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Jl.1zt61zio A1. HesjJarll?

A GRACIA
DEL DERECHO
ECONOMIA DE LA CUL-
TURA EN LA EDAD
MODERNA
Reservados todos los derecho
C Centro de Estudios Constitucionales
C Antonio M. He panha
NIPO: 005-93-024-4
ISBN: 84-259-0949-X
Depósito Legal: T0-1822-1993
AmtnhaG~a.
Aos seus direltO\,
De vinte e cinco ano~ leito..
A/lr70SIO \1 llf SPA!I.IV,

INDICE
PREFACIO .......................................................................................... 11
J. Sabios y rú~uco-.. Ln dulce violcnctn de la r.v.ón jurídica ......... 17
11. Repre~entactón dogmjuca y proyectos de poder....................... 61

111. El espacio polfltco ...................................................................... 8~


IV. Centro y periferia ....................................................................... 12.l
V. La economía de la gracia ........................................................... 151
VI. La Corte .. .... ... ...... .. .......................................................... .......... 177
VIl. De utstitia a disciplina ............................................................... 203
VIII. Incursión en el pensamiento juridico-político chino ...........-.... 275
IX. Revueltas y revoluciones .................. .. ~ . ........•........ 295
EPILOGO: EL PODER, EL DERECHO Y LA JLSTICIA E.'ll UNA
ERA PERPLEJA ........ . ............ . ................. 323
Indice de matena~ ................................................................................ 335
lndice onomásttco ................................................ ................................ 3-l4

9
PREFACIO
Los ankulos que a continuación ..e publican cubren diet ai\o de una
biografía intelectual. No '>iguen segura y feli11nentc una linea evolutiva in
rupturas. ni representan el desarrollo. si~temático y monótono. de un pro)ectO
inicial Sin embargo. no me ha parecido impo rble encontrar una ciena
unidlld que jusufique su publicación conjunta. Una unidad que acaso sea el
re ultado de alguna precomprensión pcl'onal de la hi tona y de la vida que,
pe-.e a lo cambio., de lecturas. de pru.ioncs intelectuales y de in piraciones
teóric~ vanables. ha poclido perdurar a Jo largo de ~ ta dtcatJa de trabajo. O
que quilás sencillamente derive de una re lectura de mi mi mo por mí mi mo
que. t\ post factn. viene a unificar inlef'\lencione que, de ICuerdo con u
proyecto original. deberfan permanecer separada.l .
Sea como fuere, y con los matices propio de la crrcun tancias e
intenciones paniculares de cada texto. es un principro de convergencia el que
va a onentar ec;ta breve pre~ntación de lo e tudro que ahora se publican.
Los do:. primero,, ..Sabr()) y rú tic())_:· y "Representación do¡m.ltica.•."
fueron en su origen eprsodro de una inve tigación mái amplia. Preparaba
entonces mi te'>t'> doctoral< 1), y detectaba. con cieru perplejidad, que algunas
de lru. temáticas centrales para la reconstitución del sistema de poder de la
~iedad de Anuguo Régimen no aparedan eltplfcitamente en lo tratados de
aquello:. grupo rntelectuale'> -empezando por lo juristas- que mli habían
reflexionado sobre la sociedad y el poder. Una de estai temática¡ era la teoría
del gobremo y de la admini'>tracion. casi silenciada por la trat.adf tica má
especializada, la cual, en contropanida. rebo~ba referenciu a la jusucia. Otra
problemática ausente era la del derecho practicado en JO) niveles rrW bajos,
pero también más cotidiano y eficace!>, de la disciplina colectiva.

I .Publícada. en ~er;i6n reducida. a1 ElpaAa: \ 'úpn111 dd UtiatJ'I /tUt 'nldcnn y podrr


poluico. Ponu~al·nwlo XH/, Madrid. Tawus, 1990.

11
ANTONIO M HESPAN HA

Afonunada mente, be podido darme cuenta de que mis dificultades no las


originaba tanto la insuficienc ia del corpus literario utilizado como una
equivocaci ón mía a la hora de buscar. A pesar de que por esa época ya
frecuentaba la literatura teórica sobre la contingencia de la organización de
los saberes. mi error consistía en que todavía no había dado con la fórmula
adecuada para lidiar con la tradición literaria del derecho común. No me
había, por tanto, percatado de que era preciso olvidar todo el sistema
contemporáneo de organización del discurso jurídico y polftico y abandonarse
al aparente laberimo del orden propio del discurso objeto de estudio. Si
hubiera actuado de este modo, además de haber encontrado lo que buscaba
(aunque fuera aparentemente travestido de otra cosa, rodeado de vecindades
extrañas y al margen de parentescos que resultarían en principio naturales),
habría experimentado el goce propio de ese juego de seducción que consiste
en esconder lo apetecido detrás de lo trivial o irrelevante.
Esta lección fue de enorme imponancia para el futuro. No sólo en el plano
práctico de la investigación sino también desde el punto de vista teórico, pues
subrayaba e ilustraba la inevitable temporalidad de los dogmas. los conceptos
y los esquem~ clasificatorios.
Pero, por añadidura, cada uno de estos anículos ha ido consolidando otras
ideas que rápidamente han resultado ser muy productivas. "Sabios y rústicos
... " abría una via de e tudio de aquello que he denominad o el derecho
informal, de las tensiones mantenidas entre éste y el derecho oficial y, por fin.
de la decisiva función que, en el proceso de marginación social que acompaña
a la "recepción" del derecho común. ha desempeñado la violencia "dulce" (y.
justo por esto, tendencialmente "totalitaria") propia de la razón (en el caso en
cue tión, é ta propiamente consistía en la racionalidad del si tema jurídico
letrado). Mientras que la sorpre a de "Repre entación dogmática... " -para mí,
en todo caso, menor que para aquéllos que consideran que los juegos
conceptuales de los juristas no dejan de ser smile:as intelectualts- consi tía
en el descubrimi ento de que dicha racionalidad jurídica ocultaba también
formas subliminare de sugerir jerarquías y modelos institucionales. En la
línea de lo que eran entonces mis lecturas de carácter teórico (de M. Foucault
a W. Ong. de J. Goody a P. Bourdieu), y también de acuerdo con un cieno
sentido de mi re po~abilidad moral como ctentífico y profesor que me exigía
dejar muy claro que cuando uno habla del lado del saber construye poder para
sf mismo, e trataba de hacer visible cómo el saber hace poder.
Los estudio iguientes ("El e pacio político'', "Centro y periferia") son el
producto de una pe qu1sa sobre la estructuras administra tivas. Me han
ayudado a ver el modo en virtud del cual el poder depende del
establecimiento de di po itivos de control polftico del espacio; y, a su vez,
cómo los modelo de organización política del e pacio dependen de imágenes
con truidas obre el territorio (1.e.. obre el espacio polfticamente equipado).

12
LA (UlACIA Uf:l. Of-.RF.CliO

Ahora bien. dado que ~'las surgen a u \CZ de dctermin do modelo de


ejercicio del poder. en ~poca.' en la' que ~~to:. se 'en u.)(to ll procc.so de
cambio a.,i,timo~ a mnnifec;wcione~ de no corre~pundencia entre los modelo
más arcaico' de repre~ntar (y. de aquf, de orguninar pohticllJlltnte) el esp ao
y las e!>ttategia~ que, entreLlnto. componen lo nuevos p:ll'1ldagm polfuc .
Cabe hablar asf de continuidad entre e~ta nue\a tcm taca) 1 antenor. de
un cieno patlros. perceptible en casa todo lo que he cscnto, en el senuoo de
aponar. foucaultianamcnte. materialc~' para una "arqueolngia" del ber) del
poder.
En los último tiempo~ el tema del plurali mo norm:ui'o y dasciplin no
ha vuelto a ocupar una ve1 ma\ el centro de mis anteresc: hi toriogníficos.
llegando ancluso a adquirir un alcance mih gencrul en algunlt mtc~cnción no
tan orientada hacia el pasado El modelo de poder descentrado y di puso em
hi toriográficamente muy producta"o cuando se aplicaba a la iedAd del
Anuguo Régamen. Con él ~ podaa explicar no sólo la con teloca6n de los
poderes "formales" -aquella singultar naturule1a del orden pohtaco a la que la
historiografaa tradicaonal aplica lo~ tópico) de "dhcentrala lacaón",
"de..cerebrucaón". "pohsanodi!.mo"· 'lino tambi~n o;u coexi tencia con otro
informales. tal y cómo se ~ñalaba en .. Sabios y rú ticos...". Pero resuiUl que
se puede tr todavra má' lej()) si se tienen en cuenta 1 ugerenci de M.
Foucault a propósito de la díver..idad de forma discaphn.tnas ) tecnología
normativa~ . En este sentido. lo~ artfculos iguiente ("l.a economía c.le la
gracia" y "La Corte") exploran a unto~ puntuale propio de modelo
normati,os que ante eran ajenos a la tecnologías disciplin ria del derecho
y hoy incluso se con~aderu que se 'litúan en las antípodas de é te (y h ta en
las antfpoda~ del poder). El primero de ellos e ndentm en lo domamos de la
ética y la teologaa moral de la ociedud moderna. a la bú queda de
fundamento . ho)' casa olvidado~. del orden social: en concreto, da H.eltas en
tomo a la paradoJa de que actos tan gratuito y libre como el mor, la
amistad y la liberalidad lleguen a crear (y a enredarse en) luto oc1ale
obligatorios. a veces de naturalez.a casi JUrídica. En el 6e¡undo. por u pane.
e intentan matizar aquella visiones dema:.iado centraliudo ra del
funcionamaento disc•plinar del modelo cone ano. de:.\elándose que a la
postre e te modelo no con~iste \ino en un cOnJunto de técnica para
organiLar la disciplina. algunas de Jalo cuales no fomentan tanto la
centralización como una dispersión clientelar del poder, medaante rede.'i
diferenciadas y en tomo a ambiente dominado por lógica polftic
igualmente distintas Alguna de dichas técnacas se alejan mucho de e e
modelo protoestatal al cual alguna historiografía in.,io,te en remitir el modelo
cortesano de disciplina.
Tratándo e de una ~rie de e tudio cuya confe ada inten ión e la de
problematizar el lugar central del poder oficial en lo-. mecani'lmo de

13
ANTO'IlO M HESPAN HA

disciplina y eslrUcturación social, una referencia al derecho penal no podía


fallar. Sobre todo porque algunas visiones de la disciplina penal en la época
moderna in sisten muc ho e n el plegamie nto funciona l del castigo a los
designios polfticos del llamado "Estado moderno". El artículo incluido en
eo;ta colección ("De iustitia a disciplina ") intenta demostra r lo contrario:
cómo la amenaza (bastante vaga) del castigo (de una punición visible y cruel)
no parece ser más que e l medio de subrayar una opuesta economía de la
gracia y de la misericor dia, la cual una vez más recurrfa, para poner:.e en
práctica. a una forma dulce de violencia (amar y hacen.e amar), a un proyecto
patriarcal o pastoral de orden social.
Esta explosión del orden, este big bang de la historia política que ha
atomtzado su núcleo duro y central (el Estado y el derecho oficial) creando
una polvareda más periférica e inefable, me viene interesando más y más. Me
ha conducid o a la ética, a la teología moral, a la historia de lo sentimientos.
Por ahí he podido encontra r siempre e lementos ordenado res. Alguna
incursión en las economía s morales de otras culturas como la china (a la que
me tuve que dedicar por motivos profesionales: " Incursión en e l pensamiento
JUrídico -político ... "}, me ha confirma do la vigencia de este modelo
de~cenrralizado y lwbiwal (interiorizado) de los mecanismos del
orden, tan
próximo al imaginario sobre la sociedad y sobre los poderes que portugueses
y e!)pañole llevaban consigo al Extremo Oriente bajo la inOuencia de la
teoría !)OCtal y polftica de la Segunda Escolástica.
La cuestión de los modelos del orden implica la cuestión de los modelos
de resistencia. Es decir, que i los mecani mo de impo ición del orden son
plurales, también deben serlo las estrategias de resistencia. De esto se ocupa
el estudio "Revuella s y revoluciones". ya que tmta de establecer una tipología
de las formas de resistencia, llamando de puso la atención sobre la dificultad
de hallar una prole ta unificada en una soctedad particularista en la que la
di~ipl ina se tmpone de un modo diversificado.
El último ensayo ("El derecho y la ju ticia... "), que prolonga hasta el
momento actual la temática del pluralism o normativ o y disciplinario<2l,
constituy e una suerte de renexión final, de vocactón más prospecti va que
historiográfica, sobre el carácter singularm ente místico, incluso en nue tros
dias, del imaginar io estatali'it a (centraliz ación del poder, distinción entre
E.<,tado y soctedad civil, apohticidad en lo cotidiano... ). Con lo que se pre ta
atención. en consecuencia, a una revalorización polftica de la dimensiones
mterindividuaJe . mcluso de las más íntimas.
Sin querer volver a insi~ur en la coherenctn del conjunto de estudio aquí

2. Este e>~udio e ha coollll~ de ouo. aquí no publicado• .¡ue o;e owpa de e.~e mismo
lcnómcno en el tglo '-IX Lu rnYJiur1611 ) lo.f ~c-cmumn1 d~ p...J~r. en Carlos PE1lT (ed.).
Du~clro primdo y rn'OiuwSn bur!lursa. Madnd. Pon!., 19119, pp. 15·52.

14
1 GR ·\rl \ OU, OLRI:Clln

publicados. creo que no e .. inútil 'ubrayar la continuidAd dt 1 unos dt lo


problemas en ello~ planteado~ 'i con ello, 'obre todo, se hace patente -como
a.,( o;ucede en el te:\tO final- que Jo, interese' t¡ue orientan el c:onocam1cnto de:
un hhtoriador nunca son políticamente mocente..; JU~to al contrnno. cobran u
~cntido a pnnir de precompren,ion es y prcncupat:ione' e~trofda de u
paniculari:.ima in-.crc1ón en la vida cotidiana.
Finalmente quiero eltpre-.ar a una gran amiga, que e tamb1~n un:t grnn
t.tadudora. mi gratitud por haber dedicado a e lOS h!J:t05 u antclt¡;encin, u
"Cn\ib•lidad y \U \Oiicitud Que el lector -.epa que. " .th un:1 utihdW puede
obtener de e!.te libro. :.e debe tanto a Ana como a m• Se ddlC además :s oHo
grnn umigo e '"'parador, Banolom~ CIJvero, que me h. otorgado la gf3Cia de
incluirme entre los autores de e\la ya un pres1igaosa colc:cción.

Li<.boa, junio de 1992.

15
1
SABIO Y RUSTICOS.
LA DULCE VIOLE CIA DE LA RAZO'\ J RII>I CAO)

l. El objeto de e!.!a investigación no puede ser alegremente cxtruftJo de la


fuente<,. Nt tampoco cabe luego '>Ometerlo a lu procedimientos 'ob,Ftt\OS" de
la gran htstoria ¡xhitivhta. Por el contrario. el conflicto dd que twblnrerno
e~t.i • i es que e~tá- di.,frn.t.ado en lo~ documento : se presenta nnte nue tros
ojo, como una ausencia. ca~i como un rech:11o.
E.\ta situación -que no e~ tan extraordinaria como se cree, al meno en el
terreno de la historia de las mentalidades y de Jo, fenómenos imbóhco • t.e
produce porque las propias fuentes histórica'> participan, por el solo hecho de
serlo. en un proceso de conformación de la prácucn: consutu)en, por usar 111
terminología que ha puesto de moda P. Bourdicu. inver tone tmb61ica
dentro de una determinada e,trategia de poder. De aquí que. i no se quiere
caer en la' mano, de é'lta. la lectura de las fuentes exige u desarticulación:
exige dar-e cuenta de sw. tomas de po)tum. que no son si no "traduccione "
de In realtdad, silencto-. .,obre la realidad, recha1os de la reahdnd. I!n
cualquier caso, lo que tmponn por encima de todo e~ no deJarse engañar por
la evidencaa y la espontaneidad de lo que relatan y no caer en la trnmpa dc la
paráfra.\i\.

2 En el dominio concreto de la hi.,toria de la organi1xión de In ju ttcia


en Portugal durante el Antiguo Régimen. hay que superar el di cur o
explfc11o de las fuentes cuando se constata u carácter fanta magórico, es
decir. la manifiesta incompatibilidad entre. por un lado, la exi~encia'
institucionales de los modelos de organiz<~ción jurídica y judicial insertos en
las fuentes legales y. c;obre todo, doctrinab y. por otro. la generalidad de
c;ituaciones vividas. En efecto, cuando se abordan las e~tadi ticns sobre el
Sa~a11b et ~· u "iolente douce de la nhon juridiq\x:",/w CtimmMnt' X ( 1 J) 1-48

17
-
AI'<TO'IIO M. HESPANHA

pc!)o de las magbtraturas letradas en el s. XVIl (y hasta las reformas


JUdiciales del XIX. podría incluso añadirse), según las cuales el número de
juece~ foráneos (jui: d~ Jora) no representaba más que una décima parte del
total de jueces. inmediatamente se comprende que la totalidad del discurso de
lo., juristas eruditos sobre la organización judicial estaba construído sobre una

' ficción. Se prescinde deliberadamente de la realidad, operación a la que se


~urna en el XIX el dí<,cur~o de los historiadores que creen y parafrasean
religiosamente aquel discurso JUrídico.
1
En efecto. la hiMoriografía ponuguesa de las fuentes jurídicas, ocupada,
: por regla general, en la descripción de las fuentes del derecho utilizadas por
lo~ tnbunales centrales y de los consiguientes problemas doctrinales
d1scutidos por los JUmta~ cultos. ha puesto en circulac1ón la idea de que a
pan ir del siglo XV <;e produce una clara postergación de las costumbres y del
derecho local. Así, no sólo la legislación de la cone y el derecho común
habrían reglamentado sectores cada vez más extensos de la vida social, sino
que también la doctrina habría subordinado en definitiva la costumbre a la
ley, sustituyendo su anterior definición como taciws consensus populi por
otra que la fundamentaba en la conscientia et patientia regis. Los siglos XVI
}' XVII habrían con.,titu1do por tanto en Portugal una ~poca de abierta
hegemonía de los derechos real y común, contenido primordialmente éste
ultimo en las grandes fuentes bajomedievales: la Glosa. los comentarios de
Bánolo y, finalmente. la mmmums opmio de lo "modemos"(2).
Una v1saón parecida -.e ha dado de la administracaón de JUsticia. A panir
del !>agio XV. la progresiva intervención de la justicia real -a travé · de jueces
foruneos y corregadorec;- habna conducido a la sustitución de las justicias
autónomas de municipaos y señoríos. El despliegue de este aparato de la
justicia real habría ampliado el ámbito de aplicación del derecho de la cone
(tus proprium) } del derecho culto (ius commune). sobre todo. en lo que hace
referencia a este último, a panir de 1939. año de promulgación de una ley que

2. La h1~1onografí:a que normal~nlt 'lt ocupa de !al. fuent~ del dertCho ponu~ no se
1 \tente ba.'lallte atraída por el Nudio del dertCho coru.uerudinarío o el.COJO vigtntt tn la periftna.
!.Al, ht'>toriadort" del dertCho mi• ~n."bl~ a e<>t:t cuc tión han ido M . PAULO MEREA (cf
j
Qut'IIioncJri<l fobrt' " d•rclto w nwrtudut,ino portu!(uis, C01mbra 1913 ('In que t~IA tn'cwgact6n
l sobre la!> CO\tumbl'e, locaJe, ~)11 tenaoo cootanWICión) y Marccllo CAETAI'>O. Mvnt>flrafias SQ/1"

1
o• rvnr tlhru PcJrfURUt<c• Plonn ( J Lt'boa 1935. programa para traba.JOl> acadtmacos: cf. lm'lbibl
ti prtfacao a F.-P. AU.1EIDA l..Al'GHANS. Estudos dt d~rmo mumnfi<JI Aj posturas, Lisboa
1938). En la bibliograffa m~ recaente, las rtfertncias a la co tumbrt e realitan desde la
pcript<:lllill de una hc.tona de la tt1•rfo de la\ fuente. (jel1lJ1tuu:ación ~'pc.:to a la le). prtSCnpcaón
y con.hcaones de vahdet): G BRAGA DA CRUZ. "O dlrttto \Ub>tdlártO na he tória do diteito
ponug~s·. Rt'1·. ¡><~rt. hist. 14 (1973) 242. n.6S. 290. n. liS; N E G0\1ES DA SILVA. Hm&río
dt1 d1rtuo portuguls. La'boa 191!0. 217 \~ .• 303 "'· ) 415 \\ Por rt&la ¡tneral no~ suele
con aderar el problema del ~pi ~egue prúct~e"' de las fuente .

18
LA GRACIA 01!1. OCRIX'IIO

exige a corregidores y jueces foráneo!> el estudio en profundidad del


derecho.O>
Y. a la hora de la verdad. se arreglaron la., co as de tal modo qul! es la
visión se hi1.0 pasar por la realidad.
Por un lado, e n el terreno polhico-ideológico, se rcafirm•a en la
hisloriografía ponuguesa el mito de la "centrnli¿acaón del poder real", que ya
fue uuliado duranle el siglo pasado tanto para enaltecer la actividad real
orientada a In corrección de los "abu.,os feudales" y a la protección del terca
es1ado (traduciendo así, desde el contex1o poiÍiico decimonómco, lo
e.,fuer1os de legitimación his1órica del poder 'moderador" del monarca,
previsto en la Cana Constirucional de 1826) como para explicar la decadencia
de un paí., expoliado de su dinámica local y ciudadana por obra y gr:~ ia de
lo~ desigmos polfticos de una cone monopoll1adorn. distanle e inmovah lá.
Por otro lado, y ahora en el terreno m:h concrelo de la idcolosaa y la
dogmática de los juristas. justo es1a idea de una expropiación centrah tD de
los poderes locales se asumía como un proceso natural por panc de aquellos
e'>pfritus para los cuales la separación en1re el E.'>tado y la sociedad caval, el
monopolio de com pe tencias con!>ullava., por el poder central ). en
consecuencia, la asignación a la peraferia de competencias meramenle
ejecutiva<; constirufan elementos inevitables de un proceso his16rico nt'CCSnrio
(y deseable) de desarrollo de la razón natural en el campo de la organi7.nción
político-administrativa. En Ponugal. además. e\le plan se habña reah1. do
preconnente: tamo mejor.
Junto a estos ingredientes ideológico¡¡, el es1ado y la di.,pombalidad de la
fuentes venían a favorecer también semejan le orientación hi,tonogrúiicn.
Por una parte, la organización de la vida jurídica local ·b. uda en la
oralidad- no podía luchar efica7mcnte con1ra el olvido. Las cor.tumbres
raramen1e se redactaban. De finale., del ... XIV se conocen una docena de
redacciones de cos1Umbres<4l, pero stn duda alguna conforman una parte muy
reducida del derecho consuetudanario. el re-.to "e ha perdido, pe e a la
expre a da<oposición legal sobre la redacción de co~lumbres locales (Ord. Ar..
l. 27; Ord. Man., 1. 4 ó: Ord. Fil., 1. 66. 28), o se halla loda\ ía anédtta en los
libros de acto comunes de los concejos. en cuan1o al conJunto de las
dtti.,iones de Jo, jueces munacapate.... la pane más imponante ni iquiera fue
puesta por escrilo. ya que las Ord~naró~.~ promovían la samplicidad y lo
oralidad del procedimaento seguido ante eMO\ tribunale!>. Se contentab.1o con
exigir el registro por pane del escribano de la decisión final''· lo que nos

l V mfra. n .l2.
4 Sol>re la\ redattiones de costumb~ mun1cipalc.•. N.E. GOMES DA SILVA, lluttSrw ,
e n p. 218 ' ·; A. ALMElDA COSTA, EsttJIIIItll mumnpuu. 01cinnJr"' tk hWDria tk l'ortll&a},
l.i boa 1963-1971.
5. Ord. Man.l, 44, 43/45; l. 64/69; Ord. Fil. 1, 65, 1flJ/].5{1'\

19
1mptde hoy conocer la ratio d~cidendi y la argumentación del juez. Por lo
demás. la práctica totalidad de las sentencias escritas permanece todavía
inédita, pero precísese que su publicación no nos permitiría tampoco alcanzar
un grado suficiente de conocimiento del método interpretativo del juez
iletrado, pues -y contra la regla vá lida en general para el derecho
portugués<6>- éste no estaba obligado a motivar su decisión.
A este problema de las fuentes. que ha dado pie a la historiografía
trndicionaJ para ignorar el derecho local y la aclividad de las magistraturas
populares. debe añad1rse la imagen que la propia literatura de la época ha
legado de ese mundo juríd1co marginado.
La doctrina de lo siglo'> XVU y XVlll no es muy locuaz respecto de la
práctica juridica local. Hay que tener en cuenta que los principales juristas
portuguese pertenecen al umverso del derecho culto o reaJ; son profesores de
un1versidad, juece de tribunales superiores (desembargadores) o abogados
en la corte: en cuaJquier caso, letrados y oficiales del rey<7>. Varios de ellos
habran labrado su carrera en provincias, y algunos llegan a recordar
cuestiones vividas entonces<S>. Pero en estos casos la visión de la vida
JurCd1ca local se ve ya sesgada por su formación universitaria o por la
S1tunc1ón profesionaJ o política derivada de su condición de oficiaJes del rey.
Su atenc16n no suele dirigirse hacia las justicias locales y cuando lo hacen -a
propósno. por ejemplo, del comentario aJ libro r de las Ord~nar6~s- manejan
casi exclusivamente fuente de derecho común. ajena a la realidad
ponugue a. y reproducen fórmulas doctrinales estereotipadas<9>, bajo las
cuales a duras penas se nd1v10an la naturaleza y la dinámica de la vida
JUrCd•ca local. Los conceJOS (conc~lhos) portugueses, su derecho y sus
magistrados aparecen en estos teJ<.tos disfrazados de municipios romanos o de
Ciudades italiana del Trl'c:~nto. Cuando la realidad local portuguesa parece
tun chocunte como para suscitar una atención particular, ésta se halla
normalmente absorbida por una óplica propia del jurista culto que Liende a

6 Ord, Man .. 3, 50. 6 y. ~n camb10. Ord. Fil.. 7: Sobre la regla ponugu~ de mouvar las
~nttn<:llb (contrana a la del derecho común), J M. SCHOI.Z. üleraturg~o¡chichtliche und
\erglcldiCnde AnnJCrlungcn rur ponug1~i"hcn Rcchtspm:hung 1m Anc1en Rt!gtnJC*. Rr• port
hnr, 14 (1973) 125 '··) Mom"O J:UIII pars smrtnllae. Am lklt~r:o CongreJ1tl della S« 11 St
D1r,. Firenze 1976.11, 581 ' ·
7. La h1 toria del cuerpo de JUn ta\ ponugue-;e~ del Antiguo Rt!gunen e<ili aún pot hacer;
ind1caci~ bio-btbhográfica.,. 01ogo 8 MACHADO. Bihliotheta lusiloM, Li\boa 1741 -1759.
8. Por e,JCmplo, Jo5o Pedro RIBEIRO, Tris r~la(&s dr al~uru potrttiJ de d1r~ito. sendb ju1:
dt'foro ~m PinMI, Lisbo3 1643.
9. Aunque n pnmera vista paretca que las fónnulns estereotipada\ provenu::nt~ de la
luenuura juridica chh1ca ucnen que ver con la ruul\3 o la ped:lnteria de lo~ juri\la.\, la verdad es
que 'u ut1h:WC:1ón no ~ulta 111<hlo:n:nte desde el punto de H\ta pohuco. V., en e te sentido, P.
COSTA. lurisdiC'fl<). St'tMnllca drl potere polmro nt'lla pubblinmra m~d1nule (110-1433).
M1lano 1969. 202.

20
LA GRACIA DEl. OERECIIO

devaluar la realidad jurídica autónoma de las enudade' Jocale,, al detectar en


aquélla la ausencia o desconocimiento del derecho, y nunca la pre~encia d\!
otro orden jurídico diferente y alternativo del orden jurídico culto. A,í, por
ejemplo, y desde esta perspectiva, \egún la cual el standard de la cultura
jurídica no lo proporciona el derecho local sino el derecho real o culto, la nota
característica dominante de Jos jueces locales no puede 'er otra que la
iRIIOrantia, la rusticitas o la impericia< lO>.

3. Si se rechazan los presupuestos de esta hi,toriografía -y e ... ta e la


actitud que hay que adoptar si se pretende obtener una vi,ión del pasado
válida para sectores que operaban más allá de la corte y de 1:1' ciudadco; donde
exislfa una justicia culta- entonces hay que asumir la dura tarea de \U\tituir el
discurso fantasmagór ico de las fuentes sobre la omnipre encia ) la
normalidad (tanto en sentido estadístico como axiológico) de una JU tic1a
letrada y de un derecho culto por una descripc1ón hl\tórica.
Me refiero a la distinción entre sociedade\ dominada, por una matn/
tradicional de distribución de la vida jurídica real al margen de lo grande
centros jurídicos.
Basada en la oralidad, despreciada por las fuentes e'critas, la ju ticia
periférica comparte, efectivamente, la suerte de todO'> Jos (cn6meno' sociales
minoritarios y reprimidos. cuya recuperación sociológica o hi,torica plantea
\Cnos problemas metodológicos.
Sólo es posible hacer avartZar el conoc1m1ento en e~te campo i se recurre
a su vez a métodos epistemológico' altemauvo' que colmen las laguna
Inherentes a los métodos tradicionales . como h1póte'i' de trabaJO, he
Intentado llevar a cabo una lectura s1ntomáuca de la!> fuente que ha tenido
como obligada referenc1a Jos modelo, t1p1co.., de organización de la prá tica
juríd1ca desarrollados por la antropología y la sociología jurídicas. Esto
permite descubrir, bajo la superficie del discurso jurídico docto. realidades
prácticas apenas entrevistas.
Para ello he utilizado una tipología bastante conocida desde M. Weber.
pero que estudio:. recientes de antropología y de sociología del derecho han
vemdo tanto a confirmar en sus rasgo'> fundamentales como a ah' 1arla de un
normativism o que ha sido hasta hoy moneda corriente en la trad1ción
weberianaOil.

10. V 'UJlR n.7.


ti Es •mponante completar lb pre..:"1oncs apun1adu, por eJemPlO, por Boavcntlllll S
SA!IITOS. O dmurfo ~o podtr. Entaío :robrr u !octnlogf,, Ja rrt6nca r.uiJJCo, Colll'lbn 1980,
cuando~ refiere alas condiCIOOC:) de ulili1ac:16n de los ·u~ 1dellle1" webcri.lnos (JU función
~ bten heuri~uca y •rac:torial") y uplk:uarncnte rcclwa la nomu11vkbd que lm¡ngna cleftlf
l«turas de Weber (especialrncnte la$ de T. Pmons y. lll.b recía1lemCIIle. S Luhm:mn) Aó, d
que: aquf se ldopce la c:ontrapos•c•ón lllebenan.l entre d••c:f)U formas lfpicn de or¡mst.actón
JUtfdica y JUdicial en ab~oluto 1mplica que &e pretenda JC:tarquiiM ese» 11pos y menO$ alln

21
ANT0:'\1 0 M HESPA!';HA
¡1
adopcarlo como jalone~ sucesivos de un proceso de "modem
iución" civilizadora o de
"rac•onahr.ac•ón progre" va (y deseable) de la vtda social. Procediendo
de este modo se legiuma
la u11h1ac•ón de M. Weber cambu!n por pane de un pensamienco
crítico, incluido el de
onentactón maui~ta. Tras unu d~cadas de manejo ideológico
de su obra -ya sea para
con~•derarla como la refucación más ~!ida del material
ismo hiMórico", según la opmión de T.
PARSONS (en \U estud10 sobre la ~tico proo:sunte y el espfritu del
copttalismo, "Capnlllism in
recent gCf'I!Wl lneraiW't . Journal e>/ pol11u:a/ t<·onomr. 37 (1929)
40) o para mal comprenderla
de forma dogmauco y mecantctsca. por pane del pensnmtenco mnrxisco
de entregue!Tll!> (cf.. v.g ..
G<org LUCKACS. Dit ürstóru n,t dtr Vemunfr. Berlm 1955, en
especial pp.44-488; Hans
MA VER. Dte Knse dtr dtUlschtn Sraatslehre '·on Bismart.. bts Weimar,
en: Karl Man tmd das
Elrnd drs Gmtrs, Mehscnheim 1948. 48-75) - no hay duda de
que M Weber reclama hoy la
acención de las mt' d1verqs comences de pensa.nuenco. Por una pane
esW\Ias ceorias SISt~mJC&S,
11ue aprox1man la 1dea de autorregulac1ón de lo~ \iscema\ a In noc1ón
de equilibrio o coherencia
1n1c:ma de 10\ cipo~ ideales v.eberíanos y que cre1:n comp:mir con Weber
una ó¡xica comparuci ta
y ancihl\lónca (anugen~c.ca) de los \i~cema ~ociales (v.g.. Talcon
PARSONS. SoC'ieMs,
tl'(l/lltionury antl campar athe pusprct tl'tS, Englewood/Prenc
ice Hull 1966). Cerea de ello~.
aunque mb atrafdos por una perspecciva neoevoluCIOniSta, estin
los autores que mceocan
1dennficar los "c\trat~· h1stóric~ de la e"oluc1ón de las wc1edades
humanas (v.g., R. BENDlX,
NutiOII·bw/dmfl und cill:t'ruhJp, New Yorl 1964: KinRs ur peap/e.
Po~<<tr and mandare to rule,
Berkeley 1978). para dc:<embocar en una teoría de la modernización
(en un ~udo a vece\
li necamencc normauvo o mcluso oriencado hacia una "1kn1ca de moderní
7ación social" exigida por
lo' problemas que plancea, sobre todo despu~s de la guern. el
de!>IITOIIO social del cercer
mundo) ef.. soM e~te punto. O ROn!, Soc:tfiiORical t)poloJ(y ond hworico
/ t'Cplanation • en:
R. BENOlX y G ROTII (ed.), Sclwlorslrip Clltd parttsattshtp,
.1 Berkeley 1971 ). Finlllmence, el
pen..arruenco ~isla. hoy libera.lo de un ecooomte1smo y monocau
1 sali'>lllO de "fa ~recha. ~
en.:uentra llll1lb1t!n en cond1c1one~ de Incorporar la herencia de un teórico
de la sociedad que no
l dejó de mantener relacione con el pen'lllmienco mant$ll. La
tanco evidente, -si no ya en la obra de Gramsci (ex1s1e un c1erto
herenc1a weberiana es aquf por
paralelismo eocre su
contrnJlO'tCión entre "dommac1ón" y "hegemonut" y la di~tinc1ón weberian
a encre "poder duro"
(Mucht) ) "dommae1ón" CHerrschaft)-. 'egurameme ,¡ en el
marxismo francb de los a/\os
~n1.1. e'pecialmente en la obra de N Poulanl b,
en la que clccma weberiano de la leglllmación
JUego un papel fundamencal Se ha llegado Ul(;JUSO a afirmar
que "el conJunlo de la socíologia de
la relí¡íón de Weber C\ fllcilmence compatible con l(b e..quem~~> marx1
Marn.fm An hwurico l and crrtual study, New Yorl 1961. cu
w· (0. LICHTHElM,
.• por G. ROTii, Thr hworiro l
rrlationsjhlp to murxism. cil~ 229). Sobre las relacione. ~~&;ruale,
entre la WCIOiog!a de M Weber
y el ~¡ mo. ademis del C\tudiO de G. ROih que se acaba de cuar
(es un:a magnifica slntesl5 de
la\ reloci~ enln: el nmmo Weber y la U'ad1C1ón man.ista, ceniendo
en cuenta que Weber fue
coos1dera.lo rnanl\ta por alguOO!o de 'U coocemportlneol.. v.g., E.
TROELTSCH, el cual hace
una cnuca dellll4lrlt~mo que nada tendria que ver con la mterprecac:ión
de Marx hoy dominante),
ct K. LOWITH, Mat Weber y Korl Man ( 1932), en·
O WRONO (ed.). Max Webrr.
Englev.ood/Preun.:e Hall 1970; J KOCKA, ·Karl M~ und Mu
Weber Ein mecodologlscher
\'c:rglelch", en: úttSchr iftfitr dtt xe:wmtr Stouts..tSsttu·hoft 122 (1966)
328-57: J. JANOSKA-
BE DL, MethudoiOJ(tUhe Aspel:.te clts ldtalrypuJ Mo.t
"-eber und dit So:tolu~ie der
Gescht rhtr, Berhn 1965: \ M. BADER, J. BERGER
et alu. Etnfuhr unt in dtt
Grsrl/$ 1·haftst hnlrtt. 2· Geulls rhaft. Wtrtsch aft und
Staot bei Marx und Weber,
Frankfunl\1atn-Nev. Yor1. 1976. M(., reciencemente, ) ~obre el
luJar de M. Weber en la
reOe"ón !>OC•Oióg1ca concemporúlea. además de R. BENDIX y G.
ROTI-I. Schfllorshtp..... c11 .•
cf. SCHLUCliTER. Mat \rd)('r Wissenstlwfupro~ramm. Franlrun
/MIIIl 1979 (con unporun~

22
LA GRACIA DEL DCRECIIO

4. En el campo del derecho, la diferencia entre estos do<; tipo' de


organización social (a la cual se asocia una doble organi?.ación -.imbólica) ha
sido extensamente desarrollada, especialmente de la mano de la
antropología02>. Según Boaventura de Sou<,a Santo:-. -que ha hecho uso de las
herramientas teóricas propias de estas nueva.'> corrientes en 'u in\e tigación
'\Obre el derecho "no oficial" de lasfal·~las de R10 de Jane•ro0 3.l., e tos scnan
los elementos distintivo. de la prácrica jurídica de la'> soc•ed<lde' marg1nale'
de nuestros días (cuyas estructuras y prácticas culturales y simhólicas ~e
hallan estrechamente relacionadas con las de la-. sociedade., tradicion.•lcs):
A) Por regla general, los conflictos tienen un carácter supraindividual. No
s.e reducen a un asunto puramenre privado o,mo que. justo al contrario. toda la
comunidad se siente implicada en los l111gios que se entablan entre lo)
miembros. Existe entonces en la vida '>Ocial una marcada impronta
colectivista que explica la fuerza de tales solidandades dc..,plegada . Pero e_,
que además la naturale7a Lrndicional e inmanente (e~ decir, ni voluntari•aa ni
arbitraria) del orden jurídico logra que todo connicto en tomo al den!t:ho "e
conviena en un asunto que rebasa el marco puramente técnico. ya que se
ponen en tela de juicio los fundamento., (considero~do indi,ponible1-o) de la
vida social. En otras palabras: al no ser el orden jurídico el proc.lu ro arbitrario
de una voluntad (individual o colectiva) sino el producto de una trnd•ción
social casi sagrada, el acto antijurídico se conviene en algo má~ que una
simple "contravención": es todo un desafío de la:; reglas fundamentale~ de la
vida en común. Esre carácter supraindividual de los litigios explica. JXlr un
lado. la nuidez de las fronteras existente<, entre el derecho (ÍIIS), la mural (/as)
y la costumbre (mos) y la constante rem•~•ón del d1scuN> jurídico tradicional
a '>ta.ndars éticos de conducta ( "pracepta iuri.r sunt haec: Jronl'ste 'n·eu.
alterum non laedere, suun cuique tribu~re " )<l 4 >: por otro. la mthfercociaci6n

lndiC&<:IOnes bibliogrilic~): y. tambitn. 1~ ~ginlh dcd1clkbs a Webc:r m A .•J. ARNAUD.


Crwqut dt lo roi:ron)llrldlqllt', Pnn~ 1982.
12. V.g .. L. FALLERS. I.Aw ...-ullout prtadrm : lrgal•druJ m , /CIWII /11 ,,,. courtl of
mioma/ Busoga, Ch1cago 1969; M. GLUKMANN. Poli/les , la" uttJ ri/~~<JI m tribal $tK:Ifl)',
Odord t965. Tht' ldtos m Bomstt Jur•rprudtnu, Ncw luvm 1965: L ~ADUR (cd ), Ll;nt. rn
culturt uflá soci~. Ch1cago 1969, M.B.HOCKER, Lrg¡¡/ plurulwn Analltrodurtwn 11> colonial
u,.J ntn-c-<> ornal Un.. Odotd 1975: en genertl. v. lll Ya.\ta bibliografa:a cÍlJid.l p:lf Ooavcntura de
So.. SANTOS. O dncurstl t n fiO(kr. EI'IJIJIO tohrt tJ St>riologw d.J rcuSrira)"urldM:J, Coimbn
19110. y G SPLilTER, 'Stn:•tregclung 1111 Sd131km des lrv•&llwls. Eine Daruclluns und 1<\ñti\
recht~lhnologiSCher Untc~uchunfl· uuschríft fúr Rrdusso: wloglt 1 ( 1980) 4 u . V, wnbim
IO!o lcxtO$ publicados por la U.N E S C.O., en el marco ck las "Rtun•nr" d •upau pour OliiTUIICf"
~ prerrncl'l ~~uhats de recherchel. \ur les condtlloru du 1ramfen des ~.~· (Vcnc:cUI,
26-JO de JUniO de 1974 ).
13. Boaveotura de Sou • SAII<'TOS. /...aM• as¡¡uut laM', lrgal rtmt>nlng In P0S11garda LN.
Cuernav~~a 1974.
14. 0 .1. l. 10.1 .

23
entre sanciones "penale s" y sanciones "civiles " -y, de aquí, la "penali
zación"
de cue'itiones hoy palmariamente civiles (como. v.g., el encarce lamient
o por
deudas), o la "civili7..ación" de ao;untos de naturaleza penal (v.g., la
admisión
de formas purame nte privada s de reparac ión penal). Esta caracte
rística
fundamental de toda discrepancia expltca, además , la intervención
activa del
tribunal y de la misma sociedad (por medio de sus elemen tos más respetad
os,
lo Jumoratior~s. lo'> ancianos) en la búsqueda de un equilibr io de
intereses
que permita resolver el connict o con garantías de futuro<l5).
B. La debilid ad de los medios instituc ionaliza dos de coerció n
es una
segund a caracte rística que explica el hecho de que la solució
n de los
conflictos venga a descans ar en una "violen cia dulce" del discurso
, orientada
hac1a la obtenc ión de un consen< ;o que permit a no sólo satisfa
cer
momentáneamente los intereses en juego sino también alcanza r un
equilibr io
estnble. Este objetivo se puede lograr por diversa s vías. De una pan.
gracias a
una potente Inversi ón retóric o-argu mentat iva e incluso emocio
nal
encaminada a sentar las bases del con~enso. El discurso jurídico se
pertrecha
entonces de todo los lugare comune s sobre los que existe acuerdo
, moviliza
toda la rique1a emocio nal y tóp1ca posible y, lejos de encerra r la
cuestió n
dentro de un estuche técn1co y abstracto (neutro. desde el punto de
vista de
las conven ciones colectivas). e'itlmula continu amente su conexió n
con otros
regi!>tros axiológicos de ltl vida social. tratando de dejar con claridad
sentado
que la obtenc1ón del acuerdo (y, por tanto, la corresp ondient e obligac
ión de
las panes) constitu ye un requisit o social impresc1ndible. De otra
parte, la
estrateg ia misma de la decisió n ha de hacer factible el acuerdo
entre las
partes; en C'>te sentido , la dec1sió n no debe ser odjud1 cotorio
sino
mediadora(l6>. es decir. fundada en conce iones y gananci as mutuas.
C Tercera caracterí'>tica. el débil grado de instituc ionaliza ción
de la!>
instancias que deciden la. cuestio nes JUrídicas. Se concret a en los
Siguientes
rasgo': En primer lugar. el nrraigo ocia! de la.\ instituciones jurisdic
cionale s,
las cuales no e tán compue stas nt son pres1didas por oficiale s de
carrera -
profeSi onales escogid os por su cualific ación técnica - sino por
persona s
(honoratiorcs. notable ) e'cogid a por '>U prestigio \OCia! y que simulta
nean
además e tas func1ones JUdiciales con otras de carácte r soc1al. En
segund o
lugar. el uso no técnico del lenguaj e JUrídico: <;u escaso tecnicismo
evita el
d1stanc1am1ento entre el tribunal y su audilorio<l7l, y permite , por
tanto. un
cieno control y parucipac1ón del público en el proceso y. a fin de cuentas
, en

t.S. Cf. Bo.t'entu ra de Sou.a SA.''TOS . O dunuw ' o f'<)d,r_ , cit .. 17 ~~-·
Segwmos en
todo e tolas conclw.tonc~ del aUior.
16. Sobre e'l~ con.:eptos. tbulem. 2t n. 19.
17 tbtdem. e u .• 34 .

24
LA ORACIA DEL DCRFOIO

el fallo. En tercer lugar, la "simplificación" del procedimiento, entendiendo


por "simplificación" la tendencia a acompasar lo!> momento' proce.,aJ~, a lo"
ritos y formalismos propios de otros dom1nioc, de la vida ..ociul. lo que
significa el rechaLO de toda actuación JUdicial que anteponga la forma
jurídica a la función o que implique que la -.olucion '0CI.tlmenu: e\ •dente y
justa no pueda ser perseguida por cuestiones "formaJe " (cómo pueden ser la
fiJaCIÓn definitiva del objeto del proceso en la litis comrstatw, el carácter
tasado de la prueba, la pérdida de derechos materiales por agocanuento de
plazos o por no haber practicado cienas actuaciones, etc.). Finalmente. el
carácter omnicomprensivo del discurso JUrídico: el problema jurfdcco no
llega jamás a distinguirse del problema v1v1do, lo que significa qu..: tampoco
~ termina de fijar un obJeto específico del proce..o. En e~peciul e te e un
factor que permite entender la tant~ vece'> constatada incapal' ldnd de lo
m1embros de las comunidade:. tradicionales para aceptar In'> nguro a'
acotaciones del objeto del proceso que impone la práctica jurídica
contemporánea.< 18)

5. El antagonismo en!J'e las prácticas jurfdicas tradicionale y las que se


han de arrollado en el seno del Estado contemporáneo no debe por ello
hacernos olvidar que las relaciones entre ambas -al meno en aquella
'\OCcedades en las que exi'>ten unas y otras- no son de total opos1ción. Así,
tanto la ley como los formalismos del proceso judicial culto pueden ser objetO
de recepción por pane del derecho tradicional, aunque hay que añadir que Ull
recepción modifica en lo sucesivo sus regla' de utili1ación dentro del
discurso jurídico. La ley o la fórmula doctrinal no proporcionan ahora un
criterio deciscvo y determmante a la horc1 de "inventar" 1:~ oluci6n jurid1cn:
pasan solamente a ser un tópico má'> en el interior de un 1 tema
argumentativo cuya estrategca responde a la preocupaci6n por alcan7_ar un
acuerdo. Y la misma suene que la ley corren la' fórmul~ y actos del9 proceso
culto cuando son utill7.ados en el contexto del proce:.o tradiciona1U ). Todos
estos fenómenos se explican por el predominio, en e~tas sociedade (baJO este
punto de vista) dualbtas. de un modelo legal·racional de legitimación del
poder, al que le es inherente la creenc1a en el carácter dcci'i"o de la forma
jurídica escrita, bien sea en el plano de la le) . bien ea en el del
procedimiemo<201. La referencia al derecho e"'nto debe ponerse en conexión
entonce.s<21) con la necesidad de "crear una atmóstera de seriedad ofietnl y de
normauvidad'' que facilite la aceptación de la solución. Por ende. la forma
eM:rita secunda la idea de diStanciar al tribunal de la'> parte:. y refuema de esta

t8. lbtdcm, 26l>S.


t9. G. SPLITILER. Smtr~grfunll • ctL, 6.
20 M WEBER. Wtrtsch.Jft unJ Gc•~IIJchu/t . ..t.,ll . 703
21. Boa~rennaade SousaSA~TOS. Odíu urw cupodu , ctl~ 19.

25
A!'ITOSJO M. II ESPAN HA

manera la otra moderna idea de exigir la heteronimia del


órgano decisorio paro
que la JUSticia pueda ser realizada(22l,
E.'>tas relaciones entre los dos tipos de prácticas
jurídicas
a algunos a sostener la tesis de que el desarrollo de la justici han llevado incluso
a tradicional (de las
dispute ms111u11ons) implica su coexistencia con
una institucionalizada de corte
estatal (courts) que funciona como una amenaza cuando
trad ICIOnales<23). operan los tribunales
En cualquier ca. o, se cometería un error si se dedujera
consideraciones la idea de que la justicia tradicional de estas últimas
y la justicia estatal
vendrían a integrarse, de forma armoniosa y complemen
taria, en un sistema
global de resolución de connictos; o si se pensara -tal
y como permiten a
menudo ~uponer la fuentes históricas- que esta divisi
ón del trabajo tendría
~u onge n en una sabia decisión del
legislador: el conocimiento de las
cue-.tíone'> menore!> podrfa dejarse en manos de los
pueblos para mayor
benef icto de los tribu nales supe riore s, que, organ
e~tablectdo en un proce dimte nto técni
izado s según lo
co, pueden prepa rar mejo r sus
dec1stones, desembaraL.ados de una parte de la faena
embargo, no son así: pue si es verdad que estos dos . Las cosas , sin
mundos no forman
compartimento estancos también lo es que sus relaci
ones son siempre
conflictivas y que los intercambios que se llevan a cabo
implican siempre
conversiones funcionales de los elementos recibidos.
Por ello, en lugar de
hablar de conttnu1dad entre ambas instan cias serfa
mejo r hacerlo en
térmmos de ruptura y confrontación, aunque éstas estén
camunadas<24>.
Pero. por enc1ma de todo, la justicia tradicional no se confo
la función de "primera instancia" de la justicia e tatal. rma nunca con
ya que no acepta de
buena gana el modelo de una estructura judicial y proced
imental que le es a
menudo antitética.
En efect o, lo tribu nales estat ales difier en juríd
tradicionales tanto en el plano formal como en el material. icam ente de los
En este último, por
su apego a normas jurídtcas tradicionales diferentes
de las normas del
22. lbldcm, 34.
2.1 Tal e' la lt\i~ de O. SPUTJ'ER (Str~itrt~tt'lun~ .... cit
Cierta' 'ociedadc: de 1n\llluc10ne no JUdlciale,. (mchtg
.. 4-32). que e\phca la difusión, en
~nchtltcht' lnstituuon~n. dtsputt '
msmuu ons) a pantr no de su caracter universal
(le is univc:r..ali tal o de u relac1ón con un
detemunado c:'ttlo cuhural (le,i cuhurah ta), ""o
de: ~u dc:pc:ndc:ncta de: las m~tituc1onc:\
judictnlc:,. L..1 tesb c:cnnul del autor apunta a que la ¡gran
c:xpamión y eii!Jtito de la.~ instiruciont!>
JUdiciate~ no oficiales -que: vienen llhimam
ente c\tUdllllldo lo• etnólogo,. («: explica por la
c:"stenc1a de tnbuna~ e<.llllale. En el ~nudo Mgu1entc:;
la.\ comuntdadc:~ 1111dJc1onalel. rendrlan la
nc.:csi<bd de C\.II.U la autodc:fc:n-a pero •m c«r c:n el
racho de acción de ~ m~. hacta ~
cuate:, seruirian una profunda anupaua. De aqu! la juwfic.:
act6n del urulo dc:l1111iculo: la JUsticia
autónoma vendria a de<.plc:¡arse a la <;OOlhra (o bajo la amcnu
.a) de la jlbucia dc:l Le"talhan.
2-1 Para un an~hs1s \lm1l.u de hb relaciOne c:n1re la adrura
oral y la cul1ura e~la. v. el
o.nfculo. muy ñco de'ode el punto de "1'11 tc6rio.:o. de H.
BAUML. "Vanc:t.es and COI\.'Iequtnee$ of
medteval htetliC) and ilhtel'liC)'•, <;pt'Cul
u"' A J(IJJmal o{ mtdtnr JI stu.ltt'S, JS ( 1980) 237'

26
LA GRACIA DEL DfRECIIO

derecho oficial y culto. En el terreno del derecho proceo;al, porque hay reghu
técnicas de procedimiento que se hallan en las antípodas de la organi1nci6n
del proceso tradicional: en primer lugar, la utili7actón de un lenguaJe tc.'cmco
como el latfn; en segundo lugar, la intervención reglada de las panc1> en el
proceso (necesidad de representación por un abogado o procumdor judicial,
restricción en el uso de la palabra); en tercer lugar, la estructura de Jo, medio..
de prueba (predominio de la forma escrita) y el si rema de ~ancione~
(emergencia de medidas de naturaleza penal -como la pri!>tón- en wtilución
de las sanciones de naturaleza "privatisra", sólo dtrigtd~ a la reparación de la
ofensa). Por todo esto el proceso escrito era visto como algo extrailo. que no
suscitaba la adhesión sino el rechazo de las panes.

6. Lo que acabamos de decir acerca de la oposición entre la JUl>ticia y


práctica jurídica tradicionales y las estatales podría aún ~r completado i se
llene en cuenta una problemática teórica próxtma: la de la.<. diferenctas entre
culturas (y entre culturas jurídicas) orales y escrita!..
Debe aquí tenerse muy en cuenta la imponante línea de análi,is que hace
saltar por los aires la idea de una homología entre la expre~ión escnt.a > la
oral e intenta captar Jos rasgo!. caracterísúcos de las culturas in escritura.
Dtcho de otra forma, trata de aprehender las formas y procedimiento
culturales e intelectuales que la escritura, por sr sola. ha hecho po~ibk" o
reproductibles a gran escala. Tal y como han sido enunciadas por el autor que
más avances ha logrado por esta vfa(2.S), las carac.terí~ticac; de la culturas
orales corresponden a grandes rasgO!> con lo que e ha denominado la prác:tic:l
jurídica tradicional.
En primer lugar, el carácter "tradicaonal" y al mismo tiempo flexible de
dicha cultura oral. Desprovistas de textos que puedan convenir;e en elemento
canónicos estables, las culturas orales viven de una tradición que se tran mite
de boca en boca y que se modifica en cada acto de tran~misión, )ll sea por la
incorporación de nuevo elemento!> que en adelante se añaden a los anuguos,
ya sea por la discreta postergación de elemento' antiguos que ya no resultan de
actualidad. La cultura oral es. por tanto, una cultura en todo momento efímera,
sin sentido de la distancia hastórica. en la que el presente y los ucesívos
egmentos del pasado se encuentran nivelados dentro de una tradición
ahí tórica. Este hecho. que en general puede ser \'Crificado re p«to de
cualquier sector de e ta cultura. es también con~tatable en el ámbito c:spccifteo
de la cultura JUrídaca. El carácter aditivo de lo'> ordenamiento jurídico
premodemos, en donde las norm~ antiguas coexi\ten con las más recientes: la

25. J. GOODY, Tht' dtlfJU'SIIcOtl()n of thr SO\"<Jgr tn1n.l, Cambñge 1977, J GOODY y lu
WAlT. "Tbe conscquences of literacy·. COftlPUr<Jtnt' studlt'J In history tZnd l«lt'lf, .S (1963).
Sobre JiU obra. v el prdac;to de la uaducciÓn francesa de su hbro (/...a raiSOII grapltil¡w, Pam
1979), de J BAZl~) A . BE."iSA.

27
r

A!I;TO 'IiiO M HESPA'IóHA

ince sante rnteg racró n del dere cho nuev


o en el antig uo; la sola pada
modificación de los textos tradicionales (cf.
las interpolaciones); la efica cia
JUndica de los u-.os del derecho, he aquf dtver
sos rasgos de la cultura juríd ica
(incluso a veces de la cuhu ra jurídica ya escri
ta) que tienen relación con lo que
ya \e ha dicho sobre las culturus orales y que,
en algunos casos, persisten en la
tradición jurídica europea a lo largo de todo el
periodo del derecho común.
En -.egundo lugar, la imposible existencia de
pensamiento analftico. Pues
sólo a pantr de un texto escn to es posible el
análisis del discurso. Sólo aquél
permite escm dtr y "de conteAtualizar" cada
uno de los elem entos de éste,
venfi car su conexión objeúva con los demá
s, some ter a prueba su utilización
en momento'> uheriores. Por ello únicament
e en las cuhuras escritas ha sido
poo;ible proce der intel ectua lmen te a la defin
ición y elabo ració n de regla s
abstractas, de lhtas , de cuadros, de fórmulas,
etc... En las cuhu ras orales estos
proc esos son reem pla1 ados por otros meno
s exig ente s en el grad o de
ab:.tracción y de generaliL.ación, como es el
caso del razonamiento a través de
ejemplos; es dectr , la organizactón del discu
rso (y del proce so mental) en
tomo a un mode lo o parad igma conc reto
en el que se actua liza todo el
cont exto vrtal e histó rico y a partt r del
cual se avan za por medi o de
comparaciones y disunciones, sin que !">ea lleva
da a cabo ninguna reducción o
fijación analftica. En el camp o del derec
ho, todo esto podr ía expli car la
infiltractón de procedimtentoli argum entat
ivos y lógic os de tipo conc reto
(precedentes, ejem plo ) en la mecánica tradic
ional de la Reclusjindung, hasta
llegar inclu so a conta mina r el pens amie nto
juríd ico culto . Tal dispa ridad
intelectual enrre cultu ra escn ta y cultura oral
ayud a en fin también a entender
la inac cesib ilida d del drsc urso jurfd
ico culto -forj ado lógic a e
intel ectua lmen te por la cuhu ra escrr ta (v.g
.. glosa , come ntari o, citac ión,
clasificación, definición) para lo., mtegrante
s de una cuhu ra juríd ica oral.
En tercer lugar. la inmersión del di curso en
una atmósfera emocional y
afectiva. En el lenguaje hablado e 1mposible
que el locutor se distancie de
sus pnlabras. El auditorio es en consecuencia
much o más susceptible de ser
mana pulad o emoc iona lmen te por el sujet
o que habl a. La retór ica. por
oposición a la lógica } a la dialéctica. es así
justa ment e el arte de invocar el
consen"o sobre la base no ya de la penin encia
de lo que se dice ino de la
expres1v1dad de la acción de dec1r. Respecto
del derecho. este factor expli ca
el rol de la rabula (es decir. del discu l'o del
abogado de tinad o a manipular
emoc1onal y drumáuca del auditorio) y v1ene
por añadidura a confi rmar lo
que ya ...e ha dicho a propó 110 de la masiva
uulizactón d1scurstva de regtstros
culturnle y ociológíco e"(lr.lJurídico .
En úlúm o lugar. el específico carác ter de In
prueba en las culturas orales.
A diferencHI de las escri tas. en dond e
el docu ment o apor tado uene una
relevancia fundamenta] a efecto~ de prueba
por la fijeza y permanencia de lo
pue to por escn to (\ rrba volanr, sc-ripra mane
nt). la memoria de unu cultura

28
LA GRACIA DEL DI.:RCCHO

oral se apoya en el testimonio, el cual. al no poder ser por otro-. medio-.


verificado, es aceptado por su autoridad. Eltestimonao, por tanto. no \ale en
razón de la verosimilitud de lo que testimonia, sino por la credibilidad de
quien lo da o por la naturaleza sagrada de su forma (v.g., el juramento). !\o
es difícrl advenir que todo esto se relaciona con, por un lado. los medio-. de
prueba del proceso tradicional (que han pasado en algunos ca.. o~ al si..tema de
procedim iento escrito) y. por otro, con la géncsh del argumento de la
autondad. el cual se ha enseñoreado de la cultura juridrca ha't:l el momento
en que pudieron imponerse las técnicas de verificación y autentificación
inherente s al universo del discurso escrito (argumen tación unalitica .
argumentos "racionales").
La cultura oral y la cultura escrita no viven en mundos separado~:
singularmente la tradición oral puede pervivir en el 'ieno de una cultum ya
dominada por la expresión escrita. Se ha de tener aquí !>in embargo todavía en
cuenta que la recepción de las tradictone~ orales <;ólo es p<hlble st se lleva a
cabo una profunda reconversión de su contenido o de su papel en el .,istema
de comunic ación social. La tradicion oral pterde su condició n de
"enciclopedia cultural de la sociedad" (Havelock) y pa..'ia ser un sub i tema
marginal que no constiiUye ya un marco de referencia más que para los
sectores incultos: descontado el hecho de que cuando la tradición oral se
mtegra parcialmente en la escrita, es sometida a una operación de traducción
y filtrado para hacerla compatib le con los principios C\lructuralc:., las
necesidades y los intere<;es de la cultura escrita. Fn el ámbtlo jurídico. eMe
hecho explica, por ejemplo. la naturale1a en apariencia fragmentaria de la
puesta por escrito de normas de derecho consuetudinario.
Por añadidura, y para terminar con el tema. en el tra11rdo de fronteras
entre las culturas oral y escrita e debe tener en cuenta que no todos quellos
que no saben leer se adscriben al universo de la cultura oral. Por el contrano,
muchos de ellos panicipan de la cultura literaria por medio de alguien que sf
'klbe leer y escribir. Este es. por eJemplo. el caso de lo jueces iletrados que
eventualmente disponen de un a~e~or a la hora de JUigar en ba~ aJ derecho
culto<26>.

7. Los estudtos sobre httgiostdad en el Antiguo RégimenC27) normalmente


se han ocupado de los tribunalc~ superiore~ (del mundo. por tanto, del
derecho docto), pero no por ello dejan de conformar la.. línea~ apuntadas
~bre la irreductibilidad y la espectficidad del derecho popular tmdicional.
26. Sobre Cl.te problema de las n:lac1ut1C~ entre cultura onl y culllllll oaua. v c:1 ankulo
de H BAt:\1L citado en la nou 24, ~pec•allllCnle p 239.
27.En la actuahdad ~abundantes los otudiO'l 50bl'e ht•gimidad en el Antiguo Rtgnncn.
En Fl"lll(ll fue pionera ~icole CASTAl', sobre todo con l~s C'mrunriJ IÜ úzngut'doc Lt'S
txigt'nus d'ordrt ti In 1·oiu du rtstttlllmrn t danr unr S<ICttlr prl·rh-olution.mt' ( 1750 1790},
11180.
Toulou"C 1980; Jumct ti riprtl<ton tn wngutdoc d l'lp<>qJU' dts lumtht'S, Paris

29
ANTO~IO M HESPANHA

E pecialmente los anáhsi de N. Castan - sobre


todo Justice et répression
en Ltmguedoc ..•<28> - prestan gran atenc ión
a las formas de resolución de
conflictos pracucadas fuera del mundo de los
tribunales reales, constatando
tamb1én P DAUT RJCO URT. Lo wuin allflt
tlo rlprts sion ou Parlo mtnt di' Flond rts 011
X\ lllt Pam 1971 M·M ML RACClOL.E
. Lo mnun olttl dans lo .rlnüh oussl t dt Rtnnt
1974 (memoria de doctorado); D MARTIN, s
Ju\lice parisienne et JUSIIce provinciale au XV
'lc!tle . 1 e~emple de I'Auv eq¡ne • Bu/1 Sor lile
llist Mod unt 2( 1976) 5- 12: LECU JR,
"Crun mnhté " et "mora lité", Momy on. \latist ieien
du Parlem ent de Paris" . Rtl' hist mod.
ronttm p. 25 ( 1974) 445-4 93. 8 SCHN APPE
R, "La hllgiOSIIc! en France au XJXe. si~cle
Amraii'S 1-:.s e 34 ( 1979) 399-4 19. adem: ".
b de OtrOS trabajo sobre la VIda jUdiCial que
ceniTil/1 mi' en el e<otudJo de los JUri\las (R. be
Fc!dou. B. Guc!nc!e, L. Marunes. etc.). Pero
lítcnuura anglo-.ajOna la que m:b ba producido es la
en ~te terreno. con alguno- e tud1os referid
la pcnfn ,ula tbcrica . F.n pnme r lugnr. el honuo os a
libro de Richard L. KAGAN. LoH.'SIIits and
lm~u/1/s m Cawl lt. 1500-1700. Chape
l H1ll 1981 (que, con el hbro anten or del autor.
anJ \t>ett'f}' in r~~rl> modu n Spam. Buhimore S111dt'nl1
1974. ofrece un panorama bastante sigmfi
de l;a pnku. :a JUrfdica castellll/13 en la época cativo
moder na); despuc!s, J. S. COCK BUR" l, A
rn~l11h u\ltu~. l'i5H 1714. Cambridge hmor y of
1972: ademá..\ John DICKINSON. "L'acuvitc!
d'apre, la procedun: ctvile Le Ba1lliage ~ Falat.. judicinn:
e, 1669-1790". Rtl'lll' d"hw nnt tcomJtTUQIIt
WCIUit !14 (1976 ) 145- 168. J.F. PERN OT. tt
"L'activuc! de la chamb re de comp tes 11 Parí~
l'¡!pdque mode me". Rtl'llt d'htst ortt mCJJt 11
rnt ti ranttm porat nl' 26 (1979 ) 612-3 7: R.
KAGAN, "Pie~tos y poder real: La chanc L.
illería de Vallad olid. 1500- 1700" Cuad trnos
"''~''"Racwn hm6n ca2 (19711) 291-3 dt
16; Thoma~ L HASKELL, "L1ugauon and
m scventeenth New lla~cn". Jt>llrnalo/II'J SOCIDI status
IDI sllldits 7 (1978 ) 219-242: Roben A. KAGA
Bh~ CART WRIG HT. Lawre nce M. N,
FRIED MAN N. Stanton WHEE LER. "The
'itate Supreme Coun~. 1870-1970". StonJfnrd busmel>~ of
Lo.,.· Rf'llt..- 30 ( 1977) 121-56: M HAS'fTh;GS
Thr Court ofCw nnwn s pll'cJf mfiftunth·C' .
tniUT)' En11land, lthaca 1947. Charles W. IVES.
common law)e rs in pre-n:fOflllation l!ngland". "The
TroliSUctions of tht Ro)-al Htstortcol St><itry
(19611114!1-173, R1chord JIELM HOLZ . Marr 19
iugt llflito/ton m fifteenth ctntu ry Engla
Camb nge 1974. W.J.J ONES . Thl' f:li$a nd.
btthan Court o/Ch anft'r v. O~ford 1967:
BROOKS. útt,t:Ofll.t un Olll>rn t'\S tn lht Kmg's C .W.
Btnch and Cammtm pitos. 1560-1640. en: UfiOI
rrt·otJ f and tht histor ian (ed J. U BAKE
R>. London 1978. Para Espaila, adem4 \ de
trabaJOS citado~ de R. L Kagan . J. B OWE lo~
NS. Dtsp müm . obsol utim und thl' lo.,.
rtnan santt Spatn Toltd o 1asu s cnunt s in
of Btlcn= ar (1445 ·1574 ). Ph. D. di~'enauon
Um~er.1ty of WtM:On\m. 1972: Mtcha .
el R WE.ISSER. Crtnlt! anJ sub.siSWnct: tht
Tirrra di' TolrJ n /H0-1700. PH .D d1\-..: ptUSO nls of
nauon. Nonh ,.,este m Um"e r.uy. 1972. Sobre
lnterpn:tactón 'ocioló¡¡tca de la t\oluc::ión de la
lá htigiO!Iidad. adc:mts ~ 1~ p4ginas dech~
tema por R. L Kagan, Rtcha rd J. ABEL . al
·A comp ar3lt\ e theof) of dt~pute mMIIuuon\
'i<l<:iety". Lo~<> und St><il'l\ Tl'lti'H. 8 (1973 ) in
217·3 47: W1lham LF. FELSTI"''ER. '1n0ue
\OC1al O!Jin t'-lllon on dl\put e proce ' mg nce of
• Lo...- and .f()( ,,.,_, rl'\'lt>< 9 ( 1974) 63-94: Monín
SHAPIRO. Courts. en: Fred l. GREE NSTE
l"l y :"ei"' n W POLB Y (cds.). HanJ booi.f
polllu al ~r1~na. \1&\\ 5(197 5) 327·3 31. Lloyd or
FALLERS. Law .... ,thout prtatl tlll. Chica go
196'). Le(lpold POS PI SIL Tllt! anthrt>po/t>tt.
' oj lal< . A romp aratn t thttH)', "ew Yor\ 1971;
WILCOX. 'LaW)CT\ and hugan h in Stuan Engla W.
nd". Cornt ll la... Quarttl,\ 24 (1938-9): Andl't
Philtppe KATI~ IA•Hm ii unJ llllttants m Tours
thc 1 ulturt of lttt~utrnn 111 thc anctrn rl~tmt
Ph. D di\SCn .. John Hopl..t~ Uru\C r.tt) ,
1981 ; Juan J~ TOUA RIA Cuml>lt' SC>etal
JUdmal tn f.q>cJINI. Madnd 1974 1 Hda

:!8." CASTAN.Jusl/1'1' rt rtprtu ion, \mgula.rment


e IJ \S.

30
LA GRACIA DFL DERFCIIO

en efecto. que éstos no constiiUfan a menudo más que un ült1mo recurso


necesario después del fracaso de las v1as trad1ctonale" y no in\tituc10naluadas
de annonización de los interese-. de la."> parte~). Ll'> intromi'>ioncs de la ju~ticia
real a la hora de solucionar los conO ictos en I n~ soc1cdades tntc.licionalcs ~
tan mal vistas como la recaudación de impuestos. Y la prevención conlrn la
justicia ofi cial habría sido compartida tanto por los pobres. 'in medio
económicos suficientes para entablar un pleJto, como por lo-. ricos. temerosos
de que su riqueza fuera a suscitar la codicia del apar.uo judicial. De aqui que
\e generali zase la opinión de que "un mnuvul\ accord vaut une bonne
cause"(29X30>, idea por lo demás refrendada por los tópicos cristiano-. 'obre la
solidaridad, sobre todo después del Concilio de Trento.
Paralelamente a este rechazo de la justicia e-.talal, existía una amplia gama
de medios para resolver los connictos: desde el arbitraje -de pare de las
panes (arbitraje horizontal) o de notables (arbitraje ven ical, e~pewtlmentc
promovido por los señores y ecleslásuco~)Ot >. hasta la justicia privada. que
pervive residual mente sobre todo en temas como Jos del honor y la propiedad.
La propia justicia oficial era culpable de la supervivencia de c~ta ju,tirla
tradicional, a la vista de su incapacidad para \ati-.facer, de fomta rápida y
eficu, las necesidades de composiciÓn social.
En suma se puede decir -con N. Castan- que todavía a fint del Antiguo
Régimen el sistemn legalista del derecho y el corre,pondientc 'i tcrnn c~tru.tl
de j usticia no lograban dominar toda la práct1cu jurídica. Los latos de lo~
ind ividuos -especialmente en provmcias- con el Estado son, en a~unt os de
ju~uc•a. aún muy débiles<32>. El refonamienlo de la innuencia del Estado en

29 N CASTA" . JUJIIC"~ ~~ rlpr~.umn . , cit .. 15: sobre la mmna c•pn:sión en OHt.itb. R L.


KAGAI\, Lawsuus und liti!fOJitS .•• cil. 205.
30. Lo que confinna h~ta cieno punto lo 1tka ya ci1acb por G. SPITT1..fR, st¡:ún b cual b
hUIJOMdad mformal se de..arrolla "a la wmm del l.c\·ialán" (es decJr, baJO la amcnlllJI de la
antencnc:Jón de la JU' lKÍI ofJCial).
31 . N. CASTAN, Ju:wu ~~ rlprtuwn , 15 ~s. liabfa olrO upo de arbltraJC • rttnJCo·
real11.ado por lo l:'pcciaJU.cas del derecho cullu. sobre todo$ los n~ (cf. op ro., 44); aquf.
"" embargo, btnctamente no se muilba de la emergencia de una JU~IJC13 IDdic:ional, IJIO m.ú
bien de un in1en1o de llevar a cabo, del modo m'' econ6m1c0 po\1ble, una justk ta que
fundamenlalmenJ.e obedeciera ya a lo' \l&n~ de la JUSUcua oh,1al
~2 Según Clota au1ora. el aumento de la cnmanahdad •ufiCIIII" a fma dd Anu¡:uo Rfpmm
podna expiJCat!>e má\ por la dbc>luc16n acc:lcrllda de las -~ ua:hciorWo -poi" la c:rüh.
por tanto. de lo~ mecam~mo• de compos1~1ón no JU<ltclal de los c:onOJctos· que por el
agudiumicnto de los fa.:tCKe~ de c:ns1' soctal. Sin embargo.~ movnniento de IHUIX."ión por d
E.,tado de ta~b de composición soctal rebotaba en la\ mcapac•doldes e lll,uf~Ctet~CtU del
aparato JUdicial oficial. y de aqul el 'ICnllm•ento de cnm v•v•do m el mundo judicllll f11lt1Ct
du11111te la q,oca n:voluctonaña. &Lt tks<:np!:ión puede valer Ltmb•tn • ~ mgos JWa
otros tenitorios europeos. Sobn: la duúmica de la liug~ anse los lribunales ccmralc:s en
&pr¡UU y en Europa · lWmtnto ~ fmak~ de XV II y descenw a contUluacidn- v. d tmcnUI de
upliCIIción de R. L. KAGA...,, J..a,.sultsu•alltllfilnt s- .al , XIX 53~ 129 ) 211

31
ANTONIO M IIESPANIIA

este campo podría explica r -mucho más que el aument o en sf de


hechos
delicuvos- el gran incremento de la criminalidad a finales del siglo XVIll.
La obra de R. L. Kagan -aunque más centrad a en la práctica judicial
de un
tribunal superio r. la Chanci llería de Vallado lid- da cuenta también
de la
opO'>Ición existen te todavía en el iglo XVII españo l entre
formas
tradicionale~ y modern as de resoluc tón de conflic
tos, entre el "pleyto ".
sostenido ante una corte oficial y culta y ¡,ujeto a normas de derecho
escrito, y
los antiguos juicto~ e.\ aequo et bono ("juicios de alvedrio"), de los
cuales
conocía n jueces tradicto nales y honorar ios de aldeas y pueblos .
según un
derecho tradicional parcialmente contenido en los antiguos "fueros"<JJ>.

8. Las páginas que siguen quieren ser una aportación a la reconstrucción


de ese mundo del derech o tradicio nal. Lo que exige enfrent arse
a las
dificultades derivadas del hecho de que, al basarse tan sólo esporád
icamente
dicha práctica jurídica en la escritura, por regla general hoy no existen
fuentes
disponibles que permitan directamente documentarla. Además, lo
poco que
pud1era haberse escrito y con ervado en los archivos judicial es no
sólo ha
sufrido m~ con el paso del tiempo<34> sino que también ha sido mediati
zado
por la cultura parocrudita de relatores y escribanos.
Por estas razones se ha tenido que seguir en e~te trabajo una estrateg
ia
diferente de invesugac1ón, basada prec1~amente en el rastreo de las
huellas de
ese derecho tradicional en las obras de derecho culto.
En efecto, ) pe-.e al carácter irreal y ficticio que con frecuencia tiene
el
discul"'oo juríd1co crudito<3S>. la realidad de e e mundo jurídico no
asimilado
era tan charlatana que se hace sentir por fuerza en el horizon te del
jurista
sab10. Está pre ente por partida doble: como alternativa cultura J) jurídica
que
se intentab a combat ir y devalua r y también , al menos, como realidad
no
digcnda y para la que hacía falta, por tanto, encontr ar un marco dogmát
ico e
in titucionnl.

9. Para conocer el lugar que la práctica jurídica tradicional ocupa


en las
obras de derecho culto hay que empeza r JUStamente describ iendo
esas
matrices dogmáticas e IO'>Lllucionales que la conforman.
En In literatura docta el mundo del derecho tradicional -no culto
} no
e crito- es el mundo de los "rústico "(36), Esta definición aparece
ya en la
33. R.L. KAOA~.I...t.n.Sitll! and 11111/0fii.S , ctt., 19 ~~.
34 Sobre la falta clbt total de archt' <K jurldtco:. loc:ale en Clbltlla (aunque
el autor <oc ocupa
de mbunale~ que realmente no con,utu) en ejemplos upko:. de JU lKtl
1111d.K1~) v. R. L
KAGAN ,tu"' fllits ond lm!lantr _ 79"
35. Sobre la fuJKtón tdcológtca y polfltca ck e te "trreal~mo· o carac;1er fllllll.'-mag
óri<:o del
di~IINI JUndtco cuho. P COSTA,/wrud•,·rro. St'ma1lti<O
drl pott'rt' polllll"o Mlw puhbllns tico
mtdrn-al t, cll p. 202 ~'·
36. Lílcr.uurn \Obre los "ru,ttco:.· (pnVIIegto,. 1ud1fl<.1): A~a:. TIRAQU
ELLUS. Traaotus

32
LA ORA(' lA DEL DFRCCIIO

doctnna clásica del derecho común. Para Bártolo. son nhtico:. todo~ aquellos
que viven fuera de las ciudades o de lalo tierras importante ("omnes qut
habitant extra muros civitatis vel castri, tamcn tdem mtellegercmu' de castri
e1 commitatuis ubi non esse copia homtnum ct sic non ~unt ca,tra
msignia")<37l. Pero es aún más expresiva la definición de Alejandru de lmola.
que alude abiertamente a los atributos que definen el \lnlus e-.pecial de lo
rú.,ttcos: la ignorancia y la brutalidad ("rusttcu., proprie eM, qu1 opere, &
conversatione est rusticus")<38l.
Y es que, como se verá más adelante, la palabra "rústico" no era neutra en
el discurso bajomedievaJ. Más allá de la simple referencia al mundo rural,
albergaba una connotación netamente peyorativa: equivalía a "gro,ero",
'rudo". "ignorante" y se oponía a un ideal de cullura literaria cada \'eL mis
dominante<39>.
En la literarura jurfdica, el mundo de los rústico'> irrumpe, pue , como
universo dotado de tal singularidad que la aphcac1ón al pie de la letra del
derecho común se hace poco menos que impo'>ible. La actitud del junsta
'>itb1o frente a él es una mezcla de simpatia -má!i retórica que real y suscitada
por esta situación epigonal de la primitiva inocencia-} de alll\a
condescendenci a con su ignorancia '1 elotupidel, aderezada con un mal
disimulado hastío por la insignificanCia de lo.. tema~ que plantea. mrú tico
em, por un lado, esa criatura franca, ingenua, 1ncapaz de hncer daño. ¡oqucte
a la hora de evaluar correctamente las cosas en ténninos económico ). por
ello, susceptible de ser engañadn<40>. Pero también era ignorante ) grosero:

dt' prmlt'J(IIS rustícorum. Colonia.: Agnppmae 1.582, Re~WIU CHOPPI~l S. Dt' pnnlcKIIJ
ru111corum. Pan~u~ 1.57.5; Des pmtltJI" drs pcrsonnr~ \1\0nt uu.f champs, P&ris 1634 (Ulld.
fran'e~a); lo. ALB INI, Opusculum dt' ugtmím ru.rttcorum, Magunuae 1601 : lu uu Jkruún¡;
BOl'HMER. DI' lrbt'rtotc mrptiftcto rustimrum m Gumum<J,llalhae 17.H: SacuiiH I·LACCUS,
Dr nwrcorum rtJ(imtn, Maguntiae 1601 ; J. Walh. GOEBFI., /Je wrt d: tudlcJO tustu·orwnfon
Gtrmomoc, Helm\tadl 1723; Benedictu' CARPZOVIUS, DtSplllatlo dt prurclpulJ rusttcon;m
pnult'1W. Li~ 1678; l. SUEvt, lr<Jct<Jtu~ dt' pn lcgu.r nutlcorum. Coloniac 1582, Y omu
ol>rv, centradas e pccialmeme en las obhg~~Cto ,e, feudales de los nlsucos o de: 1~ ampestiiOS.
37 BARTOLUS. Comm od Dt~. mfim ID. 2, 29, 7, 11, 21. en. ~ol.l\', l. 184 vg.. n. 4,1ctra
r: i~nuca es la definac•ón dada por BALDUS ("ru,ucu~ dacuur quohbet b.1bt~.~m cxua lllUf!))
cavuata), vel habatan' an castro, m quo eM hominum penuna· (Com:m [) dt /¡ur roé1r 1
confittantur, § codtnllt, en" t.lll. p. 170).
38. Aleundc:T de I\10LA. Cotutlla, Lu¡;Juna 1.56'\. ~ol. 6 con l. n. 3
39. cr. Aleundcr MURRA Y, RtoJon anJ worry in tltt middlt ogcJ, 01Jord 197 237
con numc:rtbOS ejemplo, extra.tdoo. de daf~ntcs gtnetO!I hlmlfiQS,
40. ·syn«ra men' ag.ricola & apena pl"'l(be~t excusauuncm a dolo" escnbc R CIIOPPL'""US
IDt pmtlt~us rustiwrum. en.. l, J, p. 2, c. 4); de donde~ dc::ducla que c:l dolo no se pn::sumfa
en 1~ contraJO\ de lm nNic<b ru la u\ura en Jo, cenws. que at~blln au1orizad0$ pan rescindir la
\c:nta efecllllda a be,o precio. que les ~con el Juramento en casos en los que J:IIJr1ll:llmcn
11e c.xagla pruebe documental (por ejemplo, la prueba del p:1g0 de la cosa. ya que se pcmab3 que
el rú\Uco no "Cría lo ufi"enlement.: pn:caudo como para uagar algún JUUifiCIIUC). que 111

33
AVJ'O)I;IO \1 HESPAN HA

era un ~>er incapaz de expresarse correctamente y de comprender los matices


de la vida, particularmente de la vida jurídica<41>. El rústico era, en fin, el
pobre, cuyas causas no alcanzaban jamás imponanci a que justificara las
formalidades solemnes del juicio<42>.
Lo que nunca se aprecia en este discurso sabio sobre el mundo de los
rústico'! es apertura mental alguna que haga pensar en la naturaleza alternativa
y d1ver;a del derecho trad1cional o, por qué no, en la existencia misma de un
derecho rústico, es decir, de un orden jurídico con características propias,
orgánico y en última instancia equivalente al orden jurídico culto. Cuando los
jurista.., tratan la especificidad del status jurídico de lo rústicos no la fundan
en el principio de pluralismo que dominaba la teoría medieval del derecho -o
sea en el princip1o de autonomía de los cuerpos sociales y de reconocimiento
de sus competencias estatutarias o jurisdiccio nales- sino que más bien
adoptan una actitud patemahsta y condescendiente propia de quien se topa con
una realidad juríd1ca inferior, precaria, que sólo la paciencia del derecho
oficial permite que siga manteniéndose en pie. La realidad jurídica del mundo
rúsuco resulta, de este modo, banaliLada y expropiada de la dignidad propia de
una práctica juríd1ca autónoma.
E.c;to explica el hecho de que el di curso culto nunca se comporte de un
modo violento o polémico con el mundo del derecho tradiciona l. La
utiht,ac16n de expresione:-. tale como "el juez puede desgarrar con los dientes
una peución mepta" (que e encuentran en las fuentes a propósito de lo
contactos entre las magistraturas cultas y el mundo de los iletrados) no
significa, en el contexto de un estilo empático y un poco excesivo como el de
la época, que e pueda hablar de una polémica abierta y encarnizada entre
ambos mundo. Jurídico.. Más bien al contrario: de haber violencia ésta
presentarfa el rostro amable del patemalism o, la condescen dencia y la

~..al>1hdad ¡xnal re:.ultaba atmuada n:'pecto de un cieno número de CTÍJDellc'>,


etc Sobre el
teiJUI. R CHOPPJI'I;US. Dt prr11lt'~IIS , Cll, t, 3, e, 1, tM.: lac. MENOCHIO, Dt' arbitranu
iltútcum quat'sl/alliiiiH ,., caii.IIS. Florenuae 1571, c. 194 per totum; Joh. Wilh. GOEBEL,
Trc~rwtu.~ dt' 11/Tt' rt tuJtnO ru.~llct>rum. , cu,' 196 ss.
41 . A'f. no !lena reo de falsedad si ~neuma m contradicción en la prueba te~ufical: podía
n:1111<:taN' por mcd1o de confe•16n suya o de u abogado: esuba autonUldo a modificar el
ob)CtO de la IICC:Ión mcluw de~pu~~ de la lms ronustauo; go111ba de un rigimen es¡l(C1al y más
f11vorable en lo ¡¡ue concernía a 111 n: cis1ón de contrato), ya que parda de que no podla
comp!'~nder la ~tcmmdad de bto · estaba di pensado del cumplumentos de
c~enCK reqws1tos
formaJe' del proced1m1ento: y podla enmendar cteno~ VICIOS de forma o den~ados de la
in.:om¡>etcncia dd m¡¡gl\lnldO 1Ct\14Dte. Cf la htc:rarura y upue:.to citado en la úhima nota.
42. Los illdtclcl fiiWCurum eran comparudo!. por la doctrina con lo- iudtcia m rt'bus txiguts,
~ dec~r, con caso menore' cu)a resolución no eJUgla ma)ores fonnahcbdes
V 'IOtn ~to.
JUICIO" ) tu diferente Upo... Andreas TIRAQUELLUS Dt' tudtCIS tfl rtbus t.kiJ:/111 ft'rtndo
trac-tcJIIIS, en: Trc~ctall \'OTII, Lu&dunl 1"i87, 449 ss, tambil!n, R. MARA~TA. Dt ordtnt
w,/tc:wrum - · Colon1ae 1650. p. 4. d. 9.

34
LA GRACIA DEL DERECHO

conmiseración, o incluso el del panegirico más banal de la simplicidad ) la


pureza de la vida campestre<43l. Patemaltsmo. condescendenCia y banalidad
que, pese a lo que pueda parecer, cumplían de modo mexorable '>U func1ón de
medio~ de devaluación de la práctica jurídica de los rú~tiCO\
El propio estatuto de los rústicos. con todo lo que tiene de dio;cnmmatono,
se basaba a primera vista en la protección. Se reconoce que la ignor.utl'ia y la
~tiquez son causas de justificación, lo que se pl~mnba en un tratamiem
o
más indulgente de los actos de los rústicos: convalidación de alguno de ellos
que en circunstancias normales podrían haber sido declarado nulos,
admasión excepcional de la la restitución, despenalización de conductas en
principio merecedoras de castigo. Ya~ verá en un próximo apanado elupo
de violencia inherente a este estatuto protector y como ~e corresponde con
una estrategia de resistencia más bien pasiva por parte de Jo.., rú\ticos.

1O. Por el momento conviene de!.crabir con más detalle e te tatu


concedido por el derecho oficial, tratando en concreto de averiguar en e te
terreno el modo en que se traducen esas caracterí'>11ca.c; yJ e tuduu.la del
mundo cultural y jurídico tradicional.
La mayor pane de los privilegios de los rúsucos tenían su fundamento,
como ya se ha dicho. en una presunción de ignorancia: ellos de~onocen la~
"sutilezas" del derecho culto ("in rusuco est pre.,umpta iuri~4 ignor.mua", A.
de lmola)<44>. En efecto. y como destaca J. W. GoebeJC S>, "~ería cruel
casúgarles por la transgresión de leyes que no comprenden. que nunca le~ han
1do comunicadas o dadas a conocer, y han sido a menudo oscurecidas por
faslid1osas interpretaciones llevadas a cabo por eruditos". Ignorancia que es
del derecho material , pero por encima de todo del procedimiento y del
derecho formulario.
Por lo que que al derecho material \e refiere. e~te régimen panicular
afecta especialmente al derecho penal. La razón estriba en que se presuponía
una panicular insensibilidad de los rúsuco'> ante cienos upo~ penate~ (que
hoy se podría JUStificar en base a las d1ferencias cuhurale ex1 lente entre

43. lA au1ore~ wnbu!n dan cuenl3 de los "defrctos" de '"" nlsucm. para dio. o bien 1c:
lb di\ltrgencia ' culturales idcológJCa! (o a~iológ!Clll) entre IIJ1lbo$ DliU1doi
o bíen
d~IK."aal
loman como referencia laJ. e 1ra1egib de resLsltne~a uuh~ por el mundo UlldlciONII (nm
referiremos mAs tarde a ellas). V una md1cac:ión de: las "mal:~• cuahlblo" de los nhJICO$ en
CASTIU..o DE BOBADI.U .A Pollllt.1 poracorrrg iJoru H, ll, p 3'. n. 62.; IIObre NH "pcado$"
~ eotnUilC'I. Hennc:~ DESUSA Sll!Mt&l, JS31 led A;ilcn 1967), fOl . 21b. n.42..
44. "In rustJCO es1 praesump~a LUns •&llOmlllA". ALEXAND ER Dfi !MOLA, COIUfliD. at~
1.6. c. l. n.4, "iura 1gnorare pre umuur. BALOUS. Of•tra .... cu.,t.2, p. 100. En lodo c:110 Y como
"eremos m.ú ldelame, no se presumia la ignoranc.a del derecho natural o de scmes. al malO$ en
~dogmas "pnmanos"; la 1gnorancii de Jos ·~ · era por el conmmo exc~le. ya que:
"saepe euam peniOrt') hallucman1ur" (J.W.GOEBEL. Trartatuf Jr ruu • CII,.I93J4 )
4S. J .W.GOEBEL. Trae tatus dr iur~.. . cu..I9S.

35
AAIO'II IO M HESPA~HA

las ociedades campe'>inas más tradicionales y las sociedades


modernitadas)C46>. Tamb ién afecta en algun os punto s urbanas más
al derec ho de
contratos, sobre todo cuando este presumía una ciena famili
aridad con un
sistema de cálculo económico de tipo mercantil o protocapitali
sta<47>. Por
ello no se toma en consideración la posibilidad de que los contra
de los rústicos (en especial el censo consignativo) fueran to agrarios
usurarios, de la
misma forma que e presumía que la venta efectuada a bajo
precio e debfa a
la ignorancia del vendedor rústico. pudiendo entonces rescin
dirse La venta
aunque no se dieran todos los requisitos formales de la lesión.
Pese a todo, era la ignorancia procesal la"ignorancia" por
los nhlJcos. Su estatuto salía al paso de su mcapacidad para excelencia de
comprender las
formalidades del derecho e!icrito, incapacidad debida a la superv
ivencia del
derecho tradicional > con ello de otro formalismo. atávico
pero sobre todo
disunto >propio de las comumdades campesinas. Con caráct
puede decir que toda'> las formalidade propias de la puestaer general se
por escrito
resultaban extrañas a la culmra JUrídica tradicional: y por ello
el
los rústicos le exime casi por completo de la forma escrita, inclus estatuto de
resulta decisiva para el derecho oficial ( por ejemplo, en o allr donde
caso de libellus,
haciendo posible la.o, actuacione-, judiciales)<48>. El procedimient
o rústico se
46. E.\111 cond1ci<ln nhuca uimla (o al meno- a1cnuada)
la culpabLiidad en ~ crímenes de
1\1~ femu. hcrtJia. prrJuno, te<Oa m3_¡e,.lad. dc,trucción de ed1c1os
o bandos de Jo, ~ilore~): cf.
J W.GOEBEL. Trmt<IIILI dr wu... en., IQ2 ~s.
47 Cf 1 \1[\;QC HJO, Dt' urbitro~ms wJ1cum </U<ICS/
IomhUJ .. en., t. 1~. n. 45 y 47 Su
•&norancia del der«ho JU,llficaba que 'unie~n efeclO\
de un conU11lO legalmenle prohibido
(1b1d . 531. que ~ •n~alidara la renU!l(ll a \U dcre~ho
(ibtd n.76). que no se pre-.umiera la
e•u,tcncaa de obhg:KIOOC\ demllda:. de llh preMacione~
conunuad.ll. reah1.adas por 1~ ru\I]CO)
(por regla gcneml prt,l3.CIOne\ agnui~. aunque '>Obre e'te
punto la doctnna estaba dividtda, cf.
tbid 681. Adcmh . >porque •u trabaJO era fundamemalme
me agrlt-ola. al ru•tico ~ le e"oneraba
del deber de la lUtela. no le afectaban las con~ecuencia-
de la mora durante el periodo de
co~ha (J.W GObBE L. Tr.,. tactu• dt 1urt
... cu .. 1% ).).)no~ pennrtla el embargo de sus
apero de labranta (CASTILLO DE BOBADILLA, Política
para rnrrtgit lnrts., cu .. 11. p. 33,
n.61. en donde <e de,vcla n OLrO\ pmrleg tO\. propiO) del
dere.:ho comun o del derecho del
remo. que aquf uenen meno' inlert' ) Para Portug
al, ) •obre esto~ pri\ tlegao\ de los
campr, mos.' Ord f1l, 11. lu.2:'i. m.33 15 ) 22123: 111.
58, til. 59, 4 y lo~ comcn ww. ~ \1 ,
A PEGAS ( ,..,,., loina atf Orduratm· •s cll
48. El "ltbellu ' rusu.:l\ hommrbu~ mcpte concepto• no
puede \Cr rehu,ad o. ~ino aceptado
"omts 1' iun ap1cabu,• IR. CUOPJ~:-.liS Dt pmllt't lls
rus/lcor lllfl ... cu. l . 3, c . 1, p. 140J:
la doctnru común era toda,ia meno, e\leenl e porque d1spen,
aba de la prc\Cnt a"ón de libelo
escmo (\· .• con ca,.."e r general , ALE.XA:-iDER DE 1'-10LA
, C<>ll.flllll .., cu .. hb 2. con,, 61.
n. ll). A<amt\mo. la .>enrco..'la m Cll.oel<ll l e .a vilida y.
por otro lado. no ~ ua¡fa la fonna
c:.cnta (cf.. Ord. hl.. 111, (>6, 7): en ~paila.) en cau'"'
de cuantfa mfenor a 100 maravedfs. el
proctdam~enlo era •umano , 'm escnt~ de
los abogad o, ) con un ~nctllo n:g1<tro fmal de la
dect,ló n adoptad a (e f. C '\STIU .O DE. BOBAD ILLA.
Pt>llllra para ct>rrtg 1dnru ... 11. p.
246); ) a en lh Sic: le Patuda s se pre ~ andfa del pro<:ed
untenlo e ntO en cau<a de cu.llltfa
rnfenor a 10 lllólrl\c dl' (Su•tt Portillas 111. 41, ::!2).

36
l..A GRACIA DEL DERECII()

caracterizaba, entonces, por su carácter sumario y expeditivo(41l). Ca tillo de


Bobadilla lo fonnula del modo siguiente: "En la~ cau'>as entre ru~ticos, que
~uccdcn en sus Aldeas, no se debe atender mucho a la observación y orden de
los Juycios, sino determinarlas comunmcnte, con la 'omparecc:ncia )
controversia de las partes ante el juec, por lo que sus libello-. y pctkiones, ~i
le~ dieren. se puede colegir"C50l, En la misma linea. tumba:n la determinación
del objeto proce al tenía lugar en el transcur.o de la' actuac1onc'), :-.m que
nunca quedara fijado de una vel por toda~ y ''n llegar a perder u ContAIÓO
con el objeto vivido en el litigio; de este modo, el rú 11c0 pod~<l modalicar la
demanda incluso después de la /ais comeswtio<S 1>. Por lo t¡ue rc,pecta a IJ
prueba, hay que decir que el hennetismo propio d~ la forma pmhmult culta
er:t considerado como una causa que ex1me al rú-.tico de la po'>ible
re~pon~abilidad penal que pudtera contraer por incurrir en contradicción
durante el desarrollo de la prueba te~líficaJt52>.
El desconocimiento del derecho oficial ju.,uficaba entonces la demgac1ón
de algunas normas de derecho formulario, particularmente en matenas
contractual y suce oria. No obstante. la mayor parte de lo autore e
moc;traba partidana de re~tríngir e~tc derecho especial. no admitiendo u
concurrencia respecto de las di,posicionc!> legale., de cará~.:ter vinculante
obre la fonna de los actos<53).
Tienen todavía mayor interé~ los critenos sentados por la doctrina que
servfan de standards de decisión en lo'> iud11 ia rusticorum. sobre todo en la
medida en que guardan parectdo con los modelo de regulación de litigios
descntos por la literatura etnológica citada más amba. A'í lo autore cultos
e'itablecen que en las causas de los rústico~ la e~trategia a eguir no debe
fundme tanto en la aplicación e~tricta del derecho (apacibus mrls) como en
un '>Cntido inmanente de la jucaic1a (n aequo et hcma). Pero a continuac1ón
añaden: en lugar de zanjar la cue~uón con la derrota irremediable '1 dclinliÍ\'3
de una de la.-. parte resulta preferible úrar JUridlc:tmente por la calle de en
medio. con lo que 1~ dos partes al mismo tiempo '-C ..acrificnn pero lanlbi~
'>e aJcanza una ~olución con~;e~¡uada que puede proporcionar la base de un
equilibrio estable. En este senudo. Baldo hace -.abcr que lo:. rú ticos se ponen
de acuerdo dividiendo la cue~tión por la mnad (''ru.,uci dividunt per medium
quae tiones"<54l): Choppinu'>, que la equidad del juez debe compen ar la
49. ~ ~u~ reddend1 e)t ~ummaun el cclerr me" (R CHOPI-'SUS, Ot pru·lltllll
rumcurum_., e•• - 1, 3. p 2, c. 1). Sol>re el proced•mla'lto sumano adenlt$ ele la lnentUtll
cuada por M A PEGAS. Comm~nr..ma ., el\,. 1, V, p 1-1, n 4, v. \IARA!\"fA. Dt ortiJM
1ud1norwn . • Cotoniae 1650, p. 4, d 9 .
50. CASTILLO DE BOBADILLA, Pvlit~t·o para mrr~g1JortJ , t. S, c. '1, n 2.
51 \1El\OCHIO, Dt urburonu .. cil • e 194. n.l5.
52. \1E."'.OC'HIO. Dt arbllramJ • ctt. e 194, n. 12/13.
53 V. infra. 11 ~\'7.
54. BALDuS Opm1 ~cii , \Ol. l , f'. l20.

37
ANTQ:-¡JQ \1 IIESPA NHA

rudet.a de las partes<.55); y Timquellus, que en ru.unt


os menores el juez puede
rebajar a la vez las pretensiones de las dos parte
s en aras de la paz y la
concordia ("ut possit in modico laedere in odium et
execrationem litium, quia
maiu'> est commodum pacis et concordiae. quam laesio
et concordiae gnllia mtroducta sunt arbttramenta")C56 eiusmodi itaque pacis
).
El resto de singu larid ades del mundo jurfd ico
tradi ciona l estar ía
protegtdo por el principio, generalmente aceptado
por la doctrina, de que las
costumbres paniculares de los rústico se imponen
común<57X58>. por delante del derecho

1 1. Si se toma en concreto el caso de Ponugal,


y a pesar de que el estado
de la inve~tigación no permite aún trat.ar un cuadr
o
JUdiciales seguidas en la época, no es di ffcil enco preciso de las pauta~
ntrar huellas de esta
alteridad JUrídica de las sociedade:-. tradicionales.
Desde el siglo XV el sistema de fuentes del derecho
venía taxativamente
fiJado por la ley (Ord. Af.• 11, 9: Ord, Man., 11. 5: Ord.
lugar primaba el derecho nacional. ya fuera legbl Fil lll. 64). En primer
ado o consuetudinario
consuetudinario; en su defecto se recurría al derecho
común, en primer lugar
a los textos de lo:. derechos romano y canónico. y
después a las opiniones de
Accursio y Bártolo o de la opini o comnumis doctor
umC59>. Como era de
e\perar, esta jcrnrqUJa se distorsionaba en la prácti
ca, sobre todo porque los
juristas cultos tendían a hacer del derecho comu
n
(aunque extsueran normas aphcables de derecho patrioel derecho principal
). Esta inclinación de
los jurista~ cultos de los tribunales centrales ante
el derecho común era
contrabalanceada por la tendencia de tos jueces de
los tribunales locales a
hacer cada vez más uso del derecho local.
Conv tene señalar que esta preferencia por el derec
sufictente base legal y doctnnat. ho local contaba con
Desde la doctrina cabía traer a colación el "pan1culari
smo" de la teoría
5~ . R . CliOPPI~~S. o,.
pmill'~IIS f'U.IIIC'orum _, e u .• l. l. p.2.
C'.l, 32.
~6. Andrt<l~ TIRAQ UELL US. 0~ iuJu
10 in rt'buJ ni.~u1s ., c1t.,
p.456, n.58 .
51. En e\le enlido , BALD US (Comm m CoJ.
tC 2, 3, 28), n . t8- " Prae1erea e.,,
nhtico rum con~ue1udmem :.c:nran<b"): R CHOP
PNUS (0~ priHit' fiiiS ... c1t., l. 3, p.J.c. 1, p.
1.58) dcfemh.a la opmión mi.\ ~ti\ a de que la co'tum bn: de
loo; ru~ucos prevalecfa wbre el
derecho Cl\ rl nac:.onol cuando é 1e lo perma fa nprtJ
Jil ,.~rb11•
.5!1 Sobre lo' rudrna rus/lcorum. desde olro punto de '1Ma. E. M. MEUE RS. ·tud1c ia
ru\llcorum", ~m" n (1916) 187-226 1• E. M. MEUERS. EtuJ~s d'htsto
ri~ du droit !ed. R.
fEE.'\S TRA y H. F. O HSCH ER).IV . Le)den
1966. 3-26> En~ micul o se hace en cualqw er
CII!>O hmcap1~ en el corácte r arb1tra
no de e.~oo:. iuJ1na .
59 Sobre el ,¡,tem a de fuente del derecho en Portugal en e--u
SILVA. Hi.ftt>na dt1 drmto f'<rriU.~IItS, Li'boa
q,o.a. '. N. E. GOMES DA
1987• .337 ''.: G. BRAGA DE CRUZ "O dtre110
'uiNd urio ~ hi'lóri a do dud1o ponug uc,· . Catmb
n 1975 (..epar au de Rnlfla Pt>rtui(Ut'SO dt
llmóna. tomo XIV).

38
LA GRACIA DEL DEREC'IIO

medieval sobre las fuentes del derecho, según In cual el derecho particular
(ms proprium) se imponía sobre derecho común (i11s commwlr)lbOI.
Desde el punto de víc;ta legal, el texto de la' Ordma(·áes otorgaba una
neta primac1a al derecho local sobre el derecho común. En efecto, el derecho
local, positivo o consuetudinario prevalecía en tanto que derecho patrio ohre
el derecho común.
Las relaciones entre el derecho local y el derecho real no eran tan clams.
Veamos en primer lugar lo que sucedía con el derecho local escrito (e~>tntutos,
poswras). Sí se atienden a las Ordtnat;óes, la única eñal de primacía del
derecho real la da el mandato según el cual el proceso de elaboración de
posturas debía respetar la forma de la ley; pues, en lo que respecta al contcnu.lo
de éstas, tan sólo se exigía su compatibilidad con los mtereses de la comunidud
y con el bien común, reqUI'>ito éste cuyo cumplimiento debía ser examinado en
el momento de la confirmacion real exigida (al menos tácitamente) por la ley
(Ord. , Fil., 1, 66, 28). De otra parte, la\ entidade~ locales habían obtenido, ya
en Cortes del s. XV(61), la garanria de que sus estatutO\ serían re,~tado por
los corregidores y otraS potestades SCiioriales<62)
Menos palmaria era la posición de la doctrina a propó,ito de las relaciones
y jerarquía ex1stentes entre la costumbre (especialmente l<t local)) 6la ley. Se
aceptaba que la costumbre local prevalecía sobre el derecho común1 -H: ahora
b1en. la opinión dominante considemba en camb10 que la co,IUmbrc no JlOlHa
ir en contra de la ley nac1onal ("con\uetudo habet vim leg1~. ubi lex non
di,pona!''(64)). Sin embargo, y si .,e repasa la literatura de la c!poca. no es

60. V .• <.Ob~ el "pan.culari\mo• de la 1eona de la~ (utnte\ del dtm:IMl. en ~pccl:tl para
Ponu¡;al. el capuulo cOITC!>poncheme de m1 1/mtSriu dos tnll1tu~ Ót's E.p«czr Mrtlinul ~ mDtl~nttJ.
~ 1982.61 . Cont~ de 149K, 111. 11.
62. Ord Af.,l. 27; Ord Man ., l. 46. 9. Ord F1l~ l. 66. 28·31.
63. "Con,ueludo '" loco dicatur 1U' commune• (J . CABEDO. ProNtt'orllm
nhttn·auonum .Jupremi stllatur rtf(ni /..uJIItJIIIar. ed. con•. AniUCflliX 1734. pan l •.J 211, n.5);
M. GO~<;ALVES DA SILVA, CommtnJuno ud OrduliJIIOnrJ , Ul)'»lpo!le 1732. (ad Otd.. 111,
64 pr.). n.35 y li1e~1ura C1t.llb; no obl>lante, bi cos1umlft no prevuleu trmte al derec'bo diuoo o
na1ural. pue' si a 1 fue~ aqu(!lla no podrfa Kr n..:1on.sl", dcj:lndo de ~un11 enumcc-t 1m
~quh1IO$ UIJidO\ por la doctnna (cf. A. CAROOSO 00 A\1ARAL, U!Nr rmlustmlu •
Conimbric..e 1740. v Con.\ueludo. n. 3).
64. "COD\Ueludo esl 'ervaoda quando non dalur lell 10 co ciUU ahqutd d••pona~s" (0
PEREIRA. Pront¡IIJMJnum JIUÍdtt'lmf ••• Ulywponc 1664. n '32.1: no te admite b ~ rmuo
kgmr re-peciO de w (()mi3S de 01or¡ar testammlO (}. CABEOO. Pr«tlt'tVfiRf o/MnvtwmmJ • P
l. n. 3: cf. Ord Fil. 4, 76). '' c.&be conua el dem:'ho común, petO sol.1mcnlC 11 no e.uszc DOrJna de
derttho ~al aphcable (GO!II\ALVES DA SILVA. Commtntcma • Cit., lid On1 111, 64, pr~ n3S);
I.A. PEGAS C"trrml'nlarta ad OrdtnoJwntJ , 1om. 5 (ad ord 1, 65. 131. &1 I.S. n.2. Eüsl&:n no
ot..1.1me. opt"- contntn.u: Th VAll.ASCO. AllqLIIwnrs Slip('' \YJTUIJ mmtrilu. Cmim!ricac
1131. all. 56. n 3 ("con•ueludo pamn ~•m habet cum legc:_ & raen hcuum quoc:l al~ m
llhcnum"): J. CABEDO. Pra.,,, a'""' flhll'f'\'<Jitonum ••• p. l. d 110. n.2 ("c:amuctudo mn ltgb
obcinet"): M . GO!~ó<;ALVES DA SILVA. ComMrntana • lac Cll, n J6 ílex Cl comuaudo acqualis

39
ANTONIO M HESPANIIA

dificil encontrar frecuentes referencias a disposiciones legales que


se
cons1deraban revocad:b por la costumbre<65l. Esto se explica o bien por
la
prop1a sohdez de las situacione~> ~ociológicas establecidas (aunque ilegales
)o
bien por la presencia, dentro del corpus doctrinal del derecho común (sobre
todo de la canoníM1ca), de opiniones favorables a la primacía de la costum
bre
sobre el derecho escrito y que devenían tópicos a la hora de justificar
los
caso~ en los que, por la fuerza de las cosas, la ley cedía
ante la costumbre.
En resum1d~ cuent.ls. el balance era favorable a la costumbre. Pues hay
aquí que tener en cuema que la mayor parte de las normas de derecho culto
en
lo~ ámbitos del derecho privado y procesal se adscribí
an al ius communt', y
eran por tanto ~usceptibles de ser revocadas por costumbres nacionales
(o
locale'>). Y que, en lo que se ref1ere a norma!> escritas de derecho patrio,
no
resultaba C\traño ver como la doctnn a (y también probablemente
los
tribunales) In-. descartaba por anticuadas<66>. Esto no significa, sin embarg
o.
que la doctrina v1mera a apoyar la fueoa de la costumbre. aunque fuera desde
el punto de vi!>ta de sus condic1ones de valide¿. De hecho es muy exigent
e,
tanto en el plano matenal (durac1ón de la costumbre. opinio iuris, scienua
et
putitnti a rtt~is. conform1dad con el bien común) como en el de la
prueba
(testimonio dtt l't.m, exigencia de dos tesligos por cada vez y testimonio de
un
cterto número de ... ece~l67 ) ). Aunque también es probable que en
los
tribumtle~ locale~ se di<,pcnsaran la mayoría de estos
requisitos en virrud de
una actuación de oficio por parte del tnbunal (ms now c-una).
eftkiUnt~ l: Melchtor Pll \EBUS. Dcnsttmrs .. , d. lt3. n. l4: >·por encim3 de todo-.. Luts
Correia.
citado por E GOMt::.S DA SILVA O dtrf'IIO sub.u dtdrio nu"' comrlllár io as Ordtna,
&s
\1(lrUlt'/tfldl lltrrh¡," lo a/ .. f C orrc _,, lt .hoa 1973, 33 -~ .. que
adopla ~ e le tema una p<ht(;tÓIJ
N\l,mle clara "vtd.:rur t.unen quod príu' eral recum:ndurn ud cotl\uetudmem
quam nd tus scnptum.
cum consuctudo turi tlerrogal"- · ,uct:tttlente con'uctudme. quae ltgt derrogaL.
" (n 9 > 10 de !>11
cornentano transcmo en el artiCUlo de N E. Gome. d.l Sth a).
65. V. g. 1,1 le} (Onl. Fil .. l. 97) que prolubc: tu acumulación de oficio,:
o la le}' que establece
las relflbuctOOt' > otros bc:nelícto~ de lo ofictalc' de JU'ucul (cf ~1 . PHAEBU
S. Dt~isiMn .
ctl~ d 110. n ''· Por 01ro lado, la doctnna con\tdc:ra que
la costumbre local e' d«t,tva a la hora
de detcnnmor el n![!tmen )' la\ fonnahdade~ de lo, contratos. tc\lamem
o\. mvcmario-.. orden de
\UCC>ión en lo' m.t)Oralgo • cau.~ de re\ocactón de la enfiteu'i ' lcomtuus
), el~ .
66 Lo que ,¡n embargo era cnttca.So por alguno, autore>, t.tnlo de,dc el
punto de ""'a de
la dcontologro de lo' mag"trudos como de\de el de la polftica
del derecho. M A. PEGAS
(RtJfllullonnfortiiJC"J, Contmbm:ac 1737. 1. 1, c. l. n. lll' .1 cnu.:a
la ractlidad con la que se
deJa de ob-.c,...ar la le}. lo que mtroducta una gran m~guridad en la ''da
JUrldtca. De: todas
manen"· el J'C(:hao~.o de 111 c:cNumbre ccmtra legem no con,mufa un problema
tn\upcrable; se
alca01aban ~•ht fo, mt'mo' re,ull3dt" pr6cl..:ll1> a ua'~' del pnnc:1p10
~gun el cual la le)
debla ~r mterpretada de ..cu ·rdo con fa, c~1umbre> l"consuetudo e!il
optima legi' el >latuta
interprete>". M. PHAEBUS. DutSion rs cu. d 10. n.4l; wbre la idea de
que la pnlcuca e\ la
"ctcncta dtge•UYa" de l31c} "- E. GO\IES DA SrL\',\ llwn.uuJ mo t dtri'IID
rm Porrut;<~l no
.fh' X\/, Lt'OO. 1964, :\39 " "
67. Para el n!gimen jurídico de la prueba.\ A VAL.ASCO Duuitm11m. comultat wnum
,
ac rtru'" tlldtruttm mt, Conimbrkae, e: 16::!. n.9 ''
LA GRACIA DEL DERl CitO

an la 'idot
Por otro lado. es verdad que los correg idore' in,pcccionab
de in.,trui r a los jueces en el arte
jurfdica local, incluyendo en su tarea el deber
pudo haber favorec 1do la aplic<t ción por parte
de juzgar(681, y que e te hecho no debe
locales del derech o culto y reall691 . Sm embar go.
de los tribunales con
técmco ... e enfren taba
olvidarse que la lenta transición hacia un derecho no hablar
nte cultura JUrfdic a o litcran a (por
un obstáculo insalvable: la deficie
casi de analfabeti mo) de los juece...
magi,trado\
En efecto, ni la doctrina ni las Ordenaroes exigiun a los
. Y n1 tan ,¡quie ra tenfan que
locales un conocimiento del derecho escrito cll mo de
de!.de el s1glo XV el proble ma del analfab
saber leer y escribir<70l:
partid ano del
los juece s era llevad o a Cone s, y los "pueb lo"" eran no parece
IJteran u Pero
nombramiento de jueces con una cierta cultura 71).

haber o;ido e ta la pauta duran te los ssglos XVI > XVII Come ntando In
jurista de la época habla de la ruJtici tas ) de la ignora ncia ck
Ordtnafóes, un ley
eti,mo <72J. En 1642, una
los jueces ordinarios, asi como de u analfab
s ord1nana , pero
prohibe el acceso de los analfabetos a la' magbtratura
ore-. no~ hacen dudar de la eficaci a de esta medsda, la cual,
testsmonios posteri
además. segufa sin exigtr conocimientos de derecho.
de lo JUCCe.'
En conclusión, se puede decir que ya <.ea por la incapacidad
r el derech o culto, ya 'ea por la concepc16n
para comp rende r y uuliLa
que lo cntcrio de
dommante sobre las fuentes del derecho. el hecho es
te di,tint os de lo emple ados por
decbtón de los tnbunales locales eran ba.,tan sdtan los
o de las gr..mde :. ciudad es. en donde re
lo tribunales de la corte n
el real dt frutaba
JUeces cultos y en donde tanto el derecho común como carnb1 o, el
ucfa. En el plano local. en
de">de el siglo XIV de una clara suprem
wfÓtJ obligaron
derecho tradicional del lugar era decisivo. Aunque la'> Orcltr
juece s (inclu .,o a lo~ juece \ ordin élnm. jueces . iletrnd o
a todos los
promovido~ por elecctón) a observar la., ·orden a~óe e lei do reino e
y dcbta ser moned a corrien te el uso
posturas e ordena~óes do concel hom>"

la doctruua lcf Su:olau C.


68. Ord. Man . 1. 39, 32 Ord Fil. 1• .Sil, 6, 01 la le) , n1
t6n. mnhne cap X·
LA~OI\1. NO\'Q ~/ st:unu f <1 tr<l• IU/10 • l. o~ S)ndtt:G IU, Uly lpo!IC
encea li!Cntca del Jlltl )' conuol e 1u
XV) ordenan al corregi dor que d"tam• nc la compcs
dem:ho ~al.
obsctv. •'l\.tl del
en primera tiUtllfK'b, ai~IUIOJ
69 Se abe muy poco \obre el e\lllo de las 'cntcnc ta\
~rfan mis bten ran.•s los ~101 en le» que ac:
tJCmpl~ q~ conoccm o hacen pensar que:
la ley pcnmcn te al caso.
mol!\ ala dect'lón cttando eltpresamcnle
70. Cf. n 87. dores lctrlldos , Cene$ de 1427,
71. Cones de 1434, c . 56. 1481 , c. 172; sohc11ando COI'I'egJ
c. 1: 1490. c. 27. 28, gl 4 n .S. sL • n 4
72. M .A PEGAS , Commt'nt&~no , c;il , S (Id 1, M) gl l . n
M .. l. 26: OTd. Ftl., 1, 5, 6; Cortes de 149 • c. 33. csubkd cndo que lo$ JUCCCI
73. Ord.
lo di,pue toen la~ OrJrnur ~~s. leyes de Corte• o pnvtle¡Jolo
que dectdan en contra de
c.s (tr~sdbbro), ahora bien.
deberían pagar u.u mulla equtv:~lentc almple de las cosw proccsa1

41
~JI/T0-..10 M HESPANHA

del derec ho local o la apelación a un senti do


innat o de la justicia (es decir, el
recurso directo a los senti mien tos sociales
de equidad(74>). Todo lo cual nos
d1sena al final un cuad ro bao;tante detallado
de 1~ fuentes del derecho:
a) costumbres locales, eM:ritas o no, cuya exist
encia y efica cia atestiguan,
todavfa en el s. XVll , las Ordenar;óes. cuan
do enca rgan a los \'areadores
(concejales) !>U publicación, corrección y redac
ciónC75l.
b) posturas. que son el resultado de decis
iones tomadas por el conc ejo,
normalmente en mate nas de policía. Aunque
hay que advertir que la palab ra
tiene desd e el punto de vi!>ta legal y doctr
inal un senti do más ampl io: se
puede referir a todo aque llo que concierne
al bien comú n y el buen gobie rno
de la ciudad ("ao prol e bom regimento da terra"
(76)).
e) Privi legio s local es conc edid os por
e l rey o el seño r de la tierra ;
derechos adquirido s por el uso; praxis de los
tribunaJes locales<77l.
cf. eslil medido con otra\ daspo\acaones legalc
:\ que examfan a lo\ juece s ordin drios de
rc:'pon..abahd.od \&lvo en ca.c;.o de doto (Ord. Man
.• t. 44.71 : Ord. Fil., 1, 65. 9); según el derecho
comun. una -emcncaa conlrlllia a la ley cothlalufa
un crimen anfamame ("litem \uam facerc:") que
obhgaba a andemnu,ar a l:b pane': cr. M.A PEGA
S. Cammrntaria ... , cu.. 1. 5 (ad 1, 65, 9). gl.
11 : J. CABEDO. Pral'licarum ohtuw mnnu
m .• cal., p. l. d 39. n 145, Nícolau C LAND
Nma ti .Ritnt i/i«t traaa tin .• l. Dr .r)tUilcatu IM,
... UI)'\Sapone 1617. Tr. 1, c. XII \S
74. · u o, alcaa~ augen o que iv na carta e aquell
o que non au llll catt3 augen dere)'tO a seu
"llbc:r" (Port. Mon . Hw. úgts ti c·onsu
ttudmrs. 11. 10); "se¡undo "':U -.en" (abid., 75):
derecho local en la Ed.1d MediA porruguesa. cf. wbre el
N E. GOMES DA SIL VA. lfmtlr ra do dlftllf l
ptlTIURU,f, cll.. 218 \\. y 301 ~\,En genern
t. Stephono MEDICIS. De ltJlibuJ. Sla1a11is.
wnsur tudinr tractalls .... Colonaae 1574: Guille ti
rmo Augusto TELL LAFONT. Notas sobrt la
trt>r(u di' I11S tSicJtuto.~ tn la an1iguu jurup
ruútn no casttl lonu. Barcelona 1954: Pietro
CRA VERI. Riurt lrt lulla fomta :lllnt dtl
dmtio C't>fiJUtluJrnario (src XIII-X\ 1)• .M alano
f BECIIARD, Droll munin pul úons lrlltm 1969;
ps nu1<lcrnrs (XVIr ti XV/li t silclts ). Parí~ 1966:
H LOEBL. Dtr Srr¡: dt.f Füsrm ruhts. 1916 A.
y F TE7..NER. Ttchm k und GtiSI dn swndi sch·
monanh1schrn St,Jalsrrchl!, 1901:" O GERH
ARD. "Regionati mus und standasche) We.en als
ein Grundthema eu~i!>eher Gt...:hach1e • 1/ist
ltus (1952) p. 202. Alguno' autores reclam
de lo~ JUC:Ce\ (por lo meno ' en c:t plano dc:oniO an
IÓI!ICO o moral) el conocimiento de: la ley. de
c"'nm ums opm1f1, de la' CO$Iumbrc:) y del st11m la
de: la cone real. & el ca~ de Nícoluu COELHO
LANDIM. No1·o ti sntn/ lflca traau /lo .• l .
Dt s.1·ndu·alu. cit .• Tr. l. c. 13. n 46-8 (p.44)
p:uttdurío de: que. en c&-\0 de que el juet no tenga
en cuenta lodo e51e apaltado legal, 'le declare \U
maptrl/ia t incurra en re~poru¡abahdad anlt las
panes; tl mi'mo autor exclu)e. ~10 embargo.
(Xl!>abahdad de mculpar a l01o JUC:Ce\ ignorante' la
(iúullOL') de lo' puebla, o mclu..'io de: ltb caudad
que: no o,ean "Jugare' prindpales" (cf.• abad .. 46-7) e~
75. Onl. Af. 1, 27. 71f>: Onl. Man., l. 46, 7/8: Ord. Fil .•
l. 66. 28.
76. Ord Fil. l. 66. 2R: para la doctn na v. el come
nwio de: \1.A PEGAS
77. La docln na an1en1aba contra rresta r con
lO\ ,jguae nte) argum ento\ dogm,liCO\ la
annuencta de: e.e lkre.:h o local: (a) la dec~íón de
un juet inferior no poclia nun..'ll ~ntar un s¡ylu)
(M GONc;"ALES DA S ILVA, Cortmrt'nluria .•.• L
2/ld 111 64. n 27: una op111ión en contra es la ya
cttada aqur de Ahamarano. 2lS ,~.): (b) cu~no
, utulo> y derecho> no pueden
consuetudJIIllríamente (d. Ord. fa l. 11. 4S); (e) \er adquiridos
la~ pos1ur1JJ locak ) wlo tienen vahde
una conf1Jll\8Ción real (C:'I.pre"& o tkt~). pudacn 7 'a eü•te
do 'ttr lldemá., re11ocada.\ por el monarca (cf. Ord.
Fal. l.ll6. 211 ycom entan ode M .APEGAS. maxtm
e, gl. 30.c.7. p.260).

42
LA GRACIA Ol:.L DERECHO

das por un entido


d) cosrumbres locales y normas casuh ticas dicta
colectivo de la justicial78> .
era. seguramente, un
Este derecho que aplicaban eMos juece!l popularell
ante. Los siglo s XIV } XV habían
derecho conservador o incluso arcai7 los <.eclores mi;,
cione s de la vida locaJI7 91; en
conocido nororias transforma de la expan ión
nc1a
abienos al exter ior se había dejado sentir la anflue prtldu cidu un
agrar ias se había
mercantilística y colonialista: en las tonas irrupc 16n de nue,·a
les provo cado por la
reajuste de las estructuras socia renov able y l<h
y cesió n de la tierra . como la enfile usis
formas de detentación
por tanto que ser ~,:i.,tas en
mayoraLgos. Muchas costumbres y posturas 1enían
ochad a' de organi¿ación de la vida
el XVI y en el XVII como forma' rmsn lo' procedimiento'
frecu encia modi ficad as según
colectiva y así son con rpretada en edc
nte reinte
previstos en las Ordeno(ÓeJ o bten sencillame 1e decir muc:ha
rigación no pem1i
JUdicial. Pero el estado acrual de la inves
más cosas sobre este punto .
ado en el e pejo del
12. El mundo de las justicias lradicionales, reflej to e pecial de los
recon ocim iento de un C\latu
derecho doc1o mediante este
ovista de traducción
rúc;ticos, no era una realidad absolutamente despr
rna. con un carácter cada vc1
tnstilucional. Tenfa, aún en la época mode
las institu cione ll de In juMicia oficial. una
menos autónomo y l>itiada por
dimensión organizativa y administrariva propia. podríamo~ dcnonunar
Esta realidad institucional está constiluida por lo que
de una idea <.ólid3 JT1Cnte anclada en
las magistraturas populare' y 'urge a parur arios" .
al de lo!> cuerp os soc:1a Jes "prim
la autonomía jurisdiccion del poder polítit:o
sa conce pción del juCJ como un deleg ado
La for7o
ncia es dependiente de un
central no tiene más de do!> siglos de vida. Su existe
que. por ve1 prime ra. separ o mdicalmentc la socied.ld
pensamiento potrtico
poder político, sobre todo
civil del Estado y re~rva a éMe el monopolio del o judicial).
ho (por vía le~i,J nriva
en tanto que potestad de crear el derec perio do que la
El pens amie nto jurfd ico que dom ina ese largo
"E~ta do e .. uunen tal" enlendfa
historiografía actual designa con el nombre de n emanaban
ico y el derec ho comú
por el contr ario que el pode r polít os de por í presentes
tad autón oma de di veN> ., cuerp
directamente de la potes Baldo plasm ó esta
des.
en la sociedad: la familia. las corporaciones. las ciuda de lo cue ~
afirm a que el poder
idea en una fórmula célebre en la que se d del espín tu Y del
era naturJ I como la aptitu
para organit.arse y regirse tan
alma para gobernar los cuerpos de lo~ animales.

78. V.. 'upra. n. 74. RADO , fu~ro tk UIH'dil.


79 . Sobre ate tema. v• .\1, PESE T y J. GUTIE RREZ CUAD lm ~ms sodalr1
Valenc1a 1979. muoducción. 220: t:~mbi~. J. VAL
0f0' 8\RI,; QUE.
~~~ ~1 r~tiiD d~ C&JJJrlla m los J. XII' y X\', \fadrid 1979.

43
M"lO ,IO M HESPAMIA

En este poder de autorregulación y de autogobiem


o
inl.cribe el concepto teórico de jurisd icto. que la Glosa de los cuerpos se
citada fórmula de Baldo. como la potestad de decir ha definido. según la
el derecho o de imponer
soluc iones de equidad<SO>. Es de car:icter públi
co y se inscribe en la
naturale1.a de lol> cuerpos sociales.
En este contexto el juet es aquel que debe llevar a
autogoblemo(81): es por ello un magistrado de la la práctica ese poder de
comunidad que tiene la
función (ofJiC'lum) de resolver los conflictos según
la~ normas que la misma
comunidad se ha dado a sí misma. No es el deleg
heterónomo y superior como el del reyt82>. ado de algún pode r
Lógicamente, la doctrina del derecho común en tomo
a estos temas no era
homo géne a ni estab a estab lecid a de una vez
progresivamente fué tomando cuerpo en dicho por todas . Así que
contexto una concepción
opuesta del poder de Juzgar, insinuándose ahora que
éste constituía un atributo
esencial del '>Oberano (r~galta majo ra), pasando a
<,er la jurisdicCIÓn del juez
(y de otros oficiales) JUri,dicclón delegada.
En cualquier caso, hay que decir
que se .,egu1rá reconociendo la autonomía JUris
diccional de los cuerpos
infenore~ hastn el final del Antiguo Régim
en y gracias a ella o;e logra en buena
medtda cltpltcar el rég1men de la<, in.,tituciones judici
alel. antiguas<83).
La o;ituación que se acaba de dc,crib1r no era
una ensoñación intelectual
de JUri!',tas académicos: se correspondía. por el contr
ario, con una autonomía
realmente v1vida por los cuerpos tnfenores y muy
c1udadcs. E\ra concepción del derecho y del oficio especialmente por las
de jut.gar ha logrado
entonces cuaJar en una teoría completa '>obre las
del JUe/(!14). cualidades y las funciones

1\0. "Pote•ta' de pubhl>o introducla cum n«:C\\


iatc 1ur1\ d1cenu, ti aequ11at1s stmuendae"
(J!IO .• "potc,t", rt "de •uri'<d omn 1ud.• l. iu' dicenu
,· (0. 2. 1.1 l.
111 'Jun'<d1.:11o ~'' 1u,, off~e1um (iudic•~> e:.t c\cn:u
ium ip,ius iuri~" (PETRUS DE BELLA-
PERTICA. In lnsr .• IV. 6 de a.:uombu,, § practc
rea. n 2) Sobre este tema. F. CALASSO.
lun'<d1ct10 nel d1rinn comunc da"ICO ", An H d1,. 9
( 1965) !19, .
82. l!n Ponusal, todavfa en el~. XVl 'le puede Iocr
"patct el hac lege (0. F.. 2. 45, 13) in
Lu'•tania non c,o;c t(llll!n ctvíkm pocc~tatem. &. tempor
alem •uñ'<d1ctioncm ~olum principem,
cum civlla te,, opp1dA. & popuh con,ti lucnd i ,jbi
judicc ' ordmario~ habcant. &. creand1
ffilil'tTatu' qu• JU' ht•!lanubu\ reddcre vateant"
(\1,A PEGAS. Cflmtn t'nturia ad Ord rtR ..
Uly<<ipooc 1670· 1729, V. (ad 2. 45. 1'> pr~ gl. 2,
23), '• b1cn o;c añade que c.to Llene lugar por
obra ) ttl'lk;í:s del prlnc•pe.
83. Sobre la> Hnca' mae,t rh del pen,amtento jurfdico medie
SBRICCOLI. l .ínurp rtw:w nt ckllo Jlaturfl, ~fílan val en e'tc tema. cf. M .
o 1%9; para la doctnna p.mugue~.
HE:SPANIIA llntcSir u ¡/uf ínsriru A. M.
p1tt, eu ..
8-$ Teorta ~,14 que 110f1Tlalmcntc se dc~tl3ba en tO'o
entre lo, comcntMNil' ponug~'· ~ BARBOSA. comcmano' al ut. de ¡11dinis; v..
Co~nraril uJ lf ti~ ¡uJu·is . Ul) <1pone
1613: entre los hi,p4ni.:~. ) muy cuac.lo por IOlo ponug
ue~. TH. VALASCO. Judt:.t pcrftct us,
Lugdum 1652.
LA GRACIA DfL DI:RECHO

erudito de la doctrina, las


El derec ho local o partic ular -o, en el lenguaje
visto. el derec ho tradtc ional de
costumbre s de los rústic os- era, como ya se ha
sus asam blea., (conc ilra, jwrcta~. capuula) o,
estas comu nidad es. fijado en
idade s tradicionalell (domini
con mayo r proba bilida d, impue sto por las autor
que tradición difundida entre
terrae, Landsherren. patre sfamilias). En tanro
, mater iali:la ba la tradición colectiva
la comu nidad local, propagada por bando
o: era pues, en pri ncipio , un derec ho intensamente
sobre lo j usto y lo injust
no reque ría entoncc estudios
vtvid o y cono cido por todos. S u aplica ción
ún y un cierto cono ctmic nto del
acadé mico s s ino más bien senti do com
aquí que algun as de las princi pales cualidadc del juez
derec ho practi cado. De
la dilige ncia: micntrd.\ que
fueran la bonda d, la recta conci encia, la prude ncia.
como cualid ades -.ecundarias que no
la elocuencia y la cienc ia sólo aparecían
llia com·e nrens l't nnn ~mmell.s)<KSI,
en todos los casos se exigía n (sciel
d del j ue1. para dar con la
Lo realm ente impre scind ible eran la aptitu
sa aplica ble y su conocimiento de
solución adecuada en defec to de no rma expre
nto, por otr.l parte. u ... uat entre los habitantes
la costumbre de l lugar (conocimie
dominante en cuestión de
de éste). Dado lo que ya se ha dicho sobre la teoria
derec hos culto o real y Jos
fuentes y las re lacio nes estab lecid as e ntre los
nto de aq ué llos no parec e que resul tara
de recho s local es, e l cono ctmie
fundamental<86>.
de la prude ntta o de la
Pe ro es que adem ás la peril la - a difer e ncta
per;o nal y podía por ello ~r !iuplida con
cnnscientia - era una cualidad no
o (asse sor) De hecho , esta figura de un eJtpeno al que
ayuda de un asesor letr.td
derec ho comú n y se enraíza en
podría recurr ir e l jue7 está conte mplada por el
una prácti ca muy antigu aUm.
uone), Las Panidas llllmlrcn wnbibl
85. Esla era la opinión de la GI0$8 (in cap. l. 20 di~unc
cucn1c con ll5n0f'llllimlo r$a cuestión 1e
que un Juez no sepa leer m ~nb1r, s1empre } cuando
do referen c1a e~prc.. a a la lueralu ra ckl clcnxho c:omdn ct1 CAS11LLO
uata con dettlle y hacien
... ,l, p. 33. n.tl5. (1.1 e, 6, JlCf IOOim) . V. wnbib l.
DE BOBADILLA. Pnlwc u para rorrrJ(tdorts
S. Cc.,rm tnruria .... ciL. 1. 5, (ad 0 ., 1, 6SI gl l. n 4; 1'h \'AI.A SCO, Judu.
\.1 A. PEGA
I M. Na1a ti sc:itntlflra tractatia J. Dt
ptrftc tus .... en .. p. 292. n. 44; /lircolau C. LA~D
c. 25, n. 33 u . A. VAI.ASCO. 0¡Kru O!riiÚD),
Jpldrcatu. cll, c. 12, n. 18: c. 13, n. IO; n. 2·3:
Collon~.t Allobrogonun 1740. qu. :26, 1-5
Dtnsio num, ccmsulouonum oc rtrum ¡iuiic·awrum,
86. V. L1i concrer.as fonnula ci<MX S uuh¡.II W en tos ~1u1os de lin.ales ckl s XIV citldol en
l. 41) ex•ge que Josjuc cn "aym sabiduñl
la n. 74. Tamb~n el Ordeoamrcn1o de Akal4 CJ2.
ple)t(K derecl wncm c por u qber. ~ por ~u setO". m IOUmo nio de CASTILLO
para Judgar Jo,.
cnrrttt idorts - . crt., 11, 10, 18) conrama c:SIC c:wdo de cosu
DE BOBADILLA. (PoUucu para
chmlr.:andad. )' kK nW por 1¡nonn cia
para el' XVII . ··~..oo. juc« infcnores. mue~ Cl>n poca
no saben gramá ua), ckun de JUt¡ar por las leyQ, JUZP1. las mú vc«s por 111
(porque alin
O de t Ido y costumbre'. c:omo advretU'
puec.er ) alvcdrio: y 01r~ veces, o color y prcleJLI
1iempo >era de Lafn Calvo Y de ""'ullo
Snnancll.!o; y q1131ldo Ql~ tale' juzgan. parece I1W
el
por '>O de Vílla y fuero (aunque: COII mt1
vmlad , nz6n Y
it»ura , quando le JUlga bll bten 'lMO U

sana m1enci6n que al pre:sen!e)._•.


Mcd1a c~lll\l;l pre• ·~el Qpcdicnle de
87. Tamb~n en los owut~ ponugue>e' de la Edad

45
Al'fT0 '(10 M HESPANHA

Ni la doctrina ni la ley (en especial las Ordenaróe


conocimtento del derec ho; ni tan siquiera la capac
s) exigían a los jueces
idad de leer y escribw88),
pese a las queja s form ulada s en Cort es desd
e el siglo XV contr a el
analfabetismo de los jueces<89>. Pese a éstas, la mayo
r parte de los jueces debió
ser tletrada durante los siglos XVI y XVIJ(90)
y, aunque supieran leer y
escribir, habfa una mayoría aplastante de jueces
ordinarios que desconocfan
el derecho culto porque su escasa renta no logra
ba atraer la atención de los
letrados<9D.
Tal tgnoranciu proptcta por otra parte uJabanzas circu
nstanciales por parte
de la literatura culta. Mediante el recurso a viejo
s tópicos de la cultura
cnstiana que se mezclan con la hostilidad de la litera
tura renacentista contra
los juristas .,e llega a dí~eñar una imagen idnic
a de estos jueces ignaros
(iudices idiotae. mdices pecrorales)<92>.
En Portugal las magistraturas populares son muy
antiguas y constituyen
uno de los prh ilegio más prectados de las comunidad
es locales. En efecto, el
hecho de dt~poner de jueces propios no era sólo
una ventaja (se tenfa a la
JU ttcia en casa) sino también una garantía
(se tenfa la justic ia de casa).
Elegidos por los lugareños principales (meliores re"ae
las personas más sen,a tas y re petadas del país.
). los jueces debían ser
La paulatina concesión de

ac;udtr a e'penO'I en derecho I<X.-al (v. ejemplo' en


A. HERCULANO. Hist6r io d~ Ponuff.ol. 9a
cd .• VII. :lOO'~.) SoM el a~>tOr en la doctrin
n del derecho común de ln recepctón ponuguesa, v.
la.' tndicactonev de A CARDOSO DO AMARAL.
•A,~·
LilHr utilusimus . Conimbricae 1740, v.
88. ~ electo~ estaban obltgado~ a escoger a
alguien digno y apeo (cf. M. PHAEBUS.
Dutsi unts ., ctl • 11. d. 109. n. 24/5): pero el
analfabetismo no era considerado como un
ob:.ulculo tn~uperable paro desempeñar el ~to deJUe~
(v. M. A. PEGAS. CommtllloriQ . • en.,
t. V (ad 1. 65. 10), 11. 12 y optnto~ Cttadns aquf).
La proptns Ordtn ar6ts trabaJan con la
htpótesi~ dd analfabeti'mo del juez
(Onl. Fil., 1, 79. 29). Por el contrano. los nocanO
desde la ~poca medteval obhgado:. a superar 'i estaban
una prueba de apCttud (Sobre este punto, H. DA
GAMA BARROS. Himlrio • VIII. 422 <ü
1\9. Cunes de 14~4. e 56; 1481. c. 172: en la Unea
de eJtigtr estudtos umversuarios de
derecho 1 los COrreBtdore~. Cortes de 1427. e
l. eones de 1490. c. 27. Para Espah . V
BOBAOlt.LA . Polillt·a para r""tg1dorts .... cit
. 1, p. 73 55., con mención de la Je¡tslactón
referente 11 la formación de los corregidores.
QO Toda~ 111 a fillt'!. del ' x·v 111 se pueden encont
rar t~umomos en este 'iCI!Ud o.
Q 1. Lo\ juec;e, onltnariO'i no recíbta
n un salario. A efectos fiscales, la wació n de ~ "honor
era lnfima en comp;ll'któn con b remunenteaón de •
lo jueces reales (1/2.5 y 1/50) e incluso de los
relntore.\( 1/1 Oo 1/20).
92. ·corNderan.lum e't !1.1o>'•~ Socerum mter
alw vmutes qutbus JUdícts tnstructos e~
vult , non numerasse nimium interpretauones
iuris acumen neque enim dicu. sint judice s
ubttblt!>. tC\Ill, ~eteratores, et calltdt, neque emrn
IUllC tantas honor mallllae habeatur.
JUmcon~ulltS\tmt e~t\Umaretur. qut ut tís
ntmio acumtne ~ubnixt vane leges interpre~ntu
stmphcner tun( eluderent: nthil maga\ ', ;iptent a repu¡n r. &.
at, quam nirrua subuluas· (J OSORJO. o~
r~gto instllllliont, hb. 7. p. J.c. 5).

46
LA GRACIA DEl. DERECHO

rio permitiÓ que las mag t\lra tur:h


fuero s (jora is) al conj unto del te rrito
nistración de justicia. ~alvn en lo~
popu lares pasaran a mon opol izar la admi
c~s bastante raros en los que los
jueces eran designados por los señore~('HI,
es de l siglo XVIII . a pe"a r de: la
Esta s ituac ión se man tuvo hast a final
juec es reales de primera in~tancia
aparición a med iados del siglo XIV de
y de ofici ales enca rgados de inspeccionar a
(jui:e s de jora , juece s foráneos)
res)<94>. La organizactón JUdicial
las justi cias locales (corr egt'dores, corregido
código!. patrios entre lo~ iglos XV)
de las Ordenafoes, los primeros grandes
XVI , viene a reproducir esta situación.
donde no hay juece., forán em
Las Ordena(6es<95> establecfa n que allf
ser adm intst rada por los "jue ces
nom brad os por e l rey la justi c ia debe
dos por los habitames (0. A .. 1, 26: O.
ordinarios " (juizes ordin ários ) elegi
nación combina la elección por la
M.. 1, 44; O. F, 1, 66). El proceso de desig
los mejore~ del lugar confeccionan una li
ta
ari~tocracia del luga r y el sorteo: jutga r. para acto
s para el ofici o de
de perso nas que cons ideran adec uada
Estos juece s go1.an de competencia
seguido proceder a una insaculación<96>.
rol administr.uivo y fiscal de lo
bastante ampl ias, que abarcan desd e el cont
de justi cia. salvo en materia cnmanal,
órganos local es hasta la administración
s (tribunales de la corte ) Juece
reservada por regla general a los juece s reale
foráneos)<97>.
aleja dos de la \ede municip31
Hast a los núcl eos de pobl ació n más
s comu nales uueces pedáneo~ o de veintena).
disfrutaban de sus propios j uece
juris dicc ión basta nte redu cida :
eleg idos por sus h abita ntes y con una
juris dicci ón ordin aria en asunto~
cont rave nciones a los estat utos locales.
civiles de meno r cuantfa(98>.
are~ se podria anadir además los
A estos dos tipos de magistraturas popul
señorios, com o los jui;l'S das honras
juec es iletrados que ejerc ían su carg o en
s<rJ9 l.
de los que se habl a en las Ordenafoe
des el poder real dispone ya de
A mediados del s. XIV, en algunas ciuda

en la Edad Medra ponu suna , v. A M.


93. Sobre los juece s y el proce dimie nto
Epoca< mt'Jtr .ul ~ mo<Ú fffíl, C.oimbn 1982 (v, (ndicc ck
HESPANHA. HISI6rra dds iiiSIII Ul(,U .
JI. WIEACKE.R , PmlJlr«huf~sdrklru
a Centr al,
nwmas, cf. "Juu.es·, "processo"); para Europ
c¡tala .
du N~rcm, Gonmgen 1967. 103 y brb!Jografía d.Js rnrtrtur6ts~.. crt~ \ , "curregedorc:s".
04. Sol:n eMos empleos. v. mi cUN> llistor
uJ
nar&s Munutlrnm. J.SI3· 21: Orduttzr&
s
95. Ordmar,~s Afonsrn~Js. 1446-1447. Ord~
FiltptNZJ. 1603.
t>.f lpcqucll:n bolas de an que COIIICIIían
d
96. Procedrmiento denominado de len prlour 39 1); d. Ord M • 1, 23,
~ 12.6.1
nombfe de los canchdata~~ y que CTII1 ¡
al a.w) (ley de

43-46; Onl. Man .. l. 45: Otd.. Fil., l. 68. 7·


Man. 1, <44, 34/43/45/69; Ord hl. l. 65,
97. Ord. Af.. l. 19/2.1/2.6·7/28/2.9, Ord.
811 R/23/24/2.5.
98. Onl. Man. l. 44, 64. ord Fil l. 65. 73.
99. Otd.. Fil. D. 48, 2·3.

47
A'~,I0'-10 M HESPA.'IHA

~us propio~ jueces, con el prete xto


de mejo rar la justic ia .local (en el sentido
de hacerla m1h igual e indep endie nte de los
pode res del lugar): se trata de
"Jueces foráneos" que llegan decid idos a aplic
ar el derec ho de la monarqura y,
más tarde , tamb ién el dere cho comú n.
Obje to de fuert e cont rove rsia
popular<H>O>, hasta el siglo XVII el núme
ro de estos magi strad os apen as
creci ó en núme ro. ASI, hacia la mita d del
XVI no supe raban las cuatr o
deccnac;, para un total de más de ocho cient
os municlpiosOOI). Y un siglo
después la situación no era muy distinta:
tan sólo erun foráneos el diez por
cient o de lo'> juece s locales< 102>. Unicamen
te logran camb iar las cosas a final
del Antig uo Régimen, cuan do ya un treint
a y cinco por cient o de los juece s
son letrados gmci as a Jos empe ños del Estad
o absolutista en racionalizar la
vida admm lstmu va >judiciaJ003>.
De este mundo de la justicia tradicional también
formaban aún parte los
abogados o procuradore~ no letrado!., es decir
, las personas espec ializa das en
la tramitación judicial y procesal tradicional
que asi tían a lru. partes ante el
Juez. Su papel no era en cualquier caso 1dént
ico al de los abogados culto s del
procc'>O del derecho técn1co. Basta con darse
cuen ta de como se les llamaba
(l'Mr lf·os. ráhulas) para imag inars e
el tenor de '>US inter venc iones ante el
tribunal. cncam mada s no tanto a escla recer
dista nciad a y analíticamente lo!.
aspectos técnicos de la cue,t1ón como a gana
r'e el favor JUdicial medi ante la
rctóricn y la oratorrn. Por otro lado. su parti
cipac ión no exclu fa la prop ia
intervención personal del intere,ado. Pues
en realidad más que medj ar entre
las parte s estos proc urad ores coop erab an
en un mod o que no llega ba a
exprop1ar a é::.ta<, de su condic1ón de agentes
activo!. de la d1sputa procesal.
La doctn na culta pcrsegu1a encarn1zadamente a
estos procuradores que se
arrogaban func1ones de USI'>tcncia técnica
} proce al. Mien tras que el juez
iletrado era trntado de forma benevolente (aunq
ue de una altiva benevolencia
se tratase). la jacta ncia de estos "téni co popu
larel;" que se las daban de 1.aber

lOO. Cone ': t.:\31. an. 10: 13~2. ath. 7, JO;


1361, an:.. 9. 11. 1371. an 29; 1372: an. 9:
1191. an. 5. 1394, an 19. 1400. an.l: 1427.
c. 4. 5: 1451 e 4. 1559, e 7. 8. :ID. 1481. e 36.
uunb1en. Onl Af, l. 2..'í Sobre lo' JUtce' foráneo y
'>, J~ AnaMacio DE FIGUEIREDO "Sobre a
ongem do~ oo"o.' JUíz.e, de fora·. MtMDTtas
dt lu. lk \,.,../ Rto~l dar S.."ltNcwJ, 1( 1192) Jt
101. Para lo\ dalo' 'obre rl núme ro de ~.
JUece \ for6n co\, v. Jo~é Anast ac•o DE
FIGUEIREDO. S.•hrc o orr~:t.m dllf IIDSSOJ Juf:tt
dt foro. Cll., 1 ( 1792) 31 ''·· para b m~m:a
época. lo' da1o' wbre el numero de munKtpto' los
proporciona el cawtr o de 1527. publicado en
el ,~rqulm hr.lttlr11 tJ P<•rtu~uc •• \01'
111. 241 "·;\'l. 24t "·• VIl. 241 ,_,_; Vnl. 24
Trllo DF M ·\GALIIAES COLLAC'O. Cudo .: )' por Jo4o
llto do popul nrdtl do mnn, lisboa 1931.
''1!10' XVII ) X\ In \ntom o CAR \ -.LHO Para lO\
DA COSTA. Corol (rapht a portu~ut:a, Lisbo
1706·1712. a
102. Fuente: l.tiTO d<Js o•'OIII<~r&'.s tk toJoJ
os vflictM dt1 rrmo. 1640 (81bl. Ajuda. 49-12
11/12). ·
103. Cf.. v. 1!·· .1tltPWtUJch p<~ru o 011110 dt
/tf DCC. XCIII . L1~boa. p. 330 ~~.: o Mapp
alfablllcll da1 pow)(Jf/k.l dt Pr>rtll!<~lr¡ur tcm a
jw: dt prtmtra ti'IStd~IO. Lt.boa 1&11 .

48
LA GRACIA DEL DEROCIIO

m
derecho y de poder rivalizar con los abogado" culto~ era condenada
paliativos. Algunos autores portugu eses propone n así que se termine con
do
estos "picapleitos a los que vulgannente se 1~ denominaba procuradorts
número y se les elimin e de la repúbl ica, por constit uir una p1ute
extremadamente peligrosa"(I04). Otro autor subraya que dichos procuradore11
eJercen sin disponer de título aJguno y sin haber tan ~iqu1era s1do examinados
por un colegio profesional, tal y cómo sucedía en Españn<IOSI.
El romanticismo de la historiograffa decimonónica. m4\ 'u ob e Ión
de
-propi a de su tiempo - por justific ar históri camen te la pohtic a
descentrali:ración, han terminado por conver tir a e'ta' magist ratura'
las
populares en el exponente de la naturaJeza democráuca e igualitana de
comunidades locales mediev ales. S1 se desmill fica la descripc ión ht tórica.
an
esta visión cae por !>U propio pie, porque estos magi-;trados ~e reclutab
res de la socieda d local. Inclu o in
exclusivamente en los estratos superio
necesidad de tomar en conside ración la exclusió n electom l de judio,, moros,
la
conversos y jornaleros (mechanici. muctnarii)(I061, el hecho e que
ba a los mdwre s ttrrac en el
naturaleza del sistema elector al asegura
ta
monopolio de los cargos judiciales y administrativo' electivosll07), H
se legitima ba ideológ icamen te en virtud del principi o · meliore et
práctica
nobiliores sunt eligendi ad officia publica". que la doctrina interpretaba en
un
"profesional"0 08l. E'>tas magtstra tura!> permitía n. en fin.
sentido "sociaJ" y no
de
el ejercicio del poder polftico y social a un restringido grupo local
notable!>. ya fueran nobles o villanos; es decir. a aquello s que la historia
do·
peninsular del XIX denominará "caciques" y que -wn Jo.. que han domina
tanto en ese momen to cómo después - las diferent es esferas de la vida local:
la economía, por su condición de grandes propietarios de tierras (muchA
.
veces adquiridas gracias a la expropiación de b1enc<> del común); la poiC1ica
CARVALHO. Dt Ufkl tt d~ olttra qU<JrTa Foh .,J.a Jtdltt'tndil, ad
non. p 292.
t04. Joh
n IOO (cn 0¡Nra, f\'
JOS. f. CALDAS PEREIRA . Comm . aJ ftgmr sr mrauxrm. v , /utsro.
Coloniae Allbrogo rum 1745, p H5). En codo ca,o. la oprnr6n
de los espallole ) IObre ~un
ILLA , Polltlca para
procurad ores no era mu) favorabl e : cf. CASliL LO DE BOBAD
ro"tgültJ rts.... l. 3, c. 14, n. 33 S>.
106. M. A. PEGAS, Commcmaria, c. S (ad l. 671 gl . 1, c. 1, n 1 s.s.:
1bi.l 1111 1, 87) gl l . c.
, M.A PEGAS,
J. o 3, en donde se cican la. leyes de 16t2 > 1649. Cf .. sin embar¡o
Commt:n tana, crl.,l 14 (ad 1,67), n JS s~.
RS Id otfrd a, &t
107. M.A PEGAS, Ct•mmtntario. c. S (ad 1. 67) gl. 1, e, 1.• n 4{"nobdH
re1pubiK:« maga•tralus ~oc:andi" ); htiLllup res en donde uno de
los JUCCC era fon~ un
6.6. 16t2 len M. A PEGAS,
noble (cf, O . A .• t. 23, 45). Cf.. camba~n el Reghmen co de
. ttl. 1740, p.2114 .
Com~nttJrra, loe, cil.l )' M , PHAEBO Ot'CISII>II tS C'OfiS,
la .cleccaOn de len
10!!. la idea según la cual la\ cualidad es personal es c.Jeben guiar
a un c:ar¡o es b;ucancc moderna: J. VICE."'S VIVI:.S, ÚJ iJtrllttJira QJiflrlinUt nJliWI lki
bplllUllC>
1 Du1 mrdinn'O olft.uJ
stcolr X\1 t X\ 1/, en: E. ROTELL I y P. SCHJERA , Lo stato móJmw.
ntes al aorntnmi enlOde t:Um
modtrl'lil , Bok>gna 1971; Sobre IOt\ pnncrpios doctrinale s concanac
car¡~. cf. cambr~n Jo&> Pt'dto RlBEtRO , Ol>ras, cae .. 1729.

49
mediante el monopolio de los cargos municipales y la protección, a distancia
pero eficaz. de algún noble en la Cone; la vida cultural y espiritual, gracias a
su e~trecho vínculo con el clero local, en ocasiones entendido por ellos como
un derecho de patronato.
Pese a la falta de investigaciones sobre el tema, no parece que se corra
demastado riesgo si se sostiene que estas magistraturas locales re pondían
sobre todo a los intereses de la nobleza rural -o de aquellos villanos
propietarios y candidatos a la nobleza-, y que en consecuencia servían para
mantener su dominio sobre la vida local. Esta interpretación sobre la
organt7ación social de estas magistraturas puede ayudar a entender la
polémica suscitada por la creación y difusión de jueces foráneos, contra los
cuales se rebelaban las élites locales representadas en Cones<I09> y a favor de
los cuales probablemente se pronunciaba el pueblo llano{IIO>.
El problema de la ubicación de los jueces ordinarios en la jerarqufa social
constituye otra perspectiva que vendría a completar este cuadro.
La literatura de los siglos XVI y XVII no t.ronsmite una imagen favorable
de lol> JUece!l ordinarios. Pero :.e podría decir que eMa visión negativa alcanza
a todas las profesiones jurfdicas en general: a los juristas instruidos les
reprocha la pedantería y la inmolación de la justicia material en aras del
formulismo y la etiqueta; a los relatores y escribanos, su corrupción y su poco
respeto de la voluntad de las partes (el hecho de que "escuchan una cosa y
escriben otra"): a los jueces. su corrupci ón y su ignorancia<lll>. La
representación lueraria má celebre de un jue7 ordinario es la del Jui: do
Bl'ira, de Gil Vicente (el autor más famoso del teatro portugués de critica
social del siglo XVI ( 1465-1537)): pueblerino zafio y sin e tudios, a su modo
e. pabilado. JUet que lo es gracta a Jao; innuencias de su mujer, una joven
!U nante y hermosa, Pero Marques aplica la jusucia del "cadr y prescinde
de
las Ordmor6~s y la Ley.
Una imagen no muy distinta de los jueces es la que brinda la legislación
del XVII que se ocupa de la provisión de puestOl> de JUeces foráneos: son
pre!>n de lo~; que mandan en cada localidad y velan por tanto por sus
intere:.es; proceden arbitrariamente y dan la e palda a la JUSticia (o quizás
meJor: a los criterio:. de justicta del derecho real y del derecho culto); son
analfabe tos. no saben derecho y se dejan manejar por abogado s y
escribanos012).

1119. Cf. supra. n. 100


110.Cf. A M HESPA~'> HA. Hmtlrio . . en
111 . Futnl~ httranib GARCIA DE RESE.'IóDE. CClll('i<m<'lro gua/ (ed. ci1., Li-.boa 1973).
l. 215/21ó, 220. 230; Gil VICE/loTE. /.ut<> da/tira, Frogc>o Jr amorts, Juí: do Br1ro t /.utn da
Bono d" lnfrrm>: Jorge FCRRElRA DE VASCO~CELOS. Comtd1o tufrosmo ( 1561 ).
112. cf. Alh 19.11 1631· 13 12 1643;1.2 1655. 22 11 1775; 23.5.1776; 26.8.1776,
7.2.171!2: 21.4 1795; 7.5 11\01.

50
LA ORACIA DEL DI:JtECIIO

tema: el de la'
Esta última referencia nos conduce, para tenninar, a otro
el resto de profes iones juridic a\, e'peci alnxnt e
relacio nes de los jueces con
con los escrib anos y abogadosCI13l.
n un papel más
Probablemen te, los escribanos y los notario s desempeñaba
que los jueces . En eMe nave) fueron
impor tante en la vida jurCdic a local
s del derech o escrito lll4>, ya que ..abian leer
durante siglos los únicos técnico
aban la práctic a notaria l y los usos forense '>. Su mnuencia
y escribir y domin a de
liJ'ó la práctic
sobre los jueces se intensificó aún más cuand o se genera
liS>. La literat ura de la época no'
regist rar doc umen talme nte los actos< •
mente fiel: tienen en un puño a lo juece
transm ite una image n segura
ces de compr ender la docum entació n escrita : .,obom an
analfabetos e incapa
an de ingresos muy
por añadidura a las partes; son venaJes y ricos y disfrut
superiores a los de los jueces< 116).
~n el aboga do.
Junto al escrib ano y al notari o se encue ntra tambi
a(ll7) en el derech o ponug ués, el abogad o es desde el
lnstirución muy antigu
..itaria . cuahdad 6ta
siglo XVII un técnic o del derech o con formación univer
delant e de IO!i juece~ . Algun o
que sin duda le reviste de gran autori dad
la dignid ad de oficio en una función de
autores llegan incluso a fundamentar
ud propia de los jueces ignora nteslll ll).
correc ción de la ineptit
en ,l. 111, e 14, pcr
113. V., CASTILLO DE BOBAD ILLA, Pulflira para ctl"tRtJ orts-.
tOtum (t. 11, p. 2311 ~.).
Cloi~A!ianlcs de dcredlo
114. Una parte de IOlt nOtanOlt y escribanOlt habría e.~tado form.ld.t JlOf
(cf. CASTIL LO DE BOBAD tLLA, Polillcll f'<l'O rc'"'8W<Nt'J , 1, 6, 17). l'.s&a era
~
con R:$pcclo • 1oi C'ltrb of aw:rs. J
una ~nuación sim1lar a la de Inglaterra, Cl>pc.;ialmente
clerk.s of auius - M>me anon)'~ memben of the lcp1
COCKB URN, "Seventeenth century
profe-~10n , Álntrtt"an JOUrnal of ltxal history 13 ( 1969) J 1S M .
del dem:hu culto en el medio
l iS. Sobre la Importancia de los nOtarios como divulgadores
n .: sobre el n:g1wo dQcumc nUJ de
local, F. WIEAC KER, Prii'Otrtcltts~U<htchtt - cil.. p 120
acto~. •bid., pp. 28. 94. 184.
cu•rtnt a ve<:r 'upeno r a los
116. El salario de un notario podía llegar a ser rretnla o
JUdicia les infenor e • especialmente los
mgre•o s oficiak ' de un Juez. Sobre lo' empleo •
para Europa, Filemón ARRIB AS ARRAN Z. /..l>s wrrbun m ¡Nhltt"os en Casttlla
Cl>Crlbanos, v.
Ctnttna rro dt la Lt) dtl flotOrttl do , Stcrl6t r pnmrra ÜtlldtO J
durante ti si,(lo XV, en.·
E.fludtM sohrt ti nfkio dt rsrriba no en
hist6rtc os, Madnd 1964; J. MARTTNEZ GJJON.
ibid. l. 263·340 ; f . ELSF..l'O ER. Not.srr IUtd SwltJr ltmlxr.
Casulla dwt~nte lo Edad Modern a,
Oplade n 1962: J. COCKBURN,
Zur Gtuhi chu drs sch .. ei:rrtu htn Noturta ts. KOin·
Portugal. v, ll<kmis del apltulo de
StH•ntt tnlh ·ctniUI} (/trt.s. op. cil en. 113, p. 31 S \\ ,), Para
BARRO S. Hutáriu do admtNl tru'áo - · ctl ~ {sobre IOdo para la Edad Media), la
H. DA GAMA
<Jphia rrlttctl do notarrado
li1era1ura citada por Jo•~ Marra ADR IAO, Ensaio dt bthltogr
poru'ul s. lt•boa 1924. RIBF.IRO.A P'cJrur.fodt
117. Sobre la ht\toria de laabog ada en Ponugal. Lu•• d.t SILVA
el XVlll, Jeromm o DA SU. VA ARAUJ O. PcrJ«n u tl<h"OC"atsu.
odi"01ado. Lt.OO. 1925. Para J .
1743 (trad. pon. Boletín do Mtnt~ltño da J"''Uc,"ll, 19691
118. MA PEGAS. Ctmtmcntaria, CÍL,I. 4 Cad 1, 41!), gl. l. n.
9.

51
Como ya se ha mencionado, el juez no dependía irremediablemente de los
e~cribanos, notarios y abogado s a la hora de entende r los escritos o
informarse sobre el derecho escrito o culto aplicabl e, pues también podfa
echar mano de asesores o técnicos en derecho libreme nte escogid os
y
pagados por él. Aunque desde un pumo de vista deontol ógico estaba
moralme nte obligado a recurrir a un asesor cuando se supiera incapaz de
re-.olver una cue~tión. parece que el nombramiento de asesores no era muy
frecuente. Esto se debía a la dificultad para encontrarlos en el medio local y
a
la imposibilidad de pagarlos dado~ los escasos recursos de los jueces(lt9>.
Vista la situació n. parece evident e que el prestigi o social de estos
magtstrado~ no podía ser muy grande. sobre todo una
ve1 impuest a la
presencia de un derecho escrito y culto en el plano municipal. Hasta nosotros
han llegado varias prueba' indirectas: por un lado, la renuenci a -alegand
o
cualquie r privilegto como pretexto- a hacerse cargo del pue~to (fenóme no
extensible a todo' los cargos municipales en general); por otro, la pobrísim
a
e~umactón del valor (u "honor" ) del puesto a efectos fiscales.
Resultar ía
entonce!l que el úntco atractivo -descontado el poder polítiCO que procuraba el
cargo a nivel local- vendría de la mano de lo diversos beneficio~ ilegales que
podrian obtenerse de una administrnción JUdicial dominada, según las fuentes.
por la corrupción. A lo que cabría añadir el estatuto nobiliario que - según
transmite la doctrina jurídica dommante- confiere la detentación de un cargo
municipalll201.
Resulta de interés también el problema de las relaciones entTP los jueces
ordinario., y el universo de los juristas tn\truido... formado ' en las tradiciones
escolare s del derecho común y que toman decision e. según parámet ros
jurídicos legales o doctrinales. Para ello se habría que seguir el hilo conducto
r
que proporciona la discu..,ión en el seno de una literatura técnica de alcance
internacional.
Actualmente no se puede saber gran cosa sobre la actitud de los jueces
ordtnan os ante los juri,tas de formaci ón académ ica. Cómo se verá
a
conunuactón, cabe pensar que en un primer momento de la recepción de ese
derecho culto se opuso una franca resistencia que se tramform ó con el paso
del tiempo en un eJercicio latente ) di imulado de animadven.ión. el cual no
era mcompatible con una 'itmultánea sensación de admimción ante un saber
jurídico que habfa logrado acampar a us anchas en la cone y los tribunale
s
superiores.

13. Ya se ha indicado que es difícil que de la simple lectura de las fuentes


se e:uratga la 1mpresión de que el e tatuto de los rústico~ haga las vece!i de

119. Sobre la figura del aloe'>UC'. supra. n. 87) l3JTibién M. A. PEGAS. ComtMIIIanu , t. 5.(1d
l. 6S ) gl 12. 0\, 5-7.
120. V \Uprl, n 105.

52
LA ORACJA DEl. DI!RECHO

que 'ucede má~


sistema represor de un mundo jurídico alternativo. Puesto
nteme nte el discur '>o culto trata 'iemp re con
bien al contr ario: apare
magnánima consideración al derecho jurídico tradkional.
convencimiento
Ahora bien, cuando se profundiza en el análisis se llega al
a parte de un estrate gia, sutil mas inexorable. de
de que dicho discurso formab
y repres ión. Una estrate gia que amarra en el plano 'lmbólico e
absorción
o-insti tuclon aJ<I21) ,
ideológico lo que dispensa en el plano jurídic
-la 'iOla palabra
Efectivamente, el discurso sobre el derecho de 10'> ní'ltico
do sobre una oposic ión fundam ental: el mbt·r frente a la
"rústico"- está monta que en el
desigua le<;, dado
ignorancia. Estos dos pares que se oponen son
época mientr as que Ja Ignora ncia sC ha
Saber reside eJ ideal Cultural de una 1mpide
no evoca la inocen cia origina l sino que unte todo
hecho antinatural: ya
w erudito tiene
la plena realización del hombre. Toda la violencm del di'>(;ur . como el
el discur w de la verdaJ
aquf su origen: se presenta a sí mismo como
narura l del hombr e hacia el ..aber mientr as 4ue los
resultado de una inclinación cr que les
tivos son expuls ados hacia una región del no·sab
discursos alterna
Jamás con idera
despoja de toda legitimidad. Con otra'> palabras, el fino juñ\la
como algo que '>ucede en ntro lugur. como
la práctica jurídica de los rú ticos :unente
sus ra1ces en otro orden axioló gico y social, o;ino ..endll
algo que hunde de la
riedad . del error:
como el producto de la ignorancia mal~ana. de La arbitra
de
práctic as e!> porque hay detrá.'i una rv.ón
tosca rudeLa. Si transige con esa.c, jar a los
simila r a la que movía a Castill o de Bobad illa a aconse
orden táctico,
contempori1adora
corregidores que adoptaran provisionalmente una act1tud ~ubdit~{l2ll,
para dobleg ar la resiste ncia de ~u~
mientraS la fuena no bastara
conde scendi eme (en el plano in,titu cional ) se combi naba por
La estrategia
ideoló gico o sLmbó licol. Lo
tanto. con una estrategia negativa (en el plano ico
expan siva de eo;e capita l imból
que suced e es que, dada la fuerza en el
que es el discur so jurídic o culto -ya que actúa
altame nte reprod uctivo
121. Aunque hay que decir que no \iempre en el 1~rreno Jn!.ulucionall~» to kK pmll'lfÍ II
rústiCOS letiÚD un
que no rran oronill
camino de ~"~hAS. Por UJl3 parte, ..e prevdan 'upue.,to.. en los
um (d. ME'OC HIO. Dr arbururiis tudttum quantio mbuJ • cu... e. 194. n. 2/32); por
rustiror
annl~; ad. por ejemptu, no podfan lliJDa
otra, ~1 e~wu1o de los nhttcoo; tenra tamb161 cootrap
su nobles. aunque fueran nc~» y honnM!o s; la ofensa contra ellos oo era c:onsidcnd.IIJI,JUriou:
•os no podfan hace....e valer an1e bUS \Cí\ores thretlns (los c~les.
naturalmcnle. 60lfan
$U~ pñvileg
5cr ~s ad•er\arios pnnc~pala). el.: V ME.'IóOCHlO, anJernllllltnle
cuaJo. y. R CHOPPlNUS,
D<" pri~·ii<"~IIS rustilorum ... cit., l. l. p. 2. c. S. r$111dalo, scdJCi6n 6 tumUbo,
tll "N• laiTIJIOCO )C dJta pan:ial el corregidor. ,¡ por ev11at
lo qual c:onvJen e: haunc: algurw veces. 6 aceda ea b pena. )
acud•m • fa•orecer al pueblo. en rvon_. tul ronvJCne que
acomodarse dulcemen1e al furor. 6 humor del pueblo. para ponerle
prudent e corregid or viendo el pueblo raví060, condeci enda al pnncip10 con W apewo; para que
el
insens1ble~nte pcx:o a poco le pueda meter en rvón:
pon¡ue oponcne 6 ana muchel:lumtft
untada. no es otra t:0\8 que haza =•~Jen<: ia 6 un lipido 10rre111e que cae de un alltl lvp: pero
ili e&'> ligando los sedJCIOW5 y culpados ea b
racuoc·
de:.~ poco ' poco quuado el escanda lo.
CPollttcu para corr«'gidous • • 111. c. 9. n. 44 (t . 11, p. 206)).

53
campo de la formación de todos los cuadros políticos y administrativos
, tanto
de la administración cenrral como. cada vez más, de la administración
local-.
se termina ba negand o el derecho a la existen cia de esta práctica
jurídica
tradicional, en ara:. de un progreso de La rn7.ón, de un proceso civiUz.a
dor y de
una teleolo gfa de la historia que. de forma similar , todavía hoy
siguen
cumpli endo la func aón de deslegi timar los diverso s fenóme nos
cultura les
minoritario!.. En este senudo, toda profundización en la idea de que
sólo el
saber jurídico (tal y como se concibe en los medios cultos de las
6pocas
medieval y moderna) sumamstra un fundamento legítimo a la Rechtsf
indung
sirve de cauce para la expropi ación de los poderes periféricos y
puede ser
equiparable a otras formas contem poránea s de centrali7ación del poder<t2
3>.
Esta estrategaa de devaluación cultural del mundo tradicional empiez
a san
ir mth lejos con el simple uso de las palabra "rústico " y "rústica
". La
naturale1.a despectiva del terrmino ha sido puesta de un modo muy
elocuen te
de relieve por A. Murrny en su obra ya citada. En su opinión, "en
lo textos
en los que .,e confron tan las clases sociales . un "rústico " era sinónim
o de
persona pertenecaente a los "rangos infenores". de tal modo que los
rústicos
de una ciudad podían ser contrap uestos a los nobles. Al mismo
tiempo, la
palabra adquier e un sentado aproxim ado aJ de "estúpi do". "rudo"
o "mal
educado". En la época de Dante y Petrarca. tanto en romance como
en latfn.
el "rú..,tico" práctica mente convave con el "asno" y con la "bestia"
"hombr es ru'>tico\ y bestial es" es una figura común del discurso
: el ¡,ar
<• 4 >.
Correla tivamen te la palabra connota ba simplic idad de espíritu . que
es una
'limplicadad abocada al ridículo } a la explotacaón. "¡Oh, Dio -se
puede leer
en un texto satírico del s. XII-. tu que has sembra do la di cordia entre
el sabio
y el rusuco. otórganos la gracia de vivir del trabajo de éste, de gozar de
us
mujeres. de holgar con sus hajas y de festeJar el dan de u muene!"02S>.
Los jurista\ recogen toda esta negativa cosecha de la palabra y así en sus
textos se hace habitual la equiparacaón del rústaco con el ignorante
y se llega
incluso a jusufic ar la especificidad de su estatuto: el rústico se lo merece.
Por
este hecho. todo los autores coincid en en afirma r que los pn,·ile¡
:ta
rusncorum sólo pueden beneficiar a los "rudos y groseros". con exclusión por
tanto de los malvados o de los que se ampara n en esa condición para
encubri r
12J V.. en c~tc ~nttdo. ) n:•pecto de la c~pondcncus entre la constuuc
ión de un saber
ah\uacto 'Y otra\ formas de centrati7:~ei6n del poder en la fpoca moderna.
Gcrd SPilTLl3.R.
Ab!.tral.tt• W"~ als Hc:mchafhbasi•. í'.ur Enwehung,¡esch•chtc:
büroUllhschcr He~haft
tm Baucm taat l"rcu,sen •, Kolnu u11srhnft for So: iolog1r 11nJ Sn:wlpS)t
:holo111t 32 ( 1980).
124. En un IC'\10 flamenco de linaJe del s. XII ~ puede leer quc un prtnc•pe
tk'lllldo es "un
degenet'ldo, un rú.,u.:o. como un ammal" (<:11..00 por A. \1URRAY,
Rrason urtd SO<'Itl) .•.• cu ..
2J8), m11~ntru que un tc:~to ..alinc.:o alem.tn imni1.a wbre Jo, flomo..c:¡o;uales
de: este modo: "c:ólo
los CÚ\11(0~ ... que: pueden ser con\tdc:rlldo' como anímale , pueden ~nurse
a gu~ao ...c:n tu
rclxiOIIQ coo mujeres" hl>•d ).
125. C11. por A. MURRA Y. Rruson onJ SliCitt\ .• cll , 239.

54
LA GRACIA DfL OCRLO IO

e no -.e pennite plantear


sus pillerías026>. Esto es asf hasra el pumo de que aunqu a ser con~iderudo-.
teMig os rústicos, éstos pueden pa.c;ar
cuestiones difíciles a los cnciaU271.
nder con mtelig
sospechosos si se adviene que son capaces de respo

14. El contrapumo de la ignorancia y grose ría


rústicas lo proporcionan la
ia jurídica culta y la excelencia de la escritura como
ejemplaridad de la cienc
medio de expresión de la justicia.
\ ahora a ocupamos de
Como la primera cuestión es más conocida, vamO
la segunda(l28>.
cuhura mediC\'aJ029l se
El crecie me prestigio de la forma escrita en la
mund o del derec ho. pa.ra el cual, ademá'i, la
hace inmediatamente sentir en el
o!>) \enüt resultando
redacción (de leyes, contratos y otro~ actos jurídic
decisiva desde la Amigüedad. do de la na1Urale1.a)
Los juristas del derecho común hablan por ello a menu
pumo de .. io;ta del derecho.
las vinudes del texto escrit o, especialmeme desde el o de cualidade casi
dotad
En este concreto terreno, el texto escrito aparece del tiempo y de
idad de resist ir el pa-.o
mágicas. Por ejemplo, tiene la capac
espacio; de perpetuar la vo1 de Jo~ mueno y de
superar las limitaciones del
M. A. Pegas. e,.pre$3000 la
hacer hablar a los ausentes. La escritura -escribe
poder tan grand e que por u mediación
opinión general sobre el tema- "tiene un
idad de nuestm vo1 y se tmnsf onna en el csmino
lo que decimos habla sin neces "la escritura no se
a que
hacia el lector"< 130>. Otro jurista, por '>U pane, afinn l.JJ imponancia
és de la muerte "< Llll.
calla jamás. siempre clama, incluso despu nte. La fonna
del ámbit o del derec ho es evide
de estas características dentro ada en 1~ u unto~ de
emple
e!><:rita conflTOla la verdad, y por ello tiene que ser la escnt ura pasa a ser
o de prueb a,
mayor transcendencia<l32>. Medio privilegiad
paru carrcgiJMcs- . l . 3, t. 3. n. 61!2).
126. Según CASTILLO DE BOBADILLA (Polit~t·u
caso m6~ frecue nte. v . tambít !n MF.N OCHIO, Dr urhluur~i1 111drr11111
e~te seria el
quacs nonibw .... cit., c. 194. , t 9, p 400, n. 169J, no
127. En una sentencia que tr.mscnbe M.A. PEGAS ICQntmrnturiu para compn ndcr le»
alegá ndo~ &u mcapacu.l.ad
se admne el le~timonio de uno~ tu\tÍCO \
concepto' Jurldt<:~ u comtln sobn: la dtptid ad de u
V. li' conMderactonc:\ de la literatu ra del dcrcch
128.
rarum cnndu uonu" ' 1urrs, Lugdu ni 1660-70, v.
ctenci a en Dominicu~ TISCil,;S, Procn
MlJRR AY. RC<JJo nondSt)('ICIJ.
*'<:tenua": y. en genera l,la obra ya cttada de A.
una enonn e cantid ad de hthhog rafia sobre la "revol ución de la nc=ntura":
129 Exi•te
todo las obras )11 ctllldu nW d libro colcct Ml
adcrná.' de 10"1 trabajo s de J. GOODY (~
Litrrac y in triJdícioMI soom o, Cambridge
1968). "~ para el pmod o mc:cheval, b Jueratura
cuada por F. BAUM L. l 'oricti o and wnscq ucnn•s <>/ ~NJrno//utracy, en~) particubrmmle.
Fmm mnrwr y to MrJ//t/1 r«nrJ t'nglon J llXJó.IJ07. C'.ambridge-
u obra de M. T. CLANCIIY,
Ma.,~. 1979.
130. Cillllm tllluna .. t l. Cad 1, gl. 139. n.5), p. 317.
" 'en.. \ . "iCnpw ra", cood 80
131. OomtntCIU TUSCIUS. Pracn wrum r(>nduJwnum
l • .SI JI. 17, .S.
132. M. A. PEGAS. CfiM~ntoria._ cu .. t.ll (ad

55
ANTONIO M IIE..SPANHA

un factor de verdad y, por tanto, de justkia ("para que la mentira no lastime a la


verdad y la iniquidad no prevalezca sobre la justicia"< 133>).
Este elogio de la escritura implicaba al mismo tiempo una devaluación de
la oralidad. Devaluación no sólo en el plano cultural e ideológico sino
también en el de la práctica. ya que. según un principio ya conocido. la
e~cntura se convierte en el medio de expresión de los asuntos más
transcendentes. lo que llega a hacerla imprescindible para un número siempre
creciente de actos jurídicos< 134).
Cuando el derecho docto y puesto por escrito se convierte en el modelo
hegemónico, el mundo jurídico tradicional, que no domina ni la técnica de la
escritura m el ane del derecho legal, ~ ve privado de los medios de producción
<,imbólica que legitima la ideología dominante. En ~te sentido, el panegírico de
la ciencia y de la forma escrita no e~ inocente desde el punto de vista político:
representa en el fondo un modo de obtener y de rubricar la expropiación del
capital simbólico del adver,ario. Como tampoco ec; candoroso el empeño
pue~to en 1mponer el uso de un idioma técnico (el latín) que la mayor pane de
In gente no sabía manejar. Entre innumembles testimonios sobre este particular.
puede citarse aquí In polémica surgida en tomo a la publicación en castellano
de la mencionada Polftica para co"e81darts )' uiíores de vasallos de Castillo
de Bobadilla. Aunque la ed1C16n en romance se inscribe, según su autor. dentro
de una estrategia de vulgan1.ación del derecho escrito y cuJtoCI35), no deja por
ello de señalar las ventajas de su publicación en latín: por un lado. el mayor
pre'>llgio de In lengua launa -e~ decir. 'u mayor capacidad de reproducción en
tanto que cap1tnl simbólico-: por otro. ) por encima de todo. el hermetismo
propio de esta lengua, que neutralizaba In posibilidad de que las materias de
gobierno y de JUSticia "sean comunes u todos, lo que conlleva el peligro de un
ubuso"CI36>. Aquí se pone por completo de relieve la significación política de
una decbión en apariencia tan aséptica como la de adoptar una lengua
133. M.A. PLGAS, Cnmmrnrana .... cll, 1.111 (ad l. 24) gl. 2. n. 3/4. con base en San
htdoro. Fenno~mu.' y o1ro~.
134 Cf. la cnumcractón de DomintCU\ TUSCIUS. PraC'IIcurum cllndu.unnum • . c11 .. v.
·<;cnplura·. conc1.1!7.
135. Fonnal>an panc de e'IA t'lrategia de dtfu.,ión del derteho cuho lb 1raducciones de
ICXI~ doctrinalt' de dem:ho ~:omun. la ampre\tón de le)c~. la' dt~po jcjonc:, que obligaban
a
lodo• los juece' 11 1cner un ejemplar de la!> col~~ tone' oftciaJe<.. Un jurista alemán del &. XVII
\Ugtere que la.\ lc)t' <oc reda<:1en en kngua 'emácula. que 'leólll lcfda., en la.\ mi~ y que lod.»
los cabt~ de f.untha 1cngan un eJmlplar a IJWlO en ~u e~ (Joh. Wtlh. GOEBEL. TraCI<Jtus d~
rurr ti rudicrn rumcnr""' .., cil., p 195).
136. Pnlfr•m f><Jra corrt~tdorts.~ CIL. "Proemto·. n. 14 '~ Bobadllla había ttnido problc!Nb
con la publtCliCtón de la obm en ca\lellano (v. B. GONZALEl ALO'-iSO. Ewulrn prtlimitrar o
la edición de Lo Pttlfuca. \ladrid 1979. 21); ~ Bobadilla. r·m~~<:t...:oTO\IAS Y VALIE'ITE.
·ca.,ullo de Bol>~dalla Semblanu per.onal > prof~ional de un JUCZ del Anu¡;uo Régtmcn·,
Anuarto dt llmcmu Jr Dac ho Espcziio/45 (1975) 159 " ·

56
LA ORACIA DEl. DERECHO

que sacar panado di! la idoneidad


científica diferente de la natural. Más
o, lo que en defin11iva ~ p~tendfa era
expresiva de un instrumento lingüistic
el saber. al tiempo que e'pulsaba el
salvaguardar una forma de monopoli1ar rancia.
la igno
discurso alternativo al rudo feudo de
o que consagraba al derecho culto
15. La eficacia de este modelo ideológic
o vénice de la ra1ón jurídica, no se
como prototipo de todo derecho, com
so (pero a lar!!O pl:u.o ctic:u) de la
agotaba en este plano más o menos difu
n:rnba tambacn el nivel práctico·
ideología implícita de lo!> juristas. Alca
. a minar por '>U ba~ el apoyo que en
institucional y comenzaba, por este lado
tradicional.
apariencia se prestaba al mundo jurídico
era la que justificaba la existencia
Asf, si bien la ignorancia de los rústicos
para ellos, cc;ta., conn01acaones de
de un estatuto jurí dico diferenciado
irido las solucione' del derecho culto
ejemplaridad y naturalidad que han adqu
ón entr e igno ranc ia excu sabl e e
han obli gad o a intr odu cir In dist inci
sa de ignordllcia se ha vi tu ujeua a
inexcusable. Desde ese momento, la excu
Jugar, la ignorancia del derecho natural,
innumerables limitaciones. En primer
manifiestame nte evidente (que resulta
del derecho de gentes y del derecho
cusable; con esta restricción, quedaban
público y notorio)< 137) pasa a ser inex
normativas del derecho oficial y culto.
salvaguardadas las bases axiológicas y
ieza a tomar cuerpo la idea de que
Pero es que luego, a partir de aquí. emp
cho escrito el rústico tenia el deber
también en relación con el resto del dere
obligación ésta que se ju tificaha en
de informarse a través de exp eno s:
mentos natural-antropológicos· la
última instancia invocando -con argu ón y el sabe r 1381. En resumen, la
perf ecci
tendencia innata del hombre a la
del cumphmacnto de normas jurídicas
ignorancia de los rústicos no excusaba sólo
formulación aún más re trictJva,139
de carácter vinculante: o, segú n una s oticiaJ< 1.
prev i~to por el derecho
excusaba en los supuestos expresamente urso dt los
la que hi1o que el dasc
Justo esta noción de inexcusabilidad es
nte adqu irien do una connotación neg ath·a. A
rústicos fuera paulativame
ea se dejaba amarrar en la tradición del
medida que la conciencia jurídica euop
más un escandaloso t.openco. Porque
derecho tino, el rú!lrico era cada ve1
íOCI IIO.f H
IIS rul/lr orum ,cu., l 1, p. 2. c, 5; Mf..'
137. Cf. R. CHOPINNUS. D~pm·/1~1/ n llldid D TKStJ rDnllf l Cit..
arbu rorus tudicum .... cu .. c. 194.
n. 1; GOE BH.. Tract<JIUs tk wu
sólo ae pre,Ji ca ele" " primeroJ
nte al
p. 139. Recu mles e que el cariu er c~ick
del dert< :ho rwur

pnncípios. o 110 ba
orum _ c•t.. c. 194, n 2l/l4. st d nbtio
138. lec. M ENOCHIO. Dr prml~f(iiJ rumc le lfllp;¡ ta, porque ~
ndo ha~Jtrlo . at1CII )'1 110
Whc iudo ~!(TilO pUdie
hecho JU 1gnor
y ~.por aanao. contra o.~rura no consu
ltM • los sabio$•. fn
~ hombres tienen el <~e¡co de \abtr n~C que losCUTqidan:&
511.8: l. 60. J015CIIalan e;~~proame
Portugal.lll.ti Ordrnar;&s (Ord. Fil .. l. ¡abtt ".
s ae pteoc upan de
deben en~ de s.abcr ·~¡ lo& juece
rwltcofWI'I ..., e u .. l . 1, p. 2. c. S.
139. Cf R. CHOPPINUS, Dr pnl'l lrgm

57
AN10NIO M HESPANHA

detr:1s de todo rú~tico se empezaba a perfilar la silueta del


hipócrita: "raros
'iOn lo-. que no son malvados". dice Bobadilla, al tiempo que
otros les acusan
de uulizar su aparen te simplic idad de espfritu para desem
baraza rse de los
debere s contra ídos con o;us señoresCI40l. De ahí el despre
cio a los jueces
iletrados y la animadversión hacia los abogados vulgares, esos
"técnicos" del
derecho popula r a los que Bobadilla -recuérdese el texto citado
en la última
nota calificaba de "labradore~ que llevan la escriba nía en el
cinturón"(t41).
En cualquier caso, la dulce violencia de la racionalización y
del orden ha
venido actuan do tambié n a otros niveles. Por ejempl o, cuando
se ha impuesto
un orden judicia l que impide la interve nción person al de
las partes y les
obliga a somete r sus pretensiOnes a la criba del saber de un
abogad o cuho.
Los JUristas JUsuficaban esta~ med1das en la necesidad de instaur
ar un orden
proce'ial y en la incompatibilidad entre el sosiego y la imparc
ialidad propios
de un JUiCIO y el alboro to, la indisci plina, la incont inenci
a y la actitud
emocional de las partec, que se concitaban cuando éstas estaban
autorizadas a
interv enir pcr'>o nalmen te en el proces o ("1ude x debet
procur atorum ,
udvoca torum, vel partium clamor osam garruli tatem reprim
ere", escribí a
Floreminu'>). La mediaCIÓn del abogad o culto garantizaba en
camb1o no sólo
un tratam iento selectiVO de la charla tanería de las partes
-es decir, la
construcción de un obJeto proce. al distinto del objeto del litigio
vivido- sino
también una intervención neutral, metódica y distanciada, al
gusto normativo
del proced imient o culto. De este modo. lo que a fin de cuenta
s se e..,taba
logmndo era intensificar aquellos rasgos del procedimiento
escrito que peor
soportaba la estructura del procedimiento tradicional.
Simult áneam ente. la dinám ica y el discur so jurídic os alterna
tivos se
reducían al ..,ilenc1o.
Todavía en e'te punto siguen iendo muy ino;trucuvas las reglas
políticas
140. ' Soltl C$ de 11<henar. que de Jo, pnvilegios de la ignomnci.a
concedulos a lo~ ta.brndore~.
no go1.m lo- ru\IIC~ Q83.1~. corno )~ oy lo ~ Cll.'l todo,, )
de <lt1b mu.:has mala_\ cab<Lides.
'egun e'cnbcn T1raquelo. Otalore ,. y ouo~. E en espec1al
que \On 1nclinado~ 11 hunnr. y
lll31icio\O) en el vender, y cau1elow., en aglllltd.ar 1~ uem¡»>
de ma)or necesidad, para vender
ma., caro' lo, fruto- de la ucm. causando la nece"td ad de la hambft. )
que padeu:an 1~ pobre\
por 'u culp.1. ha'w que le-. 'uban lo' preo:io,. Y e'to\ y otras
mnlicitb U\an, ma)onnenh! los
labr11do~' con~ectll<h • puet>lo~ granc~e.., ) a"' non
•y en ello- aquella \Jnctnda d anugua. por la
qual merecio llam~ !>111"' la IU.\Itc:tdad, en e p«tal los labradon
:\ que traen escnvan1a en la
CIOUI . de lo' quale~ ..e pueden tener todo recato
y rezelo. )' assi por esto 1~ le)e• de Partida.
~blóllldo del privileg io) favur de la tgnoranc1a de
los ~0\. requteren que <;ca t<&bndor 'imple
u aldcrulO necto. Finalmente no go1A~~ los labfadore, de lch privtleg•
o~ de la 1gnorancia. ~10o en
lo~ ca'o' e\pres\l dO:. en dere,ho ". cCAST
ILLO DE BOBAD ILLA. Poliii<O poro
CcJtTt'~iJou~ • t. 11. p .n , .• n. 61) Juan GuttenU
. c1tado por Bobad1lla. con,ideratoa lo ru>IICO
como "fumc1"1mum ct rapacl\\lmum".
141 . Cf. M. A PEGAS C(IIM~fllurit~ ... t. IV (ad 1, 58). gl
VW. n 4 (aWlque por regla
general ~ corregtdo~' hum1llan a los Juett' on!Jnano,. deben
re'petarl e, fonnalmente y tomar
a.sicnto JUnto a ellO\).

58
LA GRACIA DEL OERtCHO

de Bobadilla. Para él, todo lo t¡ue


formuladas por el paradigmático Castillo
idad o garrulería debía o;er eAcluido
significase espontaneidad, inmediatez, vivac alismo en el modo de: llamar a
un rígid o form
del foro. Desde la exigencia de
estricto silen<IOM> para impedir las
audie ncia<1 42>, hasta la observancia de un
negociación directa (chicaiUJ) o la
intervenciones personales y pasionales, la
proc eso tradi cionaJCI43l, todo debía dc:semhocar
interpretación retórica propias del
ente djstanciada del litigio.
en una dramatización formalista oportunam
del derecho oficial. la.'> actitude
Frente a esta dulce viole ncia del mundo
-en la medida en que pueden ~c:r
de los rúst icos pare cen con form ar
fuentes cultas- una e..tratc:gia bien
descifradas las señales que emit en las
el disimulo< 144 1. Tan sólo en los
desc rita por los etnólogos: la evasión y do tradicional llegó a rebelarse
momentos de may or desesperación el mun
ncaa por •w. Jc prc:goncro. d qud por
142. "Y ~mbraban en al~ panes ll¡ma r a }al.ld.e lo qunt en
audiencia; t'\to me pa='t ' gruMotria. y ana
'
la pl;w;a. y escmorios pregona que vengan (ua5e 4
una campana ptta que: se to.."::.ue q1Wldo K
algunas ciudades~ hi1.e poner en lalt audaencíalt parac orr<"g iJ<.,..- s • cit . l. 3, c. 14, n. 13).
A. Pt>litl ca
la audiencaa") CASTILLO DE BOBADILL lc:.
:ncw pública' aya \lkncio.ljuantO sa posJib
143. "Advierta el Corregador. que en 1:11. audac on:len. )
confu \ión y tult>ac aón ~ pareen-~ mud w Hli."U y mab
6 por la mayor pane. ~uelc: a ver
otro propu uo, da~o una ley de
JUC:CC:~ t~nc:n: y 1\\i, aunqut '
e.~ulo. y floxedad. que algui!O!> callando, ~ non fabkn.. 1i non
ar. que le~ \U)'<, oaen
Partida eMas palabra.~ 'E ~ve otro •• mand porqu e el ro) .Jo~ las macl w paW! ra1 (:are
la
quando ge lo mand amn; é C:~IO por do!, COW. ; lUla.
, etc. / ..J. Por el Qllill rumor tlt voLcs
, b J'(W no esur
que: lo. Ol1le!. no se entiendan unos l 00'0'1' ~ ncgoc aos. y Jlro'c: en dúparalo. )'
en lo;¡ ed~e» 105
atento; 1~ Juc:ce<i, muchas veze, no percab ~uya, y en prcJU }tiO de l.u parte~ ./.../ Para
tonc: bd y vc:rg ue~a
fue111 ~ proposito' en deuu lupr.
por peuc:aon callando. o ~.tuando ato non an
remedio destose provc. que w panc\ pidan guen los nego cios' los ~
mande que encar
porque la gente pobre ~ ig1100111~ no lo ~urrc. l y anuguc:dad ,
~ la audacncaa. lo' quale~ lo~ propo
ngan por pc:ucaón. cad.1 uno por ~u ordc:t
lo. OC1'05o, houu c:l tUtim o 6 que lb lean
di1Jendo el pnrnc:ro. y tras aquel el ~gundo,
y as." todo.
aiK\ '~ al¡un o Jc los oum 'twb ar
no~ eo~Uac:nlll que se
1~ eo.criv~ por lama~ orden:> ~ltkr de la panc: c:onu aru. c:l qlW. puede
ne.~¡ que: tuvieo .e
el JUÍzio. ni replique al que propo no el
ta wenc se
pane. ha••• que le manden callar: y de
alegar. ~ informar de: la ju\ticia de ~u ~ ha dado !'Uf JUC1U polido s de bl
didos. E.SII ordcn
cbpe clwln nw. nc:~ia!., y mejor enten l.u audae ocw on:linaña$ la CXlllfiHi6a)
avaa en
llldaencias y Clwlcallel'Úl~ Reak '; y en aJ' ao:o. alrb
orden ~ los procw aloro hl.-~ IIUim
por peiiCI OII Y
vozcs que: en camiceri». twu que se dio di1.en que dai!R n dinm ll )
panc:~. aunque: algun os
IWi creo que ya C$ comun e~tylo en toda.\ ~ acusa r de darb p:lder )' ~ JlUO
por ~lhte$ . K II'ÚJI
cau...as 1 lO> procul'lldores. ) que \C1"
en este tribunal, no cun~aeoe. 11111111 se p..edc sufnr. b
que
elkb pod11n o,cr por 51 oidos ,/..J Esundo as, b Jc bllr1.u . b (e», 111,.-.
b
palab ra' ocios
el Corregidor. l lo; que alli e\tuvaerc:n. dagan que impiden su
6u. como algunos uenc:n por ¡rada.. e011
iode.:ent~. na rcf~em~ ~ni pall1l iPCCIOL al que
con• ~tan 'IIC6 ni IJkiiU
ludiencia. y aun enfadan la gente: ~ tila.
!'o se: alh cicsiK
aya ¡randes mas /..J. Reme dio d juez b tales atti0 5
atreven UIIO> contr i ocrm / .. J. Na tampo CO ando5 elo. 6 1n1e el juez se habla R con
mand
con &l'llves > no injurioroa$ ~ y \.i no calW'c :n
d pa.
O profínando en el auna sane Qllllldo lullb
muy alta• v~. ) Slll el ~vido repccto. con alpan a pena JaB p:lbru . b con
í tos que: lo hWe ml
podrl sin ~ y sm acu5l dor molw ·a pcJra nHrt" glikxcs , l. 3, c. 14, n. 14·23l
priúo o /.J CASTIU..O DE BOBA DILL A. Pulim
'n als Jlt'rrs r.lta/u bam Cll. S15 »...
144, GERD SPilT LER . AI>JtraJ.UJ Ww<

59
ANTONIO M. HESPANitA

abiertamente contra la creciente Intromisión -fiscal y judicial- del poder


político central en los asuntos locales: las guerras de campes inos
en
Alemama. la Fronda en Francia, lo!> "comuneros" en Castilla o las revuelta
s
populares de la primera mitad del xvn en PortugaJ(I45XI46),
Pero la verdad es que por regla general el rústico se ha servido de la
hutda, el disimulo, la reserva mental o la mentira como vías de escape de
los
mecanismos de la justicia oficial. Las fuentes cultas revelan que los rústicos
eran reacios a la hora de acudir a los tribunales. hasta el punto de que
este
miedo a la ju,ticia estatal era considerado por la docta doctrina como causa
suficiente de contumacia< 147>. La mentira. en cambio, es vista, como
el
perjuri o. como una típica caracte rística de la plebe rústica 0 4 B>.
La!>
Ordetwróes portuguesas consideraban así la mentira como una costum
bre
tradicional de las poblaciones del norte del país (justamente la 70na en la
que
las trcldtcione!> jurídiCa!> y culturales se hallan más enraizadas) y a la sazón
idearon una normativa especial sobre el juramento(l49>. El disimulo
y la
re.,erva mental, por 'u parte, se mencionan machaconamente en todas
las
descripciones de los "defectos"de lo~ rústicos< ISO>.
Dulce violencia de la "ra.~ón JUrídica", pasiva resistencia "rustica". Justo
e~te carácter velado y "no '1olento" de los conflictos
es el que amenaza con
hurtarlo a los ojos de la hi'>toriografía. Lo que sucede sobre todo cuando ésta,
dándo..e cuenta de su existencta pero tambtén ometida a variadas y refinada!
>
formas contemporáneas de vtolencia (y e!> entonces capturada por una visión
teleológica de la historia. una vis16n según la cual el presente es el re!>ultad
o
de una razón despleg ada), trivtaliza esos conflictos hasta el punto
de
considerarlos como "precios" a pagar por el progreso que pueden
ser
clasifi cados en la catego ría de sacnficio!> tnheren tes al proces o
de
"modemwtción '.

1-15. p, muy e'ten\a la bibhol!r.úia di>J'Onlble ~bre la., re~uelt:IS campesin


a.\ en el ' ·
XVII Se olre<:e oncnta,ló n en P SCHI[.RA (ed.l. Lo stcJto m<>dtrrro
.... Bologna 1974 (en
espec1nl en \U te~~:cr volumen. An tntramrnttl r rm1/tt'); pam Ponugal.
además de la\ crón1cas
de la ~roca (o;obre todo la de F1'1111(1"o Manuel de Melo. reedua<b por
J SERRAO . -tltua('&.J
J~ E:n•ra/1613. U•hoa 1967), " · lo' anfl-ulo.. reciente~
de Anton1o DE OLI\ EIRA (Os numns
J~ \ '1/a rccJI tm ló36. Pono 197.l : ·o levan!llmento
popular de Arcozelo em 1635", Rtl'rJta
Pom1~ut•a dt l/m6ria 17 (1977) 1- 17.
146 Sobre la.' relac1o~' ent~ las re'-ueltas del s . .XVII )'el e'tado de
la JUS!Iclll, '·R. L.
KAGAI\ , LawJuiiJ and illlt:tmts, eu.
147 Cf. \1EI'OCH IO. Dt arburanl • lrWICUm quat<tinmbus .• c . 153, n
7.
148 \1ENOCH JO, Dt tJrburar m ¡uJtrom quJr>llonrhiH • e 194. n.
12/13.
149, Cf Ord. T•1l. 1, 116. .S y el com~ntano de M A PEGAS.
150. V el te:\to de Ctiullo de Bob.ldill a c1tado en lil nota 140
as1 como Henñcu~ de
St;SA. Summa. 1571 (ed. Aalen 19621. fol. 276. n 42 ( "rt'--adO\
habituale~ de los rustico,;
hOmiCidiO\. (ai~O\ leqimOniOS. pc:rJUno . fomtcació n").

60
n
Y
REPRESENTACION DOGMATICA
PROYECTOS DE PODER ( 1)

sob re la hi'>tOria del dere cho


l. Una reci ente seri e de trab ajos
que e~ta disc1plina no se con tituye en
administrativo viene a poner de relieve a la segunda mitad del s. XVJll{2),
hast
rama autónoma de la ciencia jurídica
este hech o con flui rian factores instituciOnales.
En la expl icac ión de
En el plano m~titucional, ~ hubla de
ideológicos y científicos o dogmáticos.
orat iva de la sociedad y la asunción por
la disolución de la organización corp ve1. m~ amplio de tarea~ ha~ta
parte de la Corona de un conjunto cada s. Este conJunto de actuacionel>
érico
entonces desempeñadas por cuerpo!) perif ará "actividades de policw<Jl".
la nuev a cien cia "cam era! " deno min
-que
del poder, de!>dc la administración
aba rca un amp lio radio de acctón
En el plano tdeológico, ya la ola y
económica hasta la fiscal y miJitar.
as actividade<> venfa a oponerse a lo
crec ient e exis tenc ia de esta s nuev
tica y de la dogmática jurfdic.t ~egún la
afinnación tradicional de la teoría polf
poder consistfa sencillamente en la
cual la finalidad de la actividad del
ir, que aquélla se agotaba en una
"rea liza ción de la just icia " (es dec iento de lo'> equilibrio-. ~o(;iales
disposición neutra y pasiva de mantenim empteza a imponerse entre lo
ra
establecidos): pero es que además aho
Jurútrs du
ts de pOIII 'Oif Lt.\ ouul< t:tlf1Uptuds des
1. Rtpd umo tion dogmotique u proje V HEYE .-.: (cd.), 'WIIS< '"ruchtzft untl
unwrorion, en Erl.
iu5 comnmne dons Ir domomt de l'odn c:rhcl l 21 J. f'fllll lfun/M .un.
Rlgm1t (= /us Commuttr. Sond
Rteh t da\ rn.olrunx uir drm Anri tn
KJostennann, 1984, 3·28. hrt, \1ilacbctl 19 O. H
2. H. MAIER. Ore altu t drutSchr Sraatf· rmd ~'tn.a/tunr:slt TI LIS, lllw rr
Beomtenrunrs. KOIn 1980; J. PH'I'
HA TTE NHA UER . Gnt hrch u dts mplt dt~ cfJm1/IUJWIU utroo rdina itt'J tk
X\11/ t .uldt . L'txc
odminiJrrotn·~ ~~ JUSi iu dtllg uü au
l1mog~ 1977.
ju,~~mtnt á lo surte du Canstrl. uol1 1mo t
rtro allr scítn ;e dtllt• Sru1c1 11 Cam
3. P SCH IERA . Dall 'ortc di f/0\"t
líusolu11smn u~descn. M1lano 1968. 266.
61
A!'ITONIO M. HESPAl'IIHA

politólogos -primero- y los juristas -después- la idea de que el poder adopta


una actitud "activa" de promoción del interés público y la felicidad individual
y colecúva(4).
Esto dos factores pueden explicar muy bien el nacimiento de una ciencia
de la administr ación. Pero la irrupción de una ciencia del derecho
administra tivo depende por fuerza de otras considerac iones de orden
cicnúfico y doctrinal, y por ello también se subraya que toda esta actividad de
poder se ajusta ahora a un nuevo patrón jurídico y "procedimental": en caso
de colisión con intereses privados reconocidos, tenía el privilegio de poder
proceder a la ejecución extrajudic ial, no podía ser embargad a y su
procedimiento no era de naturaleza contradictoria. Todas estas cuestiones se
acompasan realmeme a los principios dogmáúcos que venían inspirando los
actos tradtcionales del poder, es decir, los actos jurisdiccionales, que en sí
mi'>mos se orientan a la realización de la "justicia".
La in-.istencia en este fenómeno inaugural de la dogmática del derecho
administrativo puede sm embargo hacer pensar que hasta estos instantes del
siglo XVJil no ha existido un tratamiento dogmático de estos temas. Para
evitar este peligro. el objeúvo de este estudio no es otro que el de idenúficar
alguna!> dtrectrice-. dogmáticas que estaban previamente en vigor antes de su
entronitac ión como dominio científico a se. Esta pretensión exige
desentrañar sus presupuestos ideológicos y la imagen de la vida polftica que
promovían. Hay. no ob..tante, en esta propuesta de análisis dos ideas de fondo
que debcmm. revelar.
Por un lado. la idea según la cual la aparición de un nuevo dominio
científico o dogmático no responde tanto al advenimie nto de una nueva
categoría de objetos a tratar como a la reestructu ración de la matriz
categorial -dogmáttc a de aprehen tón de la realidad: cuando ésta se
recompone se produce una nueva configurac ión teórica de esta particular
realidad y. en con'>ecuencia. la llegada de nuevos temas, de nuevos campos
dogmáticos ) . también. la disolución de otros preexi'>lentes. St esto es así nos
vemos en la obligación de ir en pos de ese "lugar" científico-dogmático donde
acampan las cuestione:. sociales y políticas que proporcionan el objeto a la
ctencia del derecho admin"tra tivo, para hacer ver, de paso, cómo su
tratamten to condtcion aba los resultados del dtscurso a su sombra
producidotSl.
Por otro, la idea de que las construccione~> teóricas albergan una
trrcductible intencionalidad política: no son ni reflejos puros de los hechos
(ver.ión empirista) ni e~idencias del e pfriru humano (ver..ión idealista),

4. Sot>n: la opo~ICIÓO entre wbu~n común" e "mten!~ general", v. mi pn:fac1o ala colección de
anlcu~ p.,.J.., ~ instllur\&s na Eurapc1 d~ Antl~t• Rt~IIM'. Lbboa. GullltrU.ian. 1984.
5. Se debe 'lt'ilaW una ,ez mú llUC ~os resultAdo!. tcndrin COC'I>«UCill:&aS e'ltnldiscunavas.
dado que la docmna m Ou) e a ~u 'e' · YsobR todo en tsla ~poca · en la pr-kuca Juri<bct.

62
LA GRACIA DEL DERECIIO

s en y para cada ámtlito


pero tamp oco conve ncion es arbitrarias establecida
de P. Bourdieu re.,ulta aquí
cient ífico (vers ión neopo sitivi sta). La postu ra
a a las entid ades discu r ..ivns (y. en
espec ialme nte atrac tiva, pues aplic
licas: saber es, fonna -. aní'>ticas. in..titucicncs
general, a las entid ades simbó
orías de análi .. is utili1J1da
políticas, norm as jurídi cas) algunas de las categ
omía polít ica, con el fin de
norm alme nte en el ámbi to de la econ
poHti co. En espec ial recrea lo\ conceptos de
expli car...esta econo mía de lo
en su pretensión ~ descn bir
"inversión simbólica" y de "capital simbólico"
les hacen uso de la" fom1ao,
el proce so en virtud del cual los grupo s socia
guir que su poder llegue a reproducr~ de
simbólicas y cultu rales hasta conse
a, un 'istem a dogmárico
un modo "automático"<6>. Desd e esta persp ectiv
la hora de afrontar la realidad
dispondría, adem ás de objetivos "operativos" a
ico" inmef\ O!> en las lucha por el poder
observada, de otros de carác ter "polít \US de~tinaUArius ).
produ ctore s del discu rso (y tambi én a
que involucran a los
de lleva rnos a '>Uhrayar el
En relac ión con nues tro tema esta idea ha de lo~ jurist as, a
rucci ones dogm ática< ;
signi ficad o polít ico de las const
constitución/expropración del
desve lar que funcionan como instrumento~ de
ra tienen un pcw práCtJco en
pode r político, a expli car por qué y de qué mane
o que desde el punto de vhta de u
el terreno de la lucha poHtica por much n que \'er con la
la impre -.ión de que nada tiene
despl iegue técni co dé
realidad concreta.
temas admrni~trativos del
2. Son mayoría aplastante las mono!!rafía'> sobre
co· institucional~ pero in
Antiguo Régimen que se centran en aspectO'> prácti
dogm ática . Y si al final pasan a
entra r en el probl ema de su dime nsión
, enton ces resul ta que se ven irresi tiblem ente
ocup arse de la dogm ática rucción dogmática
de la con~t
atraídas por la teoría política o por el problema
del poder político supremo. ión admini trarh· a· ha
Sucede sin emba rgo que la dogmática de la "func
ho comú n. Aunque ha) que
sido extensamente tratada por la teoría del derec
le tiene que ~ulta r dificil \1llorar
ser conscientes de que al historiador-jurista icació n científica
como está por la actua l clasif
este tratamiento, mediatil.ado n dogm jtica que
con,tr uccaó
de las materias jurídicas y por la idea de que una tentes en la
o' institu ciona les exi
no sea operativa (que no \C refiera a objet e ser objet o de la
práctica) carec e de importanc ia (y por tanto no ..e men:c
historia).
materia adminasrrathn no
Y es que, de una parte , el tratamiento de la

DIEU. v. su •fn1a11: •t.a rfpres cnw¡o a


6. S~ e-tos conceptos. tom3do~ de P. BOUR fa T«hr,r,lar tlf Jettttn ts
pohuque. Eh!mentS pour une t~rie du champ pohuquc:•. AfltJ lk

I«Wlt s, 3611 ( 191U) J ~~

63
ANTO~IO M IIESPANHA

ocupa un lugar autónomo y directamente identificable dentro del sistema


dogmático del derecho común. La administratio -expresión que aparece en
las fuentes y que llama la atención en un primer momento- es un concepto de
derecho privado (1' K . admwtstrario tutoris, administrarlo dotis,
administrario majorattl!i) que. en el marco de la teorización de la práctica
administrativa, sólo nos remite al ejercicio puramente material de los
pode re-. del funcionano (v.g., aclministrario iurisdictionis)(1>. Si por el
contrario se empie1a la búsqueda desde la teoría del gobierno (regimen). uno
se da de bruces con In dogmática de lo que hoy denominarfamos derecho
con~ti!UCIOnal.
La dogmática de In actividad administrativa debe ser rastreada en orra
parte. por lugares que el jurista de hoy en día, inclinado ante la~ sedes
materiae actuales y el dogma de la división de poderes, con toda seguridad no
pisaria. E.,os pamjes están fundamentalmente constituidos por la teoría de la
jumdicción -en donde P. Costa ha alojado el núcleo del lenguaje medieval
del poder<SL y la teoría del ojfiuum iudicis. En una palabra, tenemos que
despla.-ar la mirada hacia áreas que actualmente se adscriben sin duda alguna
a lu teoría del derecho procesal.
Aunque no termman así las dificultades. Una ve1 localizadas las sedes
matrmu.'. ..e con tata que lo que ahí se d1ce sobre la actividad administrativa
parece que no uene mucho que ver con la realidad. Las grandes discusiones
dogmát1cas giran en tomo de oficios y actuaciones no del momento en que
escriben los jurhtus '>lOO de la época de los romanos. Las tipologías. las
clasificaciones. los problemas de la construcción sólo se ocupan de las
magistnuuras moderna' de un modo ind1recto y fugaz; sus referentes son más
bien el praefrctus prartoru, el comes sacri palarii. el praefectus \'igtlium, el
praru.1 pro1•inctarum. el proconsul, el defensor ci1•iratis. etc .. , así como
magi..uados romano'> desaparecidos y dificilmente equiparables a los
coetáneos.
Co,ta ha sido el primero en destacar el carácter fantasmagórico del discurso
político-administrativo del derecho común y en proporcionar una respuesta
plaus1ble neMe problema(9>. El ha demostrado que e!>ta remisión de los Juristas
medievale!-> y moderno' a la realidad in titucional y político-administrativa
romana no era el producto, como se crefa hasta entonces, ni de la incapacidad
teórica (y dogmática) para capturar en una red conceptual específica la realidad
que les rodeaba. ni del amor mt~lleC'Iualis por las cosas romanas. Lo que de

7. P. COSTA. lllri.fchtiW Sr~tkliiiiC<l Jd pottrr pollli('(J mrdu>r1•alr (JI()(J. f.4J.IJ. M1lano


1969. 120"
lllbul
9. 1bld . pp. 202 ~.

64
LA GRACIA DEL OlRF.CIIO

ad romana (o, mejor: sobre la


verdad hay es un discurso aparente sobre la realid
lo orien tado a la aplicacil\n de un
realidad dada ) que funciona como mode
i:r.ación del pode r polítt co.
determinado programa de organ
se trata de un mode lo que perm ití:• a Jo, jun,t as la
Más concretamente, dicu y que aquf
que habla Bour
constitución de ese "capital simb ólico " del duccaón de ls
dtsti nto~ de la repro
habría inter venid o en dos mom entos Por un Indo. ese
del discu rso.
pos•c iones polít icas de los deten tado res rico conligurn un
ello fanta ~mugó
discurso sin relación con el presente y por ica. Al refen rse
de orga nt/ac Jón polit
mod elo "cien tífic o" y "neu tro" nte y ejem plar -la
ndida del pre'iC
exclusivamente a una realidad hhtór ica e">Ci de comp rornt so
d y su falta
reali dad roma na-. salva guar da su neutr alida mi,m o tiemp o y in
pre-.e nte; pero. al
respecto de las tensiones políticas del opdo ne-;
nte, insinúa ciert a'
pron uncia rse explí citam ente sobre este prese
y políticao, y las legiti ma con el marchamo de la cientificidad,
institucionales
ad '>Obre otra'> altcr na1i' as
gara ntiza ndo, de esta mane ra. su 'íupe riorid
eval y mode rna. Por otro lado. ese di.,curso
exist entes en la socie dad medi
ético ratifi ca el mono polio
desc onec tado de la reali dad y por ello herm
icos por parte de los JUri-.Ja'
dbcu rsivo de los hech os 'ocia les y polft
nica esta form a de ruon amie nto, los JUristas
romanistas. Al conv ertir en canó
les y profc ,iona les al di curso
Impiden el acce so de otras categ oría' socia
tntcrvcnción en ese terreno. El
jurídico-político y refue nan así su poder de
dos funci ones característica de lo medios
discurso cump le, por tanto. las
rcpre~ntación de lll ~udal y
simbólicos de poder: permite fonn ular una cierta
de expropración imbólica del
de lo polftico al tiemp o que se erige en acto
nte dc~pr ovi\1 0 de medi o di cursi vo
adve rsari o. el cual qued a en adela
ciones política5 y soctales.(IOJ
"legítimos" para expre sar sus propias representa
culo~ si e que se quiere h:lcer
En una palabra, hay que franquear do'> obstá
ració n in.,e rta en el ius ('Omnum~: el
visib le la teorí a de la adm inist
riae. superando lo ob táculos
cond icion amie nto prop io de las stdes mute
actua les del camp o juríd tco-
epi'it emol ógico s que impo nen las divisione'>
anacr ónico que oculta su ~ocación de
teórico. y la apariencia de un discuf'>O
uiva en la que vivían los jurist a .
intervenir en la realtdad política y administr.
e\te progrnma al tratanuento
En las páginas que 'iiguen se intenta aplic ar
amer ior :ti desarrollo autónomo de
dogmático de la actividad administrativa
nistra tivo. Nos cemr nmos , por tanto, en la época
la cienc ia del derec ho admi el "lugarft teóri oo)
por ident ificar
típica del ius commune y debemos empe zar
aliva , seña lando las eme janu Y
dogm ático de la ''mat eria" admi ni.,tr indic ando el modo
lugar impo ne>· sobre lodo,
diferencias teóricas que dicho una cierta \'i i6n del
o confo nna
en virtud del cual ese orden amie nto teóric
pode r político y ~us obj~tivos.

IO. Cf n.6.

65
Al'<íOSIO M HESPANHA

3. Toda la actividad administrativa se encuentra sometida al "modelo


jurisdiccional": este es el primer rasgo característico del sistema dogmático
que trawasa la actív1dad administrativa al discurso de los juriMasCII). Con
otras palabras. se parte de la base de que toda actividad de poder está
encaminada a resolver un connicto entre esferas de interés, para lo cual el
poder "hace justicia" y pone a cada uno en la posición que le corresponde (ius
sumn mique trihul'rl') .
En la obra anteriormente citada, Costa muestra como la sola palabra que
de-.igna al poder en el lenguaJe JUrídico-polític o medieval revela ya su
naturaleza arbitral y pas1va. Para los juristas de la época, iurisdic110 es, en
pnmer lugar y por enc1ma de todo. el acto de decir el derecho. Si para lmerio
"iuri.wlicrio e.H pore.~ras cum lll'cessirare iuris s. redellfi equitarisque
srafllt•ncle"02>, tenemos que ya en el vocabulario político altomedieval el
lenguaje del poder se e-.tructuraba en torno a un núcleo como
"iuclicarl'l iuclicari" . EJercer el poder consiste entonces en poder JUZgar; y
eMar \Ujeto al poder no -.ignifica sino estar someudo al juicio de otro<tl>.
La elección de eltta primera piedra en la construcción de una teoría
política responde a un .,istema tradicionnl de legitimación del poder. basado
l!n la cxb.tenc1a de un orden trad1c1onal que definía de antemano las esferas
jurídicas y política' de cada uno. de tal modo que frente a ellas el poder debe
e-.cabulllrse mediante la adopc1ón de una actitud que no sea de
crcac1ón/intervenc16n smo de ob'>ervación/conscrvación. Una sociedad bien
ordenada consio;tc :l\i en un conjunto de unidades políticas y j urídicas
uutóm>mac; y autogestionadas. organi1.adas piramidalmente: sólo las esferas
supcriore~ pueden mtcrvemr, } sólo en ca'o de conflictos que escapen al
mdio de acc1ón de cada esfera mlerior. enfrentándola entonce:. con las demás.
A pesar de toda-. la.s transformac1one:. que sufren las estructuras ideológicas
durante la baja Edad Media. los rasgol> esenciales de este sistema de
lcgiumnción se l!ncuentran rodavíu en vigor en la Edad Moderna. Así, l. B.
Valcn¡uela. JUrista e~pañol del XVII. llegado el momento de dtstinguir entre la
form~• de coen:ión de la:-. células políticas primaria.\ (coerlin) y la del poder
central (mrisdictio). puede loda1.ia llamar la atención -.obre el enorme campo de
acción del que dispone, en tanlo que mecanhmo de control social , la
corrtm1 14 l· "vidclicct ad domtnum peninet corrigere servos. ad dominam
nnclllam ..ct ipso\ rcllnquos fnmiliarc-. bonis moribus instruere ... domi pater

11 . Cf.. p;ll1lla dogmática jurídica m~dic\11, COST'\. INmdicuo. cit.: F. CALASSO.


"lunsdt<·tiO ncl danno cnmmunc ct;~...,ko",,\,.n...rlt Ji su•,.•a drl dm11o 9 ( 1965) 91 · 110
12. cr. E. BESTA. l .'l>pt"TU dt lrflt'rl<' e.onJribum alf<J JltlfiO dtl Jmrttl lfOIIUno, Torino
1%9. 1 11 (Gio<a tO<'dtlú de lrnerio al Dtge,•um Vetw.). 20.
l.l COSTA. OJl en., rJl. 102 "'
14 18 V·\l.E.~7UELA . CCIII.ulta m<' u•pon<O. Lugdunt 1671 . cons. 43, n PI! (todo el
ronnllum glo.a el lema llcl caric1er 'ubo.idtano ck la 1urisJ1C rw en n:lactóo con la l'l)t'ftlO).

66
LA GRACIA DCL DtiRfCIIO

li~ro~ ... propinquos propinquus ... marius uxorem. Non t:unen


potcrunt per
~1am iuris et iudiciaJis cognitionis proccdcre ut de patre inquit Baldos
... quod
potc~t. non autem
10 quantum pater de iure paterno vult corrigere filium scmpcr
potest eum corrigere per viam iurisdictionb ni si cam jure publico ha~ret ". De
aquf que para la mayor parte de los juristas la función principal dél monarca
"gue ~iendo la de "hacer iusticia"< 1'íl, de la mrsma forma que la de lo
magistrados coru.iste en reaJizar el derecho< 16>.
Esta idea "jurisdiccional". tal concepción de un poder -.ub,idiario y ~tsrvo
va de la mano de la nostalgia de una edad de oro en la que lo luO<:ionanos
eran muy pocos y el rey administraba directamente JU'tictn. Se rmocaba
entonces la Roma monárquica y patriarcal. un modelo ju,lamcn te lllU)
alejado de la realidad vivida, en la que la muluplicidad de cargo confundfa y
apagaba a la verdad07l.

4. Esta restricción jurisdiccional del mdio de acción del poder se da en el


di\Curso, no en la realidad. Y la realidad es que a panir del ~iglo XIII drvc:rsas
entidade~ política s más g lobales (cspecia lrnente lus
reinos) amphan
progre~ivamenre su esfera de actividad. por mucho que la organi7lKÍÓn del
poder en el ámbito europeo entre los ,¡glos IV y XII hubiera respondrdo
fundam e ntalmen te a los presupu estos de un sistema patriarc al de
legitimación. La Edad Media termina } \U radro de acción ooborda yn con
claridad el cauce de la actividad jurisdiccional.
La posición que adopta el discurso ante estas modificaciones e mu)
típica: no las reneja, no las asume. pero tampoco las rech.v.a. mdiscurso por
el contrario funciona como un interfaz que permite que el istema de
legitimación todavía vigente conecte con una realidad que U('Cramt )'U con
creces a los presupuesto'> discur.rvo . Lo' concepto' y tigum dogmáticas d~l
dio;curso JUrídico-polftico, propiO'> de una concepción "jurisdrccaonalista" del
1S. Cr. F KER.... Gottn ·fk.ld~ntU/11 ul'lll M~<.lrrstanJsudtt tm fruhffl MuuiD/t~r.
tilnucr
I, "Un momento Upt.:o dclla nlO!Wthia me.!IOC'11 k".Jw S (1954) 210 as;
t9S4: A. \1 AROSGJL
COSTA, fltritdtWll , cir.. 181".
dtce O A
16. "Los magi•trad os son anrc: rudo ltgn tut'utnu s. ftgts c:uslodt•,
pus 2. c. n. lss. Dc:be lndic:ane que la
PORTUGA L, D~ Do11<1tiom bu1 ... Lugdunt t699, t2,
u•rnución de "derecho" Cm.r) por "ley" C/~tl puede ~ugcnr !aunque no m clceuo
ciudo) 1111:1
act••• e inno•ador a del ~r que la exproión iu~ rt'ddtr~ no pcnni1Ca Cups o w
•-a d
actnud
1denrifica roda la ae11~1dad del poder con lil reahzaci6 o de b JUUíC:ta
uhimo JUriSia que:
C"magistratu\ ~t•.. pubhca pcrwna, qu:~e Juñ'ldio;uuni proot. vrl quac pro lribwuh
~ 'd
io~Wua" de
cu1 pubhce tudi<:ium. turisque dictio d.1la eu"¡. Se cnuca Qt.t pcrspccllVll "jurhdicr
C. LOYSEAU . Traul Judrou du of!ius, m Otu-.Tts, Gml:\e lb36. 1.1. e l. n.
la dcflllición en
93 '· Cp.ltl); J, BOOIN, us m fnrts dt' la ripuhlup•t . Pans 1578. pp. 274 "-
17. Cf. G. MASTRILLO. Dt' rrr.JglltraJt bus. 4'0fltm ,~,¡,, rtturüdsctumt'.
Lutdwn 1621.
c.2 n.l; PORT\;G At.. Dt' doMtwnib us, cir, n t; VAI.E.'7.U ELA. COIUJ/w th"t"
par 2, U,
Trattl, n t s. (con "pruebl• 1~)
Tt'Sf>OIISd, en. coru 200, o.l: LOYSEALI. t'll. t'.t,
eruoológK."ll.\),

67
A:-iTOJ\10 M IIESPANHA

poder, no <.e descartan sino que -.e amplían y adaptan para poder salir
al paso
de las nuevas realidades surgidas en el 1erreno de la organización
política y
soc1al. Lo que significa que el di<>eurso sigue estando en condiciones
no sólo
de disfruta r de toda la carga "legitim adora" consust ancial a la
ideolog ía
"juri\di ccional ista" sino 1ambién de transm itir aquélla a las estruct
uras
JUrídic o-políti cas modern as. la'> cuales se convier ten desde entonce
s en
modelos dogmáticos tradicionales.
Exam1 nemos brevem ente los proces os que permit en
tales
transformaciones discur.ivas. En el fondo de lo que se trata es de promov
er la
ampliación del campo semántico del concepto de jurisdicción: que
éste sea
capa1 de abarcar actividades cada vez más alejadas de la función
de juzgar
sin perder por ello su condición de soporte legitimador de un poder
entendido
como reah1ución de la juslicia. En el horizonte de e ...!e proceso se
encuentra
la definic1ón de iunsdic tin de Bánolo , la cual. y pese a todas las crilicas
que
ha recibido. sobre todo por parte de los modemos08>. siempre constitu
ye el
punto de rcferencta de toda la acu' idad dogmática pos1erior. Como
es sabido.
Bártolo retoma la tradición anterior y define genericamente a la iurisdic
tio
como "potest os de puhltco mtrodu cto: c·tun necess itote iurts
dicemi .
oequitoti.\ statuendae"<t9l. Y contmú a, dentro de la línea tra1ada
por la
doctrin a estable cida sobre el particu lar, disting uiendo en el seno
de la
iumcltc uo generl' .wmpltl el imperium ("turisdtcuo quoe officio mc/icis
nohili
l'Xl'I'Cl'lltr") y la turisdicuo simple.\ o spectc' .\umpra ("quae exerC'l't
ur oj]icio
iudtcts mc·rcenarw"P,Ol. Dentro del pnmero distingue a su vez entre
memm
impl'fium ( "mrisdictio quae oflicio iudicis nobili. ••idl'licet per acmsau
onem
e.H•rcttur. publicam utilillltl'm respiciens") y mí.wum imperium ("quod
officio
iucltns nohilt l'\C'I'UIIIr pri1·aw rescipitn.( ttlllllotem")<21).
Resultaba necesar io aludir a esta taxonom ía de los actos de poder
que
elabora el derecho comün (el arhar umsclictumis, del que 'e volverá
a hablar)
para dar~e cuenta de las '1a~ ) proced imiento -. que tolerab
an una

11\ Sobl"( el papel !k Birtolo en la ronnliCión del kngua.JC mtd1e' al () moderno)


del poder.
'· COSTA. Iurirdrctm , cit .. 160. ~:om.:nt.lrios. con alu.~ionc' a
la' critica\ dirigida.-. u Bi!rtolo. G.
VALASCO In 1 lmptrrllm ff. dt' iurudrctu>nt ommum. ruJimm. en Rt¡>tllli
o~s m mrraJ ruru
cr11ln lt'~t•, Vcne111' 1601\. n 305 ~.: }.en general, J. B. CACCIA
LUPI, Rtpl!lillo rn l .
intM"""'· 1bid O.G LL'VERANI, ,lrflf•r 111rnJrctionum en: TruualliJ rmn·trsr
u~rrs. Venctiis
ISt\4. 1 111/ 1: 1 GlLLOTI BIF~'\El\SIS, Dt fr¡ruJIC/Iont' t!t rmptrin,
1bid.: H \1USCORNI
CYPRII. Ot' 1umJrmon<' tllmpt'riD , 1bid . 1.11112.
19. Comm m Otg \ 'tt. 111. De 1ur. omn. IUt.l"um.rr .• v.. "1un,dt~ti
o".
20. El ohc1o "nohlc• lo conforma rl conjumo de ~s l!lll" t'.)Cltt de ofrcio
el jue1 <"!!uod
prr ..e 'un. "'e lUde\ uo molu e'crccat• . BARTOLUS. Comm tn Otg
\ 'n.. 111. De 1ur. omn.
iudrcum. l. IU\ d1cenll\, n. !2); el ofic1o "mc:n:enario", por el contrano.
designa la.\ polt'\ladcs
CJCft'Íd:ll> a m't.mc1a de p.¡nc o en el CU1'50 de W\a a.:~:ión ("quod pcr
.;e oon wrt hcet dcscn.iat
acUOI\1 . •b•dl.
21 lb1d .111. id.. pr.. v. "lun.,<hcuo·.

68
LA GRACIA DEL DERECHO

mterpre1ación extensiva de la noción de juri-.dicción que la hiciera permeable


a acto'> de naturaleza no jurisdiccional. Como )e tendrá oca,ión de ver, la
abenura se practica por el lado del merum m1penum. que incluía lo nctoc;
"hbre,·• orientados a la persecución de un interés di'>tinto del panicular.
Para lograr tal fin se tiene que reelaborar la noción de muum tm¡Nrium
(que aparecía ya en un pasaje del Digesto pero en un senudo mu) restrictivo,
demasiado próximo a una concepción de la act1vidad del poder coincidente con
el castigo de los criminales). El texto del Digesto (D. 2.1.3) definía el mtrum
impenum como "habere gladii potestatem ad animad\·trttndum facinorosos
homines": no es de extrañar que una mterpretación a bote pronto del •e~to lo
considere como una potestad de casttgar en vía penal. Sin embargo. ya la Glosa
Jdviene que el texto no contiene una delinictón122l smo un ejemplo y que, a fin
de cuentas, el imperium e:. sencillamente el poder tout court {JI<Jtt.stas) . F.l paso
,¡guiente consiste en desmaterializar el concepto de "*ladium", inciU)C'ndO no
solo el gladwm material smo también elgladmm civiJ!23l.
Pero e., sobre todo la referencta que hace Bártolo a la utilidad pública la
que permite abrazar en la definición a todos los acto., de poder dirigidos a la
real1zación del interés colectivo. En primer lugar el acto de condtre leges
(incluido de.,de hacía tiempo en el merum impuiunP41 )) a continuación toda
la actividad política del príncipe concemtente a la utilidad pühhca ("merum
quasi llberum; fuit enim collatum m prmctpem impermm quliSi liMrr, nulll
necessitate subjectum"), según aclara el propio Bártolo en el te~to cítado.
Co ta ya ha mo:.trado el modo en que se modifican la.'i relacione entre
wnsdíctio e tmpuium, las doc; palabras uenden a '>ituar e en un plano de
igualdad; designan e~feras jerarquiutda!> pero ahora complementarias dentro
de la actividad de poder. Parece bastante claro que esto revela una cierta
emancipación respecto de la ideología del monarc:a-jue1 y, a trav6 de ~ta.
también respecto de las estructuras tradicionales de legitimación . No
ob~tante, y tal vez a causa de esto, la opinión dominante continúa en gc:nera1
'liendo fiel al esquema de Bártolo: '>Omete el imperio a la jurisdicc1ón y extge
que toda la actividad del poder se legitime jurisdiccionalmcnte<2.S). O. al
menos, se antepone o <;e resalta el poder de ju1gar cuando iurisd1cllO e
imperium aparecen juntas como funciones del poder ("mugiltratu s ... 1111
dicuntur. quibus de qwhusdam rehtH dicemlcu .1enttnlltae, et iudicandl • ~~
261
tmperantlt permissa est potestas", define G. Ma'>trillo< ).
22. Gt~ o t. unp~num , D o~ IUT. pmn ¡...J¡," ' .. lm¡>(flllm".
23. Para est.l dbtinción, VALASCO,/n 1 lmpmum, c:at" n.3 La diUJnciOO. otn de~~~.
es r«haJ.<Mb por Val:t.cO que anmte especao1lment~ en el caráctt1 ~jcmpbt del &c-Uo.
24. SoM la mtcgraca6n de la legl\la.:ión en la /urndu tu•. v CO~IA. en" PP. 134 1
25. Pan~ la doctrina ponugue'8. \', B. PlRElRA. Pmm{'/U<Jfl!<m mridu:lllfl Ulyuipone
1664, v. "nn~acuo". p. 946. en general, P. BELLUGA • •~ulum pr1nc1pum (cd. com.. Brvttm
1655. IIIU( por e BOREU.I). rubr. 22-24
26. \fASTRJU.O, 0~ lll<lf(ISITaiWW, C'll , l~. c.l , n.l .

69
A!l.,-0'\10 M. HESPA'lilA

5. Conviene señalar ahora que esta concepción del poder como una
actividad de naturaleza jurisdiccional tiene consecuencias objetivas: es dectr,
consecuencias que derivan de la estrategia discursiva adoptada y que, por
tanto, no pueden ser examinadas desde el punto de vista de las finalidades o
intenciones extradiscursivas (como, por ejemplo, los objetivos políticos o
institucionales). La elección de ese marco dogmático de la actividad del poder
conlleva resultados que rt!)ponden más a la dinámica interna del discurso que
a su adecuación a objetivos políticos de tipo práctico. Y sucede a menudo que
estos resultados hacen sentir sus efecto· en el nivel de la realidad vivida. Asf,
cabe decir que los juristas del derecho común se convienen en prisionero~
(tienen que aceptar los desarrollos lógicos) de la estrategia "jurisdiccio-
nalista" que han adoptado a la hora de construir el poder.
Primera consecuencia a tener en cuenta: el sistema dogmático es incapaz
de integrar instituciones que no resulten describibles según criterios de
"justicia". Hemos visto que cabe hacer una interpretación extensiva de los
conceptos de iurisdictio e imperium, pero esta oponunidad sólo se da si
instituciones o cargos se colocan un disfraz jurisdiccional. Dicho de otra
forma, resultan imposibles de englobar aquellas actividades de poder (o
aquellos agentes del poder) que explícitamente se consideran como no-
JUrisdiccionales. Se quedan irremediablemente fuera del sistema jurídico-
dogmático del derecho común.
Esto permite ellplicar la opulencia doctrinal de la literatura del derecho
común a la hora de tratar la función jurisdiccional y los oficios de la
justicia(27l )' su indigencia cuando refiere funciones políticas no integrables
en el concepto de jurisdicción, como las fiScales-financieras, las militares, las
económicas y de policfa, etc.
Por esta razón las recopilaciones legales de carácter erudito -como por
ejemplo las Ordenaróes portuguesas- omiten cualquier referencia a
actividades no jurisdiccionales del poder: los empleados de la casa real
aparecen en la:; Ordenaróes Afonsinas pero no en la~ siguientes. y las
instituciones fiscales } financieras se mantienen en el ámbito de la legislación
extraordinaria, lo mismo que las militares. Habrá que esperar a las Luces para
ver a la teoría político-jurídica asumir la actividad del poder en toda su
polivalencia; cuando llegue ese momento los proyecto de codificación
versarán sobre materia.' "politicas" > no sólo "de ju,ticia". Volviendo a las
Ordenaróes. es muy típico que se refieran únicamente a los "oficios de
JUSticia" cuando se ocupan del carácter reservado de la creación de empleos
oficiales: seguramente esto no significa que el rey e\té dispuesto a renunciar a

27. Se indican lb obra' rruh rmpc¡rtanre:; en E. HOLTHOFER. Drt Littrotur :um g~m~rntm
und portikufortn Rtcht rn ftalrrn. Fradrt1ch. Spumtn und Pcmu.~ot. en H . CONG (dir).
llonJhuch drr Qutfftn unJ utrran•r drr ntlltr~n ture>{'<JiJchtn Pm-..rrtfht:s!ft.f<·hrchrt. 1. lUI.
Milnc:hen 1977.397 ~

70
LA GRACIA DEL DERECHO

la creación de oficios militares, financieros, fiscales, sino, sencillnmeme. que


todos estos oficios no resultan pertinentes desde el punto de vista del universo
considerado(28). Se trata por ello de ámbitos no JUrídico-. peneneciente de
alguna manera al mundo privado del rey, regido por normas difcrenres y
encuadrado en un marco teórico-dogmático propio: hecho ~ste que. lejo., de
constituir una desventaj a para el rey, le confiere por el contrario una especial
capacidad de maniobra en este campo, liberado del constn:ñtmiento dogmático
inherente a la teoría de la jurisdicción. Y así es: los juristas ven en e~te terreno
el mundo de la arbitrariedad real, la oponunidad, la au.o;encia de fonnas y el
procedimiento arbitral o extraordinario<29>.
Justo al contrario , toda actividad del poder que cae en la redes del
discu~o dogmálic o es "jurisdiccionalizada", lo que automáticamente conlleva
su sujección a las estructur as dogmátic as y normattva s que controlan la
actividad jurisdiccional misma: muy especialmente los actos de poder deben
plegarse a las condicion es de ordo iudiciorum (a las normas de procedimiento
de los juicios ordinario s), aunque se reconoce la '>ingularidad en el orden
judicial de ciertas actividades.
La "jurisdiccionalil.nción" de las actividade'> del poder tiene también otnts
consecue ncias. Provoca, de una parte. una ostficactó n de las e)tructura s
administrativas. En efecto, como la doctrina del derecho común asegura la
jurbdicc ión de los magistra dos (de justicia) confiriéndole~ derecho
patrimoniales sobre sus oficios, la competencia para desempeñar lo neto de
poder correspon diente se incorpora al patrimont o del magistrad o, el cual
queda resguardado por los mismos medios jurfdicos que protegían lo bieneii
materiales in patrimonio. De este modo. el poder no puede disponer de la
jurisdicción de los magistrados, lo que en principio impide la tran formación
de las estructuras administrativas. A lo que hay que sumar el hecho de que la
"Jurisdiccionalización" de la actividad administrativa implica ~u :.upeditaeión
a la Jurisdicción ordinaria de Jos magistradosC30>.
En este sentido, hay que tener en cuenta que de!>de la época de lo
glosadore s se distingue entre jurisdtcc tón ordinaria • otorgada para la
universalidad de causas (al menos algunos autore:. no dudan en denominar de
este modo a la jurisdicci ón conferida según criterios tcrritoriole <3U) • )'
jurisdicción delegada, que recae sólo sobre un tipo especial de causas o :&ebre
28. Ortkn.ar~Sts Filipmar. l.n.t.26, S 1.
29. Me refiero o los tópico~ doctrinales al u'IO en e!U: ~-onttxlO: JUICios atbitrurlos {rudlcio
orburaria) , deficiencia s formaJe~ del procedimie nto wnc- Jtrtpltu 118tu) Y cogolt1ón
e~rthn.aria (C'Oitnlllo u:tro ordintm).
30. Cf., HESPANHA, cu., pp.384"
31. Cf. v.g. BARTOLUS. Comm 111 Dig. Vtt, l. more maJOrum,t. De ~ur. omn. 1ud~ n.
lss (ed Opera Omnta, Blll>tleae 1588/89); tamb•tn BALDUS. 1bid comm ( 1ucb ordimriu'i al
qui 111 ahquo tcmtorio suo •ure vel pnnc1pis benef~tto unhcrulem tunJdic!IOIIC ID o.erce!".
n.
ille
4. ed. Lugduni 1562. 69. col.! l.

71
A"TO'IIO M. HESPASBA

un determinado asunto (y en este último caso !>e habla de iurisclictw


mandato). Y que el principio general de actuación eMablece que la delegación
no e!> privativa sino acumulativa, puesto que un jue7 ordinario no termina de
perder su competencia en la~ materias expre~amente atribuidas al jue1
delegado. Como. por añadidura. la jurisdicción delegada es cons1dcrada
"odio~a". en caso de conflicto de competencias se hace prevalecer a la
jurisdicción ordinaria (que M!ria favorabilior J(32>.
Esta continua sujeción de los magistrados e!>peciales a los magistrados
ordinarios obstaculiza, naturalmente, el desarrollo y la autonomía de la nueva
administración ejecutiva que va creciendo de modo paralelo a la expansión de
las actividades del poder central. Esta disfunción originada por la dogmática
obliga entonces a limitar de algún modo la regla de la competencia
acumulativa de las magistratums especiales en relación con las ordinaria.-.. A-.1
se impone como condición para -.u uso que la~ competencias de una y otra
magi!.tratura -.ean di-.tintas (v.g.• si se le otorga a una para causas civiles y a
otra para causas criminale-.. fiscales o militares). Además, ha de existir una
conce~ión privativa de juri'>dicción por parte del príncipe, pues sólo en este
caso la magistratura se va a considerar como ordinaria<33>.

6. La hegemonía política del concepto de íurísdíctio repercute también


sobre el plano dogmático de la taxonomía. Es nece~rio que a fines de la época
moderna la economía del sistema dogmático de lo. juristas tire por la borda el
principio fundamental de que todo~ los actos de poder son modulaciones de la
justicia paro que se admita con claridad -incluso por parte de los juriMas- que
el poder se impone objeth·o., d1versos e inmediato~. los cuales dotan de
heterogeneidad a su actividad<34 > y a la~; clasificacione., de su actividad!JS>.
32. La 1mportanc1J de e..u cUC.SIIOO l>t holee pa1cn1e cuando uno p1cnsa en \u.' aphcliCioncs·
~r lo~ conniclo~ planteado~ entre magl\tratu~ ordmana' (v.g .. lo~ JUeces ordmario,, Jo,
correguiorc' ~le. o portu~ll(~) y mag1\tralllr.l.' delegada\ (v.g .• Jo, ofteiale-¡ del fi~o. Jo,
eomil>&llo' en general) c;e rc~uehen en -.ede doclrinal a favor de la Junsdícc1ón ordtnana: la
jllri'S<IICCIÓI'I delegada no l>t conccdc nunca de fonna privauva (~ino cumulativa) en rclac1ón con la
ordinaria· llden\M, la!. ll\llg~tralura.\ delegadas están s1emprc sometí~ a la S)rtdtcuntw de Jo,
magiJ.trado-. ordtnanos. Cf.. para la doctrina i~nca (con apliclk:IOne~ conerew), J CABEDO.
Prorllt"arum ohuri'OIIonttm , HI'C' tlui.lionum suprtmi UtiOIUf rt¡~ni Lusitamat, par~ 2,
An1verp1ac 1734. d.! 3. n.l ~.: M APEGAS, C()IM!tnton<J uJ OrJiflotinnu Rtttni Portuttallat. 1.
IV, til)"lpont t672, lid t.5ll. gl.l2, n 1 )' gl.24; CASTILLO DE BOBADILLA, Palluca para
t"orrt,l fi'JúrtJ ,, ftftdl't S dt 1oJSI1UllS. \1.-ind 1.597, 1.1. l. t . c.l .
33. O al mene...., comparable a la ordtiWla ,¡ uno ~ atiene a ckna. prerrogauVti (como. por
ejemplo. la de poder delegar). Solo puc« di-fruw de ~1.1 1mporunte pn:JTOgattva aq~l CU)a
pocc-tad llene dtrectameme ~u ~tn en la le} (o la co.-.tumllrel o en el príncipe; ' . BARTOLUS.
CottrM "'Dt.fl. n•t, 1 more ma~orum.ul . De 1ur. omn. md1cum , pr.
34 Cf CABE:.DO, Proctrr,trwn obun·ationum. cit. pan. 2. d. IJ.
35. LOYSEAli. Traité. cil .. c . l. n 21, 116. donde 'e da\1fica a los mag1Mrado' en trc,
calegoria~ (Ju,11c1a, gobierno, hac1endal pero e con'ldcra que lo> verdadero' magl\trados
orcbnanos ~Jo- deju~tida (1 .1. e ..S, n.48. 54. 59).

72
LA GRACIA OU. OfRI·CIIO

tenia en l·ucnta las


Hasta ese mome nto la taxono mía. como es lógico. no
a. su finalidad · sino las
características materi ales de IO!i acto~ -en una palabr
car los mditia (los acto de poder) c.ran
fonnal es. Así, a la hora de clasifi
de los medio s utali1a dos para la obtenc ión de
perunenle~> la natura leza
expurg ado, de: 1~ fuentes
resultados y toda una compleja gama de criterios
romanas.
La'> taxono mías no son inocen tes. Hay que ocupar!
>C de ella~ porqu e
activid ad del poder y por
influyen categorialmente a la hora de compr ender la
polític a. Cla,if icar no consi le
tanto de confo rmar y orient ar la acción
es a obje&O! > prcexis aenll!s pam luego ordenarlos Mn
unicamente en dar nombr
una divl'iió n arhnraria
violar su esencia más intima. Una clasificación implica
s de la clasifi cación . Mis &oda\ fa :
de la realidad: consti tuye los objeaos m"mo
a la previa elecci ón de un determ inado
un ~istema de clasifi cación implic
implic a una estraae gia y una gnoseo log1a. Lo que equivale a
orden; es decir,
decir que vehicu la tambié n un siMema de valores.
clasificación de la
Nadie puede poner, por ejemp lo. en duda que la acaual
es -legisl ación, justici a, admin istraci ón· implic a, mál> allá de
funciones estatal
de opcion e fundam enlales
~u eMncta alinea ción aécnico -expos itiva. una sene
Lo mismo cabe decir de las cla\IIÍL 'IICion cs
en la compr ensión de la política.
sobre los r.unO'> y nivele s de la Admin i'\traci ón. Y no hay
doctnn ales al uso
ve1 formu lada , las
neces idad de insist i r en el hecho de que. una
que se rcprodu ~:e automAaicame nte.
clasificaciones funcionan como un capital
leza a la~ opcion es concre tas que se impusieron a la
dando carta de narura
hora de clasificar.
a del derech o
Con las clasifi cacion es realiza das por la doctri na jurídic
de la acaivi dad polític a sucede algo p:tred do. En las
común en el campo
acione discur siva >·
página s siguie ntes intent aremo s deJ>velar su'> implic s·
a de encau1 .ar -de ahrir) cerrar puena
sobre todo, extradiscuro;ivas: su maner
poder y su adapta ción funcio nal u determ inada
la reflex ión sobre el
e!.trategia'i de la práctic a institucional.
derec ho comú n
Como ya se ha dicho , el sistem a dogmá tiCO del
materi al-func ional de la.' acti\·id ades del poder en
ob!>taculi1.a la cla'iificación
a las postrim etías de la
ar~ de una supue sta homogeneidad. Hay que esperar
mía de la aclivid ad políuc a erigida
edad moder na para encon trar una taxono nto es
uno norma lmente encuen tra ha,ta ese mome
con arregl o a fine~. Lo que
s mo\·il inulos para el
una taxono mía que toma en coO\ideración los medio

ejercic io del poder.
1~ bten. c~noct~a
E'>la última taxono mía prolon ga hasta cierto punto
segun su •un'sd iCIIO,
cla'lificación roman a de los actos de los magistrado:.,
vale'> retoma n el corres pondie nte texto
imperium o pott>stas. Los jurista s medie B!nol o. en
hasta que o,e llega a canoni 1ar la versió n de
del Digesto (0. 2,1,3)
. Bánol o parte de
adelante dominante dentro de la doctrina del derecho comun

73
A'l'TO:"IO M HESPANitA

la distinción conocida emre iurisditti o (simplici ter sumpta) e imperium


(dividido a su vez en merum y mixtum), para prosegui r sus esfuerzo s
taxonómicos distinguiendo varios grados e n cada una de las categorías <36>.
Bártolo diferencia hasta seis grados en el merum imperium. El imperium
ma.ximum se caracteriza paradigmáticamente por la facultad de hacer leyes
(generales)<37) y abarca la gama principal de acto'> políticos supremos , los
cuales se reserva en principio el príncipe. El imperius maius incluye la
facultad de aplicar penas capitales (penas que conllevan la pérdida de la vida
-también la pérdida de un m1embro -. de la libertad o de la ciudadanía, como
es el caso de la condena a trabajos forzados (ad ejfodiendum metallum)).
Separados por fromcras a veces doctrinalmentc muy poco netas, tenemos el
imperium magnum. que incluye la imposición de la pena de deportación, y el
imperium parvum, donde además de la deportaci ón sin confiscac ión y la
~rdidn de suuus cil'itatis (re/egauo)I'H>. tienen cabida los castigos corporaJe
s
mác; graves (omnh. corpnns peno af]1icm·a): flagelación. tortura procesal.
mfamia y excomumón<W>. Los dos último\ grado., (minus y minimum )
correspon den a los medios al alcnncc de todos los magistrad os. como la
motlic-a coertio (imposición de multa.s y coerc1ón verbal).
El mi.\tum tmpcrwm se despliega también en seis grados. Sin embargo. el
criterio de clasificac ión es menos lineal, ya que se tienen en cuenta otros
factore\ -especial mente la gravedad del efecto conseguido y el grado de
conocimiento de cau\a- a la hora de jcrarquw tr los acto!> de poder. El mixtum
imperium maximum incluye actuaciones que implican una derogación de la
ley en ratón del Interés particula r (v.g .• emancip ación, legitimac ión,
concesión de bienes públicos). El impaium maius comprende la apelación: el
magnum, los interdicto s posesorio s y otras actuacion es judiciale s que
comporta n coerción sobre las personas o cosas (restirutin in integrum ,
missiont-s in pout-ssionem t'.\ secumlo decrt'W. mtatlina . ere.).. El imperium
pan-um, nctuac10nes de o;cmejante tenor pero sin C!>ta fuen.a coactiva (\·.g.,
dmio bonorum po.1sesswni.1, datio tllloris). Finalmente. los últimos grados
engloban competen cias de todos los magistrad os. ya sea por el carácter
sumario de la causae co~nitio. ya sea por la ex1gua moviliza ción de
instrumentos de poder: el mi.\ lum imperium minus comprend e actuaciones

36. Comm. '" Dt~. \ rt.. dchnuio, e1 d..-octano1 .. pmem. 3d. L de 1ut, omm 1ud., c. e. ~'-
37. ~ejemplO'-: crear escnb.ulíób, reumr lo' c~lado-o (constftum. parlomrlllu m). resliiUir la
fimra, conli-cur lo' bu::nc~ tk le" delincuen1c• De fonna general. lodo lo que la
1eorfa del ius
rommunr reaervaba al prfnc•JIC! >, c\cntualmcn lc, Llmbrén al <oenado (consiltUM,
curia rt'gia) ) al
prorfutuJ pro(lt>rit (\frrC'y, trthun<JI rC'al, , omua rrttta. unotus palotltlus). Comcnlano
~:
VALASCO. In l . un{'C'num, en.. n 14X "·: Mt;SCORN I CYPRII, Dr iuru.ltm(ln t tt
tmpuio.
crl., n.79 ~~-- GlLLOTI BRIE.'IE'\SIS, Dr mmJIC'Iumt> rt itnp('ritH:ll .. n.IO •s.
38. Para ladislrndón en~ dr'f"•rtott••) rt>{(gotm, \'Al.ASC0. /11 / /111/'('TUUII. Cll. n .l72.
39. En los~ de 1011wa, pri~ión > ,,..J,, "cMrtio,lOl> aulorc..• dr~gucn en~ apliCaCiones
procesa!C'- y aplicacione~ penale\. Ct LliVERAi'\1, Arh<w iurisdtc-tu>mmr. cu .. n.25 ss. ap.

74
LA GRACIA OHL DERECHO

la misJio in
que tan sólo requieren summaria cognitio y sin coerctón (como
y el mi.\tu m imptr ium mínim um, cuya
posses sionem ex primo decre to) ación
ía siquie ra conoci miento de causa (v.g .. la autoriz
utilización no requer
para una manumisión).
seis grados,
Por lo que respecta a la iurisdicrio, de nuevo aparecen los grado
en función de la releva ncia de la causas . Al primer
establecidos ahora
es decir aqu~ll as que
(iurisdictio maxima) corresponden Jas causae /ibertans, ). la
person as (fama) Al segund o Cmaior
afectan al status o reputación de las impag o de
que podían compo rtar penas corpor aJes por
decisión en causas
c&~ Lidades debidas (prisión por deudas). Al tercero
(magna). el conocimiento
de causas de cuantía superior a 300 aurei. A los dos siguiente:. (minor y
mimm a), el de aquéllas de cuantí a todaví a menor ; y al último grado, la
mtnti ti plus
decisión de cuestiones donde "plus esser damni, quum emolu
expedirer quam haberetur")
al a é ta
Inmediatamente uno se da cuenta de que lo que hace anilici de esa
es su simetr ía. Resul taría realme nte difícil dotar
clasi ficaciones
ba~ada en la
regularidad (divisiones de seis grados) a una clastftcación concreto el
na aún más si se apreci a en
realidad. Esta impresión se confin
nte impreci o
carácter postizo de alguno de estos grados, de contenido realme
en relación con los grados contiguos<40). ar que las
Ahora bien: pese a su tono libresco e irreal, no hay que pen
os cultos. Juegan por el contra rio un papel en la
clasificaciones son ensueñ respec to
hablad o a este
praxis política por el sólo hecho de existir. Ya hemos en buena
a<41). Las clasafi cacion e\
de su función discursiva y extradiscursiv " del poder
parte basadas -por llamarlo así- en una ponderactón "cuantitativa
poder. que lo:. enfila
penniten fabricar un esquema jerarqui1ado de actos de ta otro que
máxim o (plma patura s) ha
desde un extremo que concentrc1 el lll$ fonna\
de poder. Dan ademá s la impre'> ión de que
sólo recoge bri1.nas ttiam
maior esr urique
superiores de poder engloban a las inferiores ("quod te a
lo, no dejaba de re:.ulta r chocan
minor esr", O. Yalasco), y esto, por ejemp a sobre
ament e corpor ativa de la vida polític a, fundad
ojos de una teoría estrict
órgano de poder,
la irreductibilidad y la especificidad de funciones de todo
or por encim a de ellos ("Sería
incluso de los que contaban con otro superi )<42 1••
mon<,truoso que la cabeza desem peñara las funcio nes de las manos•
de las f~~cton~
Es decir. que La repetición doctrinaJ de una taXonomía famth ar una
polftico-administrativas de este tipo consig ue que se haga
a que en última instanc ia concen tra el poder en La
imagen de la vida polftic res.
cúspide y desde aJif se desparrama por lo~ sucesivos grados inferio

de esw cluts para oblaler


40. Algunos autores !>ei'ialan JCmitea. Otro~ agrupan algun»
clast fic~ triparu w (alta. m~día, ba<sa iuritdlc tio).
41 COSTA.Iurrsdicllo .• cit
42. Cf. HESPA NHA.II w6rla dos msmr;r6ts. cit., 205 S\.

15
A 'ITONIO \1 HESPA!' HA

Llegados a este punto resulta factible la confección de una jerarqura


de
magistrados y la justificación dogmática de la facultad del superior para hacer
avocar las causas del inferio r. Sucede efectiv amente así: surge
una
clasificación que, retomando impHcitamente una constitución del Codex,
divide a Jos magistrados en superillustres, illustres, spectabiles, minores
minimi (43) y más tarde. otra que los clasific a en maiore
s, minore s )
mimmi<44>.
Desde entonces las clasificaciones hacen las veces de capital dogmático que
funciona por su cuenta y que produce dividendos en la práctica institucional·
respecto de la arquitectura global del sistema de administración y en el plano
concreto de las soluciones normativas. Así, por ejemplo, basta con señalar
la
posición de un determinado magistrado en una escala abstracta para dictami
nar
su competencia en un caso concreto o resolver un conflicto de competencias
con otro magistrado. De este modo, el recurw a la conoc1da argumentación
en
términos de a minus. a maius, y a pari permite resolver problemas de un modo
má.'> económico y meno~ expuesto a controversia. Al igual que los biene~
de
capital en el proceso de producción económica, estos instrumentos dogmáticos.
una vez establecidos. logran resultados discursivos con una importa
nte
economía de trabaJO (de trabajo argumentativo, en este caso).
Otra taxonomía muy rentable es la que permite distinguir entre iurisdictio
ordinaria )' iurisdicrio dt'legata. Se trata ahora de un instrumento dogmát
ico
de no tan sutil eficacia. Con él ya no se trata de instaurar una jerarqu
ía
concep tual determ inada sino de disting uir dos grande s grupos
de
competencias a efecto de la práctica de los actos de poder. Esta d•stinc16n
e~
discriminatoria: otorga a un grupo un status normativo hegemónico sobre
el
otro, dentro, como veremos. de una estrategia de d1~tribución de poder entre
los agentes polítiCOs (sunus prevalente para aquéllos por cuyo dominio
se
apostaba; status supeditado para aquellos cuyo poder se intentaba destruir).
Como no podía ser de otra manera, la distinción parte de textos de
derecho romano<4 5> y e~ enseguida trabajada por la dogmática medieval<46>.
En su forma final, que plao;ma el estado de la cuestión en la época
del
comentano. la d1stmc16n se pre enta de la siguiente forma: jurisdicción
ordinaria es aquélla que insmuye la ley (o la costumbre), el príncipe. el Papa
43. Auth~nricum, 1. XVIII) gt<l"a. Comenlano; VA LASCO. In J. Jmp~rium. en
.. n.76 "·
44. Fuente: D. 1. 11. 1 (de off. praer. pnetl >C. 3. 3, S <De iud1C1bo' ped3nei'il
: re'pccto dt
lo' dos pnmcro' grado~. el uiterio empleado e~ la po-.e~1ón o no
de lo\ miJttum ,. m~rum
1m~rium; el GlLlOTI BRIENEl'SIS, D~ mmdif'tum~
tr 1mpmo. C XVIII. n.l ,s.: c. XIX, n.l
~.: PORTUGAl. D~ d<>fllJIIt>'lll>us. par. 2. c. 12, n.15 ' '·:
TH. VALASC O./uJo; pro~/~• IUS .• t .
11. e :!, n.25 . El últ1mo grado, om1t1do por alguno' autore, , compren
de a magistra do con
comptttnc1a re'tnng1da a las calb&S m1mmat.
45. Espccialmcntc en lo, lelttos comprendido en el mulo De 1ud., del D1gtJto
(~pe.:lalmenlc
la ley SIUI 1ur~l.
46. Cf la gl~a y lo collll'ntarioo. (..obre todo Bártolo y Baldo) al tJtulo
citado.

76
LA GRACIA DEL DI'RE('JIO

una ciudad o prO\·incia:


o el rey y que comp rende todas la<, causa'> de
ocupa única mente de cau-.a-. concretas } se
jurisdicción delegada, la que se
ano ~uc delega)<47). l.a
ejerce en nomb re de otro (del magistrado ordrn
. E., enorme la scnc de
distinción fundamenta un régimen juríd ico dual
del ordinario ) Ja, del juc7.
diferencias existe ntes entre las facultades JUC1
4 señal amos aquí la' más impo nantt•,: Sólo el juc7.
delegado< 8> y por ello
cuand pcnc:r'ICI'-·a a uno de
o
ordinario dispo ne de merum imperium (siempre y
,trado .,: .wptr illuft res, il/ustres,
los cuatro prim eros grados de los magi.
que las causa s que exige n el 1mpermm ma11m no
spectabi/es, clarissimi). ya
ordinario puede pronogar
resultan susceptibles de delegación; tambi én sólo el
priva do en ca"o de muerte del
su jurisd icció n, de la cual además no es
ado'> entre la juri~ dicción ordinaria ) In
otorgante; y los conflictos plante
la primera ~/tll'()rtlhllis )
delegada deben resolverse a favor de aquélla (pue'>
la segunda odiosa).
mantenimiento de las
A primera vista. la citada clasificación favorece el
a en que protege con fucr1a
esrructuras tradicionales de gobierno en la medid
as por tradtción o por ley.
a la<, magistraturas ordmarias, o sea a la'> erigtd
a que esta ley es cada ve1 más 111 ley
Ahora bien, debe tener se en cuent ho tradtcional. y que
ne el príncipe y no denv a del derec
"moderna" que impo
de creac ión del príncipe )
también las magistraturas ordinarias '>On objeto as tradicionales.
con la., magis tratur
compiten entonces en pie de igualdad a lle\an incluso
que eo,tas últim a\ magis tratur
Se puede sin embargo decir smuuru de
ver. la' mugi
las de perder. Com o tendremos oportunidad de ce u reprod ucción,
que fa"orc
creación real disfrutan de un status dogmático alcan ntr una ma}or
en las opon unida des de
lo que hace que se multipliqu ilidad de delegar
la posib
tmplantación social. Esto es así porque ju,tamente o de expan rón
nante in,tru ment
con~tituye en mano~ del magistrado un impo
(y, por tanto, de incremento de su capacidad
efectiva de control de la \ida
e factible tender una red
política y administrativa). Mediante e'te expediente
mamH.
'>ubordinada de agentes que hacen las veces de lonRu
juega adem i' muy claramente a f:nor de
Aquí la consrrucción dogm ática
n a .. u w:1 delegar. lu que
la j urisdicción real: los delegado\ del príncipe puede
ral. De e ta man~ra . la
cons tituy e una exce pció n a la regla gene
por deleg ación magi~ traturas e pecralcs Y
administración real puede crear
ades de delegllCJón que
provisionales, pero sin embargo dotada .. de unas facult con efica cia. Esto
\OCia lment e
incrementan las opon unidades de actua r
de rama .. muy impo rtant es d.e la
e.x plica tanto el rápid o prog reso ción fiscal y financaera·
admm tstración -com o, por ejemp lo. la admi ni,tra
tura en comp aración con es:as
como el enriquecimiento y densidad de su estruc n las magi traturas
ional e., que repre senta
form as admi nistra tivas tradic
úx 1650. pw 1\', d S, n 2.
47 Formulación de R. MARA!'o'TA. Dt ordm~ tudtn orwn. Color
A. Dt orrbtll' tlllflnonm~. Cll"
MARA .'liT
411 . Se enumeran trtmta y do\ d1fcn: ncia' en

77
ANTO~IO M IIESPA.'IHA

ordinarias. Y esto se e ntiende todavfa mejor si se tiene en cuenta que In


creación de nuevas magistraturas ordinarias. al tener por consecuen cia que las
viejas han de pasar a comparti r sus rentas, tropieza con la naturalez a
patrimonial de las JUrisdicciones y e l problema de tutelar jurídicam ente a la~
magistratura~ ya existentes<49l.
Ul distinción juri~diccional por grados pennitía en el terreno dogmático
pcrctbir la jerarquía de titulares del poder y encau7-ar la dispen.ión del poder en
el carril de In delegació n (o concesió n). Ahora la c las ificación de las
juri-.diccionc~ -de las magistraturas- revela dos co as: por un
lado y una vez
más, su adhe~ión a la estructura tradicional del poder político que confonnan
las magi~muuras ordinaria s. lo que permite sacar provecho de las formas
tradtcion ales de legitimac ión; por otro y esto es novedad. al calificar de
"ordmaria" :1 toda magt.,tratu ra creada por el rey e introducir en el régimen de
la delegación real claúsulas favorables a su expansión , no sólo se logra sustraer
a In., magiMmturas reale:. del status m:~rginal propio de las magistraturas no
trndtcionalcs, \lOO tambtén ..cotar las bases de su éxito posterior.

7. La puesta conjunta en acción de las estructur as taxonó micas y


dogmátic a' anterionn cnte de<>cntas suministra una detennina da imagen de la
eMructum político-a dmmistra tiva tanto a los juristas teóricos o prácticos
como al legislado r. A continua ció n intentare mos describir s us rasgos
fundamentalc-..
La., magt<,tratura'> ordtnana st50l forman el e lemento más estable del
st~tema •n ~t•tuciona l de poder. Represen tan la tradic ió n
políti co-
admtnist rau va má., firme y con'>agrada por el derecho (primero por el
con.,uetu dinario y luego. y cada ve1 más. por el del prfncipe) . Derecho y
trad tctón no sólo crean e'\te orde n juri. dicciona l (ordo o arbor
iuri.wlictwm1m) y arbttran los procedimientos para su funcionamiento (ordo
iucitnorum). -.mo que también ..e comprometen en su defensa: reconocen a
lo' titulare'> de las magistrat uras unos derechos casi patrimom ales e n su
ámbito de competen cia o bien reprimen severame nte las intromisiones en una
juri.,dtcción aJena. De aquí proviene el carácte r "odioso" de las magistraturas
delegada s y la naturale7 a absolutam ente reservada y excepcio nal de la

.l<). La do.:uina impele 111 re:r a 1ndcmni1.at a lo magi,trado!. ui,tente" en el momento de b


nue~a creación. Importa "'!\alar ~~~ cslc he..:ho ~UICuhra con,iderabl emente el proceM>
de
c'p;¡n,1ón de la.' ma¡;\l,lr.liUr.h onhru&na.\,
;'i(l. Ha''"
el 'iglo XVI la docltlna no dbungue clarameme entn: "oficio" u "magi~lr.llura". ni
wmpcxo. comu e' lóg•"'· entre "of1cio" y "ct•mi,ión". Bodin se alribuye el m~rito
de haber
introducido C>I.U dl'llllCIOflC': \, lLI SU /Í\T('~, Cll. UJ. C.2. JIWI, p.274. U \'Ol •magiStrado
" 00
1nclu)e Jo, empleo' mcnunenle e.JttUU\0\ (UJitre,, portero<.. algux1le,). Sobre la teorla
de 1~
empleos public;o, en la~ c!poca~ med1c\ al y moderna, ' . la~ ~fn le\1\ mclu1da~ en
la obra:
l.'tJucu: itmt•t smrufu:<J . IV. 11 puhbtico fuii:ÍOiklfiO : ffti.IJdlt Slt)fl(l t C"Citlp<JT<JIÍH
. T. l. Pmfilt
Sl<>rllt w truJr: 10nt tto~llan.l, Pcru&ia JQRJ.

78
LA GRACIA OH. 01-Rl'C'ItO

al margen del tm.lo iutli cior um


auto rizac ión para cono cer una caus a
establecido.
as ti ene osí un cará cter
El s istem a de mag i s tratu ras ordi nari
vaya perd iendo su trodicinnal migambn: a
"con.stituc ional ", por mucho que
tradic16n corno fuente de crcac1ón
med1da que el monarca va postergando a la
que. s1n perd er u condición de
de mag istra tura s. Se cons tata ento nce~
político tradi cional y de mas solens que
mstancia de legitimación de un orden
de evolu cionar y de integrnr
la voluntad del prínc ipe, es un sistema capa1 .,(51).
tar
elementos que en teorfa le tendrfan que re~ul
ajeno
ordin arias halla el príndpe(S2J. Com o
En el vértice de las magistr.uums
\C
te conviniendo en el lugar de
ya se ha visto. su persona se va progresivamen
í dura. y en tanto que Ir~ ammala.
residencia de toda jurisdicción. E.o,, por añad
deleg ada. ordinaria o extrJordinana HJ
la fuente de la jurisdicción. sea ésta
.Halls: no e ... tá somet1do 11 puder
príncipe dete nta por ello la plen tludo pOie
~uperior alguno (sentido tradiciona
l) o. si ..e prefiere. su ~r engloba toda
de grad os inferiore~ { c nt1d o
las co mpe te nc ias de los mag istra dos
tenga realmente poco que \Cr con
modemo)t53l. Aun cuando esta disposición
alidad de Jo, cargu impide el
la práctica institucional -pues la patnmom
luta de poder-. tal modclll dogmátu.:o
ejercicio efectivo de esta fom1a tan abso
de reali dad que están aprehendiendo ·)
muestra ya a las clara s el tipo
JUristas cultos(Sol).
expandie ndo con fueml en sus escritos· los
ue con él. se encuentra n lo
Tras el prínc ipe. ma~ formando un bloq
Adem á'> del mnu m y mixtum lm~rium,
magistrados y tribunales palatinos.
a., en Jos más altos grados de 111
tiene n atribuidas competencias clasificad
Par~.\ prin npil , q1wsi cor¡mJ
jurisdicción y del imperio (rega liu maio ru).
nar estos órgnnos supremos() de
a
principis, son maneras doctrinal es de desig
ática . su~ c:Atensos poderes). En este
legitimar, en la misma man iobra dogm
a
d.cc que lo que 1ingu larmc ntc carac 1cnu
51. Lo)',e au critic a a Bodm cuand o 6te : p3r11 l.oyxa u (fruit l. at JI
magi~ y of~<:íos extraOrdinarios e'
'u crcac•M mro•amc edl41o
\01'1 1<» nombr ad<IS por cdiclo
("In dc:mleR en~·¡ uno
616. n.2 \S.) "le~ pi~ vrai~ Officu~r;· no le$ phH vmJ OffiC'!Cn". IJ
tion.q ue nbnm oi> iOill
"b IIICie ns, dom on n'a mcmoirc de l'crec !Ls su lilus. Cil 273 l..oyvau
el cap. 2 del libro \de
pa.\IJC cmica do de Bodm se cncuemra en lL
b. b uadici onal y la rnodcm
) Bodin eJelllphficllll ~ concepc•oncs dl\'eN
rador. al te) o a cualquiCI otra entidad "qu1
.52. La upre> tón "prín "pe" remllc al empe m f¡gunt
literatura clásic a del un ('OI1U tlllM di!ne ncu
~pe~m non rccog noscil " A \C:CC:S la mn..:i ón de prlfl(t pJ )' dc:pndo rm<l
para el prime ro b denor
del cmperadof y del rey. rcr.crvando JllllD UttnD
F. f.RCOLP.. Do /ldrw lo alfltfiJuWo Sllur
el ..egundo la de prtJ~fntus prtJtl lmi Id. e 1932. p. l13 1 lin OCill\ O.:lHIOIICI los.
crstlc o dtl ri""'• lfll<ni< J lllliWI W, flmu
dtl pmsi ao puhbh
lmpcrmm dt. n.91.
tiluiO\ '1011 equiv alente ': V VAL ASCO ./n/ ponc1pe. H QUARJTSCII. SU1illllrrd
S3. Sobre e~ pro.:c-o de at>-olutuadón del poder del¡•:r /rg•bu.r S<JIIIIUJ, Bcrlu ll979 .
l! CKF.I •• Prrnu
s,,.,U <lllltil t. FranJr;fw'I/M. 1970: D. WYD .
54 Hacen l;~., '~de contr.l~ la ICQÓa
S<lb« la illlkr opbil Xbd de W. donac:IOOC:S sub
«IIIOC $ ~ ld de ~ dcn:cbol
sobre la IWIII'&le.t.t pre$CripubJe de W JUri~J
)' la UIVIO iabifid.

ad.¡uiri~

79
Al''TO,I O M lt ESPANit A

grupo se encuentran el praefectus praetorii, los senadores, los


cónsules, los
cuestores y los duces. comes, marchiones, etc.)<55), con sus consig
uientes
corres ponde ncias e n las magis tratura s moder nas, establ ec
idas por la
doctrin a<~6l.
El siguiente grado lo ocupan aquellas magistraturas ordina
rias "qui
superiorem recogn oswm" . Hay que hablar aquf, por encima
de todo, de la!>
magis tra tura' territo riales. Para e l derec ho común c lás1co
son las
magistraturas ordinarias por excele ncia, hasta el punto de que Baldo
se sirve
de un criterio territorial de JUrisdi cción para definir la calidad de
ordinario de
un juez<57>.
Dentro de esta' magis tratu ras sobres alen las maior es dotada
imperi um , como los praesi des provm ciarum , magist rados s de
ordina rios y
universales en el ámbito de una provinc ia<58l. Según las fuente.,
del derecho
romano. los magtstrados encargado), de gobernar las provinc ias (proco
nsu/es.
proruratores caesar is) estaban sometidos a un mismo status y
éste es tambié n
el caso del derecho medieval respecto de lo!> represe ntantes territor
rey (cOmltt'S, duces. cnrreg¡dnres<59l) , de los magistrados
iales del
que presiden en las

55. Lu doctrina dl\llnguc: a vr~:c:~ ent~ mag•,trados Ulpt"rilluftrts t illustrts en


nu6n de la
compcten.;•a p3ra pracuca r los a~tos re-ervad o' al princ1pe
(como, por eJemplo. lo' acto'
leg.,huivO\), En cuun1u a lo' mag1\lrado~ ecle~i!!Micos, 'e inclu)·en
en la primera de las categorí a'
a ~ardenale- } patriare~ ICb profeso~\ de unl\cl"'\idad alcanllUI
este rango cuando cumplen
\'Cinte añth de ejen:1~ 10. Cf VALASCO. In 1 lmpt>rium, cn ..
n.K7 ss.. n.87.; MASTRI LLO, Ot
ma~ntra11h111, par. 2. 1.5. \: 6. n 11! ·~
~6. El pmt/tOI/.1 prcJt'lom e~ el \IrTe} o la cone
dc:l monarca; el qucJtsror, el m101'tro dc:l
tesoro o el cunc•llcr; el wruul, el JUel de la Cone real: los
srllator ts, los miembros de lo)
con-eJO'- > tnbunaJe, reale,. lo-. wnutr.s, Jo., altos funcionano~
de paiJCio, etc Ver la bibhografla
cnad;t en nota anlerior.
57. BALO\..: S. 1hrd cmmn .. en .. D. de iur. omrn 1ud.• l, iubere ca"eri
!D. 2. l. 4>.
511. Para la doctnna cJá,ica del1us commun r la dJ<t•n~:•ón entre rr.~lwm.
prunnci a ·' cil·itcJS
re\ponde 11 un doble cntcrio. Por un lado. -e puede decir que
geogni.Jicumente ~ disungue ent~
"commu n1tates hominu m in aed1 I IC1i' díspara us habllan
uum" (rr~na ·' pronnr iat) )
"communllatc' hornmum 10 eodem loco hai>IIJlnllum" (cmtcJtt
s. t>ppia. nllttt. nct). Por otro, o;e
aplica un criu:rio JUridico-politico que permite ir más lejo'
A,f. mientra., que ~ reinos ("qu•
supcno~m non ~ogno<~eunt ") reunen todo,
lo~ grado' del unpcmmr, las prm·inw u, por
el
comr,lriO, wn 'iempre unidade:. polnic~ tlepend•cnles. a las que
nunca -e les Otorga el impt'l'ium
m.Lt~mum . LA' cíU<I.Jde,. por'" pattc, no d•,frutoan
en pnnc1p10 de lodo' Jo,~ del1mperium
(~•no tan '<~lo de Jo, infcnnre>l. aunque d~>ponen
de JUn,.J•~-c•ón : } opp1da, nwra o nllllt. en
tanto que 'omeud o' a una ciud.:~d, ni <1qu•e111 de eMá úluma
d.-pond rtn . E\te es el modelo
general. pero caben excepcione~ en ·~ part~euJarc,, Sobre e'te
punto. ' . ERCOLE. Da BJnoltJ
oiii'Aith lwo, c1t.. pp. 74. !15 " ·· 1011 ''· (donde f.C ruliJ.;& una
comparac1ón entre la ooncepción
anstOtthca > la de Boinolo de ciudaól y ~ino>.
;W. Lo' prc~c11Jr.t prm rnnarun t diSfrutan en su pro" in~ia
de competen~•a uniYersal y
acumulativa. La doctrina Jo, con,•del11 Ju.llccr ptrpttut ti unn·trw
lu.

80
LA ORACIA OCL OERFC!iO

ciudades (metropolitanae, maximae y maxnot.bO>> y -en derecho canónico·


de
los obispos<6tl.
A continuación vienen los magistmdos minore.\, provhto ->Oiamente de
iurisdictio (más los grados mínimos del imperium, mherc:me.. ,¡ todo~ lo~
io
magistrados) y en donde hay que incluir a los que pre,idcn en municip
2 res civitatis , atdile.s)\6.ll. Un graJo menor, en
parvae<6 >(decuriones, defenso
fin. tienen las magistraturas territoriales con iurisdic tio mllllf1ltJ (.) t'l grado
s
correlativo del imperium). los magis~r.~dos que presiden en lugares prh--ado
cional {en principi o, oppida, ct1.11ra y nllae), como lo
de autonomía jurisdic
que las fuentes romanas designan con el nombre de wdíctJ ptddnri'M)).
Hay también magistraturas que pre!>tden unirersllatt'.S no territorialc
(collegia). En derecho común clásico tienen carácter excepcional: la fuentes
así mencionan al rector de la universidad. a los cón,ule de nacione
extranjeras y a los jefes militares en cumpañalb5). E~tas magi)tr.uura sólo
dispon en de iurisdi ctio y de la modica coertio inheren te al cargo
(especialmente la coertio necesaria para la recta admini,traci6n de los bienes
la
de esas personas morales). Con la expansión del modelo corpor.ttt\O en
media y la edad modern a '>e va a mulupli car el numero de esta
baja edad
magistraruras, sin perder por ello la estructura dogmática que le e propia.
Finalmente, existen magistraturas ordinarias creadas por la ley cuya
JUrisdicción no es e!.trictamente m territorial (no 'e trata de mag1 tratura
va
universales en el territorio) ni colegiaJI66>. Son aquellas con la~ cuales se
implantando la nueva adminis tmción real; correspo nden a scctores cada \C/
e
más específ icos de la activid ad de poder y su compe tencia devien
progresivamente privativa!67).
60. Sobre e\ta cla\tficac tón de lób etud.1de\, el. VAL.ASCO. In 1
/l'llpmlDPI. Ctl , n 71 l.at
I y e~ por eaclrna
ciudade\ ma.timat son la\ que uenenforum cousurum 01 1l111m ~~e "''"fllliiUIJ
ou-a. c1udade (las capttale~ de pro~tncta . ~deo. del pratslJrs ): w ciucbdes rrJafttar son
de
juñsdieel ón IOtn
llq\1(!1~ en la\ que sus mag¡SI~ uenen el mtrulfl '""" """' pm> l1ll epttrmnropoi1 WNU' JOII
~•ucbdcl
o~ ciudades; y pon·at re~uhan <~er tod<l~ las dem1h De 01111 parte,
IOIIQ de ducbdo que
lqlll!llas con 'lt!de episcopal. Al margen de e\lo, c~••ten mú clas•fiCIIC
ejemplo el número de n~hcos o ¡ranül!CO S que vr~m m dW.
s•guen 0110$ cmerios. como por
etc. (c. tu. De metropoli Beryt _., 1. 1).
61 lbtdem. n.ll5.
62. A la!> ciudade, ,..,nat se a.\imilan lO\ opr1'Jo dotado$ de autonomf
a juriJdiccioml Cf
ibídem. n.74.
de amplios poden:$
6J. Al ~J~A~"gen de ta_, potestade) aquf cu.a du, estos magr•trados disponen
C•Ófl de biC'no del comdn Uipci6n de sus condac:IOileS de
en todo lo concernie nte a la admrni,tni
U\0, impos1ción de~ pe~ previ•ta,) Cf. M .A . PEGAS. Ct>mmtfii <Jtkl cu.
t.V (t6801. p.IS4
ss.• 347
64. Sobre los 1udicn ped.Jnr1 , " ~ en general,l l b1bhograffa ciUid:l m
n.37
65. Sobre e'ta\ magi tratura... ef. VAI.ASC O./n/ /mpmum at , n 75.
66 ~btm mnUJnerables magi 11111uras medieval es y fDtl(lcma.\ de
e5le llpO

67 Sobre eMe proceso de Oexib•htll~lón de la competenclll de los nupnnd ol. "~ para
Portugal. PEGAS. Colfllllt!nlaria. cit.t.4 (Id. l. 58). gl .12. n.l )' gl.l4 , n 6

81
A!'.'T0:-.110 M. HESPA!'."HA

Con carácter general se puede decir que estas magistraturas vienen a


consolidar otras que en su origen fueron delegadas o incluso extraordinarias.
EMo es así porque en un primer momento lo que hace el rey es enviar a un
oficial en comisión para que resuelva en un periodo limitado de tiempo un
asunto concreto. Cuando éste !>e prolonga y las comisiones de un mismo tipo
se suceden, existe un favorable caldo de cultivo para la provisión de una
magistratura ordinaria que reclama para sí los poderes que habían sido
retirados a las magistmturas territoriales universaJesC68>. Aquí no es posible
formular, como se ha hecho antes, una regla general sobre las clases de
poderes político-admtnrstrativos que componían la competencia de estos
magistrados. pues ahora hay que estar a lo que en cada caso dice la ley o el
reglamento correspondrentes.
Al lado de este conjunto más o menos estable de magistmtums ordinarias
-la última categoría que hemos descrito constituye la capa tectónica más
rec rente-. se encuentra un sector en ebullición: el formado por las
magistraturas delegadas y extrao rdinarias. De existenc ia azarosa,
dependientes de la oportunidad del momento y de carácter temporal, son sin
embargo, al mismo tiempo, embriones y experimentos de futuras
magistraturas ordinarias<ó9>. Asf muchas de las formas larvadas de
insutucionalizacrón del poder político de los siglos XVI y XVII se
tmn.,forman en magi'>tr.ltur.t..'> ordinarias a lo largo del XVIII.
Lu comisión es una figura JUrídica que contiene en su núcleo doctrinal
primigenio -y cómo no podía <,er de otra manera - diver'>os elementos
dogmáticos dispersos en los te>.tos romanos: especialmente. la distinción
entre mugistratus y curatum~s y entre ordinarius y d~legarusHOl. Pero hay
que e'>perar realmente a la '>egunda mitad del siglo XVI para encontrar a
autores que pasan a ubrcar la diferenciación entre cargo y comisión en el
centro de la dogmática de la actividad político-administrativa(7n. Es el caso
de J.Bodin y Ch. Loy!.eau: al resaltar en sus obras la figura del comisario.
muestran bien la importancia que ésta (y el modelo administrativo que

ól\. Sobre es1e pnxe\0 de "col\\olid.JC:aón• de ~istnltlllb ori¡tnariameOie delegadas. v..


para Fran.:aa, LOYSEAU. Trau¿, 1.4, c.5. o,obc'e lodo n. 15 ~.
69. AgullO'> e,templo-. e\trafdcb de la admma,.¡ración moderna portug~~N~; JUIS dt lnJia,jui:ts
Jt>l orf6<1.1,juf:rs .Ws a/{Jfkl.-~:us, e:~<:.
70. Para la~ fuente-¡ anllliU.' JUndi<-., y li1eraria.' de donde~ la di'unción. v. BOD!N.
IA't fÜ /11rts, CÍI •• 13, c.2; LOYSF.AU. Troul, cat.. 1.4. c5. n.3 ''·
71 , Obras y p&.'li.Je~ cuii~Jo,. en la nota ruucrior. para u antegnk:aón c:n el con1e:~~1o de la 6poca,
v. babhografra ciHld.l en n.!IO; ~obre 11 inlcrprelllCión ~•ológaca de le obra de Loyseau, en
~naculnr M>bre ~u leona de lO'\ oliciO'\ pllbhco-s, v. la po~mica entre R. MOliSNIER (l.o \'h111/atl
dts <~ffias tOIIS Htnri 1\ n Lmm XIII, Rouen 1945; Lo monarrhit ahwlut tn Franu. 1 1, Paris
1979) y 8. PORSHNEV (Dit l'olbuu/Hcmdl' 1n Franirt1rh \'Qr dtr Fmtkft, 1623·16#1, Leapzag
1954 (trad francesa. Pan, 1963) y tamba~n. S MASTELLO!'IE. · 1ntrodu1ione al pensaero
pohtaco da Charles Loy.cau·. CntiN fl<>ric'IJ 4 ( 1965) 2:9 \S.

82
LA GRACIA OO. OI'RECIIO

poder político
representa<72>) va cobrando en la época, ahora cuando el
ndo su radio de acción más allá de la C'-fera tr.k.licional del
central está amplia
iusririam dore.
onale • deja
Loyseau, más próximo quizás que Bodin a las fuente~ tradici
os son en el fondo lo~ de ''Jus11c 1a", pero qu~· en u
caer que los oficios genuin
actón, 50bre todo, de
época y por diversas razones "exógenas" (por la in,taur nd
llegan a reveM ir'e de la thgmd
la venalidad de cargos) las comisiones gu to de la
s ordina rias<7l l, En cualqu 1er caso, e te
propia de las magistratura nte
rio- el crecie
comisión por el disfraz no desdice -s1no todo lo contra
a la tradicio031 y
reconocimiento de una nueva forma de admintstrar. paralela
de domin ios d1fere ntes y nuevo ), liberada de hu
ordinaria, descubridora
en un nuevo tipo
formalidades del procedimiento ordinario y. basada. en fin,
de funcionario(74).
ordmurias y
Esta nueva administración encarga la reali1.ación de mi~ionc:.
-extrao rdinar ias en razón del uempo (no pcm1a nente ) y de la
extraordinarias Loyse au·,
ri, en la fórmul a de
materia, rarione temporis ve/ rarume suhjec
precar io o sm la ob~rva ncia de las fonnns
pero en cualquier caso lo hace en
comi-;ione., se
habituales (cognirio e\lra ordinem). La movilidad de la" ición de
esta misma indefin
explica justamente, y como ya se ha dicho, por
di,pon ibilida d de los cargo) hay que
'>tatus y de procedimiento: a la plena compl eta
sponib ilidad de la<; compe tenciac ; y la m6
sumar la plena di
maleabilidad en las formas<75>.
durante 1(1)
Precisamente esta nueva estructura, ya en pleno de,pliegue
se convi ene en el XVIII en el núcleo de la refle\tón
siglos XVI y XVII,
1~ mareo s teórico-
dogmática dominante. Con ello se provcx:a la revisión de cci6n de
poder y reclam a la constru
doctrinales previos a esta actividad de 'iC
trativa de
y autóno mo: la Clencia juridk o-adm ini
un anefacto JUridtco nuevo
del derech o.
cuya aparición se ha ocupado tradictonalmente la hiMoria

HllloT/F~ IJrr Comml umur ulld


72. Sobre la figura admJOI)raliva del "comi\ilflo", v. O
\ trwaltun gsxtsc-l üchu. en Hl'loT/.F~ SIDI:t IPtd \ 'rtjt:WIIIJI,
srm~ Brdrutw r.rt m dtr aliRtmm rrn
G<ltllngen 1962; v tambibl HESPANIIA, História wstnJIIIII(I kS, Cit., pp.-'00 •

73 LOYSEAU, Trattt. en.. l 4, e S. n IS M .


a al den'Cho romano . In
74. Sesún una 1rad1cional op101ón dcxsrin al que )e remon1
conu.'iO ile\ :¡e e•uinguen con La muene del com1tente.
de esus l&10IXlii1W cfudla la
15. En ~ím~t), loe puede dol:1r que el fun<:1onam.en10 conjwno
SII!Utem e cuadricu Ja:

83
Mogistroturot Mogmraturot
MoRistraturot ordíMriot
dtltgotot extraordinariae

Qui Sllptriortm '


Qui Suptriortm rtcugnoscunt non
rtcogMscunt

>
Temtorioles E.~rattmtonolts Ttmtoriolt's Exlraunitoriales
a
z
6
proesidu ~
~ pro1•inciamm
Maiores dliCC.f
doctores
rectores
reyes
Papa ~
~
Emperador
marchiona
1!/C.

en función en función
dtfmsorts col/egia
del
Mmores
CÍIII/0/ÍS matara _..,._ -- OCIO
del
liCIO
magtst:mtura\
de de
dtc'UriOIII!S especializada.~
delegación delegación

i11dices collegio
Mimmol!
pedontt m mora -- --
111
EL ESPACIO POLITICO <1>

l. Hacer la hi~>toria de la división administrativa e~ hacer la ha torill de


las relaciones entre el poder y el e~pacio. Lo que exige a'umir de de el
principio que tanto el poder como el espacio son realidade~ que tienen una
historia.
Refenda al poder, esta última idea es completamente banal: no se puede
decir sin embargo Jo mismo respecto del espacio.
En efecto, y como también sucede con el tiempo. nuc,tra concepcaón
inmediata del espacio habla de una realidad natural ) objema; se trnta de una
entidad inmóvil y permanente. de una especie de zócalo externo e invnnable
de las actividade human~. Y e~to es ~í h~ta el punto de que cuando se
consideran sus relaciones con la acción del hombre, se \Cn la reahdade
espaciale como un factor que condiciona la vida humana: pero nunca se
atiende a la po-;ibilidad inversa.
En el terreno de la ciencia geográfica esta imagen e~pontánea del ~p3CIO
ha puesto en circulación concepciones objetivi,taJ o positivi ta según las
cuales el espacio po eería características e~enciale~. más o menos fi.J3S pero
en cualqu aer ca o independientes de las relacione~ sociales Y la
representaciones e~pirituales sobre el mismo urdidB por lo UJelo
individuales o colectivo.,. Tales características no sólo eran fi icn : uunbsén
la~ había culturales. desde el momento en que una cierta configurnción del
espacio fí'>ico fomentaba -y a'>Í se creía· determinado' comportamientos (la
austeridad y el sentido cívico de Jos montañese<;, la creati\•idad de lo

l. L't'Sport p<lllllqllt ,Jum. l't\11(11'11 Rl.~lmt'. en E.ruJo.l i'nl IIO!TU'tt/Jftm tU1S l'rcfs /tiiJIIWI
Pauta Mtrlu t' Gwlhl'rmt Bragll da Cfll:. C01ml>ra. Faculcbdc de DacriD. 1984. PP 1·

85
ANTONIO M. HESPANHA

ribereños, el monoteísmo de los pueblos del desierto, etc.<2>) o sencillamente


dificultaba el pleno desarrollo racional y culturaJ(3).
Hoy en día, por el contrario, también la geografía ha sido afectada por esta
dirección de pensamiento que trata de problematizar, desenraizando su base
psicológica y social, el pretendido carácter objetivo de los denominados datos
extemos<4 >. En este campo propio de las entidades categoriales espacio y
tiempo. fue esta última noción la primera en ser relativizada<S>. Y, tambaleado
el tiempo, la noción de espacio vino también a ser arrastrada por la misma
corriente, subrayándose entonces este triple carácter: (1) construido; (U)
simbólico; (iii) heterogéneo. En resumidas cuentaS, el espacio se considera
ahora bajo el signo del "pluralismo".
Una primera asunción de la teoría geográfica moderna consiste en afirmar
que el espacio (es decir, la extensión organizada) es el producto de una
práctica cultural o simbólica. Las reamidades espaciales, tal y como son
"percibidas", no constituyen entidades objetivas, dadas de una vez por todas y
dependientes de la texturd específica de la extensión misma; son al contrario
el resultado de una práctica estructurante del espíritu humano: éste no sólo
acota de un modo ordenado y clasificado el material bruto de la extensión,
sino que valora por añadidura cada uno de los órdenes creados,
jerarquizándolos<6>.

2. Descripc1ón y critica en P. CLA VAL, L't,·olu=iont storica dtlla gtografia 11mana. Milano
1974 (tmd. u. aumentada de Essa1 s11r l'b·ofiiiiOn dt! la g~ograpllit lwmaine, Paris 1964) y Espact!
t'ttt'rritoirt>, París 1978: R. COMBA. "Ilterritono come spazio vissuto. Richerche geogmphiche e
storiche nclla gcne~i d1 un tema di storia socia le". S.ociml t' .11oria JI ( 1981) 1 ss.: D. LOSCHAK.
Espace t!l conJr61e social. en JACQUES CHEVALJER (ed.). Ct'ntrc. püiphiric. territotrt, Pans
1978.
3. Esta idea-fuena de la "geopolftica". que panfa del determinismo geográfico (para la
geogrnfia polftica, sobre todo. F. RATZEL. Politischt geogropllit, München/Leipzig 1897),
alcontó su pleno dcsiUTOIIo cuando se convinió en una juStificación teórica del expansionisrno
alemán de los año!> tremm (cf. K HAUSHOFER. Grtn=tn in dtr dtutschtn Soziologit. Berlin
1927).
4. Sobre todo me refiero al rnov1m1ento de critica anuposllivista en el campo de las ciencias
humanas inaugurado por la ~cuela crfuca de Fmnkfun (ver como texto fundamental Th.
ADORNO. Du Positi,·i.fmusstrl'it m der dtlllschtn Sozio/ogit, Franlcfun/Masn 1969).
S. Segummente es la teona de fu relatividad de A. Einst.ein la fuente de inspiración, pero la
inlloducción de la 1dea en lateori:t hiStónco-:.ocial se debe 11 F. BRAUDEL ("il n'y a pas un temps
social d'une "tute et ~imple coul~. mais un temp~ socmt il mille vucsse\. h mille lentcurs"). Cf.
La lnn.~ue dt~rü, en Erms pour l'hiJioirt. Paris 1969. De toda~ maneras el tema habla s1do
lantado a la reOe:<ión soctológ1ca en el ~lcbre 11.rtlculo de E. DURKHEIM y M. MAUS. "De
quelques formes primirives de ci8S$ificmion". L'anntt sociologiqut 6 ( 1903).
6. Sobre esu1 idea. más la descripctón de su progreso en las c1eneias sociales. especialmente
la geogmfT11, ver In b1bliogrnfJa cuacb en la nota 2 y H. LEFEBVRE. La produrtion dt l'tspact'.
Pans 1974; M. CASTELLS. La qut'Siion urboint, Paris 1972: F. FOURQUER y L. MURARD.
Lt!s ~quiprmtnts d11 palll'Oir. Pari.~ 1976.

86
LA GRACIA Dfl. Dl.RI CIIO

ar el e'p.1Cio, se ptltdt
Si se parte de estos presupuestos a la hom de ,mali1
de conce pto,, modelo. y e trategins
uno servir entonces de toda una o;erie
y la semió tica, espec ialme nte en rdacu'tn C'on la
desarrollados por la lingüística o en práctica sod 1
histoncidad de los códigos simbólicos -y su hundimient
arbitr .uieda d de Jo.. ignos •) u
(dimensión pragmática de los signos)- o la o ,/u¡gr ollltm -m.
caract erístic a." del refere nte
independencia respecto de las
ndan con otrn
Para que estas nuev as corriente~ no se confu euro~ pm¡ he
epiMe molog ía
representac iones clásicas de la filo!lofía y de la
forma le ordenadorw de
cuales el espacio y el tiempo resultaban ser categoría:.
idea~ que a.:abamo de
la mente, es preciso insistir en la primera de las organi1.4 la exten i6n
o que
exponer, o sea, en la afirmactón de que el códig icaci6 n cultural)< ) se
(bruta) transformándola en espac io (inveM ido de signit
daendo e tn expre aón
entronca con la práct ica socaal de lo!> hombres, enten con u entorno.
-.í y
como el conjunto de relactones de los hombre-. entre
mico. Esto hay que
Estas relaciones no sólo se dan en el plano econó el e pacio es una
una cíena época la idea de que
decirlo porque durante
lo~ límite' de la prácuca
construcción humana ha sido constreñida dentro de
eMrec hado en dema.sra la vi ión de
económica, con el resultado de que se ha
adora de sentid o. Así. y c.le<.dc c.-.ta óptica, e ns
esta práctica humana otorg
\Crían 'olamente -o sobre
relaciones humunas estructurac.loras del espacio
. y el códig o que otorga relevnnciu
todo- relaciones económica.<; de produccaón
códig o de va lores econó mico,.. (producciÓn·
a la exten sión el prop io
dastribución-consumo)!9).
en l;h t1cnc:•a aodak . d J GREJ lAS,
7. Sobre lil ullh/a ción del model o ~m1óti~o
Sb•rtonqut ti sntnc ts scl(tol ts. Pan, 1976~ U. ECO. w strwturll oumtt , Roma 1968 No es
re pecao, pero 5e debe apunta r qiiC la esmcu
eMe el mome nto de citar toda la li1eratura al
ca 1mb6l ico del e$p.lCIO, ha} Oltll\ mú alej:ldn del
JlC"pcctiva ~mióu no agou1 el Wlbi \
. como, por ejenlplo, bs ele t
aphCill la alan.1 hsi, del tsp:ICJO
análi~i~ \lmbó hco que pueden o;er
pumr \'UJUD nt:t dt la pn1lnn, l>arb
FOUC AULT (\Obre lodo en ~u úhíma fa.;e : !iuntl lltr rt
i dt su•otr , 1976), Ci DEW UZE) F.
1975: llirtoi rt dt lo St\uo lllr. 1. /.u ~·ofont
Pan
phrini t. I:onii ..J('dtM, Pan\ 1972) y P. BOliH >IEt (F.nn.tu/
Gl.iAlTAR J !Copilali<mt ti scJu:o ~ele Esqui ur
arad rrform ulad.l)
ttnu Tlttor it dtr Praxis. Frankf un/Ma in 1979.
dt lo pr<Jcflqut. prhld lt dt mm bu.lts d'rthno logtt' ~:ob) ft', Gcnh e t972).
d'urrt thitm t
rr.:alu.ada por J GRIIM AS. Slmlotiqw
8. 1..3 di~llnción enue espad o" y e~tc:n"ón" e
ufa ya "espacto" y "atrnto rn),co n•iclc rmdo•
c11, 129 h .. En el d1scuno JUIÍdiCO. Baldu• d1~1ing
la partic1 ón polfl1t 1 del e.pac1 o: "¡pauu m terne mumtu m el armatu m
e\le último como
iumdic tionis".
Lefc:b\re y Qwc:l b. el m&ito de tw!a
9. Hoy que :unbu1r al manu~mo. y e!>peualmcnte 1
refle~1 6n geográ fica en la \lía de una comprr ns16n social cid espado. abon bien,
colocado la
llido de un modo ccono mkisu 1:1 pcnpe cuu de WlW al
tambit n el demi!riao de haber con•tre
~ t• IICCesi.Jad de hbefv 101 fac1oro
hacer depend er la Of&Anil.ación e!>pacial de factorr
t.ale5 como
(re)pe cao 1 los limJie. > espao: 1ate•)" , lu ·c~•senctu plan1 eadu por la
de produ cción
cr gen~nco y u01~crul de la produc ción de
inaem ac•ona h1ació n del capila l" o "el carica
fllei'OIIlCUUo" (en el COiliClt lO gentllC O
del ~pkiO polítiCO cQIItallpOrinco).

87
M'T0:-110 M IIESPANHA

Actualmente la perspectiva es much() más amplia. La teoría geográfica se


esfuer~a en dar cuenta de otros niveles de valori zación humana del
espacio<IOXII). Incluso o;e llega a pensar que la relación entre el espacio y los
códigos sociales va más allá de esta organización del espacio por parte de la
simbologra social. Pues, en efecto, se tiene que una vez investido el espacio
de sentido éste se convierte en una realidad significante. O, expresado en
otros términos. se constata que el sentido del espacio pasa a continuación a
conformar la mentalidad social y a participar, junto a otros aparatos
culturales. en una labor de mculcación ideológica, especialmente de difusión
de los valores sociales dominantes y de constitución de una determinada
imagen del orden sociaJ(I2>.
Amén de realidad significante, la división política del espacio es también
un instrumento de poder. Es un "aparato político" que tanto sirve para
organiLar y estabiliLar el poder de determinados grupos sociales como para
1O. Un primer eJemplo de exphcac1ón polluco-~oc:1al de lo\ conceptos de e~pac10 y de
tiempo. dll'l:ctamente rn\plmdo por la SOCiologfa de E. DurJ..he1m y de M. Maus. lo proporciona
M. GRANET. cuando en LA ptnsif chinoist (Pari'> 1950) relac•ona IJJ. represenlllCionc'> chinas
del e~pac1o y dcluempo con la or¡aniznción feud:ll y l3s pul~10ne~ de la vida !10C1al Y hoy por
boy el e.JCmplo más intere'NIIIte lo proporciona la 'a.rqueologra·· de la actual organización pohtico-
admmi,trativa del espacio lle,ada a cabo por \1. FOUCAULT: como e ~bido, relac1ona el
ttalan11en1o polluco del e'pac10 con las estrategia"> adoptada'> en la repre,ión de la\ conducta.<
d~vmda\.Tamb1én en e\111 Hne11 que valora cod1gos no económiCO\ (y sobre todo polfucos) de
tratam1e1110 del espnc1o. ver D. LOSCHAK, E.spact ti comr~lt social ... cil .. 160 \S. y P.
CLAV 1\L, F.Jpart ti P""''mr, c1t. 73 S$ Para la geografía del ane y sobre lo~ problemas
melodológi<:O' anejO\ a la defintc16n de las &n::a.'> ani~ticas. ver. ade~ del trabaJO clái.ico de K.
GERTE1'1;BERG. ldttn .u tmtr Kunstl(t<llfrupJut Europas. Le1pti¡ 1922. R. HAUSER.
'1Jeberlegungen Lum St.md der Kun,tgeograph1e", Rhcmucht Vttntljarhsblillltr 30 ( 196.5) 351·
372; Kunqgeograplue · Aufgaben. Grenun. Moghchlo.ellen",tbttftm :\4 (1970) 158-171
11 1:.\le anáhs1s 'ociolót~ico del e.. paciu (e\pacio "vivido") e~ d1feren1e del p\ICOiógico
(e,pac1o "percibido"}. La dt,cu,ión epi\lemológ1ca modem3 en el campo de la geograffa ha
creado 1ncluso una tnada conceptual para "lln1lkar e lb ~ per<pc:cuva.\: el ··e~pacio ab\oluto",
el · e,pacio de v1da". en tanto que neu1ro marco de las aeuv1dadc humanas, y el ·e,pacio
perc1hido". t¡ue comprende d1vc~ ni\ek' de la J'Crcepc16n p:.1cológica·IRdtvidual del e-pacio.
Sobre e'Hl d"uncione,, con 1nd1Cac1one~ t>ibhogrifica.\, cf. R C0\18A. 1/trmwrio.- . 2 ~~.. D.
LOSCiiAK, F.rpacr ti comrfllr Jonat • cu.• 152 ,,.: d~ una perspc:cliva má~ anahuca, R.
ABL.ER. el alii. Spa11al clrJIUnt.l•lllon Tht J(ttiRruphtr'f l'it"< o/lltr .,.·orle/, London 1977.72 ''·
12 Parucutannente la cue,uón ha sido e~tu<hada n:$pecto de la '1gnllicac¡ón ~imbólica de 1~
~p;ICIO'i en la arqun«tura ) la urbanuac16n urbana \V. las obra,, cn.ada:. de H. Lefebvre y M.
Castelh, para l:tarqtulcctura A. KOPP. L'archiltclurr stalinitflflt, Grenoble 1978). También aquí
C$ ma&l'tral el análi"' de \1. FOUCAULT en Sun·nl/rr ti pumr, cll., de"tacándose el ~ntido
ideológ1co del Panóptico de Bc:uham. un plano arquitectónico que permitía a un ob-.ervador
oc:uho dom10ar lodo el c'pac1o pennenc1a.rio: e\C upo arqui1cc16mco vendria a inclu1r la 1dca de
unn viglllln<:ia permoocnte y unl\cNI, lo que conduce 11 unalnlen<lntaclón de la repn:'>lón) o una
permanente autOl-en~ura . En ¡eneral, '\Obre los cfcc1o.' 1Cieol6gic0\ d.: la dívÍ)ión C$padal, 'er P.
BOURDIEU, ·L'idenuté ct la repn:'\Ctltauon. Elements pour une ~flexion criuque \W' ltd« de
~gion'. llcltS dt la rtchtrchl' 'n sdtltUs <ocwlt•. 35 ( 19~) 63-72.

88
I..A GRACIA DEL DERECHO

desv~ijar políticamente a otro'>. Esto e~ a f porque todo grupo ocial tiene, en


func1ón de las caracterf'>tica~ propias de ~u organiz.ación. la e pac1d;ad de
g~ tio~ar ciertos aparatos de poder, quedando otros fuera de u lcance:) e ta
snuac1ón rel>ulla también aplicable a ese aparato político que es el espacio. 1
tecnología política que requiere la organización de grande ~p cto no se
e?cuentra. por ejemplo, al alcance de grupos ~ociale~ que por otra pane
eJercen el poder in problema'> en área' reducidas: ) e~tn lecc16n e
importante a la hora de calibrar la repercusión de una mooilicadón de l
dimensiones de la o, circunscripciones político-admini tra11' a obre la
dislribución del poder polí1ico así como la funcionalidad de dicho cambto en
el mnrco de las luchas de poder.
A estas dos nociones -la de la naturaleza cultural de la dl\1 tón y
organización espaciales y la del espacio como mstrumenlo de 1nculc tón
ideológica (o "instrumcnlo del poder". F. Fourquet) - hn)' que añnthr
finalmente una tercera idea-fuerza del análisis modemo del e~pacio: lll
asunción de su pluralidad. A saber, y de la misma forma que la concep<:ión de
un 1iempo continuo, unilineal y homogéneo ha sido pue\ta en tela de JUICIO
por la física, primero, y la hi, loria y las ciencias humanas. de,pué,, la tdea de
que para un contexto social dado exi.,le de una vez por loda'> un e pacto con
el mismo valor. significado y distribución ha !;ido reempla1ada por la
concepción opuesta: el espacio es plural > polivaJcnte, y correlau,nrncnte r;c
da una apropiación no homogénea de la extens16n en lo' dl\ersos n1\eles de
la práctica humanaOl>. Esto significa que no ,ólo en el terreno de la hi tonn
(en el plano del análisi' diacrónico) vamos a vémo~las con una multtphcJdnd
de códigos espaciales y, en con~ecuencia, con un conjunto heterog~neo de
clasificacione~ de la e"<ten~ión. Un análi!>i~ ~incrónico de la prácuca humana
~ da también de bruce~ con la cocxbtencia en un mi'mo momento de unas
percepcione~ sociale~ del espacio no coincidente~ o incluso conflicll\ entre
13. La idea de la pluralidad > heterogenc:odad de las pcict1Cl15 bu!IWIB toe apoya en 11111
concepcoón antropológoca que problematua la rdcn:ncoa a Wl SUJClO (incfu;dual o rolecÜW •d
autor• o el "e•pirotu del pueblo") como faclur de unofi.:o~oón de wcas 6Ut. atll\idade1. o
mamfe,t.lCione.. Aunque de orí¡enc:' más leJano-.. el tópiCO de la~ del.ujcto
\Ido n:valoril.ado por M . FOt.;CAL LT (mctvdo16gJcamenlt en L'art:hlolo 11' dJI wrolr, r.tU
1969); la.\ contnbucoone_,, entre otrU. del pooocoanih"~ (al ~uar ~ profiiiiCfidade$ pliCológicU
libres del control de ta conctencoa del \Ujeto). de la hngufsuca (al revelar c:l caractcr
"ondo~ponoble" de la.\ e tructuru del lcngua.JC), de 1:1 teona ecooómJCa (ol ellpota el Clli1ICttf
ob.JCUVO de Jo, mccanosmO$ de prod~~~:ción e ontcrcambio de b.m~) han oluUllldo Y ~
tambotn la idea. Para la nocoón de "pnlcuca" que wbyace en e>t•n ..onsideraCiOIICS· " m estudiO
O motrnalismo hwónm na hwrkta do dtrtl/11. en A M HESPA'\HA. A Jdst61'1D do dut tona
hiJtório socwl. Li\bo3 19711. Una teorol.JICoón e~hau,U\'1 >·en gefknal, comps11bk: con 1m puntm
de \1\la <O\tcnidos aqur C.\ la de P SOURDIEU, Ennwrf ctt~tr Thront dt. 7.11T So:kJlotil' dl'r
S)mholtschtn Formm, FI'IIJ\kfun/\1aon 1970. La r~proJuwon, Poaru 1~70, Úl dwiNiton. f'm
1979) L~ um pratiqllt, Paro\ 1980. al margen de •u' contnbuctone$ ·Y In de otros
col:sbot11dot'es- en la n:v1>ta Artts Jr la rtdrtrchr en S< rcfllr.S sonal~s Warts 1978- )

89
Ai'TO'I/10 M HESPA!'óHA

sí; el equilibrio global de la práctica social ha de ajustarse a estas diferentes


distribuciones espaciales<t4).
Desde el punto de vista de la teoría social, esta pluralidad del espacio es
una consecuencia de la autonomía relativa de los diferente!) niveles de la
práctica humana en el seno del sistema sociaJ05), Con esta idea damos por
terminada la exposición de las bases teó ricas de los puntos siguientes. en los
cuales se va a proceder a un análisis de la organización del espacio desde la
perspectiva de los códigos polfticos.
2. Como ya se ha dicho. la repanición del espacio es correlativa a la
práctica política; es dec1r, se corresponde con el modo en vinud del cual se
produce en la sociedad el efecto de poder.
Aunque éste no sea el meJOr lugar para una investigación detallada sobre
la naturoleza del poder, es sin embargo imponante precisar el sentido que
para nosotros ciene aquf esta expresión, dado que más adelante determinará la
identificación de lo!. mecanismos a través de los cuales se manifiesta el poder
y. en consecuencia, se puede empeLar a organizar la extensión, conformando
el espacio político.
La teoría política actual, y específicamente la manejada por antropólogos
y <;ociólogos, tiende a identificar el poder con todo acto de dominación social;
o sea. con todo fenómeno de imposición o inculcación de una determinada
conducta. Este punto de vhta amplía enormemente el dominio de lo político,
conviniéndolo en un fenómeno capilar. difuso. que se desli7a por todos los
re~uicios de los mecanismos soc1ales. Así, para Foucault el poder se produce
a cada momento sin importar el lugar, al tiempo que Bourdieu defiende que
las formas culturales son forma-. de ejercicio del poder, de inculcación de
U\xonomfas que vehiculan los valores y escrntegias políticas de los grupos que
lac; crean<t6>. Esta per.,pectiva ucnc sin duda el mérito de llamar la atención
14. Los desequilibrio-. 1empomle~ del \t\lema 'on por el con110no viMbles en lodo momen1o;
'on len>~ones provocada' por la falla de coinctdencta en1re la di"ribuctón cuhural y la
dl\lnbución pol111ca (coloniiJletón cuhurat, minorias nacionales o cuhurale,), entre la economfa y
la pohllt'.t (e,plolxión. depe-ndencia ex1ema), entre lo:. polo:. cuhurale' >lo\ c.:onómtCO> ("fuga
de cc~bro'•• e\pi013Ción del patrimonto cultural) e1c..
15. V. O muttnolmno htsr6ria1 1141 htSttSrio do dJrmo. en A . M. HESPANHA. A hist6rio do
dtrtl/t)"" ht<Jário <ocral, cu.
16. Cf. P. BOURDIEU. "Le pou\oir ')mbolique", Annalts E.S C. ( 19nl 365 ( se tntta de una
'tnlc'" nlpocb de~ íde~ des:arrollad;L, en la.' obras cilada:. en nota 13). M31lifie.,ta la mbm.a idea
F. GUA1TARI cuando. a propód.ttO de c'111 dtflblón (no in$utucion:tltJ.act6nl del poder y de la
reprc~ión, habla ck un ·ra"i,mo molecular" (Mirro-polftica dt'l fu.<ns.nw. en Pntlounaflsl' "'
pollllt¡llt, P:lns 1974). Una lendcncta hacta la dt"Cmtnación de lo polnico e'taba >• ~ntc en el
concepto ahhu.'ISeriano de "apat~~IO> ickotógtcos del Esllldo". con el que \e pn:lcndfa ampliar el
ll!láh\t\ del poder -pero, ~ \(, rc\pc>IWldo la idenliliCllCión entre poder y &tado-. a fet'lÓillello:.
que ha.\la emonccs e.\laban fuera del campo de lo politioo (escuela. i&leM.l. 'lndtcUIO\, e" ). Para
una 'b1enl3111.ación de la dtS<:UMón 'Obre el lugar de lo polhi<:o. v J CHEVALLIER. ú moJLlt
ctntrr'ptripMnt, en J. CHEVAU..IER (cd.)., Ctn.trt, p<riphirit, lt'rrttmrt . ctt. 15 ''·

90
LA GRACIA 01:.1 DfRECHO

idiario de los mecanismos socia le'


sobr e el carác ter plural y muiUamente subs
a bien. no ..e preocupa lo sulicic:nte
de cont rol y de standarización social; ahor
esto s mecani~mo s ('iing ulari dad o
de la_si ~gularidad de cada uno de
nde tanro de lo~ medios a tnl\ ~ de
espectfic tdad que fundamentalmente depe
se produce como de la forma baj<lla
los cuaJes el control social en cada caso
cual éste se manifiesta).
ento nces puede rubricar-se: la
Si se tienen en cuen ta estas distincione~.
de control c;ocial de,cr itos por la
propia espe cific idad de los instr umen tos
tico" y lo "jurídico". Ya liberados
teoría polít ica tradicional: es decir. lo "polí
fund amen tos teón cos. e~to no perm ite in
de la tarea de legit imar sus
análisis ya practicados dentro de: la
emba rgo saca r partido de alguno de los
sis weberiano del poder. el cual va
misma< m. Y muy especialmente del análi
da de la pres ente invc: ligac ión obre la
a cons titui r el punt o de parti
espacto.
arqueología de la distribución política del
o es sabid o, Web er defin e el pode r (Herrscltaft, Autorttát) como la
Com
ienci a de un grupo de persona 111 contenid()
probabilidad de obtener la obed
deter mina do de un mandato<ISl.
riano se deben al hecho de
Las vinu des sociológic as del análi sts webe
ente prec isa la' cond tcion es sociales
habe r defin ido de form a panic ularm
I •••• cll., 154 s.J hao.'e umbi tn
b d&JlU)..""ÍÓilenut
17. D. LOSCHAK (Fspc~1·t tt amtro ft Sf><W rne.:a.mJOO.\, uxlu ~ ~ \lolm cla
dt
"control sociAl" y "poder"· aquel comp~n<k
el conJunto
de lo\ cuaJe \ be obt1tn cn l;a ~um1si6n dt kK lnd1vld1101 y w
fh1ca y la simbóhca. en vinud 1 la
idc~' de ley, censura ) n-prr:sión Cl\tca
ime1rac•6n SOCial; mien llb que ~-•e ..e hmua
a la•
hora dt garan uur lo obed1 enc1a. So:lol~glt,
~d•afr. Grun drut da \fr&u/u-ndt'n
18. M . WEB ER, K-msch<lft und Gtult mere poder (Math l). CllllUU Oquc
M rdl\lln gut
Tubingen 1956 (cd ton\.) ,l. 38 ss .• 157 ~-
Wcbc
h DIIJUTPh o
0 contra la dt los dolnin adoi Vo:io/Dtlsc
~1hilidad de •mpooer la volumad u~lu\ enc11 o acrpu u:ión (GrhorSllM ,
ftl, la cual impli ca la obed1
pur) y d omm ac1ón CHtr rscho entre
comp arada con la dl¡llnt&ón sramlC:&ana
FiirsamLt'tt). Esta di\lln ción puede \er Bo\JnJ i<:u ~ b ef&eae ta polluc a
ln con lo que: dicr
•donuna.:1ón" y ··hegemonfa ". pero camhi la dnmm .-ión no comtrtuye una
. la conce pción SCJIÚn la cual
dtl capita l Mmbólico. En efeclo el IIIAitu s del
la aqu1C$CC11CU del domin;ldo ·Y ernon co
~lación hneal y unívoca MilO que incluye llzan la obltn clón )'
de lo~ mccan1 •m•u que saran
poder debe incor porar la ob•er vació n que: 110 hay poder dllradeto
pró~1 ma t~lo de la idea ele
aucomauLaeión de e~te acuerdo- e"ú muy
dt los
de la constllliCIÓn de la automaulaC'rón
\Ín hegem onía Ideol ógica (01"1/JlKI) como , ~i do que cuma d
e" de domul KI<Ín
mecanismo~ de comen..o en la\ fonnl \ e"'tahl dtl JI(O de 1/t'TTU"ho/t. H TI'RE U..
hcu). P.o1111 un whsi s COI1IX
ejert~eio VL-.ble del poder (Boun tilllbll....,.
g l'tm 1/ursc h.tft . \ '"suc h tt"" l'o'tuflllrrprr
Gn.al t.lt..a n!f und úit l nstituuonaltSttnm ). Pf'rso lf und /ltlllll ltlon lft'lm ut
MA'IOI' (ed
Ma' K- tbus lltrru hafub tgrtjf . en R. POHL paiud al ¡.n la
ScMI Jú) gn.i~t. K&ugshaueo 1980, 59 '~· Enue las IVI'II\Ik i<WieS socW c:sor
iJCión es
Webe r denoca aqutl lu en las que la docnii
domm acíón l lltrrs chaft ntrha ndf'), M. iflco gracta l • la fucn.a fhKll
o ámbu o eeoJr
cjem da de fonna conlln ua en un ckcermmad ' 'n bovrtl ); Cllt1C! las (ormx iOnc:5
:ldmm i tl'lluva t.pclii/ISC'htr
proporcionada por una ocgamtae•6n JIOÜlW
t), en donde: la coxd6n te encuenua monti
poluK.-as. M. Webe r disungue al ~lado {St<'<J , 1, 38 ss.)
por un aparaco 11\StÍtucionaliz.ado (Wirts
rhuft wrd Gt!sttiS< ha[r

91
A'liTO!'. lO \t. HESPANHA

constitución tradicional. ya sea por el señor, no responde a criterios técnico-


racionales; ix) la comunicación político-administrativa no constituye un
sistema escrito o, al menos, erudito<22>.
La dominación carismática (chorismatische Herrsc:llaft) es la estructura
típica de dominación que resulta ser más inestable; así, por regla general
desemboca en sistemas de tipo tradicional. Sus características estructurales
son las siguientes:

a} En el plano de la estructura de legitimación: creencia en las


extraordinarias cualidades de una personalidad dotada de poderes sobrenatu-
rales o sobrehumanos (poderes mágicos, proféticos, taumatúrgicos, heróicos};
tal creencia llega hasta el punto de provocar su reconocimiento como jefe
(aunque matícese que este proceso de reconocimiento implica también una
"mvitación" o una "revelación" dirigida a la persona del dominado;

b) En el plano de los medios administrativos y de organi1.ación: i) fundada


sobre una relación de fe personal-emotiva, la dominación carismática vive del
contacto inmediato entre el titular del poder y los dominados. por mucha que
la forma de establecer dacho contacto varíe según la naturaleza del carisma y
lo~ medios técnicos de comunicación social; ii) el orden de la comunidad
cari!,mática no se basa en regla~ generales y abstractas sino en el poder de la
palabra del jefe: iii) la estructura de ejercicio del poder la componen agentes
legitimados por su contacto darccto (o por una comunicación muy viva) con
el jefe; M los medio'> materiale~ de administración se reducen a la mfnima
expresión y son directamente proporcionados por los propios dominados
(mecenazgo, donaciones)t23>.

3. La descripción weberiana de los elementos que integran cada una de las


estructuras de dominación no es exhaustiva. En efecto, cada una se organiza y
se reproduce en razón de una serie de prácticas simbólicas y materiales que
con mucho superan aquéllas que Weber recoge explícitamente en su

22. WEBER. Wímchuft 111kl G~J~IIsch4Jft ... , ciL. l. 167 . En el ~no de la dominación
aradtcton:ll, Weber dt~llnsue aun vano;. ub4ipo mis: la seronaocracia y el paanmoniali mo
onginano, can~eaeruad<h por la tnel'.t aencta de un aparato admtnt,ttalt\O; el patnmomaltsmo > el
~ulaanaao. CU)O n1l go úpi.:o e' la e•u\lencia de un apanuo poliuco-admtnt'ttall\0 ltgado aJ señor
por IMos de naaurale7.a per.onal: la domtnaci6n c:saamenaal (Itolkluch~ ll~rrfchoftl. que ..e da
cuando el clllldro admtnl'lrBIIVO \C !Wuella de 10!. poderel. de mando(} aún demro de e\tc: \ub4tpo
dl\llngue c:nare lo~ 'hac:ma' prcbc:ndal y feudal. según ~e: e~tc. rc:~pecltvamc:me. anae una
aproptnción arndicional o c:onaractuill ba,ada c:n la noctón miliaar de: honor); sobre esaa~
dl\lin.:tone~. ibid .. 1. 170 ''·
:!3. Wtrtuhafr und G~l~ll·uhujr ..•• <:11 .. l. 179 SS. La reproducción de la domtn.ación
ean,mattca oñgina ~u dt'Oiu, tón. Corno forma ~nvada. cercana )3 de la domtnactón aradtcional.
\C eocuenara c:l cari\IM hcredJWIO (f.rbc h.:mrroo).
LA GRACIA DEl. DERE<'IIO

el campo de ht
exposición (porque a ésta lo que realmente le preocupa eo,, en
gía más especí ficame nte poluica y, en el
estructuras de legitimación. la ideolo
entos de domin ación. el aparat o politic o-adnuni ~tratiH>}
plano de los instrum
~us fuentes de financiación). Es posible, por
tanto. continuar el nnáh 1
estructural de cada uno de estos sistem as de dom1n ación. tratundo de segu1r
~u rastro en otros n1vele!> de la represe ntaCIÓ n } de la práctica hum:ma.'
El reparto polftic o-adm inistra tivo del territo rio con toda seguridad no C.\
aJeno al sistema de poder encuadrable en la sociol ogía \\ebc:riana. Por un
gicas que actúan en cada uno de.: Jo, 51 temas
lado. las representaciones ideoló
tambié n la imagen del espaci o; por otro. este m1"mo e.'pac1o, que
confonnan
ideológ 1ca. contnb u)c a que
por sí solo ya es fonna simbólica de inculcac1ón Y. en fin,
idad del poder se rcafin nen.
las convicciones sobre la legitim cia e
se ejerce en el espaci o, que sufre pue-. su rc'isten
tenemos que el poder polític a.
medio de estrate gia
Intenta doblegarla. que intenta utilizarlo como ~u forma
rmar y ajusta r el espaci o n
Lo que signif ica que debe confo
e<,pecífica de ejercitarse.
porúnea del
Por todo esto puede decirse que la organwtc.:1ón contcm
con el lengua je de Weber , al 1 tema
espacio político seguramente responde.
legal-racional de domin ación.
La organizacion del territorio a primero vista ..e prc
enta ndscnta a la
c~peda lmcnte el tra~fon d<> de la 1dea
esfera de lo racional y objetivo. Este es c>hJCtivus
rio polític o debe respon der a circunM anciao;
según la cual el territo en u
monta ñas. eh:.):
del espacio "natural" ("fronteras naturales", rfos. tera
o human o ("fron
versión culturalista. a hechos objetivo~ del espaci
as de la
n econo mici,ta . a las ncccsi dadc' objeti\
nacionales"): y en su versió Esto~
iva~"). son
organi1ación económica ("zonas económicas . "área.\ product
to de la~ fronter os e,;teri om
principiOS cuya validez se admite tanto re:.pec . Y a~í una
como en relación con la división político-administrativa interna d1ferente
n polític o-adm mistra t1va del e~paci o reali1a da de
organiLació
a: "icnd o é te
mane ra pasa a <,er consi derad a arbitr aria y caótic con regla )
panicularmenLe el caso de la d1vi!>ió n temto nal african a. trv.Jlda
la potenc ias coloni zadora s. y en con,cc uenc1a , arbitra na, tanto
compás por
como de lo factores
de de el punto de vista de las realidades fí!>ica
culturales o las necesidades económ lcas<24 1. Y '>in ir má~ tejo!>. trc cuano s de
decir de la divisi ón tern tonal del antigu o régim en: e
lo mismo cabe
un modelo cnnesi ano de
considera caótica por irracional e incompatible con
cartográfica de
claridad geométrica y tipológica (rec;uérde"C la representación
marck iana), amén de contr.t ria a otro princip io e tructurnl
la Alemania prebis
de los objetl\~ poi~ dd
24. FJ car6c1er fun<:.onal de tl>llb d1vi~1ón del e~pacio re.,pecto
.Jor re<>1día en el hecho de que Na OI'J!lllliiJICión del opac10 polhiCO •-enfa ll romper w
coloma
• La ckstnll:ri6o de b QtPII1lXi6n
un•dades de poder ¡ncolon ull y coolnbuia en con~uencu
palluca au1óc100a.

95
ANTONI O M. HESPAN HA

del espaci o territo rial contem poráne o: el de su unidad ,


polari zación y
homogeneidad.
Unida d. polari zación , homeg eneida d, he aquí los atribu
tos de una
determinada representación histórica del espacio que pueden
ser fácilmente
puesto s del lado de la estruc tura legal- racion al de
legitim ación.
Efectivamente, la unidad y polarización territoriales son valores
homólogos
de la unidad lógico -sistem ática del orden jurídic o y polftic
o del Estado
contemporáneo. Como es obvio se corresponden con una situaci
ón en la que
no existe más que un único centro de poder, que a su vez funda
el poder de
todos los centros políticos periféricos, los cuales se encuentran
sometidos a
un orden jerárquico estricto y se ven funcionalmente limitados
a desarrollar y
aplicar las órdene~ emana das desde el centro. En el plano
territorial, esta
organi t.ación espacial lleva aparej ada la idea de capital<25)
-idealm ente
situada en un lugar estratégico (mo.xime. central) desde el punto
de vista del
sistema de comunicación, el cual no 1iene por qué coincidir
con los centros
tradicionales de poder (cf, los casos extremos de capitales artifici
ales como
Madrid y Brasilia)-, es decir, de un polo alrededor del cual
se organi1a el
espaci o poHtico (red de comun icacio nes, red de carrete ras,
dis1ribución
regional de equipamiento1o soc1ales y de in 1rumemos de poder).
Pero además la idea de un espacio político racional incorpora
el ideal de
integr ación y de confor mació n del territo rio: las fron1e
ras deben ~er
fácilmente lcKib/es y, en el mejor de los casos, lineales (reduc
iéndose los
enclaves }' rac10nahzánd ose las fronleras). Re~pecto del espacio
interior, la
consec uenc1a de todo esto es la de homog eneiza r la divisió
n polftic o-
adminb trativa siguiendo un modelo en vinud del cual las superfi
cies de las
unidad es territo riales intern as han de guard ar un equilib
rio: han de
"redondeadas" y. en la medida de lo posible, tienen que estar equidis
tantes del
centro (la djvisión admtmstrauva postrevolucionaria de Francia
constituye el
clásico ejemplo de organiLación polflico-espacial de este tipo(26)
(27>).
25. Sobre la ·capital· . v. Das lluupma dtprobl rm in du Grschid
llr. Tübingen 1952; C.
BRUHL . Zum lluupma dtpmbl tm 111 friihtn 'ditttlal ttr, en
Fr.ftsch riftfür Harald Krlltr.
03:r1ru>ladt 1%3. 45-7(}, E. EWIG,. · R6idcnc e et cap•tak pendant
le haut Moyen Age·. Rrmr
hworu¡ur 230 ( 1963) 25-72; J A. MARA VALL. E.ftado nrodem
o) mentalidad sonal, l\1adrid
1974, l. 120 ~\.
26. Lo> obJCIIVOO. de lAs n:fonna.., admumt rauvas francel>lllt de
final~ del~. XVIII h3n ''do
corolnrio de lo' princ1p1CK n:'olucionario~ de hbenad. igualdad
y fraternidad. traduciendo, c:n el
plano de la oc¡anizadón el e~pacio, la.\ Íntenci~ de poder de
1~ re~OhJCIOilari~ S1gu1endo a
E. STEVELBERG <L'mflutnu dt la prrcrption tt dt l'orgunisa.uon
dr l'tspau mr la rrjormt
odmmiitralll't u ctJ.\ du NCird rt du Pas-dt-Cutaú, en Lo Fruncr
dt Nord dr 1610 d rws Jt>Urs.
Quc:mnns dn·rrur . París 1978). podemo ' decir que lo\ obje11~o
~ eran: (1) aniquila r las
resistenc•as provmciale' y 1~ pnvile¡i os locales, de.,.ruyendo
las om•guas circunscripciones: (2)
establec er la •¡guaJdad· entre el campo y la ciudad. (3) po~ibilit
ar la homogenc:1dad de 1~
<ei'VI<:IO' púbh.:os, cochUU)'Uido un marco dc~nw u01fonne
y pohvalenre: (4) reah1at el
•deal n:voluc•onano de una ju~ticia acces1ble para todos. erigiend
o circumcripcio~ judiciales

96
LA GRACIA DEL DERECIIO

En el mismo movimiento, la significación de lu dtvi-.tOn mtcrna del


e~pacio se banaliza enormemente. Pues parece que esta
división no da cuenta
de lo "político" sino exclusi vament e de lo "admm istralivo · las frtlntera
y regiona les no establec erían en realidad lfmite!> a los detentadore~ del
locales
poder, tan sólo a sus administradores; su implicación '>e agotaría en c:l plano
la
de las compete n cia~> de aplicac ión/eje cuctón . sin remontarse al de
/constitución de las normas . Lo que viene a explica r el hecho de que
creación
la subdivisión política del espacio, resultando insigmficante de~de el punto
de
una materia disponi ble para Jo, titulare ' del
vista "constitucional" , constituye
poder, los cuales pueden moldearla a su antojo.
Todo lo que acaba de decirse explici ta un modelo ab'>tracto. En la
ncs
práctica, y de la misma forma que conservan toda su vtgencin la'i prcci,io
naturale za ideal-tfp ica de sus modelo~ (lo que implica la
de Weber sobre la
er
tmposibilidad de verifica r históricamente su estado puro), hay que
la
conscie ntes de nuevo del hecho de que todas C'>tas líneas de fuer1a de
organización territorial derivan , de una parte, de un modelo má) compren '>t\0
de representaciones y de prácticas humanas de la época y de otra, suscitan
en
resístencias y refracciones. Así, el centralismo de la capital debe M:r puesto
de comuni cación polfrica en vigor en l.t épocn, de la
relación con los sistemas
mtsma forma que Jos criterios "objetiv os" de división del e.spacio (en función
la
de factore s geográ ficos, cullura les, económtCO'>) depend en de
domina ntes en campos como el de la identida d
representaciones simbóli cas
cultural y nactona l o la concepc ión del orden económ ico. Lo mismo ucede
ico
con conceptos en apariencia tan objetivos como el de "accidente geográf
natural": cambian con la historia de Jos medios emplea do' por el hombre para
oo
dominar a la naturaleza. Y el mismo anhelo de conformación del territori
se ve re~pect ivnment e
de disposición de las subdivisiones territon ales
los poderes políuco s limítrof e (o sea, por la
condicionado por la voluntad de
propia capacidad para imponerse por la fuerza '>Obre é'>tO'>) y por resi tcncins
ne
locales, en especia l por la resistencia derivada de las reprc entacio
stmbólicas tradicionales sobre la dtvistón polftico -admin islrati\• a o, má
inmediatamente. de la defensa de intereses regionales-corporativo .

(fJCaces desde el punto de "ista del uempo. la enersia y el dul(ro


(pp. 111/112) Otra~
¡obfe la polflica territorial france. a de la ~poca contempor4nea:
P ALLIE.'i. L'ltn~ntion du
GlJIO!\iA R, L'idlolog 1~ ltOIIDMI~ . Pam 1979.
«mru~r~, Grenoble 1980; J. Y
tOdavb coa~
27. La homoseneidad potruco-admlmmlti~a dc:lterntono se e~
propia C!tructura de la AdminiSll'IICIÓn, e)peclalmenlc respe(:tO de la ot¡)lllllll:
lón de l;¡ riUIC'ión

póbhca. La insmuc:aonahzxión y profe~ionahzx•ón de la carrera (e~ decir,


u confi¡IUliCIÓII
como profe"ón principal o de ded•,a<:•ó n exclu~IVII ) ex1ge la c•rcubció n de b funciocwios por
todo el pab Este hecho favorece la eliminación de parucul
ari~ jurldaco-admmnuauvu
" urufacado. Eslos
~y crea, por ailadidura. la imagen bunx!'Kuca de un temtOnO "MCional
sectore de la acu.,•dad burocr1ktiCa en los que IJlle$ se
~ wn ffiá) precoce, en aquellos
"enfica el e~cablecmueoto de una carrera nac•onal.

97
ANTONIO M. HESPANHA

Sólo queda por decir que la organización político--administrativa del espacio.


una vez instituida, se convierte en un instrumento de inculcación ideológica. La
extensión del territorio adoctrina sobre la magnitud del poder (asf se habla de
"un imperio en el que jamás se pone el sol" o de que "Portugal no es un país
pequeño", slogan éste de Jos carteles de propaganda colonialista de los años
sesenta, los cuales hacían realzar las manchas rojas correspondientes a los
territorios coloniales portugueses sobre un mapa amarillo de Europa); la
centralidad de la capital plasma la omnipotencia del poder ("todos los caminos
conducen a Roma"); la homogeneidad del espacio administrativo evoca la idea
de igualdad; la "racionalidad" en el tratamiento potitico-administrativo del
espacio promueve. en fin, las ideas de objetividad e impersonalidad del poder.
El regionalismo, por su parte, viene a constituir el reverso negativo de esto: se
resalta su vocación de periferizar, desintegrar y miniaturizar el espacio; se asocia
con un particularismo corporativista y egoísta (lesionando, por tanto,
frontalmente el principio fundamental de prevalencia del interés público sobre el
privado); se considera un residuo de viejas clasificaciones político-geográficas
ya pretéritas; se identifica en fin, fatalmente, como un signo de retraso que
testimonia una mentalidad prerracional.

4. La organización del espacio en los sistemas de poder basados en una


estructura de legitimación de tipo tradicional es completamente distinta. El
territorio polftico equivalía a la extensión espacial de la unidad política
tradicional, es decir al espacio habitado por una comunidad que reconoce a
una misma autoridad política y que es regida por el mismo estatuto.
En su origen, este espacio no es otro que el de la casa. Esta era la antigua
comunidad doméstica (oikos, domus, Haus ). o sea un conjunto de personas
conducidas por un patelfamilias o Hausherr y vinculadas entre sí por lazos
comunes y mutuos de piedad, los cuales tenían que ver más con una
comunidad de vida, inclu o económica. que con un parentesco de sangre<28>.
A medida que evoluciona este tipo de estructura política, y a lo largo de
diversas fases, el territorio político va a ir equivaliendo al conjunto de tierras
sujetas a la dirección de un señor tradicional el cual detenta sobre ella~
poderes de gobierno y administración (iurisdictio) que son connaturales a su
posición de señor de la tierra (domimts terrae, I.Andsherr)<29>.
Es verdad que, del>de la segunda mitad del siglo pasado y respecto del
territorio europeo. la historiografía viene cada vez con más fuerza
constatando esta coincidencia entre circunscripciones territoriales

28. Sobre e:.tll$ cornumdildcs domésticas. es obru fundamental. O. BRUNJ\'ER. Dos "gon:t
/Jous" und dit' alrturoptiiuht "6kononul.. ". en Nt'ul" Wt'gt' du VerfasstlllgS· und
So:iul¡¡t'scluC'hlt, Gottingen 1968.
29. Sobre el rol constiiUtivo del señor en la conformación del e~pacio poHuco, cf. H.
MllTElS. "Land und Hemch<lft" . Hisr. Zt'it 163 (194t) 54.

98
LA GRACIA DI L DERECHO

tradtcionale-. y comunidades de vida y de cultura. Pero sm duda ha) que


atribuir a O. Brunner<30> el mérito de haber st::.tematizado y enriqueddu todas
estas nuevas pre~pectivas: justamente es él quten desarrolla la te i de In
convergencia de la comunidad (Gemeinde), el derecho (Rt'r/11) y el terrllono
(lallll) en las estructuras polfticas premodcrna~. Para Brunner. l<t untdatl
territorial alemana (la "tierra", Land) constituye una unidad ob;rtn·a,
integrada por un pueblo que vive en un terntorio ) reconoce c:l nw•mo
derechoOt >. Por esta razón, y para la organitactón que él denomina "l~t:Wo
germánico tradicional". el territono no el. !>implemente el "marco" de In
acti~ idad política: justo al comrario. constituye un elememo e enctul del
i tema de poder. Idea ésta que, recorriendo por otro lado un endcro
dogmatico ya transitado, ya supo expresar en su época Ahhu tus. cuando
dctinió la prO\'illlia (y la terra, corre'>pondencia latina de la palabrn alemaJUI
Land) como una unidad jurídica y política fundada en una comunidad de
vida "Provinlia esl, quae complexu territom sut piures pago-.. nppida. castra
et civitates. '>Ub iuris unius communione el admtnimatione. cons(>Ci.tt.ts ct
dcvinctas continet. .. Juris communio est. qua prae!>Ullione et cornmunicauone
ncgoc10rum et rerum, omnia. quibu., vita pía et iusla tnlcr '>Umbiolico
provmctalcs cohtur et conservalur. pro mdigcnlia et usus provincaae a inguli
et unaver-.is províncialibus procumntur"C:lll.
Sea en sus formas originanas. sea en 'u' formas derivada • la dtvt u'tn
polittco"admini!>trativa tradicional se caractcritaba por su mini:atunzn 16n e
indl'ponibilidad.

30. O. BRUN!'IER. Land und 1/~mthojr. Wien 1939, nwume J(IS :.s; ya en me scnudo, ti
BRU~!I.ER. Dc-ttflch~ Ruhrsg~s,·huhr~. Leip1ig 192!1. JI 384; para laah~. P \'AC :ARI, La
runttmtJIIfd com~ bosl' drl/'ordmum~nfll gmrulu () Jtl mnrutfo nt'lflrahr rnrdJMI'tllt', M1bno
1963, ma:<. !i7: para francia (el pa}.l como obJCIIVII(;IÓn remronal de uro <~11111lbrc), 1·. OIJVI~
MI\RIIl',/hlf<Jrlt' di' drott franrw.t, Parí\ t9S l. 31!7 ' ·
31 . La "ob.JC!Uv¡!fud· hace referencia o la di,t•nc•ón que h<lce O. Brunner entre 1m~
Land y llnnclwjr. el primero eswfa con,utu1do por un con¡unto de aanbuclooo Juri~
defiru~ a p:1n1r del Ob)C!tO (rín Gt'btrr rmht'lflu hrn Ht'rhrs), m•enun que b~ a!rt~
Contcnid.u en el segundo \endtfan detcmunllda.., y unrf~ por su ad$cripc1ón a un m YnO
sd\or (r.n Komplt'.A aon Hr"rnsrt'chrt). E'ta dl'llnción 5C diluye cn b scguo:b edición de IJittd
fl1ld llmuhiljr. de$~ de haber rec1bicJo w cniiCU'i de li. MJUeiS.. QUICII rubricad ~1 JUpOO
por los sdlorc5 en la conformación de 1~ un1dadc.s JUrídiCaS y ltl'l'itoriab Y IW. en dcoo. O
BI'Ullller tU\O a ~n reconocer en<egu•da la tmportiiiKiil que puede ICDCf b sumisi6a • un mnmo
SCftor en la ron'llllk:tón de una uadtCión cultur.al v poHuca conuln y, de uquí, en b fomxi6n de
un;¡ un•cbd temtonal De tod;b fonna.,, Jo funda~ntal de la 1h~III.Ción, 4ue tldemis mpoodc • b
cfuuncaón hngOIMi\:a entre Lond y Fununwm <rrrru rr ,.,,,,..,us) INIIUene w \1llidcz.. l..n el
ma mo !'Cnlldo. W. HAMEL. Dos \rt".!t'n dr1 Staotsltrln("(, Bcrlan 1933. 16 u . wbrnyando l:t
opo acaón. tambt~n pre'l:nte -comu vcremu\· en la docmna del de~cho romón, entre una
corx:epc,ón tlb.JC!Uva y otra 'ub)C!tiva del temtono.
;,\2. J. ALTHUSIUS. Pulitll'IJ mtrhoJtrt' dtgt,to (eJ C J. Fñedñchs), Cambfid e tau •
1932. 73.

99
A'ITONIO M. HESPANHA

La miniaturización del cspacjo político deriva, en primer lugar, de las


características de la estructura de legitimación del poder. Basada en la
tradición, la legitimidad polftica exigía, además del transcurso del tiempo,
condiciones de contigüidad y de estabilidad de la vida comunitaria que
hicieran posible una educación colectiva en las tradiciones comunes. El
espacio tradicional era, por ello, el espacio de las pequeñas comunidades:
dotadas de una vida económica y ociaJ común, con frecuencia se asentaban
sobre un suelo apropiado colectivamente y seguían reglas comunes de
existencia, reconociendo a las mismas autoridades y compartiendo creencias
y tradiciones.
Pero la miniaturización del espacio se corresponde además con otro
elemento e~·.tructuraJ del sistema tradicional de poder. Me estoy refiriendo a la
patrimonializactón de los cargos administrativos. En efecto, y una vez
atribuidos los poderes políticos sobre un enclave a un señor o a una
comunidad -o una vez adquiridos directamente por tradición (usucapio
iurisdictionis)-, esos poderes se incorporaban al patrimonio de su titular y se
emancipaban de cualquier otro poder político, incluso aunque éste fuese
superior. La superioridad jurisdiccional (superioritas iurisdictionalis), cuando
existía (como en el caso del rey). no tenía nada que ver con un vínculo de
subordinación/jerarq uía que pudiera fundamentar la idea de un territorio
unificado, proyección del poder único e indivisible de la unidad polftica
superior. Más bten al contrario, aquella superioridad consistía únicamente en
un poder de control o de armonización del ejercicio de los poderes inferiores.
Lo que significa que los dominios jurisdiccionales de estos poderes inferiores
mantenían su autonomía (y de aquí: podían expresarse territoriaJmente de un
modo también autónomo<33l). La concurrencia de subtipos patrimoniales y
corporativo" -dentro de los cuales la estruccura administrativa era el resultado
de la conces1ón patrimonial de atribuciones político-administrativas- creaba
en el sistema tradicional de poder una dinámica de fragmentación polftica y
33. E~1a mt,ma tdea podría \Cr cllpre~ada mcdtanlc la contraposición de las regla\ de
com~1C1ón temtonal en los ~iMema~ politicos tradicionalel> y en lo~ legal·racionales. En ~~tos.
la composición de gmndes Cl>paciol> polfucos consiste en un proceso de absorción o de dtwluc:tón
territorial (la' umdades tenitorialc~ primarias se di uelven e integran en la unidad t~rntorial
secundana y p1erden por ello su tdcnudad). En aq~llos, la composición se lleva sin embat¡¡u a
cabo por agrega..:tón. de tal manen~ que 1~ unidades pnmanll> no pterden <;u autonomia por el
hecho de mtegmf'C en un conte~to temtonal más ampho. Todo e>.la cuel>tión e-.tJ finalmente
relactonada con la 1mponancia de la OOI."•ón de centro en uno y otro caso. En ellemtono propto
de la estructura ractonal de dommaCión, la integración de cada porción espacial compona u
alineactón pohuca ) ~u mclus16n en la órbita de un centro poHucq sitU3do fuera de ella. En
cnmbto. el tcrrnono tradic tonal e~ compuesto -vean~c lo\ remos feudo-corporauvo~- y
polic~ntrico porque las circunscnpciones que lo tmegran conservan sus polos polftico·
lenitoriale~. Un buen eJCmplo de las ten tones que pueden llc¡ar a darle entre la compostción
tradictonal del e pacto ) la nactonal-centralízadora lo proporttonan la~ relactone~ entre le»
diverso' re~ de la peninsula tbém... tnte.,ado en la corona c-pailola. parucularmcnle en ti

100
LA GRACIA Dll. O!;RECHO

territorial que a su vez incide en una progre iva miniaturización del e pacio
político.
Otro factor de mioiaturización de las circunscripc•one~ políticas viene
dado por la naturaleza de las técni cas de comunicación polllico-
administrativa. Basadas en la oralidad, exigen el contacto per..onal y c'to por
fuerza limita el radio de la acción político-administrativa. Por regla general
en estos casos las cincunscripciones administrativas han de poder er
recorridas en un día. Aunque los límites varíen en función de la'i tccn•ca de
comun•cacJón y transporte y de las condiciones de acce'o a Jo centro
admimstrauvos, se puede decir que una circunscnpción re ultaba dcOUl~•ado
grande cuado su diámetro excedía de la!. 8 6 JO legua' (di tancia que
constituye, dicho sea de paso. un tandard frecuente en la literatura JUndsca
del derecho común)<34>.
Tal era la miniaturización del espacio político que en determmada épocn
las unidades polftico-espaciaJes no llegaban a abarcar todo el e~pac1o hl>ICO.
Muchas veces, en los límites del territorio no existía una fronter.J (/ml~f), mo
una e~ten sión vacía y sin significado político o jurídico, el bosque (Wu/d).
que el imaginario europeo de la Edad Media identificaba con el reino c.lel
mi<;terio y e l pe li gro(35). Lo que distinguía a la ttrrt> del lunn era
prec•"amente tal difuminación perif~rica, e~ta progresiva de 11parici6n de 1
marcas políticas del espacio a medida que uno abandonab3 la 1.ona central de
ll$entarniento tradicional de la comunidad y se adentrab3 en áreas respecto de
las cuales los lazos cuhurates eran más débiles. Y JU~to era uunbt~n e ta
difummación y esta apertura del espacio polftico la que posib1htah:t una
estrategia defensiva basada en la huida06>.
Junto a la miniaturización, encomramos la rigtdt>: y la mdnpmriht/t,Jatl de
la organizac ión político-administrati va del espacio. La ngide1 e~. para
empezar, la resultante de conectar el poder con la tradición. De la nu ma
manera que las relaciones soc io-polít ica~ implican (y se ba'an en) un contacto

XVII . Pua n~tro siglo. y a pro~uo del contaelo entte la concepción europea de IDI OJDC*O
racíonai•L.lldo e tntegrado y la concepción de e~p;!CIO de w sociedades uadidomb ~
(pre-capuah lb). v. M. BRUNEAU. Mo.lf dr pro.Ju(fiOn tt organuatiOtJ ad11UII $/ratl t dt
ft~u: lt cas dt Tho•landt. en C. BATALLO!" e1 alu. Etat. polll-oin tt tJP«t dam lt T~tr~
Mondt, Pan 1979.
J.& Sobre la5 retactone<> entre el cruictet oral o e$Cnto de 1» técn!Cli.S de c:omunicacié!o) la
dL\Inbuc1ón del e'pecio. v. P. CLA VAL. F.v><JCt ti pou•v•1r, e u. 102-3 y b bt"blwgrafia aiU citada
Cp. 91!). Sobre 1~ dimensiones de la di\1\Íón temtonal ckl e p¡teiO. v. 111fra
35. Sobre la contrapoMción entre IAnd. por un lado, y Wo/J (bosques) o Brrg (monul\1}
Cttrrat cullat ti mcu/lot. en la vers16n launa). O BRUNSER. IAnJ 11nJ 1/~trsc-hti/t. Cll 1 5 Y
b1bl alll cuada.
36. Cf G SPITTLER. "Athlnlkle' w,,sen als llemc.haftbasl Zur En!JlChunp~bidltc
búrokratJ'<:her Hemchaft tm Bauemstut Preu,sen~• . en Kolntr ltmchrVt f. So· loglt 11
So;~alptychologlt 32 (1980) 515.

101
Af\.'TONIO M. HESPANHA

duradero entre los gobernantes y los gobernados, las relaciones entre el poder
y el espacio presuponen el correspondiente transcurso del tiempo. El espacio
no es una realidad fungible y abstracta, s ino que forma un bloque con la
comunidad humana y con sus tradiciones. Su componente cultural y político
es muy acentuado, y por ello se habla de la "territorialización" del poder
político. Esta codificación política del espacio, lograda por el contacto entre
la comunidad y el territorio a lo largo de generaciones, pone cortapisas a la
alteración brusca del estatuto político del espacio y opone una sensible
res istencia a c ualquier intento de nueva división político-administrativa.
Refuerza todavía más esta rigidez el carácter patrimonial de la apropiación
del poder polrtico administrativo ci tado más arriba. Una vez otorgado o
apropiado. el rerritorio (es decir, el espacio "equipado" desde el punto de vista
político y administrativo) se arroga la inviolabilidad propia de los derechos de
naturaleza patrimonial , convirtiérndose en indi sponible frente a toda
modificación de su configuración espacial o de su estatuto jurídico.
Estas rigidez e indisponibilidad político-administrativas del espacio se
recogen en la idea según la cual e l territorio y la jurisdicción son realidades
que se adhieren mutuame nte ("i uri sd ic tio cohaeret territorio" ),
constituyendo la jurisdicción un atributo o cualidad del territorio. Esta idea,
presente -aunque no sin polémica- en el pensamiento político y jurídico de
comunidades configuradas por una estructura tradicional de poder, expresa de
un modo muy vivo esta marcada impronta potrtica del territorio que es efecto
de la lenta osificación de las re laciones entre el poder, la comunidad y el
territorio. Las antiguas costumbres sobre uso y reparto político del espacio - y
sus diversas siginificaciones politicas, jurídicas y administrativas- llegan a
hacerse tan normales para la comunidad que ésta comienza a considerar al
espacio como el portador (y hasta como el sujeto: "la tierra N está sometida a
la tierra NN") de un significado político natural e irreductible. Y es en
relación con esto como se habla hoy en día de la "territorialisation du
pouvoir"(37>.
La territorialización del poder consiste en que los vínculos políticos no se
establecen directamente en base a las re laciones personales; éstas están
mediatizadas por el territorio<3B>. Con otras palabras, son las estructuras
espaciales las que configuran política y jurídicamente a los individuos. El
37. V.G .. P. ALLIES. L'mwmtion du ltrrítoín. Grenoble 1980.
38. "P~ a la opo~ición entre poder (Htrrsc-hoft) y propiedad <Eígtntum), no se concebfa
-como lo hace la actual teorfa del E1.tado- un poder separado de las cosas. del territorio;
~ingularmente el poder no era CO!b1derado como unn relación unilater.ll 'qUe se impon fa solamtnte
a los sujét~. Se reconocfn por el contr.uio que el poder corporizaba las relacio~ políticas.. "
(W. HAMEL. Das 11 tstn dts Staats~tbmn, IBerlfn 1933): In diMinción n la que se refiere el
autor (entre mrisdtf/1(1 y d<>mm1um) ha 1do actualmente problematizada; v.. g., O. BRUNNER.
Lond rmd Hursdzoft. cit.. 240 ~s.). Para ltaha, pero con un alcance m~ general, P. VACCAR!,
Lo ttrril(lriolitd .... 1 s.

102
LA GRACIA DfL OI:.RECHO

propio lenguaje jurídico conrenía referencias directa'> a e~ta poli111 ción tkl
e'pacio (o si se prefiere, a esta territoriali13ción del poder): a.\1, el tcm10r10 e
pue..,to en relación con el ius terrendi de lo'> magistrados (cf. D. 50, 16, 239,
8) y la palabra districtum remite, vfa districtio. ajurisdtctioOCII En dcfinitl\a,
tenemo~> que Jo¡, téminos que sirven para designar la!> circun,cripciones
geográfico-administrativas hunden '>US rafees en palabra., que de ignan el
poder. Má<; aún. la conexión entre el espacio y el poder dc,borda el plano
linguístico y se derrama con fuerLa sobre las in!>lituciones: la 'ujcc•ón poht1ca
a menudo implica la fijación a la tierra (adscripción)C401; la panic1pación en la
comunidad políuca y jurídica eMá territonalmente condicionad:~ ( 4 1); lo
e . . tatuto-. políticos especiales tienden a crea.r espacio., e pec1fico (jud1arws.
nwururia.~. concentración de oficio~ en c1enas calles o barrio:. de la Ciudad);
la localitación espacial del delito dete rm~na ... u gravedadl4~1. Todos e to on
''800' de la jerarquización político-ax•ológ•ca del e<,pacio (e~ dcctr, de ~u
nque:a para el sistema de valores poHtico~oo). Pero es que hay nuh: puede
deci~e que los límites del territorio fij:1ban en término~ ab,oluto~ Jo, limites
del poder. No sólo por el hecho, más bien banal, de que la juriMiic~•ón no
podra '>Cr ejercida extra territonwn<43l, o,ino también porque lu:. hecho~
verificado'> fuera del territorio re<,ulluban !>er JUrídicamente 10 •gmlicante .
Como postrer ejemplo de eMa equtparación jurídica entre territorio y poder.
~irva por último el dato de que la doctnna llegaba ha~ta el extremo de
imenta~e la figura de Jos "territorio-. móvile-." para sahar el princ1p10 de
equiparación entre iurisdicuo y tt>rriwnum en Jo~ ca O> de JUrl dtcctón
ambulante (como pudiera ser la de un jefe militar).
39, "Dommus habet dislrictum 1d cs1 IUr!,dlclionem" lglo•a de lo• lJbTI /tt~dorum.
Con.wrlllcltnc.r uu ltbn Jttuiomm. Lugduni 1547, 1. 59): "lemtoñ & di!>IOCtum uppcllauonc non
'tn1an1 propne1o1c· q01a prima vcrba wn:mlm ~upcnurum cotrt1on1bu ", 01 l>ltAI>l S, ConJilta.
cons 176
40. 'Subduu) rauone feud1 po>-.e,slonc' \el rc1. vel rauonc con1rac1us ct delu:ti" (A DE
ISER:'I.IA. Suptr llStlmJftuóorunr. 156-1. 11. 41. n.7).
41 . Gl. ad c. un. CL 2. 2: BARTOLLS. (fJiru/tu, l, cons ~9 (en gcncm. Ll condición dlíd.l
pan la <klenn1nact6n de la wrni,lón al derecho era el Jugar de nacunlenlO o. Jft~ el
lugar de~ ldeocral. Ahora b1cn. a menudo M' c:'ISI:a una ~pecw vlliCIIIxión al termono como
la de ser prop~et<~no de bielle'> mmucblc' (d. un:mht• urUtJildo en w romrmbrn nxdienks
ponuguc:sa.., up~'1ón t,la que: ~ . A. PEG,\S, en us Co~nruriil ad Ord Mfl MJ Rtl lll
Ponug~Jfflut. Ullhlpooe 1747. t. rv. p. 5411. n-4 , dchne como "u,orau, & ind1~.
ahquid tn bonh").
42 V g lo, del nos comeudo, en o cen:;a de la cune.
43 Sobre la C::\pulsión 1em1onat como fonnJ de c'clu\ión Jurldrca. O RRUJIO!I.IiK. Lortd und
lltrfl<huft, cu .. IR5. ~IJI mi~m3 1dcil ju,ulíca el hecho~ que la ~omunkbd IÓIO calllp!C kn
crúnene, comeudo' en ~u lcrritono; paralclumcnle, el cnm1nal podl.l ncoger fi'CC'IXIllemcnte
cru~ el auugo y la e~patriac16n (e> dcc1r. el al>andono del tcmtono) Ewl ~ h2n J!Odido
cncon~~ar un:a c1erta ba.<e en el m~utuiU I'OI1l3J10 del m s J'<l Stltmlflll

103
ANTONIO M. HESPANHA

Como ya se ha señalado<44>, la territorialización del poder -además de ser


consecuencia directa de las estructuras de legitimación del poder tradicional y
de las específicas prácticas humanas subyacentes- ha constituido también una
técnica de control social, propiciada por la disolución de las comunidades
familiares y sus correspondientes estructuras político-jurídicas de naturaleza
personal (derecho de la sangre, derecho del clan). Fijar sobre el suelo para
proceder asf a la demarcación politica, ha constituido, por tanto, e l medio
más viable de controJ(45).
En el plano dogmático, esta territorialización no sólo permite la
identificación entre "jurisdicción" y "territorio"(46); llega hasta el punto de
conferir la dignidad de sujeto político al territorio (territorium esse subjectum
occupans et non recipiens iurisdlctionum"(47)). Se comprende pues enseguida
que la división territorial, lejos de consumirse en un plano puramente técnico-
administrativo, se convierte en una cuestión polftica fundame ntal: la

44. D. LOSCHACK. Espact et contr6lt! sOC'ial..., cit., 171 ss..


45. Cf. v. g. como la tributación vinculada al espacio (peajes. terraticum, focallcum) ha
constituido en algunas épocas el único medio viable de exacción de impuestos.
46. E. en la obm de Baldo donde la idea de una unión esencial entre iurisdictio y tt"itorium
adquiere un vigor mayor: el territorio (i. e.• el espacio político. "spatium terrae munitum et armarum
iurisdictione". BALDUS. Uhriftudorum, ll, 56. rub.. n.2) !>elin en el espacio/suelo "sicut accidum
et mucidum in vtno" (Comm. i11 Cod.• 9. 1, 11. n. 28): mientras que la jurisdicción seña "super
tcrritorium sicut nebula super paludem. quae generarur per activam potentiam solis" (Comm. in lib.
ftud., 11. 54, n.7). Sobre la contraposición entre el "objerivismo" de Baldo y el "subjetivismo" de
Bártolo (pam el cual el territorio no era más que lfmite de la competencia polftica de un sujeto). v.
W. HAMEL. Dos IVI!sen des Staatsgl!bittts, cit.• 28 ss. Las posiciones "objetivistas" se desrurollan
mlb tlll'de en la iuspublic(:,tica alem:uu~ del s. xvn. Tambitn el concepto de civitas (comunidad
poHrica) tiene en In doctrina del ius rommune naturaJez¡¡ material o tipológica. Por ello. cMtas no
em cualquier wli\'t'rsuas ~rsonarum, sino exclu<~ivamente una comunidad humana enraiz.adn en un
cieno e..~cio (Glosa a D. l. 1.5.1. y "aedificia collata" -"qua collatione lit civita.s": ACURSIUS,
Gl. a D.SO. 16, 2 v. "urbis" -"urbts dicitur eb urbo quod est curanura aratri qw in oondenda civitare
solet adhiberi": BARTOLUS. ConsLiia. Basileae 1562. cons. 196. n.6· "cívitas est que muro
cingitur"). Con Baldo se alcanza un punto decisivo. porque toma la adscripción territorial como
criterio de distinción entre colectividades polftic:as (de derecho público) ) colectividades privadas:
BALDUS, Comm in. cod.• 2 49. n. 3: todavra más expresivo JASON. Comm m. cod., C. 2. 4, 12. N.
9 -"quando est electus ab universitate quae consti tuit civitatem vel castrum vel villa et sic ab
univer..ttato habente territorium: ratio quia tune tale offteium dicitur publicatio..:. Otras fuentes en
O. GIERKE. Dtutschl' GnwsunschaftsrrrhL., cit., 111. 421: M. HA MEL, Das West!n des
Stoosgehil'l. cit., 43 (de donde se han tomado las citas anteriores).
47, HlLUGER. Dontllus tnucfeotriS, 1610. Sobre el"territorio ·como instrumento que suple
o suplanta la idea de personalidad colectiva (pasando a jugar. por tamo. el papel de sujeto en la
relación jurldico-poHtica). '. P. VACCARJ. La ttrritorialiuL .. cit., 87 ss.. Empero, esta idea sólo
fue plenamente desarrollada por la publid~rica alemana de los s. XVIl y XVIII: (H. BOCERUS.
Dt iurisdictiont. Tübingen 1609: KNlCHEN, De subhmt ti regio ttrritorio, Francofunii 1603:
HILLIGER. Dontlfus enudtatus, Jena 1610; REINKINGK. Dt reginunt stculori tt
tccltsiastico. Berolini 1619 y oc.ros: indicaciones detalladas de las fuentes en W. HM1El., Das
Wtstn dts Staatsgtbittts. ctt.. 37).

104
LA GRACIA DEL DI· RtCHO

di rinción o separación de territorios va seguida de la distinción o eparación


de esferas polfticas, es decir, de la creación de poderes autónomo (4 l. De
aquí que la idea acruaJ de proceder a una ubdaval>ión admini,trati\a pero m
afectar a la unidad del poder pol ítico hubiera resultado realmente dalical de
comprender en una sociedad dotada de una estructura tradicional de
dominación: para ésta, segregarse del territorio implicaba ~alir~e de :.u
jurisdicción. Incluso los casos de subdivil>ión territonal de finalidad
exclusivamente administrativa (v. g. para reglamentar la retribución de
funcionario!> de una misma clase existentes en un mismo temtoño) tennma·
ban por crear, por la acción combinada de tradacaón y p.ttrimonializ.aci6n.
nuevos cfrculos territoriales<49).
Territorializac ión no es, s in embargo. palabra 'inónima de
homogeneización o integración territoriales. El e~pacio juri\diccional no uene
por qué ser un espacio continuo desde el punto de vi.,ta geográfico, o un
espacio no compartido de de el punto de vista político. E' po able () hasta
corriente) que zonas separadas entre sí reconoLcan a un mi,mo cñor
tradicional y gocen de un mi smo estatuto jurídico-polttico. Pe'e a la
discontinuidad geográfi ca, la unidad territorial será un hecho '>ic:mpre y
cuando una larga tradición confirme esta unidad e<aatutaria . De la
misma forma, es también posible (y hasta corriente) que obre un ma mo
espacio se eJerzan al mismo tiempo diversos podere . peneneciente a la
m~ma o a diferentes jerarquías. En este caso. el mi mo e<opacio penenecc 1
masmo uempo a varios territorios, cada uno de ellos en corre pondencta con
un poder parcial y limitado<SO>. En su ma, la idea de territorio como una
universalidad de derechos (ius territorio/e) e!> todavía ajena al mundo de las
e trucruras tradicionales de dominaciónCSI >.
48. 'Terruorium non J!Ole't e' .e \lile lurio,dlc;Uone, & IKet "utgantu dJcunlt mom. vtlb et
ClbUUm ~~ in temtono CIYII:tiiS, 1 CIVItaiiS non halxl IUOfodJCtJOII(m 10 t."I!J morttr, •lib. veJ
~11'0. non em territorium d1stae civitaus. qui exercet 1un\d1cuonc:m· ICRAVF.TTA, CotUilia
en., cons. 673. n. 11 ).
49. De aquf que, y por mOuencia de las fuente\ rumana.,, loo. JUmiU o pohlólogos no K
Pi.nturan realmente el problema de la "d1vi$ión lldmml\tnlli\J• {es decir, el J1I'Obklm de saber
cu41 era la mep ~ubdivisión del e pac10 polílico), pues esu era un;a cuestión pu~ tcdrica.
la problematiLA(Ión del tema !>eri '1n10ma delachemmu:nto de un nuevo~ de poder
50. La doctnna ~había ocupado de e~te» ~de confu ióo 1erniOfUI Multa ca5m sum de
tonutatu lmolae; que sont tamen de di\lrictu Bonomae" (CRA VElTA , Comflw • dL. com b7J.
n 11 ). Cuando o,e 1mpone una concepción glob:tl de 1111 trmror~<zt~ es tambibl cuando K hace mh
d 1fJCultO!>a la wluc1ón de estaS aporía.\ -por otra p¡trte tompren\lbln. d3do el emaraftamimlO de
W Clrganizacio~ politico-e<;paciAJe~ COOKCUIÍYI-\ y el tl«ho de que 8 cad.l defUÚC"ÍÓII temiOfW
1
le oonesponchcra un tipo diferente de JUri~<hcción-: con frr.::ucnctalos.JIUlsW K limiuban Aar
parudo de wua polisemia para lulcer un juego de ~lal>rn· "e:\! m temlono (regi6o natural)
llluae, non tamen est de temtorio (c1rcunscñpc1ón junsdKclonal)". ( A..,CHARIUS. Connlia
en.. e~. 437, m fine).
51 . La 1dea según la cual el poder territorial el Jendenc•almcnte complcro >absoluto (fUJ
ttmconott. Londhurschofr> no aparece hasta pua<U la ¡:uern de Jos Tremu Alias {drml lk
.lmll tromttl, en IJ "ers1ón francesa de loi. capnuiO!i de la P.u de Weslfalia). V O BR rER
LD'IdundHurKhuf t,c.t.,l66.

105
ANTONIO M. HESPANHA

5. Debido a su inestabilidad estructural, el modelo carismático de poder


no tiene una matriz territorial definida. Cabría decir en última instancia que el
poder carismático exige una distribución del territorio que facilite el contacto
personal y emocional entre dirigente y dirigidos. Como la distancia dificulta
dicho contacto, las dimensiones de los espacios político-administrativos han
de ser en principio pequeñas.
Las formas derivadas del poder carismático tienen más interés. Derivan de
los esfuerzos por hacer perdurables los sistemas carismáticos de dominación.
y, como ya se ha dicho, incorporan elementos procedentes de otros tipos de
dominación (especialmente del tradicional}. El carisma hereditario es un buen
ejemplo. En este caso se tiende a formar espacios territoriales cuyo nexo
común es su pertenencia, desde el punto de vista político y jurisdiccional, a
una dinastía (y no a una comunidad de creencias y costumbres). Y, en efecto,
es posible que una dinastía pueda ejercer su poder en territorios dispares
desde el punto de vista de sus tradiciones poHricas; los ejemplos históricos no
faltan, desde los Erbliindern de la corona austríaca hasta el plural imperio de
los reyes de España. A menudo la identidad del señor constituye, pese a todo,
un factor de homogeneización de las tradiciones culturales, políticas y
j urídicas, lo que a la postre favorece el paso de un sistema de poder de tipo
carismático a otro tipo tradicional.
El modelo carismático propicia la uniformización del espacio político, ya
que las relaciones entre los dirigentes y los dirigidos son inmediatas. Las
subdivisiones territoriales, que tienen su origen en delegaciones de poder del
líder carismático, son arbitrarias, en tanto que libre emanación de los designios
de éste. De todas maneras, hay que advertir que todas las manifestaciones de
poder carismático en el ámbito europeo (con legitimación de naturaleza religiosa
o heróica) han combinado elementos de tipo tradicional, incluso en el plano de
las estructuras de legitimación. Este hecho ha relativizado esa potencial
ductilidad y disponibilidad del espacio. incluso allf donde la legitimidad de los
reyes ha dependido de elementos de tipo carismático (el rey héroe, el rey
ungido), siempre se han concitado elementos ideológicos tradicionales
(singulannente la idea de que la función del rey consistía en el mantenimiento
de la justicia, es decir, en el equilibrio político y jurídico tradicional}. Desde el
punto de vista de la organización territollial, esto ha obstaculizado cualquier plan
de modificar el espacio político de un modo drástico o arbitrario.

6. Falta hablar de la dinámica de los sistemas: o sea del g rado de


influencia de las circunstancias históricas sobre la estructuración o
desestructuración de los conjuntos de critos. Si reducimos el problema a las
estrictas dimensiones de esLa investigación, la cuestión estriba en averiguar el
modo en virtud del cuaJ una reestructuración territorial contri buye a la
entrada en crisis de un sistema de poder.

106
L .. GRACIA DIJ OERfCitO

Ya se ha dicho, en un pequeño apunte sobre las frontera-; colonialc,, que


la reorganización del espacio político puede incidtr en el carnllto de lo
equilibrio~ de poder. Esta afinnación rel.ulta parttculannente aph allle
o In.'
~omunida des tradicion ales, pues en ellas el espacio Juega un papel mu)
tmportante a la hora de trazar su diseño JU rídico y político. Cualquier
alteración e~pacial pone en peligro a la comunidad cultural y jurid•~o·pohuc:~,
que el> la fueme de legitimidad. La división de territono' trudtctonalc , ~u
atregación. la modificación de sus limites o el de~la1amicnto del centro
poliuco de gravedad de una a otm de 'u' parcelas< ~~ con,tituyen dt ttntas
formas de hacer saltar el sistema político tradicional por Jo, aire . La ha tona
brinda aquí numerosos ejemplos.
El sistema legal-rac ional de poder no resulta ni mucho menos
tnvulnerable en este plano. El problema que plantean actualmente la
regtones resulta por esta razón transcendental. y no sólo porque \C:ngu a poner
en tela de juicio los fundamentos ideológico' de la constituctón tc:rritortal
del Estado contemp oráneo (mO\trun do, por ejemplo. tu naturalel ll
~bsolutamen te formal de una homogen eidad terrllona l que camufla
Inexorables mecanismos de con trol político y de explotación de cserta
10nas por otras).

7. Todos estos pasos teóricos permiten cahftcar las fuente" medtc,ule y


modernas en lo que respecta a la organización política del e pncso. Sobre
todo porque las distincione~ ttpológicas desarrollada' pcnnuen detectar la
CMrategias territoriales que atraviesan los texto' e idcnuficar c:1 equthbno
re~ultante de ellas.
La primera de e\las e!>lrategias territoriales e~ la "tradicional! ta". Con
lo~ tipos de Weber en la mano. correspo nde al i tema lradicJOnal -
patrimonial de poder.
La línea conductora de e\ta estrategia con bte en hacer cotncidir In
carcunscripctones territoriales con Jo., espacaos tradicionale de la 'tdn
comuniraria. Procediendo así. el espacio político adquiere entonct'.!i una palpable
ngidez, hasta el punto de que cabría hablar de una divbión lc:mtorial "natural·.
La Múerra" es, en primer Jugar y por encima de todo, la uni~ersalicbd de su
pcrtenenctas tradicionales. Jac, cuales e~.tán allí enraizada.' por usos mu) anugu
Y fonnan. junto con el suelo, un cuerpo indi.,ociable (''quac habcnt secundurn
antiquissimos consuetudines per tuulum et proponsonem")l53), l~lremtono

52. lnciU\O M e~ta~ modificac10ne• ~e llevan a c~bo de un modo indlfecto. como JIOf
eFmplo, mcchante la &imelnlAéión de'" e uu<tura pollt~'O.admimwat.l\'a Ad . la aUU!II()Il!Ú
de
una circun•crtp ctón e' meramente formal "• por dc:fc:ccos de: su prop•o cqutpamtc:oto
•dmml\crauvo. ttene que rccurTir a funcaonano de oara ~trcunscnpct6n Adcmi' en UJU
estruc;rura pohtu:a patrimonulh,ta IOi fuoctonaraus de la cm:un.~npd"" c.1ominliJUc IJlCOI~ •
su p:atnmoruo el de~Y:Cho a CJei'CCf w~ compccenc~a.' en la ,ucunscnpcióo ~
53. Se tral& de un c6ptc.:o ell.tendt.lo: la cuactón de w f~ puede ~'a~C en 1 A. PEGA •
Commtnran a • • t , ti (ad 2. 35. 1, c. 22). n. 11 (p.47J. l.a palabra ponu De$ll pt'ni'R(DJ
(bl

107
ANTO~lO M HESPAl''HA

mismo es considerado un sujeto de derecho, de esos derechos y de esos deberes


inscritos en las cosas que lo pueblan: desde el punto de vista de los derechos
poUticos, es sujeto activo de relaciones<54>; desde la perspectiva, por ejemplo,
del derecho penal, pasa por titular de interés lesionado por el delincuente(55).
Desde Pitio da Medicina, "iurisdictio cohaeret territorio" es la fórmula que
materializa esta idea en e l discurso jurídico(56). Se trata de un aforismo
mediante el cual se pretende traducir e l reconocimiento doctrinal de esta
indisociabilidad entre la titularidad del suelo y la titularidad del poder político
sobre las personas y sobre lac; cosas existentes en ese suelo. Generalizando un
poco más, es un aforismo que sirve a ~a doctrina para indicar que el sistema
vigente de relaciones político-jurídicas se hallaba incorporado al espacio:
como si fuera accesorio, atributo o pertenencia de éste ("territorium est
espatium armatum et munitum iurisdictionis").
El aforismo "iurisdictio cohaeret territorio" era por tanto algo más que una
floritura discursiva; su eficacia normativa era bastante considerable. A la hoPa
de interpretar o de integrar los donativos reales, seryfa para refrendar la
opinión según la cual la concesión de una tierra (civitas, oppidum, castrum)
componaba la donación de la jurisdicción sobre la misma. Y a efectos de la
prueba, el tópico da a entender que bastaba probar el dominium para
consolidar la posesión de la jurisdicción. Combinando estos dos usos, en fin.
uno quedaba legitimado si traía a colación. con diversas finalidades
argumentativas, el tópico a dominio ad jurisdictionem<51).
putm~ntlo~) aparece habitualmente en 1~ donacaones reales designando el cOnJunto de derechos
tradtctonalment.e ejerc:icb. en una uerra. Sobre ~u ~tido , cf. F. CALDAS PEREIRA, Anoly11cw
commt:ntorius ck ~mpuon~ t:t •·tndmon~ en 0¡Mro. IV. ColoniaJe 1745, c. 22, n.l4.
54. Sobre In pe:r;onaltl~tóo del temtorio en In dogmática jurfdtca medieval, cf. todavía P.
VACCARI, "Utrum jurisdit:IIO rohotrn ttrntor.o·. Lo doctrma di Bdrtolo en Bdrtolo dt
Sassof~rrato Smdi ~ doe~~mtnto ptr 1/ V1 t:tnttrorio, U, Milano 1962, 1740 ss.
SS. El crimen debe ser castigado donde ha sido cometido "quia per delictum offendatur
territorium". M. PHAEBUS, Drmwnt~ , 11, q. 19, n.S.
56. El brocanlo es de U\0 común, uuhlándose trunbién en una ..ene de fórmulas denvadas •
"iuri'idicuo est cuius ~t territorio' . "civttu (castrum. feudus) si conceditur mtellegu concessa cum
011\01 etUS tUrisdtCUOne". •tuñsdtCIIO ~UII ttmtOnO ~ICUt BCes<ona pnnctpali", "tut.SdictiO desiderat
temtonum steut servttuS de~nu fundum" V., para el conJunto. BA.RTOLUS,/n pruntun d1.tt. \tt
pannn . O de <>ff. praef. wb., l. 1. cum utbem. n. 5; In uc:undam d1¡: nm· pantm, D. ~erb. ~ign ..
l.. urbt appell .. fol. 254; BALDUS./n pnnt.Jm dltt \'ti pantm. d. off. praef wb. m inltlo. n. 2. fol
52\/53; CM~mumum oplfuOn(m l)ntu~n~~~. l.ugdun.i 1583, Ll. q. 3, 1, 9; A BARBOSA, J. OTrO
TABOR. Thrsaurus /oc()I"Um n>rnmumum 1uruprudtnttat, Collorua Allbrogorum 1737. ll y ocros
mucboo,; para la doctnn.a ponu~uc~ M A PEGAS. Con~mtnraria • ctL, t 59 ad 1, 65, gl. 2, n.l;
BENTO PEREIRA. Promptuanum . v "territorium • n 9; PEDRO BARBOSA,/n 1 dt iudit:u, 1.
rum pnmor. n. 42 ss.: J. CABEOO. Prutllconun obstnVlll()num ., Amuerptae 1734, d. JO, n. 1 ss.
A la v•~ta de la ley ponugue:.a.la compamcióo era pese a todo dlfTctl.
57. Une aplicación tipica ckl brocardo es la que pretende JU.,ulicar la naturnleza patrimomal
de las jurisdtcciones. mftriendo de eMe dato con.ecuenctas normauvas (venalidad, trasmiSibilidad
nwrrís causo). Aquí, la mvocación de la n:gla legnul\11 JUStrunente la apiiC'oiCÍÓil a las junsdiccione:.
del ~gtmen p:unmonial de w C()'.;b (corpot"li!Q o incorporales) mtegrad~ en el temtono.

108
LA GRACIA DEL Of:.Rl:.CHO

Como se verá más adelante, en la doctrina ponuguesa e~ti,tian d1ftcultnde


para aceptar plenamente la equiparación entre territorio y JUmdicción
re pecto de las d o naciones de derec ho naciOnal , pueo;; se eXJgía una
donación expresa de jurisdicciones (Ordmar;ots Mamttlmar. 11. 26. SJ:
Ordt!nar;oes Filipinas, 11, 45; /1, 55). No obstante, la doctrina utiliLa la
expresió n con frecuencia, incluso a veces para defender po!>icione'
favorables al régimen señorial. Este es el caso de FranCi\CO Calda Pc:retra
de Castro. En un consilium bastante original (\i se compara con la doctrina
de la época o, incluso, con otras posturas menos comprometida~ que él
mtsmo adoptó), hace del aforismo "iur. cohaeret ter." el pede tal de u
argumentaciónC58l, que se inclina a favor de lo~ derechos jurhdiccionale de
lo Arzobispos de Braga.
El carácter tradicional del espacio político se hace notar aún más en la
doctrina sobre la inalterabilidad de los límites territoriales) obre la prueba
de la titularidad del poder polftico<59>.
Respecto de la primera cuestión, se inSI'>IC en la idea de que los Hmne
territorales (los cuales, para esta concepción patrimonialista del poder. no se
rigen por una lógica muy distinta a la de la propiedad inmobiliana) son o
deben ser el fruto de la costumbre (y no de un acto arbitrario de lo hombres)
Lo tumini antiqui deben por tanto ser respetados, ) u 'iolactón
intencionada constituye un crimen castigado con la pena de muenet60), Es
verdad que aquí la doctrina evoluciona rápidamente, en la lmea de atribuir 1
príncipe los poderes de distinción y de distribución territoriale~. pero incluso
e ta evolución puede ser entendida más como un efecto derivado de: lo

SS. Para '50rtear 1~ obstáculO:. levantado,. por la ley N1C1onal (en esu tpoca Oni. Mm•• U. 26.
S3) a la adquisición de la jurisdiCCión por prescnpc1ón, ('ald.l• Pere1ra delpl~ga $U ekpme
ar¡umemación a paru.r del carácter occe$oño de la JUmdl"tón respecto lkl temrono r:.n su
opm16n lo que no podla ser adquirido por prescñpcíón dr prr ft lpon¡ue comtluwa. . - cjemplb,
11n derecbo mtuuus pusonor como el podroado o la junsd1cc•ónl podí.t .erlo en wuo qt~e p:ute
Úlbtmlte o cuahdad propia de una umver.altdad: la usucap16n de ~ ciucbd o de un castillo
abarca entonc:e$ tamb1tn la de su~ JUnsdíccione), mclu1do el rMro y millO unpato Y cl IILI
wpmomaus (d FRANCISCO PEREJRA DE CASTRO. Can.n/w, en Oprra. t IV, Coloníae
Allobrogorum 174!1, cons. 28, n 31 ,~.)
S9. F. CALDAS PEREIRA. CotiSIIIa .• cll.. com. 211. f.n eate con.sfluun (e I.S721. en el que
d autor SOlottene que 10'> Arzobispo) de Braga esW! en ti dered10 de •lllJICdir al com¡tdot mil b
entrada a la ciudad. loe favorecen 1~ derechos señonale5 de un modo muy radlcal p;ua lo que es b
doctnna pcmuguesa de la tpoca: rad1cal no Wlto por SU$ cocx:lusioncs -b jurisdic:ci6a resanda
al rey se reduce al derecho de corrru;Jo (n.54 ~) - como por el cJegnollo arpunen1Jli'll. en d
cual se acogen pnnc1p1os frontalmente contrano) al dc~ho naciooal (v.g.. b prescriptibilicbS de
lo$ derecho) de regaifa y de J~ junsdíCCIO~; 13 II'TCVCI"'ilblhd.ld plena de l.u dorlxiOileS bcdW a
la i¡lesia). Ver. \in embargo, la modemac1ón del autor en el const/IUm, 1. ~ " (ibid).
60. Cf M A PEGAS, Commtntuna .. cit., t. 9 (lid 2. Jl, JI. l. c. 26), P. oUó,n 327, F.
CALDAS PEREIRA. Á111J/)Iicw commttlhlnus tú rmpttMt tt ''t'ndlrlOIIt,CU.. c. 21, n. 13"
61 Sobre la titularidad de la compc:tc:nc1a pa.ra la d1v1s1ón temtorial. l.EITAO, Prruú

109
A~'T0'-110 M HESPA~HA

cualidad del príncipe -en tanto que árbitro supremo de los conflictos de
jurisdicción y de poder surgidos entre los cuerpos políticos que formaban el
reino- que como signo del reconocimiento de un poder real de libre
disposición del espacio. Pues el principe tenía la facultad de decidir las
cuestiones relativas a la división territorial, del mismo modo que con carácter
general le competía la realización de la justicia ("iustitiam dare"), pero esto
no significa que resolviera los conflictos de forma arbitraria. Tenía por el
contrario que seguir las reglas, cuasi sagradas, del derecho tradicionaiC61).
De un modo más teórico y menos estrictamente dogmático, esta misma
idea se recogía en la afirmación, directamente inspirada en el Digesto (D. l.
5, pr. -"Ex iure gentium introducta sunt bell~ di cretae gentes, regna condita.
dominia distincta. agris termini positi..."). de que la división política y
jurídica del espacio era anterior al derecho positivo y, por tanto, en este
sentido indisponible<62l. Tal afirmación se justificaba no tanto apelando a la
voluntad de los hombres como a las realidades objetivas de la vida en común
("vitae communis usu", Benedictus Aegidius). Por todo esto, venía a resultar
jurídicamente imposible privar a un pueblo o a una ciudad de su territorio, ya
que éste constituía el espacio natural de su existenciaC63>.
La indisponibilidad del territorio solo se predica respecto de aquellos
espacios políticos que coinciden con los verdaderos espacios de vida
comunitaria. Así pues. los espacios aglutinantes y de carácter artificial, como
los reinados, no re ultaban indisponibles. En efecto, lo reinados eran espaciO'>
compuestos, formado por una serie de territorio en su origen dispersos )'
conectados a un polo centr.1l por vínculos bastante débile'> de dependencia
política. Por esta razón. la "naturalidad" e indisponibilidad de su espacio no

finium r~grmdomm. cit., c. 2. n . 14/15; M. A. PEGAS. Commt'lltario • Ctl., 1. 2 (ad 1, 3. gl.


102). n. 2; 1.3 (ad 1. 16. gl. 4 ), n. 1: 1 7 (nd Reg. Sacr. Pal.. c. 34 ), n.l (porque los antiguo~
lfmate\ deben ser re~petudo~ y porque así conv1ene a la repúbhca re\pccto de la transmisión de
baene~. la fiJación o aheracaón de lo lfmne e consllluye en regaifa); reneJa eMe caricter
re\Crvado de la aaio finum rr~undnmm la especial natunlet• del prO< I'Uo d~ tt>mbos (proce~o
de cons111ución del anvemano )' amOJOnamaento de los brenes de un pan acular): es incumbencia
de un tnbunal especaal ) requaere autoritación rtal. Y \C era toda\ fa má~ uigente con lo
lfmi1e• junsdaccaonale, .. pue' en C\te ca'o se nece:.na expresamente una cana rtal (v. la
deci\ión \Obre la "demarcacaón" de un pueblo (Foz de Arouce) en \1 . A. PEGAS
C<>mm~ntariU • 1 9 (ad 2. 33.sl l. c . 261. n. 153 !p. 339): cf. tambatn, p. 445.
62. Para la rnterprtUicaón y el de,arrollo de eMe te:\to por parte de un JUO\ta ponugu6 de
la tpoca, v . BEI'."EDICTliS AEGIDIUS LUSITANliS. Comm~mano m /~t hoc wrt.ff. de ;usntio
~~ dt wr~. Cooambricae \1DCLXAXXX ( ac), ad d. legem. ) M.A. PEGAS. Conllllt'ntaria ... , L S
(ad 1, 65. pr.. g. 2) n. 3
63. l. 8. VALENZUELA. Can.ri/ia m~ 111m r~sponso. Lugduna 1671. l. con\. 79. n. 3 Cp.
468) y n. 33 (p. 400). A. VALASCO. QU<Jrfttonwn iuris ~mph,\t(')lln, l. Oh'lponae 1569, qu. 8. n.
38 ·lll ciudad tiene mttnllonc fim.iJIOnt (-.obre el sentido de esta e'pt'C\aón. W. WIEGA."-'0. Zur
fltrJ.tmft und Awf>rmun~ d~r Ft,ml'l "lklhl'rr fundatam mttntwnrm", en FI'SIS<hríftfur H1'17111Jflll

L JO
I..A GRACIA DFL OERECIIO

un:~
re'uhaban tan evidentes, por mucho que la prolongada coe:~.i tcnc1a b.ljo
c1a de unidad. Incluso ,1 In
'>Oberanfa común promoviese una cierta concicn
cue uón no es pacífica, la doctrina tiende a reconoc er al rey el poder de ahen:lr
panes del reino, aunque fuera con Ciertas ltmiUlclonest64),
Este carácter tradicional de los límites territoriales no irnped1a que el
pues
espacio esruviera dotado de una c1erta fluide1 M:h b1en al l'Ontrnno;
leJOS de estar los límites de los espacio s polftico s dibujlld os con hne.•s
una
prec1-,as. resultaban ser. a la postre y como ya .,e ha d1cho. el re uhado l.le
ción pohtica del suelo. Alreded or de
progres1va difuminación de la demarca
un centro profundamente incrusta do en el territori o, \C van tratundo llrtuln
concéntricos cada vet. menos integrados en este último. La periferia e
un
s y pohtico mdctim dos: en
lugar de espacios abiertos y de estatutos JUrfdico
s no formaba n parte del territori o. pero re uha que
buena hd estos espacio
de
tampoco quedaban al margen de él. De alguna forma constituían 4rca
doctrina y In pnkuca fonnulan l!
expan<,ión legftima del espacio poHtico. La
egressu s (saidas . en portugu é medie' 1) par
van a utilizar la palabra
ctón
des1gnar estas 1onas de influencia propias de cada temtorio. Hn cornpara
, dc.l;ienu ) m
con el flmdus, estas saidas abarcaban la~ tierra'> incultas
ario del terreno sólo po<ha hacer \aler ciertos
dueño; sobre ellas el prop1et
derecho~. como el de extende r sus propios cultivos o el
t.lc proh1h1r h)
cullivos de los demás ("facultas dilatandi termmo. ,, & tu culturne ..}. Hle\ da
al plano del espacio político , esta figura doctrin al JUstific aba aquello
bles respecto de c~pacio s vecinos de icrto!> e inapropw do •
derecho'> ejercita
como las 1slas o el mru-(65>.
Examin emos ahora el impacto de la concepc16n tra~hctunalt ta del
..- en
territorio -} en particular de la fórmula "1un-.d•cllo cohaeret temtorium
el régimen de la prueba de la titularidad del poder político.
Grou.rl'. li.oln·Wtcn 1975. 126 ~.)..obre 1od.b ~ UC!r.b >lugares Jlu:tdosd
enrrodc lo\ l de
óo (te: triiU
)U lcrruono: y e\lo no yu porque el 1em1ono 1eng.1 algo que \et con la jurisclteci
ICtllpre l:a di<;CU\IÓIJ cJá.-.~11 -), SIIIO ~ lodo porq~ clt~ITIIO
OO .Jc un;& Clud.ld Je pcnalCCC m
IUTI!odiCIIODIS causa pnndp.1l1 1er fw. auamc:n ctwn
tlllón de 'u~ oc.:e"da dc' vualc ("hcel
cOO<.~\Iom' dom1nii illorum a!!Jtlrum. atque commun" uuh1~11' cm~u. non m~
prillcipalilcr"
1n~ocand o Ord Man ., IV . 67, 11) \i tambi~n para e lu 81 'H)JCI US A[GIDIU

Cotl n:mtana . en.. p. 4{) (n.6).


, 1 lll,c " · pCT IOhlm.)'
64 V la di'>CU\IÓn en O.A . PORTUG AL, frac/UioiJ dl'dmiUtl tmlbut
F. CALDAS PERELRA. Ct>~mliu . cu. co1h 211. n 1 ~'·
65 Cl sobre eltemll. F. CALDAS PEREIRA. Ct•tmlz<~ ~en~ Coloatae 1745,
COIU 2l.IL 13

Una tal mdcfinic1ón de lo'> trmiiC'> 1em1onah:' <y por IAnto JUTI~J<.""CIO!tlk:s)
~respecto de
atnbub m~ caso b
la ct.n detcnmnación de la competencia m hm•IIPIII Por oto la c1oc1riM
vcc1nm '"'· PF.DRO BARBOS A. In D 4k bldic J cu
competc:ncl3 a cada uno de: (o, 1cmtono:.
1n l. s1 po lQU311l, ( D. 5. 1. 7). p. 133. La concepción de un.1 lruntcr:a linc:ll COiliCmJib en cambio
ccxonldo en b íi"CCMCD debe
el problema de una forma compleuunerue dtMm&a· "· g.. d honucidio
c1udóld en cu)O temk>nO cayó la cabeD de b •ktim:l (el M..A..
$Cr JUZ¡..do por los Jue<:e' de la
PEGAS. Commt'llloria ... 1. 5 (ad l. 67 pr., gl 2), n. S l.

111
ANTONIO M HESPANHA

Si las circunscripcio nes políticas no son sino circunscripcio nes


tradicionales, en1onces sólo es posible probar su existencia y tamaño
acudiendo a la costumbre. La posibilidad de probar que desde tiempos
inmemorales tal o cual zona habfa sido considerada como una unidad
territorial, es decir, como un espacio político-juridico integrado (separado de
otros espacios: "exento") podía ser más decisiva que la propia posesión de un
documento real. El pago de impuestos o de otros cánones a determinada
autoridad, el sometimiento a determinado tribunal. la sumisión al derecho de
visita de determinado señor (sobre todo a la jurisdicción eclesiástica), así
como la proyección espacial de ciertas ceremonias externas de poder -el
recorrido de las procesiones en los dominios eclesiásticos o la amplitud de Jo)
itinerarios de los funcionarios civiles (syndicatus, residencias)- podían ser
entonces determinantes a la hora de probar la adscripción a un territorio.
En Portugal, sin embargo, el carácter decisivo de estos medios de prueba
se cruzaba con el obstáculo legal que suponía la exigencia expresa de un
útulo recogido en escritura pública (carta de donación real, sentencia) a la
hora de probar la posesión de jurisdicción (Ord. Fil., U, 55). De aquí se
desprende que la costumbre tenía a estos efectos un papel subsidiario. Pero
este adjetivo no C\ sinónimo de insignificante: la costumbre sigue siendo
bastante importante. Por poner un ólo ejemplo. hay que recordar que
habitualmente las cartas de donación no contenían referencia alguna a los
límites de las circunscripciones concedidas, por lo que había necesariamente
que estar a lo que dijera la tradición respecto de la división territorial.
Otro componente de la estrategia territorial tradicionalista era el
policentrismo. Con otras palabras, la idea de polarización territorial en tomo a
un centro único no re,ultaba seductora, al menos si ello implicaba la asunción
por e. e centro del monopolio del poder político del espacio. En este punto
resulta casi obligatorio traer a colación la idea tradicional de unidad. Esta
tomaba como paradigma el cuerpo humano, tal y como era concebido por el
pensamiento medieval: es decir. como una unidad orgánica. en la que la
armonía era el fruto de la coordinación de las diversas funciones y actividades
autónomas de las parte (y no de su absorción por la cabeza(66>). Semejante
era la repre entación de la unidad del territorio. Incluso cuando se reconoce la
existencia de una cabe1a (el emplazamiento más digno, principalmente la
sede de la curio del señor o del príncipe). ésta constituye solamente un
símbolo del todo. al igual que la cabeza lo era de la unidad del hombre; pero
nadie en su cabales haria residir en esta cabeza toda la vis rerrirorii(61l. Más
66. Cf., en slnte""· HESPA~HA. Hrsttma d.u iniiiU(lf>~s Epo<:.u m~d'~'Vll ~ mod~rna.
Cotmbra 1982. 205 " ·· para una mdX:ación uhaustiva de fuente\, O. GIERKE, Das d~utsch~
G~•Wllt'llschaftsrnht. cu .. ). pero leído con precauctón debído a ~u tendenc~& "or¡anu.:i"Ub", J
A MARAVALL. E.ttado mc>dcmo y mrnralidad :roc1al. Madrid 1972, l, 249 ss.
67 Una oproJtimuc:tón entre capur rtrritnrii y caput corpom ..e encuentra en M A. PEGAS.
Commrmc~ria • ctt .• t. 10 (ad 2. 35. c. 17) n.7. en donde ..e dan toda una serie de reglas sobre la
~tón matmal de uru~enahdadc<; (v.g .. la pregunta: ¿hay que tOmar posesión de cada una de
las pan~. de "u mayoria o ~lo de la ~ unponante?).

112
LA ORACIA DEL DERECHO

aún, no se llegaba ni a excluir la hipótesis de la existencia de variti capuaiC'


o merrópolis en un mismo territoriol68>.
Lo que acabam os de decir se correspo nde además con la suuac1ón
anstitucional. En parte por la persistencia de una economfa natural que
obligaba a un consumo local de las rentas, el hecho e' que la Corte de los
reinos europeo s ha sido ambulan te a Jo largo de mucho ~iglo~(69J, En
Ponugal, todavra a finales del s. XIV la atribuc1ón por parte de Li'boa de un
estatuto politico dominante no iba más allá de ser una simple preten 16n de
~us burgueses(70).
Bien fuera porque dificultaba la consrirución de un territorio más extenso
Y centralizado que viniera a expropiar a los círculos político~ mfenores de us
poderes de decisión, bien fuera porque con olidaba su dominación sobre los
dominios tradicionales, el hecho es que la estrategia territorial trad1ci0flllh ta
favorecía a las élites locales. La dimen~ión de las circun\cripciones era In que
mejor se adaptaba a los insLrumentos de poder de la., élites ~rif~ricas. Su
cnstalización temporal (es decir, su naturaleza tradicional) permitía el mejor
aprovechamiento de esa función legitimadora derivada de hábitos IUTlti ndos
de subordinación. produciéndose entonces -y sin e fuer1o- cap1tal imhóhco.
La indisponibilidad de los límites territoriales protegía e:ote enudo de la
permanencia, tanto de los intentos de determinadas poblacione de eng1r
nuevas circunscripciones exentas como de las tentativa., reale por ulterlll' los
equilibrios socio-es paciales locales. Simultáneamente -y por úllimo-. el
principal apoyo dogmát ico de la estrateg ia territorial tradicional -e a
Identificación de la jurisdicción con el te ni tono- permitía resolver numerosos
problemas de legitimación de atribuciOnes política reclam da por lo
poderes periféricos sin necesidad de mostrar tftulos documentale a menudo
inexistentes.
A diferencia de lo sucedido en el plano sn~titucional. en donde. } como
veremos a continuación, la estrateg ia de centralización terntona l tu\ro
muchísimas dificultades para imponer-e. la estrategia dominante en el ámbtto
doctrinal fue distinta.
Doctrinalmente, el principal obstáculo a la hegemonfa de una e: tn11eg1a
tradicionalista lo constituían las dispos1c1ones del derecho naclonnJ ponu ~
-que diferfan en este punto tanto del derecho común como del derecho
castellano- en materia de tirulos de las atribucione~ juris<hccion:sle •

68. En e le stnsido, V, A . PEREZ. Protltctio nu ¡n ftlcMIS /MJIIIIWifl ltbmJ 11. e~


1661, en C tk mttrc>poli Bmto, n. 2 Tambt~n J. CABED<> (0bJm"DtiDMJ cn
.. ll. cS. n
po>e$JÓn de un remo IOnWido cvalqaiaa dt las e~
111 ), el cual afirma que st puede 10111ar
pnncipales.
dt la
69. Por eJemplo. en el tmpcno 1odas las RttchmM tt dtsfrvuban de los pnvik
capual. V. sobre la problemAuca de la captlal,la btbhograf.a de la noca 25.
70.Cf F.. Cr6mco dt D. Jodo /,11 pane. c. l.

113
ANTONIO M llf.SPANIIA

Las Ordenaroe s Manuelinas y también las Filipmas exigían, como ya se


ha dicho. que la posesión de jurisdiccio nes viniera refrendada por donación
real; requisito éste que casi todos los autores interpretaban en el sentido de
consagrar legalmente el principio del origen real de todas las jurisdiccione:..
En definuiva, esta particularidad del derecho portugués hacía imposible la
adquisición de jurisdiccio nes por usucapión, contradiciendo abiertamente la
principal consecuen cia práctica del principio "iurisdict io cohaeret
territorio"!? t l.
En el plano doctrinal, por tanto, dominaba la imagen de un espacio
jurfdica y políticame nte neutro, a merced, pues, de los designes del poder
real. Una vez libre el territorio del corsé impuesto por las circunscripciones
políticas tradtcionales, podía eo;ta voluntad real orientarse según criterios de
oportuntdad polftico-administrativa.
Prm•imia, provincia: ésta es la palabra que se hereda de la literatura
jurídica romana y sirve para describir las circunscri pciones político-
administrativas "arbttrarias" (por no-trodicionaJes, por ser el resultado de la
voluntad del prfncipe). La provincia es, por encima de todo, el espacio pue. to
por el poder central bajo la competenc ia de un magbtrado . En consecuencia.
el elemento subjetivo -el magistrad o, con su competen cia definida
"arbitrariam ente" por el poder- va entonces a primar sobre el objetivo -el
territorio, en tanto que corporación de un orden político-jurídico tradicional-.
Por esta ra1ón, y en el marco de la aplicación de los conceptos romanos a las
realidades europeas de las épocas medieval y moderna. la palabra provintia
ha designado a la-. nuevas circunscrt pciones reates. y no a las viejas
circunscrip cione-. tradicional es. De aquí además se sigue la afirmación
doctrinal de que la división en provincias (aJ menos cuando no se refiere a
naciones y lengua\ distintas} era de derecho civil y no de derecho de
gentest12l. TaJ er.t a ... r el ca:;o, en Portugal, de las comarcas. conferidas a loe;
corregednn•s. cuyo nombre latinizado era justamente el de "provincias" (los
71.Sol>rt la 1mpre"<:nJ1tlblhdad de 1~ JUO~Iccione s, ~ . A . \ALASCO. Qut'Siumum turis
rmphHI'UIICI • cu, qu. N. n.21 "'·ten el del"CCCho ponugué~. >al conll"3no de lo que ocunía en
el
dcl"CCCho comun o en el ca,tellano. hl' juñc;diccionc' ~on impre-.cñpuble' contra el rey porque la
po<,e..<;lón que pudiera fund.1rl~ es con,idcrada. en tanto que t'tlll/ra ltgmt. de mala fe: 'olameme
una cana o una 'entenc1a del Jm: dM Fl'llfl\ da Coma puede lo:g1t1mar la po\C\IÓn de
JUrl,dlcclone,), de donde "de pred1c11~ con,equentu r de 1ure ce,,are omne~ contro,er..ia '
1nterpretum dcgladJanuum. an conce'\0 ca.\tro a Princ1pe cen-catur conce'-\1 uri<.dictio, merum et
mí,tum imperium", n. 2K. D. A PORTUGAL. Dt donutu•mhus .. cit .. l. 111, c. 7, n. 58
("castrum nn1hil commune h:lbct cum 1un-dicuonc" l: J CABEDO. Dt<i.HOIII'\ • en.. p. 2, d. 9.
n. 1-2: p. 2. d. 10, n 1 ·~ la pe..;ar de la 1~ final - Addc qood c:t 1un:.du:uo .:oh:m::l. tcmtono".
que -.e opone con rotund1d.id a lo que u~-aba de dec1~). En un \Cnlldo en parte dhtinto, el citado
a mfi/mm de F. CALDAS PEREIRA (con~ . 2!ll. Paro una comparación entre el derecho
ponugué' y el re~to de ordenamientO\ europeo' ~obre e'te parucular. v, A KNICHEI', DI'
\Uhltmt t'l rtlllt> ltmtorm , .:u .. c. 1, 222 (p. 201.
12. Sot>re la cue tión de .abcr ,¡la d1visí6o pn.>'1ncial era de dcl"CCCho de ten~ o de derecho

114
lA GRACIA Dl'l DrRI·CHO

corregedores eran praesides prol'ifl liarum ): y. má'


rardc, t.amb1én el ot las
iones
"prov incia~" militares. Tanto en un caso como en otro. la circun.c;cripc
de la inciden cia territor ial d~ la ~stratc gia poi frica de
dependían en la práctic a
la época moderna.
Con esta nueva idea de disponabilldad del espacio '~ genera
un urden
línea de esta interro gación : ;,cuál es la lunna m
dive~o de problemas, en la
de organi zarlo polític ament e?. La cuestió n no toma realmente
conveniente
Estado de pohcfa
cuerpo hasta el mome nto en que el patlws di-.caphnario del
nto de los últ1mo s ob,tác ulo~ erigidos por la
se combina con el derrumbamie
tradic ionali sta del terri torio. Nos cstam o · rctirie ndo a la
C\trat egia
... uhraya que lo e pacto
postrim erías del siglo XVIII. Pero antes ya se
1.JJ
inmem oriales e indi.,p onibles por ruuurale
políticos no son tanto entidadel>
de decisi ones pragm áticas del poder, tomada para crear
como el producto
e~pccial C\'Ítar la
ju,tamente las condiciones de su ejercicio (intentando en
tambié n para facillla r el contacto entre
<oObrecarga de los órganos centralc'>) y
atario s. Un autor de la época remarc a e te cnráetcr
el poder y sus destin
o par-.1 los úhditos el tener
an•licittl de las circunscripciones: sería muy enojos
grand e' ciudade ..-> p.ti'"'J dctender o
que ir por obligación "a la corte o a las
... Por esta r.uón. han aparec ido di tritos )' temtorios,
reclamar s u~ derechos que cada
a fin de
bien para causas seculares, bien para causa~ eclc!>iá'itica,,
uno pueda acudir a su jue1 panicular para obtene r justicia "(13).
pn>greSO del
Esta idea de subdivisión territo rial e~ nueva: es coetánea del
l en la Europ a moder na. Sin embar go. hay rastros y opimone
poder centr.:t la que ~
anterio r. -;obre todo en
favorables a ella en la literatura jurídica
e' univer.. .ale~: igle ia e imperi o. 1rut4ndosc
ocupa de lo'> do~ grandes poder • ern lógtoo
univer sal y que abarca grande! > superfi cie~ tcrritor inle
de un poder
m l~r ltoc lur~ • en~ P. Ea d
mil. BE'.~EDICTUS AEGID IUS LLSITANljS. Ctmlm~nlt~flll Ntur.al
r' presen1a &b romo Wll arcumc ripdón
Dige\tO coe~i\len texto- en lo, que: la provnlCI 3
.se n:f~ a u dmwoo ea pn:MIICW)
(v.g. O l. l. 5 • ducrrw t fi:tntn, exprt)ión que. en gcneral
.• D~ 1. 22. 3. en donde .;e pn:,uro oc t"l poder llcl prínape en lo que concxmc a esta
o <:1v1l (v.g
punto; así. Y ea C001r.1 de u opinión
diVI\IÓil). La tta~h.:1ón Jurídica metheva.l díscu1e sobre e$1l:
la •h~•uón SObn: L1 pofumn l cid
dominante. Pauto de Castro defiende: la naluralet<~ c1v1l de
lo, v. BARTO Lt;S. CtJruillo , quu~:suo nrs n trotDctw ,trac ~' C"tJIU1 "Qrd .WU
linnino pronflt
.• en .• t. 10. p. 103 " · ("sccun dum CCftW11UilU 11 k \'lllprm l
rrht:/lts". ver;. Lombanhe, en Optra 1 dí\l&llUa", •rapenu
modum lnqucnd l". "..a:undum canonum·. ·~pect u 1un<dtc tiom\", "rnpa11
us"): BALDU S. Cflmm . m Cod .. mrtrop olt Bulto (C. XI , 21) •qux wbsunt 11110
dclegat
a portugu cu la op1món domuu ntc
me1ropolnano". "usu communi loqucndi". En la d<.><.:lrln
atnbu)e al n:y la d1va-~ón prov111cial lcf. DA POR 11. GAL.. Ot: donoriDttlbllJ • 1 11. e 8, n •s.
torta •.• 4 tad 11, :SK. gl. 1 1. n 3. la J1fOVIDC&a a d diUriiO o tmUOnO
\1. A. PEGAS. Commm 1.
iD se aphcab a loclavla a In
someti do a un m1~mo protsn o rutnr. La p;alabra prount
modelo b "provun a rc:s¡l«lll lrpUü \'el
dependcn.:1as del reino en el exterior. ,jendo aqut
d
\1 . A. PEGAS . Cantmt'n ttJriu ~ ,11. 1.4 (lid 1.51 , pr .• gl. ,), ~ . 9.
missu\": el.
SOt;SA . Tructut ul JI' joro «dt'sku tim. Cok1ttUt e 17J3. P 3.q 11, n
73. f DE OLJ VIA E
_.~'· y qu 25. n. 3 S\. (IC:'io e nado. n. 5).

11 5
ANTONIO M. HESPANHA

que se planteara este problema y que se formularan criterios y elaboraran


conceptos al respecto.
Uno de esos criterios procedía del derecho común y determi naba la
dimensi ón máxima de las circunsc ripcione s jurisdic cionales : no debían
incluir lugares a los que no se pudiera llegar en una diera (en una jornada de
viaje, que equivalía aproximadamente a veinte mil pasos, según las tablas de
conversión de la época)C74). Pero la sola incertidumbre doctrinal a propósito
de las equival encias de las medida s de longitu d y el radio de las
circunscripciones pone de manifiesto el carácter hipotético y libresco de estas
reglas. Tales criterios , hijos de una c iencia adminis trativa olvidad a (la
romana), no se formulaban para ser luego puestos en práctica<75). Por esta
razón a lgunos autores prefiere n referirs e doctrin almente -" pro recta
adminis tratione"(76). a unos criterios más genérico s que luego deben ser
concretados por el árbitro. La división territorial pasa a depender entonces de
la concreta especificación que lleva a cabo aquél que tiene la responsabilidad
de admini strar (el rey)(77), aunque a estos efectos debe tomar en
consideración la distancia y la densidad de población de los lugares(78).
La compos ición territorial por asimilac ión constitu ye otro fenómeno
típico dentro de esta estrategia centralizadora.
Así, la idea según la cual la sujeción de varios territorios a un mismo
señor disuelve Jos antiguos límite!. político-geográficos y transforma a su vez
los viejos e pacios políticos en un territorio único se halla también presente
74. D. 50. l. 3.
15. El Corpus iuris contenía varios criterios de división jurídico-polfuca del e~pacio:
asf. para
excusar de la tutela bastaba una le)IIÚa de eren laprdtS; en materia de contraU». el factor dt$tancia
como causa de JUStificación de la mora quedaba al arbitrio del juez. el cual debla
tener cuenta
la calidad del camino (v. gl. a l. 1trnere, tit De verborum srgnificat.· O 50, 16, 3) En en
jurldrca ualtana el perfrnetro de las ciudade:. ~fijado en 40 millas, pero no hace faltalaseilalar
literatura
el
carácter hbresco de estos lfmue (v. G. B. DE I..UCA, Thtatrum l'trllaris ti ru.rtitiat. Romae
1681, De preeminentiis. dtsc. 1, n 6). Las Ordtnar6 ts Filrpirw portuguesas establec{3ll el límite
jurudiccrooal del tribunal de la Cone en ClllCO leguas (0. F.. l. l. 18; l. 8. 1: Reg. Des. ~· §
29); m~entraS que la amphtud geogrtfica de laJurisd1ccrón de los ou'•idarts (jueces seooriales)
de diez (0 . F. 11. 45. 41: v. todavfa dec. 10, 12. 1665).1..a jornada de v1aje equivaJra legalmenteeraa
sers leguas (0. F • 1, 91, 13; O. F. 111, 55. 6). Pero la longitud de la legua es controvert
$Cgún la opimón donunante equwale a 4 millas o a 5.688 varas. 4 pulgadas y 5 dedos ida, aunque
(o. tneluso.
2.844 braus. 8 pulgadas y 17 dedos): cf. M. PHAEBUS. Duisiant s , cu .. 11, 137: M A.
PEGAS, CommC'ntaria .• cit.. t. 3 (Id l. 7. gl 2), n 8, en contra, M. HOME..,.l
.EJTAO. Dt 111ft
tusuano m trts unlts rra< tarus dlusus. • Conrmbncae 1736, tr. l. qu 6. n. 30
\S.). En resumen.
eXJste un cieno consenw doctnnal en el sentido de que la c11'Cunscripc1ón jurisdiccional no debfa
superar las cinco leguas. una "dreta". 20m rilas o 20.000 pasos de radio
76. B. AEGIDJUS. CoiMI., p. 39. n 2.
77. Sobre la competencta en materia de divrsrón del temtono, D. A. PORTUGA
L. De
donauonibus . cit.. l. 11. c. 8. n 43-45: 1 111. c. 42, n. 42, n. 97 ('ad regalía
penment assrgnare
termrnos civrtaubus, opptdis '-el vrlhs. &: tnsuper ~tnngere assignatos, vel amphill'C").
78. M.A.PEOAS, Commtmaria . .. t. 9 (ad D. 33. gl. l. e 26), n. 237 (p. 446).

116
LA GRACIA DEl DERECHO

en la doctrina portuguesa moderna, aunque todavfa confrontada con la


imagen opuesta de realidades territoriales plurales, propias de la e tnueg¡a
tradicionalista.
En un consilium de Francisco Caldas Pereira a propó~ito de la donoción
en 1571 por D. Sebastián de las ciudades de Chamusca y Ulme a Rui Gomes
da Silva, prfncipe de Eboli, bajo la condición de que se tnm~mítieran a u hijo
en el caso de que habitase en el reino<79l, el autor so~tenfa que el hecho de
que el donatar io no estuvie ra viviend o en Portugal no impedía el
cumplimiento de la condición. En efecto y en su opmión, la elevación al trono
de Portugal de Felipe 11, rey de España, habría unido el reino portugué al de
Castilla, territorio donde justo residía el Duque de Pastrana. heredero ckl
primer donatario, y en donde el mismísimo rey de Portugaltenfa ~u ..ede. Se
habría pues producido la asimilac ión de los dos reino~ en uno solo, porque
"se considera que la tierra o reino añadido a otro reino pasa a formar p ne de
este último". El autor se basa en la literatura anterior, especialmente en Boldo
(an c. Imperialem praeterea ducatus, de prohib11 feudi alienatione).
J.B. Larrea desarrolla una argumentación semejante a la hora de justificar
la recepción por parte de Castilla de las alcabala.\ del municipio cx-ponugub
de Ayamonte. Su señor reclamaba la exención tributaria basándose en una
donación de los reyes portugueses. En este caso, la argumentaCión de l.arrea
~apoya sobre todo en el principio según el cual, "si una provincia
e tá unida
a un reino, o una villa a un condado, fonnand o una unidad con el primero. el
territorio añadido debe seguir las leyes de aquél aJ que -.e ha unido"{S0 }, Otra
muestra en esta línea la constituye la opinión de J.B . De Luca: al disertar
sobre la pluraJidad de los reinos 1béricos, ob~rva que la unidad de rey Yde
poder hace que la referencia a la existencia de varios reino~ sólo pueda ya
JU~tificarse desde el punto de vista de la tradición histórica; vendría
sencilla mente a trad uci r el deseo de cada reino de con ervar u
privilegios(BI). La observación de De Luca pone con e~pecial mlldel de
reheve la confrontación entre dos estrategias territoriale en tomo a la
cuestión de saber cuáles eran las relactone~ entre diver os territorio
sometidos a un mismo poder: por un lado, la estrategia tradicionalista,
partidaria de una autonomía territorial que e rever o de la autonomra
79. F CALDAS PEREIRA. Consdia , cat., con\. 53, n 7.
r~
80. J 8 LARREA. All~gall(mum fisc aluma, l. Lugdum t732, all X. n. 24 ~ d aliiOf
~ opin1ón en la tradK:aón doctnnal anrenor, ~todo en !Unolo (Camnt in Dtt l 'n
L De
pign. ICL, L. Si conveneril (D. 13. 7, 4) y Baldo (Conrm. m CoJ . De summa Trin •
1 Cuneta$
~lacloor;\
popujas (C l. 4. 1); en este úlumo lugar o;e puede seguar la dUcuilón cn IOriiO a w
en~re ampeno y pueblos tnsum• os (i. e.• ~obn: la cuestión de s&brr al d poda hnpaW
d
lendencialmeme una~ersal, de 1al modo que pudien1 llegar a •ntqJV en d 1mpaio
• IIQUtlb
pueblos que onginariamente eran extrano ).
81 G . 8 DE LUCA. Th~aJrum \UIIOtiS ~~ jUJitW~. XII. De bcaefacus. Romac
167 1, dcc.. 29,
n. t8 (p. 109).
J 17
ANTONIO M. HESPAN HA

jurisdicciona l; por otro, la estrategia centralista, intentando derivar de la


sujeción a un mismo poder la existencia de una nueva y superior unidad
territorial que provocaría la disolución de las preexistentes.
En el plano doctrinal, la estrategia centralizadora ha podjdo expandirse sin
grandes dificultades, cuando iba de la mano tanto de los hitos legislativo~ de
las nuevas unidades políticas de la baja Edad Media como de los residuo
doctrinales y conceptuales del derecho romano, el cual ha transformado l.t
doctrina Jurídica en un inmenso capital que automáticamente venía a promover
una visión integrada y racionalizad a del espacio. Por otro lado. la
fructificació n de este capital teórico se complicaba por las inversionc~
efectuadas por la estrategia contraria en el plano político e inMitucionaJ. La
división tradicional del espacio, institucionalmente consagrada, siglo tras siglo
vivida, había tenninado por confonnar las actitudes materiales y mentales. Su
manifestació n simbólica estaba así omnipresente : la picota. la puerta de la
ciudad, sus muros, el itinerario de la procesión o el de la visita del corregidor.
El derecho mismo la protegía desde el mismo momento en que la
patrimoniali7 ación de jurisdiccione s transformaba los poderes polftico~ y
jurídicos de un territorio determinado en iura acquisita o radicata. Incluso en
un pais como Portugal. que se oponía legalmente a esta patrimonialización. el
principio de irrevocabilidad de las donaciones reales suplía en la práctica la
ausencia del principio de adquisición de jurisdicciones por usucapión<82l. Por
todo esto, la nueva redistribución del espacio promovida por la doctrina tenía
siempre al final que vérselas con este tipo de indisponibilidad en la praxis.
Tal condición entre una estrategia territorial de ~igno centralizador ) cada
ve7 más domtnante dentro de la doctrina, por un lado, y una estrateg1a
tradicionali'ota profundamente institucionalizada, por otro, ha provocado una
movilización de medios discursivos diversificados. Se ha tenido que echar
mano de todo el capital tópico y conceptual de las fuentes del derecbo común
a fin de consolidar la nueva idea de un espacio político supenor, ante el cual
las unidades tradicionales dejan de ser entidades autónomas para convertirse,
simplemente, en "partes".
Aprovechan do la discusión clásica sobre la naturaleza territorial o
personal de los vínculo., políticos. se podría ahora en primer lugar decir que
por encima de las circunscripcione político-territoriales tradicionales exi<,te
una nueva c1rcunscnpc ión política no basada en lazos territoriales stno
personales. D. A. Portugal define por esta vía la compatibilid ad entre los
principios tradicionale s que afirman la naturaleza territorial de la'
jurisdiccione s y la pretensión real de disponer de jurisdicción sobre todo
aquél que ~e encuentre dentro de los hmites de su reino: para él, el reino ~

82.V. ~upm. n. 72) l:IITibién HESPANHA. lltstório das trutittl{6C's.•.• en. El fonnulatio de
donacto~ reaJe, favorecía c:.ta mtcrpn:utción ("lendo em ate~Ao ~ SCtVi<.:io que dele tenho
m:ebido e C!t~ro 'tr a receber"l.

118
LA GRACIA DEL OH~EC"IIO

la 'ubordma ión
funda tanto sobre vínculos políticos territo riales como desde
tcrrito rium, quam gentes
per~o nal de los pueblos ("regnum non tantum
sc ripta obed ientia Rex non ro~~et daca
com prehe ndit , quam c ircun
regnare")t83). En el fondo se trataba de una nueva \C~ión de la tcorfa del
doctrin a juridic o·polftico
"seriorío natural"(84), conoc ida y extendida entre la
medieval de los reinos de Españ a.
entaiiHl en la
La estrate gia ccntra lindora encontraba otro apoyo argurn
a y de pu~
noción de patria communis. heredada de las fuente ' r(lman común e
refere ncia a la pntna
aplicada a la situac ión de la época. La
e,t", D., 50, J,
encontraba en el Diges to (" Roma communis nostra patria
3JIK5>). y desde los glosad ores ha sido utih1ada
para JU,tilic la jurisdrcci6n
ar
a. todo lo
ordina ria universal del Emperador y los reyes. En con,c.:cucnci l del
drspon ían de fuero ante el tribuna
súbditos en condiciones de apelar a probar la
tencia uni ve~a l de la corte real venía entonc es
reyl86>. Esta compe onales .
a de los territor io:. trudici
exrstencia de un territorio superior. por encim
muy fr.igile ~. tendida s sobre lonnas cspo·
Se tralaba aún de conexiones
rádiclli. de ejercicio del poder (apelacaón. JUrisdicción sobre cae
na catego-ría
inspec ción). 1~1 tcrrllo·rio real
de personas. ejercic io del derecho de visita o de
ía de modo ocao;io nal ) subsid rario.
era pues una suJ>tancra etérea que emerg
o 1 de
8. El proceso de intensificación de este territorio correrá paralelma!;mu
se verá somet ido a lo
reforzam iento del poder de la coron a; la
asrmetría~ sectoriales y regionales. A mbito~ de ejercicio del poder como
ida por una arraig ada tradici ón en los e\paci o polrlicos
ju\tici a, sosten
tradicionales, van a constituir ~ectores que ofrecen rc~i~tenciu
al desnrmllo de
al. Por el contra rio, la orgnnr1.nc•ón
la nueva redi stribución política espaci
en domin ios tale\ como clli.;co )' la orsunmterón
temtorial real logra avan1ar
de los cambi os estruc turales que tuvicm n lugar a finales de la
militar; al calor
8, b h ; elllulor w tctr UftJ
11). D. A PORTUGAL, D~ donutwnihus .•., w .. l . 11. e:.
territorWo detl't) Y w de
d~1tnc1ón c:onc:epcual entre la natul'llkl~ JUrídica de las pn:!Cm tone\
podere \ tradício nale\: mientra ~ que lo\ políllco ' tradKionale~ ~rfnn lrtro quarma . l<»
lo,
tntw funda/J
de~~ del ..oberano no configurarían ma' que U1131nl
mslllu(l lt'J • C1L
84. Sobre el "-.ellorlo natural". v HfSPA N IJA,IIIIUiruJ claJ
~~~ c r tambié n.D.s. 1.2yD .4.6.28
86. Sobre la 1dea de Roma c:omo ·rama común ") .wbre
1.1 e.uemidn de esa cmc1ictón alol
en la docrrma pnnu¡!IIC '!.lll, P BARBOSA, In D th
fu~ donde loo. re)'es tenían 'u c:one, v ..
2 (D. 5, 1. 2) n 2 ~,. (p. 77 ~' t Roma e111 1.1 pAtria común de todol b ~
Judtc 111 ... ad lett.
lugar donde mide el prfiiC'tpe QUI
en Janto que '>ede del imperio: y ahora la patria comun e' tl
VA F S01.;SA , Tr<Jrtot ui dt j(Jio t'«lnÚl Utro • P 111.
'>Uperion:m non rec:ognoscer": F. DE OLI
pnnc1pe e' el Jue.- -=u lar ordman o ele todos los súbditoS > lk todo d mno )• por
qu. 11. o.4 , El
-. en su Cone ,¡allí~ cnc:ucnl rllll (p. 111, qu 25) En~ tdR
ello. lodo<. pueden '>tr JU7gado /'onrJit, G6nu p
l'hl'dru dn
la 1dta dt Roma (Romtd u). v. r:. WteAC KER. Pni'Otr «hllgt:J
t%2.50<<,.

11 9
ANTOSJO M . HESPANH A

Edad Media, se trataba de dos nuevos ámbitos de ejercicio del poder respecto
de los cuales las formas tradicionales de redistribución del espacio venían
resultando cada vez más obsoletas. Finalmente, también hay que contar con
aquellos ámbitos sencillamente desconocidos para el ejercicio tradicional del
poder; sin previa demarcación política del espacio, resultan ser pertinentes
para e l desarrollo del territorio unificado y centralizado (asf sucede con la
educació n, la economfa o la sanidad). Aquí la corona organiza el espacio
libremente, aunque la verdad es que aún tarda en ponerse en marcha.
En Portugal , la institucionalización del espacio moderno se realiza a partir
de la "comarca". Espacio en el cual el corregidor ejercía su competencia. la
"comarca" fue en su origen un territorio ad hoc: su amplitud y Hmites los
establecía la carta de nombramiento del corregidor. Más tarde, la división
"comarcal" se estabiliza. En el siglo XVI, su número y límites son ya más o
menos fijos y se mantienen hasta las reformas del XIX.
Ahora bien, el impacto de la división territorial en "comarcas" era en
cierto modo contradictorio. Por un lado, tenemos que el peso del corregidor
en la vida local aumentaba a medida que se arrogaba poderes cada vez más
ex tensos (desde la tradicio nal esfera de justicia a la supervi sión de la
producción económica o la confección de estadísticas). Por otro, constatamos
sin embargo que el corregidor no llega nunca a despojarse de su condición de
magistrado de "corrección", es decir, de vigilancia. Y esto significaba que su
radio de acción no podía abarcar todas aquella s tierras exentas de
"corrección": se encontraban. pues, fuera de su alcance territorial. Por todo
esto, el territorio real resultaba ser un área discontinua y poco racional. Y
estos objetiv os también pueden predica rse de los almoxo rifados o
circunscripciones fiscales que sólo abarcaban aquellas tierras tributarias de la
hacienda real. Por lo que respecta a los territorios militares, hay que decir que
presentaban una cierta homogeneidad, sobre todo después de la "guerra de la
restauración" (1640~ 1 668). El reino estaba dividido en provincias, cada una
de ellas bajo el mando de un gobernador militar, y esta división se impone
sobre los espacios militares tradicionales (alcaidarias).
La imagen de un territorio al cual le corresponde una jurisdicción no existe
todavía, a pesar de todo. Teniendo en cuenta, además, que la jurisdicción (las
atribuciones) de los diversos magistra dos de la corona encargados de los
diferente sectores de la actividad polftica y administrativa no recala en unos
mismos espacios, entonces se puede afirmar que mstitucionalmente siempre se
pusieron trabas a la representación unjtaria de un espacio nacional.
Un vistazo a la historia de la cartografía prueba que la emergencia del
territorio tiene un carácter epigonal. Así, y pese a la riqueza de la tradición
cartográfica portuguesa. se ve que hacia finales del siglo XVII no es posible
encontrar una representación global y autónoma del reino. Antes de e a fecha

120
LA GRACIA DEL DERECHO

lo que se encuentran son representaciones regionaJes (de 1~ co,ta~. por


ejemplo) o mapas de aquellas unidades geográficas heredadas de la trad1ci6n
erudita romana (la penfnsula ibérica, Hispania).
En resumidas cuentas: cuando termina la época moderna. el !erritono
nacional está todavfa institucionalmente por hacer. Por mucho que ya
estuviera presente en el corpus dogmático de los juristas. Habrá que e perar a
las reformas del XIX para que , haciendo saltar por los aires lu
circunscripciones tradicionales, se pueda seguir constituyendo el cuerpo
visible del Leviatán.

12 1
IV

CEN TRO Y PER IFE RIA

de lo-. Annalc " lanzó unn


Hace ya unos cuarenta años '' la e~cuc l a ce.... la histona poHIIC:a.
anecdótic a. 0e'>d e cnton
campaña contra la histo ria
'ier ~eñalada como el ter;rcno
!n\titucio nal y j urídi ca no ha dejado de
mento, del form:tli mo y del
Irrec uperable del hecho aislado, del docu
idealismo<2>.
aba en e te campo se hada
Lo cierto es que la historiograf(a que domm
ón. Pue~ lo político no cm 100
por lo gene ral merecedo ra de semejante opinr
ero1 smo el ámbito de actuac16n de
la "aJta política" y ésta, por naturaJe1.a. no
por parte . equi ' alía al mundo de la
la, grandes fi gura s. El derecho. '> U
samente promulgncbs por los
norm as jurídicas form ales (e~to es. de la' expre y en ningún ca"o re ulmba
.s).
pode re., establecidos: rhe /aw ;, the hool
illad o por el "der echo de la vida " (el prod ucto de la " lueu.a" o In
manc
lo" .u ..hi,wri:ldores: th~ ltiM m
"igno rancia". y por ello a su ve1 1gnorado por ico-administratÍ\a, ha) que
acliofl ). Por lo que respecta a la activ
idad polit
decir que desp ertab a poco interés. La precomprc.,ión contemporánea del
un mero papel eJecutor de dect iones que
Estado atribuye a la administración
~e toma n en otra part e. Se desc onoc
e en tonc es su lógica interna de
papel de in~tnncia autónoma de
func ionamiento.y lo mismo sucede con ~u
distribución del pode r(3>.

do ,\nliguo Rcg~mc", ur húl4ria (1 ) ».ro


l. "Cent to e penfena no ~••ternJ ponugl.lt, llr hUUN ~ Ju drott '. m: r.oto
rollo. v. HESP ANHA . Um• nt~~tlr
2. Para un mayor desar 3 1.S.340.
o 1986,
GROSS i tcd), Sroriu soc:talr r dtml'nJton~
¡:iurid ica, \libn
md•c:a n la\ cende n"as más 1nnova cJora~ c:n: J. -M SCHOLZ (rd ). ''onn ulrtf ntr
J. Se lilr c:uropllidJc
Ruhl. lhutor ik. Sonderheft 6 11977) de
la n:v1,1a /w romnwnr ( M:u ·Pb:oi lnWtllt

123
ANTONIO M. HESPAN HA

Y, pese a todo, los tiempos cambian. La historia polftica, jurídica e


institucional va siendo objeto ya de un tratamiento semejante al que reciben
los restantes territorios historiográficos.
Dejando ahora aparte los núcleos más característ icos de la historia
jurídica, a continuac ión intentaré ejemplific ar lo que puede ser una
orientación estructural -o "materialista", pues el término tiene aquf pleno
sentido- en el campo de la historia administrativa(4).
Cuando hablo de historia matenalista , lo que pretendo es subrayar una
línea estratégica de investigación que privilegia el "modo de producción" de
los efectos sociales estudiados. Si estamos tratando del "poder", de los efectos
"institucionales" ("derecho", "Administración", "poder polftico"), una historia
materialista debe investigar, lógicamente, el modo de producción de estos
efectos<5>.
Es materialist a porque se ocupa de la descripció n de las condiciones
materiales de producció n de los efectos político-a dministra tivos .
Verdadera mente, la actividad administra tiva no se agota en una serie de
reglamentos o en una constelación de cargos, como si fuera la consecuencia de
la arbitraria voluntad del poder. El ejercicio cotidiano del poder político -al que
llamamos administración- es ante todo una práctica incorporada a cosas: el
espacio, los equipamientos y procesos administrativos, las eslnlcturas humanas
de la administración, el saber administrativo, la mentalidad administrativa (lo
que nada tiene que ver con la teoría polftica o con la "ciencia de la
administra ción"). Cosas que resisten a los factores externos -mírense los
fracasos de las "reformas administra tivas"- y que producen una dinámica
propia. Pues en este nivel de análisis sorprende n las insospech adas
continuidades. De las cosas y de las autorrepresentaciones. E insospechadas

Rechstgeschíchte. Frankfurt/Maín); M. SBRICCOLI. Storio d~l dirlllo t storio d~lla sociml


q~stioni d1 mttodo e probltmi d1 ricerco en: Storio sociolt t dm1~nsione giuridico. ciL. pp. 127-150.
4. Un panorama de las áltimas tendencias de la historia administrativa: A. MUSI (ed.). Stoto
e publico omministra:u>nt ntll'onCJm rig1mt. Napoh 1979; A. M. HESPANHA. "Novos rumbo
da h1 tóna do dtre1to admini trativo. Um colóquio recente". Rtl'. Foc. Dir Lisboa.
5. Y no -como equivocadamente hacen algunos "materialistas "- el modo de producción
económ1co. MlllX puede todavfa ser un modelo hoy en día. Pero la utihzac1ón del legado mlllXista
en el domm1o de la h1storia polutco-msutuclonal no puede segu1r msiSuendo en que las "mees·
de lo~ efectos potrtico-tnst nuclonales se encuentran en unos mecan1smos de producción
económ1ca (capitalí ta). Más b1en de lo que se trata es de reproducir. en este 4mbito de lo polítiCo.
todo el modelo metodológico propuesto por Marx. seilalando las fuerzas productivas. las
condiciones de produc:c1ón, las relac:1ones SOCiales de producción. etc.. en hu dentro del proceso
de producción de efectos polltlco-11\.<tituctonal~. V., describiendo con más detalle los pasos de
esta mecodolog.ia aphclda a la hiStoria del derecho, HESPANHA, O mattriolismo
histdrico no
histdr~o do dirmo, en HESPANHA.II Hw6rio do dirtito 1111 hist6rio social, lisboa
1978 (aquí,
adem's de Marx. es clara la ínOuenc1a de L'orchiolog1 t dw SOI'OIT de M. Foucault. pero,
posteríonnente. el modelo fue enriquecido con otras coombuctOnes teóricas. especiAlmente de M.
Weber y de P. Bourcheu).

124
LA GRACIA DEL DERECHO

de ese poder
incluso para los propios agentes. Es el impensado de la hí torill
lo que se vislumbra.
~ crin};idó
En el texto que sigue enfilamos un análisis de e<,te tipo aunque
~ripci ones polftico-
a al~u.nos ~lementos est.ructurales tan sólo: la circun pccialm ente,
icación admin isttattvü (e
adm~ms~ttvas,. los medt?s de comun
ntura) y. sobre todo, los a<,pect o cuanli tath del
el bmom10 orahdad-esc áreas de la
personal administrativo y de su distribución region al y por
administración.
A partir de aquf, intentaremos levantar una tipología
de los !il§tcm
inistrativos coexis tentes en la socted ad ponug uesa dtl . XVII.
polftico-adm !>l telllllS no
Como veremos, la incidencia regional y sec10rial de los diverw
s desem boca tanto en la proble m!tica de 1
es la misma, por lo que el análisi o·(6),
"áreas cultur ales region ales" como en el llamad o "Estad o modem

pohtic o-
Apre ciació n globa l de las estru ctura s de los oficio
adminlstrativos en Portu gal a media dos del siglo XVII

En el cuadro 1 se aponan datos al re pectom.


tmportlUlCt
No hay que pensar que aquf se resume todo cuanto re uha de
de la vida político-
para la realización de una descri pción "material"
> elementos para llevar a cabo estJ1
administrativa. Realmente, faltan mucho! el modo de
descripción: datos sobre las tecnologías administrativas (:.obre
atefl(ión 50bte ti hecho de: que
6. Dos precauciones tenninológicas. Por un lado. llamo la
revoluc ione hbera~ nuna1 utilizo paiJbru como
para descnb1r el sistema polftico aruerior a llli
y "públic o· (por opo~ici ón a "privad o"): rueron tan dot.1das de Jal1ido pot b ceor
"Estado "
1 polloc• ~· rdnlnle
poUllCa decunonónica y ~lán hoy tan ~~~r.~vesad» por la •r.1osor1
s ltlacroru smos. Incluso 11 palabra
que pueden acarrear a la de~npción h1stónc a loa ma)ore
istració n" puede ser todo menos 1nocent e: sólo ya porque conlle u la dllllncu~n
"admin
-,~mo/admtntStniCtón" que pone a clt'CIItar la ~na
polluca liberal Por otro lldo.no reparo m
&Mtos a la hora de hacer uso de c~presione~ t~mc-IU de la hi~tom JUódiCll e lnstitudoiW que
corre ponden a adquístc 1ones cicntlfiCIIlo que no veo por qlll! &o. hiStoriadores han de: aw umrot
de conocer.
111\CSUpdón mb c.Uc!UI, en
7 La recogtda de datos <:e llevó a cabo en el •mb1to de: una
16n, sobre el ~istema de poder poliuco en Ponup l por esa rlliJim tpoca. lAs
curso de publicac
ran alll descnt~ n con dcWic. f.n resumen. loi
fuentes y ~ procesos de su eluborac 1ón se encuent
dato.. relativos a los ortc1~ han ~•do to~ del Li•ro daJ ol·ai/UJf tWnJ « lt1lktJ m ttf1rlos do
cerca de 12000 ofiCIOS ~TIICJ, JoQlCJ o
R~)no d~ Porrufl al 1640 (L.A O.). pree1os a hsta de
(se ¡UMda en d Archh-o de Ajada.
'>COOrille • ~Tpatttdos por los cerea de 900 c:once~ del pafs
ión) o, para las Ollfidorllu de
49-12-11/12. y su comemdo seri ednado en la rercrida
publícac
Vale~a. Braga. Barcel ~. Brag~ a y Villa Ví~sa. de Antomo Carvalh o da Cmu. COtr)trafUJ
los datOS delllOgr ifica.. han sido ~ de: esa cUtima obra
portugu r.o ... Lil.boa t706-1712.
~ttt 3.3. los d:uos coro¡rifJCOS se
'iendo utiliUido par¡¡ lll conversión vecinO/habitante el c:oer..:te
VJCenlt Rdriro de: Mcirelo .
~ runc1arnentalmente, en el L.A O • en Cat\'altiO da Cmu ) en
A.N .T.T. Ltvrvlll !.."98. 11 reconmuccióll dd ~de
Prumptuáno das '""as dt Porruflal ( 1689).
a un JNpl de: w ~~Ct~t~lo piiiJOQUI&$
10\ conceJOS <;e reali%6 en base a ~w do:> úlumas rucntes y

125
AI\TONIO M IIESPANHA

recopilar. transmitir y conservar la información relevante); los medios no


humanos de la administración (medios financieros o equipamientos
materiales); el "habitus" (en el sent1do de P. Bourdieu: la autorrepresentac•ón
espontánea que los agentes tienen de su actividad y del mundo en que se
desempeña); los oficiales (v.g.• siMemas de formación y socialización de los
funcionarios) y los modos intuitivos de actuar ("sentido práctico")
correspondientes (formas de clasificar, de hacer, de decir. de renexionar); las
actitudes de los administrados ante la administración (peticiones a la
adminbtración. estrategias para defenderse de ella. etc.).
Un adecuado estudio. sin embargo, de los datos aquí recogidos permite.
en mi opinión. avanmr enormemente por este terreno virgen de la historia
estructural de la vida polftico-administrativa.
El mapa 11 proyecta sobre una mapa de las comarcas (o ou~·idorias: para
la ubicación geográfica de cada una de ellas. v. mapa 1) el volumen global de
oficiale., existente., en cada una de ellas (columna 2 del cuadro 1)<8>.
La imagen que '>e obtiene es la de una distribución regional de los oficios
razonablemente equilibrada. Al menos no se verifica todavía la macrocefalia
que caracterita a la administración pública actual. Si prescindimos de los
oficio., del "gobierno". Lhboa representa apenas el 5% del total; pero incluso
consider.lndolos. el "cuadrado" de Lí boa tiene sólo la.-. dimensiones del que
figura en el mapa 11. por razones de comparación. \Obre el mar. En la
prm•incia en cambio, está el 95% restante (el 14% en Entre-Douro y Miño. el
6% en Trás-Os-Montcs. 36% en Beiru -donde se incluyen las comarcas de
Coimbra y Esgueiru ) la ouvidoria de Crato-. el 16% en Extremadura y el

(Commdn Nacional da .lmbttntt Corta a.lmtm.~rratii'O dr p,,rlll~al. t/250 OOO.Li~boa 1980).


Lo\ ~aJore' de la~ ~¡,,h. aqui utilizada\ como and1cador económ1co. fueron tomado\ de lo'
contrato<; de tncaberamt'llfll qwnlttmistu ex1\!CiliC\ en el A.N.T.T (fnd1ce 260 Cl o calculados
indu·eo.:tamcnte a pan1r de Jo, honomri~ de lo\ re\pectiv~ e\<.:riban\h. contemdo, en el L.A.O.
Todo C:\tO~ datO> fueron objeto de un trutamu:nto mfonnátu:o que lo~ wmetia a un te't de
fiab11ldad ) facahtaba \U ge~tión . La prop1a representaCión carrográf1ca e\tá hecha
automátu:liJnc:nte por onknador. una ~ez con,tnm.Jo y memoriladtl un mapa patrón (por concejos
y por comarca,, ~iendo e-;te ültimo el ünko uuhtado en este anlculo).
8. EM.an mc:omplctO\ lo\ dato' referente, 11 Vi\Cu y Setúbal. puc\ el L.A.O no contiene una
li~to de lo- ofic1os "honomno,• de los conceJO> (Juece-. \'t'rt·uúnrr,, almotuds )' pr(l(·urudorrs
dtl nma•Ja). Puede ~uponcN. por eltlnlpolacu.m. que Vbeu tendría cerca de 500 fun~1onan~)
Setúbal alrededor de 120. l.o' dato' de Li'boa no mclu)en Jo, ofido' de IO'i órganos de: la
'adm1111,tra.:i6n central" (Cena da Suplir u(Jo, D~umbur~o do Paro. Cons<"ilto da Fa:t<nd.J.
Sanm Ofícm \lesa d.J ('Q/tlll(ndoJ : cen:a de 5(10 oficial~ en total). 111 lo-. del Opono lo\ de la
Casa d11 Cf1·l'l (cerca de 501. Algu~ parttcuhmdade' que pueden cltphcar "anomaha,•: lo'> wto-
de Co1mhra y Evorn mcluyen lo' ofic1o:. de la Univer.~idad. cltccpto lo., profesare' (alrededor de
30 y 6. re\J)<.'CUvamcntc); lo' de: Snntarem. lo\ of~eio~ de 1~ lr.iriu1 (uno' 60): lo' de Ouri4ue. 1~
del "campo" > alguno' txndKIO'> cciQI!,uc~ (cen:a de 20 >90 rc•pecnvamentc); Jo, de Lagos.
lo> de la.' almadrabas 1~ 301

126
LA GRACIA DH, UERI:CIIO

que lt datos
23% en AJentejo y Algarve): e incluso más si 'e tiene en "uenta
de Viseu y Setúbal están incom pletos.
lll 1nna nu1
Miño. Beira y Extrcmadura constituyen. de e'ta forma,
equipada desde el punto de vi'>ta político-admmi'>trmi vo.
u de lo
Estas consideracio nes tienen su imponancia para el c~tudi bd
realida d, cada agente polttic o tiene una capacic
mecanismos del poder. En ~encue ntra
ad
hmitada de control. Desde el punto de vista espac1al. su capacid
In di tanelll. Las
limitada por la accesibilidad geogr.ífica. concretamente por
estable cían por ello patron e' para los espaCIOS
fuentes jurídicas medievales (dlrJo de
en un dfa
JUri'>diccionalcs, cuyo ámbito debería permitir 'U recorrido
rálico. la capacid ad de control
cinco leguas)<9>. Desde el punto de viMa demog i6n. 1,
en mtón invcf\a a la dcn,id ad de poblac
e\ también limitada, variando
s medie vales. el "tcmto no" es el "t pacio polít1cn mcnte
como decían los jurista
núcleo temton.l
t4uipado" (urrirorium est spatium armalllm iuri.,dic tionis), t'l
o exi-.ten te entre el M1ño y el ToJo.
del reino estaba constituido por el e'>paci
ontana y alentej ana, constit u)cn ~u ''perife ria·.
La-. OIJ"ru. riberas, tmnsm o, son. no
Lo!> datos potrtico-administrativol> con lo'> que eMamo lidiand
para pcnnit ir tale conclu siones . Ln
obstante. demasiado globale-. como inistrn ll\0
c1fras incluyen cargos perten ecient es a univer 'o" polític o-adm
a • que aharca n
dl\tintos, que utilizan tecnología' administrativa~ divcr
se
n divers ament e el e pac10 ) que
grupos sociales diferentes, que recorta
ti\•ns.
mtegrnn en estrategias política~ heterogéneas o incluso conllic
Bien mirad o, repres enta una deform ación idealb ta uponer que 1
constit u)C un i tema unaficado )'
administración -incluso la de hoy en día- cocx1 ten
coherente. En los equip amien to' polític os de todas las época
cada uno de ello
modeloo, que la historia va integrando progresivamente, la!i
guio;a comb ina el e pucio.
dotado de una lógica intern a que a su polluc o·
os y lo!> deMin atario' de la accicin
tecnologías, los equipamient poder. La
io del
administrativa dentro de una estrategia diferenciada de ejercic
arrinconamiento
evolución de los sistemas de poder no implica el completo
de un si.,tem a nuevo: ni uunpo co se da una
de uno ya exio,tente por la llegada
tan armón ica que permit a pensar en que ambos pa~n a formar un
integración
di p:u-es. a \cces
único cuerpo. La sucesión supone un eq01libio de elementos
nales, pero a veces en ubienu connicto.
ligados por reconversiones funcio ndo los
El análisis debe, por tanto. divers ificar e .. tc conjun to. di tinguie
cando a cada ~no un
si!>temas polftico-administrativos que integra. adjut.h 1m1en _to
cia. utiliz ando cterto equ1p1
domi nio territo rial de vigen En úlur113
dirigiéndose a un dctenn inado univer w social( IO).
institucionales,
bs relxJOOO entre npa.."'ii Y
9. Cf., entre no;otro,, Ord. F·il.. 1, 18: 1, <JI . 13; 111, 56. 6. sotR
politka del Anuguo Rét!tmc n, \ . d a~pCtulo 111 de este librO.
pudcr en la teoría
plunilicbd de lmliOOOS YOCD de
1O. E, la pluralidad de Sl\lc:mas de pockr cumport&. llSI, una
dt Lu fontUJCIOIICI pol!'ltelU
uni\cN>s de los 'úbditoo.. Cualqutera dt ~ta.\ pluralto. bdc « tfp!Cll

127
ANTONIO M. HESPANHA

instan cia todos ellos manti enen relac iones entre


sf que recon ducen la
pluralidad a la unidad; no a la unida d "pensada" de
un proyecto inicial, sino a
la unidad "verificada" de una coexi stenci a impuesta
por la historia.
Es esta diver sifica ción la que orien tará el anális
is que a contin uació n
planeamos. En este sentido, consi derare mos el apara
to político-administrativo
del Antig uo Régim en portug ués como la super posic
ión confli ctiva de tres
sistem as de organ izaci ón polít ica a los que
corre spond en unive rsos
heterogéneos de poder.

1. Las estru cturas político-administrativas del sistem


a "concejil"
La colum na 2 del cuadr o 1 revela que una aplas
tante mayo ría de los
oficios tiene carác ter "local".
Bajo este adjeti vo inclu imos los cargo s honor
arios de los conce jos
(conc ejales , juece s ordin arios, almot acene s, procu
rador es del conce jo) así
como los restan tes oficio s de elecc ión o nomb ramie
nto concejil (oficios de
los huérf anos, de las sisas, escrib anos, porteros, tesore
ros, camin eros, etc.).
Su corre spond iente tecno logía políti co-ad minis trativ
a se ba aba aún y
esenc ialme nte en la comu nicac ión oral y, por
tanto , en el ejerc icio
"pres encia l" del poder<lt ). Su ámbi to territo rial
de eficac ia era por ello
reducido. En principio, y como ya se ha dicho, los
lfmites territoriales de una
jurisdicción abarcaban el espac io geográfico que desde
un centro deten ninad o
podía ser visitado (recorrido de ida y de vuelta) en
un dfa; o sea, en un radio
de 25 Km. de radio en el caso ideal. Cuando las
condiciones de acces o son
malas, se sobrepasa esa distan cia ideal o cuando por
cualquier razón (v.g., por
el espec tacula r aume nto de la dimen sión demo gráfic
a de las comu nidad es
urban as) las condi cione s de eficac ia del sistem
a dejab an de verifi carse ,
enton ces el tipo de organizac,ión polfti co-ad minis
trativ a se hace tambi én
inoperante y es sustituido en la práctica por otros mecan
ismos de poder .
En el Ponugal del Anuguó rigimen, se daban estas condic1ones
i~ en el
litoral del norte, en el interior y el litoral de Beira,
y , hasta cieno punto, en
Extremadura. En Entre-Douro y Miño y en el interio
r duriense (comarca de
Lamego), el área medía de las tierTil!l con jurisdicción
propia es, respectivamente,
de 38 y 95 Km1, con lo que les corresponde radios
de 3,5 y 5,5 Km. En Be1ra,
encontramos áreas medias (y radios) semejantes, al
oscilar entre los 62 Km2
(radio, 4,4 Km) de Coimbra y Pinhel y los 42 Km2 (radio
, 3,7 Km) de Esgueira.
En Extremadura, el área media de lo concejo es de
86 Km2 (radio, 5, 6 Km).
El re to del país es ya otro cantar . En Trás- o -Mon
tes -excluida la zona
lamecense-, el área media de los alfoces concejile
alcanz a los 160 Km2, con
del Antiguo R~gamcn: lo que unposabilir.a. a mi modo
de ver. ~u caracteru.IIC1ón como ts:tema:.
"estatales" ("un remtorio, un pueblo, un poder").
11. V. el capftulo lll de este libro.

128
LA GRACIA DEL DERECHO

a comamt de
radios, pues, superi ores a los 7 Km; e igual sucede en la Cl\tens
:. concej o corno cl
Ca~telo Branco , o en la de Guarda, dónde existen enorme
e~ sobre rodo en el Alcnle Jo y el
de Covilha, con más de 1200 Km2. Pero
''gigan tismo" del conceJ O: allí e,.aqen 4rus rnedw
Algarv e donde irrumpe el
los 300 Krn2, con radios de cercn de 10 Km. No e~tamo . aún, en
que rondan
ier modo, e
los límites extrem os de los 25 Km de rad1o, pero de cualqu
ov ían la inmed i ac ión en la relac1one
medio ambi ent es que prom
en los que se basaba el \lstem a políric o concej il quedaban
admini strativas y expre tón
no consli1 uyen la
desconectados. Los concejos del sur del país es
natura le:.; \On más bien unidad
político-territorial de la!. comun idades de la
creada s "desde arriba" . No respon den u la lógtca
políticas artifici ales, -
lógica de helero
auto-o rgani zació n de las pob l ac i on e~. sino a una n
design io., de poder que tambi~ v&encn
organización (por la corona ), sumisa a
no pudiendo
de fue ra. S iendo esto así. la admin istrac ión conce jil. ri:unente a
el univer so de las relacio nes de poder, recurre necesa
monopolizar
otros sistemas políti co-administrativo~. a mollla nt~ o a ju:umtA -12).
locales (el
Los mapas 11 y IV, al cartografiar la densidad de lo:. olic1os ión),
relació n con la superf icie, el segund o re<,pec to de la poblac
primero en del
de inciden cia
confirman lo que ya se ha dicho sobre las área~ nuclea re)
a raun
El único ra!)gO paradó jico e.' la elevad
sistema admin istrativo "local".
tambi~n la de
habitante/ofi cio que presentan las comarcas del Miño (y
hecho ,. De una parte, por la
Esguei ra). Esto se explica, posible mente, por dos
-de carácte r involu ciom:.t a respec to al eslad•o
abundancia de feudos y honores
las estruc turas del funcio nariad o y que se adscnben a
concej il- presenres en ello mis
referim os a
modelos anteri ores, patriarcales-comunitanos (nos almente
(v.g .. justici a admini •arada person
adelan te) de organización poJrtica SmO
de escriba nos propto s). Y. de otra. por el dillllJTll
por el señor, inexis tencia del 80% o
XVII ( alto
demográfico de estas zonas durante los siglos XVI y uando
al none de Vouga , except
mál., entre 1527 y 1700, para el litoral
debida a la
Barcelos): dada la rigide z de las estruc turas del fu ncionanado, do un
expeñ menta
naturaleza patrim onial de los oficios, éslas no habían
1ón; en cono,e cuenci a, e había
creci mie nto correl ativo al de la poblac .
erunagrecido el equipamiento potrtic o-adm mistra uvo de la zona.
polfti co-ad min b trati vas loca le~ no consti tuyen, tn
Las estruc turas
n ~ uperponen
embargo, un sistema homogéneo y unfvoco. En ellas tambié
en épocas distint as. ligado: . n umllet'S (lS poJruco-
empleos y procesos surgid os
basado s en variad as tecnol ogfao; admin istrativ as.
sociaJes diferentes,
En realidad, el sistema político "concejíl", tal como e~taba mstituc
ionabzado
12 A montan /1', en el ~nudo de forma. mi• DI'Cllicas
de orpnir.aci6n. rmuu: a (OI'IIW
ctonct 1ldean n (las aldeu
comunuarias de organmlctón. El "reconoctmiento" de JUmdtc
8/UCO. Guarda. ~ f:ron)
hmiladas. en alguno ~rmJIIOlt ext~. como el de Casu:lo
tl• ofJCUl.Aju:mstr. m d lttlllldo
hace posible su legtUmactón en relación con el $1\tema "COOC(J
uan~lier e ~u~ nda5 • 1» ~lUlo.
de formas llW modc~ de organiz ación. comptte

129
A"TOS IO '-1 HE.SPAMIA

en el <;. xvn, se remontaba a la:; postrimerías de


la edad media y constituía la
forma "racionali7.ada" de un sistema político-ad
ministrativo más arcaico, al que
aquí bauti1amos como "patriarcal-comunitario".
Los funcionarios honomrios de
los concejos son, por su fonna de designación y
sus funciones, los honoratiorrs
(los "hom bre\ buen os", "veci nos honra dos",
old men. greot men) de las
comunidades campesina!'> tradicionales< 13)_
Lu difer encia estrib a en que ahora esta estru
ctura de hono r apare ce
integ rada en un conte xto admi nistra tivo "racto
naliz ado". O sea, tanto su\
comp etenc ia-. como el cons iguie nte proc
eso de actua ción apare cen
fonnalizados por nonn a\ escritas. procedentes
del movimiento de redacción
de las costu mbre s de finales de la edad media
, y reducidos a las condiciones
de patrones vtgente!'. para todo el reino (Regimento
dos ojiciois das cidades.
1•ilal e lugares destes reino.\. 1502; Ordenartie
s do reino, a partir del 1446).
La coron a por su parte fome nla la puest a por
escri to de sus decisionc~
(redacción de la.'> posturas), a. . í como , en gener
JI, la reducción textual de toda
la vida admi nistra tiva y del proce so de resol
ución de confl ictos (proceso
escri to). Todo e\tO orien tado a funct oncs de
recur so y de contr ol que el
sistem a polít ico patri arcal -com unita rio -basa
do en un recon ocim iento
"natu ral" e ''tlim ttado '' de los líder es de la
comu nidad - evide ntem ente
desconocía. Al mi..,mo tiemp o, el creci mien to
de los grup o' huma nos y la
diversificación de la vida social hactan imposible
un tratamiento directo de
todas las cuest ione' por los magi..,trados hono mnos
. suscitándose la necesidad
de contar con funcionarios profcsionale'> y espcc
iali1ado'i.
Es esta "ractonalia~ctón" de la vida político-ad
ministrativa! 14 l la que hace
brotar, junto a las magi'itraturas honorarias de la.,
"comunidade'> patriarcales".
un funcionariado local profe ,iona lizad o. Por
-.u impo nanci a estructuraiOSl,
deben ser aqur dest<lcado.. lo-. escribanos (público
o notarios).
13. Reladonando e'la matril admmistrauva con el upo
'patriarcal" de poder de la upolo~la
weberi.ma. v .. de nuevo, el capítulo 111 de c'te libro.
14. Entrecomillo la cxprc,ión "rocionaliL.ac 1ón"pa
ra de'ma rcanne de 1~ punto' de '"ta. ho)
corru:nte• en la lllcratura hl,tóri ca \Obre todf.l
alemana y noncamericana. de In mndt'r ni:alum
1hr<>l)' que ve en IJ cHlluci<'ln de la$ fonna.'
¡x>litk-a' } Jurldic a' un pn>~so hok'ia fonn:h
ra.:ionalc~ de Oll!.mización. Lu prop1a 'ub,un má'
c1ün dc lo' connic to' ~1ale.s en una rcsolución
tipo JUrídico Wt'rrt'<' iiJ/ic.hJIIIg) <igmfrcatía un :1\ de
ance por ~la linea P1cruo que el tono oonnaiÍ\'O
("euro cénmc o" ) de c,la teoría imp1dc c.¡uc se
tenga c.:oncienc1a del plural i,mo de la~ fonnil\
hl\tóri ca\ (<> a.;tuJi cs) de organiLal·són ocial
y que 'u llnah, mo tran<fonna el tipo "legal ·
ra.;ionAI " de organ11.ac1ón pol111ca (por u11h1.ar la
cxpre, ión de Wet>erl en el modelo prop10 delfín
dc Jo, tiempo ' Sobre la "tcona de la modemiLació
n", H v Wehler, Mc>JrrmsltTUfl.~,¡ht'orrt
,,,( Gt.lch1 chtt'. Goum gcn 1975; en cuanto
a la sdca de "jundllliCión". ha recsbsdo un nuevo
impul'i(l o::011 el impacto de la snci<'tlogia social )'
Jurid1C11 de NsUa' t..utunann
1!1. lh' c...:nll;m<" JUgahan un de,taca do papel
en la' )(!r:lrquia' \OCiale~ y económica~ de hl'
e<>munidadc' locah:,. Aunque no me: ref~ero aquf
a esto. Ahora mis bien el fenómeno me: mtere.u
~n tanto que ~inloma tip~eo para ~1 <hagnó
,uco de la' diferen cia' e"\tcn tc' entre do~ ~i\lell\3
organu aci6n políuco-admini,trativa. .\ de

130
1.,\ GRACIA Of.l U!RF.CIIO

E.-.tc ~istema de poder en el que la comunicación escrita p:¡sa a <k"'5empdlnr


un papel central origma transformacione~ poluicas y culturale 10
imponantísimas. Aunque piense que la hi~toriografia ha pasado en genernl por
alto el problema que plantean la~ ~cgunda!>t t6¡. me VO) n rcfeur nqu(
brevemente a las primcras<m. Desde luego. no hay ningun.t duda de qllt tu
e'critum permite la extensión del ámbito C!-.pacial del poder: 1.1 cana p:nnuc
lograr efectos político-administrativos en Jugare!'> distantes. 1\dctnth, lt
e.;critura vence al tiempo. pues crea una memoria adminhtruth'll más ex ta >
más verificable. Y por añadidura: en el dominio de lo procew JUrídiCOS ~
adminbtrativos. establece nuevo' medio' de prucha, una nuc\11 conligurndón
del caso mh judice, un nuevo rumo temporal en el iunernrio procesal, un
nuevo e!>tilo de participación en el proceso y una nueva e lrntegtn de
resolución de los conflictos; mtcntms que en el plano de lo mecnni mos de
control político. la reducción a la cscntura de los actos polftico pos1b1111a el
f:ícll recurso a instancias política!'. superiores que vuelven .1 euminar 1
dec1sión el órgano inferior.
Pero por encima de todo la escritura introdUl'C un factur de
di,criminación social, que llegará a ser dec1sivo durante la époc.1 modcnm: la
dhunción entre alfabetizados y analfabetos. Ante un mensaje ~e-rito. un:1
parte importantísima de la sociedad moderna queda marginada y pa~ a
depender de los poseedores de un cieno capital cultural (saber leer) escnbu).
De modo semejante a lo que sucede con la concentración de los medros de:
producción económica. la escritura oca,iona una forma de "prolcuuuación"
cultural. la cual expropia a los analfabetos de la capacidad de intet\CilCión en
el proceso polírico-administrativo y les hace dcJX!ndicntes de aquello que f
que !>aben leer o escribir. Desde esta óptica deben ~r Interpretados. en fin,
muchos hechos de la histona cultural y política: toda la hi turiu e.~ollli, por
ejemplo, pero también -en el campo que ahora nos ocupa· es:t :tmmadvC15ión
-.ocial a los escribanos (o, en general a los lelrados), que l'ntre uosotm~ ha
provocado la frecuente equiparación entre "letrado" y "cristiano nue\o".
La evaluación del impacto del ~i.,tema de adminhtntci6n "escnta" cobra
entonces una importancia decisiva, ya que gracias a ella e tnremo en
condiciones de poder diferenciar, en el mundo de la administración 10011. cl
-;istema político-administrativo "concejil" del si\tema "patrian:ai<OftlUnJWlo".
Dar cuenta, sin más, de la exhtcncia de: e~cnbanos. ni margen de la
con-.ideración del impacto socml provocado por su activrdad. no C!i un rl1! go
distintivo suficiente. Pero no deja de ~r importante el cálculo de 1:. demanda
social de administración escrita; es decir. el cálculo de lu frecuerlCia con que

16. Sobre la.\ con!.eeuencia' cuhur.tlcs del Jl3'0 al mundo de l1 comunicDción ocnca. ' J
GOODY. llrr domt'stícatíon of SOI'Ol/t mrncl. C.tmbrrdge J9n. y W. 0~0. Orollf)' aftd llfrrt117
Thr ttclllwlo11r;íng of tht 11·orld. Mc:thucn 19112.
17 Sobre eMe problema. \'er con má\ dctnllc d pnmcr ~apftulo de e.uc hbro

131
ANTONIO M. HESPAN HA

sus servicios eran requeridos. Una evaluación direct


a de esta demanda exigirá
un trabajo sistemático de investigación en los archiv
os notariales y judiciales
imposible de realiz ar hoy en dfa. No obsta nte,
es posible proce der a un
cómputo indirecto sirvié ndono s de los honorarios
notariales, los cuales, en el
Antig uo Régi men, se deter mina ban en funci
ón del núme ro de líneas o
página08>. Como en el LA.O disponemo s de los
honorarios de los escribanos,
este cómp uto pued e realizarse, propo rcion ando
asf un indic ador de prime r
orden a la hora de alcan zar nuestro objetivo. Separ
amos los emolumentos de
los "escr ivies do público e j udicial" -que forma
ban el sector más genérico de
los escribanos y en los que, además, mejo r se
reflejaba la demanda social - y
pasamos a ponerlos en relación con los valores demo
gráficos.
El mapa V exhib e el resul tado de esa opera
c ión. Pode mos ver que.
excep tuand o casos partic ulare s que se explican
o por defic ienci as de las
fuente s o por circunstancias locales que sólo una
inve tigación monográfic a
pued e aclar ar, e l comp o rtami ento d e las pobla
cione s ante e l s istem a
"escr i tura! " d e admi nistr ación respo nde
a patro nes regio nales mu y
acentuados. El Norte y la Beira recur ren poco
a los escribanos. Los casos
especiales de Oporto y Coimbra se expli can -com
o veremos- por el peso en
los cálculos de estas coma rcas de los valores de
las grandes aglomeraciones
urbanas de sus respe ctiva s capitales. Al sur del
eje Estrella/Candeiros -ya
conocido por la cano graffa de otras áreas cultu
rales(l9)_ los escribanos tienen
una demanda bastante más intensa. En el AJent
ejo, verdadero núcleo de esta
área "escritura!" de la actividad político-adminis
trativa, las capit aciones de
los honoranos notariales se sitúan e n tomo al
doble de las verificadas en el
área de Beira. Exce pción hecha -la única - de
Ouriq ue, una coma rca que,
desde el punto de vista administrativo. presenta
características sui generis.
Cuando se dice que en el sur del País las pobla
ciones recurren más a los
servicjos de los escribanos, se pueden estar signif
icando dos cosas: o (i} que
toda la gente acudía más veces al notario o (ii)
que el subgrupo de personas
que acostumbraban a ir al mismo era mayor, al
margen ya de la regularidad en
la frecuencia de cada uno<20). Me inclino a pensa
r que la segunda hipótesis es
más real, que lo que varia regio nalm ente es
la dime nsión del grupo de
18. cr. Ord Ftl.• 1. 84
19. V., por ultimo, las referenci~ de J. MATIOSO.Idc
ntificariJo dt un pafs. Ensaio sobr~
asorlg tnsdtP ortug ai,/09 6-IJ25 ,l. L1sboa 1985.
25ss.
20. Podemos eltpresar la alternativa a 1n1v~ de fónnulas:
( 1) N• (VllP)/P
(2) N• (VxL>IP
La f{P).
donde N reprtl>tnta la deman da media del notario: V,la frecuencta medta de vi~ltaS al notario
persona: P, la población. En (1 ), la variación regional por
de N sólo depend e de la variación de V. En
(2). tal variación puede depender de V pero tambit
n del vaJor de la func1ón f(P). o sea. de la
relac1ón entre el grupo "letrado· y l:s poblac:1ón
10011

132
LA GRACIA DEL OERECUO

per..ona.'i afectadas por el proceso de administración "escritura!". La dnncn 1ón


de e~tc grupo estaría singularmente en relación con la del grupo nlfahc:ti7lldo
de la población; pero factores como el grado de urbaniznción y el contacto con
lo' medios letrados deberían también potenciar el recUM a la forma escnUL Y.
por el contrario, el analfabetismo y el aislamiento en pequcfl:L'> comuntdades
tradicionales debían contribuir a mantener la eficacia de lo~ proce!iO$
tradicionales-orales de la actividad polftico-administnniva.
Podemos intentar hacer un cálculo. Sabemo~ que la suma de lo honornrios
de los escribanos (E) rondaba, para todo el país, los 34.000.000 ~. Sabetno$.
por otro lado, que cerca de las dos quinLas partes de esta cifra correlipoodfan a
as-..mcel~ "notariales" (N). Según las tablas retributivas de la épocu, cnd.llauda
(2.'i lineas) (L) tenía un precio tasado de 10 rs., a lo que se añadía una pequefia
cantidad en función del acto. Se podría pues hablar de una cantidad glob:ll en
1orno a los 15 rs. por lauda. Un sondeo llevado a cabo en lo libros
notariales(21 > permite averiguar los valores medios de la.-; relacione latuüJ/ cto
(8 laudas por acto) y otorganle/acto (2,3 otorgantes/acto). A... i. el cilculo del
número de otorgantes se obtiene del modo siguieme:

N= (E X 2)/5
L=N/15
A= L/8
O=Ax 2,3;
'>UStituyendo: O= ((((Ex2)/5)/15)/8)x2,3)));

en donde A es el número de actos y O el número de otorgante .

El resultado arroja la cifra de 260.000 personas, lo que equivale, dada ~a


población global de 1.800.000, a cerca del 14%. Por lo que hace refereocaoa
la actividad judicial, la relación retribución/interviniente~ debfa ser mu)
inferior, ya que el número de laudas por proce~o era muy ~uperior m•emms
que el número de las partes de cada proceso debía ser má.s o rneon5 el mismo.
Suponiendo que por término medio cada proceso requiera 35 laudo!, se
obtiene entonces la cantidad de 90.000 personas. la~ cuate con todn
o;eguridad se reclutan también en ese mencionado grupo del 14 al 15!!CZ2),
Aquí se da el caso de que algunos cálcu lo~ disponibles ~obre nhele de

21. l:ciliundo ellndt.r: das notas dt 1·dnoJ tohrlibtJ dt LiiOOcl tnm• <IS u111u 15$0 t 17<17,
Li\boa 1931-1949,4 vol~.
22. Rcpiciendo 1~ clk:ul~ por comarca; en Guimarllo. 23%, m Vuaoa. 12'1, en Pono. l7'iL
en \1ooc.:orvo. 9%, en Co1mbra. 20?(, en Esgueira. 12%: en VJseu, 14~. m Lamcgo. 9'it cn Pinbcl
ll'l: en Guama, 11%. en Cascelo Branco. 14%. en L.e•ria.. 9'l: en Tom.v. :!l'k: en Tonri Vcdm
24'1. en Sancarém. 39%. en Craco, Hn, en Evora. 23~: en Be_p. 19l1: en ()urlque. l~.en Eh'& •
24~ . en Portalegre, 36%: en Aviz. 21%: en Seníbal. 39<1-, en TaHta. 26'1. yen ~. l9'lb

133
ANTONIO M. HESPANHA

alfabetización (sobre todo en zonas urbanas y suburban as) apuntan valore'


correlativos<2J>.
Segurame nte, una démarc he idé ntica e n otras escrivan inhas a rroja
resultad os semejantes, aunque debería ser tenido e n cuenta el significado
particular de cada una de ellas<24>.
El estudio de la demand a de la administración "escritur ar' nos permne
obte ner una imagen más precisa de l perfil de los dos siste mas político
administrativos locales que aquí hemos denominado "patriarc al-comunitario'
y "concejil" respec tivamente.
Vimos que e l primero, al que corresponden zonas de retraimie nto de la
administración "escritural" y de predominio de los procesos y tecnolog ías de
la adminis trac ión "ho noraria" , tiene sus núcleos en el Alto Miño. Trás-o'-
Montes, Beira Alta y la zona norte de Extremadura (comarca de Esgueira } de
Leiria). En general y como ya se ha dicho, se trata del territorio al norte del
eje EstreJia -Candie iros, aunque al lí existan bolsas de implantación de la
administrac ión concejil "raciona lizada" y "escritu ra!", como Guim aráe~.
Oporto y Coimbra<:ZS>. Al sur de este eje se encuentra la zona de implantación
del sistema "conceji l".
El hecho de hablar de "zonas" no debe hacemos caer en el "fetichismo
geográfi co"; no pueden ser explicad a!> estas diferenc ias apelando a fac tores
23. cr. Rabea ro da Silva, Nfl ~/$ dt alfabNi:O('ÓO dt oficiois admimstra/1\'0$ t JUdictOI.f
do>
concthlos dt Rt'/ojo.f d~ Ribo d'A•·~ t da Maiu, na ¡ • mttadt da .flc XVII, en
Actas da co/6qui11 J,
hist6ria IO<"al t rtgiona/. Samo Tii"' 1979: ·o c:oncehlo de G11a na 1' metadc: do <.k XVII
inslituu¡&s e nfve!l> de alfabet~fto dos funcaonários" Gaya 2 ( 1984).
24. El estudio de las asimetrfo' regionales de los honorarios de los escribano
s de lO\
hu~rfanos puede. por ejemplo. reOejar con basiAnte probabilid
ad la dasolución de la famaha
uten~a. En realidad, del levantamaemo del mapa canográfi
co de las capatacaone~ salariale•
~u han dos grandes 7.0111!: una en lo que se recurre poco o
la "así tencin pública" de los orfanaiO.\
(soBa! de vigor de las estrucruras famahares elttensas); y otra en lo que los oficta.le\
de h~rf~
son muy requeridos. La primera abarca toda\ las coman;as del Mtilo y trasmontal
le\8S: la, de
Beira Alta (aunque Viseu y Pinbeltengan valore, mib altos) y la\ de Extremndura
excepto Torre'
y Sanllln!m. O '\Ca, una ve1 más. el pals al none del eje CandJearas-Estrella. La
'\Cgunda 1ona
comprende el $Urde Extremadura. la comarca de Ca.stclo Branco. el AlenteJO (aunque
Avil tenga
valore' mferiores)) Tavira, en el Algarve.
25. Si conunuáramos la inve\tÍgllcíón en el anterior de esta.~ comarcas encontrarfamos
tal •ez
explicacio nes al respecto. Asf. en Guamar!les. lo~ valore$ alobales los proporcio
nan ll\
capitacaones salanales alta~ del centro/none de la comarca, particulanncme dotadas
de una
admmJStración "leuudn" (juez fonineo), como Guamarlle~ y Cabeceiras. En Opono.
se impone el
peso de la ciudad; curio\llmente, Jo, jUlgado, vecino' !Foz• .,_1aia, Rto Tanto) pre'iCniAn
ba~'
capitaciones. '\Cgurameme porque 'U' vecino, aprova:han los vtiJCS a la ciudad
para tratar ~u~
asuntos JUridíco-admimslrallvos. La distribucaón regaonal de 1~ datos de Coambra
mue\lr.l que el
litoral (Cantanhc:de. Louri~al, Buan:o~. Tentúgal) tiene v:alores bajos, semeJantes a
la comarca de
Esgueara, expltctnd ose los valore\ lato por el pe o de Coimbra y de ciena'
tierra' con
admim tración lelr.lda" (como Tentugal). M il\ dJffctles de uplicar son la.~ altas capatacion
e~ de
Miranda do Corvo. V. mapa VI.

134
LA GRACIA DEL DERECHO

re,identes en el prop1o espacio. Ya se vio que no se tr:ua di! e~to, como


tampoco de suponer para cada zona un comportamiento homogéneo de toúas
las capas sociale~ ante el poder. o del poder frente a todas las capa~ sociales.
JU'>to al contrurio: en todas las tonas hay grupos que mantienen una relnct6n
muy estrecha (y prácticamente exclusiva) con lo procesos admini trllllllo
tradicionales. Son, posiblemente. los analfabetos. lo" miembro de
comunidades aisladas, la mayor parte, tal vez. de las mujeres. &tos grupo
con,tituyen la mayoría de la población. Incluso en el sur. Ahora bien, lo que
. ucede es que también en todas las zonal> existen grupos que \i,en ya en el
mundo de la administración escrita: son los alfabetizado,. los urbanmu.Jos.
qui1.á los comerciantes, etc. Constituyen una minoría: pero. en la~ 1onas del
~ur, especialmente en el litoral, están casi equilibrados con el re to. l.n
cuc,tión de las "¿onas" es, de e:.ta manera, una cuestión dt: equilibrios entre
~rupos sociales portadores de actitudes diferentes ante la admmi-.tractón y
con los cuales ésta se comporta también de manera diferente, por mu~:ho que
estos equthbrios presenten al>imetrías explicables a part1r de los da1o' socio·
culturales de cada tona<26).

2. Las e tructuras politico-administrativas de la corona

Sobre los sio,temas polftico-administrativos locales se '>Uperpone el


'•~tema polít•co-admini<,trativo de la corona. el cual comiena a desarrollllJ'SC
en la edad media.
Se trata de un mec<mbmo destinado a la imposición del poder del re) >de
'u~ político~ palatinos a todo el reino. lo que implica tanto la con utucJón de un
te~torio unificado e integrado desde el punto de vista admini trativo como la
eANencia y operatividad de medios de comunicación tendido' entre el centro)
~6. Sería convcntente comprobar la hipólc~" de la vcnficacuSn de 11111& rdxióo e1U1t la
UDpbnlliCión de una economía ab1cna. de mercado. > la d1fu~i6n de fOf'lllOU radOnaliulbl )
~las de admini\lnlCJOn Se trata de una rdea de la "teoría de la modcnliza;íón" que obnn-o
llcunas confirmac10ne~ emptnca.- (v.. vg. pan la &paila contempcrlnea. JJ TOHARIA. C4IftbiD
sonal Y •·ida jurfdtw ~n E~pana, Madr.d 1974). Venficamos la h1p6tesu n:lactonando un
inclicado.. de la fn:cuenc1a de las lnlll.\ACCiones (honoran~ de Jo. escnbanoS de w ) (011 011
íodicador de la demanda de los ~rv1cios de 10!> escnbanos públ~. a 1mb del mfiOdo de la
regn:sión lineal. Los resultado, figuran en el gráfico l. En general, puede afJtTIW$C que la rdxidn
tntrc La, dos v~~nnble' e sigmfil:auva (coefic1c:nte~ de corn:lac~ón ~uper!OR$ a 0,671) El an!lhn
del scauugrum nos permite venficar que por emama de la n:cta de regresión (por t.ultO, con
mayor progre\ión "escruural" de: lo que serfa de esperar dado el grado de apenara de "'
«OOC)mfa) se encuentmn: (1) la' t1err"' dotada' de una adm•mst.niCJón lelnlda (cspecbiiDC'I'IIe,!'
cabe1a~ de comarca); {11) un gran número dc tierra.\ e~tremcw Y alc:nlejalw En comnpan ~
por debaJO de la re<:Ja de regn:s1ón upan:ccn la gran mayoría de 1~ 11emn de ~
1
Vi.ana, Mooocorvo. Co1mbra. Lamego. Pmhcl. Guarda. Lema (ademis de E•0t11 > la¡m) '
como )1 hic1mos en otro lugar n:p1u~~mo el pr<!(;C$0 manteniendo sólo las tiemiS m.b pcqud'W
) meno,. ri<:as, el número de tierras por cnc1ma de la re<:ta d"mmu1ria e~. Conchwóo la

135
Aii<TOSIO M HESPANHA

la periferia. Respecto de ésto!> hay que deslacar, además de la generalización de


la comunicación escrita (único medio de vencer las distancias inherentes a un
territorio integrado), la existencia de una red de oficiales periféricos de la
administración real, unidos al centro por relaciones jerárquicas y que ejercen
sobre la administración local un poder efectivo de control.
No podemos desarrollar ahora todos estos ex tremos. No podemos
entonces, por ejemplo, mostrar con detenimiento que la relación existente
entre el poder central y sus extensiones periféricas no era de tipo jerárquico,
porque los oftciales reales de la periferia disfrutan, por lo general, de un
estatuto que les protege -tanto en la práctica como en la teoría- de la~
imposiciones venidas de!>de arriba<27>. Como tampoco podemos mostrar la
independencia teórica y práctica de los concejos en relación con la
!>Upervisión de lo!> oficiales de la administración real periférica.
Pero hay que discutir ciertos equívocos interpretativos de nuestra
historiografía. Para ello, creo que ahora basta con exponer los resultados de
un examen cuantitativo de las estructuras de los oficiales reales y de ~u
distribución tipológica y regional.
La columna 4 del Cuadro 1 ya revela por sí sola que el equipamiento
humano del poder real es exiguo. El conjunto de oficios de la administración
periférica de la corona no alcanza siquiera el 10% del número tola! de cargo)
político-administrativo'>. El mapa vn, en el que el número de estos efectivo'
por comarca se repre.,enta mediante cuadrados. muestra además que el reino
es. desde el punto de vista de este sistema administrativo, un espacio "de
esqueleto externo": el mayor volumen de oficiales reales se concentra en la
periferia del territorio, mientras que el centro. en contrapartida, se encuentra
relativamente vacío.
La raz.ón de esta distribución centrífuga puede desvelanse si atendemos a
la composición del oficialato regio que aquí nos interesa. Como se aprecia en
la columna 6 del cuadro l. una parte importante de estos oficios corresponde a

apenura es. cienamente. un factor explicativo del recurso a la admin1\tración e..crita. Pero la.'
asimetrías regionaJe, ~erifi<:adl\ no pa..an sólo por ahí. Realmente 'ucede que las ZOI13.S que
1dentafteamoS corno de cultura pohtico-adminisrr:ui\'a oral pre~ntan valore. ..alariales bastante
infe~ a los e•peradoo. con:.1dcrando el e\lado de apertura de su economfa. O <;ea, inclu.'O para
cond1cione:. ecooómk-a.' con.\tante\. ~ ~ntan como zonas mvolucionada' de-de el punto de
""ta politico. hecho que viene a probar la eficac~a. en e~te campo. de Otro- factore,, al margen de
la apenura mercantil de la economfa. Como. por ejemplo, el hc:cho de que la!. Clrcunscripciooc:'
tengan una dimensión muy e~1gua, pue~ resulta que 11\.\ tie~"~"U peque"a' ~n. en general. má.'
contmrias al uso de la e<.entura como med10 de comunicación admim\truuva. Sobre el método de
enálisis est.adf~tico uuli1ado. v. la pre!.entación que hice de él en "L'idenufication d'aires juridico-
culturelles A l'aide de l"analy'e \lall\tique de la corrélntion Un rappon de recherchc".
R«ltl.fhistorisch~ Jourrw/2 ( 19!13).
27. V.. :.obre el tema. HESPANHA. Hist6ria das instlluf&S E."¡~Mas m'd'~'·a/ ~ moJ,rna
Coimbnl 1982.

136
LA GRACIA DEL DERI CHO

corgos de aduanas o portos secos (representado' en el mup:t \'11 por la frnnp


negm que ocupa el lado izquierdo de cada cuadrado).
El control interior del reino se articula grnc1a-. a Jo~ ofic1alc de la JUSll 1
real (especialmente corregidores) en el campo de la ju,til.'ia ) , en scnerul, de
la "admini-.tración civil": a los of1c1ales de hacienda (e pecudmenle
proveedores, contables y almojarifes). en el ámbito fiscal ) finan 1ero; o 1
capitanes mayores de los castillos y a las tropas pag11da~. en el nspeclo
militar.
La pobre/a cuantitativa de cualquiera de e.,tO\ grupo~ e tremenda. R
con ella para arrumbar cualquiera de los milos "e,rutali~ta~" de nue lní
hi,roriogrnfíu.
En el dominio de la justicia real, ran sólo el 811 de In trrros del remo
di'>ponen de jui: de Jora. En comarcas como Braga (14 ttrros). Vll1en\"3 (S
lt'rrul), Oporto (56 terras). Esgueira (52 terrus), Vi~u (60 ff•mu). Pmhel (SO
ttrras). Lamego (93 terras) y Crnto ( 14 terra\). hay uno ol:unentc. en 1
capiral de la comarca. En cuanto a lo' corregidore,, ólo e.\i re uno por
comarca (en esta época. es incluso dudoso que los hubiera en l:.sguctra y
Pmhel). El gmdo de eficacia de su comrol de la v1da local puede sospech:me
s1 o,c considera que en la mayor parte de las comarcas del none el com:g•d
riene que visitar más de SO terras al año. Teniendo en cuenta el ntmo que
impone el sistema de transportes de la época. esto signilica que tíntcamente se
di'>pone de cuatro o cinco días por ttmJ para realu.ar todas las Ull"e3S que l
ley le confíaC28J.
En el ámbito fiscal. toda la actividad recae ~obre el pro,cedor ~1 cual en
casi todas las comarca-. desempeñaba también el oficio de conllldor· Y los
almojarifes (sólo hay catorce. para treinta y una comarcas, en la época).
Aún peor es la situación de la corona en el aspecro mthtar. Su e uucturn
m1litar se basa en milicias conceJile,, reorgani1J1das con los contro~enulos
regimientos de D. ScbaMián. Compete '>U mando a capiaanes locales elcct •
subordinado., reóricamcnte a los capitanes mayores. Pero lo Cierto es q~ ~ta
organización sólo funciona en once de las rreinta y una conltlrcas (v. ooluntn3
8 del cuadro 1) y, de nuevo. según un modelo "cenrrifugo" que equip3 la
periferia y abandona el centro. En cuanto a loo; milttare pngodo ·que
con'>tituyen la espina dorsal de los ejércitos modernos. \OO sesenu1 JUfDlodo
el reino (se tmta de ..,oldado~ y artilleros im.ralado~ en Penichc. mes >en
algunos puntos de la costa del Algarve).
Esto da la verdadera medida de la eficacia de la :uJmiruwllCión real. ni
tiempo que nos informa tanto de las "dimensione~ reate " dclremtono que le
corresponde como de la importancia que el dominio políuco-admmt tru!l\'0
efectivo del reino tiene para la política de la corona. Hay que e penu hllsta el
4
28 V., en general, Ord Fil.. 158; wbn: la fn:<:umcia de !ti \ISIW ckJ conq;idor," ibid
11" •
5. 34, ~5. 51.

137
ANlONIO M. HESPANHA

final del siglo XVITJ (o. incluso, hasta el cambio efectivo que suponen
la~
reformas de Mouzinho da Silveira) para ver un planteamiento modern
o de la
reforma administrativa. Hasta entonce s la corona se contenta, por
un lado.
con tener un poder simbólico (eso sí, bien defendido) sobre el reino;
y. por
otro, con practicar un control de las fronter~. no tanto como límites
de un
espacio jurisdiccional o como líneas de defensa militar, sino como lugares
de
cobro y recaudación de los tributos más decisivos para La estructura
ftnanciera
del reino en este período: las alfOndegas. Creo que justame nte aquí
se detecta
el rasgo decisiv o a la hora de explica r la singula ridad de este
sistema
administrativo. Pues. al contrario de lo que acontece en Francia o en
Prusia,
tenemos que el interior del reino no resulta en los siglos XVI y XVII
dec1sivo
desde el punto de vista de las finanzas de la corona. De acuerdo con
estudios
que tuve ocasión de llevar a cabo sobre lasfolh as de receita do reino
de 1527
a 1680, el peso de los ingresos "internos" del reino (constituido, sobre
todo.
por los almoja rifatgo s. en los que se cobraba n las sisas) fue aminora
ndo
durante estos dos siglos (55% en 1527, 61% en 1557, 46% en 1588
) en
1593,24 % en 1607.2 6% en 1619,2 8% en 1625,3 7% en 1637, 15%
en 1632
y en 1660. y 11% en 1680). Esta debacle se explica si se tiene en cuenta
que
desde la primera mitad del siglo XVI la general idad de ramos de
sisas se
encuentra centraliz.ada (y, por tanto, fijada).

3. Las r elacion es entre los tres niveles admini strativo s

Los tres niveles de la admmi stració n -admin istració n de la corona


,
admini stració n "conce jil" y admini stració n "patria rcal-co munita
ria"- se
ejercen en y sobre espacio s humano s y geográf icos comune s. Por
tanto.
resulta inevitable que entre ellos se establezcan relaciones, de tal modo
que la
autonomía origina ria de cada uno termina siendo compat ible con
la de los
otros. todo ello en el seno de un siStema global.
Si únicamente se adopta el punto de vista de la teoría jurídico-polític
a de
la época. entonce s el sistema permite ser descrito sin dificultades.
El nivel
jurídico-político determinante es el de la administración real. ya que
todas las
jurisdicciones inferiores provienen de la jurisdicción del rey. La necesid
ad de
confirmac16n real de las "justicias" locales y el carácte r de los poderes
de
todos los oficios con tituyen manifestaciones del principio anterior<29>.
Y. pese a todo. las cosas son bastant e más compli cadas. pues
estas
fórmula s doctrin ales constit uyen expedi entes dogmá ticos destina
dos a
legitimar, con el principio "monárquico", una práctica política pluralis
ta.
La autonom ía del mundo político local. es. por el contrario, efectiva
y
originaria. Además. la lógica interna del l.istema polftico-administrativo
ni
29 V., wbre esla.\ ~!iones (que de"3JTTIIO m"- ampliamc:nte en un estudao
por publicar).
HESPAN HA,IIist6 no das insfllll{'&s. cat. 263 <;S. y 398 •s.

138
LA GRACIA DEL DERf.CIIO

~•quiera pasa por la sustitución de este si..,tema local; más bien lo que
pretende e,, dejándolo intacto en la medida de lo posible, e tablecer
Jn'lancias "externas" de control, según un modelo que la reciente teoría
udmanistrativa denomina de "autogobierno" (Selbstre~i~nmg , ulf·rul~).
Oe~de un punto de vi sta sistémico, el funcionamien1o inrerno de la
administración local constituía, para la admini-.tración real, un proceso en
hlack bo.\. Las pretensiones político-administrativas son comunicadas a la
comunidade.., mediante "intennediarios políticos" (MIIItlsmanner} . lo cuales
las traducen en ténninos propios de los procesos políticos interno . El outpul
-.e procesa sin embargo a la inversa: los "intennedaanos políticO,! " recogen la
re . . puesta comunitaria y la hacen llegar a los órganos de la adminhttación
centtat<30l. En el caso portugués, la función de Miuelsmonn es de empeñada
por la cámara o, en algunas ramas sectoriales de la admini !ración, por
órganos especaaJizados como los escribanos de las sisas, los e cribanos de
huérfanos, los tabeliáes o los capitanes (o sargentos) de la milfcias da
ordtnanra. La presencia dentro de este lote de los escribano~ e:. :.ignalicau~a
dc,de el pumo de vista del tipo de comunicacaón polílico-adminiwativa
lcndida entre la administración central y la local: la 11·aducción que hacfa
posible la comunicación entre uno y 0110 mundo coru.is1e frecuenlemente en
la lranscripción del mensaje local a una lengua escri1a, racionali1ada, corw1.1
por un detenninado patrón y que anuJa las particularidadc~ regionale pMll
reducir todo a fonnulaciones genéricas y omnicomprensavas.
Sólo en casos excepcionales la administtación cenital pre,.cande de es1a
t\lructuras locales injertadas y se desenvuelve de forma completa Y
nu1ónoma, desde el centro hasla la periferia. Es lo que sucede. por ejemplo.
con la admini'>tración aduanera, totalmente libre de servidore locales. Pero 1
no, la administración reaJ se pone siempre en marcha, a montalllt. desde 1115
Nrucruras polfticas de los concejos. . . .
Al margen de su mayor o menor eficacia práctica, la udmana\lr~a~n de la
corona im1i1uye un modelo adminis1ra1ivo que potencia el pre tagao de la
ICCnología "escrilural". La opcaón por la escritura implica 1~ inclu i6n en el
seno de un sistema de comunicacaón en el cual el rey con tatuye WlO de 5U
polos. y asr. y por muy lento que fuera el proceso. la presencia) ~ligio de
la administración de la corona impulsa conunuamente la escntura como
forma político-administrativa. .
E ta promoción de la e critura actúa dentro de 1~ propaas com~t~
~ocales Y provoca. más por la violencia simbólica que ~! la vtolencta
ln\litucional , una continua usura de las formas tradactonales de 1
udmani!.tración no escrita del sistema "palTlarcal-comunilario·. El esplendor
30. V., <;Obre este modelo admani\traaavo en la h•~aoria de la adnuni~ (lllllbU'J rts,unen.
•dmma\lracaón colonaal), G. SPITTLER. •Ab~aral..tu Wassen ab Hencbafu~IU z.ur
Ents~thungsgeschíchac: bUroknu.ilK:ber Hemcbaft im s..uernsaaat f>m¡ucn•, K6/11U z,,urluiftfoT
Scdotoflie ulld So:tuiP>.H hologlt 3 ( 19lSOl 574 ~s.

139
ANTONIO M. HESPANBA

de las letras obnubi la sin embarg o al rudo iletrado , y el mundo


político
tradicional pasa a ser continuamente denunciado: es un "mundo de
rústico~ ".
con el cual se puede contem porizar en el plano institucionaJ(31), pero
con el
que se libra una guerra sin cuartel en el plano simbólico(32). El
mundo
político tradicional de las comunidades campesinas habría sucumb
ido de no
ser por el aislamiento y las dificultades para generalizar la alfabeti
zación y
constituir un aparato administrativo letrado.
De hecho esto no sucede hasta finales del Antigu o Régime n:
hasta
entonc es, las Lonas de admini s tración "comu nitari a" se mantie
nen
prácticamente intocadas. En mi opinión, los grande!> sobresaltos político
s que
acontec en a mediad os del siglo pasado tienen que ver con las
primeras
agresiones serias y sistemáticas aJ sistema político-administrativo tradicion
al
de las comunidades campesinas del norte y del centro; las cuaJes, pese
a todo.
sacan fuerzas de flaqueza para seguir sobreviviendo, como lo demues
tran los
estudios antropológicos de Jorge Dias. en cienos reductos hasta el siglo
XX.

3t. Prueba de ello es. por ejemplo, el re~:onoc:im1ento <k magistro~turas <k aldeas
(Ju«e
pedáneos), aunque a condici(Sn <k su ~ubsuoc1ón dentrO <k las magisuatu
rn~ del concejo.
32. He descrito detalladamente eMe proce..o en el pnmer capítulo de c'te
libro.

140
CUADRO 1 OFICIOS 1:."1/ 1640 (Por comáml~)
....
¡_!!!!..
TOTAL. ono~ ltA~IC~ Of' lA AD\il'oi~TRACIOII< P'OitUFJC. Of'IIAII.EA Ofl("JCIR<-u .. . se.

ws. 1l \ , Mil \1JL IUS


OE... . LOC. coa. oe.... LOC. cal
(¡(N, LOC. C'Oit AD\'. IIAC, 111'.0 HOI> MJ:RC LOC. lll'!Jt SISAS OEI>I. LOC. COR

(4) (6) (7) (8) (9) (10) (11) (121 (13) (14) (IS) (16) (17) (18) (19) (20) 121)
(1) (2) (3) (Sl
1---
o 516 488 18
2
o
o
3
1
11
1
1
1
o
o
190
29
4S
S
32
3
176
2n
186 S036
364 11296
11
6
11
4
4
.4
_,.20 . .19
.23
.01
.02
1 83 62
2 319 290 26 11 2 12 1 o lOS 32 16 354 389 4341 8 7 .1 .16 .14 01
3 66 39 10 6 3 1 4 o 1 7 1 343 580 2263 13 8 2.4 .17 .lO .03
4 216 171 36 14 13 9 S o 67 14 9 297 376 178S 12 10 2.4 17 13 0.3
S 301 262 31 S 12 9 2 o 113 18 46 300 351 2966 S 5 .6 .21 .18 .02
6 296 276 20 11 2 S 30 o 67 27 8 170 183 2521 14 13 .1 •• 10 .10 .ol
7 298 265 29 17 o 9 60 o 67 23 6 o o o 20 18 1.9 . 14 .13 .ol
8 161 127 32 18 4 10 1 o 32 19 4 297 377 1496 8 1 1.7 .04 .03 .01
A 449 127 182 17 51 38 o o 31 29 54 237 839 S8S 19S .17 ..22 .33
8 653 ~lS7 27 6 8 8 173 o 129 23 16 110 122 2660 12 11 .6 .20 .18 .01
o 203 10 9 .5 .23 .21 .01
o 500 467 26 10 9 3 127 112 18 14 217 3898
.02
~ l1 397 :u2 ..\4 o 21 10 1 o 121 )3 16 131 157 15n 16 13 1.4 .23 .19
~· 183 1&1 1) o 2 S 4 o 84 J3 14 518 S65 729!1 3 3 .2 .26 .os .00
(j S81 llS9 22 2 3 9 8 o 326 112 60 116 118 4626 9 9 .2 .25 .2S .01
H 1142 637 ~ o 1 4 o o 215 SR 29 112 112 14403 13 13 .1 .21 .21 .00
1 ~H 608 ]J l 7 10 2 o ISO S2 23 129 IJ4 3S40 14 14 .S . 17 .16 .01
o 19 93 111 1\94 20 17 2.7 . 12 .10 .02
J ~21 433 ~ 33 C> 10 ~' 117 48
.os
1 7 o 62 22 1 214 255 26Q4 17 15 1.8 .06 .01
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Q 2-'6 22• '14 1 9 • 21 o 6b 14 12 79 17 1395 IS 16 12 .12 .11 .01

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u 467 3~ .50 ) 19 7 41 18 109 lA ll 170 201 1500 71
\' 621 ~ 27 l 1) 1 6S o m ~) ~ 113 IZA 2604 lB 16 .1 . IS . 1~ .o1
X 410 276 61 1 46 6 1 o 106 n 12 112 167 'I.SS 24 16 ,4 .12 .os m
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.14
.OJ
.11
•112
.(M

'<P-n el~ de :las~ -.u MAPA 1)


MAP A l. COMARCAS Y OlDORJAS (1640
)

142
LA GR,\CI \ Dfl. PFRF.CHO

MAPA 11
OFlCIOS POR COMARCA. (1640)

143
ANTONIO M. HESPANHA

MAPAill

LEYENDA
c:::=J menos de 0,10 or.Jkm'
EmmiJ 0,10- 0,15 ofJkm'
- 0,16 - 0,21 ofJkm'
- mis de 0,21 orJkm'

144
LA GRACIA OB OERf.OIO

MAPA IV
Relación población/oficiO~ (c. 1640)
(comprendiendo todo lo!> ofic1o~>

LEYENDA
r::::=:::J M» de 200 h.lbJotk.
- t>tt60alOOhAb Oflc,
- Dt tlO. 1!i9 &ub l'k.
- Mtnl>\dt tlOI!.lb•ofic·

145
AI'-'TO'I IO M HESPANHA

MAPA V
Relación entre los honorarios notariales y la población
(por comar cas, 1640)

·----
- --·
- ·.
··
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; - -- --
:-

----··
-- ·
. -·
·
·-·==-
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~=·
··
- :
-· ·

.. ·-·-·
·- · ·····
~··
-·-···- ·
- --·
.._.

- ···
O Faltll de datos
menos de 17 rs.lhab .
17 • 22 rsJbab.
11 23-28 rs.lhab.

·-·-· · ·~ ·
a mas de 28 rsJbab .

146
LA GRACIA OI:L DERtCHO

MAPA VI. 1
Relación de los honorarios de lo"> escribanos/población
(entre Duero y Miño)

-
KA¡¡;¡¡
KUWG--

--- - - --
-:.!-??-=-,;........ ~
---~
..-z;s:F - -=- -
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-aa:aw:c

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.... :::·
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_.. ___ _---=


.---
-=
..-:-==~
------ -
_.....,._

· ~)

147
ANTO~IO M HESPAJ\HA

MAPA VI. 2
Relación honorarios de los escribanos/población
(comarca de Coimbra)

~~
~ --- ---
---
_....._...._-
---
-- -- -- --·---
a><rCc.\1. =~---

-
-
--
---
-- - ---

--- - LCM&L

---
--

- •

---·-
--== OFolla de do tos

----
_ co.,.... § Intensidad dei!Wirso

=
;; al derecho ofiCial

g
(medido por lti

-
capitaciones de los

--
boMrano, nocariales y
1 judkblesl

148
LA GRACIA DEL DERECHO

Relación corre los honorarios de Jo,


escribanos notanales y judiciales
(Tierras de las que se conocen ambo'> ,·alares)

... .

oc:a.-:o..,._

--.
HonorariO'i de 10'> escribanos nowú~

149
ANTOSIO M HESPANHA

MAPA VII
Oficios de la Administración Real Periférica
(por comarcas, 1640)

LEYENDA
Mancha ntgra dt la
izquitrda: AOIJANAS
Mandil 11fV1 de la
dtrtdla: JUSTICIA

150
V
LA ECO NOM IA DE LA GRA CIA (!)

on. Nao lcm dyreiro. nc:m a~~o por quaJque: lado


que o 1
lerñ"c :l pala \Ira he
& o me~mo l.c:dc-u do prmc1p w, ~he
sempre wa. d11

P Antón•o VIEIR A. Sunw m J, T~rt qru Quarta


lnra dtl QIIDI'f".$111a(l610

bien refleJa el gu to
l. La cila que enca be7a este arlículo -que tan
o qui1ú s. quien abe, la obse 16n
precrosisla de la parenética manr ensta de 1 palabras l).
s ocult o~ en la ma1er ialidad
cabalística por los significado •ón obre el
una rcne~
puede constituir un hermoso punto de pantda para la dád1vn en la
, en fin, de
deber de dar y el espanto de denegar. sobre la moral "rozo nes" meno
que prelen de dcwe lar las
época mode rna. Reflexión ésta do encub ierUI! por
ca, aquél la' que a menu do han queda
evide ntes de la políti mpor ánea del
iogrd fía conte
la ilusión juridicisla y estatalizante de la histor
derec ho y las rnstituciones.
ada lectura de la fuClltes
. La literatura más rec•en le, gracia' a una renov
y 11Kx1ctrul (O Hrunner,
JUrídicas y potrlico-morales de las épocas medic,.al
a las nuev~ conce pc1one teónca sobre
P Schiera, B. Clave ro, D. Frigo) y
ca de las relac ione~ de poder (M. Fou ull), rc.1h1.a
la dimensión microscópi
de descifrnr los dJ\ctS OS
por el contra.rio avances muy imponanles en la tarea

wmu d~ la gr4«. m cuno de publ por


l. ús autr,.s rotsom d,. lo polittqu~ L'lcot
de Nápolai.
pane dellsti ruto illlliano per gh \tudi filo\Qfic•
2. Padre A. VIEIR A. s,.rmA ·s (ed. de Gon\'a lo Ah es). Pono, l.dlo &: lrmao. 1959. 15 kXDDI
en 5 \lol~. Ul, 278. db
X\ JI : A. HATif ERL'\ . A t;tFnt nrttl
3. Tan tfp1co de la cultur a ponug ue•a del X1ll A1 11/,
slnútn t
pmdigto. bosn t~6riC'os ~ anrnlo~ia dt rnttll· uuou
portu gunn dtn
L1\boa, lmprer wll3<: •onaV Cba do \1oned:l. 19bJ.
151
ANTONIO M. IIESPANHA

soportes y mecanismos de configuración del orden en las sociedades


precontemporáneas.
Está así fuera de discusión hoy en día que el derecho oficial y las
instituciones jurídicas formales resultan insuficientes a la hora de explicar
todos los resortes del poder. He aquf algunas raL.ones<4>: (i) el derecho
ocupaba sólo una pequeña parcela del universo jurídico; (ii) el derecho
mismo en su conjunto compartía el universo normativo con otros órdenes
morales (en el viejo sentido del término), tales cómo la oeconomia o la hita
monástica; (iii) la teoría jurídica de la época subordinaba -de forma explícita
e incluso escandalosa- el derecho a otras esferas de normatividad: el amor, la
moral y la religión<S>.
Nuestros modelos mentales y nuestro "sentido práctico" (en el sentido de
P. Bourdieu) impiden que asumamos con seriedad todas las implicaciones de
esta pluralidad(6) de órdene morales. En este sentido. y por limitamos al tema
de la alineación del orden jurídico con órdenes superiores de normarividad,
debe matizarse que incluso aquellos que ideológicamente participan de la idea
de que el derecho est<\ limitado por un orden moral más alto no dicen a
menudo más que banalidades en torno a esta dialéctica entre obligación
jurídica y obligación ético-religiosa. La respuesta es fatalmente banal porque
justo hoy en día se ha disuelto para siempre esa unidad de deberes de los
hombres -esa que permitía. ya de entrada, que se escribieran tratados con un
título como éste: De obligationibus iustitiae, religionis et caritatis. libro del
jurista portugués Fernando Rebelo (Lugduni, 1608)-; de tal modo que el
Intento de reunificación ólo es posible sobre la base de una retórica
moralizante del todo ajena a los paradigmas más profundo~ de la
c:em.íbllidad moral contemporánea. Conclu ión ésta que es en cierto modo
aplicable al problema de las relaciones entre el orden doméstico y el orden
púbhco, tan bien tratado por la reciente hisroriograffa italiana como extraño
a la clave fundamental -la oposición entre lo público y lo privado- de
comprensión contemporánea de la política.
Religio, lttstitw. oeconomia, más tarde polft1w e incluso sciemia. he
aquí otro., tantas esfer.t'i normativa!> de la sociedad europea trad•cional que
están cada vez más pre!'>entes en la hi~toriografía política.

2. Las dimensiones del universo normativo del antiguo régimen 'iOn


mucho má., vastas. Sólo con tomar la sistematización clásica de la moml -ius-
4. V.. p;IJ'IItodo ~to. el copuulo \.'11 de e'tc hbro.
5. V una de las dcscnpcaone.. más lograda.\ de ~ta vlllCulacaón del derecho a la moral y a la
rehgaón: M. V ILLEY, Lo formuuon dt' la P<'IISil' juridiqut' nrodtrnt', París. les Edauons de
Montchre:.uen. 1968.
6. Que al mismo uempo \C reconvcrtfa en una profundo unadnd, porque la \alvacíón
individual o colectiva cornlltufa una irreducuble referencia en tanto que único fin de la ha,Loria
humana.

152
LA GRACIA OU. DI· RECIIO

tlllllts funu/iorr). mona mea


mia (re gimen civit atis) , oeco nom ia (regimfll
umJPL uno <.e Ja cuenta de u
(reg imen uniu s cuis que circo .~emNips
a panc de la trilogta merrcc: ser
relevancia socio-política. Incluso la últim
punto de vtsta: conuene una preceptt\'1
tomada en consideración desde e-.te
tar.! mo,trar en las págma que
de carácter individual, pero -como se inten
incorpom toda una teorfa de la
stgue n- este gobierno de uno mismo que
de norma conc ernie nte ol
virtu des no se agot a en un conJ unto
reglamenta todo un importante
componamiento interno sino que también
con los demá. '>. inclu~o cuando lns regln
dominio en la relación de cada uno iduale oomo la \1nud o
a valores puram ente mdiv
que se postulan se orientan
la salvación.
buyen entonces en dt untos
Las fuentes de la disciplina !.Ocia! se distri
JUl>t icia. que cornpona los drblto
niveles. En primer lugar. el plano de la
. que acarr ea una red de deberes rec:fpmoos
legalio. Después el de la economía
e ponuguc a meno conocida,
exigidos por la piedad(8) o. por citar una fuent
o por la piedad a la lrom na
que contrapone el gobierno doméstiCO regid
num áwc u que, junto a las \ utudc
fericate domus<9>. Finalmente, el de la
sobre Ja, relacione utemao
internas. también abarca otras que se proyectan
y les imponen un orden estricto.
icción en un orden na1uml
En un sociedad de este tipo reina la gmve conv
vinculante ·Y h:tbia entonce ((UC
establecido de antemano y universalmente
e que era al mi mo uempo el
vivir honestamente, justo ese honeste ,.;,w
("pra ecepta iuri unt hace: hone tt
primero de los mandatos de la justici<l
alteru m non Jaedc re". D. l. l. JO, pr.)·. incluso
vivere, suum cuique tribuere,
cta ni la ~conomio (allf donde.
allí donde aparentemente no llega ni lu ju~ti
al meno de un deber de ge5t16n
pues, no cabe hablar de un debaum /e¡.:a/e o
~entido se podría hablnr de In
piado<,a de los vínculo~ familiare\), En c'te
(o dt•hitum lume .ws) de fronteras tenues e
existencia de un debitum mora/e
dad cxi~tente entre laJU tit"ta)
imprecisas con el debitum lego/e, dada la vecin

~ SUAR EZ. TroctaiiJJ d~ lrxihu.f O<' D~olr


¡¡uluwu. CorumbricX 1612 (cd.. uul rwnr
Madrid 1967). 1.3.. c. 11, n.8 (11. 238). FRIGO. en e5pc:cllll "l>i$C•plma rd famil wn
8. \', úlumameme 10\ d1<otin1o' anlcu lo' de O
llo ammi n"t:rauvo d'anctc:n régune ". Pmllopt'. fq:rr ~ drJ/a :rr tllrtJitlriD
l'cconornia come mode
de A HESP A~ HA, Jutllf il t MminlJ1rQC'6o tlltTt CJ Aflliti iD
F. fO\IAS \ ' \'AUE.'~ (cd1.~
6 ( 1990); para Ponugal, la\ nota\
Rtgim~ t a R~•·alup1o. en B. CLAVERO 1 P. GROS
SI /
h"' N<~o•ralts, Mtbn o,Gwff~. 199(}; pan ~
Hupa mo tntrt drrtch tiS propt ol ~ drrrc
D[7 Putl'f famll tos , stltor J patr6 n, «
Ul
panorámica de 1 ATIE NZA HI'R NAN
rlxtm rn. en PA~I OR RID lliA (cd..). Rdar lOMS th ~
clitnrt lt.1mo >patron oru tfl ti afiii/IUO 1~3
dt proJu<·ciórr )' pdftfllt!>CO m la F:daJ
~~~dlel) \{od(T ikl, Mldñd. c_'i 1e" !990
amtru )SI\~ r~gtmn t IIJ.
9 . A. NA TIVID ADE. Stromu/IJ o~con
/ ... d4' dotr . Ul) \lporle

15.3
ANTONIO M. HESPANHA

las demás virtudes, en especial la verdad y la gracia (cf. Sto. Tomás, Summa
theol., Ila. Ilae, qu. 80)(10).
Tal vez el ejemplo más paradóji co de estas obligaci ones sociales que
derivan del prudente gobierno de uno mismo lo proporcionen los dones o
favo res. Actos por naturale za gratu itos, e llos conform an un universo
normativo minucioso y preciso, en el que la espontaneidad no ha lugar, al
tiempo que hacen las veces de engarces de cadenas infinitas de otras buenas
accione s, que, como veremo s más adelan te, te r minan por ser una
principalfsima agencia de estructu ración de las relaciones políticas (tanto
cuando actúan por su cuenta como cuando se dedican a reforzar al derecho y
a otras fuentes de normatividad y de poder).

3. EMa espesa normativ a del acto de favor es bien conocid a y está lo


suficientemente contrastada desde los estudios clásicos de Marcel MaussCll),
Como es sabido, al estudiar la econom ía de la dávida en las sociedad es
polinésicas e indononeamericanas, Mauss insiste en el "caractere voluntaire,
pour ainsi dire, apparem ment libre et gratuit, et cependa nt contrain t et
intéressé du don". Obligatorio porque la acción de dar estaba regulada por la
"triple obligación" de dar, de recibir y de restituir. Interesado porque siendo el
acto de favor una epifanía del poder, el prestigi o individu al dependí a
estrechamente de "la dépcnse et l'exactitude a rendre usurairement les dons
acceptés. de fa~on a transfonner en obligés ceux qui vous ont obligé"< 12>.
Las páginas de Mauss se asientan en parajes culturales ciertam ente
exóticos , pero podrían ser casi directam ente aplicada s a las sociedad es
europeas. desde las clásicas hasta las del antiguo régimen (e incluso a las
comunid ades campesinas actuales). El propio autor no deja de señalar las
coincidencias, a través de breves citas de Aristóteles sobre la magnificencia o
mediante el relaJo de experiencias vividas en el medio rural de la Francia
contemporánea. Por todo esto. no se quieren dejar aquí de recordar ciertas
notas esencial es de esta économie du don, a fin de compren der mejor las
sujeciones y relaciones de poder que emanan de una disposición del alma tan
libre y gratuita en apariencia como el afán de dar ) beneficiar (al margen del
nombre que se emplee en la socieda d europea de la época modern a:
liberalistas. magnanimitas. charitus).
Como ya se ha dicho, el interés principal del artículo de Mauss reside en su
observación del carácter "riguro amente obligatorio" tanto del don como de la
10. S. Tomá..~ di\tiOj!Ut' el d~hllwn ~~~<Jit' ("quo lege adl.lringilur") del dt>huum
moraft' ("'ex
hone\Uile vinuti~ "). E.\te último puede \er más estricto pero ,¡ de 'u 'alisfacció
n depende la
salvagunrdn de la honeslldnd entonces este drhitwn moralt> es tnn exigible como
el legal.
11. M . MAUSS. "E.,'kli ~ur le don. Fonne et rai-on de l'«hange dan\ le' ~1é1és
archaiques",
Annt't' SO<'Iolo.~iqut>. ~gunda época 1 (1923-1924) (ed. con,, y cit.:
M. MAUSS. S0<'1ofog1t' ti
Oflthmf'(lfO IW (ed. Cl. Uvi-Strau \\), Pnrís. PUF. 1966).
12. Ibídem. Citru. en pp. 147 y200, respectivamente.

154
LA GRACIA DEL DERKIIO

(a, ¡Jt,tnnclas cJu tcnt


obligación de restituir. Pero es que además revela
to. Así. el don nunca responde 11 esa
entre este par don-restitución y el contra
la cual en la mente del b•cnhechor mela ya
lógica contable o comercial según
echo (es d ir: punto por
la idea previa de que va a ser puntualmente c;,ltisf
rio, la occ16n de tlar puede
punto, en su exacta medida). Más bien al contra
sin expcc t:uha de rttnbuc1ón
convertirs e en una exhibición ostentosa,
1 a bien. que no ,e dé una lóg1cJJ cont ble no
económ1ca ulterior< 3>. Ahor
con la~ \Cnll!JllS polfu )
implica la inexistencia de "usura": siempre se juega
lonun:t, la1113gmlicmctll y
simbólicas derivadas de la función de mamfe~tar la
"le~ rang'> pohuque dnn In
el poder del benefactor. La dávida fija pues
et dans les confé t.lérat•ons de tnbu~ et
societé des hommes, dans la tribu
Inclus o podría decirs e que crea por f m1sma CSU15
méme intemationalment".
c16n e pecutar de ~•bir.
posiciones políticas. En efecto. y al generar la obliga
no <;e snlda sencillAmente
coloca al favorecido en una situación enoJosa que
de restitu ir pre~n ta en e ta econom1a
con el pago de una deuda: la obligación
acent o perso nal o respon de n una lógica u urana
de la liberalidad un marcado 14
de tener que devolver más de lo que uno ha recibido'
1.
ción entre la econo mía comu hle del interc ambiO y la tcnnomfo
Esta distin
rende r do~ cosru . En pnmer lugar. b
simbólica de la liberalidad pennne comp !'.Cr recompensado
ducci ón del don: reclam a
intrínseca capacidad de repro
a otro mecam mo de
dignamente y con superávit; pone a su vez en march
de reloc1 ones sodale de
liberalidad y provoca en consecuencia una espir..U caón entre 1;~
lugar. la rad1ca l opos1
favor y gratitud recíprocru.. En segundo 1nterc amh1o
econ omía de inter camb ios "libe rale~ y la econo mía de
de beneficiO 1mb6 hco,
"comerciales": aquélla responde a una estrategw ) pubhc 1dad.
ilicellC ia
guiada por las ideas de gasto a fondo perdido. mngn
por el cllculo del mterb
ésta. a una lógica de beneficio material confonnada
\On ténni nos de ongc n contable), 1
conta ble ( inreresse, /ucrum, que
itu comcrcutl. el cual.
circu nspección y el secreto. Este úlumo es el e!>pír
poder. se trnduce en una
comparado con la beneficencia y desde la ópuca del
de:.p recia blc. Fn efecto. el
activ idad inúti l, cuan do no senci llame nte os de 1gualdad.
una retrib ución en h~nnm
intercambio comercial, al establecer pos• tones
pel"\o nalme nte en deuda , al no cre:u'
al no obligar a nadie a estar . O, m:1 ún.
nte mertc
socia les comprometidas. es un acto politic.•me da por la
ocied ade domm
políticamente destructivo, dado que en las de
ferenc ias de riquez .a (o seoiC IOS)
liberalidad y magnificencia la' trano; rl1at, sont l'objel
un au;re espnt , en vues du gam 1mnX
llevadas a cabo "daos
d'un mépris bien accentué"CI5).

IJ. Ib1dem. 152.


14. lbidcm, 152-215. Cita en p. 152.
1S. lb1dem. 202.
155
ANTONI O M. HESPAN! !A

Esta importancia del don y de la beneficencia -y de las corresp


ondientes
gratitu d y actitud de servici o- ha sido también consta tada
por la literatura
sociológica más reciente en materia de network analysis<t6>
(la cual ha sido
ya objeto de variop inta aplicac ión historiográfica<t7>). En
ella se habla
principalmente de "redes sociales" a la hora de describir el modo
en virtud del
cual los agente s distrib uyen recurs os social mente escaso
s (recur sos
económicos, empleos, honores y distinciones sociales, saber
e información).
Cada red puede ser considerada como un circuito social en el
que se llevan a
cabo interca mbios (exchanges, transactions) de servici os,
tanto actuale s
como virtuales. Si los intercambios son desiguales (o asimét
ricos), la parte
acreed ora gana en ascend encia. dando entonc es origen a
una relació n de
poder<t8>. Esta situación de desequilibrio se expresa con mucha
frecuencia a
través de la idea de "amist ad" -respe cto del acreed or: signifi
ca buena
disposición para hacer un favor sin exigencia expresa de devolu
ción- y de
"respeto", "solicitud" o "consideración"- respecto del deudor:
significa buena
disposición para hacer servicios futuros e indeterminadosCI9>.
Como en el análisi~ de Mauss , ahora lo que susten ta y estabil
iza los
intercambios en el seno de la red es este carácter inconcluso
e indeterminado
-propio de una estructura abierta- de los deberes que conllev
a la devolución
del favor. Junto a esto, interesa también el dato de la estricta
codificación de
los compo rtamie ntos mutuo s de los agente s: del protec tor,
porque si no
empre nde buena!> accion es o exige ser puntua lmente retribu
ido por ellas
(como si se tratara de un contra to) pierde su posició n hegem
ónica en el
interior de la red; y del deudor. porque su crédito y la confia nta
depositada en
su lealtad dependen directamente de las muestras que dé de
agradecimiento.
solicitud y mantenimiento de la palabra dada<20>.

4. Estas puntualizaciones metodológicas permiten adentrarse


en el tema
de las imágenes conductoras de las representaciones de la socieda
d europea
del antigu o régime n a propós ito de la econom ía de los actos
"gratuitos".
Siguie ndo esta línea intent amos mostr ar dos cosas: la
prime ra. que
inso pechadamente nos enfrentamo~ con actitudes regladas que
excluyen casi
por completo la discrecionalidad de los agentes: la segunda.
que la supuesta
16. J BOISSE VAIN/C .MITCH ELL. ,\rtworA analysis: nudil'S
m human imeroction. The
Hague. Mou1on. 1973. BOISSEVALN. Fril'nJ.\ offrimJ s. Nt'l\\orts. mcJmpu/4
Jtcrs onJ ¡·oolllltJfiJ.
Oxford. B3Sil Black\l.ell. 19711.
17. G.F. L YTLE-O RGE (ed.). PatronOI(t' m tht rtnoisnoiiCI",
An 1'.\p/oratory
opprood t.
Pnncc1on. NJ. 1981. S KElTERl'\:G. Potrom. hrokt'rs 011d ditllls
in 17th Ctnwry· Fr41n<'t',
·ew Yorl... U.P. 1986: W. RFI\;HA RDT. Frt'llndt' tmd Krt'olllrt
'n . 1 erflt'chllmJ:" als Ktm:tpt
:ur ErforschunR fristoriu hu Fuhrun~s¡mtppm romiSihl' 0/t~art'h
it um /6(}(). Münche n 1989.
18. BOISSF VAJ:l',, htl\\c>rt an41/.ws. en.. 7 s:..
19.1bidem. passim.
20. Ibídem. passtm

156
LA GRAC IA OFL Df RECHO

ca\ c'l.trcmall mente


"gratuidad" da pie en realidad a inversiones políli
ntes que e a In\ ersione
porenles, durad eras y lodavfa más esrructura tradtc ion:d.
histor ia institu ciona l mth
político-jurídicas que estudia la que en Jos
hasta la época mode rna, la~ palabr a.~ cla\e
Desde los griegos r este ltpo de
repre ,cnta
di'>cursos culto s sobre la sociedad sirven para magn ifiCt'n cto,
libera lidad . wnda d,
vmculación polftica son: amis tad , nm los 'fncul os
la amist ad (amic itia) se concc ptuali
gratillld y servicio. Con ) la cnnd d
lltfllsl
políticos "dulces" o "no violentos". La libcmlidad
(lihrr<
ncta\ entre ~¡(21 ). las condu cta a
(charitas) designan -con importantes difere o dormn :mte
los que ocupa n el polo "ac:th o"
adoptar (las "virtudes") por aquel
as) nmphficn In \Jnudcs
de esas relaciones. La magnificencia (magnanimu
'cntim iento:. propios de los
anteriores. La gratitud (gratitudo) refiere los ente. el eruc to
ocup antes del polo "pasi vo" (o domi nado ) y, finalm
ter obligado irven paro
(sen· itium ) se ocupa de los actos que con carác
exteriorizar dichos sentimientos.
l22). En la l·wa a
4. 1. La amistad ha sido teori lada por Arist6tclcs
: e' una tarea espectal del
Eudemo subraya la naturaleza políuca de esta virtud todo el dtscur o
). En efecr o.
arte de gobe rnar (Et. Eud. VII, 1, 1235a idea de que 1
insist e partic ularm ente en la
aristo télico sobre la amistad nente s. n1 tiempo
pcnna
amistad origina y sustenta los vínculos políucos má.,
r.tbles .
que es germen de deberes muy estrictos y perdu de aqucl!J otn1 que
Aristóteles distingue la amtstad fundada sobre la virtud nte, pero sólo la
!recue
bu<;ca el provecho o el placer. Esta úhima es la más
iruye una virtud verda dera y perma nente (VIl. 2. 1236b). De un
primera consl
n de amio,t ad implic a. de alguna manern. In
modo parecido, y aunque la noció
na des1guales, como !JI
igualdad (VII, 3, l238b), cabe la amistad entre per~o
e hijo. mand o) muJer.
esrablecida entre gobernante y gobe rnado. padre
mía de nuestr o tema Cli justam ente este
benefactor y beneficiario. Para la econo ar la rel 1ones de
tipo de amistad el más intere \ante. porqu e \ icne a legitim
one~
poder entre los hombres libres: sin ella. esta'> relact
se confu ndirfun ron 13
poder brutal que el señor epce sobre
realidad -sociaJ y éticameme degradada- del \'111, 11. 1161 ).
<,us súbdi to., (Etira a Niclm wm.
su esclavo o el úrano obre zd
de la am~su du1gu al
Nuestro interés es todavá mayor porque e:. te tópico iento que de elln
o ele comp onam
-más la estructura conceptual y el códig
las formas cuila de
derivan- inspira má<; o menos direc tamente todas la edad mecho hasta
desde
tmaginar las relaciones de patronatgo } clientela
u
e deurro lla aqul· de la.s fucnln ' , ~ca,~
21. V. infra. .
22. Para un an,hs is -muy pró:oo~mo al que
(e,pacialmcnte aristotl!lic~) de la repre..ent.IJCtó
n 11l()(knu de b amsuai. v P PI~~~ ~d 1•
nrtll>dtJitJ81CI, en C. MOZ?.AR •
Dt officm dtl dtllo Cosa ~ alcuni raf!ro nll
omtoc rcmca , Roma. BuiLon t, 19S9. 51
"Famiglta" dtl prinnp e tjilmig lw

!57
A"-'T0:-110 M HESPAN ItA

nuestros días<2J>. Parece entonces justificado ofrecer aquí algunos detalle~


suplementarios sobre esta conceptualización.
En este tipo de amistad los amigos esperan prestaciones recíprocas )
desiguales el uno del otro. Están unidos y la amistad se mantiene porque la
existencia de reciprocidad en el intercambio es posible (cf. Et. Nic., VllT, 8,
II59b). Las prestaciones mutuas consisten en ventajas respectivas. La parte
dominante espera recibir y maximizar las aportaciones que la parte dominada
hace a una cau~a que se presenta como común, mientras que esta parte
inferior intenta a su vez recibir y maximizar los favores del superior (es decir.
que el superior comparta ventajosamente con él las ganancias, sobre todo
matenales, derivadas de la causa). La descripción que hace Aristóteles de e!>ta
economía de pretensio nes recfproca s entre am igos desiguale s es
impresionante; pone sobre todo el acento en el hecho de que el desequilibrio
inicial existente entre los amigos -desequilibrio que les impide intercambiar
prestaciones externamente equiparables- se corrige mediante la concurrencia
de un suplemento simbólico: "la parte superior exige que la contribución del
inferior guarde, respecto de la suya, idéntica proporción a la existente entre
ambos. entre él y el inferior... o, en otros casos, exige incluso una
participación numéricamente iguai...La parte inferior. por el contrarío,
invierte la proporc1ón... Podría parecer sin embargo que el superior sufre un
perjuicio, convirtiéndose la amistad en caridad. Es preciso. pues. re~tablecer
en este caso la igualdad de otra manera y rehacer la proporción destruida. EJ
medio de restablecer esta igualdad es el honor que, como a Dios, pertenece aJ
jefe llamado por naturaleJ"a a mandar y que le debe el que obedece". (Et
Eud., c. JO. 1242b)<24).
Todo este tema aviva la discusión -presente en Aristóteles (cf. Et Eud.
VII , c. 10, 1243 a), en Séneca (De beneficiis) y, más tarde. en toda la
tradición literaria de la teología moral europea de la edad media y de la época
moderna- sobre el modo de medir la equivalencia de las prestaciones: ¿Hay
que atenerse a la intención de quien da o a lo que efecti\'amente se da?. Y. en
este último caso, ¿qué es lo que cuenta? ¿el valor de lo dado para quien da o
para quien recibe'? Llegados a este punto, Aristóteles establece los criterios de
evaluación en función de los tipos de amistad<25>, pero en definitiva la regla
de oro a seguir en el caso de amistades desiguales dice que hay que atenerse a
la proporción exio,tente entre las posiciones sociales de lo~ dos amigos: y esto
tanto desde el punto de vista de Las prestaciones (las del inferior deben ser por
fuerza menos importantes) (ibid. c. lO. in fine) como desde la perspectiva
invertida del amor (el inferior está obligado a amar más que el superior). El
23. Cf tambit!n PISA VlN0./1 DI' offirii.~. cu.
24 ARISTOTELES. Moral u Eudtmo. Madnd. Esp;bll-Calpe. 1972. 5' ed.. p. 212.
25. En la amt~wd vtnuosa lo que cuenta e~ la mtcnctón (el afltctui). micntra.\ que en la
ami. UJd por inte~ \00 lo~ =ultado' mateñalc' lo' que cohran imponilll<:ia decisiva.

158
LA GRACIA Ol'l. DliRF.CIIO

modelo de la relación de intercambio es por tanto el mi mo: presaacton


m:lleriales vs. sumisión política, effectu.\ vs. aj}f>ctus<26>. Cunnro ma)or es I;J
desigualdad entre los amigos, cuanto más desiguales 'on las pn:stactones
recíprocamente posible • tanto más grande e la deuda "amorosa" dclmfenor:
hasta llegar al infinito , hasta hacerse -como decía Santo Tonui •
"interminable "<27l.
Parece claro que esta representactón de la relación de • mtstnd -de 1
economía de intercam bios que genera- functona como un procc o de
conver..ión de rique7a en poder y en autoreproducción de e e poder. Se
acompasa además a la perfección con la\ estrategias de construcctón de redes
clienrelares autosuf icientes y. de aquf, permanente,. Amtótelt> llene
conciencia de todo ello y así en diversos trechos de su ohra mornl coloca a la
amt<;tad utilitarista en el eje de los proce~os de o;ociahl.4lci6n (llllíttca (cf v.g.
Et Nic. VIl, C.9).

4.2. Si la amistad fundamenta y estructura Ja, relactone poHuca


convirtiendo el don y la gratitud en acttvidades reglada,, la llhl'mlldad, que
en principio parece libre y gratuita, también e' un importante foco enmor de
normatividad social.
La liberalidad es otra de las virtudes de la'> que habla An tótc:les ),
1tene que ver con la disponibilidad par.t dar y puede ser defimda como esa
capacidad para saber evaluar las cosas ...egún su valor e enctol, par no
apartarse de un jm.to medio cuando se hace uso de Jo, hienc\ (l.t N1c , IV, l,
1120a}. para e>.perimentar en dosis adecuadas t~mto el guce de la adqut teJón

26. En toda\ hl\ aml\lade\ fundada~ en la -upeuoru hd el afecto debe ~er


lam a
pruporctonal. de modo que el que es meJOr reciba m.l• afecto que prof~ > lo nusmoel Y
m c1n10
as( c-.lda uno de lo~ demás: pon¡ue cuando el afe<:to e' proporcionado al rnblto K' pvducc
11 Ciü en
mOOo una t¡lualdad. )' e'to parece -.u propto de la amistad lf.r a :l.te Vlll. e 7.
M.1dnd. llbutulo de &tutltos Pol!licos. 1970. P.. 129)
ARISTOTEI.ES. E11m a Nidmwt·c,.
27. A medtado\ del iglo XV el infante D. Pedro, uno de los hiJO' del n:y O Jo.1o.
dcftmdc
lgll:llmente en ~u tratado sobre la.\ buena~ acciones el cark'ter ¡x-rpnuo de b n:bdón bcne "
Por ello lil huenn a.:c16n e:> la manera má.' ..egura >dur.tdera de comcrnr nuewas
aquella\ COU\3.\ que muyto guardamo• em torre>. e em an:u' ~·om ~m de
fcntll. IIUOCI
podano, a• er en ellas ~gura ~-.es><>m -.e a outrem nom dctmos. que por clw au senil

da~ no"a' bcnffe)tUI)as (..) Pero se no~ qu1 ernos secr delw segunmnu c ~~;
fattllas stavee\, trabalhemono> de a.\ outorglll' fíllendo que.- eiLu setam bcndf~
(lni
ed. ~de Obt ~
1
PEDRO. tramado da IIITIIItHtl Mn/tllllf)t J. c·on . en '1.1 A lli!DA
prfnofX':< út .-hi:. Puno. Lello & lrmao. 1981. 566}. Sobn: Ql& obnl de D ~) 11
.~
don que tnt:opom. G. PAPAG~O. La llfiiWIO h<.·mjt'llontJ. en MOZ"/.ARELU (cd
fkf PrttiCI('('.
28. Cf. f:r. tud. 111. 4: Et me., IV. 1: Sto TO\tAS, Sununa tl:tol • (I¡¡JJ
~? 119
• CIL

(aunque con •ensible> d1fen:nclll.\ que prv~ 1enen de las nue•-a5 rdxiOneS que se
la I•Mrafllas clásica y In clwmar cristiana).

159
como el pesar en el gasto (Et. Eud., 1232a)<29)
La acción de hacer el bien a
otra perso na -beneficium- const ituye una de
las mani festac iones principales
de la libertad, y fue asimi smo objet o de teoriz
ación por parte de Séneca, en
una obra (De bene ficiis ) que tamb ién se
sitúa en la base de la mora l
occid ental en las época s medieval y moderna(30
l.
La acció n benéf ica no es en ningú n caso espon
tánea y gratuita. Séneca
comi enza su tratado subra yando con énfas is su
carác ter reglad o y calculador:
debe ir acom pañad a de la mism a reflex ión sever
a que mere ce un contrato
oneroso<Jn. Pues, en efect o, no hay que dar
cualq uier cosa a cualquiera de
cualq uier mane ra y en cualq uier mom ento.
Esta acció n debe ser
rigur osam ente selec ciona da y metic ulosa ment
e practicada (ib, IV. 11, 5).
Incluso. cuand o es~ sopes ando las ventajas de
una hipotética legislación que
viniera a castig ar la ingra titud, Séneca llega a aJirm
ar que el dulce orden de la
beneficencia agradecida es más coerc itivo que
el orden explí cito del derecho:
si no se ha dicta do ningu na ley al respecto es
justam ente para logra r que la
liberalidad sea más gmve y la elecc ión de aquel
los a quien es favorecemos
más seria (ib., n. 14, p., 1, 72).
Sin emba rgo. hay que decir -advi rtiend o aquí
el parentesco de esta lógica
con la descr ita por M.M auss- que este cálcu
lo de la libera lidad es muy
disti nto del cálcu lo conta ble. Séne ca desc
r ibe con todo cu idado las
singularidade~ del cálcu lo bienh echor
: "(en la beneficencia) il n'y a point de
pertcs. car la perle suppo se calcul. La bienfaisan
ce ne fait point de comptes
en partie s double!>: elle se conte nte de dépen
ser. L'obl igé rend- il quelq ue
chose, c'est pur gain, sinon , la perle est nulle.
J'ai donn é cela pour donner,
sans plus. Nul n'inscrit ses bienfaits sur son livre
d'éch éance et neva , dans Ún
cupid e empr essem ent, a recla mer son díi;
faire , a l'heu re et a la date
marq uées, une somm ation . Jama is, ils n'occ
upen t la pensé e d'un homm e

29. Según el modelo general de la moral aristou!lica


-para el cual la vinud es un "justo
medio" (Er Eud.• U. 3. 1220bJ. lo' vicios e:ttrcmos
a~ociado~ n la liberalidad wn la avarici
prodtgalidad (Er Erld. 111, 5). a y la
30. Sobre In mnuencm de Séneca en la moral occide
ntal y. en especial, en la rellexión de las
~lile!> culturales ponuguesas. ' A.
Ba:nha de A"'DRADE (ed. c:t mtrod.), Curw c(lmmb
Mnnuel de GOIS. Moral a Nrct}muro. dt Anst6t tdl's, ric-cnft':
Li~boa. Instituto de Alta Cultura, 1957.
espec1almente XL VID "·" Pauto DURAO, "Seneca
no> sermone~ de Vieira", Rt1·ura porrugutsa
dt' filo.t()fia 21.4 ( 1969) 322-327.
31 "Panm les formes muluples et diver-.es de
l'erreu r qui ltennent 11 la h~g~reté et l
l'rrrenex•on de notre conduite. 11 y a dcu~ défwt\. e:.;celle
nt Libéralis, entre le\quels je <erais bien
tenté de ne farre aucune dl(llncuon: c·est que nous ne
\&VOR\ m donner. nr recevorr, en matiér
b1enfa1ts (...). Et tandi\ qu'cn vue d'unc créancc, e de
nous fai\\On\ une enquete minutieu\1: sur le
patrimo1ne et la condune du débueur (.. ) pour faire
le b1en. OOU\ procMons c;ans aueun choix.
_Jetant nu hn.snrd nu lieu de donncr" (Dl' ht.'nt'j. l.
1.. p.l; también 11. 2. p.) y 5/6). Utilizo por
comodidad nqui la traducc•ón fl'llllCC:..a. aunque <ea poco
hteral.

160
LA GRACIA DEL DERECHO

venuex ( ... ); autrement, ils se transformen! en créance. C'e 1 un bonteux


procédé d'usurier que de poner en compre, comme avance, un hJenfa11" (f)t
btntficiis. 11, 3, p.6)(32>.
Dejando por un momen to de lado el problema de la elecctón del
donatari_o<33), vamos a recordar cienos principio!> que rigen el modo de dar)
de elegu aquello que se da. Sin olvidar los te>.tO\ ari,totélico~ ohre 1
magnificencia, logran también hacer visible una estrategia de re\ lon:r. t6n
social y política del donativo que duplica en c1enu medida lo que a lo l:tr o de
la época moderna se denomina "política de la reputación".
Pues aunque es verdad que Séneca -como también la renextón moral
cristiana sobre la caridad- recomienda discreción en el acto de tbr ' cnu
JU\tame nte la obsesió n por la reputaci ón ("i l te 'oulfira Ion" propre
témoignage; autrement, ce n'est point la bienfa1,ance que tu ntmes. nuu la
réputation de la bienfaisance", Deben., 11. 10. 2, p.l, 32/3; "mérne ft un 11m.
nou devons éviter d'en parler; l'auteur d'un b1enfait n'a qu'a e uure", l)e
ben., Il, 11, 2, p.J, 34)(3"4), tenemOS, !>in embargo, que e IC UVI 0 p nl el
donante está conectado con otro, esta ve1 dirigido al donatario, el cualtmpele
a é\te a hacer constante alegato del favor recibido: "l'auteur d'un b1enftut n'o
qu'a se taire, parler c'est !'affaire de l'obligé" CDt brn .• 11, 23. p 1, 4 ) m. A f
las cosas, no es de extrañar que incurra en ingratitud todo aquél que se
ab,tenga de declarar expresamente su grautud.
El manteni miento de esta máquina de producciÓn de reputaciÓn )
reconoc imiento sociales se convierte entonces en objcuvo central de un
e\trategia. Estrategia que pasa por el control de lo, obJetos elegtdos p:un dar
(no deben ¡,er bienes perecederos porque ráprdamente hacen cner en el oh uio.
"Si le choix des biens depends de nous, de préférence nous recherohons des
ObJels susceptibles de durer, afm que notre présent soit le moJO pos lble
~rissable" (Deben., XII, J, p.l. 20)); y que pa\a tambt~n por el mtmo en el
cultivo de las buenas acciones (como cuando 'e cuida una planta: " •Ion ny
tient la main, ils seront perdus: c'est peu d'en étre l'auteur, il faut le cou~er.

32. Para dísungutr la buena acción del con111110 ~111alagt!Uuco, c:on upreu rtaei6a •
ln!arU D
sutendo a Anstóteles- de la primera a la Sttuacíón de de'tgu3kbd enm las pano. V
PEDRO, Traillado, cit., 575. el
33. La regla más tmponante en relactón c:on e to obhga a dar 1;nnpte lallendo en tumU
eMado del donante o del donatario (cf O PEDRO. Tra11tado, Ctl • 5 7 " C:OII
~ iCa
Interesante). Su hem1ano el rey D. Duane e!ttríbtó tambi~n aobre ei~C~~U en Utrl ~(JIISr
AL'o1EIOA (1981 ), ctt. n. 25, 298 ss).
34. V tambt~o D PEDRO. Troutado. eu., 286 dkl
nc
35. ·on trouve des pen.onnt!> qu• ne con..cnrcnr ll recevou que Iom clc:s rt dr.
veulem m u!moio ní confidenl du bien qu'on leur fail; cu gens-11, on peul lue íOr. CXl1 U:C:
coupable am~re-pen~. Si J"auteur d'un btenfatl ne dou lul c1on11tr ele pubbc: tt ~
cblu •
me>. ure oíl elle peut fattt phum il J"obhg~. en revancht, cehn qut ~~ daiS prc:ndtr
pubiJc
tl!moin" IDt Mn., D. 23. p. l, 48).

161
ANTONIO M IIESPANHA

Si tu veux trouver de la gratitude chez ton obligé, il no faut paste bomer a lui
faire du bien, mais encore a l'aimer" (De ben. II, 11, p.l, 35). Es este
obstinado pero sutil trabajo de seducción el que a la postre logra que el
destinatario de nuestros favores se ~>ienta y se proclame agradecido,
ampliándose entonces su capacidad para resrituir -en capital simbólico- lo que
le ha sido entregado.
Al igual que sucedfa con la amistad, la liberalidad es también punto de
origen de una espiral benéfica de carácter recíproco.
Y es que, al margen de que este amor al benefactor produzca un habitus de
servicio, tenemos por otra parte que la acción benéfica genera la gratitud, y ésta
a su vet. una servicial contraprestación que, movilizando a su vez un excedente
de liberalidad. reenvía de nuevo a la gratitud. Se trata de un juego de mutuos
reflejos, bien descrito por Sto. Tomás: "sicut dictum est, recompensatio
beneficii praecipue (>\!ndct ex affectu. Et ideo eo modo debet recompcnsario
fieri quo magis sit utili'>". (Summa theol., ITa. Jlae. qu. 106. a. 3, n. 6).
Como todas las vinudes (cf. Et. Eud.• 11, cap. 3, 1220b; n, cap. 6, 1106b,
l4-16),la liberalidad es el "justo medio" entre dos vicios: la prodigalidad. por
un lado: la avaricia, por otro (cf. Et. Eud., cap. 3, 1221a: m. cap. 5, 1232a).
De la naturaleza liberal y gratuita del don no se predica en absoluto la
arbitrariedad. Pues la economía de la ,r:ratitud constriñe al inferior a
intercambiar de un modo razonable (ratio, proportio), pero la economfa de la
dádiva hace algo semejante con el superior. Estas dos economfas confluyen
en una regla general de los illlercamhio~ de l'entajas sociales, todo esto para
una sociedad en la que el desequilibrio es un factor tan constitucional como el
carácter reglado. estabili:ado. consolidado -en una palabra. neturali:ado- de
este mi'>mo desequilibrio. Superior e inferior, tanto uno como el otro. están
entonces sujetos a la doble obligación de hacerse pre~>taciones mutuamente y
de hacerlns, además, con arreglo a lo genéricamente establecido (protección y
beneficio frente a re\•erencia y sen•icio). Porque eMo es lo que está inscrito en
la naturaleza de las cosas.
Por lo que respecta a la economía del don, los tratados de ética contienen
efectivamente una descripción preci\a sobre el modo de mantener a la
liberalidad dentro de sus justos (equilibrados. convenientes) Hmites: "el
hombre generoso, al dar, debe proponerse el bien, dando de una forma
razonable: debe saber a quien dar, ac,í como la cantidad conveniente y el
momento justo; en una palabra, debe cumplir toda.' la-. condiciones de una
donación juiciol>a: tampoco distribuirá su'> donativo' al azar, de manera que
siempre conserve algo para dar a quienes se lo merezcan, en las
circunstancias más convenientes y en lo' lugares y condiciones en que sea
honroso dar: porque corresponde a la naturaleza del hombre generoso el
hecho de carecer de exceso en la generosidad y de no conservar mál. dinero
del que distribuye" (Et Nic .. IV, l. 1120a} 1120b). La liberalidad excesiva o

162
LA GRACIA DEL. DI'RECHO

intempestiva, que no riene en cuenta a la!> persona-.. el momento y el lugar.


cae en el siglo XVII dentro del vicio o el pecado de la prodigalidad<·'6>.

4.3. Con el advenimiento del cristianismo. se produce un fenómeno en el


imenexto (teoría de las vinudc!>) que no puede ser meno:-.preciado: la caridad
toma el relevo de la liberalidad. Esto implica la aniquilación en el universo
textual de las referencias clásicas a la liberalidad. S1gmfica más bien que éstas
pasan a ocupar un lugar secundario: constituyen ahora el contrapunto secular.
y por tanto, empobrecid o- de las obligadas referencias a una candad
hegemónica, ahora cuando lo'> textos de la teología moml van a ..cr cada vc1
más dependientes de la estructura paradigmática que sumimstra la Summa
theologica de Santo Tomás. Este distingue cuidadosamente entre caridad y
libemlidad, submyando el hecho de que la primera es más bien el fruto del
afecto a Dios (máll que el afecto a la persona que a primera vista es
destinataria del amor)<37). En consecuencia, '>i cuando o,e favorece a alguien no
se hace por amor a Dios, si mediante ese acto no se busca una comumcac1ón
con Dios que haga participar de su beatitud -de la alegría. por eJemplo. común
a los bienaventu rados-, entonces uno 'e está limitando a CJercitar la
liberalidad. Otros moraJistas argumentan de d1ferente forma: \Ubrayan que en
las vinudes pagana!> se per!>igue la virtud misma ('\er liberal, ser magnífico"),
mientras que lo que de verdad anima a las cristianas es la beatitud propia o el
bienestar ajeno, siempre con la vi~ta pue'>ta en la salvación sobrenatumJI18l.
Esta novedad tiene su imponancia para la economía del eJercicio de las
vinudes. En primer lugar, ayuda a entender la msisten<.:ia de la moral cnsuana
en el carácter completamente desinteresado de los actos caritat1vos: su
recompensa se agota en la práctica del bien: toda recompensa en el mundo es

.16. D Antune' PORTUGAL. Trawl/u.\ donotwmhus r~gii.f, Ulyss•rone. 1673.1. ~11p. l. n.6.
37 "Non quolibel ••mor habet rnuonem am•c•uae, ~ti amor qui est cum benellttknua. quillldo,
scilicel, ''e umnmus nliquem ut e1 bonum velimu\ (... ). Sed nec bencvolenlin suflicn atl rauoncm
nmiciliae; \Cd requ1ritur quaedam mu1ua nmiciliae. quu1 amícu~ est amu.:o nmicu,. 'Jah\ autem
mutua bene,.olenua fundatur super ahquam comun•cationem. Cum ergo , .. allquam romurucutio
homm1 .1.11 Deum ~undum quod nob1' 'ua beautud1nem comuniau t-1 Unde nuuufestum ~~
clwita\ am•c•tia quaedam est homm•' ad Deum" <Summa th~ul., lla, llac. qu.2J. a.l l
38. "Actum hbernhtalls -escribe AlOr· ab actu choricati.\ di\linguuur, quo is qu1 hbemhs CM,
ideo de ollero bene meretur. hoc cM. •deo donat alcen, quía vuh hhcruhs e;~. qucmdmodum
etiam quis magnifitu) C\1, sumpiU\ el 1mpen\ae facu non ob ahu.J nl\1 ut magmficu; 'll in
wmpt¡lxb et unpetbh ( ... ). At vero is. qu1 elt chanwt.e d1ligu. facu pi'Olllmo bene, non u1 liberali,,
vel magnificus sil. ~ quia amat honunem propt.:r •11'-ummet . .\1atcna ub)tCta in qua hberalita~
ve~1ur C\1 occunia. &quodi~ ahud cemporaJe bonum acscimabile. Materia vero magnificentiae
sub~ta \une 1mpensac et sumpc~ m pcxuniis ec alii\ boms. quae pecuma ac,umamur. 'v1ateria
autem chantall>. c'l quoduJ\ bonum ammae, vel corporis. quo in pro:~.tmo confcnmu\, vel el
volumu\ ( .) Chant:~s au1em in volcndo. & conferendo bonum proJt1mo propiC:r -.etpsum
(Con\I~IÍI)", lnsfllutwllllm morallum. 1om. 11. p. 691!.

163
A!IITO'iiO M. HESPANHA

superflua<39), Es cieno que propuestas de este estilo podían encontrarse ya en


el análisis aristotélico de la amistad virtuosa o en el mismo Séneca; sin
embargo, las fuentes cristianas llevan esta lógica al Hmite. Con otras palabras,
estas fuentes, al considera r la caridad como una actitud guiada y
recompensada por la salvación, están mucho menos atentas a la vertiente
terrenal del problema, sobre todo en lo que hace referencia a (i) La publicidad
de las acciones caritativas y (ii) su retribución externa y mundana (es decir, a
las contraprestaciones del beneficiario). Aunque hay que precisar aquí que ya
la moral estoica devaluaba notablemen te estos ingredientes externos, pues
consideraba que tanto la liberaJidad como la gratitud eran por encima de todo
actividades del alma (affectus).
Esta nueva imagen de la beneficen cia justifica por añadidura la
importancia de las donaciones in articulo monis en el mundo cristiano. Ahora
bien, y desde la perspectiva de la estrategia política del donante, resultan ser
totalmente inocuas, por mucho que -pensando a más largo plazo- puedan
luego subsumirse en una estrategia familiar de inversión política. Con otras
palabras: la teoría del don entendida como factor de cálculo polftico aquf en
la tierra sigue teniendo que recurrir más a las fuentes clásicas -y más a
Aristóteles que a Séneca- que a las cristianas.
Ahora bien, el hecho de que la caridad constituya en primer lugar un afán
de comunión con Dios no elimina la concurrenc ia en este punto de un
elemento de orden (externo) que la convierte, a ella también, en agente de
disciplina en el mundo. Así se puede comprobar que la arbitrariedad del don
-la gratitud de la gracia- se encuentra tan restringida como en el campo moral
de la liberalidad. En efecto, los teólogos elaboran toda una teoría normativa
en tomo a la jerarquía de los deberes caritativos. Por un lado: el socorro de su
alma y de su cuerpo es preferible al socorro de los mismos valores en el
prójimo; el socorro del alma de otro, preferible al socorro de nuestro bien
corporal: el socorro del más cercano, preferible al socorro del más lejano. Por
otro: los hijos, preferibles para los padres: la madre, para el padre; la mujer,
para el marido; e l beneficiari o, para e l benefactor<40>. Pero sobre todo y
todavía más importante: cuando se trata de socorrer para aliviar la miseria
(cuando concurre la misericordia, scl. miseria suble\'Otio), el deber de ~aridad
resulta mucho más imperioso y coactivo. No sólo es una obligación moral,
cuyo incumplimiento apareja el pecado mortal, sino también una obligación

39. V en e'te sentido el dio;curso de Antonio Vtetra en el sermón ya citado: las recompensas
reales de lo<. actos mentorio~· son desdei'lables. Sm embargo, hay que tomar como clave de
lectum del mtsmo su crfuca a la d•stribución meLquina e inJUSta de las gmcias. V6ase J. F.
MARQUES. "A crítica de Vteim ao poder polhico na escolha das pessoti e concessllo de
merc!s. Rmsto d~ históno 8 (1988) 215-246.
40. Juan de AZOR. lnstitutionum morol1um. Romae 1600-1611, tomo 11. cap. 3, 700: v.
también el cap. "Quo ordine sít eleemo\yna largienda", cap. 13.715.

164
LA GRACIA DEI. DERECHO

de derecho natural y divino (con todas las consecuencias nonnativas que esto
supone, en especial la ausencia de restitución) e incluso, en caso de extrema
necesidad, una obligación jurídica de carácter civil y de cuyo cumplimiento
puede llegar a encargarse el juez(41).

4.4. En la teoria clásica de las virtudes, la magnificencia (magnammuas)


redobla la liberalidad. Es ese arte en el manejo de grandes riquezas y en la
adecuación de los gastos a cada categoría de grandeza (Et. Nic.,IV, 2, 1122a)
o, por citar a Santo Tomás, de gastar en obras excel as y que pers1guen el
bien público o un bien privado supraindivid ual {como invertir en la
celebración de una boda o en la construcción de la residencia familiar
(Summa rheol., Ila. llae. qu. 134). Virtud inherente por excelencia a la
realeza, Aristóteles pone como ejemplos el equipamiento de un trirreme o la
instalación y sostenimiento de una embajada. Con la literatura moderna este
sesgo real de la magnificencia -el esplendor de la liberalidad principesca- se
convierte en un tópico. Por no dar más que ejemplos portugueses traigamos a
colación un texto del jurista y teólogo Baptista Fragoso, autor de finales del
siglo XVI. Después de haber definido la liberalidad al dictado de los textos
4
clásicos, declara que es más propio de un rey dar que reclbir( 2>. Y de aqur
deduce el deber de evitar la avaricia y de cultivar la liberalidad pero sm llegar
-como única restricción- a estar poseído por un huero apetito de gloria. Otro
jurista, Domingos Antunes Portugal, opina en la segunda mitad del s. XVU y
en su tratado sobre las donaciones reales<43> que "dar es propio del príncipe. y
es función de los nobles y de todos cuantos estén revestidos de dignidad
practicar la liberalidad". Mientras que, en la misma época, Manuel Alvares
Pegas afirma por su parte que constituye una regalía del Prfncipe
recompensar a los vasallos que le sirven, pues es connatural a la realeza la
44
remuneració n de los servicios que le han sido prestados< >. Durante el
periodo barroco, que coincide en Portugal con una fa e económicam ente
desahogada para la corona, Damiao Faria e Castro duda incluso de que la
moderación aconsejada a los particuJares pueda ser predicada de la donosura
del prfncipe, dado que como éste siempre mucho "debe siempre dar
proporcionalmente a los que tiene<45)". Su tesoro -añade- aumenta cuando el

41 ."Pauperes ex iure civile, aut canonico, contra divites actionem non habent, quamvis de
iure naturali et divino cogantur eleemosynam dare pauperibus", escnbe AZOR. (lnsmu11onum
m()rohum, cu., D. 715), adadiendo esto a la ~ibilidad de limosna eJugida u officio 1ud1c1S.
42. Baptista FRAGOSO, Rtgm1tn rtlpubficat chnsttafiJJt, Coloniae Allobrogum. 1737.
pars. 1, lb. l. djsp. 1, 3. n. 75.
43. O. Amunes PORTUGAL. Troctatus donatiombus. cit.. l. c. 1, n~. 6{1.
44. M. Alvares PEGAS, Commtntono od Ordinallonts RtRm PortuRaliat, Ulyssipone
1669-1703. 24.
45. O. de Lemos Faria e CASTRO. Polltica m()ral. t cml..., Lisboa 1749. l. 300.

165
Aii<T0-.10 :'>1. Hl.SPANH A

aerarium se agota. ya que cada vasallo rico es un tesoro del rey". Y. poniendo
una vez más de manifiesto el horitonte político de esta estrategia, concluye
diciendo que "la liberalidad hace al prfncipe dos veces rey, porque domina
tanto las voluntades como los cuerpos (... ): la fuerta victoriosa no doblega los
coratones; la generosidad que obliga domina las voluntades"<46>.
Esta práctica de la regia largitio recuerda sin duda las descripciones de
M. Mauss '>Obre los gastos suntuarios de los jefes o de los magnates en las
sociedade~ indígenas del Canadá o del Pacífico. Pero sobre
todo interesa
porque permite entende r bastante bien la verdade ra naturale za de los
problemru. financiero~ de la mayor parte de las monarqu1as modernas. Más
que de un problem a de falta de medios. el quid de la cuestión radica a
menudo en una evaluación e~tratégica del mantenimiento del equil ibrio entre
la neces1d ad de ahorrar y la 1mpeno .,a nece~idad de compor tarse
magnifi cament e, tal y como corresp onde al oficio de gobe rnar. La
magnif icencia es en primer lugar una obligac ión moraJC 47>. pero
inmediatamente un factor político de primera magnitud. no sólo en el plano
de la política interna (remuneración de los servicios de los vasallos) sino
también en el de la política exterior (donde una estrategia de reputación.
ostentación y magmficencia es siempre indi'>pensable).
En cualquier caso. la doctrina pone también coto a la magnificencia. aún
cuando, y como ya hemo'> visto. no falten autores para los cuales bono
largitio est summa largi11o. En pnmer lugar. el príncipe debe saber escoger el
momento de la dávida. Después tiene que considerar a las per'>onas. lo que
significa que ha de recompen..ar a los buenos ) cast1gar a los malos. A
continuación alarga su benéfica mano en ra1ón de la calidad o dignidad de los
donatarios. lo que significa que -teniendo cuidado de que todos reciban algo-
colma de honore., a los magnates porque su propio honor depende de la
dignidad de sus súbditos<4l!l.
Finalmente, debe sopesar con prudencia los recursos de los que dispone
pues no puede dilapidar su patrimonio, dado que e!>to obligaría a introducir

4á lb1dc:m. J02-J04.
47. Sobre lo' pe<:ado' de lo' re)e~) d lugar que en ello' ocupa la avan~ia.
ESCOBAR&. MENDOZA. Liha tlt~o/ogiut maruli.\, Lugduní 1659. tr. 11. ex.ll. p. 302cf. A. de
y AZOR
Jn.lfitllfion um nwralium. cll. n 31!. par.¡ 11. c. VIl (de' rl'gum l'lflll t'f pt•N·uus). En 11, fi!Cha.\ en
que escribe e,h: último autor la -enuda n«c,•dad d.: contrarre,lar lo:. ga.'>tos e~cesivo' de la, la
corona es1aba a la orden del dfa: no re'uha extra1\o. por tanto. qw la pro<.ligalidad aparc,en
in!>(; rila en el onlen de lo' pecado~: pro.,~X:a una pre,ión fi~al de'med•da e inju,ta ("undc: fit. u1
\ttugaha. & tnbuta a 'ubd•ti• e~iguntur maiore quam par sit, deb1ta contrahunlur plura. quam
aequum '''· & gr.l\ í~1mu' onenbu' populo grnvent". p. 1106).
4l!. lb1dem. n.IO ~s.
49. Una liberalidad prudente "!: JU<lilka. por eJCmplo. pi1111 e' itat que los rt)e' ten11an que
casar indignamente a ws hijo' por imp1>-ibilidad de pagar dou.•, adecuadas (cf. ibid.. n. 16).
Como es sabido. e1ota cue,tión preocupa también a lu' magnate' nobles.

166
L\ OR \CIA Ot·L DI 11.1'<'110

tributo~ injustos y con abuso de los biene~ aJeno:;l491. Toda' estas rc'triccione'
a la regia largitio se hacen regla geneml en la literatura moral ponugue...a y
española a panir de la segunda mitad del XV I, época ésta dominada por las
bancarrotas de la corona y por una crisis financiera per-.i,tente que se tmduce
en una '>ituación fiscal que se considera inju'>ta e in,oportable. En este
contexto. la magnanimidad -a la que se -;iguc reconociendo su condición de
virtud real por excelencia- tiene que ceder el paso a otm virtud má' principal:
la justicia. Pues resultaría del todo indecente que aquélla se dec,plegara a
expensas de bienes ilegítimamente enajenados a los súbdito....

4.5. La liberalidad del potenttOr es correspondida por el sal'itium del


Jwmilior<SO>. Este servicio, dice Aristóteles, no puede consistir en lu prcSiución
de bienes económicos: los poderosos no los necesitan. Igualmente S<tnto Tomá.c,,
en su quaestio sobre la gracia (lla. llae. qu. 106). indica que la natur,tle¡a de la
retribución del favor recibido e~ dbtinta según se infiera de la ju<.,ticia o de la
gratitud y amistad. En el primer caso (quando ltabet rationem dehiti le~a/is), la
retribución debe calcularse según la cantidad donada: en el segundo (qmmdo
haber rationem debtti moralif). "se debe considerar la cau'a de la ami,tad: en
consecuencia, en el caso de la ambtad utilitaria, la recompcn~ debe rc'petar la
utilidad obtenida por la buena acción; pero en el caso de la amiSiad virtuosa
(amiciria ltonestati.~) se debe, al recompcn,ar, considemr el afecto del donante
(...)y. por ello, la rccompen'a de la gracia tiende más bien al afecto del donante
que a los efectos exteriores de la donación".
La cuestión del equilibrio entre las prc~taciones 'IC plantea. por tanto, a
partir de esa mutua relación exbtente entre liberalidad/caridad y gratitud.
Santo Tomás discute el tema en la quaestio 106. Siguiendo los pa'o" de
Séneca (De hm.• V) rech3.l:t la idea de un equilibrio externo y objetivo entre
buena acción y recompensa. )a que la e.,cncia de la relación e~ pummente
interna: descansa en las intenciones (affectus) ("...on doit dire que le pauvre
n'est pas ingrat s'il ne fait que ce c.¡u'il peut faire; carde mcme que le bienfail
consi:.te plutót dans l'intention que dans les effets. ain\i la récompense
con.,iste aussi sunout dans J'intention (Dt hcn .. 11. 22)). De aquí el dicho de
Séneca según el cual ''qui accepte un bicnfaít avec gmtitude, paye de ceue
fa~on sa dette principale. Car nou!> mon,trons la gratitude par les bienfaits
qu'on nous octroye avec l'effusion de l'affection"C51l.
Esta deuda permanente de afecto contmída por el bcncliciario puede ser
diversamente panicipada: en forma de leal con'>ejo. mediante la plática asidua

50 Cf O PEDRO. 1 rautodo. en., ~7~.


51 Cf Santo TOMAS. Sumnra tlu·ol •• Ua. llae. qu IOú, a. 3 y, todavía mejor, qu . t06, a. 5.
~le tema de la naturale¡,a de lo-. equ1h~no' exish:nlc.- entre benefiCio )' f!ralitud, a~• romo la
poltm1ca sot>re la pnmacfa del aflt'( '"' o dd t'fftctus, guarda relación con el problem:1. cnx:ial en
esta época. de la elica.:•a de la!> obm.~ desde el punJo de ""lll de la l'ltlvación indi.,idual.

167 .
ANTO'IIO M. HESPANHA

o expresando un júbilo que nunca puede terminar en adulación (Séneca, De


ben., VI, 29)(52); pero, por encima de todo, mediante la muestra de reverencia
y honor (Summa theol., lla. Uae, qu.I06, 3, con referencia a Aristóteles, Et.
Nic., VIII) Esta actitud reverencial, como la gratitud que fluye de la amistad
entre desiguales, no conece límite. Así, y aludiendo más bien al mundo de la
caridad que al de la liberaJidad, tenemos que para Santo Tomás la deuda del
inferior es naturalmente interminable. Porque la retribución se mide por el
afecto con que se da, y porque la liberalidad siempre es algo desinteresada, el
que recibe está obligado a devolver más de lo que le ha sido dado ("et ideo
gratiae recompensatio semper tendit ut pro suo posse aliquid maius rétribuat",
qu. 106, a.6). De aquf que cuanto más se paga la deuda que origina la caridad
más se debe; hasta el punto de que no resulta descabe llado consider arla
inextinguible (interminabilis) (Summa theol., Da. llae, qu. 106, a.6 in fine).
Un moralista portugués de mediados del XVIll escribe en la misma línea que
"las mercedes son cadenas que no se rompen jamás"(53>.
Al margen de estos signos externos de gratitud de los que acaba de hablar,
se daban también relevant es actitude s psicológ icas y conduct as sociales
típicas que el escritor portugués Francisco Rodrigues Lobo coloca en Corte
na a/deia (1618) bajo el signo de la cortesía. Describe de la siguiente manera
las obligacio nes del beneficiario: "quien ha sido socorrido en la miseria da

52. V. también Santo TOMAS. Summa thtol., qu. 106, a.3: grate accipere,
t.xibere
rt\'l!rtntiam ti honortm, fidtlt consilium, assidua con,·trsatio, strmo communis.
Más tarde, Juan
de AZOR (lnsututionum moral1m, cit., n. t536), uno de los más influyente
s moralistas de la
Iberia moderno, codlfica todavra los gestos que translucen la reverencia:
flexionar el cuerpo,
arrodillars e, descubrirs e ... Por el contrario. la adulación , entendida como
"excessiva laus seu
complacentia verbis vel facrum m commum conversatio ( ... ) sola complacend.i
intentiooe ( ...) vel
etiam ob aliquam utilitatem consequen di")era un pecado venial (Thomas
Vio CAJETANUS,
Ptcccatorum summula ( ... ) novissimt rtcognita ( ... ) atqut additionibus nonnullis
illustrata. in
quibus si quid a rtctpta ( .. ) dú·trsa. \"ti al1ttr quam postta a Conc. Trid, potribus
sancitur tst.
author docutrat, annotatur, Duaci 1613, s.v. Adula/lo, p. 19). Sobre las fórmulas
de conesfa,
signos externos de reverencia y de respeto y elementos de codificación social
en los ámbitos
dominados por redes sociales de ese tipo (sobre todo en el mundo conesano)
. vúse, en general,
C. OSSOLN A PROSPERJ (eds.), Lo Cortt ~ il "Comgian o". l. Lo scena
dtl ttsto. 11. Un
modelo europeo , Roma, Bulzoni, 1980, 2 vols.; P. MERLIN, "11 tema della
corte nella
storiografia italiana e europea", Studi Storici (1986) 203-244: MOZZAR ELLI,
"Famiglia" dtl
pr~nc1pt, cit. n. 21: par11 PonugaJ, y en especial par11 documenta
r l()) conceptos de "conesfa" y
"ceremonia", v. Miguel LeitaO de ANDRADE. Misctllanea odo sitio dt Nossa
Smhora da Luz
dt P~drogao, Lisboa 1629. max. 69 ss.: Rafael BLUTEAU , Vocabu/orio portugut:.
Latino(...),
Lisboa 1712-1721, s.v. "cone", "conesia", "ceremonia".
53. CASTRO, Polf11ca moral, t ci\•il. cu. n 43. Las reflexiones sobre este
tema entre los
comentarios portugueses modernos a la obn de Santo Tomás -principalmente
los de los famosos
conimbrictnsts- no son abundantes porque se han centrado sobre todo en la la.llae,
donde se
trata de la v.nud en general, y no sobre la Ila, Ilae, donde se teoriza
sobre las v.nudes
paniculares (cf. ANDRADE. Curso conimbrictnst, cit n.SO. max, LXXVI ss.).

168
LA GRACIA DEL DERECHO

fácilmente su vida por aquél que le ha beneficiado: si oye hablar bien de ~l. lo
cree; si ve lesionado su honor. Jo defiende; en su pre encía, se humilla; al
escuchar su nombre, se alboroza; y, sirviéndole, se complace y satisface"<S4>.
Pero tampoco olvida reseñar los continuos inconvenientes derivados de este
estado: "los que tienen pretensiones moran en La pobreza, porque no pueden
tener nada propio mientras dependen del favor de otro; además viven en la
obedjencia, ya que es tanta la sujección con la que deben que, queriendo ante
el señor parecer criados. ante los criados fingen ser esclavos, y ante Jos
amigos y parientes, sirvientes. "(55)
Ahora bien, tal y como apunta Paolo Pissavino en su lectura de Delia
Casa, la reproducción de la relación patrón-cliente exige una cierta
contención en ambos polos; se debe aspirar a reaJjzar en ella una especie de
justicia inmanente, la búsqueda del justo medio. También por parte del
humilior; de la misma forma que el poderoso ha de evitar la avaricia
(avaritia) o el desmán en e l ejercicio de su autoridad (1ra), él tiene que
contener su codicia (virtuosamente: con paciencia y humildad) pero tambi~n
su afán de sentirse servicial (adulatio)C56>.
La gratitud, como la liberalidad, como la caridad (y todas Las actitudes a
través de las cuales estas dos últimas se expresan), no es libre ni gratuita. Se
trata de una obligación moraJ y casi, como veremos, juridtca. Asf, desde el
punto de vista de la teologfa moral, su reverso. la ingratitud, es un pecado.
para Santo Tomás, mortal si falta por completo; ven1al si no conlleva ese
suplemento de liberatidad que vefamos le era consustancial. Aunque hay que
advertir que algunos comentaristas de su obra se apartan de esta
interpretación, apoyándose en la doble distinción entre justicia y liberalidad,
por un lado, y debitum Lega/e y debitum mora/e, por otro<57).

5. Acabamos de tocar un punto realmente central. No sólo de la teorfa de


las relaciones entre derecho y moral en la época moderna sino también del
tema que a nosotros aquf nos interesa: el de la pluralidad de órdenes
normativos y de poder en los sociedades europeas precontemporán eas
Parece evidente a estas alturas que tanto el don (en versión liberal o

54. F. Rodngues LOBO, Cortt na aldtta, L•,boa 1618 (ed. con~. Ltsboa, Circulo do
Leilores. 1988), 201. V. wnbttn Infante D. PEDRO, Trautado. en .• 725 s. (1..a gnutud hacia el
príncipe y fonnas de manifestarla).
55. LOBO. Cortt no aldtia, ciL n.52, 222
56. PISSAVIN0./1 Dt officiis dtl dtlla Casa t a/c'tmt rajjronJt mttCJdnlogt(t, CtL, I, 74
57. S. TOMAS, Summa tlltol.. lla, llae, qu. 107 a. l. En el corre\pondJente comentario de
Thomas Vio Caietanus se opina de un modo más indulgente: la mgratitud no constituye nunca
pecado monal porque, al tratarse siempre de un d~buum moral~ o hontstaus, oo puede exisur
ofensa al prójimo (CAIETANUS. Secunda St(undot partis (." ) (om~ntarus, Antuerptae 1576,
p. 386, col. 2).

169
ANTONIO M IIESPANHA

caritativa) como la recompensa , la gratitud como la retribución están


estrictament e \ujetos a regulación: !>e adscriben a un orden. Falla por
considerar mejor la naturaleza del mi~mo y su relación con el orden del
derecho, es decir, con, al menos para la historiografía tradicional, el orden
por excelencia.
En primer lugar. ha} que recordar que una liberalidad normativizad a y
proporcionada (ratio) tiene un claro parentesco con la justicia (una especial
conveniencia en tanto que vinud anexa. según Santo Tomás, Summa tlteol.,
lla. llae .. qu. 117. a. 5). También ésta es la negación de la arbitrariedad. al
e<,tar basada en un .wum nuque tribuere de raíz ax10lógica objetivament e
determinada. Esta similitud hace posible la considemc1ón del don como de un
dehiwm. aunque de naturaleza especial. y de la gracia como un campo de
acción exento de cualquier poder discrecional.
El infante D. Pedro dedica todo un capítulo de su tratado sobre las buenas
acc1ones a distinguir diferentes tipos de obligación, dentro de o;u particular
reflexión sobre las que tienen su origen en las buenas acciones. En su
tipología aparece ~rimero la deuda jurídica que "se funda sobre acostumado
emprestamen to"< R)) Después la obligación originada por los votos, en
especial de los hechos a Dim, o a aquéllos a quienes se debe amor o servicial
sumbión<59). Má\ tarde. la obligación fundada en la naturaleza. que nos
vincula con nuestros padres, señores. cónyugues o maestros. Finalmente, la
que deriva del acto benéfico, "obriga~om estavel cm tante firmeza. que sse
nom podem quitar com dereyta rra1om. os que deste aucto usam
uirtuosament e. Poque aynda o rre~ebedor o agrade~a. non poem fym em
aquello. de que sempre fica devedor ( ... ) Mas cre~cndo continuadam ente,
satisfazem pollo que ia foy fícando obrigados pera mais dar" <60). Las
gradaciones son sutiles y no es posible di.,tinguir netamente y de una vez por
toda~ las obligaciones jurídicas de las otras. Se d1ría que para el autor lo
relevante es la cau!-.a originaria del debuum y no tanto el asunto de su (mayor
o menor) obligado cumplimiento .
En un sem1ón dedicado al tema "non est neum dare vobis sed quibus
paratum est a Patre meum". y con su magnífica elocuencia de ~iempre, el
padre António Vteira discurre ...obre e\te "lío" de la gracia. Se interroga sobre
la respuesta que da Cristo a los que piden favorec, en la siguiente forma:
"¿Pero Cristo, como Dios y como hombre. no es el Señor de todo'? Sí, lo es.
¿Puede entonces darlo todo a cualquiera y de cualquier manem? Cuando es
ju\tO hacerlo. sí: cuando no. no ( ...). E.,ta respuesta 'e explica porque Cristo
ha fundado y ordenado su reino de tal manera que nada puede 'er dado de

.58. Infante D. PEDRO. Trautadt1, cit.. 703.


59. lbtdc:m. 704
60. Ibídem. 705.

170
LA GRACIA DFL I>I'Rl·CIIO

fonna gratuita y graciosa, sino atendiendo a la justicia y a los mérito.,t61l. Y


continúa: "No hay nada que se entienda y se siga meno), en la'> cortt's de tos
reyes que la distinción entre justicia y gracia. Por esto apenas hay gmcws que
no sean injusticias y que no contengan mucho de injusticia. No niego a los
reyes su poder de hacer gracias. ya que esto es muy propio de la donosura y
magnificencia reales. pero las gracias deben venir una vez satisfechas ta.,
obligaciones de la justicia (... ). Lo que extravía no solo al gobierno smo
también las conciencias y las almas de los príncipes C'> el pensamiento de que
pueden todo porque todo lo pueden (... )El rey puede todo lo que e' JUsto;
pero para lo injusto no tiene ningún poder<f>21.

5.1. Cuando la liberalidad consiste en la retribución de un favor previo .,e


intensifica todavía más la impronta nonnativa de la grac1a. Especialmente en
el supuesto de la remuneración de servicios pre,tado-., pon¡ue aquí concurre
un doble sistema de reglas. A las propias de la economía del don hay que
añadir las que regulan la retribución y su equilibrio con el favor rec1h1do. Una
gran parte de la quaestio 80 de la Secunda .\ecundoe de la Summa tlwnlo~icu
se dedica a reflexionar sobre la-. di-.tancias y proximidades entre la jU'.ticia y
la liberalidad y. en consecuencw. entre los clebila respcclivo), que de ellas
derivan. Según el esquema que traza el arbor \ lftulum. lo'> deberes se
escalonan desde el estrictamente jurídico (debitum lt•gale, en nombre de la
justicia) al simplemente exigido por virtudes como la liberalidad. la
benevolencia o la amistad, pasando por los requerimiento' de la gmt1tud. Esta
se sitúa en un ténnino medio entre las demá' virtude~. y 'u contr..lvención. si
bien no ofende a la justicia, atenta contra el honor y la' buenas constumbres.
Entre tos juristas. la discusión sobre el carácter gratuito de la'
recompensas a su ve1 suscitada\ por la gmtllud o por el JUego de prestaciones
recíprocas en el \eno de la amistad u1ilitaria era mucho menos teórica. La
razón estnba en que -al menos en algunos países- el tema -.uscita cuestiones
jurídico-institucionales de gran repercusión práctica en la política. Así se
explica que en el marco de una política jurídica de soporte dO<.:trinal que
garantizaba los intereses de lo., nobles al servicio del rey. alguno-; jurista-.
portugue~>Cs del XVII elaboren una teorfa todavía má., reglamentari\ta de los
deberes de recompensa. en la que se so,tiene que el príncipe tiene estricta
obligación de remunerar los servicios de los vasallos. Este argumento
implicaría de hecho la asimilación de la gracia (la recompensa) a un
verdadero pago ("pcr:-.olvere serv11ia") debido por r.uones de justicia<631. En
una consulta célebre (c. 1602), el jurista Jorge de Cabcdo plantea "S1 los

61. VIEIRA. Suml>t•.!. CÍI. n.l.tll, 292


62 lb1dcm. 293/4
63. PORTt:GAL. TraCJcJtl.s Jonatioruhus.... cit .. l,l'DJ'. 2, n. 6 ldonde ~a.. a J. CABEOO. PrtU·
ticarum 00\t'f'\il/Ío,um mt' deásionum <u¡•r~mi smatus r~gm Lu:nt<ltUilt', Ul)"ipone 1602· 1604)

171
ANTONIO M. HESPANHA

servicios prestados por los vasallos crean un derecho de acción y si ese


derecho se transmite a los herederos"<64>. La respuesta de Cabedo toma como
base la distinción entre debitum lega/e y debitum mora/e (distinción que,
conviene insistir, revela la proximidad existente entre justicia y liberalidad,
asi como su interdependencia en el plano de la economía de la donación): Al
primero corresponde el pago (solutio); al segundo, una donación (donatio),
aunque no pura y simple sino "remuneratoria"(65). En conclusión, Cabedo
rechaza la reclamación en justicia del pago de una obligación de este tipo, si
bien admite que "cuando se paga una deuda moral, parece que se dona,
aunque no de forma pura porque también se está remunerando; pues hay que
tener en cuenta que, incluso si no hay una obligación que pueda ser exigida
con todo el rigor de la justicia, sf que existe, en todo caso, una donación
"antidoral" o remuneratoria, un derecho de obligada gratitud que no permite
que se pueda hablar aquí de donación<66>. En otra decisión, este mismo autor
apoya con más argumentos este carácter obligatorio de la liberalidad para el
caso de la retribución de servicios: "la donación que se refiere a servicios,
propios o de antepasados, es remuneratoria (...) o quasi debita<61); ya que el
rey. cundo ha querido remunerar los servicios (del padre), ha reconocido de
alguna manera la deuda como deuda"(68>. Y en la misma época Manuel
Alvares Pegas repite que el servicio da origen a una obligación antidoral de
remuneración, pese a no tratarse de una obligación stricti iuris (los textos que
se invocan son C., XII, 21, 2 y C., XII, 29 (de privilegiis eorum qui in sacro
palatio militant)C69).
Para explicar la trancendencia de este aspecto teórico en la doctrina
jurídica portuguesa de los siglos XVI y XVII, hay que decir que en Portugal
el problema del deber de dar está estrechamente ligado a la discusión de un
64. CABEDO. Pracucarum oburvationum. cu. n. 61. cons. 36: "An servitita facta per
vassalos praestent ius agendi; & satisfactio transeat ad heredes". El caso que suscita la consulta
habría consistido en la revocación judicial de una donación hecha en pago de los servicios
prestados por un t!o y un primo del donatario.
65.1btdem. n. 7.
66. Ibídem, n. 9. Para el autor, no obstante, ni el soldado ni el Jefe militar ni el vasallo
pueden ser considerados acreedores del príncipe. Este no contrae una deuda moral por el hecho
de que aqut!llos hayan cumphdo con las obligac•ones tnherentes a su oficio. Aquí, simplemente.
la liberalidad no ha lugar, pues se tram del cumplimiento de un deber con el sei'lor feudal o
natural. Es en las poslrirnerias del antiguo rt!girnen. y a medida que la concepción honoraria del
oficio es s tendo susutuida por otra mercenaria, cuando va a cobrar fuerz.a la teoria de la
retribuctón obligatoria de lo:. servicios prestado:. por los ofteiale • entendida además como un
verdadero pago (solarium). V.. sobre este parucular. el capítulo VU de este libro.
67. Ibídem, n. 2.
68. Ibídem. n. 5.
69. Lo que desde un punto de vism estrictamente jurídico significa que la buena acción debe
ser considerada gratuita (M Alvares PEGAS. Comm~nraria ad Orduwrion~s R~gm PortuRalia~.
UJysstpone 1669-1703. L 10. ad. fi. 35 rubr.. C. 2. pp. 4 SS.)

172
LA GRACIA DEL DERECHO

punto de interés político capital: a saber. la existencia de una regla de derecho


que obligue al rey a confirmar -en favor de los propiOS donatario~ o de ~U!>
parientes- las donaciones reales efectuadas en el pasado. Teniendo en cuenta
las particularidades del régimen legal portugués sobre donacione~ de "b1enes
de la corona" -se conside ran inaliena bles y están sujetos a un régimen
sucesori o bastante estricto<70)_, el fondo del asunto consistfa en saber si. por
la vfa indirecta que abre la doctrina jurídico-moral sobre el don. puede llegar
a invertir el sentido de la ley, que otorgaba a los reyell la po\Ibilidad de
reintegr ar a l patrimo nio de la corona los bienes que en algún moment o
salieron de ella. Para los intereses del grupo de donatarios la cuc~tión es
también crucial: el triunfo de la corriente jurídica que aproxima el debiwm
mora/e al debirum lega/e asegura su posición respecto de los
bienes
entregados en recompensa por servicios prestado'>. Esta formidable apuesta
polftica gravita siempre en tomo a las discusiones, tan teórica~ en apariencia,
sobre el tema.
Y sucede que, por lo menos hasta el final del siglo XVII, la moral
consigue primar sobre el derecho (y con ella los intereses de los donatarios
frente a la corona): es general la idea de que existe un cuasi-derecho a la
confirmación de las donaciones en favor de los descendientes el donatorio.
Pegas se pronun cia en ese sentidoC11> y defiend e que la donació n
remune ratoria no puede ser revocad a, ni tan siquiera por moti\'OS de
ingrariuu:f,12>.
Más problemas plantea en la doctrina la cuestión de saber s1 ese derecho
se da también en favor de los parientes más próxtmos, ante la eventualidad
de que los bienes volvieran a la corona por falta de sucesorc:. válidos<73l.
Con apoyo en los capítulo s de las cortes de Tomar de 1580, se forma la
opinión -consolidada luego jurisprudencialmenteC7 L de que el re} uene que
4

confirm ar las donacio nes en favor de los pariente s más próximo s del

~gm~en
70. La úi mtnta/, que data de princip10s del siglo XV. 1mponc en Ponugal un
no p1erde nunca w
singular a la donación de b1enes de la corona El objeto de la donac1ón
y la donac1ón debe ~er confinnad a en casos de muene del
condición de bien de la corona
beoefic1ano o del rey donante (v. el capítulo VIl de ~te libro).
71. PEGAS, Comm~ntarta, cit. n. 67,1. 10. p. 511.
29 y a lo'
72. ib1d., n.l (citando a PORTUG AL. Tractaflts donauombus .... cll., J, e
contrario (por la
feudllli tas del derecho comun). aunque se trae a colac1ón una decisión de Mgno
pennaneci ó en
que se revolcaban donac1ones al duque de Aveiro, culpable de 1ta1ción porque
a ~u vet
España durante In restauración de la dinastia portuguesa en 1640): revocac;1ón que fue
dejada 5m efecto eo 1668 a raíz del tratado de p:ll con ~paña.
73. De nuevo h3y que recordar .¡qu• que el derecho portugués (~ la ut mrnta/) instituye
un orden sucesorio muy estncto (ma~ulimdad, pnmogennura, mchv~Jblhdad)
para los "b1ene'
de los dem:h~
de la corona": d•ferente, pues, tanto del derecho común como del de la ma)ona
feudales euro~. V. el cap. VD de e te libro
74. Cf. PEGAS, Comm~maría, Cit. n. 67. t. lO, p.514. n.7.

173
ANTO~•IIO M. HESPAN!lA

donatario fallecido. Juan IV la echa por tierra en Cortés de 1641 (respuesta a


los cap. p01•o, 108; cap. ecles., 26, cap. nobrez., 28)<75>. En cualquier caso la
doctrina dominante durante al menos el siglo XVI y la primera mitad del
siguiente (Caldas Pereira, Manuel da CostaC76)) adopta la interpretac ión
favorable a las pretensiones de la nobleza de ver reconocido el derecho de los
parientes a la confirmaci ón de las donaciones. Esta postura deroga en la
práctica el régimen legal (Lei Memal)<71>.
Se necesitan estudios empfricos para poder verificar la eficacia en la
práctica de esta formulaci ón de la recompen sa de servicios (y su
confirmación a sucesores) que la eleva a la condición de verdadero debitum.
La imagen que la historiogra fía dominante en Portugal transmite de las
relacion~ entre el rey y los donatarios destaca la situación de dependenci
a de
éstos últimos. El argumento que se es gime es justo el de este carácter gratuito
de la donación y de la confirmación de los bienes de la corona. En estudios
anteriores sobre el s. XVll he podido por el contrario ser testigo de la
sorprenden te persistenci a de casas nobles donatarias , lo que confirma el
arraigo de las representaciones dogmáticas de los teólogos y juristas en la
práctica. Por si todavía hiciera falta, acaso resulte de interés añadir lo
siguiente: a fines incluso del antiguo régimen, y hasta por parte de los juristas
defensores del carácter puro y absoluto de la monarquía, el derecho de los
súbditos a la remuneración de sus servicios constituye uno de los pocos que
se reconocen frente al rcy<78>.

5.2. En países como Portugal, en donde la gratitud de los dones reales es


muy atenuada, se impone la idea de que existe también un proceso

75. Dec1~16n, por lo demás, JUrídicamente discuuble, si ~e uene a la v1Ma la fónnula de


juramento de Fehpe 1 (que contenfn expresa referencia "a lo\ parientes o personas que Jo
merc1can"). (Cf. PEGAS. Commmroria. cit. n. 67. t. 10. p. 514. n.8 ~s.).
76. Citado' por PEGAS. Ct>mmmtarw. n. 10.
77. Completamente contrario a esta pretensión era Tomé Pmhe1ro da Ve1tla. procurador de la
corona de D. Juan IV. El censura duramente al rey por su falta de beligcrencia en un coso
concreto (Se tmtnba de la pretensión de un donatario de ver reconocidos en justicia sus den:chos
a la confmnacioo de donac1one~ reaJe, que agraciaron a sus antepa.~os (cf B1b. Nat. L1'boa.
cod. 7627. n. 198)). Prot~ta tan ~rglt.'& mue'e al monarca a aceptar su conseJO de nombrar
jueces comisario!>, lo~ cuale11 finalmente fallan a favor de la tesis defimda por el procurador de la
corona (v. ~cntenci::. en PEGAS. Commentario. cit., l!n n. 67. t. 10. p. 517. n. 12: para otra\
dec1\iones de la <oegunda m1tad de siglo. contrarias en general a la 1dea de obligada confmnación
en favor de panent~. PEGAS. Commtntano. LIO. p.SIS \S.)
78. V. Pascual (Jo~) de MELO (FREIRE). lnstmmonts 111m nulis tusuam, Ulyss1pone
1789, n. 2,8 ("no es el menos imponante entre lo~ derechos de los CIUdadanos la facultad de
demandar ni rey honores. pnvilcgios y prem1o~ por lo' servicio-. tanto mili~ como c1vile\". v.
tamb1~n las nocas CC.)I'I't:,pondumtes de Manuel de Alme1da e SOUSA (DE LO BAO).
Notos U<l uio
practico t critica.!( ... ) a Mtlt>. Li boa 1818.3 tomos (ed. coos. L1sboa 1865).11. 2. 8, p.l9 ..~ .

174
LA GRACIA DfL OFRECUO

de benefic io,,
estable cido (due process, quas1 iudicm m) para la conces ión
el servici o da lugar a una
E!.to se corresp onde con el principio !)egún el c ual
al. dotado tnclus o de réplica y
acción . o sea a un proces o casi JUdici
lado. la minuci osa regulac ión del proces o de conces tón
dúplíca!79). Por otro
otra cam de la
de merced es (merces) acorda das como pago de '>ervicto" e:. ,
de la recomp cn,a. La corona
progre siva implan tación de la obligat oriedad
corres ponden (o para no pagar dos veces lo
para evitar pagos que no le
procedimental
debido}, se ve forzada a erigir precavidamente todo un aparato
'> que rctribuy ccROl.
e institucional de registro de la!> gracias y servicio
ferible ;
Los servici os son en princip io de natural e1a personal e mtran,
vi nc ulan a las p e rsonas del acreed or y dcudor <!ll >. Sin embar go. la
dl'IJitu m má\ la
formu lación progre siva de la recom pensa como
e una paulati na transmi '>1billd ad del
patrim onializ ac ión que origina , favorec
ensa. La doctrina
derech o a hacerlo s valer ante el rey para obtene r una recomp
del 1671 o con
de finales del antigu o régime n, bien en base al rrgimc nro
o. confirm a entonc c... : (i) la
arreglo a los princip ios genera les del derech
io!. (el derech o a imoca rlos para solici tar
trans mis ibilida d d e servic
) por suces1 ón testam entaria o acto inler l'il'a.\(112l; (ii ) '> U
recom pensas
n ah illlrJtuto<l131;
transmitibilidad a los herederos legítimos en caso de succs1ó
divisio nes patrim oniales mter \'ÍI'O.\ (v.g .• en
(i ii) su inclusión a efectos de
de los bienes de los cónyug ues) o morti.\ causa. Por
caso de separación
que se apoder a de los
añadid ura , y siguie ndo esta lógica patnm oniul
e un pla10 de tretnta años. (0.
servici os. éstos pueden reclam arse durant
13.08. 1706).
ión y
Estr "dispositivo" -en sentido foucaulliano del término- de reificac ria
perpet uación en la memo
trasmi sibilid ad de los serv ic1os favore ce '>U
la aptitud para el
familiar y apuntala una lógica ya exi'>ten te y según la cual
lleva en la sangre o e~ el fruto del U'>O inveter ado. Se trata, pues. de
servicio se
otra que Aristóteles no
una virtud innata que tiene qui1á~ parangón en aquella
a Ntcóma co (IV, 6: e~ 'eo,pínt u de ervic1o".
nombr a pero describe en la Erica
alma solícita que constit uye la virtud interme dia entre la
esa disposición del
or y el disputa dor o
dulzur a y la acrimonia. cmre el .-.er obsequ1oso o adulad

,1671 . n. 21 .
79. Cf.• para Ponugal, el R~~im~n10 d~ cnnt t'Hwocl t' mtrds 19.1
de 24.7.1609. 22.8.1623:
80. Cf Ordrnurt)e.\ filipina., Cen ndetame Ord fil.), 11, 38. 42: le)c'
~p.).
pero sobre todo el citado regunento de 19.1.1671 en JJ A S.. loe.
81. CABEDO. Pruurca mm oh.rerru/lommr, tll. n. 61, 11, d..-c. 36.
n.l3.
por ~u cuenta. ·a fin de que
82. Con esta limitae16n: el whcitantc: debe ha~o--er también \Crvrdo
y que la gracia as1 obtcn1da
la e,peranta de la gracia' que pretende ,ll"'' a de e'timulo al SCI\IICIO
" Creg. 19.1.1671, an.21; dec. 28.12.16 76)
parezca míh men.'Cada que heredada
... cit. n 76, 11, 2. R. nota y
83. V 10!. requ.i itos de e'te ~upue~to en .\1ELO. ltrwtullnnrJ ruri1
n:g. 19.1 1671, an.l2 (necl:l>idad de tener sc:rvi~ios prop~) que
el parentesco no e"ced3 del
segundo grodo).

175
ANTONIO M. HESPA"'HA

descontento. El hecho de pertenecer a una familia con página de servicios en la


memoria es toda una garantía: predispone para futuros servicios y garantiza
una aptitud fiable a la hora de entablar una relación de amistad útil. Mediant
e
este expedie nte resulta además mucho mas fácil la organiza ción de redes
clientales que pasan de generalción en generación y que cristalizan en redes
familiares que se prolongan, perdurables, en el tiempo.
"Non est meum dare vobis, sed quibus paratum est a Patre meo" contesta
Jesús a SaJomé<84>. Estas palabras de las Escrituras ejemplifican el carácter
reglado del don y de la gracia. Incluso para Cristo la arbitrariedad no tiene
aquí cabida: existe un plan divino y todo está ya previsto de antemano por el
Padre.
El ejemplo de Cristo vaJe, naturalmente, para el monarca. y su liberaHdad
debe ajustarse a reglas concretas de naturale a moral o incluso jurídica. Esto
significa que incluso el universo de la gracia, que es por tradición el mundo
duro del voluntarismo y el absolutismo reales, está limitado -visiblemente
limilado- por una ratiO preestablecida. Y más aún: la naturaJeza especular de
los deberes de dar y de restituir, de la liberalid ad/carid ad y de la gratitud
potencia si cabe la dimensión coactiva de este orden, y a las exigencias de
orden moral suma los deberes contraídos con los agentes sociaJes envuelto
s
en unas relaciones de favor que se sostiene n por sf mismas y se reproducen
casi indefinidamente.
La más actuaJ historiografía nos ha pue to ya al corriente de los límites
que al poder real impone el derecho (sobre todo sus mecanis mos en
aparienc ia más humilde s y técnicos ). Y, porque se ha tomado en serio la
vecindad existente entre respublica y familia, se ha producido también una
nueva comprensión del fenómeno de inmersión de la actividad de gobierno en
el ambiente de la piedad familiar. Pues bien, ahora esta perspectiva abierta
sobre la economí a de las relaciones de liberalidad viene a añadir un nuevo
factor que también domeña el poder de los príncipes: incluso en el libérrimo
acto de dar o recibir un don -en un acto, por tanto, que en principio da fe de
ese "ab olutismo" aireado por la historia tradicional- tienen que acomodarse
a
un orden de cosas inscrito de una vez por todas en la naturale za de las
relaciones sociales y en lo más profundo del alma de los hombres.

84 El texto es uno de lo~ tem3S del Strmam dt ltruyro Quano Ft1ra da QUDrtsma
(1670),
del JeSUita ponug~> Antóruo Vietra, el más 1mpona01e cultivador de la pare~tica
portuguesa en
el siglo XVll.JU~tamente dedicado a lns peticione¡, de gracias (cf. VIEIRA, Stm16ts.
Pono, Lello
& lnntlo, 1959, n. 1, lll, 277 ss .. cf tambi~n 248 ss .• maxima 269). El autor,
conoc1do por su
desabndo prov1denc1absmo -ha ca~do en desgracia ante el rey Pedro D-. desacredit
a Cl>te Juego de
mtercambios de ..ervicios mundano\: nuestrru. peticiones no encuentran verdadera
sausfacción en
las respue~tas de los hombres sino en la conc1encia o en los de~1goos insondable
s de Dios. V..
para un análisis de la pareneusis de V1eira en este tema. MARQUES. "A crflica de Vieua
...·, Cit.,
n. 37.

176
VI
LA CORTE O>

El interés de la historiografía contemporánea por la Corte tiene rafees


evidentes. En primer lugar, la fonuna de la obra de N. Elias que, en el marco
de una interpretación general del proceso civilizador, la ha valorado como un
instrumento de aculturación que permitía transformar a los "guerreros" en
"cortesanos" y, por tanto, constituir una "economía moral" que preparaba el
terreno para el advenimiento del Estado como centro monopolizador de la
fuerza legftima<2>. También hablan de centralización polhica los que ven en la
corte un dispositivo de exaltación monárquica, tópico éste que ha conseguido
un éxito historiográfico notable, sobre todo aplicado al análJsis de 1~ formas
artísticas y los ceremoniales<J>. Otra cepa que ha hecho posible la
consideración de la Corte corno uno de los modelos de organizactón política
alternativos al Estado ha sido la discusión surgida al calor de La conciencia
(polftica y sociológica) de crisis del "paradigma estatal" y del correspondiente
interés historiográfico por los modelos no estatales de disciplina<4>.

l. "Un autre paradjgme d'adminis~ration; la Cour en Europe du Sud l rl!poque modeme",


Jahrbuchfür ~uropliisch~ VuwallwrgsReschichl~. en pten'la.
2. Una exposición general de las concepcione~ sociológtcas de Norben ELlAS, $C encuenlla
en su libro Obu d~n Prouss du Zivi/isal/on Socíog~Miisch~ und psychog~n~llscht
UmersuchunRtn. FrankJurt/Maín. Suhrkamp, 1977 Sobre la cone en panicular ELlAS. A
socitdodt dt COTit. uad. pon., Lrsboa. E$tampa, 1988.
3. Cf.. v.g .. J. BROWN/J ELLIOT, A po/oc~ foro King. Tht Butn Rtllro and 1h~ Courl of
Philip n·. New Haven and London 1980.
4. Cf. L. ORNAGHl, La "boltgo di moscllu~· ~ 1~ oriRim ddlo poli/leo modtrno en· C.
MOZZARELLJ (ed.). Famiglio d~l princip~ y fomiglío orislocrollca. Roma, Bulzoni, 1988. l. 9:
en general, sobre esta cuesuón. v. R.RUFFILI. La CTISI dtlla siOTIORrofia conumporonto,
Bologna. n Muhno, 1979; C. MOZZARELLI et al .• ·Tra la cri~í dello Stato e Swo imagrnarío;
un dibauJto", Chtiron. Mouriah n1udi di aggiornomtmo SlorioRrafiro IV 7-8 (1987) 213 ~.

171
Cada una de estas per.,pectiva<. pone el acento en cierto~ a~pectos de la
vida cortesana, por lo que conviene tener en cuenta que son vario~ los ángulos
de enfoque del fenómeno hi~tórico de la Corte, incluso si al final se llega a la
conclusión de que todos tienen que ver entre sí. Así, la valoración de la Corte
demro de la línea sociológica del N. Elias pone de manifiesto que los ritos y
conductns del ambiente cortesano -más en general: la cultura, el hahitus, la
economfa moral- constituyen una forma que de modo simultáneo previene,
eufemitu y sustituye a la violencia. La consideración, a su vet, de la Corte
como un mecanismo centralitado de disciplina que prepara el centralismo
cMatal puede llegar a resaltar los mismos elementos, pero singulurmente
insistiendo en el modo en virtud del cual exaltan la figura del príncipe y
constituyen un factor de atracción (simbólica, pero también geográfica) de los
poderes periféricos hacia el centro político. Finalmente, el estudio de la Corte
como un conjunto de mecanismos alternativos de legitimación, de
organitación y de ejercicio del poder se esfuerta por di'itinguirla
cuidadosamente de los d1spos1tivos políticos estatales. subrayando la
especificidad de sus tecnologías de legitimación (vg., su invocación de los
valores de la "casa" o de la "amistad"), de sus tecnologías de organ ización
(vg., la administración doméstica). de su forma de entretejer la'> relaciones de
poder (vg., el "clienteli~mo" o lo'> !'tistemas "informales" de poder).
A continuación intentaremos sistematizar estas distintu-. temáticas,
relacionándolas con cada una de la<., perspectivas indicada....

l. La Corte como centro productor de una cultura específica

Al menos desde el comiento de la época moderna, la Corte constiiUye el


medio ambiente cultural donde se crean distintos mode los de
comportamiento. Toda la literatura italiana del siglo XVI, dirigida a la
educación del cortesano (11 libro del cortegiano ( 1528). de Baltasar de
ca... tiglionc ( 1478-1529)). resulta en este sentido paradigmáticat5l.
Aquí la Corte aparece como el lugar de la artificialidad, cuya regula
unn·uwllnima es la del di.wmtlo simulado: se disimulan la' actitudes
natumlc). y espontáneas. camuflándolas mediante actitudes anaficiales; pero
sobre todo ...e disimula el propio disimulo. presentando "como natural una
actitud construida con el má>.imo de artificio) de estudiado ejercic1o"<6J Y ya

~ . Rec.:u<!rde~ que en t534 la lroldUJ\l al caMellano Juan Bo>oeán. En gcnernl. o,obn: c'ta obro
CJCmplar y 'obre otra~ en rehtc1ón con la' cuale\ aquélla con,tuuyc: un arquí ·tC~to. "· C.
OSSOLA/A. PROSPERI (c~b.). ú1 Cortt' r 11 "Cnrtegimm" 1 ú1 sana dt'l tt'IIII. 11 Un modelo
t'llltlfll'fl, Roma. Bulzoni. 1980.
6. C. OSSOL.A. 11 líhw 1ft'l Cortt'[tillltr> ; t.\f'mplarita <" difnrmiu}. en OSSOLA/PROSPERI
(ed,.), l.A Cflrtt' t' ti · cortt'!(iano· . cit., t, .19.

178
LA GRACIA 011 . I>I'RFCIIO

solo falta la tercera técnica de la vida cortesana: se trata de la di,plicencia


(spre::awra) ("e, per dir forse una nuova parola, usare in ogni cosa una cena
spreuatura, che nasconda !'arte e dimostri ció che .,i fa e dice venir tuno
senza fatica e quasi scnta pensarvi") 11 libro drl cortegiuno .. l. 26), El
componamiento regulado por esta tnntdad conduce •• la creación de una
apariencia, de una reputación (palabra central del nuevo vocabulario polftico)
adecuada según lo que aconseja el buen sentido: aparicncm, no ob<.tanle. que
en virtud de la spre::arura. de esa dj..,pliccncia con la que e' 'ugcrida.
aparenta y suplanta a la propia realidad. Este comportamiento incluye
también un estilo gestual y de conversación que se di~tinguían tanto de la
"orrida facia della 1•era vinú"17> como de la "d•sgrauia dclla <tfleuatione". La
Cortesanía es. por tanto, una manera (maniera) a la que, como al propio
manierismo artístico. le horroriza tanto el naturalismo chisico como el
explícito artificialismo del barroco.
Dejando por el momento las raíces filosófica' y teológicas de esta
"antropología del engaño"(!!), tmpona submyar su forma de di,tandarsc del
naturalismo de la "economía moral" de la tradlctón escolástica. cuya rcgl¡¡ de
oro era, al contrario, la observancia de la naturalcta y de la verdad dl' las
cosas. El artificialismo del corte~gia11o '>e corresponde: cx<tctamente, en el
plano de los comportamient os socwle,, con el artificiuJi,mo político
propuesto por Maquiavelo (dirigido por la 111ilidad y no ¡x¡r la jusriciu), )
refleja un mundo político en el que la-. reglas objetivas de la acción han
sucumbido. donde cada cosa (cada comportamiento ) ha perdido su derecho a
un lugar (a un valor) natural y donde el culto de la apariencia (o, mejor, el
culto de una apariencia coyunturalmente adecuada) se conviene en la regla
más universal de supcrvavcnc1a. en la vía más segura de alcantar el éxito
cuando se está a merced de la.., circunstancias y de los humorc~ volubles del
príncipe y de los cortesanos<9>.
Ese artificialismo artificialmente se esconde. pero no por ello deja de
suscitar, en relación con el estilo tradtcional de hacer política. la!oi mi,mao,
observaciones que a su ve1 provocaba la idea de Estado-artilício, propia de la
política maquiavélica. Esto explica la e'istencia. 'obre todo de.,pué-. de

7. Cf. lbidem.
8. La ex¡m:,i6n ~de G. FERR0:0•/1 (Spr,,::utur<J ~ slnrul<J:umt>, en: OSSOL\Jl'ROSPf·lU.
Lo cort' t' ,¡ ·cnrt,giallo· . en .. 135. quien subraya la profunda relación entre: c:'lc cuhn al
aruficiali\mo y el rclati11i,mo de r.Jfl platómca que dominó la l'llhura itah:ma dd cmqm·• t'll/0,
Sobre las raicc\ teológica\ de la legitimación del di,imulo (ic , de: la menllra), \. f'c:re1
ZAGORIN, WaJ.I uflymg. Dl.\.\llllllfution. ptt.\I'C"IItitm & wnjtmmt.\ in t'arl> nu><Ürn Ellro('l',
London, Harvilld U.P.. 1990.
9. Sobre la• rcladonc:' entn: la regula wu1 rrsuftuifi'W de Ca.,uglione > la polítka barnx:a, v.
R. VILLARI, f.fngio della dm111111f<J:wm:. Lo /olla pt>ftii( <J 11'/ U IUtUO, Bari, Later7.a, 19K7.

179
ANT0:-110 M HESPANHA

Trento y en los ámbitos italianos e ibéricos, de un rechazo de la Corte que es


paralelo a la condena de la razón de Estado (v.g., Antonio de Guevara (Libro
del emperador Marco Aurelio con el relox de príncipes, 1529); Menosprecio
de corte y alabanza de aldea, 1539); Francisco Rodrigues Lobo (Corte de
aldeia ou noites de inverno, 1612; ed. castellana, 1632)00), con sus "Cortes
de aldeia"(ll)> o, al menos, de una cortesanía católica que se corresponde
con la política cató1ica<t2). La primera insiste en valores como la verdad,
el honor, la honestidad, la franqueza , la austeridad o la campechanía, y
condena e l artificialismo, el e ngaño, la afectación o la frivolidad03). La
segunda antepone la opinión honesta a la falsa reputación. En una palabra,
por delante del artificio de la Corte -en donde el honor, la reputación o la
nobleza dependen del azar o el cambio de humor (del favor del príncipe,
del valimiento)- se pone el naturalismo de un orden anterior y más
profundo, arraigado en la naturaleza de las cosas, y en el cual tanto la
virtud como e l vicio, la nobleza como la villanía se hallan inscritos de una

10, Paro más infonnación, v. P. PISSAVINO, ll De Olficiis del del/a Casa t! alcuni raffronti
mttodologiri, en: MOZZARELLI. "Fami¡?lia" del príncipe ..., cit.. l. 137 n.81. Sobre la Corte no
aldtia de Francisco RODRIGUES LOBO y su autor, v. Ricardo JORGE, Francisco Rodriguu
Lobo Estudo biogr6fico e rrltiro. Lisboa 1920; Carlos Alberto FERRElRA, "Francisco
Rodrigues Lobo. Fontes i~1tas para o estudo da sua vida e obra", Biblos 19 (1934) 220-318;
J~ Adrin.no de CARVALHO, "A leuura de 11 Galateo na Península ~rica: Damas1o de Frias,
L. Gracián Dantisco e Rodrigues Lobo", Rnma do Ocidente 79 (1970) 137-1-.; la misma
opos1c1ón entre la vida aruficial de la Cone y la vida natural y simple de lo~ pueblos surge
tamb1~n en el marco de la pol~mica ~obre el lujo, a propósito de las discusiones sobre las
pragmáticas ponuguesas contra el lujo de comienzos del siglo XVlll (v. Lu1s F. CARVALHO
OlAS. "Luxo e pragmáúcas ... ", Bol. ctinrtas tronómiras da Far. de Dtrl!llu de Coimbra 5
(1956) 137 SS.)
11. La idea de Corte de aldea, Cour de Village, 1•illegiauura recibe tambi~n la influencia de
las corrientes bucólicas de la litenuura clásica y humanfstica.
12. Sobre esta evolución, v, la admirable sfntesis de A. QUONDAM, La "forma del 1•h·ere".
Srhtdt ptr /'analisi del discorso cor11gia11o, en· OSSOLNPROSPERJ (eds.). La corte ..., cit., 5-
68. Tambi~n VTLLARl, Elo.ttto del/a dtSSrmulaztone, cit., 19.
13. Asf, al fmal del libro de ~llglione (cf. G. FERRONL Sprt':zotura e stmultuiont' ., cit., l.
121. 147): el conesano perfecto es v111uoso y ~t' educado según los principios de una polftica
verdadera, aq~Ua que "conduce al príncipe hacia el bien y le aparta del mal". V. bibliograffa
sobre esta corriente en P.M. SMITH, The anti·counier trend in si:cteenth rtntury France
ltttramre, Ge~ve 1966. En la Península lbc!nca, particularmente en Ponugal, esta corriente tuvo
mejor fonuna; todav{a a principios del ~. XVIII la "nueva Cone" del rey ponug~s Juan V era
cnticada por apartarse del "retiro, silenc1o e recato" (testimonio de J~ de Cunha Brochado); el
"comercio entre damas y gentilhombre~· e~taba censurado "con positivo anatema" (cf. António
Filipe PIMENTEL, Absolutismo, corte t pal6cio -Em torno dos palacios dt D Jodo V, en:
Arqul!ologfa do Estado. Comunira~·(Jes, L1sboa. História & Crftica. 1988, 688). Las "castas"
costumbres que mantienen rigurosamente separados o los sexos se mantienen h~ta finales del s.
XVIII (cf. las quejas de la joven espo\a del rey Jos~ 1 en: Caetano BEIRAO. Cartas de D.

180
LA GRACIA DEL DERECHO

vez por todas0 4 >. La virtud (el honor) no consiste en disimul ar In


condició n de cada uno, sino en hacerla equivale r punto por punto con las
apariencias.
Por todo esto, la cultura castiglioniann de la Corte y la virtud que le
corresp onde, l a gracia (que es un destila do de simula:zion~.
dissimulazione y sprezzatura), no son en los medios dirigent es de la
edad modern a más que uno de los tipos de compon amtento ejempla r
posibles.
Recurri endo a una tipologí a simplifi cadora, se puede decir, de una
parte, que esta cultura se opone a los compor tamient os tradtcto nales
basados en la naturaleza. Se opone así (i) a la cultura bucólica, cuyo
ámbito es el "campo " o "el pueblo"(IS) y cuya principa l virtud es la
naturalidad (o incluso la campec hanía); (ii) a la cultura doméstica, cuyo
ámbito es la "casa" y sus virtudes principa les la piedad famthar , la
fidelida d y el pudor: (i ii) a la cu ltura señorial , cuyo ámbi to es el
compagnonage entre señores (y sus derivad os modernos. como la red
clientel ar) y sus valores centrales, el honor y la fidelidad o la amistad
(compr endiend o , como veremo s más tarde, Jos dos aspecto s de la
liberalidad y el servicio)(16l, (iv) a la cultura forense, cuyo ámbito es el
tribunal o, más en general, las instituci ones donde se ejerce el poder
formal tradicio nal y cuyas virtude s princip ales son la justicia (la
igualda d) y la autorida d severa, fundada en el saber o el ascende nte
moral.
Y esta cu ltura de la Corte, que cultiva una gracia comedi da y
displice nte, se opone en parte también a la cultura de la Corte barroca,
dominad a por una afectación ostentosa, preciosa y desenfrenada.

Mar/QIIa Vitória. Lisboa 1936). En la Utermuro de viajes pueden encon~ otros


tCltlln\0010) de
finales del xvm.
ELI.I,
14. Como b1en apunra Monarell í (Onort. uttlt. prmrrpt. sraro, en: MOllAR
"Fam/glia" dtl Principt... , cit.. 11. mlllt. 251). la afltTilación del~ cualidades
naturales" de la
e una
nobleza (opuestas a las distincion es que dependen solo del pdnc1pe) con\lltuy
manifestación del "honor" al "serviCIO cortNU\0" .
1S. Hay que sellalar que en la hsta de vtnudes anstOt~hcas no constaba e'ta forma
de grnc1a,
cia. Entre las VIrtudes relativas a las relaciOnes con 1~ otrO)
compuesta de disimulo y d1sciplicen
ami\tad (a lu
se encontraban. aclernis de la liberalidad, de la magnificencia. de la ju~ticia y de la
d; pue~ el
que volveremos), la firmea de carácter y el autocontrol. opue\IO) a la volubilida
pen~ar por la mOucncia de la pa.~ión o
hombre que es dueño de sr mismo no cambia su forma de
el deseo. ya que subsiste fiel a la ruón (Erira a Nir~ VU. ca~. 6-10).
que se
16. O. Brunner ha sellalado ya la fnuma comun1caci6n de valorh y acllludes
establece entre las culruras dom~sticas y la sel'ional.

181
i\''iTO'OIO \1 , HESPA"'HA

2. La Corte como centro de disciplina social

Se ha afirmado que otro mot1vo de interés por la Cone descansa en su


valoració n como una institució n central del absol utismo, ie., de los
nuevos mecanismos de distribución del poder y de su legitimación<17).
Justo en este sentido, cienos autores consideran a la Cone como una
anticipación del Estado, ya que allí; (i) se engendra n conceptos como el
de "interés del príncipe" , que a su vez prepara el de "interés público"(l8);
(ii) se verifica la coincidencia entre el personal de la Cone y el personal
político del Estado; (iii) se constituy e la imagen de un soberano magnífic o
y casi sagrado, semejante. por su distancia de los particulares, a la imagen
del Estado-L eviatán: (iv) nace la designac ión de "Estado" que. en los
orígenes. designa la dimensión pública de la cru;a de un señor<19).
Ahoru bien, aquellos que destacan el carácter todavía muy alternativo
y pre-estatal de los medio-, políticos de la Cone han tratado de mostrar la
superficialidad de alguna-. de estas hipótesis. Para empetar, se insiste en
el hecho de que hasta una época avantada el interés del príncipe no es
sino el 1nterés pcrsonali tado y concreto de él mismo o del grupo reducido
que le rodea. eventualm ente de su dmastía (de su "casa"); por tanto, no se
trata del interés impersonal, general y abstracto de una entidad públicaC20l.
Además. no siempre es total la coinciden cia entre "círculo de gobierno" y
"círculo de la cone". Sobre este punto se debe llamar la atención sobre
dos hechos, a los que volveremos más tarde. Por un lado, el grupo de los
letrados. sobre el cual. tanto en el centro como en la periferia, recaían los
cargos importan tes de gobierno . con frecuenc ia no pertenec ía a la
"Co rte" (21 l, incluso estaba legalme nte sometid o a normas de
compona miento que le alejaban de la economí a moral de la Cone<22>. Por

17. Sobre el tema. v. Píerp:lOio MERLIN. "11 tema della cone nella \loriograli" llahana e
europea" Smdí sroríc1 ( 1986) 203-244.
18 E'u1 mfluencaa de la Cone en la ge~tación del concepto de 'interés publico" debe ser
en
cualquier ca-.o contra,wd:l con la' raíce~ medaevaJe, de este concepto. e\pecaalmeme con el
par
ChnsiiLI•f imw v. lo introduccton de P PRODJ a H. KELLENBENZ/P PRODI (ed\.),
Fisco
rc•li.fli(lllr, SttJW nt'll'c'tci cnnft.wmwlt•. Bologna. U \llulino 1989.
19 \ . para relen!ndas l>ablio~ráfka, 'obre e-.to' a'pectlh. \1ERUl'\. -u tema della cone...".
Cll •• 212,~.
20. Cf.. v.g .. L. ()RNAGHI. l..tl "btlt<'RO th nwsc/11•rr" t lt onguu drlla po/mea mndrrna, en
\IOZ7ARELLI. "FtJml,l/lia" dt'l prmcipt• • Cll., 9 "'
21 Podémo~ d~Xtr lo ma~mo de 1~ fu~~<:aonano' ell\.'llrgado' de la admmt'W':leióo fmólllciera·
normalmeme -e trataha de pracucos" formado' sobre el terreno: en "monarquías comerciante<
;"
como In ponuguc....a dc\Cmpe~al>an un impunume rol poHtico.
22. V.. para Ponug;ll. la' leye~ que le' impedían mantener una acu'a vtda 'ocia! CCR.
16.12.1620; L 23.11 1612>: tener ahijadQ, y protegado' (CR 25.2.1629): Jugar (CR. 23.5.1628):
upanar;e de la estncta regulac1ón de ;u fom1a de ve,ur (A. 30.6.1652:. 13.4.1668, &7).

182
LA GRACIA DEL DI RECHO

t!l'a
otro, e l víncul o de ~erv t CIO cortc~ano es por <,u propia natural
los funcion arios del E..,tado: aquél .,e
radical mente distinto del que une a
fidelida d Jl'!r<>on al. é\te en la noción de -.el"\ 1cio
ba<>a en una relación de
a la
público . Dentro de este plano, y si 'e trata de encontr ar anteced ente'
como de la esfera de
burocra cia estatal. éstos no surgían tanto de la corte
cargos ejercid o' en cumi ... ión. En
lo~ grande s tribuna les letrado~ o de los
del
cuanto a otro tópico mencio nado, el de la exultac ión de la figura
que subraya r que c<.,ta imagen del rey 'obcmn o nunca ha
soberan o, hay
de la ca,a. de una
dejado de incorpo rar la de rey-pad re, la del rey-jefe
casa que de hecho no era otra cosa que la Corte misma.
,¡n
En este sentido. .,¡ querem os recono cer el rol cemral intdur que
e n la época modern a, parece más prudent e definirl o al
duda tuvo la Corte
en conexió n, .,¡n
margen de los (débile s) mecanismo~ proto-e.,tatales y
mt,,
embarg o, con el carácte r informal de la!> tecnologías política ' <:Ortc,a
do por e l plurali- .mo de los poderes formal-
En un mundo polftico domina
l'.tdora
oficiale s, la Corte constitu ye un lll'>trumento de d1'c1phna t:cntmli
. por lo
pero que funciona de un modo nuevo y en un nivel polít~~:o di.,tinto
tcs sin
que puede superpo ner-;e a los mecan hmos pohuco -. ya exi,ten
de\truir los<23J . En resume n, y al lado de la'i
llegar a suplan tarlos o
fonnale s. regulad as por el derecho . la Conc funcion a como
instituc iones
su-. elemen to-.
una instanc ia concrc tinda de poder per,ona1(2''· Sohre
constitu tivos hahlare mos a continuación.

A) Mecanismos especf/icos de gobierno y de admim.\lración

de
Para empet. ar, la Corte consti tuye un model o e ... pccífic o
organiz ación política y adminis trativa.
Desde O. Brunne r. el model o cortesa no del ejercic io de poder
modelo domést ico 125l_ Los
(gobier no y admini stració n) se aproxim a al
m
reciente s trabajo ... de Daniela Frigo sobre el sentido político de la litcratu

la eMructura
2J. En ~u eMutlto 'obre la' Conc~ fame~tanas, L. Arcang~h muQtra cómo
a' JUn'-<iict aonaJc, pre.:cden tes (muntt:tp alcs o feudales) "'"
curial ~ \uperpon e a las estructur
io11r trrntorw lc· nrl
llegar a de~lruirlas: L. ARCANG El.l. Gwrmli:im11 fc·tulull r org01u::m
dumw d1 Purma (1545-158 71. en u Com {cJmrsíul lr •• • l. 91 · 121.
la pohtic-.1, tal y como la
24. En C\lc sentido, el e'tudio de la Cone se 101~grn ~n el Clotudto de
em•· nb..crvuble de
cont:cbfa el pen~amicnto moderno : e' decir, con un conjun1o empírlcam
la naturalu a humana que no pueden tmc¡;niN ! en el poder ~<talal.
~T~C<:ani~IJ!O'> ·greganoo." de
ELL.I, "l·'um•Kiia" dd
Cf., en este -.cm ido, ORNAGI II, Lo ..lmttgu di mascht·n•" ... en \10//AR
prí11< ípr.... eu l. 12
25. V .. sobre e\lc tema HESPAN HA. Pura um.1 trorl<l da hl<tón"
msmucumul do rlnugu
IIA, Pndu r IIUIIIIIÍfM \ 1111 Europa c/a ,\11/i~t> RtKifllt', Li,hl•a 19114.
RrJ:tme. en llF.SPAN

IR3
ANTONIO M. IIESPANHA

doméstica (Hausviiterliteratur)<26) han mostrado, con nuevos argumentos


más cercanos a la tradición literaria de la Europa del Sur, que la imagen de
la casa ha estado siempre presente a la hora de organizar el gobierno de la
Corte y, por esta vía, la cúspide política de la república. Por eUo, no causó
ninguna sorpresa en esta época la existencia de un texto sobre el gobierno
de la polis en la Oeconomie de Aristóteles (Libro U). Y toda la literatura
sobre la familia y sobre la "casa" es, desde los clásicos como Aristóteles o
Jenofonte, directa o indirectamente literatura sobre la política.
El núcleo del modelo de organización de la Corte por tanto lo
conforma el modelo de organización de la casa, el cual disúnguese por
varias características.
En primer lugar, por un modelo axiológico de referencia constituido
por valores como la piedad familiar, que debía unir, gracias a la
reciprocidad de los sentimientos, a los diversos miembros de la familia; el
pudor, que resguardaba (disimulaba) las cuestiones interfarniliares ante los
extraños; el honor o la reputación, que promovía erga exreros una imagen
positiva de la familia. De estos valores emanaban para los miembros de la
familia conductas ejemplares (el amor, la fidelidad, la conveniencia), las
cuales venían naturalmente a constituir, en la economía de este modelo
doméstico, las cualidades exigibles también al príncipe y al cortesano. Esta
naturaleza "familiar" de la Corte es puesta ejemplarmente de manifiesto
por Lorenzo Ducci (Arte au/ica... , l601 ), quien, después de haber señalado
que en el príncipe se dan dos personas, la pública ("che lo fa essere
Príncipe") y la privada ("con la quale lo pressuponiamo capo d'una
famiglia"), declara que los cortesanos no son más que "coloro, che lo
servano privatamente, e che no sono compresi oella famiglia, o Corte di
lui"(27), explicando de esta manera la denominación de "familia" que se
aplicaba a las Cortes de cardenales y de embajadores.
Y es precisamente este acercamiento entre la familia y la Corte el que
automatiza los nuevos mecanismos de obediencia y e l que permite que el
conjunto de poderes de la Corte pueda ser ejercido mediante la
"aplicación espontánea y casi automática" (L. Omaghi) de una estructura
de legitimación doméstica preexistente y cotidiana en la sociedad
medieval y modema<28>.
EJ modelo doméstico supone')' promueve uo tipo especial de relación

26. Daniela FRIGO. Lo dma~nsaone omministroti1·o n~flo rifltstont politico (suoli XVI-
XVIII). en : MOZZARELLI (ed.). L'omnrimstroZton~ ntllo Italia modtmo, Milano, Giuff~. 1985,
2 vols.; D. FR IGO. JI podrt difomiglio. Go1•trno dtllo coso t! go1•trno ci1•iLt ntllo trodiziont dtll'
"oeconomteo" tro Cinqut ~ Stittnto. Roma. 1985: D. FRIGO, "Disciplina rei familiariae":
l'oeconomja como modelo admam uauvo de Antiguo Regime".. Ptnilopt 6 (1991) 47-62.
27. Cf. P. PISSA VINO, JI Dt Officiis.... en: MOZZARELU (ed.) "Famiglio" tkl princtpt • en.
28. V. tnfra.

184
LA GRACIA DEL DERECHO

polftica. Podríamo s hablar, a este respecto, de la idea ( realmente


polisémic a, porque remite también a valores polfticos señoriales y
feudales) de "servicio". El cortesano sería un "servidor", aún r:ratándo. e
de una forma de "servicio" que se distingue de ese eJercicio vil y fon:ado,
caracteriza do por la falta de amor y el temor al patrón. En el serv1cío
cortesano (en el corteggiare, por oposición al servire). al igual que en el
servicio doméstico , los servidores "se allegrano della vista del patrone e
lo servano con amore, e per volontá" (Delia Casa, De officíts...)<29>.
En el plano de la legitimación, el "amor" y la "fidelidad personal"
ocupan el centro de este modelo de relación polftica (sobre esto se volverá
más adelante). Ahora bien, éste no es el único punto de contacto existente
entre Corte y familia.
Se da, en primer lugar, una homogene idad en las designacio nes
("servidore s", "criados" en la terminología española y portuguesa de la
época). A continu ación, se tiene que el modelo de distribuci ón de
funciones vale tanto para los oficios domésticos (los "oficios de la casa")
como para los oficios de la Corte, dependiend o unos y otros del arbitraje
del padre de familia (del príncipe), según criterios que sitúan en primer
plano la fidelidad (la intimidad , el "valim iento") y la tradición de
servicio(JO) por encima del mérito o la adecuación a la funcaónOn. En este
universo de servidores domésticos (de "criados") sobresale, como figura

29. Ci1. por P. PJSSA VINO, 1/ Dt Ofliciis...• en: MO;zzARELLI (ed.), "Fominlla~ tltl
principt..., cil.
30. La idea de lradictón de servtCIO garanliza la homoaeneid ad tdeológica y de
comporaamiento (de "sentido práctico", por hablar como P. BourdJeu) entre slrvtente y patrón.
Esto está en el origen tanto de la preferencia por los hijos o farmhares de antiguos funcionanos
como de lo que D. Frigo denomina "circularidad de carreras" (t.e., el heeho de que el m1\mO
funcionarios o funcionanos de la mtsma famtha circulen por puestos de caracteriMic a'
completamen te diversas). En efecto, los lazos per onales prevaledan sobre lu uigenc1as
objetivas del puesto de trabajo (cf. aarnbi~n MOZZARELU (ed.), "Fumiglia dtl prmtipt.... cf., l.
239). Sobre la pol~mica en Ponugal entre ~nto y statu~ familiar y ~tal. v. la~ fuentes c1tadu
en: A. M. HESPANHA, Vfspuos dtl úwatdn. IIIJIIIUCtOnts y podtr polfttco (Portugal. stglo
XVII}, Madrid, Taurus, 1989, 419 n.8S y 426 n.ll2 (indicacione' ~uplemenWlu en la edición
ponuguesa original: Lisboa 1987. 1, 703 n.72: aarnbíl!n aqul puede ser con'ultoda la lista de los
cargO\ ele la Cone: n, 663). Para la Francia de FranciSCO l. cf. MOZZARELLI (ed.), "FomiRiia~
dtl principt... , cu., l. 232 (en todo caso los cargos de la Cone se hacen venaJe¡ dc$de el \ XVI,
perdiendo, pues, su status de d1sponib11idad). Sobre "tradición" y "servic1o" v. mfra.
31. En Ponugal, los oficios de la Cone eran los únicos en lo\ que su titular carecla de toda
protección frente al arbitrio del rey, pudiendo ser despedido) libremente (d. Manuel A. PEGAS.
Commtntaria od ordinationts Rtgm Portugalliot Uly sipone 1669-1703,1.8 (ad Ord. 11. 4). gl.
2,n.6n>.

185
Ar.TONIO M. III'SPA"'HA

propw del funcionalism o moderno. el "secretario"<32), del cual cabe


encontrar paralelo en ciertas categorias de serví domestici de la familia
romana y en el cual, "lejos de encontrarse alusiones y remisiones a una
relación impersonal con el superior. caracterizada por deberes abstractos
previstos objetivamen te en la función, se revela. por el contrario, una
personali7ac •ón de los atributos requeridos para la función"(33). Esta
relac16n casi filial entre el rey (o, en este caso, favorito) y sus servidores
está ilustrada por las palabras dirigidas por el Conde-Duqu e de Olivares a
sus secretarios. previniéndol es de su humor irascible y cambiante: "My
condición no es muy buena. parte porque los que han de ordenar a
muchos es fuerta que lo hagan con entereza y prolijidad porque sea el
Rey ( ... ) bien servido, parte por mi falta de salud casi ordinaria. Pero
como defecto ocasionado de accidentes me hallareis en el punto que me
hayais .,ufrido la impertinencia mayor( ... ) con los brazos abiertos no sólo
pam perdonara., sino para pedirles perdón (... )"<34>.
A continuación , el modelo de gestión de los negocios, basado tanto
sobre la informalidad como sobre la discreción y el secreto. Sobre la
discreción porque. al no existir disparidad de intereses en el seno de la
familia. no había necesidad por ello de ese principio de contmdicción que
es indispensable en el dominio de la justicia (iudicuun)<35>. Tanto en el
fondo como en la forma. los asuntos no dependen más que del arbilrium
(juicio de oportunidad) del padre de fami lia. Y sobre el secreto. porque la
casa debe ser como un santuario. al abngo de las mimdas de extraños: la
indiscreción pone en peligro tanto la decencia y el pudor familiar como la
reputación externa.

'2 Sobre el <,«rc:t.tno) ~u función en la Cone Pontificia. P. PRODI,/1 sm·runo pontifia. Un


cor¡HI c tlur omm('. /u mmwrchw fl<lf'<tlt nt•l/u ¡mmu t'tti moclatlct, Bologna. 11 Mulino. 1982.
Sobre el upo del \Ccretalio como modelo admani,trativo del funcaonariado moderno y 'u'
difercncm~ con el modelo contemponlnco del burócr.uu. v. 1~ con,ideraciones de P. Pissavino,
quien precio;runeme cuc,IIOI\3 la:. opanione~ que 'ubmyun el rol de lO\ aparato' administrativo'
moderno' en la con,11tuc1ón del btado. ~eñalando que. ~¡ bien en la época moderna la\
C001P<!tcocia.' de Jo, ofietaJc, ,e deltmitun y se abre pa-.o 11113 e'pccae de evaluación del mérito, el
tapo de relación con el 'upc:nor no adquiere todavia el caractcr amper\onal del modelo
buroc:ráclico (en: M0/7.ARELLI (ed.), Fnmigliu" tlrl prmcipt.... Cll., 1, 139)
n. Cf. P. PISSA \T'lO, 1/ Dc Officíís . .. cit.. 133. donde ~ cita un exprc,ivo pasaJe de T.
Ta ..,o (I/ $t('T('/UTill. 151!8): "Comp1UtJmeme ~·e:.primer.'l rum~io del Secretario dlcendo~i ch'egh
'ia !'interprete de la voluntil. e coo-ervator dei ...:creu del Príncipe. e al na,IJ'O Se.:retario ">Crive
come figliuolo de l'uhadc:n1a. e come am1co dela vinú".
34 lmtruáón u ln.1 urrrtann1 ( 1624). en: J. ELLIOT} Jo'~ F-, de ia PEÑA (eds.).
Mtmorwlt's y carta! <Ir/ Conde Dttqttr dc· O/í1·art1. 1.. 33.
35. Cf. HESPANHA. Ju.uu;o e mlmtnistra(IÍ" tntr.· e> Amigo Reg1mt r a Rtl'ol111;6o, en: B.
CLAVERO 1 P.GROSSI / F.T0~1AS Y VAUE..-..IH. (e<h.). Hi<¡'<tnt<l Enut datclms propios y
derrclu•~ nacíonult'.\, "-1•1ano. Giulht. 1990.1.. 145 ''·

186
l.A GRACIA OU. OI·RtCIIO

Y, en fin, el modelo domésti co de relación politica con!'>id~ra d pago


u
de los oficiales de la Corte bien como un don. bien como un '\·aritati \
premio a la fidelidad y a Jo-. -.crvicio- .
soccorso ", y su promoci ón C!. el
prestado s<3ól.
Hay que señalar que el modelo de admtnist ración domc,ti ca no cxcht\c
la dimensi ón pública , en e l sentido de "titular de dignidad " u la que se
refiere J. Haberm a' (Struktu rwamle/ d<'s Offemlic hkt'it, 1962. 1.2). En
efecto, y como escribe Danie la Fngo ("L'affc nnauion e dclla ,ovnmitü ",
cit., 277), las funcion es esencia les de la ca-.a del príncipe -como
lu
continu idad dinástic a o la represcn tacsón de b unidad del pnncipa do·
afectan tanto al mundo privado como a los interese s "público s". E!'>to
expone a la familia del príncipe a la mtrada de todn .... promov iendo
a
además a éste como personaj e públtco, factor de o.;eguridad y paradigm
ejempla r para todos Jos súbditos<37l.
Finalme nte, hay que hacer referenc ia a otro~ modelo ' de legitima ción
y organiza ción del poder rcconoc sblcs en el seno del universo di." la
Curte
y que. al coexisti r con el modelo domésti co. difumin an la claridad de lm
contorn os esbozad os en lo~ párrafos antenore s.
Debe e n primer lugar advertir se que el modelo domésti co manucn c
fntimas relacion es con e l modelo clientcl ar (d. infra), ya que amhm.
compart en un universo axiológi co muy parecido . ,\ continua ción se ha de
,
señalar que el mode lo domésti co, en sus formas orgánica-. y proce~ale,
tal y como ha ~ido de~crito
está bastante cerca del modelo "comisa riul".
por O. Hinue<38l, aunque en éste último la' rdcrencia~ axiológ ica' al
univer-.o domésti co de legitima ción (v. supra) hayan 'ido recmpla lada'
por la referenc ia a Jos valores de eficacia . al tiempo que el mini-.tru
comisario, titular de una JUrssdiccsón delegad a y vinculad o al titular del
poder de una manera menos privada, pasa org~ínicamcn te a ocupar el
lugar centml. Además tenemos que apuntar que la Corte no ha dejado
nunca de ser la sede del tribunal real. lo que no-. lleva a otro modelo de
legitima ción, organit.a ción y ejercscio del poder, a'í como a otro tipo de
reclutam iento de Jo-. agentes político s y a otra forma de ge!'>tión de los
asuntos (el iudicwm)<Wl. Fmalmc nte. hacia finales del iglo XVIII. la
Corte se irá convini endo cada vet má' en la sede del Estado, e~ decir. el

nm¡w r:
36. V D. FRIGO. L'offuma: imtl' del/u Jm•ramttl" /rJmifl/111 <' mrtt' d.-t Sm·mtt tm
\Obre la
utteunro. en: \10ZZAR LLLI (ed.). "Fumiglli1" del prmcipt __ cu .. 1, 306 \'. tambit!o,
rerribu~;tóo a lo\ -en:reranos. el memorial" <k Ohvare' ya cirad,,
37. De disiiOia manera en cada una de la' Cortes curo¡><:as. Sobre la~ diltren,ia ' entre
F1"81K1a e lnglarerra de~e e're punro de vísr;t. \ Roben J KSECIH .IAJ Cort<'
tlt Frunt '" nd X\ 1
.ftccoln. en: \10/.ZAR ELLI. La f