importante es la decisión del Tri-
bunal Constitucional de Sudáfrica en la causa
Ayuntamiento de Port Elizabeth c. ocupantes
varios, en la cual el Tribunal se negó a emitir la
sentencia de desahucio respecto de 68 personas
que ocupaban tierras de propiedad privada. El
Tribunal tomó en cuenta tres consideraciones:
las circunstancias por las cuales los ocupantes
tomaron la tierra y construyeron las estructu-
ras, el periodo en que habían residido en la tie-
rra, y la disponibilidad de otras tierras ocupa-
das. Por lo tanto, llegó a la conclusión que el
ayuntamiento no se había esforzado por tomar
en cuenta los problemas de los ocupantes.
El Comité Europeo de Derechos Sociales ha
emitido varias decisiones en las que conclu-
yó que distintos desalojos habían constituido
violaciones a la Carta Social Europea, espe-
cíficamente de los derechos a la vivienda y a
la prohibición de discriminación de los gru-
pos de rumanos asentados en Bulgaria, Gre-
cia e Italia.
El Tribunal Supremo de los Estados Unidos
(Ciudad de Cleburne c. Cleburne Living Cen-
ter Inc, 473, US 432 <1985>) derogó un es-
tatuto municipal que prohibía el estableci-
miento de una residencia para personas con
”
potecas era abusivo y consti-
tuía una violación del derecho
constitucional a la vivienda
(Sentencia C-388/99 del 27 de mayo de 1999;
Sentencia C-700/99 del 16 de setiembre de
1999; Sentencia C-747-99 del 6 de octubre de
1999; Sentencia C-955/00 del 26 de julio de
2000). En la misma línea, los tribunales supe-
riores del Brasil han protegido los derechos de
los compradores de viviendas frente a tasas de
interés injustificadas y abusivas.
El Tribunal Constitucional de Sudáfrica (Go-
bierno de la República de Sudáfrica y otros
c. Irene Grootboom y otros, 4 de octubre de
2000) aplicó el principio de razonabilidad, por
el cual determinó que el plan de vivienda del
Gobierno no era razonable, y por tal motivo
era inconstitucional, en tanto no tenía en cuen-
ta la situación de los sectores más vulnerables.
Asimismo, tenemos el caso de un grupo de
desplazados que estaban bajo la amenaza de
un desalojo masivo, por lo que la Corte Cons-
titucional de Colombia declaró que el incum-
plimiento generalizado de la ley por parte del
Gobierno de Colombia, constituía un “esta-
do de cosas inconstitucional” y le exigió que
adoptara medidas administrativas y financie-
ras para suministrar alojamiento inmediato a
las familias desplazadas, se abstuviera de apli-
car medidas coercitivas para el retorno o rea-
sentamiento de personas, y les garantizara un

GACETA CONSTITUCIONAL N° 41 307

D octrina
regreso seguro a sus lugares de origen (Sen-
tencia T-025/04, de 22 de enero de 2004).
En conclusión, y respecto a estas sentencias
innovadoras puede decirse que:
“La jurisprudencia del derecho compara-
do pone de relieve la vinculación entre el
derecho a una vivienda adecuada y otros
derechos humanos, como los derechos a
la intimidad, la vida familiar y el hogar,
el derecho a la propiedad, el derecho a la
libertad de movimiento y residencia, y el
derecho a no ser objeto de tratos o penas
crueles, inhumanos o degradantes. Ade-
más, el derecho a una vivienda adecuada
también ha sido protegido en el ámbito na-
cional mediante su relación con los dere-
chos del consumidor o la legislación relati-
va al ordenamiento zonal”24.
El derecho efectivo a la vivienda digna, con
control judicial incluido, empieza a recono-
cerse en algunos casos. Puede mencionarse
los casos de Francia y Escocia (Homeless Act).
La experiencia española también puede men-
cionarse. España reconoce, expresamente, en
su Constitución de 1978 el derecho humano
a la vivienda adecuada, cuya competencia co-
rresponde a las Comunidades Autónomas. En
tal sentido, ellas vienen aprobando las leyes
que desarrollan y actúan este derecho. Aquí
cabe resaltar la ley catalana de 2007 sobre de-
recho a la vivienda, o la ley de Andalucía. Esta
última reconoce que el individuo pueda acudir
ante los Tribunales para reclamar al ayunta-
miento que elabore un plan de viviendas. Pero,
el anteproyecto de ley de vivienda presentado
por el Gobierno del País Vasco al Parlamento
el 21 de enero de 2011 va mucho más allá. En
efecto, se trata de una propuesta consensuada
entre un centenar de entidades sociales y em-
presariales vascas que firmaron un “Pacto So-
cial por la Vivienda”, lo que de alguna manera
otorga grandes posibilidades para que la ley se
apruebe finalmente.
24 Ibídem, p. 20.
25 Aquí seguimos la reseña de: Diario El País, Madrid, 22 de enero de 2011, p. 30.
308
¿En qué consiste el anteproyecto vasco? Va-
mos a detallarlo25:
a) Toda persona en la comunidad tiene de-
recho a una unidad inmobiliaria en al-
quiler dentro del mercado protegido, o a
una prestación económica para que el be-
neficiario pueda arrendarlo en el merca-
do libre. Para ello se requiere estar em-
padronado en el País Vasco, carecer de
una vivienda digna y estar inscrito más
de cuatro años en el registro oficial Etxe-
bide. Los sujetos comprendidos son aque-
llos que tengan una familia de tres o más
miembros y sus ingresos anuales sean in-
feriores a 15,000 euros; luego en el se-
gundo año abarcará a las familias de dos
miembros cuyos ingresos sean inferiores a
12,000 euros anuales, y para el tercer año
el sujeto individual con menos de 9000 eu-
ros al año. Si la administración incumple,
entonces el afectado puede recurrir al juez
para que haga efectivo el derecho indivi-
dual a la vivienda.
b) Se regula la declaración administrativa de
vivienda deshabitada, para las que no ten-
gan uso por dos años continuos. Los ayun-
tamientos podrán exigir un canon anual de
10 euros por cada metro cuadrado útil, cu-
yos ingresos se destinarán a patrimonio
municipal del suelo, o a imponer el alqui-
ler forzoso al propietario, una figura que
ya existe en Cataluña.
c) Otra novedad es la expropiación forzosa
de las viviendas de protección oficial si los
beneficiados han mejorado sustancialmen-
te sus ingresos.
d) Las viviendas protegidas no costarán lo
mismo y, por lo tanto, se establecen distin-
tos tramos de acuerdo al ingreso.
José García Montalvo, catedrático de econo-
mía de la Universidad Pompeu Fabra, hace las
siguientes apreciaciones sobre esta propuesta:
 El derecho humano a una vivienda adecuada
“Las técnicas más controvertidas de estas
leyes son las relacionadas con la posibili-
dad de expropiación forzosa de las vivien-
das que incumplen su función social (va-
cías, sobreocupadas, infraviviendas o que
incumplan el deber de conservación). De
hecho, en el País Vasco ya se han expropia-
do viviendas de protección oficial (VPO)
vacías o alquiladas irregularmente a partir
de una adicional de la Ley del Suelo vasca.
La definición de vivienda vacía siempre
genera un problema práctico. El antepro-
yecto vasco señala que una vivienda está
deshabitada cuando está desocupada por
más de dos años de forma continuada,
siempre que no esté en situación excepcio-
nal (segunda residencia, traslado de domi-
cilio por motivo laboral, etc.). En las vi-
viendas deshabitadas se establece un canon
que se fija en 10 euros por metro cuadrado
útil. También se establece el alquiler for-
zoso para viviendas declaradas deshabita-
das en ámbitos de acreditada demanda que
se mantengan desocupadas un año desde la
declaración. La expropiación de viviendas
de protección oficial se produce por diver-
sas causas (como las señaladas más arri-
ba). Pero el apartado más innovador e in-
teresante es la posibilidad de expropiación
si sobreviene una situación de mayor ca-
pacidad económica (ingresos duplican los
máximos para tener una VPO durante tres
años). Una idea similar se quiere aplicar
en el Reino Unido. El proyecto vasco de
2008 ya establecía la posibilidad de expro-
piación de una VPO por la compra de una
vivienda libre”26.
III. Un nuevo hito: el derecho hu-
mano a la tierra
Hoy se habla, inclusive, del “derecho huma-
no a la tierra”, como sustento de vida y dig-
nidad de comunidades, agricultores, seres hu-
manos; y cuyo reconocimiento permitirá que
26 GARCÍA MONTALVO, José. “Expropiaciones deseables”. En: Diario El País, Madrid, 22 de enero de 2011, p. 30.
GACETA CONSTITUCIONAL N° 41
sus derechos puedan ser ejercidos a plenitud.
Compárese esta inquietud social, con la po-
bre alocución de los que siguen anclados en
el formalismo de un registro como mecanis-
mo de “seguridad jurídica de los adquirentes”.
Sin duda, el Derecho ha cambiado, pero algu-
nos todavía no se han dado cuenta. Aquí las
apreciaciones del Relator Temático de Vivien-
da de la ONU:
“29. Sin un reconocimiento adecuado de
los derechos tanto individuales como co-
lectivos sobre la tierra, el derecho a una
vivienda adecuada en muchos casos no
se puede ejercer de forma eficaz. No obs-
tante, el derecho a la tierra no está única-
mente vinculado al derecho a una vivien-
da adecuada, sino que está integralmente
relacionado con los derechos humanos a
la alimentación, el sustento, el trabajo, la
libre determinación y la seguridad de la
persona y del hogar, y el sostenimiento de
los recursos comunes de propiedad. La ga-
rantía del derecho a la tierra es por tanto
fundamental para la mayoría de la pobla-
ción mundial que depende de la tierra para
sus vidas y sustento. En el contexto urba-
no, el reconocimiento jurídico de los dere-
chos sobre tierra con frecuencia es crucial
para proteger el derecho a una vivien-
da adecuada, en particular el acceso a los
servicios esenciales y a los modos de ga-
narse la vida, especialmente para los po-
bres de las zonas urbanas. (…)
30. El Relator Especial está convencido de
que el Consejo de Derechos Humanos de-
bería examinar la posibilidad de dedicar
atención a la cuestión del derecho huma-
no a la tierra y realizar estudios al respec-
to que se basen en la labor de los movi-
mientos organizados de agricultores y
poblaciones indígenas. El Consejo está en
una situación ideal para garantizar el reco-
nocimiento de la tierra como un derecho
309
D octrina
humano en el derecho internacional relati-
vo a los derechos humanos (…)”27.
El artículo 11 del Pacto Internacional de Dere-
chos Económicos Sociales y Culturales consa-
gra el derecho de toda persona al nivel de vida
adecuado, lo que abarca alimentación, vestido
y vivienda adecuados, y una mejora continua
y permanente en las condiciones de existen-
cia. Aquí se reconoce en forma explícita el de-
recho de estar protegido contra el hambre, por
lo que se urge la adopción de medidas concre-
tas para reformar los regímenes agrarios para
efectos de lograr una explotación y utilización
más eficaz de las riquezas naturales. El Comi-
té respectivo de la ONU, mediante la Obser-
vación General N° 12, de 1999, realizó una in-
terpretación detallada respecto al derecho a la
alimentación28.
El derecho a la alimentación adecuada exige
que se garantice su acceso físico y económico.
La Observación define tres obligaciones de
los Estados: obligación de respetar el acceso
a una alimentación adecuada, lo que prohíbe
desalojos forzados o despojo de tierras sin
compensación del Estado cuando las vícti-
mas pierden su sustento vital. La obligación
de proteger requiere que el Estado adopte me-
didas para velar que empresas o particulares
no priven a otras personas del derecho a la ali-
mentación adecuada. La obligación de reali-
zar implica que el Estado debe tomar medidas
27 Informe del Relator Especial sobre una vivienda adecuada como parte del derecho a un nivel de vida adecuado, Sr. Miloon Kotha-
ri, en aplicación de la Resolución 60/251 de la Asamblea General de 15 de marzo de 2006. ONU, Consejo de Derechos Huma-
nos, A/HRC/4/18 de 5 de febrero de 2007, p. 11.
28 MONSALVE SUÁREZ, Sofía. “Derecho a la tierra y derechos humanos”. En: El Otro Derecho, ILSA, Número 31-32, Bogotá, agosto
2004, p. 48.
29 Ibídem, p. 49.
30 MONSALVE SUÁREZ, Sofía. “Acceso a la tierra: una obligación de derechos humanos”. En: Conferencia de Acceso a la tierra
(Ponencia), Bonn 19-23 marzo 2001.
310
que aseguren los medios de vida de la pobla-
ción, incluida la alimentación. En buena cuen-
ta, debe contarse con las garantías de acceso
completo y equitativo a los recursos económi-
cos, el derecho a mantener tierras y heredar-
las, el acceso al crédito, a los recursos natura-
les y a una tecnología adecuada29.
El derecho humano a la alimentación del cual
se deriva el derecho a la tierra, exige repensar
las reformas liberales de la propiedad agraria,
pues la liberalización solamente ha beneficia-
do a los grandes productores agro-industriales
en la medida que fácilmente compran tierras a
los campesinos empobrecidos o endeudados,
por lo que se produce una concentración del
suelo rústico en beneficio de grandes inver-
sionistas30, con secuelas de desarraigo social,
pérdida de identidad, mayor pobreza y senti-
miento de frustración. En el Perú, ya se está
produciendo el retorno del latifundismo y sus
problemas, incluso en orden a la libre compe-
tencia, pues una empresa o grupo de empre-
sas tienen la posibilidad de decidir el precio
de ciertos productos. No se pide que el Esta-
do peruano otorgue una dádiva a los pequeños
agricultores mediante la fijación de límites a
la gran propiedad rural, sino que simplemen-
te cumpla el artículo 88 de la Constitución que
le permite establecer extensiones máximas. En
caso contrario, el fenómeno anómalo del lati-
fundismo y vasallaje regresará a nuestro país,
con las secuelas de agudos conflictos sociales.