Direito Comparado - Ditados

O Direito Comparado ou comparação de Direitos da ciência jurídica tendo por objecto o direito
na sua pluralidade e diversidade de expressões culturais, estudando-as comparativamente, e
identificando a origem ou factores dessas semelhanças e diferenças.

Assim, estudamos as diferenças e as semelhanças entre os ordenamentos jurídicos de diversos

estados, agrupando-os em famílias.

Já os antigos gregos demonstraram preocupação e interesse na comparação de direitos, tendo

por exemplo Aristóteles estudado 153 Constituições por forma a escrever a "Política".

O carácter disperso das referências comparativas no pensamento jurídico europeu manteve-se

até á idade moderna, sendo com autores como Montesquieu que no século XVIII se iniciam os
primeiros trabalhos de organização e comparação de direitos. O direito comparado como
disciplina e ramos do Direito, surge em 1900, quando em França se reúne um congresso
internacional do Direito Comparado, ou seja, podemos definir esse momento como aquele, a
partir do qual, o Direito Comparado ou comparação de direitos, se autonomiza e surge com
um objecto e um método próprios.

Ao longo do século XX o Direito comparado tornou-se em algo verdadeiramente essencial.

Assim, até ao século XIX verificava-se uma hegemonia nos diversos continentes em resultado
da influência colonial que Estados europeus mantinham nos demais continentes. O século XX
conheceu, para além da descolonização gradual de territórios nos diversos continentes,
também duas guerras mundiais (1914/1918 - 1939/1945) a par de um processo constante de
internacionalização quer das relações dos cidadãos, quer das instituições que estes foram
criando para resolução das suas diversas questões.

Podemos encontrar diversos critérios de classificação, ou seja, o agrupamento ou organização

dos diversos sistemas jurídicos em famílias, poderá resultar de diversos critérios, sendo que,
cremos que o critério mais correcto e actual será o das civilizações. Assim, adopta-se um
critério de diferenciação das famílias jurídicas que transcende os aspectos puramente técnicos
ou formais, mas, pelo contrário, procuraremos organizar os sistemas em famílias tendo por
referência as forma duradouras e homogenias de organização da vida social que estejam em
vigor em determinado território num certo período de tempo as quais tenham por base
normas de conduta individual comummente aceites pela generalidade dos indivíduos.

Encontramos diversas propostas para sistematização das famílias do Direito, assim, por
exemplo, Oliveira Ascensão distingue entre direitos primitivos e civilizados e dentre estes o
muçulmano, o socialista e o Ocidental, no qual refere os sub grupos romanístico e anglo-
americano; Zweigert refere a família românica, a germânica, a anglo americana, nórdica,
socialista, do extremo oriente, islâmica e hindu, Galvão Telles refere cinco sistemas,
romanístico, anglo-americano, muçulmano, hindu e chinês. Da nossa parte optaremos perante
o critério das civilizações pelas seguintes famílias:

1) Família jurídica romano germânica, também designada como continental ou "civil

law 1'.

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 2) Família jurídica de "commom /aw'' ou anglo americana.
3) Família jurídica muçulmana ou islâmica.
4) A tradição jurídica hindu.
5) A tradição jurídica chinesa.

Para além destas, teremos a oportunidade de referir a existência de um sistema africano e

ainda de sistemas híbridos.

Durante o século XIX, o Direito comparado evoluiu como disciplina cuja importância
acompanhava o aumento do relacionamento entre os povos. Conforme referido, foi em 1900
que em França se reuniu o congresso internacional do Direito Comparado organizado pela
sociedade de legislação comparada. Aliás, foi também em França, mas em 1832 que se iniciou
o estudo universitário como cadeira do Direito Comparado. Em 1900 e no período seguinte, o
Direito comparado era encarado em duas vertentes, sendo uma a da história comparativa dos
direitos e a outra a da elaboração de um direito comum internacional.

Em Portugal forma criados em 1911 novos planos de curso em Direito nos quais foram
incluídas cadeiras de Direito comparado, nomeadamente, Direito Constitucional comparado e
legislação civil comparada. O estudo dos sistemas jurídicos estrangeiros é cada vez mais
importante, porque a constante globalização obriga a que o Direito dê resposta a novas
questões e se adapte aos ordenamentos jurídicos cujo relacionamento se vai impondo. Deste
modo, aumentaram, não só as relações jurídicas privadas, (os novos contractos internacionais,
o aparecimento de sociedades multinacionais, a crescente mobilidade dos cidadãos com
criação de novas obrigações), bem como os novos movimentos de integração regional, política
e económica (União Europeia e Mercosul). Nestes casos, a harmonização e até mesmo a
unificação dos sistemas jurídicos é essencial. Para que tal seja possível tem que se proceder
previamente a um estudo comparativo detalhado desses ordenamentos. Assim, o Direito
comparado é actualmente uma ferramenta no quotidiano de qualquer jurista, seja este,
advogado, juiz ou legislador.

MODALIDADES OU MÉTODO DA COMPARAÇÃO JURÍDICA

A micro comparação ou comparação institucional onde são verificados certos institutos ou

questões jurídicas especificas e a macro comparação que consiste na análise comparativa dos
sistemas jurídicos de diferentes países através dos seus elementos estruturantes e mais
características, tendo a macro comparação uma função essencialmente instrumental para a
micro comparação.

A macro comparação coloca em confronto elementos jurídicos que constituem cada um dos
sistemas jurídicos devendo o jurista previamente definir que elementos ou aspectos serão
relevantes para a comparação desejada. Nesse sentido devemos procurar em cada sistema
jurídico os elementos determinantes, fundamentais e constantes que definem aquele sistema,
ou seja, vamos construir uma grelha comparativa. Essa grelha não tem que ser "universal",
pois deve ser elaborada em função da comparação que pretendemos realizar. Os elementos
que caracterizam esse sistema devem ser estáveis ou constantes por forma a garantir uma
maior segurança nas operações de microcomputação que realizamos.

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/
 Alguns autores do século XX referem como um dos factores a constarem da grelha
comparativa os elementos ideológicos pois de facto, essencialmente na segunda metade do
século XX, uma das famílias mais importantes eram a de direito soviético.

Em sede de macro comparação devemos procurar para composição da grelha elementos

como, as formas ··de revelação das normas que compõem o sistema, ou seja, as fontes de
direito; a estrutura das próprias normas, os modos de constituição e funcionamento dos
órgãos de aplicação do direito; os métodos utilizados pelos juristas para "encontrarem o
direito"; os processos de formação dos juristas incluindo o papel ou a função do ensino do
direito etc .. para destes poderem encontrar outros elementos que nos auxiliem a organizar os
sistemas, como por exemplo a análise das características na sua evolução histórica.

Entre a macro comparação e a micro comparação, surge-nos um problema que é a da

definição da própria delimitação ou escolha dos sistemas a comparar.

Pro outro lado, os próprios critérios de escolha dos sistemas a comparar poderão depender
dos fins em vista e do ponto de partida da formação do comparatista. E neste momento que
devemos ponderar a viabilidade do estudo como o Direito Constitucional comparado, o Direito
Comercial comparado ou a concepção de qualquer ramo do direito, cuja disciplina possa ser
comparada com idêntico ramo de outro sistema.

O sistema romano germânico ou continental ou ainda designado como civil law é actualmente
o mais disseminado no mundo, baseando-se no direito romano tal como interpretado pelos
glosadores no século XI e sistematizado pelo fenómeno da codificação do direito durante e
após o século XVIII. Pertencem à família romano germânica os sistemas jurídicos da América
Latina, da Europa Continental, de parte essencial da Ásia, de metade do continente africano e
ainda de algumas regiões ou estados como o Québec no Canadá e o Louisiana nos Estados
Unidos da América, na generalidade dos países de tradição romano germânica o direito é
organizado em códigos, sendo exemplo disso o Código Civil alemão e o Código Civil francês. Na
família de direito continental mesmo que não se encontre codificado o direito resulta, em
regra, d alei escrita. Tal é consequência da própria forma gradual da organização do poder
político, o qual assenta numa separação maior ou menor consagra a competência legislativa,
poder atribuído a um ou a dois órgãos, nunca sendo nenhum destes o poder judicial, ou seja
"nunca" os tribunais poderão legislar.

Os principais sistemas jurídicos vigentes no mundo são actualmente o romano germânico e o

da commom law ou direito anglo-saxónico. Este possui historicamente um forte pendor oral,
ou seja, a tradição oral mantém-se em contraste com a tradição escrita da família continental.

Embora hoje o direito escrito esteja a assumir uma crescente importância ainda se mantem
como característico "o caso precedente", ou seja, será o próprio processo que dá origem a
novas regras.

Na família de direito continental o magistrado infere normas gerais a partir da lei, enquanto
que na família da commom law o decisor infere normas gerais a partir de decisões judiciais
inferidas a respeito de casos individuais.

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O caso precedente é ainda o elemento mais marcante do sistema da commom law pois
permitiu a decisão nos diversos tribunais em função do que havia sido decidido em processo
anterior similar, ou seja, o juiz para fundamentar a sua decisão recorre a um caso anterior,
semelhante, e á decisão que que o outro tribunal tomou. Desta forma o direito é criado ou
aperfeiçoado pelos juízes sendo que se não existir um precedente os juízes possuem a
autoridade para criarem um anova regras, ou seja, decidirem e assim criarem um precedente.

O conjunto de precedentes é assim sinónimo de commom law, acreditando-se que desta

forma se conhecerá o sentimento comum, pois os juízes seriam o repositório da melhor
decisão na solução de cada caso concreto.

Os sistemas da commom low são consideravelmente complexos pois as decisões de um

tribunal só são vinculativas numa jurisdice em particular e dentro desta devemos considerar
que os tribunais não têm todos o mesmo poder pois encontram-se organizados
hierarquicamente.

A FAMÍLIA JURÍDICA ROMANO GERMÂNICA

Na origem da família jurídica continental está a civilização grega, a qual floresceu entre 800 e
300 A.C., tendo alterado toda a essência da ciência jurídica, não tanto por uma eventual
positivação do direito mas embora mantendo-se essencialmente consuetudinária, por terem
tornado o direito racional e centralizado no ser humano. Até então, nas sociedades primitivas
imperava o mito e as diversas formas de crenças que constituíam a principal norma de
conduta. Com os gregos afirma-se o primado da razão no âmbito do direito, assentando-o na
ética e no conhecimento científico em geral. Sócrates, já desaparecido, foi um dos autores que
defendem a autonomia da pessoa humana a qual seria autónoma, estabelecendo quais as
normas jurídicas a que se sujeitaria. A lei era, desta forma uma emanação do conjunto dos
cidadãos, integrados na Pólis, a qual, por via da lei assegurava a sua própria sobrevivência.
Assim, a democracia ateniense encontrou a primeira fórmula de soberania da lei. O
pensamento grego trouxe para a razão o direito e a justiça, afastando-os de actos ou práticas
irracionais pois cada norma como cada sentença teria que ser compreendida para ser aceite
pelos cidadãos. Desta forma, a Grécia legou-nos uma nova concepção do direito,
essencialmente secular e racional, a qual foi aprofundada pelos jurisconsultos romanos.

O império romano deixou-nos, para além de outras influencias o seu direito. O direito romano
corresponde ao conjunto de normas e princípios jurídicos que vigoraram entre o século VIII
A.C. e o século XV no Oriente. Estas normas e princípios, embora não sendo codificadas foram
sendo escritas como por exemplo em 450 A.C. a lei das 12 tábuas. O direito romano surgiu
inicialmente numa pequena povoação rural Lázio, tendo por força da expansão do império
romano si.do posteriormente aplicada em todo o mundo então conhecido, pois a par da língua,
das construções e mesmo da organização política, o império acautelou que o seu direito fosse
aceite e aplicado nos diversos territórios. Para tal contribuíram algumas características
essenciais do direito romano, como por exemplo a definição de uma esfera da liberdade
individual que permitia ao cidadão romano gerir e dispor de uma forma autónoma do seu
património, uma segunda razão é a da certeza e racionalidade do próprio direito romano, o
qual distinguia, não só o direito da moral e da religião, as quais eram mais imprecisas, como

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 também assegurava uma maior certeza ao encontrar-se devidamente estudada por juristas ou
jurisconsultos como por exemplo UI piano que distinguiu entre direito publico e direito privado;
o direito romano .possuía alguma flexibilidade pois permitia a sua adaptação por acção dos
jurisconsultos á evolução das sociedades e á necessária adaptação aos diversos territórios ou
comunidades onde foi aplicado.

O direito romano assentava assim, muito na actividade dos jurisconsultos, ou seja, na doutrina
que estes atribuíam á sociedade, em determinado momento pro forma a assegurar a obtenção
de justiça. Tal é designado como iuris prudência, o que permitiu ao direito romano
desenvolver-se como "arte do bom e do justo".

A legislação em Roma tinha assim ainda um carácter excepcional, sendo inaceitável a

codificação porque através desta o Estado faria aprovar normas que levariam à interpretação
literal do .seu conteúdo, o que poderia prejudicar a devida atenção do jurista para a resolução
das questões essenciais.

O direito romano a partir do século XII recupera novamente importância numa fase designada
de recepção ou renascimento do direito romano. Este renascimento manteve-se com maior ou
menor expressão até ao século XIX, em particular em sistemas jurídicos como o português,
espanhol, francês, holandês e em particular no alemão. A Alemanha valorizou o estudo
científico do direito romano o que ocorreu desde logo em resultado do sacro império romano
germânico e da necessidade do poder político na Alemanha não conseguir elaborar e impor
novas normas jurídicas pelo que recuperou o direito romano, comummente aceite por forma a
garantir uma maior harmonia no direito interno alemão.

O desenvolvimento do direito romano nesta fase do renascimento deveu-se também e muito

às universidades, as quais privilegiaram o ensino do direito romano em detrimento do ensino
do direito local.

DIREITO ROMANO GERMÂNICO - DESIGNAÇÃO DE GERMÂNICO

O Direito romano conforme vimos constituiu um elemento primordial do conjunto de sistemas

que estamos a estudar. O Direito germânico surge como uma consequência da importância do
Direito romano por quanto foi o mesmo utilizado durante o século XIX para possibilitar um
conjunto de normas nomeadamente de direito privado que fossem respeitadas nos diversos
"lander" (territórios).

A influência francesa foi no entanto decisiva a partir do momento em que assistimos á

elaboração e aprovação do Código Civil francês em 1804. Neste código, resultado do prévio
estudo de diversos juristas franceses resultou um corpo legislativo coerente que foi
gradualmente imitado nos diversos estados continentais. O Código Civil francês perdurou
durante mais de dois séculos, assim como, o código civil alemão que entrou em vigor em 1 de
Janeiro de 1900 e mesmo o Código Civil português de 1966, sendo estes códigos o exemplo de
uma correcta actividade legislativa assente num estudo completo e aturado de todos os
antecedentes jurídicos desse sistema e de uma operação cuidada de direito comparado. Desta
forma somos forçados a concluir que estes códigos, elaborados por universitários conseguiram

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 respeitar os elementos· estruturantes de uma comunidade, dotando-a de um conjunto de
normas que lhe conferem certeza e segurança jurídica.

No âmbito de família continental devemos destacar a influência do Cristianismo, no qual

assenta o personalismo jurídico e toda uma concepção do direito assente no individuo e na
dignidade da pessoa humana. A dignidade da pessoa humana encontra-se, por manifesta
influencia cristã consagrada no artigo 12 da Constituição alemã; ou no artigo 162 do Código
Civil francês. Tal constitui um elemento decisivo e permanente em todos os sistemas jurídicos
continentais, desde o plano constitucional até aos outros planos. Assim, conceitos como o da
inviolabilidade da integridade física e moral, o direito ao bom nome, o direito ao
desenvolvimento da personalidade, ou o direito á vida, são consequência do conceito de
dignidade da pessoa humana. O Cristianismo também influenciou de forma decisiva o direito
da família nos países latinos, mantendo-se esta forma de organização primária como um
elemento estrutural para a comunidade e para o próprio direito. O Cristianismo influenciou
também e decisivamente a forma como se encara o direito natural mas, essencialmente,
deixou-nos como herança a importância do individuo ou homem enquanto elemento nuclear
ou primordial.

Com o advento do jus racionalismo e o movimento de codificação em França, seguinte á

revolução francesa de 1789, manteve-se a importância do individuo mas assente em premissas
diferentes. Desta forma o Código Civil francês de 1804, embora mantendo o individuo por
referencia, desenvolve em torno dos princípios da revolução um ideário iluminista onde se
consagra a igualdade civil, a liberdade individual, a separação de poderes e a garantia da
propriedade privada. O Código Civil francês, desta forma, desenvolve de um modo marcante
um conceito de individualismo liberal, a par de um laicismo, os quais reforçaram a importância
de individuo na previsão legal, ou seja, ao longo dos seus mais de 2000 artigos, o Código Civil
francês é particularmente rico na atribuição de poderes ao individuo e no reconhecimento da
sua liberdade, mormente contratual. Um outro aspecto característico do Código Civil francês e
da própria revolução é a igualdade. Esta, no entanto, não coincidirá com a nossa actual noção
de igualdade, porque, por exemplo, no âmbito do direito da família, a organização familiar é
patriarcal, ou seja, há um poder atribuído ao homem que encontra correspondência na
submissão da mulher.

A família de Direito Continental foi ainda influenciada por outras comunidades ou sistemas
jurídicos mas fundamentalmente veio a influenciar decisivamente o sistema jurídico daqueles
territórios que forma colónias dos estados europeus continentais.

O Direito Continental tem por característica o modo como relaciona alguns conceitos, como
por exemplo ao diferenciar entre direito constituído e equidade. Por direito constituído
consideramos aquele conjunto de normas de conduta que são aprovadas por um órgão de
poder político a quem a comunidade atribui, em regra, por via constitucional, o poder
legislativo. Esta separação de poderes obriga á existência de um outro órgão que irá
administrar a justiça, função atribuída aos tribunais, os quais deverão decidir de acordo com a
lei e não de acordo com o caso precedente como seria característico da Common Law. Assim,
o direito positivo adquire particular importância em detrimento de outras fontes de direito.
Uma outra distinção característica de Direito Continental é aquela que opõe direito publico e

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direito privado, correspondendo o primeiro às normas e princípios que disciplinam as relações
jurídicas em que um ou ambas as partes exercem funções de soberania e a outra em que se
regem ou definem os princípios que norteiam ,as relações entre privados, ou entre estes e uma
entidade pública que não esteja investida de ius imperium. Neste domínio é importante
destacar um princípio comum a todo o direito público que é o princípio da legalidade, o qual é
típico do direito continental e não da Commom Law. Uma outra distinção é aquela que opõe
direito material e substantivo e direito processual ou abstracto e instrumental. O direito
material corresponde ao conjunto das regras e princípios que contêm a disciplina substantiva
das relações jurídicas, enquanto que o direito processual ou instrumental traduz aquelas
normas que têm por intenção servir de pressuposto, forma ou trâmite das acções judiciais e de
outras providencias de tutela jurisdicional tendentes a obter o efectivo respeito do direito
substantivo ou material.

No Direito Continental para além das fontes de direito interno encontraremos os tratados ou
outras fontes de direito internacional, as quais, por sua vez respeitam as características e
princípios desse Direito Continental.

A fonte primordial de direito é a lei, sendo comum a todos os estados ou sistemas integrados
na família continental, esta valorização do acto legislativo, aprovado por um órgão de poder
político e por natureza geral e abstracto (artigo 1 nº 2 do Código Civil).

FAMÍLIA JURÍDICA DA COMMON LAW

Compreende-se a existência de diversas fontes e uma idêntica diversidade na sua importância

perante a análise de evolução histórica ocorrida em cada Estado. Assim, quando hoje falamos
em família jurídica de Commom Law, dedicamo-nos á análise dos diversos sistemas jurídicos,
mas essencialmente do direito inglês,

Quando referimos Common Law, pretendemos referir-nos ao direito comum característico

dessa família jurídica e nos termos em que a mesmo foi criado pelos próprios tribunais
ingleses, A autonomização deste sistema jurídico resulta da escassa importância do direito
romano num estado que ocupou por aproximadamente quatro séculos, ou seja, embora tenha
havido durante um período de tempo extenso a ocupação de parte do território pelo império
romano, no entanto e ao contrário do que se verificou no continente, o direito romano não se
conseguiu impor em Inglaterra, Os ingleses mantiveram os seus costumes locais, fonte de
direito privilegiada pelos tribunais locais, por se considerar que o direito romano desrespeitava
a liberdade individual a qual é, ainda hoje um dos elementos característicos do direito inglês.

Por outro lado esta autonomização de família da Commom Law, em particular, no que á
Inglaterra dos respeito, deve-se a existência de revoluções com o impacto daquelas que
ocorreram no continente, ou seja, embora a Inglaterra tenha conhecido algumas revoluções,
como a revolução puritana, no entanto nunca conheceu uma revolução como a francesa ou
mesmo como a aportuguesa de 1820. Desta forma e conforme o professore Jorge Miranda
indica, o sistema britânico conheceu três fases, sendo uma monárquica com a concentração de
poderes no rei, uma segunda aristocrática onde a Câmara dos Lordes detinha o controlo
político sobre o executivo e finalmente a fase democrática onde o centro da vida política é a
Câmara dos Comuns.
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A FAMÍLIA DA COMMON LAW

A família da Commom Law expandiu-se a par do desenvolvimento do império britânico, ou

seja, hoje a Commom Law é característica essencialmente nos estados de língua inglesa que
conheceram o seu domínio. Assim para além de Inglaterra, Pais de Gales, Irlanda do Norte e
República da Irlanda, também encontramos nos Estados Unidos "à excepção do Louisiana",
Canadá "á excepção do Québec", Oceânia, Nigéria, Gana, Libéria, entre outros, onde a
Commom Law continua a ser o sistema dominante. Tal corresponde a 1/3 da humanidade, ou
seja, a segunda família jurídica existente.

Na Commom Law, em particular em Inglaterra, o direito foi-se formando em resultado das

decisões dos tribunais, por forma a resolverem o caso concreto. Assim o direito inglês não
assenta em princípios gerais ou estruturantes com o direito continental.

Com o final da ocupação romana no século V, o território do Reino Unido foi sucessivamente
ocupado por povos oriundos da Escandinávia, da Europa Central, dos Normandos.
Simultaneamente mantiveram-se os costumes locais, não existindo qualquer sistema jurídico
comum em todo o país. A partir do século XI, com os Normandos, iniciou-se a formação da
Commom Law enquanto fonte de direito que resultava da acção dos tribunais, ou seja, os
Normandos não impuseram uma nova administração judiciária, atribuindo aos tribunais um
poder que até então correspondia aos costumes locais; serem a origem do direito comum.

A partir do século XV com a dinastia Tudor, a Inglaterra inicia a sua expansão surgindo com
Isabel li a "equity". A partir de 1873 com a reforma do sistema judiciário inglês iniciou-se uma
nova fase no direito inglês, assente numa maior importância do direito escrito, numa
crescente actuação do direito inglês a fontes de direito externas, como por exemplo as
decorrentes da adesão à CEE em 1972.

A Chancelaria inicia e desenvolve um processo de conhecimento do Direito comum "Commom

Law" aplicada pelos diversos tribunais locais, por forma a integrar as diversas soluções numa
regra comum e actual.

Para além da Commom Law e da equity, devemos também ter presente a crescente
importância do "statute law", o qual corresponde a um esforço constante no sentido de a
produção de direito escrito, ou leis aprovadas pela Câmara dos Comuns a qual ainda tem
pouca importância em relação às outras fontes estudadas. A lei surge assim não tanto como
um elemento inovador mas como a consagração escrita, formal, de princípios ou regras já
contidas na Commom Law ou na Equity. Em e relação a estas, a lei possui ainda um carácter
essencialmente complementar.

A necessidade de um direito formal escrito, sentiu-se particularmente depois da 2s guerra

mundial face á integração da Inglaterra em organizações cujo direito derivado, como por
exemplo, os regulamentos e as directivas europeias se impunham na pratica jurídica e sobre o
ordenamento jurídico.

No Reino Unido ainda prevalece uma concepção dualista entre o direito internacional e o
direito interno, porquanto os tratados internacionais só vigorarão na ordem jurídica interna

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 depois de uma lei do Parlamento que os preveja, ou sejam actualmente mantém-se uma clara
barreira á recepção do direito internacional, a qual já não existe na generalidade dos Estados
Continentais. Como excepção encontraremos o direito comunitário cuja aplicação será
imediata nos termos impostos nos Tratados constitutivos.

OS ESTADOS UNIDOS DA AMÉRICA

O direito nos Estados Unidos da América foi claramente influenciado pela presença inglesa
havendo no entanto excepções com a Flórida que foi ocupada pelos espanhóis, o Louisiana
pelos franceses e Nova York pelos holandeses. Desta forma a experiencia norte americana
revela-se particularmente complexa e resultado do compromisso, não só entre os sistemas
referidos, mas também entre estes (em particular o inglês) e o modo como ocorreu a
independência dos Estados Unidos. De facto quando em 1787 se dá a declaração de
independência dos Estado Unidos, estabelece-se uma imediata definição de um Estado Federal
onde um povo se organizará em torno de um conjunto de Estados Federados. Assim, na
sequência da independência foi aprovada uma Constituição na qual se atribui ao Estado
Federal um conjunto de competências que claramente condicionam a acção de cada Estado
Federado.

A Constituição americana desenvolve-se em torno de quatro princípios como corolário das

principais preocupações quer dos federalistas quer daqueles que pugnaram pela defesa de
princípios que seriam comuns à revolução francesa ocorrida dois anos mais tarde. O primeiro
princípio é o republicano, natural consequência do processo de descolonização no qual a coroa
inglesa foi o contraponto. O segundo princípio constitui um dos elementos marcantes não só
da Constituição, como de toda a história norte americana que é o da separação de poderes
políticos, onde o poder legislativo foi atribuído ao Congresso e o executivo ao presidente e o
judicial aos tribunais. Não nos podemos esquecer que este princípio consta da lei fundamental
federal. Um terceiro princípio é o do princípio federal, o qual impôs e impõe aos estados
membros a sujeição á União. O quarto princípio é o princípio democrático pois conforme
expresso na Constituição o poder reside na Nação ou, como se lê no preâmbulo da
Constituição "nós o povo dos Estados Unidos".

O sistema jurídico norte-americano tornou-se complexo perante a sua divisão em dois

domínios: o federal e o federado. Os tribunais federais têm competência para julgar as acções
que oponham os cidadãos á União ou a União e outros estados ou organizações internacionais,
bem como as acções que opõem os cidadãos de Estados Federados diferentes ou destes com
terceiros Estados. As demais acções serão julgadas pelos tribunais estaduais. Cada estado tem
a sua organização judiciária, no âmbito da qual encontraremos tribunais de primeira instancia
e tribunais de recurso. Tal não prejudica a possibilidade de recurso para o Supremo Tribunal
dos Estados Unidos as decisões dos tribunais superiores de cada Estado Federado.

De indicar também ser característico deste sistema, como do inglês, a utilização de juris, ou
seja, a apreciação e decisão sobre a matéria de facto por cidadãos que se pronunciarão sobre
os factos contidos na acção, por unanimidade, podendo até fixar, se for caso disso, o montante
indemnizatório a ser atribuído a uma das partes.

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A FAMÍLIA JURÍDICA MUÇULMANA

A família jurídica muçulmana, ao contrário daquelas famílias que estudamos anteriormente

tem por característica, não só, a maior aproximação ou relação entre o individuo e a sua
conduta e as fontes de direito, como também a circunstância de não coincidir com o regime
jurídico de um Estado específico. O direito muçulmano assenta na Xaria, ou seja, tem por
referência um conjunto de normas e de regras que resultam do Corão e das tradições relativas
á vivência do profeta Maomé, ou seja, a Suna. O direito muçulmano embora não se limitando a
um Estado, tem no entanto uma maior importância nalguns estados pela circunstância da
Xaria ser uma das principais, ou mesmo a principal fonte de direito. Assim, destacamos os
países árabes do Médio Oriente, países africanos, como Marrocos o Quénia e asiático como a
Indonésia, o Irão ou o Paquistão.

Desta forma, mesmo não sendo muçulmanos, estarem sujeitos á sua regras indivíduos
correspondentes aproximadamente 1/6 da população mundial. Nestes diversos países, o
direito não se limita à Xaria, porque em todos eles encontraremos outras fontes de direito,
sejam estas costumeiras ou legisladas.

O estudo do direito muçulmano é hoje particularmente importante para os juristas ocidentais,

desde logo, perante a presença crescente de cídadãos vindos do Magrebe do Médio Oriente
para a Europa, estabelecendo relações, sejam estas comerciais, familiares, laborais ou outras

O Islamismo confunde-se com os outros aspectos da vida em sociedade, ou seja, as regras do

direito muçulmano são constantes no quotidiano dessas comunidades, de tal forma que o
direito muçulmano, tal como o judaísmo condiciona a própria vida privada e familiar do seu
crente. O Corão constitui uma obra religiosa da qual resultam diversas influências, mesmo do
cristianismo. Enquanto direito corporiza as regras que definem a prática e as aspirações dos
muçulmanos mas no entanto, embora constantemente presente, as fontes religiosas não são
as únicas fontes de direito naquelas comunidades.

Assim, o direito muçulmano convive com normas de direito laico, como por exemplo o
costume e o direito legislado. Mas em qualquer caso, nenhuma regra poderá contrariar ou
opor-se ao direito religioso.

Neste domínio a primeira fonte é a Xaria, ou seja, o direito surge como expressão normativa
da vontade divina. O Corão integra a palavra de Deus, sendo a Suna, a conduta exemplar do
profeta Maomé, resultando das duas, aquela que deve ser a conduta quotidiana permanente
do muçulmano

A Suna, ou seja, "o caminho percorrido", corresponde ao exemplo do profeta, ou seja, a

conduta de Maomé e a sua própria expressão permitem compreender e completar o Corão.

A FAMÍLIA JURÍDICA CHINESA

A civilização chinesa foi claramente influenciada pelo pensamento de Confúcio, pensador do

século V antes de Cristo, que definiu regras para a coexistência harmoniosa dos homens. Esta
só será possível através do Li, ou seja, dos ritos e de todas aquelas normas de conduta que não

Direito Comparado - Serafim Cortizo 20100059 Página 10

 estando escritas, resultam dos usos e dos costumes dos indivíduos perante um temor de nas
suas relações poderem cair em desonra.

Confúcio estabelece que apenas a Li permite prevenir os conflitos e assegura a paz social.
Apenas esta é verdadeiramente reconhecida pelos indivíduos, considerando que a lei aprovada
e imposta, ou seja, a Fa. Ainda hoje a lei é considerada como um mal necessário, ou seja,
mesmo os legalistas, os defensores do Fa encontram-no como algo que sendo necessário, não
será no entanto a melhor solução para prevenir ou resolver conflitos.

Durante o século XX o direito positivo conquistou maior influência em relação ao Li, quer em
consequência da revolução de 1912, quer por todo o desenvolvimento comunista ao longo
desse perdido até à situação actual de "economia socialista de mercado". Este direito positivo
resulta, não só da acção dos órgãos legislativos existentes nas 22 províncias e nas cinco regiões
autónomas, para além das duas regiões administrativas especiais de Macau e Hong Kong.

Efectivamente, apesar do controlo exercido pelo partido único, há uma forte organização
descentralizada ao longo de toda a China, da qual resultam inúmeros actos legislativos.

O DIREITO HINDU

O induísmo tal como o direito muçulmano tem por base a religião. No entanto e ao contrário
de outras religiões, o induísmo não assenta num documento religioso consagrador das regras
ou das normas e de conduta aplicáveis aos seus membros. Pelo contrário, o induísmo impõe-se
no quotidiano de cada hindu, nas relações com outros indivíduos, pois está presente em toda a
sua acção. O hinduísmo é a religião predominante na lndia, sendo este, ou melhor, a União
Indiana um Estado laico, aprovado pelos órgãos legislativos. O hinduísmo é muitas vezes
considerado como um modo de vida, porque pressupõe a aceitação das suas regras pelos
indivíduos e sua aplicação quotidiana independentemente de qualquer rito ou número de
deuses.

Para melhor compreendermos o induísmo temos que ter presente o Dharma, o qual é
sinónimo de padrão de conduta dos hindus, o qual tem consequências nos seus deveres
religiosos mas também nos jurídicos. O Dharma assenta em quatro virtudes; misericórdia,
renuncia, pureza e verdade, as quais são deveres individuais do hindu. Outra noção·é a de
Karma, que corresponde á ideia de que cada um possui um espirita eterno, ou uma alma, á
qual no momento da morte reencarnará noutro ser vivo. Durante a sua vida o hindu deverá
conduzir-se pro foram a assegurar que na próxima vida reencarnará em algo de melhor do que
a sua alma ocupou. Tal é mais importante quando a sociedade indiana estratificada em quatro
castas (grupos sociais) sendo que uma alma presente num individuo nascido numa
determinada casta, nesta se manterá até á morte do ser vivo, então reencarnado noutro de
casta superior ou inferior, consoante a sua acção naquele "primeiro" ser vivo

A FAMÍLIA DE DIREITO AFRICANA

Correspondente às mais antigas civilizações, as diversas comunidades africanas organizam-se

através do costume e da tradição oral. A presença colonial e a influência muçulmana,
fundamentalmente no norte do continente africano, atenuaram em algumas zonas as

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características deste sistema jurídico, no entanto, perante a circunstância de haver uma
multiplicidade de comunidades dispersas e das fronteiras coloniais serem artificiais, as
comunidades mantiveram os seus sistemas jurídicos próprios. Estes têm por característica a
sua base consuetudinária (costumeira) anterior á colonização e um direito religioso por vezes
com influências muçulmanas ou mesmo hindus (Estados da África Oriental).

A diversidade de soluções e de regras não atenuam a existência desta família, antes a

caracterizam.

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