Beruflich Dokumente
Kultur Dokumente
Gabriel Castillo G.
HP
Los bienes, la propiedad y otros D. reales | D. Civil III
El CC (Art. 565) establece esta clasificación: “Los bienes consisten en cosas corporales e
incorporales”
Corporales: Son las que tienen un ser real y puede ser percibidas, como una casa, un libro.
Incorporales: Las que consisten en meros derechos, como los créditos y las servidumbres
activas.
Art 583: Sobre las cosas incorporales hay también una especie de propiedad. Así el usufructuario
tiene propiedad de su derecho de usufructo.
Art 19 Nº 22 Constitución: El derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de
bienes corporales o incorporales.
Estos preceptos consagran lo que en doctrina se suele denominar como: Cosificación de los
derechos (los derechos como cosa, considerados objeto de propiedad).
Aplicación:
Retroactividad: Claro ejemplo de la legislación de arriendo rustico, en el cual se extiende los años
mínimos de arriendo de 3 a 10 años, sin poder recuperar su propiedad, reclamando su derecho a
través del derecho de protección por inconstitucionalidad. (Por privar del derecho a pedir la
restitución del inmueble teniendo la ley una calidad expropiatoria sin que lo fuera, y sin ningún
tipo de indemnización como lo exige la constitución)
Protección:
Si una ley se dispone a aplicarse incluso a situaciones ya producidas y se detecta que vulnera un
derecho en particular ya adquirido, se entiende que esa ley priva de la propiedad de ese derecho y
como tal tiene una calidad de ley expropiatoria que no cumple con forma exigida por la
constitución, solicitando la declaración de inaplicabilidad de esa ley por inconstitucional.
Se plantea que tal acto o hecho importa privación, perturbación o amenaza de determinado
derecho, acudiendo al recurso de protección (Art 20 de la constitución), si este derecho no está
directamente protegido, propone que en todo caso es DUEÑO de ese derecho y se agrede su
derecho de propiedad sobre tal derecho (que si está protegido por el recurso).
1
Los bienes, la propiedad y otros D. reales | D. Civil III
DERECHOS REALES
Derecho real (Art 577): Es el que tenemos sobre una cosa sin respecto a determinada persona.
Pueden ser completo (dominio) o parcial (usufructo, uso o habitación, prenda e hipoteca), pueden
ser una o varias personas (copropiedad), la cosa debe ser siempre determinada.
Discutida, por ser impropio concebir una relación entre una persona y una cosa, ya que las
relaciones jurídicas se establecen entre sujetos;
Planteando lo que llamamos “obligación pasivamente universal”: En el derecho real dicha relación
tiene lugar entre el titular y el resto de las personas, respetándose así su ejercicio y facultades
sobre la cosa y lo demás la obligación de respeto absteniendo de perturbar dicho ejercicio.
a) De goce: Permiten la utilización directa de la cosa. Ej: domino, usufructo, uso, servidumbre
b) De garantía: Permiten utilizar la cosa indirectamente por su valor de cambio. Ej: prenda e
hipoteca.
A) Creación de derechos reales debe quedar entrada a la voluntad de los particulares (numerus
apertus), se aduce principalmente con la autonomía de la voluntad y la mejor posibilidad de
adecuarse a las necesidades de los negocios.
B) Debe quedar limitada por la ley, siendo solo esta la que puede establecer cuáles son los
derechos reales admitidos (numerus clausus), fundamentos de orden político-económicos, el
carácter de orden público que tienen las normas sobre la organización de la propiedad, carácter
que parece adoptar el código.
Tener en cuenta:
2
Los bienes, la propiedad y otros D. reales | D. Civil III
Art 577 no establece un conjunto taxativo, se agrega además los denominados “Derechos
reales administrativos” (Art 579) y el derecho de superficie conocido en doctrina y
legislaciones extranjeras.
DERECHOS PERSONALES
Derechos personales (Art. 578): son lo que solo pueden reclamarse de ciertas personas, que por un
hecho suyo o la sola disposición de la ley, han contraído las obligaciones correlativas. El acreedor
tiene el derecho a exigir al deudor la prestación y el deudor la obligación de efectuarla al acreedor.
Sus elementos son:
Acreedor
Deudor
Se efectúa por la inscripción del título en el registro del conservador de bienes raíces (Art. 686), la
de muebles se efectúa por la entrega material o por diversas formas simbólicas.
c. Prescripción adquisitiva
Respecto a los inmuebles, es necesario poseerlos por un plazo mayor que el exigido para los
muebles. (Art. 2508)
Cuando se transmiten inmuebles, para que los herederos puedan disponer de ellos, es necesario
cumplir conciertas diligencias que no se exigen respecto a los muebles (Art. 688).
Se establece que los inmuebles que hayan aportado o que los cónyuges adquieren durante el
matrimonio a título gratuito, pertenecen al haber del respectivo cónyuge, los muebles aportados
forman parte del haber social (art. 1725).
3
Los bienes, la propiedad y otros D. reales | D. Civil III
Debe efectuarse con ciertas formalidades, como la pública subasta, previo decreto judicial.
h. Cauciones reales
BIENES MUEBLES
Art. 567: Son las que pueden transportarse de un lugar a otro, sea moviéndose ellas mismas, como
los animales (semovientes), o que solo se muevan por una fuerza externa (inanimadas).
Se sub-clasifican en:
2. Muebles por anticipación (art. 571): Ciertos bienes inmuebles por naturaleza por
adherencia o destinación que para el efecto de constituir un derecho sobre ellos en favor
de otra persona que el dueño, se reputan muebles antes de su separación del inmueble al
que pertenece.
BIENES INMUEBLES
Art. 568: Inmuebles o fincas o bienes raíces son las cosas que no pueden transportarse de un lugar
a otro, como las tierras y minas, y las que adhieren permanente a ella, como los edificios y árboles.
Se sub-clasifican en:
b) Inmuebles por adherencia: Son ciertos bienes que siendo muebles, se reputan inmuebles
por estar adheridos permanentemente a un inmueble.
c) Inmuebles por destinación (art. 570): ciertos bienes muebles que la ley reputa inmuebles
por estar permanentemente destinados al uso, cultivo o beneficio de un inmueble.
Predio rustico: todo inmueble susceptible de uso agrícola, ganadero o forestal, esté situado en
sectores urbanos o rurales (Art. 1 Ley 16.640 derogada) – Criterio funcional.
4
Los bienes, la propiedad y otros D. reales | D. Civil III
Predio urbano: Todo inmueble que se encuentre situado dentro del límite urbano de las ciudades.
– Criterio geográfico
Predio rural: Todo inmueble que se encuentre ubicado fuera de ese límite. – Criterio geográfico
b. No esenciales.
Tener en cuenta:
Por su naturaleza, esta clasificación es aplicable sólo a los bienes muebles. Se encuentra
confusamente contenida en el art. 575 del CC.
c) Subjetivamente consumibles: Bienes que atendido al destino que les asigna su titular, su
primer uso importa enajenarlo o destruirlo.
Bienes fungibles objetivamente: las cosas que por presentar entre una igualdad de hecho, se les
considera como de igual poder liberatorio, puede ser una cosa o un hecho. Ej: Productos creados
en serie.
5
Los bienes, la propiedad y otros D. reales | D. Civil III
Bienes fungibles subjetivamente: Cuando el interesado les atribuye igual valor económico y de
uso, en todo caso, igual poder liberatorio sin que afecte el valor de afección. Ej: un reloj corriente
puede ser un antiguo recuerdo familiar.
Bienes Principales: Aquellos que tienen existencia independiente, sin necesidad de otros. Ej: El
suelo.
Bienes Accesorios: Los que están subordinados a otros sin los cuales no puede subsistir. Ej: Un
árbol.
Desde un punto de vista físico, todos los bienes corporales son divisibles, jurídicamente hay dos
conceptos de divisibilidad, uno material y otro intelectual
Materialmente divisibles: Bienes que al ser fraccionados cada parte mantiene la estructura,
función y valor proporcional del todo original.
Intelectualmente divisibles: Las cosas que pueden fraccionarse en partes ideales, imaginarias,
aunque no puedan serlo materialmente (los bienes incorporales solo son intelectualmente
divisibles, aunque no todos por ejemplo: el derecho de servidumbre, la prenda y la hipoteca)
Bienes Universales: Agrupaciones de bienes singulares que no tienen entre si una conexión física
pero que relacionados por un determinado vinculo, forman una unidad funcional.
Doctrinariamente se distinguen entre
6
Los bienes, la propiedad y otros D. reales | D. Civil III
Bien simple: Es el que tiene una estructura uniforme y no admite divisiones en partes que
adquieran propia individualidad.
Bien Compuesto: Es el formado por dos o más cosas simples unidas, fusionadas o mezcladas, que
pierden su individualidad en la composición. Son producto sólo de la acción del hombre.
Bienes presentes: Los que a un momento determinado (al celebrarse una relación jurídica), tienen
existencia real.
Bienes futuros: Los que a la época de celebrarse una relación jurídica no existen y tan solo se
espera a que existan.
7
Los bienes, la propiedad y otros D. reales | D. Civil III
Bienes comerciables: Aquellos que pueden ser objeto de relaciones jurídicas privadas, de manera
que sobre ellos puede recaer un derecho real o puede constituirse a su respecto un derecho
personal.
- Art. 1461: No sólo las cosas que existen pueden ser objetos de una declaración de
voluntad, sino las que se espera que existan; pero es menester que las unas y las otras sean
comerciables, y que estén determinadas, a lo menos, en cuanto a su género.
Bienes incomerciables: son los que no pueden ser objeto de relaciones jurídicas por los
particulares; no puede existir a su respecto un derecho real ni personal.
Entre estos bienes se distinguen:
Bienes inapropiables: Bienes no susceptibles de propiedad, las que son comunes a todos los
hombres.
Bienes públicos: Aquellos cuyo dominio pertenece a la nación toda. Se distinguen entre:
Son aquellos cuyo dominio pertenece a la nación toda y su uso a todos los habitantes (art. 589).
(Plazas, calles, puentes, caminos, mar adyacente). La tuición de estos bienes queda encargada a
8
Los bienes, la propiedad y otros D. reales | D. Civil III
B) Bienes fiscales:
El Estado puede ser sujeto de derechos privados. Son los llamados bienes fiscales los que
constituyen el patrimonio privado del Estado; le pertenecen en cuanto sujeto de relaciones
patrimoniales privadas. Aquí la expresión Estado ha de entenderse en un amplio sentido, que
incluye a ciertos patrimonios separados, más o menos autónomos, como los bienes municipales y,
en general, de todos los establecimientos públicos; en último término, estos bienes pertenecen al
Estado teniendo presente que, según el Derecho positivo, pueden formalmente pertenecer a
personas jurídicas de Derecho público distintas del Fisco. siempre se han dictado leyes especiales
que reglamentan la adquisición, administración y disposición de estos bienes (actualmente, DL.
1.939; y deben tenerse siempre presente las importantes disposiciones de los arts. 19 Nº 21 y 60
Nº 10 de la C. Pol.). Las decisiones que toma el propietario común para administrar su propiedad
se adoptan, respecto de estos bienes, mediante normas legales y reglamentarias. las tierras que,
ubicadas dentro del territorio nacional, carecen de otro dueño (art. 590). En relación con este
último precepto, se estima que establece una verdadera presunción de dominio a favor del Fisco,
de manera que quien le dispute un inmueble debe acreditar dominio, aunque tenga la posesión
(con ello, el art. 590 constituye una excepción al art. 700, que presume dueño al poseedor); la
conclusión parece apropiada si se tiene en cuenta la dificultad que significa para el Fisco probar el
hecho negativo de que el bien no tiene otro dueño. A este respecto se ha resuelto que lo que en la
citada disposición se establece es una presunción de dominio y no de posesión, por lo que si el
Fisco pretende entablar acción posesoria sobre un inmueble, debe probar la posesión a la que esa
acción protege, como se exige a quien entabla acción posesoria.
Capítulo III
LA PROPIEDAD: CONCEPTO, EVOLUCIÓN Y
CARACTERES
CONCEPTO
9
Los bienes, la propiedad y otros D. reales | D. Civil III
Art. 582: El dominio (que se llama también propiedad) es el derecho real en una cosa corporal,
para gozar y disponer de ella arbitrariamente; no siendo contra la ley o contra derecho ajeno.
La propiedad separada del goce de la cosa, se llama mera o nuda propiedad.
Esta definición es consecuencia de una concepción analítica del dominio, que lo concibe como un
conjunto de facultades. Se opone a ella la concepción sintética que la concibe como un poder o
señorío monolítico sobre el objeto de la propiedad.
Elementos de esta definición:
Calificación de un D. Real.
Consignación de los atributos de uso, goce y disposición.
Inmediatas restricciones genéricas (la ley y el derecho ajeno).
Campo de aplicación a las cosas corporales, ampliada posteriormente a las cosas
incorporales pero matizadamente.
CARACTERES
El dominio tiene el carácter de:
1. Real:
Se ejerce sobre una cosa sin respecto de determinada persona (Art 577 y 582)
2. Absoluto:
Confiere al titular la posibilidad de ejercitar sobre las más amplias facultades de manera soberana,
ilimitada e independiente “arbitrariamente”. Se le ha establecido restricciones referidas a la función
social, no siendo contrario a la ley y el derecho ajeno.
3. Exclusivo:
Se radica en un solo titular y no puede haber dos o más propietarios, independientes uno del otro
sobra una misma cosa con iguales poderes sobre ella. – facultad de excluir: consiste en el poder o
prerrogativa que tiene el dueño de impedir a los demás el uso o goce o disposición de la cosa que
es propietario.
Excepciones:
a) El derecho de uso inocuo: es el que se tiene en la cosa de otro para obtener un provecho sin
causar al dueño perjuicio alguno o causándolo en medida insignificante.
b) El derecho de acceso forzoso: el que se le reconoce al dueño o administrador de una cosa para
entrar transitoriamente, a una propiedad ajena a ejecutar algún acto relativo a la utilización de aquel
objeto.
c) Principio del mal menor: cualquier persona puede aprovecharse de una cosa ajena para salvar
una cosa o un bien jurídico de mayor valor que el daño que pueda causar, ante un peligro inminente.
4. Perpetuo:
10
Los bienes, la propiedad y otros D. reales | D. Civil III
El dominio sobre una cosan persiste mientras subsiste la cosa, no se extingue por el solo transcurso
del tiempo o por el no ejercicio del derecho. A sí mismo la acción reivindicatoria tampoco se
extingue por el simple transcurso del tiempo, solo por la prescripción adquisitiva
En contra partida nos encontramos con un dominio temporal, dominio revocable. La revocación
corresponde a otro género de extinción del dominio, que se produce por una causal intrínseca, que
como germen interno, puede llegar a provocar su extinción, el ejemplo más común es el de
propiedad fiduciaria o la retrocesión en temas de expropiación.
5. Abstracción y elasticidad
Abstracto: el poder del titular es independiente (sobre) las facultades que integran su contenido
Elástico: el poder tiene la virtud de contraerse y expandirse, por ejemplo al extinguirse el usufructo,
el poder de domino se expande.
11
Los bienes, la propiedad y otros D. reales | D. Civil III
*zonas fronterizas: restricciones para las negociaciones inmobiliarias, para conferir derechos reales
o personales a extranjeros, nacionales de países limítrofes o a los estados limítrofes mismos.
12
Los bienes, la propiedad y otros D. reales | D. Civil III
ALGUNAS CLASIFICACIONES
En base a la titularidad: la propiedad puede ser individual, asociativa o colectiva.
Según la naturaleza del objeto: Propiedad civil o común, agraria, urbana, intelectual, minera,
horizontal.
En cuanto a la integridad de facultades del derecho de propiedad: puede haber propiedad plena o
(uso, goce, disposición) o nuda (disposición)
En cuanto a su duración: propiedad absoluta (atemporal) y fiduciaria (Temporal)
Capitulo IV
LA COPROPIEDAD
COPROPIEDAD
género - especie
Comunidad: indivisión de cualquier derecho que pertenece a dos o más sujetos y que se ejerce
Relación
NATURALEZA DE LA COMUNIDAD
Doctrina Romana
13
Los bienes, la propiedad y otros D. reales | D. Civil III
La considera una modalidad del dominio, a la cual cada comunero tiene una cuota-parte
(Abstracta, ideal) de la cosa común, y además tienen derecho a la cosa en su totalidad, pero el
derecho de cada uno está limitado por el concurso de los demás.
Esta concepción adquiere primacía el derecho del individuo, permite a cada sujeto disponer de su
cuota y entrabar en los demás la utilización de la cosa. En roma se estimaba que esta modalidad
del dominio era algo transitorio.
Doctrina Germánica
Adopta una concepción colectivista o comunitaria, en la que predomina el derecho del grupo por
sobre el del individuo, se entiende como una situación permanente, estable y beneficiosa.
Denominada propiedad colectiva o de manos juntas (Gesamte hand), el objeto pertenece a todos
los comuneros, considerados colectivamente como un solo titular, no se tiene derecho sobre
cuota, todos tienen un derecho de sobre el objeto cualitativamente igual.
La doctrina estima que el CC adopta fundamentalmente, la doctrina romana por las siguientes
razones:
CLASES DE INDIVISION
b) Según su origen
c) Según su duración
Comunidad temporal
Comunidad Perpetua
d) Según su funcionamiento
Comunidad activa: Constituyen una masa de bienes que funcionan desarrollando una determinada
actividad económica.
Comunidad pasiva: Conjunto de bienes que estáticamente esperan la remoción de algún obstáculo
para ser divididos entre los comuneros
14
Los bienes, la propiedad y otros D. reales | D. Civil III
LA CUOTA
El comunero puede disponer libremente de su cota por acto entre vivos (Art. 1320, 1812, 2417),
por causa de muerte (Art. 1110), puede reivindicarla (892).
LA COPOSESION
Tiene lugar cuando dos o más personas detentan con ánimo de dueño, poseen, un mismo objeto
(Art. 718 y 687), el ánimo debe estar presente en todos, aunque la detención material común no
es necesaria.
Capítulo V
LOS MODOS DE ADQUIRIR EL DOMINIO
Para la transferencia del dominio y demás derechos reales, incluso personales, se exige la
concurrencia de dos elementos jurídicos:
1. Un título: Hecho o acto jurídico que sirve de antecedente para la adquisición del dominio.
Con el solo título no se adquiere el dominio de la cosa, de él nace solamente un derecho personal
de exigir posteriormente que se transfiera el dominio.
Los títulos que habilitan para la posterior transferencia del dominio son los llamados títulos
traslaticios de dominio
Sistemas:
Efecto real del contrato: El solo título es suficiente para producir la transferencia del
dominio, sin necesidad de recurrir al modo.
15
Los bienes, la propiedad y otros D. reales | D. Civil III
Los modos de adquirir están establecidos en el art. 588 (El cual se agrega la misma ley)
a. Originario y derivativo
Derivativo: Si por él se adquiere el dominio que es traspasado de otro titular. Ej: Tradición y
sucesión por causa de muerte.
A título singular: que permiten adquirir bienes determinados. Ej: Ocupación y accesión.
A título Universal: Que permite adquirir universalidades jurídicas. Ej: Sucesión por causa de
muerte y excepcionalmente la tradición.
Según presuponga o no la muerte del titular del derecho para que el modo opere
d. La gratuidad y la onerosidad
Son translaticios de dominio los que por su naturaleza sirven para transferirlo, como la venta, la
permuta, la donación entre vivos.
Art. 951: Se sucede a una persona difunta a título universal o a título singular. (…)
I. LA OCUPACIÓN
II. LA ACCESIÓN
16
Los bienes, la propiedad y otros D. reales | D. Civil III
Art. 643: La accesión es un modo de adquirir por el cual el dueño de una cosa pasa a serlo de lo que
ella produce, o de lo que se junta a ella. Los productos de las cosas son frutos naturales o civiles.
A. Accesión de frutos:
En el que el dueño de una cosa lo es también de lo que ella produce, aunque el código trata
indistintamente los conceptos de fruto y producto, en doctrina los tiene por distintos:
Frutos: Lo que una cosa da periódicamente y sin detrimento de substancia. Ej: los frutos y flores
de los árboles.
Producto: lo que una cosa da sin periodicidad o con detrimento de su estructura. Ej: piedras de
una cantera.
I. Frutos Naturales:
Art. 644: Se llaman frutos naturales los que da la naturaleza ayudada o no de la industria humana.
(Incluye los frutos industriales, los que son ayudados por la industria humana)
En cuanto al estado en que pueden encontrarse el Art. 645 las establece en:
Es la utilidad equivalente que el dueño de una cosa obtiene al conferir a un tercero el uso y goce
de ella.
Art. 647: Se llaman frutos civiles los precios, pensiones o cánones de arrendamiento o censo, y los
intereses de capitales exigibles, o impuestos a fondo perdido.
Los frutos civiles se llaman pendientes mientras se deben; y percibidos, desde que se cobran.
B. Accesión continua
Es la unión permanente de dos o más cosas originariamente separadas, que pasan a formar un
todo indivisible. La unión puede ser obra de la naturaleza o del hombre.
17
Los bienes, la propiedad y otros D. reales | D. Civil III
III. LA TRADICIÓN
I. Descripción general
CONCEPTO Y TEXTOS
Art. 670: Un modo de adquirir el dominio de las cosas y consiste en la entrega que el dueño hace
de ellas a otro, habiendo por una parte la facultad e intención de transferir el dominio, y por otra la
capacidad e intención de adquirirlo.
Las reglas se contienen en los arts. 670a 699. Además, deben considerarse:
Las disposiciones del Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes Raíces, para la
tradición de inmuebles;
Arts. 1901 y sgts., para la tradición de derechos personales;
Disposiciones del Código de Comercio, para la tradición de créditos mercantiles(su estudio
corresponde al Derecho comercial).
CARACTERES
El adquirente deriva su dominio de otro sujeto, el tradente. Tener en cuenta que nadie puede
transferir más derechos que los que tiene. (Art. 682 y 683)
b) Es una convención:
18
Los bienes, la propiedad y otros D. reales | D. Civil III
c) Es consecuencia de un título:
Explicado en el punto anterior, debe expresarse además que el título del que es consecuencia
puede ser gratuito u oneroso.
II. Requisitos
1) Presencia de dos personas (Partes):
Más propiamente se necesita la concurrencia de dos partes.
- Tanto el tradente como el adquirente deben ser plenamente capaz, si no lo es, la sanción
al acto es la que ordinariamente se establece para los actos de los incapaces (dependiendo
de la case de incapacidad)
El tradente debe ser también dueño de la cosa que transfiere. Si no lo es, transfiere los derechos
que sobre la cosa tenía al tiempo de efectuar la tradición (arts. 682 y 683
En materia de requisitos que deben concurrir en quienes celebran la convención, deben tenerse
presente los arts. 1575 y 1578 Nº 1. La primera de estas disposiciones señala que si paga quien no
es dueño de la cosa pagada, el pago no es válido, y antes se ha dicho que la tradición hecha por
quien no es dueño es válida, sólo que no produce su normal efecto de transferir el dominio, pero
origina otros efectos jurídicos.
Relacionando esta última afirmación con lo dicho en base a los arts. 682 y 683, puede concluirse
que el acto por el que el deudor entrega al acreedor una cosa ajena en pago de la deuda, es válido
en cuanto tradición y al entrar en posesión del objeto puede el acreedor llegar a ganarlo por
prescripción; pero es nulo en cuanto pago, pudiendo por tanto pedir su nulidad, restituir lo
recibido y continuar demandando el pago al deudor.
Como en todo acto jurídico, el consentimiento de que aquí se trata de estar exento de vicios,
respecto del error el código ha dispuesto normas especiales en la tradición:
19
Los bienes, la propiedad y otros D. reales | D. Civil III
b) Error en la persona a quien se hace la entrega: como acto intituio personae, demostrado
el error, la tradición es inválida.
Art. 677: El error en el título invalida la tradición, sea cuando una sola de las partes supone
un título translaticio de dominio, como cuando por una parte se tiene el ánimo de entregar
a título de comodato, y por otra se tiene el ánimo de recibir a título de donación, o sea
cuando por las dos partes se suponen títulos translaticios de dominio, pero diferentes,
como si por una parte se supone mutuo, y por otra donación.
Siendo una entrega con intención de trasladar el dominio, naturalmente es concebida con un
título o negocio en el cual se promete la entrega, con alguna contraprestación o sin ella (aunque
estrictamente es concebible una pura entrega traslaticia sin título). Pues bien, en relación con ese
título, teóricamente la tradición puede ser concebida como causada o abstracta. Imponerla como
causada significa establecerla vinculada al título, al negocio, que es su causa o antecedente; por
tanto, su validez y, en general, su eficacia traslativa, dependen de la validez y en general de la
eficacia del título. El título es vinculado funcionalmente a ella; el título es concebido como un
requisito de la tradición; por lo mismo, las vicisitudes que acaezcan al título han de influir en ella
(aparte de la nulidad, los albures a que está sometido el título son los habituales en la
contratación: resolución, revocación, incluso la discutida inexistencia); específicamente, la falta o
20
Los bienes, la propiedad y otros D. reales | D. Civil III
nulidad del título dejan inexistente o nula la tradición (reducido el problema a la nulidad: “nulo el
título, nula la tradición”, sin perjuicio de que también pueda ser nula por defectos propios de ella;
en términos más comprensivos: ineficaz el título, ineficaz la tradición). En cambio, imponerla como
abstracta significa establecer que transfiere el dominio con la sola voluntad de transferir,
prescindiéndose del negocio (causal); por tanto, para calificar su validez y, en general, su eficacia,
se prescinde del título; las vicisitudes que le acaezcan al título no han de influir en la validez y
eficacia traslativa de la tradición; el título es desplazado de la tradición; la tradición se abstrae del
título; en la realidad el título existe y es realmente su justificación, su causa, pero jurídicamente se
prescinde de él. Puede apreciarse que en la opción inciden, destacadamente, por una parte, la
preocupación por el titular del dominio y, por otra, la preocupación por la seguridad del tráfico,
que implica la protección a los terceros adquirentes (v. además lo dicho en “Descripción del
sistema”, supra, Nº 73 y notas). En el Derecho chileno el texto básico es el art. 675, ya citado (al
que puede agregarse el también referido 677). Su examen conduce a la conclusión de que en
cuanto modo de adquirir el dominio ha sido concebida como un acto causado. Dispone que para
que la tradición valga, debe estar precedida de un título traslaticio, y que éste debe ser válido. De
modo que si no lo hay o es nulo, la tradición es inválida; nula. Pero el alcance de los efectos de esa
nulidad no queda bien definido. Esta in- 99 La propiedad y la posesión definición se advierte en
relación al efecto posesorio de la tradición. Pronto se dirá que la tradición deja al adquirente en
posesión de la cosa tradida. Y si el tradente era dueño, el adquirente adquirirá también el dominio.
Ahora bien, cuando del art. 675 se desprende que la falta de título o la nulidad de éste anula la
tradición, no queda claro si esa nulidad la priva de todo efecto, hasta el punto de estimar que no
sólo no transfirió el dominio sino que, además, nunca el adquirente recibió la cosa con ánimo de
dueño, es decir, que nunca entró en posesión; o es que es nula en cuanto mecanismo que traslada
el dominio, pero que, en el hecho, sí dejó al adquirente en posesión. La primera solución se
apoyaría en el categórico efecto retroactivo de la nulidad, que elimina todo efecto o consecuencia
del acto declarado nulo. Pero la segunda parece ser la respuesta más conforme con el sistema
general implantado por el Código: a) Desde luego, la parte final del art. 675 muestra que la regla
parece estar dirigida más bien al traslado del dominio, sin referirse a la materia posesoria; b) Por
otra parte, como se dirá más adelante, el art. 704 tiene por títulos injustos para poseer al nulo (Nº
3) y al aparente (Nº 4), de modo que allí se considera que el que recibió por un título nulo, o en
virtud de una apariencia de título, tiene título (sólo que injusto) “para poseer”; es decir, se le está
calificando de poseedor (aunque irregular), pudiendo llegar al dominio por la prescripción
extraordinaria; c) Además, como también se dirá, hay que recordar que el Código considera a la
ocupación un “título” para poseer, lo que equivale a admitir la posesión sin título, porque el que
entra a poseer por ocupación no da verdadera justificación de su posesión; decir que se posee por
ocupación (poseo porque ocupo) es como afirmar que se posee porque sí, que no es justificación;
entonces, si está admitido poseer por ocupación (que equivale a decir sin título), no parece
coherente impedir la posesión si existe título, pero nulo; d) Pero, con título o sin él, y sobre todo
concebida la posesión como un hecho, lo cierto es que el que recibió la cosa inició su tenencia con
ánimo de señor; las vicisitudes que acaezcan al suceso por el cual inició esa situación real no
podrán eliminarla. En suma, entre nosotros, si después de efectuada la tradición se descubre que
no hay título o que es nulo, no se transfiere el dominio; en esa circunstancia, nuestra tradición
carece de efecto traslativo (por ej., si la tradición se efectuó debido a una compraventa que
después es declarada nula, el vendedor continuará siendo el dueño); pero el adquirente habrá
21
Los bienes, la propiedad y otros D. reales | D. Civil III
4) Entrega
III. Efectos
Efecto normal de la tradición
Es transferir el dominio del tradente al adquirente (arts. 670, 671, 1575). Siendo un modo de
adquirir derivativo, se produce siempre que el tradente haya sido dueño de la cosa que transfiere.
Por otra parte, si el tradente tenía el objeto sometido a gravámenes reales, el adquirente lo
adquirirá con las mismas cargas
Además produce el efecto de dejar al adquirente en posesión de la cosa. Como con la tradición
quedará, generalmente, con la cosa a su disposición, a su merced (aunque no la atrape
físicamente), entonces reunirá los elementos de la posesión, exigidos en el art. 700; tiene una
cosa, con ánimo de dueño.
22
Los bienes, la propiedad y otros D. reales | D. Civil III
(así, el art. 730 expresamente resuelve que el que recibe del mero tenedor queda en posesión; con
mayor razón si recibe de un poseedor).
Si carecía del dominio sobre la cosa que entrega, pero tenía sobre ella otro(s) derecho(s)
transferible(s), por ej., un usufructo, lo(s) transfiere con la tradición (art. 682; esta disposición
expresa derechos transmisibles, debiendo decir transferibles, como se ha denunciado). Aquí queda
el adquirente como poseedor de la cosa, y dueño y poseedor de los derechos que el tradente
tenía. La solución que da la regla es de calidad discutible. La tradición se efectuó para trasladar el
dominio; ésa fue la intención del tradente y, sobre todo, del adquirente, quien pudiera tener sus
razones para repudiar esa parcial adquisición. En cierta medida se le están incrustando en su
patrimonio derechos sin su voluntad; él manifestó voluntad para adquirir el dominio, no derechos
de inferior categoría o menor envergadura.
RETROACTIVIDAD DE LA TRADICION
23
Los bienes, la propiedad y otros D. reales | D. Civil III
Más propiamente que la tradición, los efectos de la tradición pueden someterse a modalidades
(según lo permite el art. 680). Y esta modificación de los efectos –como en la situación anterior–
se establece en el título respectivo; de modo que habrá que remitirse a él para conocer si hay o no
modalidades a las que queden sometidos.
La tradición puede someterse a una condición con efecto suspensivo para el adquirente (A dona a
B un automóvil, que se lo entrega desde luego, para que B lo haga efectivamente suyo si obtiene
un título universitario). En la especie se trata de una tradición anticipada, de modo que si la
condición se cumple, el dominio se traslada de pleno Derecho en ese instante (en el instante en el
que la condición se cumple). El pacto mencionado constituye una aplicación de la denominada
“cláusula de reserva de dominio” (de antigua construcción). Como su nombre lo indica, consiste en
el pacto por el que el tradente mantiene el dominio de la cosa tradida hasta el cumplimiento de
una condición o un plazo; por cierto, presenta una visible función de garantía. Por nuestros textos,
la regla es que la cláusula puede ser acordada válidamente y origina el efecto correspondiente en
cualquier título traslaticio y bajo cualquier condición o término.
Pero una situación especial es controvertida. El art. 680 inc. 2º la permite expresamente, con su
efecto normal de mantener el dominio en el tradente, cuando se pacta bajo la condición de que se
pague el precio; por los términos del precepto, se concluye que está referida a la compraventa
(sólo en ella hay precio, vendedor y cosa vendida, que son los términos utilizados allí). Pero el art.
1874, regulando precisamente la compraventa, dispone que la cláusula de reserva de dominio
24
Los bienes, la propiedad y otros D. reales | D. Civil III
hasta la paga del precio no producirá otro efecto que poder demandar el cumplimiento o la
resolución del contrato (el efecto del art. precedente); es decir, ningún efecto especial, en todo
caso no el efecto literal de efectiva reserva de dominio, y el adquirente recibirá el dominio desde
la entrega misma no obstante el pacto. Se ha sostenido que en la pugna debe prevalecer el último
precepto por ser de carácter particular, aplicable precisamente a la compraventa. El argumento no
es de valor decisivo por cuanto –como se ha advertido– no obstante su ubicación el precepto del
art. 680 está dado para la compraventa (además de los términos empleados, así queda
demostrado también por los orígenes de la cláusula). Con todo, parece adecuado solucionar el
conflicto a favor del art. 1874, por las dificultades que puede traer consigo la re- 103 La propiedad
y la posesión serva de dominio, que podría establecerse con frecuencia en las compraventas con
pago a plazo, con la consiguiente confusión de propietarios, especialmente respecto de terceros;
además, reservándose el dominio, el vendedor podría gravar la cosa con derechos reales, que
afectarían al comprador aun luego de pagar todo el precio. Sin recurrir a la cláusula, si el
comprador no paga el precio, el vendedor encuentra protección en el art. 1489 (y respecto de
terceros, se dispone de los arts. 1490 y 1491, que no corresponde tratar aquí). – Puede someterse
asimismo a una condición con efecto resolutorio para el adquirente (A dona a B un automóvil y se
lo entrega, estableciéndose en el acto de la donación que lo restituirá si obtiene un título
universitario). En esta situación se ha planteado la controversia de si el art. 680 se aplica también
cuando opera la llamada condición resolutoria tácita (del art. 1489), como cuando el comprador
de una cosa no paga posteriormente el saldo de precio y por tal motivo la venta se resuelve. La
dificultad, en definitiva, no merece plantearse; es evidente que si al incumplirse una obligación de
las contenidas en el título se recurre al art. 1489 y se obtiene por sentencia judicial la resolución
del contrato, por aplicación de los principios de la resolución quedará sin efecto la tradición y debe
restituirse lo que se recibió en virtud del título resuelto; prescindiéndose del art. 680, al resultado
de la restitución igualmente se llega por los efectos de la resolución (que son tratados en el
estudio de las obligaciones condicionales). – También puede someterse a un plazo (aun cuando no
lo expresa el art. 680). Debe repetirse que tal modalidad y sus particularidades habrá que
buscarlas en el título. Con plazo suspensivo, la situación será poco común; debe observarse que no
se trata aquí de que la obligación de efectuar la tradición se postergue, sino que se conviene que
la tradición que ahora se efectúa comenzará a producir sus efectos desde que llegue un cierto día.
Se trata también aquí de una tradición anticipada; vale lo dicho para la cláusula de reserva de
dominio. Tendrá lugar la tradición a plazo extintivo si se pacta que llegado cierto día se extinguirá
el dominio para el adquirente (aquí, como en el caso de una condición con efecto resolutorio para
el adquirente, puede configurarse un usufructo o un fideicomiso, que serán tratados más
adelante)
TRADICIÓN REAL
25
Los bienes, la propiedad y otros D. reales | D. Civil III
Es la que se efectúa por una entrega real (o, como ha solido ser llamada por la doctrina, tradición
“de mano a mano”), en ella la cosa tradida es materialmente entregada por el tradens al accipiens,
cumpliéndose los demás requisitos, que antes se han mencionado. Pero puede observarse que,
por su naturaleza, esta tradición mano a mano es sólo aplicable a las cosas que por su volumen y
peso permiten esta entrega material de una persona a otra.
Esta tradición real no está claramente mencionada por el Código, pero, desde la definición del
modo, en toda su estructura técnica no queda duda de que es la primera forma de efectuarla.
(entre nosotros, sólo el Prof. Barros Errázuriz niega claramente esta calificación, estimando que
todas las formas señaladas en el art. 684 son fictas; compartimos este entendimiento, sin olvidar
que algunos grandes comentadores del Derecho romano no extienden tanto la calificación de
forma simbólica).
TRADICIÓN FICTA
Es la que es efectuada mediante actos jurídicos, hechos o gestos que manifiestan la voluntad de
transferirle el dominio.
Art 684: La tradición de una cosa corporal mueble deberá hacerse significando una de las partes a
la otra que le transfiere el dominio, y figurando esta transferencia por uno de los medios
siguientes:
2. Mostrándosela
Supone también la presencia de ambos ante la cosa tradida. También llamada “tradición de larga
mano”.
3. Entregándole las llaves del granero, almacén, cofre o lugar cualquiera en que esté
guardada la cosa
Nuestro precepto no exige que el almacén, cofre, etc., esté a la vista de las partes. La entrega de
las llaves, propiamente, debe ser real.
Se trata de un verdadero mandato por el que el tradente se encarga de poner la cosa a disposición
del adquirente en cierto lugar. Como no se exige que se cumpla el encargo, la tradición queda
efectuada, desde luego, sin esperar a que efectivamente el tradente ponga la cosa donde se
obligó.
5. Por la venta, donación u otro título de enajenación conferido al que tiene la cosa mueble
como usufructuario, arrendatario, comodatario, depositario, o a cualquier otro título no
translaticio de dominio;
26
Los bienes, la propiedad y otros D. reales | D. Civil III
Es la llamada tradición por “breve mano”. Se ha concebido esta forma para evitar un movimiento
material, pues normalmente en estas situaciones el arrendatario u otro tenedor debería restituir
la cosa al dueño y luego éste nuevamente entregársela, ahora en tradición. Se entiende que la
tradición aquí está representada por la entrega que antes se efectuó por el dueño al mero
tenedor, cumpliendo el contrato de arrendamiento (u otro). Esta construcción evita reconocer que
simplemente se está en presencia de una transferencia de dominio por el solo contrato.
Esta forma, inversa de la anterior, es la denominada “constituto posesorio” ,se evita con esta
forma una doble entrega, en que el tradente primero entregara la cosa que transfiere y luego el
adquirente se la entregara a su vez, ahora cumpliendo el contrato de arrendamiento u otro que
celebren.
PRUEBA
Este hecho no exige formas documentadas, conviene dejar constancia escrita de su realización
(por ej., en el mismo título, usualmente compraventa, convendrá agregar que “en este mismo acto
se efectúa la tradición de la cosa vendida, mostrándola el vendedor al comprador”).
En todo caso, debe recordarse una conveniente presunción de haberse efectuado la tradición,
consignada en las normas de la posesión (art. 702, inc. final).
Art. 702 inc. Final: La posesión de una cosa a ciencia y paciencia del que se obligó a entregarla,
hará presumir la tradición; a menos que ésta haya debido efectuarse por la inscripción del título.
Art. 685: Cuando con permiso del dueño de un predio se toman en él piedras, frutos pendientes u
otras cosas que forman parte del predio, la tradición se verifica en el momento de la separación de
estos objetos.
Aquél a quien se debieren los frutos de una sementera, viña o plantío, podrá entrar a cogerlos,
fijándose el día y hora de común acuerdo con el dueño.
El precepto regula una forma de tradición real, al prescribir que la tradición se verifica en el
momento de la separación de estos objetos.
Se ha discutido si la tradición de estos bienes se puede efectuar por alguna de las formas de
tradición fictas del art. 684, además de la forma real que indica el art. 685. Como no se viola
claramente ninguna norma, la conveniencia práctica aconseja la afirmativa.
27
Los bienes, la propiedad y otros D. reales | D. Civil III
Se ha discutido si es o no posible que la tradición ficta se pueda efectuar por formas distintas de
las señaladas en el art. 684
B. Otros niegan tal posibilidad: se sostiene que estas formas fictas son creaciones de la ley,
siempre excepcionales; y sobre todo porque desde el punto de vista de la posesión, que también
se adquiere con la tradición, el Código dispone que la posesión se adquiere por la aprehensión
material o legal (art. 723), y no puede haber aprehensión legal donde la ley no la establece; se
hacen notar, asimismo, los términos perentorios, limitativos, del art. 684, antes de iniciar la
enumeración.
Valor comparativo
Art. 686: Se efectuará la tradición del dominio de los bienes raíces por la inscripción del título en el
Registro del Conservador.
Relacionando esta disposición con otros textos vigentes, puede concluirse que la tradición del
dominio y otros derechos reales sobre inmuebles se efectúa por la inscripción del título en el
Registro del Conservador de Bienes Raíces (art. 686), con excepción de la tradición del derecho
real de servidumbre, que se efectúa en la forma prescrita en el art. 698 (salvo el caso de la
servidumbre de alcantarillado en predios urbanos, en el que se vuelve a la regla del art. 686,
efectuándose por inscripción en el Registro del Conservador).
28
Los bienes, la propiedad y otros D. reales | D. Civil III
Se conjugan:
El Registro da cuenta de la titularidad del objeto registrado y las mutaciones que el título antecede
en sus negocios.
Ahora bien, para la facilidad del tráfico, el negocio puede celebrarse en cualquier lugar, pero su
registro es centralizado en el lugar en donde está ubicado el predio. Aquí, entonces, aparece su
primera utilidad: para averiguar la titularidad y, en general, el estado jurídico del predio, ya no se
hace necesaria esa búsqueda universal que implica descubrir el negocio, sino basta con acudir al
lugar del); allí estará el Registro que ha de exhibir el estado jurídico de ese predio.
La titularidad (el dominio del predio) es el dato básico, pero también se suele conformar por otros
acontecimientos que contribuyen a conformar el estado jurídico del objeto registrado, que son
importantes para evaluar:
• la seguridad de la titularidad,
; todo lo cual se traduce, en definitiva, en la actual valoración económica del bien inscrito.
29
Los bienes, la propiedad y otros D. reales | D. Civil III
conservan. Así, con aquella integración y esta conservación, el Registro puede llegar a erigirse en
un retrato jurídico del inmueble: actual, histórico y completo
En otro sentido, el Registro inmobiliario emerge como una institución de interés público por
referirse al derecho patrimonial fundamental, la propiedad; por su trascendencia económica (que
se radica en la seguridad del tráfico inmobiliario y en la recaudación tributaria), y por su relación
con la seguridad nacional (considerando que el territorio es el asiento físico de la respectiva
nación). Con lo expuesto ha ido quedando de manifiesto que esta concentración instrumental
presta simultáneamente varias utilidades; sin embargo, es la seguridad del tráfico inmobiliario,
mediante la publicidad de la titularidad y del estado integral del predio, el objetivo fundamental
de un Registro predial; comunicando al grupo social (a los llamados “terceros”) esa situación del
predio, los potenciales adquirentes se animan a negociar, lográndose fluidez en la circulación
inmobiliaria y en el crédito con garantía territorial. Ahora se está en mejores condiciones de
enfrentar el tema (o –tal vez mejor– la controversia) de la
En fin, parece predominar la conclusión de que se trata de una función no asimilable a otras,
reconociéndose semejanzas con ambas.
Registro personal: El que se organiza en base al nombre de las personas a quienes afectan las
constancias que se asientan en él.
30
Los bienes, la propiedad y otros D. reales | D. Civil III
Registro real: El que se organiza en base a los predios, que se individualizan con un número de
orden u otro signo y algunos otros datos materiales del inmueble, en una carátula inicial; a
continuación, formando un cuerpo individual (folio o carpeta) para cada predio, se van agregando
las constancias de las mutaciones jurídicas que van teniendo lugar en el bien.
Un catastro o plano por regiones del país, y un plano o croquis para cada predio son de evidente
utilidad en un Registro y pueden establecerse como complemento ya del personal, ya del real
(pero, sobre todo, el plano por predios es más factible establecerlo en el real; de hecho, en éste
habitualmente está presente). Desde luego, puede observarse que en esta forma organizativa las
aspiraciones de seguridad y sobre todo de rapidez tienen mejores posibilidades de ser logradas.
B. Inscripciones o transcripciones.
Las constancias a que se ha hecho referencia provienen de títulos en que están contenidos los
actos o contratos celebrados por los particulares relativos a la propiedad registrable, esas
constancias pueden consistir en:
Declarativa: Si sólo deja constancia de (o publica) una mutación ya producida fuera del Registro.
1) La publicidad: Los registros y demás instrumentos del sistema son de libre acceso a los usuarios
y el funcionario debe extender las certificaciones que se le soliciten.
2) La rogación: El funcionario sólo actúa en virtud de petición de los usuarios (no de oficio).
4) La prioridad: Los conflictos de titularidad son dirimidos por el orden en que se ha acudido a
requerir la actividad registral (para lo cual se ha de dejar constancia del instante en que se
presenta la respectiva solicitud)(primero en el tiempo, primero en el derecho).
5) El tracto sucesivo: Las inscripciones relativas a un predio van vinculadas entre sí, en términos
que, salvo la primera, cada una deriva de la anterior (y es el sustento de la siguiente).
31
Los bienes, la propiedad y otros D. reales | D. Civil III
inscripción; implica, pues, una presunción de exactitud de la constancia registral (aquí se centra el
grado de invulnerabilidad que se decida infundir a la inscripción).
Las dos últimas están indisolublemente vinculadas (al punto que suelen tratarse como dos facetas
del concepto de seguridad registral); la primera es aducida por el titular inscrito ante un supuesto
titular extrarregistral (real o material), y la segunda por el tercero que adquiere del titular inscrito,
ante cualquiera que le dispute su derecho por defectos del de su antecesor (frecuentemente se
introducen excepciones, en las que el asiento registral es desobedecido, por falsificaciones u otras
circunstancias extremas).
A) El control preventivo:
Está integrado por un conjunto de precauciones para el ingreso de un derecho al Registro y luego
para sus sucesivos traspasos.
Las transferencias o gravámenes futuros (que con aquel control inicial se irán registrando más
expeditamente), se rodearán también de precauciones que sigan asegurando el carácter
indubitable del sistema. Este control puede entregarse en una primera instancia al funcionario,
con recurso a un superior jerárquico nacional, o al juez (ordinario).
B) La abstracción causal:
32
Los bienes, la propiedad y otros D. reales | D. Civil III
Por otra parte, la invulnerabilidad de los asientos registrales puede llegar a ocasionar perjuicios a
titulares que, por variadas circunstancias (por ej., por un mandato aparente) ven perdidos sus
derechos; entonces se impone la indemnización (en dinero) al perjudicado (evitándose
enriquecimientos injustificados); pero lo ya registrado se mantiene (salvo situaciones extremas,
principalmente debido a falsificaciones). Puede percibirse que un alto grado de seguridad registral
constituye una característica cuya implantación puede resultar compleja y costosa, y más intensas
se tornan estas dificultades en un cambio profundo desde un sistema de baja seguridad que ya
tiene cubierta la generalidad de un territorio (como ocurriría entre nosotros, según se irá
apreciando); pero es de gran utilidad para un país, al dar seguridad y certeza a los derechos sobre
inmuebles (evitando litigios estériles), facilitando y agilizando su negociación y desarrollando el
crédito con garantía territorial. En definitiva, es con una intensa seguridad como un Registro se
acerca más a cumplir las finalidades que justifican su instauración.
En los últimos tiempos han alcanzado especial renombre dos sistemas registrales que parecen
estar funcionando, por varias décadas, con aparente éxito: el llamado
sistema prusiano o alemán (vigente en Alemania en sus características actuales desde 1936 y
adoptado por varios países como Austria, Hungría, Suecia, Noruega)
Sistema denominado del Acta Torrens (vigente en Australia desde 1858, con algunas enmiendas
posteriores, adoptado también, con modificaciones, en otros países de Oceanía, Inglaterra,
Dinamarca, Canadá, varios Estados de Estados Unidos de N.A., República Dominicana).
Estos sistemas se organizan básicamente por predios (son registros de folio real) y la inscripción
tiene un alto grado de invulnerabilidad.
Las normas legales fundamentales sobre la materia están contenidas en los arts.686 y sgts. del CC.
y, en virtud de lo prescrito en el art. 695, en un cuerpo reglamentario, conocido como Reglamento
del Registro Conservatorio de Bienes Raíces.
a) Funciona como una oficina en cada comuna o agrupación de comunas que constituya el
territorio jurisdiccional de juzgado de letras, a cargo de un funcionario denominado Conservador
de Bienes Raíces.
El Repertorio: libro de ingreso de la oficina; en él se deben anotar todos los títulos que se
presenten al Conservador, por orden cronológico de llegada, cualquiera que sea su naturaleza.
El Registro: considerada la expresión como cuerpo del sistema, está integrado por tres Registros
particulares (Art. 32):
33
Los bienes, la propiedad y otros D. reales | D. Civil III
Registro de Hipotecas y Gravámenes: En el segundo, las hipotecas, los censos, los derechos
de usufructo, uso y habitación, los fideicomisos, las servidumbres y otros gravámenes
semejantes.
Registro de Interdicciones y Prohibiciones de Enajenar: En tercero, las interdicciones y
prohibiciones de enajenar e impedimentos relacionados en el artículo 53, número 3º.
El Índice General.
“En cada uno de los mencionados Registros se inscribirán también las respectivas cancelaciones,
subinscripciones y demás concernientes a las inscripciones hechas en ellos
Cada Registro parcial contiene un índice por orden alfabético con los nombres de los otorgantes
(art. 41); este índice es de especial importancia práctica para la ubicación de las inscripciones y
contribuye a caracterizar el Registro, como luego se dirá. Además, “en un apéndice de este índice
se inventariarán los documentos agregados al fin de cada Registro” (art. 42). El Índice General,
junto con los índices de cada Registro parcial, permite el funcionamiento del sistema en cuanto
mediante ellos se ubican las inscripciones (a través de sus titulares) y se puede reconstruir la
historia de los inmuebles partiendo de algunos datos elementales. Se construye por orden
alfabético de los otorgantes, y “se formará a medida que se vayan haciendo las inscripciones en
los tres Registros. En él se abrirán las mismas partidas que en el índice particular” (art.43
c) El Registro es público, y el Conservador está obligado a dar las copias y certificados que se le
soliciten (arts. 49, 50 y 51). Uno es el que deja constancia de haberse inscrito el título en el
Registro; se estampa en la copia del título que se presentó al Conservador para la inscripción,
copia que el Conservador devuelve al interesado, ahora con esa certificación al final (arts. 85 y 86).
Son también frecuentes los denominados certificados: de “dominio vigente”, en que el
Conservador deja constancia de que cierta inscripción de dominio, a nombre de cierto titular, está
actualmente (a la fecha del certificado) vigente; de “gravámenes”, en que consta la existencia o
inexistencia de cargas (por ej., hipotecas, usufructos), y de “prohibiciones”, en que consta la
existencia o inexistencia de impedimentos al libre ejercicio del derecho de enajenar cierto
inmueble (por ej., embargos). Puede agregarse el “certificado de repertorio”, que se mencionará
luego (infra, Nº 132). Frecuentemente se piden todos y el Conservador los emite en un solo
instrumento. El examen del Registro y, por tanto, las certificaciones, se retrotraen en el tiempo
hasta el lapso de la prescripción extraordinaria, que consolida la situación registrada, sin que
pueda ser removida por posibles defectos anteriores. Como el Registro es público, esos
certificados pueden evitarse, y el interesado en adquirir el dominio u otro derecho real puede
examinar personalmente los libros (y, en cierto sentido, podría ser lo más seguro y actual). Pero,
aparte de la comodidad y de la pericia en la búsqueda, los certificados emitidos por el Conservador
deslindan responsabilidad. Si el asesor del interesado examina y comete error, él le responderá. Si
se pide el certificado y contiene un error, la responsabilidad es del funcionario. Conviene precisar
esta última conclusión. Qué ocurre si el certificado resulta erróneo; por ej., dice que el predio no
tiene hipoteca, y en el Registro existe una. Es claro que el Registro mantiene sus efectos. Los
asientos en el Registro tienen validez y eficacia con independencia de las certificaciones que
respecto a ellos emita el Conservador. En tal caso, al perjudicado sólo le quedaría el recurso de
perseguir la responsabilidad del funcionario, intentando indemnización. Así, pues, en la práctica
estos certificados constituyen elementos indispensables para una negociación sobre inmuebles. En
34
Los bienes, la propiedad y otros D. reales | D. Civil III
ellos está la formal comunicación al interesado en adquirir el dominio u otro derecho real, sobre el
estado jurídico del inmueble. Y por lo mismo son habitualmente exigidos para el estudio de los
títulos, previo al negocio (sobre este último punto, v. infra, Nos 215 y sgts.).
conforme a esas causales sus atribuciones de control de la validez y eficacia de los títulos no son
muy amplias; y en cuanto a la correspondencia entre la descripción del predio en el título y sus
reales características, simplemente carece de poder controlador. Por lo mismo, él no garantiza ni
esta congruencia entre el título y los caracteres materiales de los predios, ni la calidad de
auténtico propietario que puede tener quien aparece como dueño en la inscripción (salvo en
cuanto esté obligado a negarse a inscribir, conforme a los preceptos citado)
e) En cuanto a la remuneración, no percibe sueldo fiscal sino derechos arancelarios que cobra a los
interesados en las diligencias que allí se efectúan (con ellos paga igualmente a los empleados que
le colaboran).
1º. Los títulos translaticios de dominio de los bienes raíces; los títulos de derecho de usufructo,
uso, habitación, censo e hipoteca constituidos en inmuebles, y la sentencia ejecutoria que declare
la prescripción adquisitiva del dominio o de cualquiera de dichos derechos.
2º. La constitución de los fideicomisos que comprendan o afecten bienes raíces; la del usufructo,
uso y habitación que hayan de recaer sobre inmuebles por acto entre vivos; la constitución,
división, reducción y redención del censo; la constitución de censo vitalicio, y la constitución de la
hipoteca.
Sobre el supuesto de que el derecho al que se renuncia está inscrito, la renuncia debe inscribirse
(no basta una mera subinscripción).
Distintos textos legales han dispuesto también la obligación de inscribir otros títulos (como los
relativos a la sucesión por causa de muerte, señalados en los arts. 55 del propio Regl. y 688 del
35
Los bienes, la propiedad y otros D. reales | D. Civil III
Código; el que indica la ley 6.977 para adquisición de la servidumbre del alcantarillado en predios
urbanos)
1º. Toda condición suspensiva o resolutoria del dominio de bienes inmuebles o de otros derechos
reales constituidos sobre ellos;
Debe entenderse que lo que se presentará al Registro es el título en el que la condición consta
2º. Todo gravamen impuesto en ellos que no sea de los mencionados en los números 1º y 2º del
artículo anterior, como las servidumbres.
El arrendamiento en el caso del artículo 1962 del Código Civil y cualquiera otro acto o contrato
cuya inscripción sea permitida por la ley;
3º. Todo impedimento o prohibición referente a inmuebles, sea convencional, legal o judicial,
que embarace o limite de cualquier modo el libre ejercicio del derecho de enajenar. Son de la
segunda clase el embargo, cesión de bienes, secuestro, litigio, etc.
Aquí quedan incluidos los gravámenes personales. Los textos no proporcionan un concepto de
“gravamen”, por lo que queda indefinido el alcance del precepto y, por tanto, puede surgir duda
acerca de si cierto título (que impone alguna obligación respecto a un inmueble) está incluido aquí
o no. Para estos efectos (de comprensión de la regla) podemos entender por gravamen inmueble
no real (personal) toda obligación que se imponga a una persona cuya prestación signifique un
menoscabo de un inmueble suyo o restricción a su derecho de dominio. Pueden mencionarse,
como ejemplos de éstos a que se refiere la norma, la anticresis (arts. 2435 y 2438); también un
derecho de caza o de pesca en cierto predio. Ha sido discutida la calificación del arriendo como
gravamen; y más bien negada por considerarse que el arrendador obtiene en contrapartida la
renta, de modo que lejos de constituir para él un gravamen puede constituir un beneficio o, al
menos, un conmutativo negocio (pero la circunstancia de que tenga contrapartida no destruye la
calificación de gravamen para él; un concepto es el gravamen y otro el título –gratuito u oneroso–
al que se constituye). En todo caso, para estos efectos de la inscripción no surge problema, porque
fue expresamente mencionado (Nº 2, parte final).
– En cuanto a las servidumbres (como se dirá al examinarlas) el Regl. y el Código adoptaron la muy
inconveniente decisión de disponer su tradición por escritura pública (no por inscripción), dejando
al título como de los que pueden inscribirse. – El precepto también debe complementarse con
varios del Código que regulan las instituciones respectivas. Asimismo, otros textos legales
permiten la inscripción de ciertos actos (como el del art. 2438; el del art. 22 de la ley de la Caja de
Crédito Hipotecario). En estas situaciones la utilidad de la inscripción debe encontrarse asimismo
examinando los textos que regulan las correspondientes instituciones. Así, en el título de las
obligaciones condicionales se encontrará la utilidad de la inscripción de la condición (art. 1491); en
el título del arrendamiento, la de la inscripción del arriendo (art. 1962), etc.
36
Los bienes, la propiedad y otros D. reales | D. Civil III
El Nº 3 del art. 53 merece una referencia especial con relación a las prohibiciones judiciales; el
CPC. ha dispuesto que ciertas medidas, prohibiciones de celebrar actos y contratos y embargo,
cuando recaen sobre inmuebles no producen efecto respecto de terceros si no se inscriben (arts.
296, 297 y 453; y debe recordarse que se ha entendido que la expresión embargo tiene un alcance
amplio, comprensivo también de otras medidas judiciales que limiten la disposición del objeto por
el propietario, como el secuestro, etc.). En cuanto a las prohibiciones convencionales, el punto de
su validez y de su eficacia respecto de terceros ya ha sido tratado (supra, Nº 61). Si la estipulación
recae sobre inmuebles, puede inscribirse (art. 53 Nº 3 del Regl.). Esta circunstancia no es decisiva
en la controversia sobre su validez (aunque es empleada como argumento), pero –supuesta su
validez– influye en su eficacia respecto de terceros, según ya se ha dicho (por el art. 1491). Inscrita
la prohibición (convencional) de enajenar, se ha discutido la actitud que debe adoptar el
Conservador cuando el obligado a no enajenar –infringiendo su obligación– enajena, y se pide al
funcionario que inscriba ese título (para efectuar así la tradición). ¿Debe negarse o debe inscribir?
Está discutido. Se ha sostenido que debe negarse, en base al art. 13 del Regl., porque sería un caso
en que la inscripción es “legalmente inadmisible”. Se configura –se ha dicho– un “impedimento de
registro”: al existir una prohibición de enajenar inscrita, vi- gente, la coherencia del Registro
conduce a considerar legalmente inadmisible un título que contradice aquella inscripción. Y ese
impedimento registral –se agrega– es independiente de la suerte que en términos substantivos,
civiles, tenga la estipulación. Pero también puede sostenerse que el Conservador debe inscribir la
enajenación. En primer término, debe recordarse que la validez de una tal estipulación es
discutida (v. supra, Nº 61). Luego, si se admite, ella genera una obligación de no hacer, de modo
que la enajenación no importa sino una infracción de esa obligación, que el Conservador no es el
llamado a controlar o juzgar; a este respecto, se tiene en cuenta que el principio general en Chile
es que el Conservador debe inscribir los títulos que se le presenten (siendo auténticos y relativos a
inmuebles), salvo limitadas excepciones que deben interpretarse restrictivamente, de manera que
es escasa la “legalidad” registral. Por último, el art. 13 se refiere a las inscripciones que por ley son
inadmisibles, no por acuerdo entre particulares, de modo que para fundar la negativa debería
precisarse el precepto legal que declara inadmisible la inscripción. La jurisprudencia parece
inclinarse por esta segunda alternativa (v. además infra, Nº 133).
Finalmente, conviene una aclaración sobre el enunciado de este tema. La expresión “títulos que
deben inscribirse” debe entenderse no como una orden a los involucrados en el título o al
funcionario, sino como una exigencia para un efecto; es decir, los interesados siempre son libres
para pedir o no la inscripción; pero si quieren lograr el efecto jurídico fundamental previsto en el
título, han de inscribir (por ej., si se trata de una compraventa de inmueble, y quieren ver
efectivamente trasladado el dominio como lo han convenido en el título, deben inscribir). Por su
parte, la expresión “títulos que pueden inscribirse” está referida a títulos cuyo efecto fundamental
no está sometido a inscripción, pero respecto de los cuales, en lugar de prohibirse la inscripción,
se permite, derivando con ella consecuencias secundarias al efecto fundamental del contrato;
entre ellas, la oponibilidad a los terceros en virtud de la publicidad que emerge al registrarse el
acto.
Categoría de instrumentos con los que se requiere la inscripción. Referencia a las minutas.
37
Los bienes, la propiedad y otros D. reales | D. Civil III
La inscripción debe ser solicitada exhibiendo copia auténtica del título o del decreto judicial en su
caso (arts. 690 del CC. y 57 del Regl.). Aunque el Regl. no lo dispone expresamente, debe
concluirse que se admiten a inscripción sólo instrumentos públicos. Así se concluye:
a) por la seguridad que confiere esta categoría de instrumentos, que permite la mínima estabilidad
necesaria para que el sistema cumpla su función;
b) por varios preceptos del Regl., que lo dan a entender (arts. 13, 57, 62, 65).
Los textos recién citados aluden a instrumentos “auténticos”. Se sabe que el Código emplea este
término en dos acepciones: como sinónimo de “público” (art. 1699) y como opuesto a falsificado
(art. 17). El contexto de aquellas reglas y, en especial, el tenor del art. 62, inducen a concluir que
emplean el adjetivo en el significado de “público”. El Regl. agrega que “se exhibirán también los
demás documentos necesarios, sean públicos o privados” (art. 57). Esta disposición, junto a otras,
ha desarrollado el concepto de “minuta”, que conviene comentar. Con base en varios preceptos
del Regl., en el lenguaje registral se entiende por “minuta” un instrumento privado, suscrito por
los interesados y relativo a inscripciones en el Registro. Aluden a ellas varios textos (los arts. 694
del CC. y 57, 82, 101 del Regl.). Conforme a estos preceptos, su función es suplir designaciones
defectuosas o insuficientes de los títulos, con el requisito de estar firmadas por quienes tengan
interés en su contenido. Y es el momento de recordar la regla del art. 82, inc. 1º, por la cual la falta
absoluta en los títulos de las designaciones legales requiere escritura pública. Pues bien, en la
práctica (al parecer ya no actual) se han cometido algunos excesos al procederse a efectuar
“inscripciones por minutas”, que han originado perjuicios a terceros, derivándose enconados
litigios y demostrándose con ellas, al mismo tiempo, las deficiencias del Registro.
Fundamentalmente, es del título de donde se extraen las menciones que, según cada clase, debe
contener la inscripción, con complementos de otros instrumentos, según se ha adelantado recién
(v. infra, Nº 137). Leyes posteriores al Regl. han ido exigiendo otros documentos para ciertas
inscripciones; entre éstos, el muy conveniente plano (por ej., la ley de copropiedad inmobiliaria,
las normas sobre saneamiento de títulos de dominio, las que regulan la subdivisión predial).
También hay normas para la inscripción de instrumentos otorgados en país extranjero (arts. 63 y
64 del Regl.).
La anotación en el Repertorio.
Art. 24. Cada página del Repertorio se dividirá en cinco columnas, destinadas a recibir las
enunciaciones siguientes:
2ª. La naturaleza del acto o contrato que contenga la inscripción que trata de hacerse.
3ª. La clase de inscripción que se pide; por ejemplo, si es de dominio, hipoteca, etc.
38
Los bienes, la propiedad y otros D. reales | D. Civil III
5ª. El Registro parcial en que, según el artículo 32, debe hacerse la inscripción, y el número que
en él le corresponde.
Es, como se ha apuntado, un libro de ingreso. “en ningún caso” dejará de anotar en el Repertorio
el título presentado, salvo que el requirente se desista de ella (arts. 15 y 67). Parece sí aceptable el
rechazo del Conservador a anotar en el Repertorio si lo presentado no puede ser considerado, ni
remotamente, un título referente a inmuebles, atendida la naturaleza de la institución del
Registro.
Si, anotado el título en el Repertorio, el Conservador a continuación se niega a inscribir, por alguna
de las causas por las que puede hacerlo (arts. 13 y 14), el Regl. señala el procedimiento a seguir. La
anotación en el Repertorio es presuntiva y caduca a los dos meses desde su fecha si no se
convierte en inscripción. Convertida en inscripción, ésta surte efectos desde la fecha de la
anotación; opera, pues, retroactivamente (art. 17). Se ha resuelto que esa caducidad no se
produce a los dos meses, si la imposibilidad de inscribir se debió a una prohibición judicial, de
modo que alzada la prohibición se puede efectuar la inscripción aunque hayan transcurrido más
de dos meses, surtiendo efectos la inscripción, como siempre, desde la anotación en el Repertorio.
Se ha fallado también que subsanados los defectos del título, debe requerirse al Conservador
nuevamente para que inscriba, no pudiendo éste proceder de oficio. Efectuada una anotación en
el Repertorio, parece claro que se pueden efectuar otras anotaciones, incompatibles con la
primera, relativas al mismo inmueble. Pero, ¿se puede también inscribir antes que caduque la
primera anotación? Y si ello es posible, la inscripción proveniente de la segunda anotación,
¿adquiere valor cuando caduca la primera al cabo de los dos meses (parece ser lo más aceptable)
o incluso antes, cuando consta que se subsanó el vicio del título primeramente anotado sin que se
requiriera la inscripción? Son interrogantes discutidas. Asimismo, se ha discutido si es posible
inscribir un título cuando, después de anotado y mientras se subsanaban los defectos, se ha
anotado una prohibición judicial. Se ha resuelto que es nula la inscripción efectuada sin previa
anotación en el Repertorio, por omitirse un trámite previo y necesario, establecido en
consideración a la naturaleza de la inscripción (art. 1682), ello sin perjuicio de las sanciones que
correspondan al Conservador.
La regla general es que el Conservador está obligado a inscribir los títulos que se le presenten
(arts. 12, 13, 14, 25 y 70). Y debe hacerlo sin retardo (arts. 13 y 70). Excepcionalmente puede
negarse, por alguna de las causales señaladas en los arts. 13 y 14. En caso de negativa, estampará
el motivo en el título (art. 14, inc. final), dejando constancia en el Repertorio (art. 25). El
perjudicado puede reclamar (arts. 18 y sgts.).
Art. 12. El Conservador inscribirá en el respectivo Registro los títulos que al efecto se le presenten.
Art. 13. El Conservador no podrá rehusar ni retardar las inscripciones: deberá, no obstante,
negarse, si la inscripción es en algún sentido legalmente inadmisible; por ejemplo, si no es
auténtica o no está en el papel competente la copia que se le presenta; si no está situada en el
39
Los bienes, la propiedad y otros D. reales | D. Civil III
Art. 14. Si el dueño de un fundo lo vendiere sucesivamente a dos personas distintas, y después de
inscrito por uno de los compradores apareciese el otro solicitando igual inscripción; o si un fundo
apareciese vendido por persona que según el Registro no es su dueño o actual poseedor, el
Conservador rehusará también la inscripción hasta que se le haga constar que judicialmente se ha
puesto la pretensión en noticia de los interesados a quienes pueda perjudicar la anotación. Los
fundamentos de toda negativa se expresarán con individualidad en el mismo título.
1) En el art. 13 hay sólo una causal –genérica– ilustrada con varios ejemplos. Puede rehusar
inscribir “si la inscripción es en algún sentido legalmente inadmisible”. . La imprecisión consiste en
que no queda definido el alcance del texto en cuanto a la naturaleza –formal o substancial– de los
defectos por los cuales el funcionario puede rehusar la inscripción. Está claro que defectos
formales del título constituyen fundamento; los ejemplos se refieren a defectos de esta categoría.
Pero es dudoso si se refiere sólo a estos o también a substanciales del acto o contrato contenido
en el instrumento. Si se busca respuesta a través de los ejemplos, sólo uno es de alcance dudoso
sobre su naturaleza (formal o substancial): el penúltimo, “si es visible en el título algún vicio o
defecto que lo anule absolutamente”; y su aclaración va a incidir en el alcance general del
precepto. Por una parte, siguiendo la naturaleza de los otros, podría entenderse referido sólo a
vicios formales del título que provoquen nulidad y que no estén incluidos en los anteriores;
además, en el Regl., como en general en la materia registral, el término “título” se emplea
principalmente en el sentido instrumental (formal). Por otra, podría estimarse que se refiere a
defectos de toda naturaleza, formales o substanciales del acto, que provoquen nulidad absoluta,
ya que la norma no distingue; incluso, recordando que puede postularse que la división entre
nulidad absoluta y relativa es sólo aplicable a los actos substantivos y no a los formales (o
“formas”) (v. infra, Nº 141), puede argumentarse que al referirse el texto a nulidad absoluta, se
estaría refiriendo sólo al acto substantivo contenido en el instrumento que se presenta al Registro.
Fallos que se han pronunciado ante reclamos por negativas del Conservador parecen entenderlo
en un sentido amplio, comprensivo de ambas categorías de defectos, aunque con mayor
inclinación a los defectos formales. En todo caso, entendido este ejemplo con cualquier
significado, amplio o restringido, presenta dos limitaciones: a) conforme al texto, para poder
negarse debe tratarse de defecto que conduzca a nulidad y, específicamente, absoluta; b)
conforme a diversos fallos que se han pronunciado sobre el sentido de la expresión “visible en el
título”, debe tratarse de vicios o defectos que puedan percibirse con el solo examen del título
respectivo, sin que sea necesario confrontarlo con otros antecedentes o documentos (este
significado es equivalente a la comprensión de la causal por la cual el juez debe declarar de oficio
la nulidad absoluta, contemplada en el art. 1683 del CC.).
2) En el art.14 hay dos causales bien específicas. En todo caso, la segunda es de extrema
importancia para el funcionamiento del sistema (estrictamente, contiene a la primera). Se trata de
objeciones formales (no de la substancia del negocio). Una apreciación de conjunto permite
concluir que las atribuciones de control conferidas al funcionario son limitadas, y constreñidas,
principalmente, a las formas de los títulos, en relación con el orden y funcionamiento del Registro
(con la eventual excepción del ejemplo –amplio– penúltimo del art. 13, como se ha advertido, y
40
Los bienes, la propiedad y otros D. reales | D. Civil III
que sería el que vendría a justificar el empleo del adverbio “principalmente” en lugar de
“exclusivamente”). Carece de facultades amplias de control sobre la substancia, sobre defectos de
los actos contenidos en los títulos, restricción que es explicable porque esa es una labor más
compleja y que, habitualmente, requiere de debate y prueba, actividades conducentes a un juez (y
si bien hay sistemas de alta legalidad que confieren al registrador vigorosas atribuciones de
verificación previa, ellas se compadecen con todo el resto de su organización). El sistema vigente
no controla, pues, ni la validez y eficacia de los actos (salvo la excepción ya comentada), ni la
correlación entre la descripción del predio consignada en el título y sus reales características; a
este último respecto es destacable la falta de exigencia de un plano o croquis de cada predio
(salvo en determinadas situaciones, debido a leyes especiales, como se ha dicho; v. supra, Nº 131).
Por cierto, esta falta de control preventivo implica que se efectúa eventualmente a posteriori y en
sede judicial; es decir, implica la eventualidad de litigios posteriores (que de hecho han surgido y
numerosos). Por el primer aspecto, surgen litigios de nulidades (substanciales), resoluciones,
revocaciones, etc., de los actos o contratos inscritos, y de nulidades formales (de los títulos, cuyos
defectos sortearon el control que pudo efectuarse, y de las inscripciones debido a errores u
omisiones que dentro del oficio suelen producirse). Por el segundo, surgen controversias de
deslindes y cabidas, mediante acciones de demarcación, reivindicación, etc.
El Regl. no trata expresamente los temas desde cuándo y hasta cuándo se puede proceder a la
inscripción.
41
Los bienes, la propiedad y otros D. reales | D. Civil III
a) Como la inscripción es consecuencia del título, es éste el que debe examinarse para concluir
desde y hasta cuándo procede inscribir.
b) será aceptable la inscripción desde que el título inicie su eficacia y mientras la conserve. Esto en
relación a la función o funciones que la inscripción cumple en el caso de que se trate. Por ejemplo,
si se trata de una compraventa de inmueble, se podrá inscribir desde que sea exigible la obligación
de efectuar la tradición.
Respecto de inmuebles que no han sido antes inscritos, se establece un proceso especial para
incorporarlos al sistema (arts. 693 del CC. y 58 del Regl.). Se ha discutido la sanción que genera el
incumplimiento de las formalidades establecidas para esta inscripción en el art. 58; se ha
sostenido, ya la nulidad absoluta, ya la inoponibilidad al tercero a quien dicha inscripción pudiere
perjudicar.
Estas formalidades exigidas en la inscripción por avisos se establecen para la transferencia por
acto entre vivos o para la constitución o transferencia de otros derechos reales, pero no para una
primera inscripción en base a otros antecedentes, como cuando se adquiere por prescripción y se
quiere inscribir la sentencia que así lo declara, o para las inscripciones originadas en la adquisición
mediante sucesión por causa de muerte (luego de aplicaciones impropias de este procedimiento,
con perjuicio especialmente para el dominio de predios fiscales, su vigencia ha sido restringida).
Contenido de la inscripción.
Pero también está permitido actuar por apoderado, que puede quedar facultado en el mismo
título que ha de inscribirse (arts. 60, 61 y, especialmente, 78). Con esta base, en la práctica es muy
habitual que en el título se incorpore una estipulación que faculta para inscribir, con una redacción
como la siguiente: “Se faculta al portador de copia autorizada de esta escritura para requerir y
firmar las anotaciones, inscripciones y subinscripciones que procedan” (téngase presente que,
tratándose de la subasta en juicio ejecutivo, el art. 497 del CPC. declara autorizado al subastador
para requerir y firmar, por sí solo, la inscripción conservatoria). Tal estipulación facilita la diligencia
registral, evitando la concurrencia personal de las partes. Por otro lado, al utilizarla pueden surgir
42
Los bienes, la propiedad y otros D. reales | D. Civil III
dificultades, sobre las que se cierne la posible nulidad de la inscripción-tradición. Así, después de
otorgado el título y antes de practicarse la inscripción, puede fallecer, incapacitarse o retractarse
de la concesión del poder una de las partes o ambas; surge entonces la duda sobre la validez de la
inscripción (tradición) efectuada después, a petición de un portador de copia del título. Para las
soluciones es decisiva la determinación de su naturaleza jurídica. Con frecuencia se le ha calificado
de un mandato a persona indeterminada. Pero, dentro de esa técnica, parece más preciso
distinguir dos etapas: al conferirse, surgiría sólo una oferta de mandato a persona indeterminada
(no puede haber mandato porque aún no hay mandatario); y más tarde, cuando alguien acepta el
encargo, expresa o tácitamente (requiriendo la inscripción), quedaría configurado el mandato. Hay
también otro planteamiento, en Chile con menos base legal, pero no por eso descartable, puede
concebirse como un acto de “apoderamiento”, unilateral, que cobra vida propia desde que se
emite, independizándose de lo que acontezca a quienes lo emitieron. Con cada alternativa, los
problemas advertidos tienen soluciones diversas.
– Con el fin de mantener el encadenamiento de las inscripciones del inmueble, y por lo mismo su
historia, se exige, cuando procede, la mención de la inscripción precedente (con los datos de foja,
Nº, año y nombre del Registro en que está) (arts. 692 del CC., 80 del Regl.). Como puede
apreciarse, la referencia es muy importante para el funcionamiento del Registro. No obstante, si
dicha mención no se incluye en la inscripción, no parece justificado estimarla nula, y podría ser del
caso aplicar el art. 696 del Código (y la omisión se podría salvar a través de lo dispuesto en el art.
88). Por otra parte, en las inscripciones anteriores “no canceladas”, el Conservador debe implantar
una nota de referencia a las posteriores (art. 92). Esta nota (que puede tenerse como la recíproca
de la recién referida) es tan importante como la anterior para la utilidad del Registro y, sin
embargo, el alcance de su exigibilidad al funcionario no está consignado con claridad. Luego se
verá que una inscripción se cancela mediante una subinscripción al margen; evidentemente, para
ese caso no hace falta la nota de referencia; pero también la inscripción puede quedar cancelada
por la sola circunstancia de practicarse más adelante una nueva inscripción, sin necesidad de una
subinscripción en la anterior. Ahora bien, puede entenderse que en tales casos no está obligado el
Conservador a poner la nota de referencia (del art.92), porque –conforme al tenor de ese texto–
debe hacerlo en las “no canceladas” y ésta estaría cancelada por la posterior (está cancelada
“virtualmente”); dándosele este alcance (restrictivo), estaría obligado a consignar la nota sólo en
los casos en que, por ejemplo, se inscribe una transferencia de una parte del inmueble, con la que
la anterior no quedaría cancelada en su totalidad. En la práctica, y para beneficio del Registro,
frecuentemente se entiende que la nota procede cada vez que no haya subinscripción, es decir,
incluso en los casos en que se cancela virtualmente, de manera que al examinarse la inscripción
sea posible percatarse de que más
adelante hay una nueva inscripción que la ha cancelado, ya parcial, ya totalmente. En cuanto a la
época de las firmas, se ha sostenido que las firmas del Conservador, del tradente y del adquirente
(o de quien los represente), pueden estamparse con intervalos de tiempo. Más aun, se ha llegado
a aceptar que siendo la firma de las partes la demostración de su consentimiento, puede faltar la
del adquirente, si por hechos posteriores muestra dicho consentimiento (v. art. 673); pero se ha
fallado también que si falta la firma del Conservador, la inscripción carece de valor. El Regl. no
contiene una norma clara que obligue al Conservador a efectuar una inscripción por cada
inmueble. El problema queda planteado cuando un título se refiere a dos o más inmuebles (por ej.,
43
Los bienes, la propiedad y otros D. reales | D. Civil III
en una escritura se venden dos predios), lo que es perfectamente posible. De los arts. 71 y 72, y
aun del 54 inc. 2º, parece desprenderse así (que debe practicarse una por cada predio), solución
que es la más conveniente para los fines del Registro. En la práctica no siempre se ha procedido de
este modo. Para otros detalles de la inscripción se aplican al Conservador reglas establecidas para
los notarios (art. 84). Efectuada la inscripción, el Conservador certifica en el título la constancia de
haberse inscrito, como se ha indicado en otra ocasión (arts. 85, 89 y 87; v. supra, Nº 127 c.)
El Regl. dispone también la forma como debe suplirse la falta, en los títulos, de las designaciones
que ha de contener la inscripción: la falta absoluta, mediante escritura pública; los defectos e
insuficiencias, mediante minutas (en ambas situaciones, suscritas por los contratantes; art. 82).
Dos merecen un comentario especial porque, más que otras, es probable que no aparezcan en el
título, o aparezcan incompletas: los linderos (exigida en los arts. 78 Nº 4 y 81 Nº 3) y los datos de
la inscripción precedente (exigida en el art. 80). Si no aparecen en el título, ¿debe rehusarse la
inscripción? a) En cuanto a los linderos, su designación constituye un elemento importante de la
substancia del acto de que se trata; es una forma de determinación del objeto; por ejemplo, si se
trata de una compraventa, ese dato determina qué es lo vendido, con la responsabilidad que se
deriva. No podría el funcionario suplir el defecto consultando el dato en las inscripciones
precedentes (que él podría examinar). Puede ocurrir que no exista en las partes o en una de ellas
la voluntad de negociar hasta ese lindero que el Conservador pretende suplir. Procede la negativa
del Conservador, por la causal del art. 13, con el último ejemplo que la ilustra unido al art. 78 Nº 4.
Entonces, si un lindero falta absolutamente, será necesaria una escritura pública (subscrita por las
partes); si se menciona, pero la mención es defectuosa o insuficiente, bastaría corregirlo o
completarlo mediante minuta (subscrita por las partes)(en la práctica, la exigencia del nombre del
predio se reemplaza, en los sectores urbanos, por la calle y el número, solución que no merece
objetarse). b) En cuanto a los datos de la inscripción precedente, su función es mantener el
encadenamiento de las inscripciones de modo que, por una parte, se favorezca el respeto al
Registro al quedar patente que quien transfiere es quien tiene el derecho a su nombre y, por otra,
resulte fácil retroceder en el tiempo, reconstituyendo la historia jurídica del predio. Si en el título
no se menciona la inscripción precedente, el Conservador, que tiene a su disposición los libros,
¿podría suplirla, acudiendo a los índices hasta encontrarla y mencionarla en la inscripción, o debe
rehusar la inscripción mientras no se supla el defecto mediante escritura pública, conforme al
citado art. 82? Aquí la respuesta es más dudosa. Lo que falta es un dato, que está en el Registro y
al cual el funcionario puede acceder. El punto va más allá de la simple búsqueda (quién lo busca: el
interesado, pidiendo los libros, o el propio funcionario). Porque si la exigencia se entiende como
que debe constar en el título, es un dato que falta y, con el art. 82, se le exigiría, para suplir la
ausencia, escritura pública o minuta, pero firmada por ambas partes; y podría ocurrir que al
interesado le sea imposible o difícil lograr que la otra parte subscriba la escritura o minuta,
quedando así obstaculizada la inscripción. Admitiendo la duda, atendidos los textos, parece
preferible concluir que el Conservador debe negarse, de modo que el interesado deberá suplir el
defecto, como lo indica el art. 82. Su negativa encuentra fundamento en el art. 13, con el ejemplo
44
Los bienes, la propiedad y otros D. reales | D. Civil III
final, en relación con el art. 80. Además, la referencia que las partes efectúan en el título, sobre los
datos de la inscripción, es lo que individualiza al predio en el Registro, con la suficiente certeza
(como cuando dicen, por ej., “inscrito a fs. 230, Nº 210 del Registro de Propiedad del Conservador
de Bienes Raíces de Concepción, año 19...”).
Subinscripciones.
Los errores, omisiones y otras modificaciones que sea necesario efectuar una vez practicada la
inscripción se salvan a su margen derecho, mediante las llamadas “subinscripciones”. Las
subinscripciones son, pues, anotaciones escritas al margen (derecho) de la inscripción, en la forma
y para las finalidades que el Regl. señala (arts. 88, 89 y 91). La jurisprudencia ha insistido que, por
su naturaleza, no pueden en manera alguna desempeñar la función de la inscripción. Con lo
dispuesto en los arts. 88 y 89, si la rectificación se funda en el mismo título inscrito, se efectúa
mediante subinscripción. Pero si se basa en un nuevo título, debe practicarse nueva inscripción
(salvo que el antecedente sea una sentencia, porque entonces siempre será subinscripción lo que
se practicará, según el inc. final del art. 89). Se ha puntualizado lo anterior porque la redacción del
art. 89, inc. 1º permite también entender que se está refiriendo a variaciones en la subinscripción,
pero estimamos más lógico interpretar los textos en los términos anotados. Lo que no precisa el
Regl. es si cuando se debe practicar nueva inscripción (porque la enmienda se basa en nuevo
título), lo que se inscribe es sólo un extracto del título corrector, quedando el inmueble con dos
inscripciones que se complementan (la practicada antes y esta segunda, que enmienda a aquélla)
o queda sólo con una (la segunda, la cual contendrá la primitiva y la enmienda, o, podría decirse,
una sola nueva enmendada). Nos parece que la primera es la alternativa que se pretendió
establecer, porque la segunda significa toda una cancelación de la anterior y la práctica de una
nueva inscripción, que el Regl. habría dispuesto en términos más claros y categóricos. Por otra
parte, la expresa exigencia de notas de referencia en ambas conduce a la misma conclusión. En
todo caso, la duda es razonable y los dos métodos pueden operar sin tropiezo.
Cancelaciones.
Cancelar una inscripción es dejarla sin efecto. El Regl. ha dispuesto que las cancelaciones de
inscripciones se efectúen mediante su inscripciones. Pero en esta materia debe tenerse presente
el art. 728 del Código, según el cual para que cese la posesión inscrita es necesario que la
inscripción se cancele por voluntad de las partes, por una nueva inscripción en que el poseedor
inscrito transfiere su derecho a otro, o por sentencia judicial. Ahora bien, en el segundo caso se ha
resuelto firmemente que la subinscripción a que se refiere el art. 91 no es indispensable para la
cancelación; el dueño de un inmueble inscrito a su nombre lo vende; el comprador inscribe la
venta y en virtud de esa inscripción se canceló la anterior (por el solo hecho de practicarse la
nueva inscripción); por el art. 91, el Conservador subinscribe esta mutación al margen de la
anterior (ya cancelada por la nueva),Sólo para la conveniencia del Registro.
45
Los bienes, la propiedad y otros D. reales | D. Civil III
Con lo expuesto hasta aquí puede comprenderse que el sistema va configurando una cadena de
inscripciones de dominio por cada predio, sólo que con eslabones diseminados en los diversos
volúmenes anuales del Registro, según la fecha en que se efectúe cada transferencia o
transmisión. Ubicado el observador frente a una inscripción, constatará que cierto predio está
inscrito a nombre de cierta persona. Poco o mucho tiempo antes o después (en el mismo volumen
o, lo más probable, en otro anterior o posterior), verá que aparece inscrito a nombre de otra,
luego a nombre de otra, etc. A partir de una determinada inscripción se puede examinar la
cadena, avanzando o retrocediendo (tal es el examen central del denominado “estudio de títulos”,
que se completa con las inscripciones en los otros Registros –de Hipotecas y Gravámenes y de
Interdicciones y Prohibiciones de enajenar– y con los demás instrumentos en que constan los
actos o contratos relacionados con las inscripciones). Se ha dicho que a partir de una inscripción se
puede avanzar o retroceder (salvo que se tome la primera o la última, la vigente). Estos, avance y
retroceso, son posibles gracias a dos datos que se incorporan (y deben siempre consignarse): a)
número, foja y año de la inscripción anterior, que se consigna en el cuerpo de la inscripción, y b)
número, foja y año de la inscripción posterior, que se consigna en el margen derecho, como
subinscripción (por esto es que el recorrido de la cadena de inscripciones –dicho resumidamente–
se efectúa hacia el pretérito por dentro y hacia el futuro por fuera). Lamentablemente, los
defectos del sistema posibilitan dos accidentes: la ruptura de la cadena y la formación de cadenas
paralelas.
Se denomina así a la situación en la cual en el Registro aparecen dos (o más) inscripciones con
apariencias de estar vigentes (sin nota de cancelación al margen) respecto de un mismo inmueble.
Puede originarse, principalmente, por las siguientes causas:
Debido al art. 728 (referida al cese de la posesión inscrita), donde por la sola nueva inscripción en
que el poseedor inscrito transfiere su derecho a otro queda sin efecto la anterior, aunque no se
tome nota al margen de que está cancelada por la posterior;
así, si un poseedor inscrito transfiere su derecho a otro (por ej., vende y se practica la inscripción a
nombre del comprador), la nueva inscripción deja cancelada de pleno Derecho a la anterior;
entonces, si no se toma la precaución de efectuar nota marginal en la anterior, la nueva es la
vigente, pero la antigua mantiene su apariencia de estar también vigente (afortunadamente, es
muy infrecuente que se omita la nota marginal).
46
Los bienes, la propiedad y otros D. reales | D. Civil III
saneamiento es la vigente pero, si existe una inscripción anterior, también tiene apariencia de
vigente.
c) Debido a la inscripción por avisos, efectuándose la diligencia respecto de un predio que ya está
inscrito (recuérdese queactualmente está muy restringida). Entonces, la inscripción por avisos y la
anterior presentan apariencias de estar vigentes. d) Debido a la inscripción “por minuta”. En el
lenguaje de la práctica registral, y con base en el art. 694 del CC., en un sentido amplio se ha
entendido por “minuta” una presentación escrita que un interesado efectúa al Conservador para
algún efecto en el Registro. En un sentido más restringido (y con la directa denominación de
“inscripción por minuta”), se trata de una presentación escrita que formula un interesado al
Conservador, relatando su situación de dueño y usualmente respaldada con algunos antecedentes
documentales, para lograr que un inmueble se inscriba a su nombre. En tiempos ya pasados
apareció como una creación de la práctica, distorsionando la inscripción por avisos, con base
aparente en el citado art. 694. Entonces, si el predio ya estaba inscrito, se producía la misma
situación que posibilita la inscripción por avisos impropiamente usada (actualmente esta
inscripción por minutas en general no es aceptada en el Registro). Por cierto, es fácil percatarse de
que estas inscripciones paralelas, junto con sus respectivos títulos justificantes, han constituido en
el país una fecunda fuente de litigios. En presencia de inscripciones paralelas, la controversia por
la posesión y el dominio (quién es el poseedor, quién es el dueño) se torna particularmente reñida.
Para dirimirla, suele considerarse la posesión material, favoreciendo al que la tiene. Pero al
respecto debe procederse con cautela y no parece apropiado considerarla como único elemento
para decidir; se corre el riesgo de sancionar el predominio de la fuerza. Porque puede revelar
positiva conducta industriosa, pero también puede deberse al uso de mayor poder (con el que se
ha impedido al adversario ingresar al predio). Examinados los títulos debe prevalecer quien exhiba
el derecho; el derecho de dominio o el derecho a poseer (jus possidendi) (así se desprende
también de varios fallos, de aquellos emitidos en la lucha entre posesión material y posesión
inscrita). Por otra parte, establecido en la evaluación la que debe prevalecer, la otra pierde
eficacia; el otro (aparente) titular no es poseedor.
47
Los bienes, la propiedad y otros D. reales | D. Civil III
en los últimos tiempos la gestión ha ido ganando legitimidad, al menos para los sectores urbanos.
La legislación urbanística (dando por supuesto que está admitida) dispone reglas para su
aplicación en el ámbito al que se refiere.
Se ha visto que son varias las exigencias que debe reunir una inscripción. Se trata entonces de
determinar la consecuencia que se deriva para la inscripción, al practicarse con infracción a las
normas respectivas.
Saneamiento de títulos.
48
Los bienes, la propiedad y otros D. reales | D. Civil III
obtener así “título saneado”. La sucesión por causa de muerte y la subdivisión de inmuebles
pueden mencionarse como dos causas de importancia en la configuración del problema. Por otra
parte, la dictación de leyes de saneamiento es una demostración más de las debilidades de
nuestro sistema registral. Actualmente, los textos fundamentales a los que se puede acudir para
obtener el saneamiento son el DL. 2.695, sobre saneamiento de títulos de la pequeña propiedad
raíz, rural y urbana y la ley 16.741, sobre poblaciones en situación irregular.
Tradición de cuotas.
a) Si se trata de una cuota en cosa singular, doctrina y jurisprudencia entienden que la cuota
participa del carácter mueble o inmueble de la cosa. Entonces, si se trata de la tradición de una
cuota de un mueble, ella se efectuará por cualquiera de las formas establecidas para éstos (art.
684), y si se trata de la tradición de una cuota de un inmueble, ha de efectuarse por inscripción
(art. 686).
Esta es la ocasión de hacer una referencia a la discutida y frecuente, “enajenación de cuota de una
universalidad, referida a un bien determinado”. Durante el estado de indivisión (en comunidad
hereditaria o de otro origen) el comunero de una universalidad suele disponer de su cuota, pero
referida a un bien de los que integran la comunidad (generalmente un inmueble, que es el que
más interesará al adquirente), dispone usualmente mediante una venta. Desde luego, si se trata
de venta y se llega a la partición, habrá que distinguir si se le adjudica o no al enajenante la cosa
cuya cuota enajenó (la situación es la misma sea que enajene una cuota en cosa determinada o
una cosa determinada en su integridad). También puede advertirse que, si no se le adjudica, habrá
venta de cosa ajena (art. 1344), que es válida (art.1815). Por estos precarios efectos, en suspenso
49
Los bienes, la propiedad y otros D. reales | D. Civil III
50
Los bienes, la propiedad y otros D. reales | D. Civil III
de universalidades que sin duda pueden ser calificadas de universalidades de hecho (colecciones,
explotaciones), cobra fuerza la solución recién apuntada, y la tradición de una cuota, como de su
totalidad, habrá de efectuarse siguiendo la naturaleza mueble o inmueble de los bienes que la
constituyan.
regla general, administrativo; se lleva a cabo ante el Servicio de Registro Civil e Identificación;
excepcionalmente continúa siendo judicial (para las sucesiones testadas y las abiertas en el
extranjero). “Las posesiones efectivas de herencias originadas en sucesiones intestadas abiertas en
Chile, serán tramitadas ante el Servicio de Registro Civil e Identificación, de conformidad a lo
dispuesto en la presente ley. Las demás serán conocidas por el tribunal competente de acuerdo a
lo dispuesto en el Código de Procedimiento Civil” (art. 1º, inc. 1º de la ley 19.903). Entonces, con el
texto vigente, la posesión efectiva es una resolución administrativa, y excepcionalmente judicial,
que declara a una persona heredera de otra que ha fallecido.
El procedimiento para solicitarla, obtenerla e inscribirla, y las diligencias para el pago del impuesto
a las herencias, están dispuestos en la citada ley }
a) Se solicita por cualquiera que invoque la calidad de heredero de una persona fallecida,
ante cualquier oficina del Registro Civil del país, acompañándose el inventario de los
bienes.
b) La otorga, mediante resolución fundada, el Director Regional de ese Servicio, para todos
los que, según los datos del Servicio, son los herederos del fallecido (aun cuando no hayan
sido incluidos en la solicitud).
c) La resolución es publicada por el Servicio, en extracto, en un diario regional.
d) Luego la resolución es inscrita en el Registro Nacional de Posesiones Efectivas.
51
Los bienes, la propiedad y otros D. reales | D. Civil III
3) Inscripción de la adjudicación. Por último, habiendo dos o más herederos, cuando se efectúa la
partición de la comunidad hereditaria, con el instrumento en que consta la partición (según la
forma como se efectúe) se practica la inscripción de la adjudicación, por la cual cada inmueble,
que hasta entonces estaba inscrito a nombre de los herederos, queda ahora inscrito a nombre del
respectivo heredero a quien se le adjudicó en dicha partición. Y desde ahora puede ese heredero
disponer por sí solo de ese inmueble. Con las inscripciones anteriores, se puede seguir en el
Registro la historia de un inmueble, que antes perteneció a una persona y luego a su heredero; o,
si hay dos o más, luego a sus herederos y, por último, a uno de ellos (esto sin perjuicio de la
enajenación de herencia o cuota hereditaria, como se dirá pronto). Se ha resuelto que como el
texto exige las inscripciones para “disponer” de inmuebles, entonces, sin practicarlas entre ellos,
los comuneros pueden adjudicarse inmuebles en pago de sus cuotas, desde que esas
adjudicaciones no implican “disposición”, sino solamente radicación de los derechos cuotativos en
bienes determinados.
52
Los bienes, la propiedad y otros D. reales | D. Civil III
Posteriormente, advirtiendo que el Código exige esas inscripciones para que se pueda “disponer”,
lo que equivale a “enajenar”, y recordando que la cosa se hace ajena al operar el modo, se resolvió
que es válido el contrato por el cual el heredero vende el inmueble sin efectuar esas inscripciones,
ya que con él aún no “dispone” (sin embargo, aquí podría recordarse también el art.1810 del
Código; además, debe agregarse que si “disponer” se estima equivalente a “enajenar”, hay que
entender por enajenar no sólo transferir el dominio, sino también constituir cualquier otro
derecho real, como si el heredero pretende hipotecar un inmueble hereditario). Después, otro
fallo relacionó el art. 688 con el 696, el cual prescribe que mientras las inscripciones indicadas en
los textos que le preceden no se efectúen, los títulos cuya inscripción se prescribe “no darán o
transferirán la posesión efectiva del respectivo derecho”, lo que implica afirmar que si después se
efectúan, se transfiere el respectivo derecho; y esa solución destierra la posibilidad de nulidad
absoluta del título, que no puede sanearse por voluntad de las partes. Más tarde se ha continuado
insistiendo que la sanción por disponerse de un inmueble sin esas inscripciones no es la nulidad, ni
del título (por ej., compraventa), ni de la tradición, sino que es la que señala el art. 696; mientras
no se efectúan, no se da o transfiere el respectivo derecho. Anteriormente se había llegado
también a esa solución. Pero la discusión ha continuado. Se formulan dos observaciones a esa
solución jurisprudencial. Primero, que al negar la transferencia del respectivo derecho al tercero
mientras la inscripción no se efectúa, el art.696 no se refiere al art.688; se está refiriendo sólo a las
inscripciones que transfieren el dominio, a las que son tradición, y éstas no tienen por finalidad la
transferencia del dominio (cumplen otras funciones del Registro). Y, segundo, que aquella solución
asegura que mientras las inscripciones no se efectúen queda en suspenso la transferencia del
derecho; en otras palabras, que al comprar el inmueble el tercero sin que el heredero practique
las inscripciones, el título y la inscripción serían válidos pero ineficaces, con lo que el tercero no
adquiriría el dominio ni la posesión; sin embargo –se agrega– el art.696 dispone que no se dará o
transferirá “la posesión efectiva del respectivo derecho...”, es decir, del derecho de dominio, pero
no excluye la posibilidad de que se adquiera la posesión de la cosa; se concluye que bien podría
sostenerse que la inscripción no es del todo ineficaz, pues conferiría la posesión del inmueble, con
lo que podría así llegar a adquirir el dominio por prescripción si transcurre el tiempo y no se
practican las inscripciones. Como otra solución también se propone que conforme a las reglas de
la nulidad se puede llegar a la conclusión de que la sanción sería la nulidad relativa de la
enajenación, lo que trae los remedios de saneamiento por prescripción y ratificación de las partes;
se trataría –se ha sostenido– de la omisión de requisitos establecidos en consideración a la
“calidad” de heredero (art.1682). Pero el saneamiento de la nulidad por prescripción se torna, a su
vez, en crítica, porque así el tercero podría llegar a adquirir sin las inscripciones, con transgresión
del tenor del art.688, ya que, según él, “mientras” no se efectúen, no se puede disponer.
Como en nuestro Derecho la transferencia por acto entre vivos se efectúa por la concurrencia de
un título y el modo, ellos deben también aquí configurarse; tratándose del título, el más frecuente
53
Los bienes, la propiedad y otros D. reales | D. Civil III
será la compraventa (la venta de una sucesión hereditaria requiere de escritura pública conforme
al art. 1801). A continuación procede efectuar la tradición y, ante la ausencia de textos suficientes,
aquí aparece entre nosotros otro notable problema: cómo se efectúa la tradición del derecho real
de herencia. Son también conocidas dos alternativas de solución:
En contra, se ha postulado que la herencia es una universalidad jurídica, distinta de los bienes
específicos que la integran , ella escapa a la clasificación de bienes en muebles e inmuebles, y
siendo la inscripción una manera excepcional de efectuar la tradición, establecida tan sólo para los
inmuebles y la regla general las formas del art. 684, la tradición del derecho de herencia no
requiere de inscripción (aunque en su contenido haya inmuebles), y para efectuarla basta
cualquier manifestación en que conste la intención de transferir el dominio.
Se advierte que para el Código hay dos derechos reales distintos, el de dominio y el de herencia
(art. 577), y que, por otra parte, la sucesión por causa de muerte es un modo de adquirir el
dominio (de cosas) (art. 588). Ahora bien, fallecido un sujeto, sus herederos tienen el derecho real
de herencia, relación del heredero con el patrimonio del causante que, por tanto, recae sobre la
universalidad jurídica que es la herencia; y, además, al operar la sucesión como modo de adquirir
el dominio, el heredero adquiere el dominio de las cosas de propiedad del causante y, siendo
varios, se origina entre ellos una comunidad sobre cosa universal (que sería universalidad de
hecho). Así, se termina concluyendo que si lo cedido por el heredero es el derecho de herencia (a
lo que se estaría refiriendo el art. 1909), por recaer éste sobre la universalidad jurídica herencia
(que es abstracta y, por lo mismo, ni mueble ni inmueble), su tradición se efectuará por las normas
del art. 684, aceptando ahí la solución propuesta por la doctrina precedente; pero si lo cedido es
(por el único heredero) el conjunto de bienes o (si son varios) la cuota en la comunidad de dominio
que se originó sobre los bienes del causante, teniendo presente la comunicación entre la
universalidad y los bienes que la integran (con los argumentos y textos legales que se
mencionaron en supra, Nº 69), se debe examinar la naturaleza de los bienes, necesitándose
inscripción conservatoria si hay inmuebles; y serán los términos del título –por ej., la compraventa
de la herencia o de una cuota de ella– los que demostrarán cuál ha sido la intención de los
54
Los bienes, la propiedad y otros D. reales | D. Civil III
Por último, según se dispone en el propio art. 1909, se puede transferir no sólo el derecho a una
herencia, sino también el derecho a un legado (por ej., el legatario vende su “derecho a un
legado”); y, entonces, debe responderse también a la pregunta cómo se efectúa la tradición del
derecho a un legado. Según una doctrina,al parecer mayoritaria, al fallecimiento del causante el
legatario de especie o cuerpo cierto adquiere el dominio de la cosa legada por sucesión por causa
de muerte, y el de género adquiere por ese modo un crédito contra los herederos. Con esa
distinción se puede concluir que tratándose de un legado de especie o cuerpo cierto, cuando el
legatario pretende transferir su “derecho al legado” está transfiriendo el dominio de la cosa
legada, que ya ha adquirido, por lo que la tradición no tiene novedad; se efectuará como lo
imponga la naturaleza mueble o inmueble de la cosa (arts. 684 y 686). Si es legatario de género, él
sí tiene y, por lo tanto, puede transferir, su “derecho al legado”. Y para determinar cómo se
efectúa la tradición, hay que remitirse a las reglas de tradición de los derechos personales.
Para efectuar la tradición de estos derechos personales, el Código reservó un precepto especial:
Art. 699: La tradición de los derechos personales que un individuo cede a otro se verifica por la
entrega del título hecha por el cedente al cesionario.
Art. 1901: La cesión de un crédito personal, a cualquier título que se haga, no tendrá efecto entre
el cedente y el cesionario sino en virtud de la entrega del título.
Aquí ha de entenderse por título el instrumento en que el crédito consta, donde se encuentra
escriturado
Para que la transferencia produzca efectos respecto del deudor y de terceros es necesario notificar
de la transferencia a aquél, o que él acepte (arts. 1902 y sgts.). Antes que acepte o le sea
notificada la transferencia, le es inoponible; el deudor podría pagar al primitivo acreedor y pagaría
bien.
Se ha resuelto que la entrega del título en que el crédito consta, exigida en los preceptos
mencionados, puede ser real o simbólica. Tal afirmación, es discutible, porque esta forma de
tradición por entrega del título se consignó en un precepto especial, distinto de las normas
dispuestas para las cosas corporales muebles, de modo que su comprensión debe ser estricta.
Para aceptar esta generosa acepción de lo que es entrega (del título) se ha ofrecido el siguiente
argumento: no es necesaria la entrega real puesto que, como se verá luego, pueden transferirse
los créditos que no están escriturados y, en tales casos, es evidente que no podrá exigirse la
entrega del título (documento) porque no existe; de este modo en tales situaciones la tradición se
efectuará sin entrega material, asimismo puede efectuarse acá. Pero podría contestarse que la
exigencia de la entrega material o limitadamente simbólica se pide en todo caso en que el crédito
55
Los bienes, la propiedad y otros D. reales | D. Civil III
conste por escrito, y la exención de esa entrega se reserva sólo para los casos de créditos no
escriturados.
En cuanto a los créditos que no constan por escrito, bien podría concluirse que no pueden
transferirse porque no habría manera de cumplir a su respecto con el art. 1901. Pero en la
doctrina parece prevalecer la solución de que pueden transferirse considerando que si se
mantiene a todo trance la exigencia de la entrega del título, al no ser posible en ellos esa entrega,
quedarían como intransferibles, conclusión que, por su trascendencia (dejar un bien en estado de
incomerciable), requeriría de norma expresa. La jurisprudencia ha resuelto otro tanto. Admitido
que son cesibles, como en tales ocasiones no es posible cumplir con la exigencia de la entrega del
título, habrá que entender efectuada su tradición por una especial declaración en el sentido de
que se transfiere el dominio del respectivo crédito, declaración que podrá consignarse en el
mismo acto o contrato.
Como la ley no ha establecido el modo de efectuar la tradición, se han propuesto dos alternativas:
Si el derecho litigioso es personal: Se aplican las reglas vistas para la tradición de los derechos
personales (Art. 699)
Art. 1901: La cesión de un crédito personal, a cualquier título que se haga, no tendrá efecto entre
el cedente y el cesionario sino en virtud de la entrega del título.
Se postula que aun cuando en términos mediatos lo cedido pudiere ser un derecho real o
personal, en términos inmediatos lo cedido es siempre “el evento incierto de la Litis” y la forma de
efectuar la tradición ha de ser también una sola; como la ley no lo señala, tendrá que estar
constituida por una manifestación de voluntad, concretamente una actuación realizada en el litigio
por el cesionario, con consentimiento expreso o tácito del cedente y conocimiento de las demás
partes del juicio, por la que el cesionario substituye al cedente en la posición que éste tenía en la
controversia.
Art. 1911: Se cede un derecho litigioso cuando el objeto directo de la cesión es el evento incierto de
la Litis, del que no se hace responsable el cedente.
56
Los bienes, la propiedad y otros D. reales | D. Civil III
IV. LA POSESIÓN
DEFINICIÓN
B. Animus: Elemento intelectual, consiste en tener la cosa como dueño o propietario de ella,
no de serlo sino de comportarse como tal
Concepción objetiva:
Art. 700: La posesión es la tenencia de una cosa determinada con ánimo de señor o dueño, sea que
el dueño o el que se da por tal tenga la cosa por sí mismo, o por otra persona que la tenga en
lugar y a nombre de él.
NATURALEZA DE LA POSESIÓN
Un derecho
Considerando que siempre la ley la ha protegido; más recientemente, suele añadirse que se trata
de un derecho a seguir poseyendo, de carácter provisional (en cuanto puede decaer ante el
derecho definitivo, de un verdadero titular).
De acuerdo a la naturaleza del dominio y al Art. 700 la posesión ha de recaer sobre cosas
determinadas. No es concebible la posesión sobre cosas inciertas o indicadas solo por su género,
aunque no parece impedir que se puedan poseer cosas universales.
Art. 703: “El justo título es constitutivo o translaticio de dominio.” (Se agrega doctrinariamente el
título declarativo)
Llamando así los modos originarios de adquirir el dominio. Normalmente se les atribuye el rol de
adquirir el dominio, pero pueden no otorgarlo, en cuyo caso solo actuarán como Títulos
constitutivos de posesión. Son los siguientes:
1. La ocupación: Tiene confirmación con el Art. 726, se ha dicho que el título posesorio
constituye la explicación o justificación de por qué se posee, admitir la ocupación como
título significa aceptar como explicación: poseo porque ocupo, en el fondo se está
admitiendo de prescindir del título.
Son los que por su naturaleza sirven para transferirlo (Art. 703 inc. 3) como la:
1. La venta
2. La permuta
Son los que se limitan a reconocer una situación de dominio preexistente, el código no identifica
esta categoría pero se logra desprender del art. 703 que merece algún comentario:
Referida a la sentencia que dicta el juez partidor y la convención en la cual los comuneros de
común acuerdo parten la comunidad. Según el art. 703, pertenecen a títulos traslaticios, sin
embargo se establece para la adjudicación un efecto declarativo (Art. 1344 y 718).
58
Los bienes, la propiedad y otros D. reales | D. Civil III
Se establece que en cuanto a dominio el efecto es declarativo (Art. 1344), en materia posesoria se
le considera traslaticio (Art. 703).
Se trata de sentencias que resuelven un conflicto entre partes que disputan un derecho,
expresamente declarativo “no forman nuevo título para legitimar posesión”.
3. La transacción
Art. 2446: La transacción es un contrato en que las partes terminan extrajudicialmente un litigio
pendiente, o precaven un litigio eventual.
TITULOS INJUSTOS
El código no lo define, solo se limita a enumerar taxativamente los que no son justos.
1º El falsificado, esto es, no otorgado realmente por la persona que se pretende; (aquí no se
comprende la falta de veracidad)
2º El conferido por una persona en calidad de mandatario o representante legal de otra sin serlo;
(se incluye el emanado de un representante extralimitándose de sus facultades)
3º El que adolece de un vicio de nulidad, como la enajenación que debiendo ser autorizada por un
representante legal o por decreto judicial, no lo ha sido; y
4º El meramente putativo, como el del heredero aparente que no es en realidad heredero; el del
legatario cuyo legado ha sido revocado por un acto testamentario posterior, etc. Titulo putativo: el
que se invoca sin existir realmente, es un título aparente. (revisar después)
BUENA FE
Ante la dificultad de detectar la fe de un individuo, hay que acudir a elementos que conduzcan a
un resultado fiable, definiendo un comportamiento que se estima el propio de quien actúa de
buena fe, procediendo a comparar dicha conducta con la del sujeto que se está juzgando
59
Los bienes, la propiedad y otros D. reales | D. Civil III
Art. 706: La buena fe es la conciencia de haberse adquirido el dominio de la cosa por medios
legítimos, exentos de fraude y de todo otro vicio.
Así en los títulos translaticios de dominio la buena fe supone la persuasión de haberse recibido la
cosa de quien tenía la facultad de enajenarla, y de no haber habido fraude ni otro vicio en el acto o
contrato.
Un justo error en materia de hecho no se opone a la buena fe. Pero el error en materia de derecho
constituye una presunción de mala fe, que no admite prueba en contrario
Art. 702: Se llama posesión regular la que procede de justo título y ha sido adquirida de buena fe;
aunque la buena fe no subsista después de adquirida la posesión. Se puede ser por consiguiente
poseedor regular y poseedor de mala fe, como viceversa el poseedor de buena fe puede ser
poseedor irregular.
V. LA PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA
Art. 2492: La prescripción es un modo de adquirir las cosas ajenas, o de extinguir las acciones y
derechos ajenos, por haberse poseído las cosas o no haberse ejercido dichas acciones y derechos
durante cierto lapso de tiempo, y concurriendo los demás requisitos legales.
Art. 2493: El que quiera aprovecharse de la prescripción debe alegarla; el juez no puede declararla
de oficio.
60
Los bienes, la propiedad y otros D. reales | D. Civil III
Beneficio que es renunciable, es necesario que se hagan constar los antecedentes o elementos
que en el caso concreto la configuran. Queda así justificada la exigencia de su alegación y, por lo
mismo, la veda al juez para declararla de oficio.
Se tiene entendido que dicha alegación no podría plantearse sino en un “juicio”, y seguido contra
legítimo contradictor, que en la prescripción adquisitiva sería el dueño contra quien se prescribe (y
en la extintiva, el acreedor contra el que se prescribe).
FORMA PROCESAL: La jurisprudencia nacional no ha sido uniforme, aunque parece inclinarse por
la necesidad de que se accione de prescripción. También se ha resuelto que puede ser alegada
como acción o excepción. Se ha admitido asimismo la excepción de prescripción, sin resolver si es
o no posible alegarla como acción (se ha resuelto que el actor no puede, en segunda instancia,
pedir que se declare a su favor la prescripción adquisitiva; debió solicitarlo en su demanda; y al
mismo tiempo se concluyó que el demandado, por su parte, no puede oponer en segunda
instancia la excepción de prescripción adquisitiva, porque se trata de una materia de lato
conocimiento, a la cual no puede estarse refiriendo el art. 310 del CPC., que cuando permite
oponer la excepción de prescripción en cualquier estado del juicio sólo se refiere a la extintiva).
Art. 2494: La prescripción puede ser renunciada expresa o tácitamente; pero sólo después de
cumplida.
Del examen del precepto fluye, como idea repetida en su inc. 2º, que antes de cumplirse las
condiciones exigidas para que opere, no puede renunciarse. Pero en prescripción adquisitiva la
fuerza de los acontecimientos obliga a una precisión. Atendido el texto, antes de iniciarse (que en
esta prescripción equivale a antes de comenzar a poseer) no podría renunciarse; pero en la
prescripción adquisitiva esta eventual renuncia es poco concebible, porque es contradictorio
imaginar a un futuro poseedor de la cosa declarar que renuncia a ganarla por prescripción, para
pretender luego poseerla, tenerla con ánimo de dueño; con esa actitud estaría declarando que no
la va a poseer.
c) Las reglas son iguales para todas las personas (Art. 2497):
El precepto se explica en cuanto terminó con reglas de privilegio a favor de ciertas entidades
(como la Iglesia y el Fisco), en materia de prescripción. Por otra parte, no se contempla tampoco la
llamada “acción rescisoria del dominio”.
61
Los bienes, la propiedad y otros D. reales | D. Civil III
Art. 2497: Las reglas relativas a la prescripción se aplican igualmente a favor y en contra del
Estado, de las iglesias, de las municipalidades, de los establecimientos y corporaciones nacionales,
y de los individuos particulares que tienen la libre administración de lo suyo.
CARACTERISTICAS:
Permite adquirir el dominio y los demás derechos reales, con excepción de las
servidumbres discontinuas y continuas inaparentes.
Argumentos en contra:
Argumento a favor:
ELEMENTOS:
Posesión
Plazo
62
Los bienes, la propiedad y otros D. reales | D. Civil III
Capitulo IV
DERECHOS REALES LIMITADOS
I. LA PROPIEDAD FIDUCIARIA
DEFINICIÓN
Art. 733: Se llama propiedad fiduciaria la que está sujeta al gravamen de pasar a otra persona, por
el hecho de verificarse una condición
CONSTITUCIÓN
ELEMENTOS
La norma fundamental es el art. 734, que es bastante amplia, ya que permite constituirlo sobre
muebles e inmuebles. La naturaleza de la institución, sí, obliga a excluir los bienes consumibles;
podrían incluirse cosas consumibles cuando forman parte de la totalidad de una herencia o de una
cuota de ella.
Art. 734: No puede constituirse fideicomiso sino sobre la totalidad de una herencia o sobre una
cuota determinada de ella, o sobre uno o más cuerpos ciertos.
a) Constituyente
Es el propietario del bien, que por testamento o por acto entre vivos declara transferirlo a otro,
con una condición.
b) Propietario fiduciario
63
Los bienes, la propiedad y otros D. reales | D. Civil III
Es quien recibe el bien dado en fideicomiso, sujeto al gravamen de traspasarlo a otro si se verifica
la condición. Si lo recibe por acto entre vivos, puede serlo a título gratuito u oneroso. Puede el
constituyente nombrar varios propietarios fiduciarios (art. 742). Ellos pueden ser de llamado
simultáneo o en forma de substitutos. Si hay substitutos, debe tenerse presente el art. 745 Si el
constituyente no designó propietario fiduciario, el silencio está suplido por el art. 748.
Si el propietario fiduciario falta (habiendo sido designado), se producen las consecuencias que
siguen:
c) Fideicomisario
Es la persona que tiene la expectativa de ser dueño absoluto del bien, si se cumple la condición. Es
un acreedor condicional, bajo condición que para él es suspensiva. No es necesario que el
fideicomisario exista al tiempo de constituirse el fideicomiso; basta con que se espere que exista
(art. 737). Pero se requiere que exista al momento de la restitución. Y, precisamente, la existencia
del fideicomisario a la época de la restitución es una condición que siempre se entiende en el
fideicomiso (art. 738).
Art. 739: Toda condición de que penda la restitución de un fideicomiso, y que tarde más de cinco
años en cumplirse, se tendrá por fallida, a menos que la muerte del fiduciario sea el evento de que
penda la restitución.
64
Los bienes, la propiedad y otros D. reales | D. Civil III
Derechos
1º. Enajenar la cosa por acto entre vivos y transmitirla por causa de muerte, manteniéndose
siempre indivisa y con el gravamen de eventual restitución; salvo las situaciones que detalla el art.
751.
2º. Gravar la propiedad fiduciaria, con hipoteca, servidumbre u otras cargas, en la forma y
condiciones que establece el art. 757, bajo la sanción de inoponibilidad que ahí mismo se dispone.
3º. Administrar el bien de que fiduciariamente es dueño, como lo dispone el art. 758, siendo sí
responsable en esta administración de su hecho o culpa, que ha de entenderse leve (art. 44).
Como propietario que es, está premunido de la acción reivindicatoria (art. 893); y el objeto es
inembargable en esa situación (arts. 1618 Nº 8 del CC. y 445 Nº 14 del CPC.). Se ha resuelto que
los frutos sí son embargables.
4º. Gozar de los frutos, como que es dueño (además, arts. 754, 781 y 790). – Pero a su vez, como
consecuencia de la situación en que el fiduciario se encuentra, de restituir eventualmente la cosa,
se le imponen ciertas obligaciones. Como norma básica, se le imponen las cargas del
usufructuario, salvo algunas modificaciones (art. 754). Con esto:
1º. Como tiene las cargas del usufructuario, se entiende que debe confeccionar inventario
solemne de lo que recibe (el art. 775 lo establece para el usufructuario); es útil también para
apreciar el cumplimiento de su obligación de restituir. Pero puede observarse que se le imponen
las “cargas” y no es claro que el inventario lo sea (v. art. 1251). También puede verse obligado a
rendir caución (arts. 755 y 761).
Obligaciones.
Como norma básica, se le imponen las cargas del usufructuario, salvo algunas modificaciones (art.
754). Con esto:
1º. Como tiene las cargas del usufructuario, se entiende que debe confeccionar inventario
solemne de lo que recibe (el art. 775 lo establece para el usufructuario); es útil también para
apreciar el cumplimiento de su obligación de restituir. Pero puede observarse que se le imponen
las “cargas” y no es claro que el inventario lo sea (v. art. 1251). También puede verse obligado a
rendir caución (arts. 755 y 761). 199 Derechos reales limitados
2º. Debe asimismo conservar la cosa para poder así restituirla si se cumple la condición,
respondiendo en dicha conservación, como se ha dicho, de la culpa leve (art. 758). Como durante
el tiempo que tiene la cosa en su poder puede introducirle mejoras, el Código consigna varias
reglas sobre el abono de ellas, distinguiendo entre necesarias (que pueden ser ordinarias o
extraordinarias), útiles y voluptuarias (arts. 754, 756, 759, 795, 796, 798, 909 y 911), reglas que
tendrán aplicación si llega a producirse el evento de la restitución. Tiene también derecho de
retención (arts. 754 y 800).
3º. Por último, si la condición impuesta se cumple, nace para el fiduciario la obligación de restituir
al fideicomisario (art. 733), obligación que cumplirá, como se ha explicado, efectuándole la
65
Los bienes, la propiedad y otros D. reales | D. Civil III
tradición. Excepciones. Los arts. 749 y 760 establecen tres situaciones que hacen excepción a las
obligaciones antes enunciadas: el art. 749 se refiere al llamado “tenedor fiduciario”, que está
obligado a restituir también los frutos; el art. 760, inc. 1º permite la posibilidad de liberar al
fiduciario de responsabilidad por todo deterioro, y el inc. 2º hace referencia al que se ha
denominado “fideicomiso de residuo”
Derechos
La ley le confiere:
1º. Puede solicitar medidas conservativas (arts. 761 y 1492). Entre otras, puede exigir caución de
conservación y restitución (art. 755). Se ha resuelto que no siendo un bien, la expectativa del
fideicomisario no puede ser embargada.
2º. Se ha sostenido que podría transferir su expectativa (por ej., venderla, por el art. 1813).
3º. Puede pedir al fiduciario indemnización por los perjuicios de la cosa, derivados de su hecho o
culpa (art. 758).
4º. Si la condición se cumple, desde entonces tiene el derecho a exigir del fiduciario la entrega de
la cosa dada en fideicomiso.
Obligaciones
EXTINCIÓN
Las varias causas por las que se extingue el fideicomiso están mencionadas en el art. 763. Además,
las leyes de expropiación generalmente destinan un precepto a la extinción de gravámenes sobre
el predio expropiado, con excepción de las servidumbres legales, facultando a los titulares para
obtener alguna compensación sobre el valor de la indemnización que se paga al expropiado (así,
por ej., DL. 2.l86, de 9 de junio de 1978, art. 20.)
1º Por la restitución;
2º Por la resolución del derecho de su autor, como cuando se ha constituido el fideicomiso sobre
una cosa que se ha comprado con pacto de retrovendendo, y se verifica la retroventa;
66
Los bienes, la propiedad y otros D. reales | D. Civil III
4º Por la renuncia del fideicomisario antes del día de la restitución; sin perjuicio de los derechos de
los substitutos;
II. EL USUFRUCTO
CONCEPTO
Art. 764: El derecho de usufructo es un derecho real que consiste en la facultad de gozar de una
cosa con cargo de conservar su forma y substancia, y de restituirla a su dueño, si la cosa no es
fungible; o con cargo de volver igual cantidad y calidad del mismo género, o de pagar su valor, si la
cosa es fungible.
CARACTERISTICAS
1. Es un derecho real
Está enumerado en el art. 577, y le da contenido, de uso y goce, el mencionado art. 764. Siendo
propietario de su derecho real (art. 583) para protegerlo el titular está premunido de la acción
reivindicatoria (art. 891) y –si recae sobre inmueble– de las posesorias que correspondan (art.
916).
Este derecho real coexiste con el de dominio, que queda reducido a la facultad de disposición (art.
765).
El derecho de usufructo confiere la mera tenencia de la cosa fructuaria; el usufructuario es, pues,
un mero tenedor de la cosa, ya que reconoce dominio ajeno (art. 714) (pero es propietario de su
derecho de usufructo).
3. Es temporal
Su duración la fija generalmente un plazo; puede ser también una condición, y, en todo caso dura,
a lo más, por toda la vida del usufructuario (arts. 765, 770, 771 y 804)
4. es un derecho intransmisible
67
Los bienes, la propiedad y otros D. reales | D. Civil III
Intransmisible por causa de muerte (art. 773), aunque negociable por acto entre vivos, salvo que
lo prohíba el constituyente
Art. 773: La nuda propiedad puede transferirse por acto entre vivos, y transmitirse por causa de
muerte.
5. En principio, divisible
El provecho puede dividirse. Esa división puede concebirse referida a partes de la cosa o a partes
de la utilidad misma. Pero, en definitiva, esta divisibilidad queda determinada por la naturaleza de
cada cosa y la utilidad que ella provea.
ELEMENTOS
El Código no ha establecido normas a este respecto, por lo que se concluye en una amplia
posibilidad de constituir usufructo: sobre una universalidad (como la herencia) o sobre una cuota
de ella; sobre una especie o cuerpo cierto o una cuota de él; sobre bienes muebles o inmuebles;
fungibles o no fungibles, y sobre derechos personales.
2. CONCURRENCIA DE 3 SUJETOS
a) Constituyente
b) Nudo propietario
Es quien tiene la propiedad de la cosa fructuaria (sin el uso y goce). Puede ser el mismo
constituyente, en cuyo caso conserva la propiedad nuda, o un tercero, a quien se le atribuye.
c) Usufructuario
No hay inconveniente para que haya pluralidad en cada categoría de estos sujetos:
• Puede atribuirse la nuda propiedad a dos o más personas que la adquieren en común
• Puede haber dos o más usufructuarios (arts. 772 y 780, que dispone el acrecimiento).
En esta última situación los usufructuarios han de ser llamados simultáneamente o
como substitutos.
68
Los bienes, la propiedad y otros D. reales | D. Civil III
3. EL PLAZO
Art. 770: El usufructo podrá constituirse por tiempo determinado o por toda la vida del
usufructuario
Sin embargo, aparece cierta confusión cuando luego el Código permite que se establezca una
condición de cuyo evento dependerá la extinción del usufructo. Los arts. 770, 771, 773 y 804 han
de entenderse así:
a) El usufructo dura, a lo más, toda la vida del usufructuario: si se estipula un plazo o una
condición que estén pendientes a la muerte del usufructuario, estas modalidades no producen
efectos, pues con el fallecimiento se extingue el usufructo; igualmente, si no se establece
duración, dura toda la vida del usufructuario.
b) Si se establece un plazo de duración, habrá que atenerse a él, con la limitación de la muerte del
usufructuario.
c) Si se establece una condición, habrá que atenerse a ella, y expirará el usufructo cuando se
cumpla, pero con la limitación de la muerte del usufructuario. Asimismo, se puede agregar una
condición al plazo que se establezca (por ej., el usufructo se extinguirá al cabo de diez años o antes
si ocurre tal evento). En suma, la condición en el usufructo tiene el efecto de adelantar,
eventualmente, su extinción. De otra parte, el art. 768 impide la suspensión condicional del
usufructo, por la posibilidad de encubrir tal situación usufructos sucesivos
El usufructo a una corporación o fundación no podrá pasar de treinta años (art. 770 inc. final).
1. Por la ley;
2. Por testamento;
1. Por ley.
A este origen se refiere el art. 810. A estos derechos se les denomina generalmente derechos de
usufructo, pero difieren bastante de esta institución (estos “derechos legales de goce”, del padre
sobre los bienes del hijo y del marido sobre los bienes de su mujer, son examinados en el estudio
del Derecho de familia).
69
Los bienes, la propiedad y otros D. reales | D. Civil III
También se ha sostenido que los poseedores provisorios de los bienes del desaparecido tendrían
sobre esos bienes un derecho de usufructo de origen legal, en base al art. 89 (y que se regularía
por las normas de los arts. 764 y sgts.); pero la naturaleza de este derecho ha sido discutida.
El propietario puede dar origen al usufructo por testamento o con un co-contratante por acto
entre vivos. Si se constituye por testamento, el usufructo se someterá a las formalidades del
testamento. Si por acto entre vivos, la formalidad depende de la naturaleza de la cosa fructuaria.
Si recae sobre muebles, es consensual; si recae sobre inmuebles, es necesario instrumento público
inscrito (art. 767)
El rol de la inscripción ha sido discutido. Se ha sostenido que cumple el doble rol de solemnidad
del acto constitutivo y de tradición del derecho real de usufructo; en contra, que sólo desempeña
esta última función, quedando perfecto el acto constitutivo con el solo otorgamiento del
instrumento público (agregándose que ni siquiera hay un plazo para proceder a tal inscripción). La
decisión tiene importancia pues si se entiende perfeccionado el usufructo con el solo instrumento
público, habrá nacido desde entonces al usufructuario el derecho personal de exigir el
cumplimiento del acto y, concretamente, el derecho a que se le efectúe la tradición del derecho
real; si se entiende que la inscripción es solemnidad del acto, no tendría tal derecho, pues
justamente con la inscripción recién estaría perfeccionado el título; en la práctica, la discusión
puede suscitarse cuando la inscripción no se ha efectuado o la efectuada es nula, y hay dificultad
(entre otras, la negativa del tradente) para practicarla o enmendarla.
Pero hay otro planteamiento, que compartimos. Se recordará (supra, Nº 219, nota) que,
rechazándose la idea de transferencia por desprendimiento de facultades, se insiste en que al
crearse el derecho real se está en presencia de una “constitución”, en este caso, del usufructo (no
de su transferencia, que tiene lugar cuando después de constituido el usufructuario lo traslada a
otro). Por tanto, aquí no hay tradición. Versando el usufructo sobre un inmueble, la norma exige
inscripción; esta inscripción es exigida en función constitutiva, no en función traslaticia (tradición)
(se admite que el Código supone tradición y el Mensaje lo dice directamente, pero es considerado
error; en cambio el Regl. del Registro distingue entre constitución y tradición en el art. 52 Nos 1 y
2). En todo caso, la inscripción debe efectuarse en el Registro de hipotecas y gravámenes del
Conservador de donde esté ubicado el inmueble (arts. 686 del Código y 52, Nº 2 del Regl.).
Además de la inscripción, deberá ponerse el predio a disposición del usufructuario para el ejercicio
de su derecho (y puede utilizarse aquí lo dispuesto en el art. 702, inc. final, aunque esté dispuesto
directamente como presunción de tradición). Si se trata de la “constitución” de usufructo sobre
mueble, como se dijo, no hay tradición; pero deberá entregarse materialmente la cosa, o dejarla a
disposición del usufructuario, para que él pueda ejercer su derecho (usufructuar, y puede
utilizarse la regla del 702 inc. final, aunque esté destinada directamente a una presunción de
tradición). Si se mantiene la noción de tradición (en esta creación del derecho real), cuando versa
sobre cosa mueble tendrá que efectuarse entregando la cosa fructuaria (entrega que debido al
título se entenderá que es para efectuar la tradición del derecho de usufructo), cobrando
aplicación también el art. 702, inc. final.
Si se trata de una transferencia del usufructo ya constituido, es necesario previamente dar cuenta
de que, como se dirá pronto, está discutido si lo cedido es efectivamente el usufructo o sólo el
70
Los bienes, la propiedad y otros D. reales | D. Civil III
ejercicio del derecho (emolumento del usufructo) (infra, Nº 238). Supuesto que lo trans- 205
Derechos reales limitados ferido es efectivamente el derecho real de usufructo, aquí sí,
indudablemente, hay tradición. Si se trata de un inmueble, se efectúa por inscripción. Pero
además de la inscripción, por cierto, deberá entregarse materialmente el predio o ponerlo a
disposición del adquirente (cobrando aplicación también el citado 702 inc. final). Si se trata de un
mueble, se aplica lo dicho anteriormente. Si el usufructo se constituye por testamento (y recae
sobre inmuebles), no es necesaria la inscripción (del usufructo), tanto porque ella se exige para el
constituido por acto entre vivos (arts. 767 del Código y 52 Nº 2 del Regl.) como porque en esta
situación el derecho real de usufructo se adquiere por el modo de adquirir sucesión por causa de
muerte. Pero habrá constancia de él en el Registro porque el testamento en que está contenido
habrá de inscribirse (art. 688 Nº 1); además, al inscribirse el inmueble (la nuda propiedad) a
nombre del nudo propietario (heredero o legatario), en esa inscripción quedará constancia de la
limitación –usufructo– a la que el inmueble está sometido. Dentro de esta forma de constitución,
los titulares de los derechos que nacen al originarse el usufructo pueden ser diferentes. Así, el
dueño de la cosa fructuaria puede reservarse el usufructo dando a otro la nuda propiedad
(retención), o mantener la nuda propiedad concediendo a otro el usufructo (vía directa) o, por
último, dispersar los derechos concediendo a un sujeto el usufructo y a otro la nuda propiedad
(desprendimiento). Si por acto testamentario se concede a alguien el usufructo de una cosa sin
designación de nudo propietario, la nuda propiedad corresponderá a los herederos del testador
(se ha resuelto que es posible la simple venta de la nuda propiedad; siendo así, hay que concluir
que el vendedor queda como usufructuario sin más requisitos).
3. Por prescripción
Esta posibilidad (contemplada expresamente en el art. 766 Nº 4) no será muy frecuente, ya que lo
usual es que quien posee una cosa lo hace con el ánimo de señor sobre el bien en su integridad.
Sin embargo, puede tener aplicación en situaciones en que se ejercita el derecho con un título de
usufructo, pero que ha resultado ineficaz para adquirir el derecho propiamente; por ej., cuando se
constituye el usufructo sobre cosa ajena, se entregó la cosa fructuaria para el ejercicio del derecho
y, desde entonces, el usufructuario comenzó a poseer el derecho, que no obtuvo porque el
constituyente no era el dueño (en la concepción del derecho real limitado como
desmembramiento del dominio, en que aun al constituirse –por primera vez– se concibe que hay
tradición del derecho real, se dirá: al efectuarse la tradición del derecho real de usufructo, esta
tradición no producirá su efecto normal, porque el tradente no tenía el derecho; la tradición,
entonces, dejará al adquirente en posesión del respectivo derecho de usufructo); así, poseyendo
el derecho por el lapso exigido, se terminará ganándolo por prescripción (podría también cobrar
aplicación cuando el título de constitución resulta nulo). Las reglas y plazos para esta adquisición
son las del dominio (art. 2512).
Suele citarse como ejemplo la disposición del art. 1337 Nº 6, en la partición de bienes, pero debe
observarse que el precepto permite al partidor constituirlo “con el legítimo consentimiento de los
interesados”, lo que más bien nos lleva a un usufructo originado por voluntad de las partes, que
sólo formalmente se consignaría en el fallo arbitral. Más precisa es la situación contenida en la ley
14.908 (llamada de Abandono de familia y pago de pensiones alimenticias): “El juez podrá fijar
71
Los bienes, la propiedad y otros D. reales | D. Civil III
también como pensión alimenticia un derecho de usufructo, uso o habitación sobre bienes del
alimentante, quien no podrá enajenarlos ni gravarlos sin autorización del juez. Si se tratare de un
bien raíz, la resolución judicial servirá de título para inscribir los derechos reales y la prohibición de
enajenar o gravar en los Registros correspondientes del Conservador de Bienes Raíces”. (art. 9 inc.
2º) (puede 206 Los bienes verse también el art. 65 de la Ley de matrimonio civil, que permite al
juez constituir usufructo, uso o habitación como forma de conferir indemnización compensatoria).
EFECTOS
a) Derechos del usufructuario 1º. Derecho a usar la cosa fructuaria (arts. 787, 782 y 785). 2º.
Derecho a gozar la cosa fructuaria, con lo cual adquiere los frutos que produzca, tanto naturales
como civiles (arts. 781 y 790; porque tiene derecho a los frutos civiles es que el usufructuario de
una casa, por ej., puede darla en arriendo; además, arts. 793 y 794, y también arts. 644 y sgts.).
Conviene precisar que el usufructuario tiene derecho a los frutos (es decir, a lo que la cosa
fructuaria produce periódicamente sin detrimento de su substancia), pero no a los productos
(salvo algunos que detallan los arts. 783, 784 y 788). Para la extensión de estas atribuciones será
determinante el acto constitutivo (como lo señala el art. 791); las reglas del Código son sólo
supletorias (además, la extensión de ese derecho se vincula, correlativamente, con la obligación
de conservar la forma y substancia, que se verá pronto). Los dos derechos enunciados en los
números anteriores son los que configuran básicamente la institución. Pero el usufructuario tiene
todavía otros. 3º. Derecho de administrar la cosa fructuaria (art. 777); es ésta la facultad que le
permite de manera expedita ejercitar los derechos anteriores (para cuando un Banco administra
bienes gravados con usufructo, v. el art. 58 de la Ley General de Bancos). 4º. Derecho a hipotecar
el usufructo (art. 2418). 5º. Derecho de entregar en arriendo y ceder el usufructo (art. 793). Esta
facultad ha motivado una discusión en orden al objeto preciso del arriendo o cesión
(transferencia). El punto se plantea con trascendencia en esta última: puede entenderse que es
posible ceder el usufructo mismo o sólo su ejercicio (que ha sido llamado “emolumento del
derecho de usufructo”). Si lo cedido es el derecho, el cesionario quedará como nuevo
usufructuario; pasa a ocupar la posición jurídica del cedente, teniendo el mismo derecho y, por
tanto, con las mismas atribuciones y sometido a las mismas restricciones y extinción (si se
concluye que lo transferido es el derecho, y se trata de un inmueble, el cesionario puede, por ej.,
hipotecarlo –conforme al art. 2418–, lo que no podría hacer si lo cedido es sólo el emolumento o
ejercicio del derecho de usufructo; en esta última posibilidad sería el cedente quien conservaría el
derecho pudiendo él, aun después de la cesión, hipotecarlo)(con el inc. 2º del art. 793, que luego
de la cesión mantiene directamente responsable al cedente, y lo dispuesto en el inc. 2º del art.
794, entre nosotros un fallo (antiguo) resolvió que lo cedido son sólo los frutos; por otra parte, se
ha resuelto que la entrega del usufructo en arrendamiento al nudo propietario no lo transforma
en usufructuario, y por tanto no opera la consolidación). Se ha discutido la sanción si se infringe la
prohibición de cederlo o arrendarlo (art. 793); qué ha de entenderse cuando la ley dispone que el
usufructuario perderá su derecho de usufructo. Generalmente se estima que el acto sería nulo
absolutamente, por infringirse una prohibición del constituyente, que la ley haría suya (art. 1464
Nº 2; además, arts. 1466 y 1682), con lo que debe retornarse al estado anterior al acto que
produjo la infracción, volviendo el derecho cedido al usufructuario, y entonces terminaría allí el
usufructo. 6º. Si se trata de un cuasiusufructo, suele mencionarse la facultad que tiene de
72
Los bienes, la propiedad y otros D. reales | D. Civil III
disponer de la cosa fructuaria; es evidente, pues, como se ha dicho, ha adquirido el dominio. 207
Derechos reales limitados Finalmente, para la protección de su derecho dispone de la acción
reivindicatoria (art. 891), y si recae sobre inmuebles, de las acciones posesorias (arts. 916 y 922).
Incluso, se ha resuelto que puede entablar la acción de precario (del art. 2195), y aun contra el
nudo propietario, porque es dueño de su derecho de usufructo. Es embargable, característica que
se traduce, en la realidad, en el embargo de los frutos (arts. 803 y 2466).
73
Los bienes, la propiedad y otros D. reales | D. Civil III
que, según el caso concreto, pueden resultar decisivos para identificar ese contenido: la estructura
física, su aspecto externo, su función o destino. Este último ha sido siempre justificadamente
destacado. El término substancia de la cosa no debe entenderse referido tanto a la materialidad
como a la “substancia jurídica”, que es lo que da existencia a cierto ser, designado con cierto
nombre, con cierta forma apropiada para cierta destinación; en este sentido, cuando el Código
agrega “forma” no añade algo nuevo; forma y substancia se unen indisolublemente para constituir
la cosa (se trata de una “forma substancial”). El destino de una cosa depende, en primer término,
de su naturaleza. Algunas no admiten sino uno determinado, pero lo más frecuente es que sirvan
para fines diversos. Entonces, puede ocurrir que al tiempo de constituirse el usufructo tenga uno
definido impuesto por el propietario. Pues bien, a falta de precisiones en el título, un cambio de
destino por el usufructuario ha sido bien controvertido. Compartimos la preferencia –al parecer
dominante– de partir del principio de que debe ser mantenido el destino impuesto por el dueño,
pero admitiendo excepcionalmente la modificación o cambio, si se justifica para obtener un mejor
aprovechamiento de la cosa atendidas las circunstancias imperantes, objetivamente consideradas.
Por otra parte, la admisión de un cambio de destino está vinculada también a la especificidad; es
más fácil admitir un cambio de un destino a otro semejante (de un huerto frutal a otro) que a uno
muy diferente; las posibilidades de retornar al primitivo destino serán asimismo influyentes. El
valor, principalmente económico, es un factor que siempre estará presente; y se justifica una
mención separada para derivar de él dos advertencias: 1) que en él debe considerarse el potencial
de la cosa con sus posibilidades de agotamiento, y 2) que en ocasiones puede llegar a justificar un
cambio en algunos caracteres –aun importantes– de la cosa; tal puede ocurrir, por ejemplo,
cuando se observa que mantener el actual destino del objeto significará desde luego o pronto una
pérdida cierta de su aprovechamiento o utilización. En lugar de optar entre los diversos caracteres
señalados parece preferible considerarlos todos y, aun, otros, de modo que en cada caso
dependerá de la cosa y del título, cuál o cuáles serán los que deban ser atendidos y que el
usufructuario ha de respetar, con la constante genérica de que es deber del usufructuario
mantener la identidad fundamental de la cosa. Para juzgar la conducta del usufructuario habrán
de considerarse también las posibilidades que ha tenido de consultar al nudo propietario, la
magnitud de las facultades que le otorgue su título, el tiempo que le resta en su derecho.
Finalmente, en la decisión de casos debe asumirse que este deber (de conservar la forma y
substancia) se asienta en una tensión entre el derecho actual de disfrute de la cosa por el
usufructuario y el derecho del nudo propietario a su futura restitución. En los Códigos del siglo XX
sigue predominando la actitud de abstenerse de introducir precisiones. El Código chileno contiene
expresiones y ejemplos que permiten acoger aquel sentido flexible en la comprensión de la
obligación, adaptándola al caso. En especial, lo demuestran los arts. 764 (“forma y substancia”),
783 (“conservarlos en un ser”), 784, 787 (“según su naturaleza y destino”). b) Debe pagar expensas
y mejoras (arts. 795, 796, 797, 798). c) Si es constituido por testamento, puede quedar obligado al
pago de deudas hereditarias y testamentarias (art. 1368). En el cumplimiento de estas
obligaciones responde hasta de la culpa leve (arts. 787, 802, 44). 3º. Obligaciones una vez
extinguido el usufructo. Normalmente es una: restituir la cosa fructuaria (arts. 764 y 787). El nudo
209 Derechos reales limitados propietario puede interponer la acción contemplada en el art. 915 si
no se le restituye espontáneamente. Se recuerda también que si se trata de un cuasiusufructo, lo
que debe restituir es otro tanto de igual cantidad y calidad o su valor (arts. 764 y 789),
74
Los bienes, la propiedad y otros D. reales | D. Civil III
1º. Tiene el dominio sobre la cosa fructuaria; la importante particularidad del nudo propietario es
que su derecho de dominio está despojado, temporalmente, de los atributos de uso y goce, en
poder del usufructuario. Pero como dueño de la cosa, puede enajenarla (art. 773), hipotecarla (art.
2416), transmitirla (art. 773), por cierto siempre respetándose el usufructo (derecho real). Como
dueño, el nudo propietario está premunido también de la respectiva acción real, protectora de su
derecho, la reivindicatoria (art. 893); y si se trata de inmuebles, dispondrá asimismo de las
acciones posesorias (art. 916). Puede ejercerlas contra cualquier sujeto y, al término del usufructo
(si se le pudiere llegar a calificar de poseedor de la cosa, contra el usufructuario; de no ser así,
puede intentarse, como se dijo, la del art. 915 o, aun, la innominada de dominio, según se dirá al
tratar las acciones protectoras).
2º. Tiene derecho a los frutos pendientes al momento de la restitución de la cosa fructuaria (art.
781).
3º. Tiene derecho a la indemnización por pérdida o deterioro de la cosa fructuaria (arts. 787, 788,
802).
4º. Tiene derecho a intereses por dineros ocupados en ciertas inversiones (art. 797).
5º. Tiene derecho al tesoro que se descubre en suelo dado en usufructo (art. 786).
7º. Tiene derecho a pedir la restitución de la cosa fructuaria. Se dijo anteriormente que el nudo
propietario dispone de acción reivindicatoria (u otra, según la calificación que pueda atribuirse al
renuente a restituir) y, si se trata de inmuebles, de las posesorias que procedan. Pero en contra
del usufructuario tiene además la acción personal que le nace al constituirse el usufructo y que
puede intentar al extinguirse, reclamando la cosa fructuaria. Se dice –discutiblemente– que esta
acción personal presenta para el nudo propietario la ventaja de que mientras en la acción
reivindicatoria debe probar su dominio, en aquélla sólo le sería necesario exhibir el acto
constitutivo. 241.
Obligaciones del nudo propietario. Se reducen al pago de expensas extraordinarias mayores que
se hayan ejecutado (arts. 797 y 798, teniendo presente, además, lo que dispone el art. 801; se ha
discutido si el usufructuario puede obligar al nudo propietario a efectuar esas expensas
extraordinarias mayores). Para el pago de deudas deben tenerse en cuenta también los arts. 1368
a 1371. 242.
Extinción.
75
Los bienes, la propiedad y otros D. reales | D. Civil III
El usufructo se extingue:
1º. Por la llegada del día o el cumplimiento de la condición establecidos. Al tratar de los elementos
del usufructo, entre los que está el plazo, se refirieron las particularidades de este punto; sólo
recuérdese que cualquiera que sea el plazo o condición no puede continuar después de la muerte
del usufructuario (también dicen relación con esta causal los arts. 804 y 805).
3º. Por resolución del derecho del constituyente (art. 806). Siendo un derecho real, el usufructo
puede perseguirse de manos de quien se encuentre la cosa fructuaria, de modo que –como se
dijo– si el nudo propietario enajena la cosa, el usufructo persiste; así, en- 210 Los bienes tonces,
esta causal debe entenderse aplicable a una causa de resolución del derecho del constituyente
que ya existía al constituirse el usufructo (como lo ilustra el ejemplo que ofrece el precepto).
4º. Por consolidación del usufructo con la nuda propiedad (art. 806). El Código suele emplear esta
expresión en un sentido amplio, equivalente a toda reunión de los derechos (nuda propiedad y
usufructo) en un solo sujeto. Pero aquí la emplea más restringidamente; aquí se está refiriendo a
la más específica situación en la que el usufructo se extingue por la reunión de los atributos en el
usufructuario; es decir, en que el usufructuario llega a tener la propiedad plena (por ej., el
usufructuario compra la cosa o hereda al nudo propietario). Sólo en cierto sentido el usufructo se
extingue, en el sentido de que usufructo ya no hay más; en otro sentido, el derecho se mantiene,
pero se ha transformado (produciéndose –se ha dicho– una metamorfosis) desarrollándose,
llegando a la integridad del dominio, con los demás caracteres de éste. Este sentido queda
demostrado en el mismo texto cuando consigna aparte la renuncia del usufructuario (aquí
también se reúnen en un solo sujeto todos los atributos –en sentido amplio, también hay
consolidación–, pero esta vez en el nudo propietario; en sentido estricto no hay consolidación, de
ahí que se mencionó separadamente).
5º. Por prescripción (art. 806). Esta forma de extinción ha dado lugar a discusiones. Es claro que si
un tercero posee el derecho de usufructo, puede llegar a ganarlo por prescripción (al tratar la
constitución del usufructo se dijo que podía originarse por prescripción) y, entonces, para el
primer usufructuario se habrá extinguido por la prescripción adquisitiva del tercero (art. 2517).
Otro tanto puede ocurrir si el tercero adquiere por prescripción la cosa misma sobre la que había
usufructo (acudiendo al denominado efecto liberatorio de la usucapión, que ya se mencionó). Pero
el problema consiste en decidir si podría terminar por prescripción extintiva, es decir, por el simple
no ejercicio del derecho de usufructo, que en tal eventualidad se iría a consolidar con la nuda
propiedad (el Código francés lo permite expresamente; art. 617 Nº 4). Entre nosotros hay
discrepancia. Se ha aceptado esta posibilidad; siendo una grave limitación al dominio pleno, si el
usufructo no se ejercita, aparece como inútil y es justificable su extinción; en esto, el usufructo y
demás derechos reales difieren del dominio, que es perpetuo; además, si se tratara sólo de
adquisitiva, bastaría el art. 2517. Pero se ha negado la aplicación de la prescripción extintiva; la
acción por la que se reclama un derecho solamente se extingue por la prescripción adquisitiva del
mismo derecho (art. 2517, aunque debe notarse que el adverbio no está contenido en la regla;
además, el texto se está refiriendo a la acción, no al derecho); por otra parte, como en el esquema
del Código el usufructuario tiene un derecho de dominio sobre su usufructo, debe aplicársele la
regla correspondiente, y el dominio no se extingue por el solo no ejercicio.
76
Los bienes, la propiedad y otros D. reales | D. Civil III
6º. Por renuncia del usufructuario (arts. 806 y 12); esta renuncia debe inscribirse en el Registro
(art. 52 Nº 3 del Regl).
7º. Por destrucción completa de la cosa fructuaria (art. 807); el art. 808 soluciona la situación
especial de la heredad que se inunda (por lo mismo, rige incluso cuando se aplica el art. 653). 8º.
Por sentencia judicial, en los casos y con los requisitos señalados en el art. 809. Cuando se impone
en una sentencia de alimentos, a la que antes se ha hecho referencia (ley 14.908), su extinción
también podría dar lugar a la dictación de otra resolución judicial que así lo declare (para tal efecto
habrá que te- 211 Derechos reales limitados ner en cuenta las normas del derecho de alimentos).
Además, debe considerarse la extinción por expropiación, mencionada en la extinción del
fideicomiso.
77