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Editorial Themis. 2018
Lima, Perú
Persuasión judicial en la
resolución de controversias
Francisco J. Ferrer Arroyo 1
franjafear@hotmail.com
Abstract:
El presente trabajo describe y aplica algunos aportes de la psicología de la
persuasión a la práctica profesional del Derecho. Parte del supuesto de que un juicio o un
arbitraje es un ámbito de interacción en el que al menos dos versiones del pasado se
encuentran en pugna, y que prevalecerá aquella que logre convencer al decisor acerca
de su veracidad y justicia. Para lograrlo, no basta con exponer la prueba (material,
testimonial, pericial) sino que también debe crearse en los juzgadores la convicción de
que los argumentos que se esgrimen es información de calidad y confiable, o al menos,
más que la de la contraparte. Con la finalidad de ayudar a lograr este cometido es que
aquí se analizan las diversas variables cognitivas y emocionales que influyen en estos
procesos.
I. Introducción
Todo aquél que conozca los cuentos de Las Mil y una Noches, seguramente
recordará al sultán Shahriar; aquél que enceguecido por la ira de haber sido engañado
por su esposa, la mató, y ordenó que cada noche se le llevase a su lecho a una doncella
distinta, a quien mandaba a decapitar al amanecer. Claro que también recordará a la
bella Sherezada, que logró sobrevivir al macabro sultán, cautivando su interés con la
1 Francisco J. Ferrer Arroyo: Abogado (UBA). Prof. de Psicología Jurídica de la Facultad de Derecho de la
Universidad de Buenos Aires (UBA). Especialista en Administración de Justicia (UBA). Coordinador del
curso de Entrenamiento Intensivo de Litigación Oral de Buenos Aires. Funcionario del Ministerio Público
Fiscal de la Ciudad de Buenos Aires. Doctorando de la Universidad Nacional de La Plata (UNLP).
Maestrando de Sociología en la Facultad Latinoamericana de Ciencias Sociales (FLACSO). Maestrando de
Psicología Cognitiva en la Universidad de Buenos Aires (UBA). Pasante en visita profesional de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) en el año 2013.
narración de cuentos asombrosos sobre lámparas mágicas, alfombras voladoras y
amores inolvidables como el de Aladino, que llegaban a su parte más interesante justo
en el momento en que sol comenzaba a salir, por lo que el sultán, lejos de matarla, le
pedía que volviese a la noche siguiente para continuar con el relato. Así Sherezada fue
aplazando su muerte, anudando una historia con otra. Pero también, por medio de los
relatos de amor, aventuras y valor que le narraba, fue logrando que el sultán —casi sin
advertirlo— se curara de su odio hacia las mujeres y volviera a ser un hombre gentil.
Tanto es así que finalmente, después de mil y una noches, el sultán olvidó su pasado,
se casó con Sherezada y fueron felices para siempre (y ni qué decir del resto de las
doncellas del pueblo).
Los abogados, muchas veces también tienen que contar historias, no ya para
salvar sus vidas, sino la libertad, el honor o el patrimonio de sus clientes, y para ello,
actúan como Sherezada, cautivando el interés de jueces, jurados o árbitros, y
generando en ellos sentimientos favorables hacia su caso, que en mayor o menor
medida, redundarán en la interpretación que éstos harán de los hechos y el rigor de la
ley aplicable. Lo que veremos aquí son algunas técnicas de persuasión que pueden
resultar útiles para el abogado litigante, el defensor oficial y el fiscal. Se trata de
algunas herramientas comunicacionales estudiadas por la psicología cognitiva y que
aquí aplicaremos al campo del derecho. Pero debe quedar en claro que no se trata de
trucos para ganar juicios, pues ello depende de muchas otras variables, aunque que si
se las entrena y se tiene el buen tino de saber cuándo y cómo emplearlas, pueden
hacer la diferencia entre una exposición creíble, y una que sea demoledoramente
convincente.
Los principios de la Teoría del aprendizaje nos dirán que para lograr persuadir
a alguien se le deberá enseñar cómo queremos que piense/sienta sobre determinado
tema, y ello se aplicaría aún sobre individuos con poder de decisión como lo son los
jueces, claro que de manera sutil, como con el sultán. Por ello, al interpretar la
persuasión como un proceso educativo, se deberá lograr que se cumplan los cinco
requisitos básicos de todo proceso de aprendizaje:
Exposición, se refiere a que el receptor debe estar expuesto a mensaje;
Atención, debe captarse el interés del otro;
Comprensión, implica que el receptor tenga la capacidad para entender
el mensaje;
Aceptación del mensaje, significa que debe evitarse que el recepto tenga
rechazo hacia el contenido o la fuente del mensaje;
Recuerdo, se refiere a la posibilidad de que la fuente, luego, pueda
recuperar la información recibida para actuar, pensar o sentir en
consecuencia.
Al principio de este trabajo hemos visto que para el Enfoque de Yale una fuente
experta es más persuasiva que una lega. Pero aquí veremos que aún los expertos
pueden ser menos persuasivos que una persona simpática o atractiva, quien suele
captar más fácilmente la atención del público, activando en éste un estado de mayor
receptividad a sus argumentos. Esto no es conjetural, de hecho, un estudio comparó la
capacidad de persuasión entre una “fuente experta” con la de una “fuente físicamente
atractiva”, y descubrió que mientras que el experto tuvo que dar seis argumentos
sólidos y convincentes, la fuente atractiva obtuvo el mismo resultado con un esfuerzo
incomparablemente menor (Norman, 1976 citado por Sobral y Gómez-Fraguela,
2006). La explicación de este fenómeno se encuentra más allá de la racionalidad, y se
explica porque las personas atractivas activan en los receptores un estado de ánimo
positivo, el cual los hace proclives a compartir sus ideas en lugar de adoptar una
posición crítica. Esta predisposición favorable, también se explica porque cuando se
accede a un estado de ánimo agradable, las personas hacen todo lo posible para no
abandonarlo, entre ello, evitar ponerse críticos con quien provee este bienestar2.
En el campo jurídico, a pesar de que los principios jurídicos garantizan un juez
y jurado imparcial, lo cierto es que psicológicamente, ello está muy lejos de ser
posible, pues los fenómenos psicosociales básicos como el descripto es difícil que los
decisores los dejen en la puerta al ingresar a foro. A lo sumo pueden acotar su
influencia, aunque éstos, como el agua, siempre hallan formas sutiles de ejercer,
imperceptiblemente, su influencia. Es cierto que las sentencias se motivan en gran
medida en la subsunción de hechos en normas jurídicas, lo que limita la
discrecionalidad del juez o los jurados para dejar llevarse por las simpatías que le
despierten las partes o sus letrados. Pero insistimos que aun así, ello no impide que
inconscientemente los decisores seleccionen algunas partes del relato de hechos,
omitan otras, o bien, evalúen de un modo particular las pruebas en función de la clase
social, género, etnia, o aun, el atractivo físico del acusado, tal como lo han demostrado
diversas investigaciones al respecto (Schechory-Bitton, 2015; Justin et. al. 2010; Ahola
et. al., 2010; Beckham et. al., 2007; Lieberman et. at., 2007; Efran. 1974).
Una investigación señera en la materia ha sido la del Kulka y Kessler, titulada
irónicamente “¿Es realmente ciega la Justicia?”. Los autores relevaron 91 causas
judiciales de hombres detenidos por diversos delitos leves en los Estados Unidos
(robo, hurto, riñas). Se ponderó el atractivo físico del acusado antes de que se iniciase
su proceso dándole un puntaje a cada uno, y luego, transcurrido todo el proceso, se
revisaron los montos de las sentencias. Lo que se descubrió es que ante un mismo
hecho, los hombres que habían sido evaluados como más atractivos recibieron
condenas significativamente menos severas. Otros estudios del mismo equipo de
investigación evidenciaron que en casos de juicios de daños y perjuicios cuando el
acusado tenía mejor apariencia que su víctima (p.ej. accidente automovilístico, mala
praxis médica, negligencia del arquitecto en construcción de una vivienda) la cantidad
que debía pagar como indemnización era significativamente menor (poco menos de la
mitad) que en el supuesto contrario, es decir, cuando la víctima era más atractiva que
el acusado. Estos datos serían escandalosos para un analista formal del servicio de
justicia, pues “la apariencia” modularía el monto de las condenas. Pero no debemos
desesperar, pues afortunadamente, las rutas periféricas tienen sus límites, ya que en
casos de juzgamiento de delitos graves (homicidio, violación, etc.), los investigadores
advirtieron que el atractivo no presentó mayor influencia en la decisión de las
2 Es muy posible que por esta razón, cuando en una fiesta se derrama una copa de vino sobre el
mantel la gente grita ¡Alegría, alegría! o ¡Mazel tov! como una forma de quitarle dramatismo al suceso y
preservar el ambiente festivo y los estados de ánimo positivos.
sentencias (Kulka y Kessler, 1978, replicado y corroborado por Beckham et al., 2007).
Digamos aquí que, siguiendo el modelo de las dos rutas de Petty y Caccioppo, ello se
explicaría porque los delitos graves despertarían la consciencia del juzgador, quien no
se dejará llevar por el desgano y las rutas periféricas, sino que muy probablemente,
acudirá a centrarse en la tarea de analizar las pruebas y el derecho en juego por las
vías centrales.
Otros supuestos en los que la apariencia juega un papel importante pueden
encontrase en casos de acoso sexual en el ámbito laboral. Se experimentó simulando
casos de acoso de un jefe joven sobre su secretaria. Lo que se determinó fue que
cuando la denunciante era una mujer atractiva y el acusado un hombre no atractivo, el
83% de los que actuaban como jurados condenaron al hombre. Mientras que cuando
la denunciante no era atractiva y el acusado si lo era, sólo un 41% lo condenó. En igual
sentido, otras investigaciones han replicado este estudio arribando a los mismos
resultados, y señalan cómo los estereotipos y mitos acerca del acoso sexual sesgan su
percepción e interpretación (Herrera et al., 2016).
Estos resultados permiten hacer un análisis más profundo de por qué la
apariencia tiene influencia al juzgar un conflicto humano, y parecería evidenciarnos
que lo que aquí está en juego es la viejo aforismo de Safo de que “Lo bello es bueno”.
Para verificar si ésta era la razón de las variaciones en las sanciones, se realizó
nuevamente el experimento del acoso (con otras personas), pero está vez, a los
jurados no les mostraron imágenes del jefe y la secretaria, sino una lista de
características positivas y negativas de sus personalidades. Se encontró así que las
decisiones de culpabilidad eran más frecuentes cuando se definía de manera negativa
al jefe (poco compasivo, soberbio, deshonesto) y de manera positiva a la secretaria
(respetable, honesta, practicante de alguna religión). Este descubrimiento que parece
una obviedad, permitió advertir que los mismos resultados que se obtenían cuando el
jefe era “bello” que cuando era “virtuoso”, y por lo tanto, se concluyó que ambas
categorías son percibidas de un modo similar a la hora de evaluar la conducta del otro.
Para la psicología social no es novedoso, pues se sabe que la belleza se asocia a
inferencias favorables de la personalidad, ya que a la gente bella se la suele percibir
como más buena y decente, y por eso es que se produce un sesgo en la percepción que
dificulta un juicio equilibrado sobre estos individuos (Baron y Byrne, 1998). Nos guste
o no, esta forma de percibir al otro nos viene dada desde el proceso de socialización
primaria, donde los cuentos infantiles nos han enseñado, subrepticiamente, a asociar
belleza con bondad y fealdad con maldad. Por ejemplo, La Cenicienta y sus hermanas,
Blancanieves y la reina malvada, el Rey León Mufasa y su hermano Scar. En todos
estos casos, los dibujantes le transmiten a los niños que el Mal siempre es Feo (o
viceversa), y este condicionamiento actúa inconscientemente en la mayoría de las
personas, ya sean jueces o legos.
Finalmente, otra variable que también puede influir en la sentencia es la
simpatía que despiertan las partes en los decisores. En un experimento que lo
demostró, se tomaron a dos grupos de estudiantes, y a cada uno por separado, se le
pidió que simularan ser un Consejo Académico de la Facultad en el cual deberían
considerar un caso en el que “Una alumna ha sido sorprendida copiándose en un
examen”. A cada grupo se le entregó información relevante del asunto, pero a un grupo
se le dio una foto de la alumna con gesto serio, y al otro, se le entregó una foto de la
alumna sonriendo. Luego, se pidió a cada grupo que determinaran si la alumna era
pasible de sanción y de qué tipo. Los resultados arrojaron que el rostro de la alumna
tuvo influencia en la percepción del caso, pues los que vieron la foto de la alumna
sonriente, aconsejaron una sanción más leve que los que vieron la foto de gesto serio.
La pregunta que inmediatamente surgió es ¿por qué ocurría esto? y los investigadores
concluyeron que lo que había actuado aquí era la clemencia, la cual está relacionada
con la creencia de que la persona acusada es honrada y digna de confianza, y para
arribar a ese estado emocional, fue la sonrisa de la alumna la que influyó en la
construcción de este juicio de honradez (La France y Hetch, 1995).
Se dice que para ser un buen abogado no basta con serlo sino que también hay
que parecerlo. En efecto, en el campo de la persuasión judicial no basta con que la
fuente sea percibida por el otro (juez/jurado) como experto en su materia, sino que
además, también será importante que parezca una persona sincera, honesta y capaz
de argumentar incluso contra sus propios intereses. Es decir, no basta con que sea
sincero, sino que además también ser percibido como creíble, o al menos, más que la
contraparte.
Algunos casos son especialmente favorables para incrementar la credibilidad
del abogado, como aquellos en los que una parte de los hechos no favorecen los
intereses del cliente. En estos supuestos, el abogado no debería intentar ocultar esta
información, sino al contrario, como sostenía el Enfoque de Yale, debería exponer
ambas caras del caso, pero aprovechando la exposición, para explicar o criticar
aquellos puntos que le sean desfavorables al asunto. Es lo que se conoce como “Efecto
inoculación” elaborado McGuire (Hogg-Vaughan, 2010). Este efecto, plantea que
cuando cierta información puede ser contraria a las actitudes del receptor, lo mejor es
administrarla en una pequeña dosis (como una vacuna), de manera que el otro pueda
ir elaborando contraargumentos que le posibiliten mantener sus actitudes sin
modificarlas. Aplicado al campo judicial, ello nos llevará a exponer los puntos
negativos del propio caso desde una perspectiva que no deje tan mal parado el
defendido, con lo cual, se le quitará la posibilidad de que lo haga la contraparte en
favor de sus intereses. De hecho, cuando lo haga, el auditorio ya estará “vacunado”
contra estos datos, y no se producirá ningún efecto sorpresa del que podría
beneficiarse la contraparte exagerando los aspectos negativos del caso. Y como
decíamos al principio, el reconocimiento de los aspectos dudosos del caso por el
propio abogado, también le reportará beneficios, pues al hacerlo, posiblemente ganará
mayor credibilidad en los receptores de su mensaje. Vemos así que para incrementar
la precepción de credibilidad, no sólo se debe ser honesto, sino también hacer y decir
cosas que lo pongan en evidencia.
3 Un caso paradigmático puede ser la escena del film ganador del Oscar “El secreto de sus ojos”
donde el juez Fortuna Lacalle firma su propia “insania” porque el despacho está redactado en un
perfecto legalés.
era de esperar, evidencia empíricamente mayores índices de persuasión, pues permite
trazar un puente comunicativo con el otro, en tanto que los legaleses, reportan una
sensación que se juzga como poco convincente y sustantivamente débil.
En definitiva, como regla de escritura jurídica, se debería buscar tener ideas
complejas, pero expresadas en un lenguaje sencillo, y no al revés. Para ello, como
recomienda el juez Scalia de la Corte Suprema de los Estados Unidos, una buena
estrategia es leer a buenos escritores (Scalia y Garner, 2012), uno de los cuales podría
ser Borges, quien no casualmente sostenía que debía escribirse del modo más sencillo
posible, en contraposición al barroco, que es una vanidosa soberbia de los escritores
que recién comienzan.
4 Un interesante desarrollo de esta cuestión —y otras— puede verse en los tutoriales de José
María de la Jara en Youtube: https://www.youtube.com/watch?v=m2XEvHns6o8. En similar sentido,
otros aportes sobre la toma de decisiones jurídicas puede verse en los aportes de Mario Drago,
Youtube: www.youtube.com/watch?v=g_SAVLo_Lq4. También pueden leerse aportes de estos
investigadores, y del autor de este trabajo en el blog jurídico #PsychoLAWgy.
empleen, pues estas herramientas básicas de la interacción humana tienen algo más
que un significado en el diccionario, tienen contenido emocional, y por lo tanto,
deberá evaluarse cuáles se adecuan mejor al tono del discurso que se expone. Borges
decía que dos palabras aunque sean sinónimas nunca son iguales, por ejemplo, can no
es lo mismo que perro, ni progenitora es lo mismo que madre, ni madre que mamá.
Hay algunas palabras que conectan más fácilmente con las emociones que otras o que
facilitan la creación de imágenes mentales. Loftus demostró claramente esta cuestión
en el campo judicial. Evidenció que si a unos testigos de un accidente de tránsito se los
divide, y a un grupo se le pregunta “¿a qué velocidad contactaron los autos?” y a otro
“¿a qué velocidad se estrellaron los autos?”, los segundos informarán velocidades
mucho más altas que los primeros, y todo ello, tan solo cambiando una mera palabra
“contactaron” por “estrellaron” 5. Además, una semana más tarde se les pregunto a los
participantes acerca de los cristales rotos en el accidente esparcidos por todo el
pavimento, y aquellos que habían sido preguntados por los autos estrellados
“recordaron” haber visto vidrios rotos en el suelo, cuando en realidad no había
ningunos cristales rotos en el accidente. Es bastante claro que las palabras no son solo
letras, sino que tienen su peso, y que pueden influir en qué recordamos y cómo
juzgamos los acontecimientos pasados (Loftus, 2010, 1974).
Otras palabra con peso específico propio podrían ser, por ejemplo,
“Descubrimiento” pues con ella se propone al otro embarcarse en una aventura casi
infantil de descubrir algo (secretos, tesoros, etc.) y eso contagia la emoción de hacerlo.
Sostener en un juicio que “Aquí se poner al descubierto la verdad de lo hechos que la
Defensoría intentará ocultarles” es una forma de emplear esta palabra para llamar la
atención sobre el caso. Otra palabra es el adjetivo “Fácil”, ya que las personas somos
mezquinas cognitivas, y por lo tanto, dedicamos poco esfuerzo para
escuchar/comprender al otro, por lo que es útil, no sólo que el discurso sea fácil de
comprender, sino que muchas veces sirve que se lo diga expresamente, ya que es
probable que ello lo predisponga más favorablemente, y por ende, más receptivo a los
argumentos. Así, por ejemplo, un alegato de clausura podría comenzar señalando:
"Señoras y señores, el caso que tendrán que decidir hoy es complejamente humano, pero
muy fácil de resolver en términos jurídicos: el padre de los niños no paga la cuota
alimentaria…”. Finalmente, también habrá de tenerse en cuenta, no ya una palabra,
sino familias de palabras que se asocian con la economía de recursos cognitivos del
otro, que será importante tener en cuenta utilizar. En efecto, generalmente despertará
afectos positivos un argumento que nos diga que nos hará ahorrar algo, ya sea tiempo,
esfuerzos, nuevas audiencias, etc. Por ejemplo, “Sé que todos estamos cansados, que
tenemos hambre y que queremos irnos a nuestras casas, por lo que seré breve...”, o bien
“La medida de prueba que solicito, le ahorrará al tribunal un sinnúmero de otras
medidas y diligencias, tales como…”.
Uno de los últimos temas que abordaremos es el impacto que tienen dos
discursos persuasivos pronunciados uno detrás del otro. La pregunta aquí es ¿cuál
generará más impacto en la audiencia, el primero que escuchen o que se exponga al
final? La respuesta la encontramos en un experimento realizado por Miller y Campbell
en 1959, que ha sido replicado innumerables veces arrojando resultados similares. En
uno de ello, que se vincula con casos judiciales, se le proporcionó a un grupo de
personas una versión resumida de un juicio por daños y perjuicios iniciado por un
grupo de consumidores contra una empresa fabricante de un producto con defectos
de fabricación. El grupo experimental fue dividido en dos (grupo A y B). Al grupo A se
le leyeron los argumentos favorables a los consumidores en primer lugar, y después de
un largo rato, se les leyeron los argumentos en contra, solicitándoles que a
continuación emitieran su veredicto. Al grupo B se les leyeron los mismos argumentos
favorables a los consumidores e inmediatamente después los argumentos contrarios, y
luego, se les brindó un largo período de tiempo para que emitiesen su veredicto.
Los resultados demostraron que, bajo la primera condición —largo tiempo
entre ambos argumentos, y veredicto inmediato— los sujetos se inclinaron a favor la
empresa. En este supuesto, su decisión fue sensible al efecto de la última
argumentación que recibieron, y a ello se lo conoce como efecto de recencia. Se trata
de la tendencia a recordar mejor la información recibida en último lugar o más
reciente. Por el contrario, los sujetos de la segunda condición —tiempo corto entre
argumentos, y largo plazo para emitir su sentencia— se volcaron hacia la culpabilidad
de la empresa. Ello se conoce como efecto de primacía y se refiere a la tendencia a
recordar mejor la información presentada en primer lugar. El gráfico de la derecha
ilustra estos dos efectos.
El experimento dio cuenta de que
ante un mismo hecho y pruebas, el orden de Argumentos (+)
favorables a Sentencia
la exposición influye en la toma de consumidores (+)
decisiones. Una explicación de este
fenómeno señala que, cuando dos
argumentos contrapuestos son seguidos Argumentos (-)
desfavorables a
uno detrás del otro, el primero tenderá a consumidores
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