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NeoconstitucionaLisrno (s)

Edición de Miguel Carbonell

EDITORIA TI{OTTA
NEOCONSTITUCIONALISMO Y PONDER.A.CION JUDICIAL

Lwis Prieto Sanchís

1. áQué puede entenderse por neoconstitttcionalismo?

Neoconstitucionalismo, constitucionalismo contemporáneo o' a


veces también, constitucionalismo a secas son expresiones o rúbrr-
cas de uso cada día más difundido y que se :rplican de un modo un
tanto confuso para aludir a distintos aspectos de una presuntamen-
te nueva cultura ¡urídic4. Creo que son tres las acepciones principa-
lesr. En primer lugar, el coÍIstitucionalisn-ro puede encarnar un cier-
to tipo de Estado de Derechc¡, designando por tanto el modelo
institucional de una determinada forrna de organización política.
En segundo término, el constitucionalismo es también una teoría
del Derecho, más concretamente aquella teoría apta para explicar
las características de dicho modelo. Finalmente, por constituciona-
lismo cabe entender también la ideología que justifica o defiende la
fórmula política así designada.
Aquí nos ocuparemos preferenten.rente de algunos aspectos re-
lativos a ias dos primeras acepciones, pero conviene decir algo
sobre la tercera. En realidad, el (neo)constitucionalismo como ideo-
logía presenta diferentes niveles o proyecciones. El primero y aquí
menos problemático es el que puede identificarse con aquella filo-
sofía política que considera que el Estado constitucional de Dere-
cl-rg representa ia mejor o más justa forn.ra de organización política.

1. Con algun:rs libertacles adopto aquí el esquema propuesto por P. Comilncluc-


ci, "Formas de (r-reo)constitncion¿rlismo: un análisis net:rteórico,, incluido en el prc-
sente volrrmen oo. 7 7-94.

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|,¿--)
LUIS PRIETO SANCHí5

Naturalmente, qlle seir aquí el menos problemático no sigr-rifica que


carezc¿r de prclblen-ras; todo 1o contrario, presentar el constiruci<tna-
lismo como la mejor form¿i de gobrerno ha de hacer frente a una
objeción importante, que es la objeción den.rocrática o de suprema-
cía del legislador: a n-rás Constitución y a mayores garantías ludicia-
les, inevitablemente se reducen las esferas de decisión cie las mayo-
rí:rs parlamentarias, y ocasión tendrernos de comproblrr que ésta es
una de las consecuencias de la ponderación judicial.
Una segunda climensión del constitucionalismo como ideología
es aquella que pretende ofrecer consecuencias metodológicas o con-
ceptuales y qr-re puede resumirse así: dado que el constitucionalis-
mo es el inoclelo óptirno de Estaclo de Derecho, al menos allí donde
eriste cabe sostener una vinculación necesaria entre el Derecho y l:r
mor:rl y postular por t¿rnto alguna forrna de obligación de obedien-
cia ¿rl Derecho. Por último, la tercera versión c{el constitucion¿rlis-
mo icleológico, que suele ir unida a la anterior y que t:rl vez podría
denominarse constitucionalismo dogmático, representa una nueva
visión de la actitud interpretativa y de las tareas de la ciencia y de
la teoría ciei Derecho, propugnando bien la adopción de un punto
de vista interno o comprometido por parte del jurista, bien una
labor crítica y no sólo descriptiva por parte del científico clel Dere-
cho. Ejemplos de estas dos írltimas irnplicaciones puecien encon-
trarse en los planteamientos de autores como Dworkin, Habermas,
Alexy, Nino, Zagrebelsky y, aunque tal vez de un modo más mati-
zado, Ferrajolir.

2. El modelo de Estado constitucional de Derecho

En Ia primera acepción) como tipo de Estado de Derecho, cabe


decir que cl neoconstitr-rcionalismo es el resultado de la convergen-
cia de dos tradiciones constitucionales que con frecue¡rcia han ca-
minado separadasr: una primera que concibe la Constitución como
regla de juego de la competencia social y política, como pacto de
mínimos que permite asegurar la autonomía de los individuos como

2- He tr¿rt¿rdo cle esros aspectos en Constitt.tcionttLisrno y positiuistno, Fontama-


ra, México, r1999, pp. 49 ss.
3. Sobre esas dos tr¿rcliciones sigo er.r lo funciamenral el esquema propuesro por
i\{. Fioravanti, Los derechos ftndatnentaLes. Apuiltes de historia de las Constittrciones,
presentación de C. Álvarez Alor.rso, rrad. c1e N{. Marrínez Neira, Trorta, Madricl, 1996,
pp. 55 ss.; clel nris¡ro autor, cf. tanlbién Constitttción. De la antigiiedad d nuestros días,
traci. esp. cle N{. M¿rrírez Neira, Trort:r, Madrid,2001, pp. 71 ss.

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ACtÓN JUDTCIAL

sujetos privaclos y como agentes políticos a fin de que sean ellos, elr
un marco den-rocrático y relativamente igualitario, quienes desarro-
llen librernente su plan de vida personal y adopten er-r lo fundan-ren-
tal las c{ecisiones colectivas pertinentes en cada momento histórico.
En líneas generales, ésta es la tradición norte¡mericana originaria,
cuya contribución básica se cifra en la idea de supremacía constitu-
cional y el1 su consiguiente garantía jurisdiccional: dado su carácter
cle regla de juego y, por tanto, de norma lógicantente superior a
quienes participan en ese juego, la Constitución se postllla como
jurídicamenle superior a las clemás normas y su garantía se atribuye
al más <neutro> de los poderes, a aquel que debe y que mejor puecle
mantenerse al margen del clebate político, es decir, al poder judr-
cial. La rdea del poder constituyente del pueblo se traduce aquí en
una lin-ritaciór'r del poder político y, ell especial, del más amenaza-
dor de los poderes, el legislativo, mediante la cristalización jurídica
de su forma de proceder y de las barreras que no puede traspasar en
ningún caso. En este esquema, es verdad que el constitucionalismo
se resuelve en judicialismo, pero independencia ahora de
-con Supr:emo norteamcrica-
cuÍl lraya sido la evolución del Tribun.ll
no1- se trata en principio de un judicialismo estrictamente limr-
tado a vigiiar el respeto hacia las reglas básicas de la orgar-rización
oolítica.
La segunda tradición, en cambio, concibe la Constitución cor¡o
la encarnación de un proyecto político bastante bien articulado,
generalmente como el programa directivo de una elnpresa de trans-
formación social y política. Si puede decirse así, en esta segunda
tradiciór-r la Constitución no se limita a fijar las reglas de juego, sino
que pretende participar directamente en ei t.nismo, condicionando
con mayor o menor detalle las futuras decisiones colectiv¿rs a pro-
pósito del modelo económico, de la acción del Estado en la esfera
cie la educación, de la sanidad, de las relaciones laborales, etc. Tam-
bién en líneas generales, cabe decir que ésta es la concepción del
constitucionalismo nacido de la Revolución francesa, cuyo progra-
ma transformador quería tomar cuerpo en un texto jurídico supr€-
mo. Sin embargo, aquí la idea de poder consrituyente no quiere
agotarse en los estrechos confines de un documento jurídico que
sirva de límite a la acción política posterior, sino que pretende
perpetuarse en su ejercicio por parte de quien resulta ser sLr titular

4. Sobre es¡ evoiución pucdc verse Ch. tJüolfe, Ll transfnnndción de Ia interpre


t¡ción constitttcional, rracl. esp. de N{. G. RLrbio de Casas ,v S. Valcárcel, Civitas, Ma
dricl, I991.

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;

indiscutible, el pueblo; pero, como quiera que ese pueblo actúa a


través de sus representantes, a la postre será el legislativo quien
termine encarnando la rousseautriana voluntad general que, como
es bien conocido, tiende a concebirse como ilimitada. Por esta y por
otras razones qlle no es del caso comentar, pero entre las que se
encuentra la propia disolución de la soberanía del pueblo en la
soberanía del Estado, tanto en Francia como en el resto de Europa
a lo largo clel siglo xtx y de parte del xx, la Constitución tropezó
con dificultades prácticamente insalvable.s para asegurar su fuerz4
normativa frente a ios poderes constituidos, singularmente frente al
legislador y frente al Gobierno. De modo que este constitucionalis-
mo se resuelve más bien en legalismo: es el poder político de cacta
morrlento, la mayoría en un sistema democrático, quien se encarga
de hacer realidad o, muchas veces, de frustrar cuanto aparece <pro-
metido" en la Constitución.
Sin duda, la presentación de estas dos tradiciones resulta esque-
mática y necesariamente simpiificada. Sería erróneo pensar, por
ejemplo, que en el primer modelo la Constitución se compone sólo
de reglas formales y procedimentales, aunque sólo sea porqr-re la
definición de las reglas de juego reclama también normas sustantl-
vas relativas a la protección de ciertos derechos fundamentales.
Como también sería erróneo suponer que en la tradición europea
todo son Constituciones revolucionarias, prolijas en su afán refor-
mador y carentes de cualquier fórmula de garar.rtía frente a los
poderes constituidos. Pero, como aproximación general, creo que
sí es cierto que en el primer caso la Constitución pretende determr-
nar fundamentalmente quién rnanda, cómo manda y, en parte tam-
bién, hasta dónde puede mandar; mientras que en el segundo caso
la Constitución quiere condicionar también en gran medida qué
debe manciarse, es decir, cuál ha de ser la orientación de la acción
política en numerosas materias. Aunque, eso sí, como contraparti-
da, la fórmula más modesta parece haber gozado de una suprema-
cía normativa y de una garantía jurisdiccional mucho rnás vigorosa
que la exhibida por la versión más ambiciosa.
El neoconstitucionalismo reúne elementos de estas dos tradr-
ciones: fuerte contenido normativo y garantía jurisdiccional.f De la
primera de esas tradiciones se recoge la idea de garantía jurisdiccio-
nal y una correlativa desconfianza ante el legislador; cabe decir que
la noción de poder constituvente propia del neoconstitucionalismo
es más liberal que dernocrática, de manera que se traduce en la
existencia dei apoderamiento de es¿i mayoría a fin de que quede
siempre abierto el ejercicio de la soberanía popular a través del

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NEOCONSTITUCIONALISMO Y PONDÉRACION IUDICIAL

Iegislador. De la segunda tradición se hereda, sin embargo, un am-


bicioso programa normativo que va bastante más allá de lo que
exigiría la mera organización del poder mediante el establecimiento
de las regias de juego. En pocas palabras, el resultado puecle resu-
mirse así: una Constitución transf,ormadora que pretende condicio-
nar de modo importante las decisiones de la mayoría, pero cuy<t
protagonisrno fundamental no corresponde al legislador, sino a los
JUeCeS.
Para comprender mejor el alcance del constitutcionalismo con-
temporáneo, al menos en el marco de la cultura jurídica europea,
tal vez conviene recordar y tomar como punto de referencia la
aportación de Kelsen, cuyo modelo de justicia constitucional, lla-
mado de jurisdicción concentrada, sigue siendo por 1o demás el
modeio vigente en Alemania, Italia, España o Portugal, aunqlre
seguramente esa vigencia se cifre más en ia apariencia de su forma
de organización que en la realidad de su funcionamiento. Kelsen,
en efecto, fue un firme partidario de un constitucionaiismo escue-
to. circunscrito al estabiecimiento de normas de competencia y de
procedimiento, esto es, a Llna idea de Constitución como nornta
nornrarutrt, como norma reguladora de las fuentes del Derecho y,
con ello, reguladora de la distribución y del ejercicio del poder
entre los órganos estatales-i. La Constitución es así, ante todo, una
norma .interna, a la vida del Estado, que garar.rtiza sóio e1 plura-
lismo en la formación parlamentaria de la ley, y no una norma
(externa> que desde la soberanía popular pretenda dirigir o condi-
cionar de manera decisiva l¿r acción política de ese Estado, es decir,
ei contenid<¡ de sus leyes6. Puede decirse que con Kelsen el consti-
tucionalismo europeo alcanza sus últimas metas dentro de lo que

5. Advertía Kelse n cue Ia Constitución. especiirlmente si crea un Tribr.rnai Cons-


ritucional. debería abstenerse de todo tipo de fraseología, porcluc .podrían interpretar-
se las disposicrones de la Constitución que invitan irl iegrslador a someterse a ia justicia,
ia equidacl, la igualdad, la libertad, la rnoralidad, e¡c., conro di¡ectivas relativas al con-
renido de las le,ves. Esta interpretación scría evidentemente equivocacla", ¡.rucs concluci-
ría a l¿¡ sustitución de la voluntad parlamentirria por la voluntad judicial: .el podcr dcl
rribunal sería tal qr"re habría que considerarlo simplencnte insoportable, I.L¿ ga¡antíe
lurisdiccional de l¿ Cor.rstitución (la justicia constitucional),', en Escritos sobre I't demct-
craciay el sociaLisrno, ed. deJ. Ruiz l\{anero, Debate, Medrid, 1988, pp. 142 ssl.
6. Corno dice F. I{ubio, hav en Kelsen <una repugn:rncia a adnriti¡ ia vincul¿rci(rn
dci legislador a los preceptos no purirmcnrc urg.rnizrrivos cle lir Constitución, :r accptar
la predeterminación del contenido m:rreri¿l de la Iey" (.Sobre Ia rclación enrre el Tribu
:r¡l Constitucionai v el PoderJudicial en el ejercicio de la jurisdicción constitr.rcional,:
Reuista Españctla de Derecho Cottstitucic¡naLa [1982], p. a0).

127
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LUIs PRIETo sANcHÍs
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eran sus posibilidades de desarrollo: la idea de un Tribunal Cons-


titucional es verdad que consagraba la supremacía ¡urídica de la
Constitución) pero su neta separación de la jurisdicción ordinaria
representaba el mejor homenaje al legislador y una palmaria mues-
tra de clesconfianza ante la judicatura, bien es verdad que entonces
estimulada por el Derecho libre; y, asimismo, la naturaleza formal
de la Cor-rstitución, que dejaba amplísimos espacios a la política,
suponía un segundo ,- clefinitivo acto de reconocimiento al legis-
ladorT.
Constituciones garantizadas sin contenido normativo y Consti-
tuciones con un más o menos denso cc¡ntenido normativo, pero no
garantizadas. En cierto modo, éste es el dilerna que viene a resolver
el neoconstitucionalismo, apostanclo por una conjugación de ai¡-
bos modelos: Constiruciones normativas garantizadas. .Que una
Constituciírn es normativa significa que, además de regular la orga-
nización del poder y las fuentes del Derecho son dos aspec-
tos de una misma realidad-, genera de n-rodo -que
directo derechos y
obligaciones inmediatamente exigibles. Los documentos jurídicos
adscribibles al neoconstitucionalismo se caracterizan, efectivamen-
re. porqrre están repletos de norr¡as que les indican a los poderes
pírblicos, y con ciertas matizaciones también a los particulares, qué
no pueden hacer y muchas veces también qué deben hacer. Y dado
que se trat:r de normas y más concretamente de normas supremas,
su eficacia ya no depende de la interposición de ninguna volLrrrrad
Iegisliltiva, sino que es directa e inmediata. A su vez, el carácrer
garantizado de la Constitución supone que sus precepros pueden
hacerse valer a través de los procedimientos jurisdiccionales exis-
tentes para la protección de los derechos: la exisrencia de un Tribu-
l-ral Constitucional no es, desde luego, incompatible con el neocons-
titucionalismo, pero sí representa un residuo de otra época y
de otra concepción de las cosas, en particular de aquella época y de
:rquella concepción (kelseniana) que hurtaba el conocirniento de la
Constitución a los jueces ordinarios, justamente por considerar que
aquélla no era una verdadera fuente del Derecho, sino una fuente
de ias fuentes, cuyos conflictos habían de dirimirse ante un órgano
especialísimo con un rostro mitad polírico y mitad judicial. Pero si
la Constitución es una norma de la que nacen derechos y obligacio-

7.SoL¡re el nrodelo de justicia constitucional kelseniano y sus insuficiencias cles-


cle la perspectiva dcl constitucionalismo contcnrpor:ineo he rrarado e¡ uTribuual Cons-
titrrcional ¡' positivisn.ro.jLrrídico", en M. c¿rbonell (comp.), Tec¡ría de la constitttción.
Enstyos escogitkts, Porrúa,/UNAM, México, 12002, pp. .3 12 ss.

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: oNAriSMO ) PO¡rDtaaCtON IUDrC Al

nes en las mírs clir,ers¿rs esfcr¿s cle relaciítn jurídicir, sll coltocinlicilto
no priecle quecl¿r cercenado para l¿r jurisdiccirin ordinaria, por rnris
-fribunal
qlle la cxistencia de un Constitucional inrponga complejas
y tensas fórnrr-rl¿rs clc arnronizaciírn.
El constitucior.ralisnro europeo cle posglLcrr;1 parccc rsí h¡her
roll¿rclo elenrentos de clisrintes procedencizrs, conjugrindolos de un
lrodo bastaute origillal. Frente a l¿i idea roussealtniana de una sobe-
r¿rnía popul¿r pennancnte rnente ¿ictiva que, aclenlás de dotarse cle
unrr Constitución, quiere prolongarse en la in:tgot¿rble voluntad ge-
neral que se hace efectivrr a través clel legislaclor, parcce iraber re-
tornaclo mírs bien n la hcrenci:r norteameric¡nrt. quu veie en l:r
Constitr¡ción l:r expresión ¡rcabacla de r-rr.r poder consrituyenre limi-
¡lclor c1e los ¡roderes con-srituidos, incluido el legislador; Pero, fren-
te a la coucepci(in nr¿is escueta de l:r Constituciírn conto regl:r del
juego c¡ue sc reducc rr oltlcnar cl pl¡¡¿l;tr't.to p<llítico cn lrr forrii¿r-
cirin de la lc'v, una r.isiírn presente en el prinrer constitucionalis¡no
nortearneric:ino pero t:rrrilrién en l(elsen, las nuer':rs Constitr-rcioncs
no renuncir'ur a incorporar elr i()rmJ dc norm¿,rs sl-lstrllttivas 1o clue
han de ser los granclcs objetivos de la acción política, algo que se
inscribe rneior eu la ¡radicitin de la Ilei'oluciiin fr¿rncesa.'Del prinre-
ro de los m<¡clelos enunciados se decluce la g:rranría judrcial, que es
el rnétodo nlás consecuerlre cle articular la lirnitación clel Iegisladclr;
pero ciel se!,unclo se declucen los ¡',arámetros del enjuiciamiento,
que ya r1o s()n rcglas fornrales y proceclirnent:iles, sincl norrnas sus-
talltivls.
Descle est¿,r perspectiv:i, no c:rbe dud¿ q'r.re el E,stado constitr.lcio-
nrrl rcpresenta unrl fírrmLrla del Estado de Dereclt<i, acaso su nlá-s
c¡rb¿rl realización, pues si la esencia del Estado de Derecho es cl
solnetirniento clcl poder rtl L)erecho, s(¡lo clranc'lo existe una verda-
clerlr Constitucirin ese sometimienfo con.rprende tar.nbiér'r al legisla-
tivo. \'esto en sí misuto no es ningunrr novedad. Ya en 1966 Elías
l)íaz se preguntzrba si en el E.srado de Dereclro habría base p:rra el
absolutisrno legislativo y su respuesta era categóricamente ltegariva:
"el poder legislrrtivo estrl linrir:rdo por la Constituciór-r ,v por los
Tribunales, orclinarios o especiales según los sisremas, que velan
p<lr l:r garantía c{e la constirllcionalidad de las ler.cs"s. Sin cmbargc.r,
al margen de que el citado autor insistiese nr¿1s en el principio de
legalidacl que en el cle constitucioualidacl ,v al margen tanrbién de

8. E. Dí¡z-. Est¡dc¡ rle L)ert,tlrrst' sc,cíerl¡d denrctcr,ítictt, F-rjicus¡, l\4¡(lricl, 1966.


p.21. l-a ¡firntación sc nriurtierlc in¿ltcrrrcia en l¿ novena cclicicin, faurus, l\4atlrid,
199|i, pp.47 ss.

r29
LUIS PRIETO SANCHiS

que afirmase ia supremacía (más que el equilibrio) del legislativo


sobre el judicial, hay al menos dos elemenros en el consrirucionalis-
mo contemporáneo que suponen una ciert¿r corrección al modelg
liberal europeo de Estado de Derecho y ambos han sido ya aludi-
dos. El primero es la fuerte .rematerialización' constitucional, im-
pensabie en el conrexto clecimonónico. La constitricií:¡n y:r no sólo
limita al legislador al establecer el modo de producir el óerecht_, y,
a lo sumo, algunas barreras infranqueables, sino que lo limita tam-
bién al predererminar amplias esferas de regul:rción jurídica, en
ocaslones por cierto de forma no suficientemente unívoca ni con-
cluyente. El segundo elemento, y tal vez m:is in-rportante, es lo que
pudiéramos llamar el desbordamiento constirucional',, esro es. la
i'mersión de la constirución denrro del orderamiento jurídiccr
cor¡o una norma suprema. Los operadores jurídicos ya no acceden
a la constit'ción ¿ traués del legisl:rdor, sino que lo hacen clirect¿r-
mente, y, en la medida en que aquella disciplina numerosos aspec-
tos sustantivos, ese acceso se produce de modo pennancntc. pucs es
difícil encontrar un problerna jurídico medi¡namenre serio qu. ."-
rezca de aiguna relevancia constitucional.
Conviene subrayar 1a importancia que para la justicia constitu-
cional tiene la confluencia de esas dos tradiciones y, corrsiguiente-
mente) ia incorporación de principios, derechos y directivas a un
texto que se quiere con plena fuerza normativa. porque ahora esas
cláusulas materiales no se presentan sólo como condiciones de va-
lidez de las leyes, segú' advirtió Kelsen de forma crítica. Si úr'ica-
mente fuese esto, el asunto sería transcendental sólo para aquellos
órganos con competencia específica para controlrr Ia iev, l.r qo. .r,
verdad no es poco. Sin embargo, la vocación de tales principios no
es desplegar su eficacia a través de la ley enriende, .le una ley
respetuosa con los mismos- sino h¿rcerlo -se
de una forma directa e
independienre. Cc,n lo c.al la normarive consrirucional cre¡a de es-
tar (secuestrada, dentro de los confires que dibujan ias relaciones
entre órganos estatales, de¡a de ser un problema exclusivo que re_
solver entre el legislador y el Tribunal Constirucional. para
la función de normas ordenadoras de la realidn.l qu. los"run-,,. iueces
ordinarios pueden y deben utilizar como parám.tro, funclnÁentr-

. 9. Tono prestacla la expresión de A. E. pérez I-ui.ro, E! desbordtu,ientc¡ de l¡s


fuentes del Derecho, Real Acadenia de l-egislacic'rn y,Jurispruciencia, Sevilla, 199-3, u'
trabajo por Io der¡¿is nuy luminoso para comprencler algunas impiicaci.nes .l.l .o,,r,i-
tucionalismo contemporírneo.

130
IONALISMO Y PONDERACION JUDICIAL

les de sus decisiones. Desde luego, las decisiones del iegislador


siguen vinculando al juez, pero sólo a través de una interpretación
constitucionai que efectúa este últimor0.

3. El neoconstitucionalismo cotno teoríd del Derecho

El Estado constitucional de Derecho que acaba de ser descrito pa-


rece reclatnar una nlleva teoría del Derecho, una nueva explicación
que en buena medid:r se aleja de los esquemas del llamado positivis-
mo teórico. Hay algo bastante obvio: la crisis de la ley, una crisis
que no responde sólo a la eristencia de una ltorltta superior, sino
también a otros fenómenos más o menos conexos el constituciona-
lismo, como el proceso cle unidad europea, ei desarrollo de las
autonor.nías territoriales, la revitalizacrón de las fuentes sociales del
Derecho, la pérdida o deterioro de las propias condiciones de ra-
cionalidad legislativa, como la generalidad y la abstracción, etc.rr.
En suma, la ley ha deyado de ser la única, suprema y racional fuente
del Derecho que pretendió ser en otra época, y f.al vez éste sea el
síntoma más visible de la crisis de la teoría del Derecho positivista,
forjada en torno a los dogmas de la estatalidad y de la legalidad del
Derecho. Pero seguramente la exigencia de renovación es más pro-
funda, de manera que el constitucion¿rlismo está impulsando una
nueva teoría del Derecho, cuyos rasgos más sobresalientes cabría
resumir en los siguientes cinco epígrafes, expresivos de otras tantas
orientaciones o lineas de evolución: más principios que reglas; más
ponderación que subsunción; omnipresencia de Ia Constitución en
todas las áreas jurídicas y en todos los conflictos mínimamente
relevantes, en lugar de espacios exentos en favor de la opción legis-
i¿itiva o reglamentaria; omnipotencia iudicial en lugar de autono-
mía del legislador ordinario; y, por írltimo, coexistencia de una
constelación plural de valores, a veces tendencialmente contradic-
torios, en lugar de hornogeneidad ideológica en torno a un puñado

10. F,n palabras de I-. Ferrajoli, .l¿ sujecicin del juez a 1a ley ya no es, cot.no en el
viejo paraclignra positivista, sLrjeción :r l¿r letra de la le,v, cullquier:r que fuese su signifi-
caclo, sino sujeción a Ia le,v en cuanto válida, es decir, coherettte con la Constitución..,
Derechos y garantías. La ley del más débil,Imroducción de P. Andrés Ibáirez, trac1. esp.
de P. Andrés Ibáirez y A. Greppi, Trotta, N{adrici, )2007, p.26.
1 1. N{e he ocupaclo de ello en
"Del rnr¡o a l:r decadencia de la ley. La le1' en el
Estado constitucional", en Ley, Principios, Derechos, D,vkinson, N{adrid, 1998,
oo. 17 ss.

131
LUIS PR]ITO 5A\CH 5

de principios coherentes entre sí )' en torno. sobre foclo, ir las suce-


sivas opciones legisl:rtivasrr.
Cor.nenzaremos por lo que tal vez se perciba rnejc)r, l:r omnipre-
senciir cle la Constitución. Como hemos dicho, estrr ílltirlra <>frcce
un denso contenido material cor.nplresro cle valores, principios, dc-
rechos fundanrentales, directriccs a los poderes pírblicos, etc., clc
rnaner¿l qrle es ciifícil concebir un problema jLrrídico meclianarneure
sericl que no encuentre alguna orientaciól.r,v, lo que es más preocu-
pante) en oc:rsiones clistrnt¿s orient¡cioncs en el texto consritucio-
nal: libertad, igr-raldad pero ran-rbién sustancial- seguri-
d.rtl jurídica, propieded-fornal,
prir rtlr. cl.irrsrrl:r tlcl E.t.rrlo roci.rl, y ;rsí
urlr infirri,-l:itl cle crircrio\ n()rnrJtr\'o\ \lllc 5ielrpre ter)Llriin llgrrrr,r
relevanciir. Es rnás, cabe clecir que cletr:is c1e cacl:i precepto legal se
adivina siempre Lrna norma constitucional que 1o confirma o lo
contradice. Por ejemplo, la mayor parre clc los artículos del Código
civil protegen bien Ia autonomí:r de la volunracl, bier-r el sacrosilnto
clerecho de propieciacl, y ambos encllenfran sin duda respalclo cons-
ritucional. Pero frente ¿r elkrs nlilitan sierr.rpre otras consideraciones
también constitucionales, conro lo qr.re Ia Constirución española
llama "funcirir-r social" cle la propieclacl, la erigencia de protección
del meclio ambiente, de promociíin dei bienestar generirl, el dere-
chcl a la vivienda o a la eclucación, y otros muchos principios o
derechos que eventllalnrente pueder.r requerir una linritación de l:r
propiedad o de la autonomía de la voluntad. Es lo qr-re se ha llanra-
do ¿r veces el efecto "impregl.lrrción" o "irr¿ldiación" clel texto corrs-
titucional; cle alguna rrlenera, todo der,iene Derecho constitlicional
y en esa misma rnedida la ley deja de ser el referente supremo para
la solución de los casos.
Porque l¿r Constirución es Llna norrna, y url¿'r nornra que está
preserlte en todo tipo de conflictos, el constitucior-r¿llismo clesen.rbo-
ca en la omnipotencra judiciai. Esto no ocurriría si la Constitución
tuviese como único objeto la regulaci<in de las fuentes clel Derecho
o, a lcl sunro, estableciese unos pocos ¡' precisos derechos funda-
mentales, pues en tal c¿rso la normativa constitucional y, por consi-

12. il.csulno aquí la caracteriz¡rción m:ís o mcnos coinciclentc clue ofrecen riistin-
tos :Lrtorcs) conro R. Alery, E/ .oncepto 1' La u"rlidez dcl Derechc:¡. rracl. esp. de J. 1t4.
Scí'ri.r, Geclis:r, Barcelonrr, 1994, pp. 159 ss; G. Zagrebclsky, El Derecho drlctil. Lay,
derecbc¡s, justicirt, trad. esp. cle N{. Gasc(rn, epílogo cle G. Pcces-Barba, Trotte, t\{aclricl,
199 5 , 12002, pp. 10 9 ss. ; l(. Guastini,
"La constitucio n alizacirjn clcl ordenamie nto jurí,
clico: el caso itaiiano", en este volunren, pp. 45-69. I)uccle vcrse tanrbiér.r nti Constittr
cion,tlistno y Positiuisrno, cit., pp. 1.5 ss.

I l1
I J.L

:-:4a===€:_
CIONALiSMO Y PONDERACION IUDICIAL

guiente, su sarantía judicial sólc¡ entrarían en juego cu:rnclo se vio-


lase alguna conclici<in de la producción normativ:r r¡ se restringiera
alguna de las:ireas de innrur-ridad g;rrantizacla. Pero, en Ia meclida
en qrie la Constitr,rción ofrece orientirciones en las más heterogé-
neils esferas y en l:r meciicl:r en que es¿rs esferrrs est¿in confiad:rs a la
garantía juclicial, el Iegisiador picrcle Iógicanrenre ¿rutonomía. No es
cierto, ni siquiera en el neoconstitucionalisnro. que la lcy sea una
nrera ejecución dcl fexto consritucional, pero sí es cierto que éste
"itrtpregtta" cr-ralquier materie de regulación legal, y entonces la
solucitin que clicha regulación <¡frezca rlunc¿1 se ver;i por conrpleto
exent¿.t c'le la evair-ración judicial a la luz de l:r C.onsrituciírn.
En cierto modo, ha qLredado ya explicado el úlltimo cle los
rrrsgos ilntes enunciaclos: el neoconstitucionalisr-no no represeltta
un p¿rcto en torno a unos pocos principi<ts cornunes y coherentes
entre sí, sino n'r¿is bien ur.r pircto lograclo rnediante la incorporaci<in
rlc postulados clistintos y rendenci;rlmente confradictorios. En oc¿t-
-.ir)res, esto cs algo qr.re resultrr patente y hesra pren-reditaclo, conlo
sucede colt el erfículo 27 cle la Constiruciírn españolarr. Otr¡rs vc-
ces, sir-r embargo, lo qr-re ocurre es que se incorpor;rn normas que
result¿ur coherentes en el nivel abstracro o de la fundamentacicirr,
i)e ro clue conducen a eventuale s conflictos en el nivel concreto o cle
la aplic:rciírr-r. ;\sí, ,v como )¡:t hern¡ls Al'anzaci{r, las Constituciones
suelen estinruLrr las mediclas de igualdad snsrancial, pero garantizan
t.rmbién la igualcl:icl juríclica o formal, y es absolutarnente evidente
qr-re todil política orientada en f¡vor de 1zr prirnera ha de fropezar
¡on t:l obtáculo clue supone 1a segunda; se proclanra la liberrad dc
ú\presión, pero también el derecho al honor, r¡ es ¡sir¡isrno obvio
.1Lrc pueclen elitrar en conflicto; la cl:iusula clel i:stac-lo sclci¿rl. ou"
-ornprende clistint¿rs clirec¡rices cle actriación pri[.lier, necer¡rianrén-
:t ha cle interferir cr¡n el lnodelo constitllcional cle la econornía cle
:rcrcaclo, con el derecho cle propicclad o con la autonomí:r de la

l-1. Hl ¡rtícLrlo 27, cirva elal-.or:rción estu\.o ¿r punto.le fnrstrar el conse¡so en l¿r
¡. cor.rstitutente, regula el rnocle.lo educ¡rivo tle un¿ fornra basr¿nte prolija nredianre
tncorporación dc postulaclos v prctensior.rcs procedenres cle tlisrinras filosofías o ideo-
:irrs etlLrc:rtiv:rs, 1.ror lo dcmiís siempre pre sentes en ia histori¡ de la España contempo-
r',iil por sinrplificar, algunos dc ios prcceptos p:rrecen dar s¿risfacción a la opci<in
rfcsional, nrienrrrs que otros estimular¡ cl clesrrrrollo de le opción iaic¿. pero la cLrcs-
':r es que' tal )'conro ha siclo intcrprctaclo cste artículo, no cabe clecir que pcrnrita sin
1. el triunfo absolLrto dc un¿ u otra opción! segúrr cu:il sea h rn;ryoría parlanrenraria,
:'r tltte reclltlla tttta fórtttul¿ integraclora crrpaz de arnloniz:rr iunb¿s, cs decir, rec[utrr
cnceje dc boltllos", clue por cic¡to ternlinrr efccturudo cl TribLrnel Constitucion¿1.

1)f
_t J.)
voluntad y, descle luego, ha de interferir siempre con las antigua-
mente indiscutibles prerrogativas del legislador para diseñar la po-
lítica social y económica.,Y así sucesivamente; tal vez sea exagerar
un poco, pero casi podría decirse que no hay norme susranriva de
ia Constitución que no encuentre frente a sí otras normas capaces
de suministrar eventualmente razones para una solución contraria.
Este carácter contradictorio de los clocumentos constitucionales
presenta una extraordinaria importancia para el tema central que
ha de ocuparnos, pero resuita también relevante clesde la perspec-
trva del constitucionalismo ideológico al que aludirnos al principio.
Y es que, dada la densidad normariva de las Consrituciones en
torno principalmente al amplio catálogo de derechos fundamenta-
les, es corrienre escuchar que esros documerrros jurídicos son rrlgo
así como el cornper.rdio de una nueva moral universal, que <ya no
flota sobre el derecho [...] (sino que) emigra al inrerior del derechcr
positivo"ia. Ciertamente, son rnuchas las dificultades para col-rcebir
los derechos fundamentales como una verdadera ética, incluso aun-
que los entendamos de una forma homogénea en torno a la tradi-
ción liberai, pues los derechos encarnan más bien un consenso jurí-
dico acerca de lo que podemos hacer, más que un consenso rnoral
acerca de lo que debernos hacerr-t. Pero es que, además, los dere-
chos constitucionales no sólo se muestran como tendenciairnenre
contradictorios en lo que tienen de ejercicio de la libertad, sino que
responden incluso a un esquema de valores diferente v en tensión;
es lo que, con Zagrebelsky, podríamos llamar la disociación entre
los derechos y la justiciar".
Ciertarnente, tras el panorama expuesto, pudiera pensarse que
estas Constituciones del neoconsti¡ucionalismo son un despropósr-
to) Lln monumento a la antinomia: un conjunto de normas contra-
dictorias entre sí que se superponen de modo perrnanente dandcr
Iugar a soluciones dispares. Sucedería efectivan.rente así si las nor-
mas constitucionales apareciesen corno reglas, pero ya hemos clicho
que una de las características del neoconstitucionalisrno es que ios
principios predominan sobre las reglas. Mucho se l-ra escrito sobre
este asunto y es imposible resumir siquiera los términ<¡s del debate.

14. J. Habermas, niCómo es posible la legitimidad por r'ía cle legalidad?", en Es-
critos sobre tnor¿lidad 1' eticidad,Introducción y trad. esp. cle M. Jiménez Reclondo,
Paidós, B:rrcelona, 1991, p. 168.
1J. Sobre esra y orras dificuitacles de
"La ética de los de¡echos ", uid. el rrabajo con
este misr¡o título de F. Viola: Doxo 22 (1999), pp. -i07 ss.
1,6. C. Zagrebelsky, Ei derechr¡ dúctil, cir., pp. 75 ss.

t34
N E O CO N ST rTU C rO N A L tS ¡1 O Y PO N D E RA C iO N J U D rC tA L

Pero, a r-ni juicio, la cuestión es la siguiente: si bien individualmente


consideradas las norm¿rs constitucionales son con-io cualescuiera
otras, cuando entran en conflicto interno suelen operar como se
supone que hacen los principios. La diferencia puede formularse
así: cuando dos regl4s se muestran en conficto ello significa que o
bien una de ellas no es válicla, o bien que Llna opera como excep-
ción a la otra (criterio de especialidad). En cambio, cuando la cor.r-
tradicción se entabla entre dos principios, ambos siguen siendo
simultáneamente válidos, por más que en el caso concreto y de
modo circunstancial triunfe uno sobre otrorT.
Inmediatamer-rte habremos de volver sobre esta cuestión. Dero
dado que hemos hablado de principios es el nromento de formul¡r
la siguiente pregunta: el neoconstitucionalisrno idetermina una
nueva teoría de ia interpretación jurídica?r3. Algunos han respondi-
do afirmativamente sugiriendo que ei género de interpretación que
requieren los principios constitncionales es sustancialmente distinto
al tipo de interpretación que reclaman las regl.rs legales. Pcro se
impone una respuesta más cauta, ¿ll menos por clos motivos: prime-
ro, porque no existe una sola reoría de la interpretación anterior al
lreoconstitucionalismo, ni tampoco Llna sola alentada o fundada en
el n-risn-ro; desde el positivismo, en efecto, se ha mantenido tanto la
tesis de la unidad de respuesta correcta (el llarnado paleopositivis-
mo), como la tesis de la discrecionalidad (l(elsen, Hart); y desde el
constitucionalismo, o asumiendo las consecuencias del mismo, re-
sulta posible encontrar tarnbien defensores cle la unidad de solu-
ción correcta (Dworkin), de la discrecionalidad débil (Alexy)re y de
1a discrecior-ralidad fuerte (Guastini, Cornanducci). No creo que la

17. Este es l¿r car¿rcterizaciór.r clue hacc R. Alexy, Teoría de lcts derechos fiLndamcn-
tales, tad. esp. de E. Garzór-r Valdés, CEC, Madrid, 1993, pp. 81 ss.
18. Sob¡e la pretendicla especificidad de 1a interpretación constitucio4al debe ver-
se P. Comanducci, .Modelos e interpret¿rciór.l de la Constitución", enTeoría de la Cons-
titución. Ensal,os escogidos, cit., pp. 123 ss. Aquí se sosticne tle forma convincente quc,
en realiclacl, los moclelos cle interpretación constitucional son clependientes o se coner--
t:rn estrechamente con Ia forma de concebir iir Constitución misma.
19. Segur:rmente, son l{. Dworkin y R. Aler,v los auto¡es en los que con r.n¡1yor
jntensiciad se :rpreci:rn las implicacior.res de una tcoría cic los
¡rri¡qipr¡5 quc cs. cn sLur.ra,
unil teoría clcl cons¡itucir¡nalismt¡ c<¡ntcmporáneo; in'rplicaciones que van n:is all¿í dei
ámbito meramente erplicativo acerc:r clel funciou¿rmiento cle los sis¡emas jurídicos para
rrlcanzar las esferas n.retodológrcas v conceptuales sobre la idea de Derecho -v su rela-
cirin con l¡ mor¿rl. Vld. sob¡e el particular A. García Figueroir, Principiosy positiuistrt.
jtLrídico. EL nct positiuisrno principiaListn en las teorí¡s de R. Duorkin y R. A/ery, CEPC,
Maclricl. 1998.

135
L UIS PRIETO SANCH¡5

entracla erl e scena o la desaparrción cle textos coltstituciollales hicie-


se carnl)i¿rr clé opinirin..riu, ili.rt()rcs ircerca cle la natur¿rleza de la
inrerpretación. Y en segunclo lugar ocLrrre que, :1un cu:rnclo aceptar-
semos que los princi¡rios supongrln Lln¿r teorírr .lr l.r interprc'r¡cit¡r-r
propin, cn ningrin urourellto se h¿r dicho que los principios se:in
exclusivos dc la C.on.titucitin. Lrts ¡t,1¡¡¡5 norntativ:ts quc suelen
rccibir el nombre clc principios) collo la libertad o 1:r igualcLrd,
estaban y sigLlen estando presentcs en las le1'es cn forma de ape la-
ciones al ordcli pírblico, a la lnoralic'l:rd, a ia equid:rcl, erc.i v 11o creo
que a ¡rrir.ner¿r l'isr:r se adivir-ren diferenci:rs en la forma de aplica-
ciítn cle rodas est¿rs pautas. Dc nranera quc, si cal¡e hablar cle rrl¡¡ur-ra
peculi:iriclacl de la ir.rterpr:etación cor.lstitr.rcior.ral, 1a clife rencia se rí¡
ur:is cle cariictcr cu¿'urtit:rtivo c1r.rc ctralitativo: l¿rs Constituciones
parecen present:rr en mir,vor medicla qr.re las leyes un góncro dc
nornrrls, que srrelen ll.rnl,rrse prirrcipios y qr-re requieren el ernpieo
de ciertas herramientas interprctrrtivas. El estuclio clc trna de estas
herr¡rrnient¡'rs nos ller,ará al úrltiuro c'le los ras[ios enunciaclos: lrr:1s
pclncleración que subsunción.
L,n resumen, d:rdo que l:r tcorí¡r del Dere cl'io pretencle explicar
o clescribir los rasg<'rs c:rracteriz¿rckrres y el nroclo cle futrcionanlientcr
cle 1os sistemas jrirídicos, el canrbio ope raclo cn estos úrltitnos tncr-
cecl ai constifucionalisnlo recl¿rnr¿r nuevos plantearnicnros reóricos
,v! por tanto, la rcvisirin cle la herencíil positivista que,:rl menos en
el continente europeo, se forjó a la vist¿r cle rc¡rliclacles distintas. En
particular, Íne parece obvio que se in-rpone una profuncla revisión
cie la reoría de l;rs fr-rentes clel Derecho, sin duda menos estatalista ¡,
leg:rlist:r, pero probahlernente talnbién mírs atentrr al surginie nfo clc
nuev;ls fuentes socialesl t.u¡l()co puctlc ,,lvicl¿lrse, cn segunclo lu-
grr, el inrpacto que el constitucionalisrncl tier.rc solrrc el nroclo cle
concebir la norma ¡urídica y 1:r necesid¿rcl cle considerar la presencia
de nuer,as (piezas clcl Derech<¡¡,r{), elf particlllar cle los principios;
por últirno, pero mu)' unido a estc últin'ro aspecto, se recl:unrr tanr-
bién una rnlis n-reclitada y compleja teoría de la interpretación, ale-
jacla desde lucgo del formalismo dccilllonrinico, pcro quel a rnl
juicio, t¿lrnpoco ha de conciucirnos a conclusiones rnu). clifcrentes a
las que propiciri el positivisnro nracluro, esto es, a la tesis de la
discrecionaliclad, aunclue, eso sí, pasrrnc'lo por e1 tamiz cle la teoría
de la:rrgumenteción. fodo ello es, sin duda, inr1.t,rt.r11te, lur() crco

20. l-as ptezts del Dcrecho clc M. Atienze v.i. lluiz N{¡ncro (Ariel, I}.rrcelone,
1996) es precis:rmcnte el título cle un;¡ dc lirs obres clLre rniis hrr collrribuiclo ri rcvis.lr le
tcoría dc ios enunci;rdos juríclicos.

136
N EOCOI.TSTITUCIONALISI'1O Y PON DERACIoN lU DICIAL

qr,lc 11o compronrere el ¡'rodo cle eltfocar la actividad.teóric¡ sol¡rc


cl Derecho; colllo clice Conlallcitlcci, "l:r teoría c'lel Derechcr
neOcoltstitucionalist:r resultlt ser ttatlrt t.nás tltte el positivisn.ro jr-rríclr-
cu d(. ¡ucStr, rs tlírl:..1