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Del mismo modo, es de nuestra ocupación e interés la temática de La Justicia Concursal. Como
se sabe, Chile a diferencia de reformas recientes en Europa y en el concierto iberoamericano, no
cuenta con una jurisdicción especializada, oportuna, accesible y rápida en el ámbito de la
falencia. Precisamente, son también estas deficiencias las que sirven de motivación y
justificación para el trabajo que desarrolla el Gobierno de Chile encabezado por la Presidenta
Michelle Bachelet Jeria, en orden a proponer próximamente una reforma al sistema judicial
chileno denominado "Justicia Civil". En este contexto, y a inicios del segundo trimestre del año
2009, la Superintendencia de Quiebras formulará al Ministro de Justicia, Carlos Maldonado
Curti, una propuesta prelegislativa a efectos de implantar y desarrollar en el sistema judicial
chileno, una jurisdicción especializada que, recogiendo diversas recomendaciones de
prestigiosos organismos e instancias internacionales, permitan asegurar una aplicación pronta,
justa y eficaz de la ley concursal chilena.
Esperamos que este análisis, que hoy ponemos a disposición de ustedes, de la ciudadanía y
comunidad jurídica, contribuya y motive a elaborar las bases de una nueva justicia concursal
chilena que, creemos, puede llegar a convertirse en uno de los factores necesariamente
presentes y fundamentales para el desarrollo jurídico, comercial y económico de nuestro país.
Universidad de Chile estuvo integrada por los Profesores de Derecho Procesal de esa casa de
estudio, Cristián Maturana Miquel (Presidente), Juan Agustín Figueroa Yávar; Raúl Tavolari
Oliveros, Raúl Núñez Ojeda, Juan Carlos Marín González, Davor Harasic Yacsic y de los abogados
asesores del Ministerio de Justicia señores Rodrigo Zúñiga Carrasco y Rodrigo Romo Labich;
actuando como Secretarios de la Comisión los señores Matías Insunza Tagle y Cristóbal Jimeno
Chadwick.
2 El texto puede ser consultado en: Revista de Derecho Procesal, Universidad de Chile, Santiago,
2005.
cercana al Ministerio de Justicia. Así las cosas, el Ministerio encomendó al foro
para la reforma procesal civil que discutieran ambos textos y llegaran a unas bases
comunes. El Foro en cuestión está compuesto por Cristián Maturana (U. de Chile);
Raúl Núñez (U. de Chile), Juan Agustín Figueroa (U. de Chile), Raúl Tavolari (U.
de Chile), Orlando Poblete, (U. de Los Andes), Alejandro Romero (U. de Los
Andes), Jorge Vial (U. Católica), José Pedro Silva (U. Católica), Claudio Díaz (U.
Diego Portales), Eduardo Jara (U. Diego Portales), Nancy de la Fuente (U. Diego
Portales), Miguel Otero (Instituto Chileno Derecho Procesal y profesor U. de
Chile), Juan Colombo (miembro del Tribunal Constitucional y profesor U. de
Chile); un representante del Colegio de Abogados de Santiago y dos
representantes del Instituto de Estudios Judiciales.
El foro sesionó desde fines de mayo del 2005, a razón de una reunión
por semana, hasta noviembre del mismo año con el fin de discutir y aprobar unas
bases para un nuevo sistema de justicia civil. Finalmente, las bases comunes vieron
la luz durante el mes de diciembre del 2005.
I. Historia
3 Ver, e.g, M.Obermüller & H. Hess, InsO, Eine systematische Darstellung unter Berücksichtigung
kreditwirtschaftlicher un arbeitsrechtlicher Aspekte [Código de Insolvencia, Una presentación
sistemática tomando en consideración aspectos de Derecho Financiero y Laboral] (1995).
alguna credibilidad vis-à-vis las teorías económicas más estatistas y dirigistas de
Friedrich Liszt predominaron en ese momento.
La respuesta del Comité, sin embargo, fue sólo proponer que la entrada en
vigor del Código de Insolvencia fuese postergada hasta el 1 de Enero de 1999; pero
ignoró las otras solicitudes hechas por el Bundesrat. El 17 de Junio de 1994 el
Bundestag, y el 18 de Julio de 1994 el Bundesrat, aprobaron los cambios propuestos
por el Comité; la ley definitiva -i.e., el Código de Insolvencia y la Ley
Introductoria- fueron publicadas en el Registro Legislativo Federal
(Bundesgesetzblatt) el 5 de Octubre de 1994.
V. Descripción y Comparaciones
(iii) ‘Evasión’
Si los daños colectivos fueron causados por el síndico, sólo un nuevo síndico
puede hacer valer los derechos en favor de la masa.
La Parte Nueve del Código de Insolvencia alemán establece que para los
procedimientos simples se intente una resolución extrajudicial en la medida de lo
posible. El procedimiento tripartito consiste en un acuerdo extrajudicial, un plan
de ajuste (adaptación, modificación) de la deuda y una liberación del pasivo
restante en un procedimiento simplificado. El tribunal deberá intervenir sólo si la
solicitud prejudicial (petitions for commencement), certifica que el intento de alcanzar
un acuerdo extrajudicial sobre el ajuste de la deuda ha fracasado durante los
últimos seis meses. Claramente, la intención del legislativo era incentivar a los
acreedores a aceptar ese tipo de acuerdos extrajudiciales, desde que ellos estarán al
tanto de eso, fracasando el acuerdo, el deudor puede solicitud prejudicial y lograr
una liberación del pasivo restante, incluso contra la voluntad de los acreedores.
I. Introducción
II.- Legislación
1. Generalidades.
2. Procedimiento.
Los aspectos procesales de la bancarrota están regulados por las Reglas
Federales del Procedimiento de Quiebras (Bankruptcy Rules), que establecen un
conjunto de formularios oficiales para su utilización en estos casos, y por las reglas
locales de cada tribunal de quiebras. Ambos detallan clara y organizadamente los
procedimientos legales formales para lidiar con los problemas de deudas de
individuos y empresas.
3. Jurisdicción.
1. Capítulo 7.
2. Capítulo 11.
4. Capítulo 13.
6. Deudor.
7. Acreedores.
SISTEMA DEL REINO UNIDO DE DERECHO CONCURSAL
I. Introducción
1. Generalidades.
2. Procedimiento.
d) Una vez declarada la quiebra por el tribunal, los activos del deudor pasan a
estar bajo el control de un síndico, que será el Official Receiver (un
funcionario público y oficial del tribunal), o un profesional en insolvencias
autorizado. El que sea designado se hace responsable de averiguar cuanto
sea posible sobre los activos y pasivos del deudor, y de maximizar el
rendimiento de los activos disponibles, para los acreedores, de acuerdo a
ciertas pautas. Los acreedores ya no pueden perseguir al deudor para el
pago, ya que el síndico se encarga del mismo.
3. Alternativas a la quiebra.
Forman parte del activo de la quiebra, todos los bienes del fallido salvo los
inembargables; asimismo existía un estatuto normativo para los bienes que
no son de propiedad del fallido y aquellos bienes afecto al cumplimiento de
obligaciones, como es el caso de los bienes hipotecados o de los bienes
prendados.
Se declaraba nulos todos los actos ejecutados por el fallido desde la fecha de
la cesación de pagos (anterior a la fecha de la declaración de quiebras), a
través de acciones de retroacción, que eran aquellas que afectaban los actos
de dominio o de administración del fallido en el periodo de retroacción que
fije el juez (lo que se modificó por la Ley N º 22/2003 de 9 de Julio, sobre
Concursos).
Como reminiscencia del origen penal del Derecho Concursal, la ley previa
que en la quiebra se abriera una pieza para depurar la responsabilidad del
quebrado en la causación de su insolvencia. Con todo, sin que se
mantuviera el viejo aforismo decoctor ergo fraudator (quien quiebra,
defrauda), la ley tipificaba las conductas por las que se califica la quiebra
como fortuita, culpable o fraudulenta8.
Se consideraba que la quiebra como procedimiento concursal especial, tenía
las siguientes deficiencias, a saber:
8 Antes del Código Penal de 1995, esta pieza de calificación constituía un requisito previo de
procedibilidad penal: esto es, para que el quebrado pudiera ser enjuiciado penalmente por
insolvencia fraudulenta o culpable, era necesario que previamente la quiebra hubiera sido calificada
así por el juez civil. Con el vigente Código Penal, la calificación penal de la insolvencia es
independiente de la calificación civil. De tal modo que, con la dictación del Código Penal de 1995, el
alcance de esta calificación civil de la quiebra perdió buena parte de su importancia, quedando
como efectos de la quiebra fraudulenta, los siguientes: impide la rehabilitación del quebrado y que
el comerciante individual quebrado pueda proponer un convenio; además, quienes eran declarados
cómplices del quebrado fraudulenta habían de reintegrar los bienes que hubieran sustraído y
perdían todo derecho que tuvieran sobre la masa de la quiebra.
- Era un procedimiento caro.
- Era un procedimiento pensado para una sociedad del siglo XIX
- Era un procedimiento injustificadamente gravoso para el deudor
(calificación; arresto; desasimiento; y otras consecuencias)
II. Intentos de Modificación del Sistema Concursal Español y críticas que había
merecido el derecho vigente antes de la Ley N º 22/2003.
16 Acá se mantienen los principios de unidad legal y de disciplina pero se vuelve a la dualidad de
concurso de acreedores entre insolvencia e iliquidez, reservando este último procedimiento, con
alto grado de desjudicialización, como beneficio de deudores solventes y de buena fe.
Es necesario explicar la dualidad concursal entre situación de insolvencia patrimonial e iliquidez. El
primer supuesto se aplica a situaciones de desbalance o sea de un pasivo superior a un activo, en
cambio, la iliquidez, dice relación con insolvencia provisional, esto es, falta de recursos líquidos de
carácter momentáneo. Es del caso, que el modelo concursal español del siglo XIX, obedecía a un
tratamiento paralelo de las situaciones de crisis empresarial del deudor común, de forma que la
quiebra y el concurso eran las soluciones a situaciones de insolvencia, y el procedimiento de quita y
espera, y la suspensión de pagos, lo era a supuestos de iliquidez.
17 Página 2 de la Exposición de Motivos de la Ley 22/2003 de 9 de julio, Concursal (Página N º
18 Esta expresión ha sido utilizada desde antiguo, así: Amador Rodríguez (Tractatus de concursu,
1616), y Francisco Salgado de Somoza (Labyrinthus creditorum concurrentium, 1646)
19 Asimismo cabe la apelación en contra de la sentencias resolutorias de incidentes planteados con
20 En el evento que de todas formas se declare el concurso, el deudor podrá recurrir en contra de
dicha declaración, a través de un recurso de reposición y de apelación de acuerdo al artículo 20 de
la Ley N º 22/2003.
21 Los incentivos a la solicitud del concurso voluntario, están dadas por las sanciones que se le
pueden imponer por no solicitar dicha declaración (pérdida de alimentos), como el otorgamiento al
crédito del acreedor instante de un privilegio general hasta la cuarta parte de su importe (no
obstante que, este privilegio bien puede considerarse dirigido más bien a los acreedores que al
propio deudor, porque el problema de los privilegios positivos, es más un tema entre acreedores).
El que la crisis formal de una empresa se abra a tiempo depende de los incentivos que tengan los
agentes para hacerlo y/o de las penalizaciones y castigos ciertos que reciban en caso de retrasarla
innecesariamente, ya que la tendencia a hacer esto último parece estar muy arraigada, tanto en el
ámbito de la gestión como en el de las decisiones de inversión y desinversión. La apertura de la
crisis puede hacerla el empresario-deudor o el acreedor. Así en el derecho norteamericano
(Capítulo XI del Código de Quiebras se otorga a los accionistas de la empresa deudora los mayores
incentivos (y a sus gerentes las menores penalizaciones) para facilitarles acudir cuanto antes al
procedimiento de reorganización, concediéndoles las máximas facilidades para dirigir el proceso: el
debtor in posesion sigue administrando la empresa (aunque solo en calidad de funcionario) ya que
ésta queda constituida en patrimonio separado y dispone de la facultad exclusiva para presentar el
plan de continuación durante los cuatro primeros meses. El Capítulo XI establece un procedimiento
denominado Unanimous Consent Procedure que trata a los accionistas anteriores como una clase de
acreedores más, exigiendo una mayoría de dos tercios del capital para adoptar el plan de
reorganización. En el extremo se encuentra el sistema inglés, que castiga con la inhabilitación al
administrador que no acude a tiempo al procedimiento y estimula al acreedor con garantía (fixed
endeudamiento, y su estado de insolvencia, el que no solo puede ser presente, sino
que también: “inminente”, en este caso, la ley flexibiliza el presupuesto objetivo,
porque permite anticipar la declaración de concurso, a la ocurrencia de la
insolvencia, probando que se encuentra cerca de llegar a ella. La ley pretende con
ello evitar el deterioro del estado patrimonial del deudor, a efectos de obtener las
soluciones más adecuadas para la satisfacción de los acreedores22
En lo que se refiere a los efectos del concurso, ellos hay que dividirlos en los
siguientes supuestos:
charges y floating charges) a abrir el procedimiento tan pronto se presenta el menor indicio de
insolvencia. En el primer caso, equivalente a nuestra garantía hipotecaria, el deudor puede
continuar dirigiendo la empresa mientras el síndico representante del acreedor ejecuta la garantía,
pero la ejecución impide frecuentemente la continuidad del negocio, lo que exige su liquidación
para lo cual el juez nombra el correspondiente liquidador. En el caso de las segundas garantías
(contra circulantes) asume directamente la dirección del negocio, como única forma de ejecutar la
garantía, obligándosele a mantener el valor de la empresa, en lo posible, para que pueda cobrar el
mayor número de acreedores (ESPINA MONTERO, Álvaro. Crisis de Empresa y Sistema
Concursal. La reforma española y la experiencia comparada. 1999. Colección Estudios. Madrid.
Páginas: 48-49)
22 Aún cuando ello pueda rebatirse, porque no necesariamente el concurso es el ambiente o marco
más favorable para la satisfacción de los acreedores, en presencia de presupuestos que no son de
insolvencia.
comunicaciones y residencia del deudor, a sus administradores y
liquidadores, imponiendo a éstos, deberes de colaboración e información.
Asimismo, durante la tramitación del concurso se mantienen los órganos de
la persona jurídica deudora.
b. Efectos del convenio respecto de los socios de la sociedad
concursada: Aquellos serán subsidiariamente responsables de las deudas de
la sociedad, pero no se extiende el concurso necesariamente a ellas,
debiendo en todo caso, la administración concursal ejercer las acciones
tenientes a hacer efectiva su responsabilidad.
c. Efectos de convenio respecto de los acreedores: Lo que se regula de
acuerdo a un criterio de funcionalidad, ordenando la paralización de las
acciones individuales promovidas por éstos en contra del patrimonio
concursado. Dicha paralización no incluye a las declarativas de los órdenes
civil o social ya en tramitación en el momento de declararse el concurso, que
continuarán hasta el estado de encontrarse firmes, ni a las de naturaleza
contencioso-administrativo o penal con trascendencia en el patrimonio del
deudor. En lo que se refiere a las acciones de ejecución de garantías reales
sobre bienes del concursado, se respeta la naturaleza propia del derecho real
sobre cosa ajena, que impone una regulación diferente de la aplicable a los
derechos de crédito integrados en la masa pasiva del concurso, pero al
mismo tiempo se procura que no se afecte el mejor desarrollo del
procedimiento concursal, lo que se logra, con la paralización temporal de las
ejecuciones, mientras se negocie un convenio o se abra la liquidación (la
paralización no opera si es que se ha anunciado la subasta). Ahora bien, el
convenio los afectará si es que se vota a su favor o se adhiere a él, y si no, se
pagarán con cargo a los bienes y derechos sobre los que recaiga la garantía
especial23. Se extiende el tratamiento de las acciones de ejecución de
garantías reales a las de recuperación de bienes muebles vendidos a plazo y
a los cedidos en arrendamientos financieros, siempre que los
correspondientes contratos o documentos estén inscritos en los respectivos
registros, así como a las resolutorias de ventas de inmuebles por falta de
pago de precio aplazado.
d. Efecto del convenio respecto de los contratos: La regla general es que
la declaración del convenio no afecta la vigencia de los contratos con
prestaciones recíprocas pendientes de cumplimiento por ambas partes, no
obstante en interés del convenio y con garantía para el derecho de la
contraparte se contempla la posibilidad de la resolución o de enervar el
contrato en caso de que exista inejecución. Las materias laborales son de
23 Se puede ordenar por el juez, la venta del bien sujeto a garantía real especial, con subsistencia de
la garantía para el adquirente y con la aplicación de lo que se obtenga a la satisfacción del acreedor
privilegiado.
competencia del juez del concurso, no obstante que de acuerdo a las reglas
generales debería ser de competencia de los juzgados del orden social,
tramitándose en el concurso, a través de normas especiales de incidentes.
e. Efectos del concurso respecto de los actos realizados por el deudor en
el periodo sospechoso: Antes esta materia se regulaba a través de las
acciones de retroacción, que se sustituyen por acciones de reintegración,
basadas en actos perjudiciales para la masa activa, presumiéndose en
algunos casos el perjuicio y debiendo probarse en otros (por la
administración concursal o por los acreedores legitimados). Los terceros
adquirentes gozan de la protección de la Buena Fe.
24 Los otros dos órganos, a saber la Junta de Acreedores, y el Ministerio Fiscal, limitan sus
atribuciones a su constitución en la fase de convenio cuando no se haya aprobado por los sistemas
de adhesiones a una propuesta anticipada, y a la calificación del concurso, cuando proceda,
respectivamente. Respecto al Ministerio Fiscal el artículo 4 de la Ley 22/2003 señala: “Cuando en
actuaciones por delitos contra el patrimonio y contra el orden socioeconómico se pongan de
manifiesto indicios de estado de insolvencia de algún presunto responsable penal y de la existencia
de una pluralidad de acreedores, el Ministerio Fiscal instará del juez que esté conociendo de la
causa la comunicación de los hechos al juez de lo mercantil con competencia territorial para conocer
del concurso del deudor, a los efectos pertinentes, por si respecto de éste se encontrase en
tramitación un procedimiento concursal” “Asimismo, instará el Ministerio Fiscal del juez que
conozca de la causa la comunicación de aquellos hechos a los acreedores cuya identidad resulte de
las actuaciones penales en curso, a fin de que, en su caso, puedan solicitar la declaración de
concurso o ejercitar las acciones que les correspondan”
25 La opción legislativa de darle primacía al juez, como órgano concursal, no cuenta con el apoyo de
Tribunales. Con todo, debe señalarse que también se contempla en la LOPJ, la especialización en la
segunda instancia. Así, el artículo 82.4 señala que: “También conocerán de los recursos que
establezca la ley contra las resoluciones dictadas en primera instancia por los juzgados de lo
competencia territorial, basado en la ubicación del centro de los intereses
principales del deudor. No se contemplan cuestiones de competencia más allá que
las formuladas por la vía de la declinatoria, la que no tiene efectos suspensivos del
procedimiento, y aún cuando se acoja, todo lo obrado será válido. Debe indicarse
que el juez del concurso conoce de todas aquellas materias vinculadas o que
tengan trascendencia con el patrimonio del deudor, incluso aquellas de índole
diversa a las meramente patrimonial, como son las cuestiones laborales,
justificándose dicha concentración en el carácter universal del concurso27. Se
concede por la ley, una amplia discrecionalidad al juez del concurso, lo que se
expresa, por ejemplo en la adopción de medidas cautelares con anterioridad a la
declaración del concurso; la ampliación de la publicidad que haya de darse a la
declaración del concurso y a otras resoluciones de interés de terceros; el
nombramiento, la separación y el régimen de funcionamiento de los
administradores concursales; la graduación de los efectos de la declaración del
concurso sobre la persona del deudor, los acreedores y los contratos; la aprobación
del plan de liquidación; la graduación de la severidad del concurso respecto del
deudor, etc.
mercantil, salvo las que se dicten en incidentes concursales que resuelvan cuestiones de materia
laboral, debiendo especializarse a tal fin una o varias de sus Secciones, de conformidad con lo
previsto en el art. 98 de la presente Ley Orgánica. Asimismo, la Sección o Secciones de la Audiencia
Provincial de Alicante que se especialicen al amparo de lo previsto en el párrafo anterior conocerán,
además, en segunda instancia y en forma exclusiva, de todos aquellos recursos a los que se refiere el
artículo 101 del Reglamento N º 40/94 del Consejo de la Unión Europea, de 20 de diciembre de
1993, sobre la marca comunitaria y el Reglamento 6/2002, del Consejo de la Unión Europea, de 12
de diciembre de 2001, sobre los dibujos y modelos comunitarios. En el ejercicio de esta competencia
extenderán su jurisdicción a todo el territorio nacional y a estos solos efectos se denominarán
Tribunales de Marcas Comunitaria” Con la existencia de esta doble instancia se pretende evitar los
defectos de los antiguos Tribunales de Comercio, suprimidos en el año 1868, a través del Decreto de
Unificación de Fueros de 6 de diciembre de 1868, toda vez que una de las críticas hechas a los
mismos se derivaba de la no profesionalización de la segunda instancia.
27 Esta amplitud de las competencias en razón de la materia, rompe parcialmente el criterio de
profesionalización de los Juzgados en lo Mercantil, porque pueden llegar a conocer asuntos que no
se refieran a sus conocimientos técnicos.
del orden jurisdiccional civil, incluida la asignada a los Juzgados de lo Mercantil;
(c) Juzgados de Primera Instancia en instrucción con competencia Mercantil:
Además de tener atribuido el conocimiento de todos los asuntos del orden
jurisdiccional civil, tiene competencia para la instrucción de delitos y
enjuiciamiento de juicios de faltas.
anterioridad al mismo, bien una vez iniciado, con la intención de defraudar a algún acreedor o con
cualquier otro motivo fraudulento el administrador podrá solicitar al juez que imponga a dichas
personas la obligación de contribuir al patrimonio social en la cuantía que considere adecuada. No
es necesario una sucesión de actos fraudulentos para que surja la responsabilidad, ni que sean
varios los afectados, bastará con llevar a cabo una operación o un solo acto con intención de
defraudar, y la existencia de al menos un afectado, que no es preciso que sea acreedor de la
sociedad, aunque en la práctica, suele serlo. Habitualmente los sujetos responsables serán los
administradores, sin embargo, la amplitud de los términos legales (any person) permite, asimismo,
abarcar a otros sujetos, que conocedores de la intención fraudulenta de la sociedad, la asistan o se
beneficien del negocio, como por ejemplo, directivos de la empresa, socios, u otras sociedades.
b. La consideración como efecto natural de la declaración de concurso
de la continuidad (por el propio deudor, o por los administradores del
concursos, o por quien éstos designen, o por el tercero adquirente de la
empresa) de la actividad empresarial del deudor insolvente (Artículo 44.1
LC: “la declaración de concurso no interrumpirá la continuación de la
actividad profesional o empresarial que viniera ejerciendo el deudor”);
disponiéndose de modo expreso que, al menos en caso de concurso
voluntario, será el propio deudor el que continúe llevándola a cabo hasta el
momento en que se produzca el nombramiento y aceptación de la
administración concursal (Artículo 44.2 párrafo 2 LC);
c. La enervación o paralización de ejecuciones instables o ya instadas
sobre bienes afectos tanto a la actividad empresarial del empresario deudor
y necesarios para su continuidad, como a la unidad productiva de su
titularidad (Artículo 55 y 56 de la LC)
d. La obligación legal de garantizar la continuidad de la actividad
empresarial impuesta al tercero adquirente de la unidad productiva,
conforme a la proposición de enajenación autorizada por convenio (Artículo
100.2 párrafo 2 LC); y en fin, el establecimiento de la garantía de la
continuidad de la empresa, como contenido prioritario y deseable del plan
de liquidación (Artículo 148.1 de LC) y como criterio selectivo de las ofertas
de comprar de la empresa en la fase de liquidación concursal (Artículo
149.1.3, párrafo 2 LC)
e. Existencia de una regla general por la cual la propuesta de convenio
habrá de contener proposiciones de quita o espera, si bien con dos concretas
limitaciones, al no poder exceder más de la mitad del importe de cada
crédito (quita) y por un periodo no superior a cinco años desde la
aprobación judicial del convenio (espera) (artículo 100.1 párrafo 1 LC); así
como-de modo fundamental- la regla excepcional que faculta al órgano
jurisdiccional a autorizar la superación de tales límites respecto del concurso
de empresas cuya actividad pueda tener especial importancia para la
economía (Artículo 100.1 párrafo 2 LC).
f. La finalidad de conservación de la actividad profesional o
empresarial del concursado puede cumplirse a través de un convenio, a
cuya propuesta se acompañará un plan de viabilidad (se requiere un
informe preceptivo de la administración concursal).
En lo que se refiere a las soluciones del concurso, ellas son dos, a saber:
30 Esta subordinación no alcanza solamente a las personas con relaciones de parentesco con el
concursado, sino que también en el caso de las personas jurídicas, se extiende a los socios con
responsabilidad por las deudas sociales o con una participación significativa en el capital social, así
como a los administradores de derecho o de hecho, a los liquidadores y a las sociedades del mismo
grupo.
31 La Ley concursal en sus artículos 104 a 110 inclusive, ha recogido una de las grandes novedades
como requisito esencial que el concursado no haya presentado la liquidación y, además, que no esté
incurso en alguna de las prohibiciones del artículo 105. En suma, debe tener la propuesta anticipada
de convenio la finalidad de agilizar el procedimiento de modo notable. Respecto de su naturaleza
jurídica no hay discrepancia en considerar al tradicional negocio jurídico como base de la misma
con algunas peculiaridades, como contar con las adhesiones de los acreedores (así la oferta y
aceptación contractual descansan en las adhesiones de los acreedores a la propuesta conformando
el carácter negocial de la misma. Es además un negocio jurídico, en donde la autonomía de la
voluntad se amplía para regular el convenio anticipado (FERNANDEZ RUIZ, JOSE LUIS. La
propuesta anticipada de convenio en la ley concursal. En: Revista de Derecho Mercantil. Nº 251, del
año 2004. Página: 200-2001)
32 Se ha planteado como crítica a este sistema de convenio anticipado, el hecho de que sí
del crédito u otras formas de liquidación global del patrimonio del concursado, el convenio se
convierta en cobertura de solución distinta de aquella que le es propia. Para asegurar eso, es que la
propuesta de convenio debe ir acompañada de plan de pagos.
rechazo de oficio del convenio). Por último, la aprobación del convenio no
produce la conclusión del concurso, que sólo se alcanza con su
cumplimiento.
b. La liquidación: Que es concebida como alternativa al convenio.
Ahora bien, la liquidación se hace necesaria, cuando el deudor y en vigencia
de un convenio, conozca la imposibilidad de cumplir con los pagos
prometidos y las obligaciones contraídas con posterioridad a su aprobación.
En tal caso, el deudor debe solicitar la liquidación. En cambio, cuando existe
apertura de oficio o a solicitud de un acreedor, la liquidación es siempre una
solución subsidiaria, que opera cuando no se alcanza o cuando se frustra el
convenio, pasándose en forma rápida y simple a la fase de liquidación, lo
que importa una unidad de procedimiento que no se condice con la
diversidad de alternativas que contemplaba la antigua legislación. Los
efectos de la liquidación son más severos que del convenio, así el
concursado quedará sometido a la situación de suspensión en el ejercicio de
sus facultades patrimoniales de administración y disposición y sustituido
por la administración concursal. Si es persona natural perderá derecho a
alimentos con cargo a la masa y en el caso de ser persona jurídica, se
declarará su disolución. Se produce, también, el vencimiento anticipado de
los créditos aplazados y la conversión en dinero de los que consistan en
otras prestaciones. La liquidación puede estar sujeta a un plan de
liquidación, que debe preparar la administración concursal, que es
aprobado por el juez, y que puede ser objeto de observaciones o propuestas
por el deudor y los acreedores. Sólo si no existe dicho plan, se aplican las
normas legales sobre realización de bienes y derechos de la masa activa, que
permiten la enajenación como un todo, salvo que sea más convenientes a los
intereses del concurso, la división aislada de los elementos componentes del
activo. Se establece un plazo legal máximo para las operaciones
liquidatorias, que es un plazo de un año, que de no cumplirse importa la
separación de las funciones de los administradores y la pérdida de su
retribución.
35Así en el Informe sobre Anteproyecto de Ley Concursal del Consejo General del Poder Judicial,
de 10 de Octubre de 2001, se dejó constancia que: “La conservación de la empresa a costa de los
acreedores genera o, al menos, es susceptible de generar un efecto reflejo en las economías de esos
acreedores, muchos de los cuales entran en situación de auténtica insolvencia como consecuencia
de la falta de cobro de los créditos de que son titulares frente al deudor común”
crédito. Es así, como la liberación de recursos, aun cuando ineficiente en el
proceso de asignación, es mejor que su utilización en empresas que han
dejado de ser competitivas, que se transforman en verdaderos obstáculos
para la máxima utilización de la riqueza.
b. Modelo concordatario de concurso: Que se vincula en una concepción
social del Derecho concursal36, nacida en la búsqueda de soluciones
alternativas superadoras de los postulados liberales. Esta concepción, señala
que producida la falencia de un deudor además de los intereses de los
acreedores existen otros intereses presentes y que tienen plena legitimidad
social y política, a efectos de ser resguardados (consumidores, usuarios,
trabajadores, etc)37. Se pretende que el concurso concluya en arreglos de
convenio entre el concursado y los acreedores, en el que la satisfacción de
éstos sea compatible con la conservación de la empresa y la continuidad de
su actividad.
c. Modelo Híbrido: Que se sustenta en parte en una concepción liberal y
en parte en una concepción social del Derecho Concursal. Toda vez que
considerando los intereses de los acreedores como preponderantes, se
posibilita la conservación de las empresas, sólo en caso que ellas resulten
viables, esto es, sólo se permite que se obtenga la continuidad de las
empresas que sean capaces de ser rentables y cumplir con el plan de pagos
aprobado en el convenio. De esta forma, las cesiones globales de complejos
productivos operarán cuando, estemos en presencia de una empresa que
esté en condiciones de generar ingresos futuros que pongan fin a la
situación de insolvencia patrimonial o de iliquidez que dio origen al
convenio. El análisis económico no está puesto, nuevamente, en una
ineficiente asignación de recursos productivos derivados de una liquidación
de activos, sino que, en la evaluación de la unidad económica en su
conjunto, en cuanto posibilitar una superación de la situación de crisis
actual38. La nueva administración tendería a revertir el proceso de
desvaluación de activos que produjo una ineficiente administración
anterior.
36 Que en el caso español tiene fundamentos constitucionales en el principio del Estado social,
contemplado en el artículo 1 de la Constitución Española de 1978.
37 Se basa en que los proveedores de recursos de una empresa inserta en una economía de mercado,
no son sólo los acreedores, sino que existen recursos no financieros que provienen del ámbito
laboral, de los consumidores, y de la economía en general (así se ha dicho que: “El Estado en su
doble condición de acreedor y de representante del Bienestar social viene mejor pagado,
regenerando la empresa como fuente de riqueza futura, que repartiendo los despojos que salen del
martillo de la subasta judicial” ARROYO MARTINEZ. Disciplina de procesos concursales. En:
Estudios Homenaje a Girón Tena. Madrid. 1991. Pág: 125).
38 En otras palabras, la sola constatación de que la liquidación de activos conduciría a una
ineficiente asignación de activos particulares de una empresa que se desintegra, no justifica de por
sí, la conservación de la empresa misma, si ella no es viable económicamente hacia el futuro.
La pregunta es entonces, cuál de los modelos indicados sigue la reforma
introducida por la Ley N º 22/2003 de 9 de Julio, sobre Concursos. Creemos, que el
modelo seguido es el tercero39, ya que no obstante que no se diga expresamente, y
que sí se indique, por el contrario, que la ley concursal considera que la finalidad
primordial es la de: “satisfacción de los acreedores”, ello no impide que dicha
satisfacción no pueda conseguirse a través de vías instrumentales distintas: De un
lado, la liquidación, contemplada como procedimiento y solución extraordinaria40,
y de otro lado, el convenio, que se contempla como la vía ordinaria, para obtener la
satisfacción de los acreedores41, el que puede tener, a su vez, la posibilidad de la
continuidad de la empresa, no solo en manos del titular concursado42, sino que
también en manos de un tercero, por medio de la venta de la empresa, quedando el
adquirente obligado a continuar la actividad empresarial y a satisfacer a los
acreedores del concursado cedente43. Asimismo, la paralización temporal de las
ejecuciones iniciadas respecto de aquellos acreedores con garantías reales, se
justifica como un tratamiento justo a todos los intereses vinculados en el concurso,
toda vez que prima un mejor desarrollo del mismo, más que la pura intención
ejecutiva de los acreedores con privilegios reales positivos especiales. Ya se ha
indicado más arriba, las distintas formas de conservación de empresas que
contempla la ley de concursos, por lo que me remito a lo ya indicado.
39 En este mismo sentido: FONT GALÁN, JUAN IGNACIO; MIRANDA SERRANO, LUIS;
PAGADOR LÓPEZ, JAVIER, y VELA TORRES, PEDRO JOSÉ. Viabilidad Antitrust de las
soluciones concursales de conservación de la empresa. Publicado EN: Revista de Derecho Mercantil
N º 252. Madrid. 2004. Páginas: 470-477.
40 Muchas veces incluso derechamente subsidiaria, ya que existirá ante el fracaso del concurso.
41 Así en la Exposición de Motivos, aparece: “El convenio es la solución normal del concurso que la
ley fomenta con una serie de medidas, orientadas a alcanzar la satisfacción de los acreedores a
través del acuerdo contenido en un negocio jurídico en el que la autonomía de la voluntad de las
partes goza de gran amplitud”
42 A través de la previa elaboración y aprobación del correspondiente plan de viabilidad (Artículo
100.4 de la LC)
43 Así el artículo 100.2 de la LC: “También podrá incluirse en la propuesta de convenio
proposiciones de enajenación, bien del conjunto de bienes y derechos del concursado afectos a su
actividad empresarial o profesional o de determinadas unidades productivas a favor de una
persona natural o jurídica determinada. Las proposiciones incluirán necesariamente la asunción por
el adquirente de la continuidad de la actividad empresarial o profesional propia de las unidades
productivas a las que afecte y del pago de los créditos a los acreedores, en los términos expresados
en la propuesta de convenio”
SEGUNDA PARTE
De esas seis secciones, cinco se conciben como necesarias, (1° a 5°) y una
como contingente, la se calificación (6°). Estas diversas secciones abarcan o
incluyen el siguiente contenido:
• Sección 1°. La sección primera comprenderá lo relativo a la declaración de
concurso, a las medidas cautelares, a la resolución final de la fase común, a
la conclusión y, en su cas, a la reapertura de concurso (art. 183.1 Ley
22/2003).
• Sección 2°. Comprenderá todo lo relativo a la administración concursal del
concurso, al nombramiento y al estatuto de los administradores concursales,
a la determinación de sus facultades y a la rendición e cuentas y, en su caso,
a la responsabilidad de los administradores concursales (art. 183.2 Ley
22/2003).
• Sección 3°. Comprenderá lo relativo a la determinación de la masa activa, a
la sustanciación, decisión y ejecución de las acciones reintegración y la
reducción, a la realización de los bienes y derechos que integran la masa
activa, al pago de los acreedores y a las deudas de la masa (art. 183.3 Ley
22/2003).
• Sección 4°. Comprenderá lo relativo a la determinación de la masa pasiva, a
la comunicación, reconocimiento, graduación y clasificación de créditos. En
esta sección se incluirán también, en piezas separadas los juicios
declarativos contra el deudor que se hubieran acumulado al concurso y las
ejecuciones que se inserten o reanuden contra el concursado (art. 183.4 Ley
22/2003).
• Sección 5°. Comprenderá lo relativo al convenio o, en su caso, a la
liquidación (art. 183.6 Ley 22/2003).
• Sección 6°. Comprenderá lo relativo a la calificación del concurso y a sus
efectos (art. 183.6 Ley 22/2003).
44 PEITIADO MARISCAL, PILAR, Declaración de concurso, Tecnos, Madrid, 2005, págs. 175 a 196.
En esta fase, la administración concursal lleva a cabo sus principales
cometidos, presentando el informe que contiene la situación patrimonial del
deudor y los datos y circunstancias que puedan ser relevantes para la ulterior
tramitación del concurso. Se realiza también la formación de la masa activa y
pasiva del concurso, formándose el inventario de los bienes y derechos del deudor
integrados en la masa activa; y el reconocimiento y clasificación de los créditos
contra el deudor común. La simplificación de la configuración orgánica del
concurso ha hecho que se atribuya a la administración concursal (órgano necesario
en el procedimiento) amplias e importantes competencias, como se señala en la
Exposición de motivos, y es en esta fase donde se permiten obtener las más exacta
información sobre la situación patrimonial del deudor, y que va se servir de base
para la posterior solución del concurso a través del convenio o de la liquidación.
Pero además, durante esta fase común, la Ley prevé la posibilidad de que el
deudor no haya solicitado la liquidación presente una propuesta anticipada de
convenio, con la finalidad de facilitar esta solución del concurso. Conforme a lo
dispuesto en el apartado 1 del artículo 109 de la Ley, si la propuesta anticipada
reúne los requisitos establecidos, y si se constata que las adhesiones presentadas
alcanzan la mayoría legalmente exigida, el juez, proclamará el resultado. Si la
mayoría resultase obtenida, el juez, trascurrido el plazo establecido para formular
oposición sin que ésta se haya verificado (art. 128.1 Ley 22/2003), o bien si no ha
prosperado la que eventualmente se interpuesto, dictará sentencia aprobatoria del
convenio. Sentencia que según la Ley pondrá fin a la fase común del concurso y,
sin apertura de la fase de convenio, declarará aprobado éste con los efectos
establecidos en los artículos 133 a 136 de la Ley Concursal (art. 109.1 Ley 22/2003).
45La falta de uniformidad a sido criticada en la doctrina por: MARTÍN DIZ, FERNANDO, “Proceso
concursal: presupuestos y partes. Los juzgados de lo Mercantil”, Estudios sobre la nueva Ley
Concursal, Madrid, 2006, págs. 61 y 62.
incorporación a procedimiento en curso de todo lo actuado en el anterior.
Ello hace pensar que la reapertura se contempla más como un nuevo
concurso que como una verdadera reapertura, pues el conocimiento del
mismo parece que puede recaer en juez distinto del que conoció el anterior
concurso.
En el supuesto de reapertura del concurso del deudor persona jurídica, la
Ley sí atribuye expresamente la competencia para declarar la reapertura al
mismo juzgado que conoció del concurso concluido, debiendo tramitarse en
el mismo procedimiento, pero limitándose a la fase de liquidación de los
bienes y derechos aparecidos con posterioridad.
En caso de reapertura, la Lay prevé la actualización por la administración
concursal de la lista de acreedores y del inventario. En ese nuevo inventario,
se suprimirán de la relación los bienes y derechos que hubiesen salido del
patrimonio del deudor, se corregirá la valoración de los subsistentes, y se
incorporarán y valorarán los que hubiesen aparecido con posterioridad.
Respecto de la lista de acreedores, se incorporarán los acreedores
posteriores, y se indicará la cuantía actual y demás modificaciones
acaecidas en los créditos subsistentes (art. 180 Ley 22/2003).
La Ley también ha querido prestar atención a las facultades del juez del
concurso. Como señala la Exposición de Motivos: “(..) la Ley Concursal concede al
juez del concurso una amplia discrecionalidad en el ejercicio de sus competencias,
lo que contribuye a facilitar la flexibilidad del procedimiento y su adecuación a las
circunstancias del caso”. La Ley no ha querido un juez desprovisto de facultades
que le hace observar el procedimiento como un mero espectador, sino que su papel
se ve fortalecido en el proceso concursal, estableciéndose la necesidad de obtener
autorización judicial para la realización o eficacia de determinados actos. El
artículo 188 regula los trámites a seguir para la concesión de esa autorización,
debiendo presentarse una solicitud escrita, y darse traslado a todas las partes que
deban ser oídas respecto de su objeto. El juez resolverá la solicitud mediante un
auto, contra el que no cabe más recurso que el de reposición, sin perjuicio del
derecho de las partes a plantear la cuestión a través del incidente concursal.
Aunque la Ley no resulta clara en este punto, ha de entenderse que el recurso de
reposición no es potestativo para plantear el incidente, sino que previamente ha de
haberse interpuesto y desestimado el recurso de reposición para poder plantear la
cuestión a través del incidente concursal, para lo que la Ley, por cierto, no señala
plazo alguno.
a) Ámbito de aplicación
En este apartado analizaremos las razones por las cuales sería conveniente
adoptar ciertas y determinadas regulaciones concursales proveniente del derecho
español. A este respecto, haremos una exposición en diversos apartados de las
normas especiales que creo serían conveniente incorporar en nuestra legislación. A
saber:
resultado de dichos juicios, deban realizarse en la quiebra o ingresar a ella” Resulta evidente que
con la declaración de la quiebra, todas las medidas cautelares relativas a bienes concursados
pierden todo sentido, porque con el desasimiento surge la prohibición de celebrar actos y contratos;
el síndico deviene depositario e interventor, de forma que todos los fines de las precautorias o de
los embargos son absorbidos por el embargo general del juicio de quiebra. En este mismo sentido,
se pronuncia: don ESTEBAN PUGA VIAL. Derecho Concursal. El Juicio de Quiebra. Tomo I. 2004.
Editorial Jurídica de Chile. Página: 533.
concurso, llevarían a la conclusión de que incluso el giro ordinario debería quedar incólume o
escasamente afectado por dichas medidas.
48 Incluso desde el análisis económico del derecho, sería correcto adoptar una norma como la
propuesta, toda vez que resguarda todos los intereses involucrados en el problema, a saber, los del
solicitante de concurso necesario, y los del deudor. Los del primero, permitiendo la salvaguarda de
su crédito, y los del segundo, por medio de un régimen de responsabilidad objetivo y caución
obligatoria a que se encuentra sujeto el demandante. Ello constituye una visión dual del problema
de las medidas prejudiciales que satisface la fórmula matemática del análisis económico del
derecho para estos asuntos, y que expresa que: una medida precautoria (prohibición preliminar)
debe ser otorgada sí y sólo sí: P (Hp) > (1-P) Hd, donde P es la probabilidad de que el demandante
gane en el juicio (y por tanto 1-P es la probabilidad de que el demandado gane). Hp es el daño
irreparable que sufrirá el demandante si no se otorga una prohibición preliminar para mantener la
situación de hecho mientras se decide el asunto en definitiva, y Hd , es el daño irreparable que
sufrirá el demandado si se otorga la prohibición preliminar. O sea, debería concederse la
prohibición preliminar, sí y solo sí, la proporción de las probabilidades de triunfo del demandante
respecto de las del demandado supera la proporción del daño irreparable del demandado respecto
del daño irreparable del demandante. Ver: POSNER, RICHARD. El análisis económico del Derecho.
1992. Fondo de Cultura Económica. México, DF. Página: 520.
49 Cuando de acuerdo al artículo 165.2 se hubieran incumplido los deberes de información con el
Un aspecto que adquiere relevancia, dice relación con los intereses laborales
envueltos en el concurso, que en el marco de un concepto amplio de gobierno
corporativo, forma parte de uno de los acreedores, que aportan acreencias, en
términos de trabajo a la empresa, y cuyos intereses deben encontrarse presente en
la regulación de toda legislación concursal. El resguardo de dicho interés, y la
forma en que se salvaguarda en la ley concursal española, se estudiará en el
siguiente acápite.
Hemos visto que una vez declarado el concurso, tanto el deudor persona
natural, como el deudor persona jurídica mantiene su plena actividad empresarial
o profesional. Ello significa claridad respecto de los trabajadores, los que no
obstante el concurso, mantendrán su trabajo, por lo menos en un momento inicial,
pudiendo variar dicha situación, si por ejemplo, se determina la liquidación de la
empresa, o el informe de la administración concursal señala lo contrario. Lo
importante que con anterioridad a dicho informe, por regla general deberá
2.- El procedimiento
La estructura del procedimiento concursal español, viene dado por una fase
común, que puede desembocar en otra fase de convenio o liquidación. La fase
común se abre con la declaración de concurso y concluye una vez presentado el
informe de la administración concursal, y transcurrido los plazos de
impugnaciones o resueltas las formuladas contra el inventario o contra la lista de
acreedores, de manera que se alcanza el mejor y más exacto estado de
conocimiento del patrimonio del deudor, a través de la determinación de las masas
activas y pasivas del concurso. A todo lo que se suma, la utilización de un
procedimiento abreviado.
52 La ley procura agilizar la tramitación de las propuestas de convenio. La propuesta anticipada que
no hubiese alcanzado adhesiones suficientes para su aprobación podrá ser mantenida en junta de
acreedores. El concursado que no hubiese presentado propuesta anticipada ni solicitado la
liquidación y los acreedores que representen una parte significativa del pasivo podrán presentar
propuestas incluso hasta 40 días antes del señalado para la celebración de la junta. Hasta el
momento del cierre de la lista de asistentes a ésta podrán admitirse adhesiones a las propuestas, lo
que contribuirá a agilizar los cómputos de votos, y en general, el desarrollo de la junta.
de convenio ordinario (o sea, aquel que se propone durante el curso del proceso, el
que requiere eso sí, la aprobación de la junta de acreedores).
Por otra parte, puede considerarse que dichas prohibiciones pueden resultar
en una regulación demasiado prohibitiva, no justificada en términos de eficiencia,
ni de voluntad de los acreedores, porque además, de impedir la celeridad del
procedimiento, pueden perjudicar acreedores a quienes se les priva de un convenio
anticipado que les satisfaga. La solución, en una futura y eventual, adopción
chilena, sería eliminar gran parte de dichas prohibiciones, que no atiendan al
interés de salvaguarda del crédito, y evitar la calificación de absoluta de dichas
medidas.
53En ese supuesto, la propuesta ofrece a los acreedores (a todos o a los de alguna clase) la facultad
de elegir entre diversas alternativas y aquélla deberá determinar la aplicable en caso de falta de
ejercicio.
cesiones de créditos u otras formas de liquidación global del patrimonio del
concursado, el convenio se convierta en cobertura de solución distinta de aquella
que le es propia. Para asegurar ésta y la posibilidad de cumplimiento, la propuesta
de convenio ha de ir acompañada de un plan de pagos.
54No obstante la mayor imperatividad de las normas que regulan esta fase, la ley les dota también
de la conveniente flexibilidad, como se refleja en el plan de liquidación, que habrá de preparar la
administración concursal y sobre el que podrán formular observaciones o propuestas el deudor y
los acreedores concursales antes de su aprobación por el juez. Sólo si ésta no se produce y, en su
caso, en lo que no prevea el plan aprobado, se aplicarán supletoriamente las reglas legales sobre
realización de bienes y derechos de la masa activa del concurso.
La ley reserva para esta fase de liquidación los clásicos efectos concursales
de vencimiento anticipado de los créditos aplazados y conversión en dinero de los
que consistan en otras prestaciones.
55 No obstante que generaría otros beneficios como el traspaso a otras manos no obstante la
disponibilidad inmediata de recursos, en este sentido: Nicolás Carrasco cuando señala: “Resulta
entonces que, siendo la venta de la unidad económica un instituto que favorece la conservación
empresarial no obstante la quiebra del titular, se le dota, a través de le hipoteca legal que estamos
comentado, de las necesarias facilidades para concretizar y favorecer la utilización de dicho
instituto, sobre la base de la continuidad de la empresa en situación de cesación de pagos. La
hipoteca legal, viene a ser un soporte necesario para que unidades económicas puedan ser
traspasadas a nuevas manos no obstante no tener disponibilidad líquida de recursos, asegurando,
de todas formas su pago, por una hipoteca, que constituye una caución real eficaz” CARRASCO
DELGADO, NICOLÁS. “Hipoteca Legal en la Legislación Chilena de Quiebras, a propósito de la
enajenación como unidad económica” En: Libro Homenaje a Manuel Somarriva. En imprenta para
publicación por Editorial Jurídica de Chile.
“3. Los administradores concursales separados por prolongación indebida
de la liquidación perderán el derecho a percibir las retribuciones
devengadas, debiendo reintegrar a la masa activa las cantidades que en ese
concepto hubieran percibido desde la apertura de la fase de liquidación”
Una de los tópicos más importantes del derecho concursal, dice relación con
el derecho concursal orgánico, toda vez que la ejecución colectiva que importa,
necesita de una regulación más compleja que la ejecución individual desde el
punto de vista de los auxiliares o intervinientes que actúan en su desarrollo. Lo
anterior ha sido señalado por el profesor señor Juan Esteban Puga, cuando nos
indica: “En la ejecución singular, en la práctica, sólo se conoce un órgano ejecutivo,
investidura del tribunal, que conoce, falla y ejecuta lo fallado. Es verdad que
auxilian este proceso otros entes que no son parte del mismo (v.gr., los peritos
tasadores, los depositarios, los martilleros, los receptores, etc.); pero ellos, a
excepción del depositario (función que ordinariamente se confía al propio
ejecutado) no son partes integrantes del juicio de ejecución” “No acontece lo
mismo en la ejecución colectiva. En ella la colectividad y la universalidad, los
intereses privados enmarañados, los intereses públicos, determinan una estructura
orgánica diversa y sumamente intrincada” “Las funciones y atribuciones del
depositario de la ejecución singular se ven amplificadas cuantitativa y
cualitativamente en su hermana colectiva; de la singularidad se salta a la
universalidad, respectivamente”“Las funciones y atribuciones del sujeto activo de
la ejecución singular pierden su carácter individualista para pasar a ser, mejor,
colectivista. Las funciones y potestades del acreedor singular se radican, en la
quiebra, en esta asociación virtual que constituye la colectividad de
acreedores”“Finalmente, el interés privado dominante que informa la ejecución
singular es trastocado en la ejecución colectiva por un interés colectivo y, en ciertos
casos, por un cierto interés público”56
56 PUGA, JUAN ESTEBAN. Derecho Concursal. El Juicio de Quiebras. 1999. Editorial Jurídica.
Santiago de Chile. V. I., pp: 536-537.
57 El legislador optó, en el caso español, como regla general, por la configuración provincial de los
que, uno y otro órgano de la quiebra ejercen funciones similares, sobre todo, cuando en el sistema
español, se llega a la solución subsidiaria de la liquidación, en donde corresponde a la
administración concursal la tarea de órgano de ejecución del patrimonio del fallido.
conjunta o separadamente de acuerdo lo determine el juez de la quiebra. En otras
palabras, permite a un bajo costo, refundir las atribuciones, que en nuestro
derecho, se atribuyen al síndico y a la junta de acreedores. Lo que permite generar
excedentes de tiempos, y evitar duplicidad de atribuciones.
acreedor e insolvencia, elaborado por un staff del Banco Mundial, Junio 2004. Conclusiones N º 20.
Página: 11.
62 La que debe incluir un exhaustivo examen de los postulantes, tal como ocurre en el sistema
español. Ver: ANGÉL, ROJO FERNÁNDEZ-RIO .La reforma del derecho concursal español.
Publicado EN: La Reforma de la legislación concursal (Dirección Ángel Rojo). Madrid. 2003. Página:
94-100)
Del un repaso de las facultades de la junta de acreedores63 (Ver: Apéndice N
º 1), es posible observar que tiene atribuciones de diversa naturaleza, muchas de
ellas residuales de las que competen a otros órganos de la quiebra, quienes por lo
demás se encuentran en mejor posición para adoptar dichas decisiones, y además,
es posible constatar que sus autorizaciones no son sino una traba en el desempeño
del procedimiento de quiebras, y muchas veces constituyen una duplicidad de
funciones que debe eliminarse en aras de la rapidez del procedimiento.
una Superintendencia de Quiebras, o bien, de una entidad estatal que controle la actividad de los
síndicos privados resulta muy peculiar. De partida en los países que integran el Mercosur no existe
tan órgano. Al respecto, María Victoria Valencia, señala: “No existe en los países integrantes del
Mercosur, a excepción de Chile, un organismo estatal de control de las actuaciones de los síndicos
privados. Sin embargo, según veremos a continuación el quehacer de los síndicos de alguna manera
está controlado, ya sea por los acreedores o por el juez. En Argentina por ejemplo, existen los
controladores de la liquidación del activo de la quiebra, constituidos en un comité de acreedores,
conformados por un mínimo de tres acreedores remunerados, siendo sus honoraros fijados por el
Juez. En su oportunidad advertimos la extrañeza que causa dicha remuneración. En Brasil, no
4.- Efectos del concurso sobre los actos realizados por el deudor en el anterior al
concurso
e insolvencia, elaborado por un staff del Banco Mundial, Junio 2004. Conclusiones N º 23-24.
Página: 12-13
Con anterioridad a la legislación llevada a cabo por la Ley N º 22/2003,
existía el tradicional y perturbador sistema de la retroacción vinculado con el
periodo sospechoso, en donde las posibilidades de dejar sin efecto actos lesivos
para el crédito de los acreedores, en el periodo próximo a la declaración de la
salida concursal respectiva, se dificultaba por su compleja prueba, lo largo del
procedimiento, las excepciones interpuestas por terceros adquirentes, y la
habilidad para tales actos de disposición del deudor. Mismos problemas son
posibles de identificar en la legislación chilena de quiebras67
67 Al efecto, las normas sobre los efectos retroactivos de la declaración de quiebra en nuestra
legislación, establece la afectación de ciertos actos por la inoponibilidad en plazos breves con
anterioridad a la quiebra (actos gratuitos), y en los otros supuestos (actos onerosos), se remite a la
regulación insuficiente de las acciones paulianas (aumentándose el plazo de prescripción extintiva
de dichas acciones a dos años), a saber: “ARTÍCULO 74 º Son inoponibles a la masa los actos o
contratos a título gratuito que hubiere ejecutado o celebrado el deudor desde los diez días
anteriores a la fecha de la cesación de pagos y hasta el día de la declaración de quiebra” “Si el acto o
contrato fuere a favor de un descendiente, ascendiente o colateral dentro del cuarto grado, aunque
se proceda por interposición de un tercero, los diez días señalados en el inciso primero se
extenderán hasta los ciento veinte días anteriores a la fecha de la cesación de pagos”“ARTICULO
75° Con respecto a los demás actos o contratos ejecutados o celebrados por el deudor en cualquier
tiempo, con anterioridad a la fecha de la declaración de quiebra, se observará lo prevenido en el
artículo 2468° del Código Civil. Se presume que el deudor conocía el mal estado de sus negocios
desde los diez días anteriores a la fecha de cesación de pagos”
constitución de garantías reales a favor de obligaciones preexistentes o de las
nuevas contraídas en sustitución de aquéllas.
deudor incumpla sus deberes de información o cooperación con el concurso, toda vez que la
infracción de dichos deberes es considerado como supuesto de quiebra culpable. De esta manera, se
busca incentivar la cooperación, porque si la misma no se produce, el deudor podrá ser calificado y
obtener altas sanciones de inhabilidad.
Creo que sería recomendable adoptar la normativa española en cuanto a
restringir los supuestos en los cuales es procedente la calificación, como también
eliminar la calificación fraudulenta, por una pura expresión de calificación, que
contemple los supuestos más normales y típicos de actos dolosos o culposos de
generación o de agravación de insolvencia. Sería apropiado, en aras de la unidad
legislativa, que se indicara una única sanción de inhabilidad, para toda nuestra
legislación, de aquellas personas sancionadas a consecuencia de la calificación,
como ocurre en la normativa española, afectando la posibilidad del sancionado de
administrar bienes ajenos y de representar a terceras personas por un periodo de
tiempo determinado dentro de un rango de años (con ello se obtiene mayor certeza
y unidad legislativa). Sería correcto también la adopción de un registro público y
de fácil consulta, que puede llevar la Superintendencia de Quiebras, sobre los
sancionados por calificación culpable.
Existen una serie de aspectos más bien financieros que son relevantes en
toda reforma a la legislación de quiebras, tales como: la permanencia de una tasa
máxima convencional, que impide la asunción de riesgos mayores por parte de
deudores con una mayor tendencia al riesgo; la regulación de un sistema unitario
de garantías; y los privilegios crediticios.
Una vez más, la ley fue modificada en 1986, para atender la difícil situación
de las quiebras de agricultores. Además, contempló un programa piloto para un
organismo denominado United States Trustee, cuyo sistema fue diseñado para
73 United States Of America: Country Report Creditor Rights And Insolvency Systems. Páginas 1-2. [en
línea]
<http://siteresources.worldbank.org/GILD/ConferenceMaterial/20157457/United%20States%20-
%20CR2.pdf> [consulta: 15 febrero 2009].
74 United States Constitution, Article I, Section 8. The Congress shall have power to […] establish
[...] uniform laws on the subject of bankruptcies throughout the United Status.
traspasar los deberes de nombramiento y supervisión de síndicos desde los
tribunales hacia otra rama el gobierno, la oficina de la división ejecutiva del
ministro de justicia. Desde entonces, se han producido varias enmiendas en su
texto. Dentro de las más importantes y recientes figura la de abril de 2005, fecha en
que se introdujeron cambios sustanciales, mediante la “Bankruptcy Abuse Prevention
and Consumer Protection Act” (BAPCPA), que se aplican en su mayoría a los casos
iniciados desde el 17 de octubre de 2005 en adelante.
75 United States Constitution, Article III, Section 1. The judicial power of the United States, shall be
vested in one Supreme Court, and in such inferior courts as the Congress may from time to time
ordain and establish.
76 United States Constitution, Article I, Section 8. The Congress shall have power to […] constitute
which shall be a court of record, known as the United States Court of Appeals for the circuit.
78 [En línea] <http://www.uscourts.gov/courtsofappeals.html> [consulta: 14 febrero 2009].
79 [En línea] <http://www.uscourts.gov/districtcourts.html> [consulta: 14 febrero 2009].
80 28 U.S.C. § 132(a). There shall be in each judicial district a district court which shall be a court of
record known as the United States District Court for the district.
o en relación con, casos regidos por dicho título, su jurisdicción será original, pero
no exclusiva81.
81 28 U.S.C. § 1334(a). Except as provided in subsection (b) of this section, the district courts shall
have original and exclusive jurisdiction of all cases under title 11. (b) Except as provided in
subsection (e)(2), and notwithstanding any Act of Congress that confers exclusive jurisdiction on a
court or courts other than the district courts, the district courts shall have original but not exclusive
jurisdiction of all civil proceedings arising under title 11, or arising in or related to cases under title
11.
82 28 U.S.C. § 151. In each judicial district, the bankruptcy judges in regular active service shall
constitute a unit of the district court to be known as the bankruptcy court for that district. Each
bankruptcy judge, as a judicial officer of the district court, may exercise the authority conferred
under this chapter with respect to any action, suit, or proceeding and may preside alone and hold a
regular or special session of the court, except as otherwise provided by law or by rule or order of
the district court.
83 28 U.S.C. § 157(a). Each district court may provide that any or all cases under title 11 and any or
all proceedings arising under title 11 or arising in or related to a case under title 11 shall be referred
to the bankruptcy judges for the district.
84 28 U.S.C. § 1331. The district courts shall have original jurisdiction of all civil actions arising
(Borrador revisado al 21 de diciembre de 2005), Principio D1.2, Página 25. [en línea]
Quiebras de Estados Unidos son nombrados por períodos de catorce años86,
durante los cuales adquieren una pericia importante en el manejo de los casos de
quiebra. Esta pericia y experiencia les permiten reaccionar rápidamente incluso a
cuestiones complejas que puedan presentarse, sean de carácter jurídico o fáctico.
Los de quiebra son considerados como uno de los tribunales más eficaces87.
Cabe consignar aquí que, si bien por regla general, los ya mencionados
procedimientos concursales regidos por la ley federal son exclusivamente
judiciales, existen, entre otras limitadas excepciones, dos muy importantes. Se
trata de las compañías de seguro y de los bancos, ninguno de los cuales puede ser
liquidado88 o reorganizado89 según el derecho concursal federal establecido en el
Título 11. Las compañías de seguros insolventes caen dentro de la competencia del
comisario de seguros de cada estado, mientras que la “Federal Insurance Deposit
Corporation”, una agencia federal ejecutiva, supervisa los procedimientos
concursales en que haya bancos involucrados90.
<http://web.worldbank.org/WBSITE/EXTERNAL/TOPICS/LAWANDJUSTICE/GILD/0,,conten
tMDK:20774194~pagePK:64065425~piPK:162156~theSitePK:215006,00.html> [consulta: 14 febrero
2009].
86 28 U.S.C. § 152(a)(1). […]Each bankruptcy judge shall be appointed for a term of fourteen years
[...].
87 LEVIN, Richard. Application of Insolvency Standards in the United States. Página 56 [en línea]
<http://siteresources.worldbank.org/GILD/ConferenceMaterial/20158459/Levin%20-
%20USA%20-%20FINAL.pdf> [consulta: 14 febrero 2009].
88 Bankruptcy Code (BC) § 109(b). A person may be a debtor under chapter 7 of this title only if such
línea]
<http://siteresources.worldbank.org/GILD/ConferenceMaterial/20157457/United%20States%20-
%20CR2.pdf> [consulta: 15 febrero 2009].
casos de bancarrota, tales como presidir las reuniones de acreedores y nombrar
síndicos en cada caso, entre otros. A partir de la promulgación del Código de
Quiebras, es decir, desde la reforma de 1978, el rol de los tribunales adquirió un
carácter más judicial, viéndose relevados los jueces de la mayoría de los asuntos
administrativos, responsabilidad que fue delegada en los acreedores y en el
“United States Trustee”91.
91 United States Of America: Country Report Creditor Rights And Insolvency Systems. Página 19. [en
línea]
<http://siteresources.worldbank.org/GILD/ConferenceMaterial/20157457/United%20States%20-
%20CR2.pdf> [consulta: 15 febrero 2009].
92 MILLER, Roger LeRoy y CROS, Frank B. Creditor’s Rights and Bankruptcy. En su: The Legal and
E-Commerce Environment Today, Estados Unidos: Thomson, 2005, pp. 468 – 506. Página 479.
93 28 U.S.C. § 157(b)(1). Bankruptcy judges may hear and determine all cases under title 11 and all
core proceedings arising under title 11, or arising in a case under title 11, referred under subsection
(a) of this section, and may enter appropriate orders and judgments, subject to review under section
158 of this title.
94 28 U.S.C. § 157(b)(2). Core proceedings include, but are not limited to— (A) matters concerning
the administration of the estate; (B) allowance or disallowance of claims against the estate or
exemptions from property of the estate, and estimation of claims or interests for the purposes of
confirming a plan under chapter 11, 12, or 13 of title 11 but not the liquidation or estimation of
contingent or unliquidated personal injury tort or wrongful death claims against the estate for
purposes of distribution in a case under title 11; (C) counterclaims by the estate against persons
filing claims against the estate; (D) orders in respect to obtaining credit; (E) orders to turn over
property of the estate; (F) proceedings to determine, avoid, or recover preferences; (G) motions to
terminate, annul, or modify the automatic stay; (H) proceedings to determine, avoid, or recover
fraudulent conveyances; (I) determinations as to the dischargeability of particular debts; (J)
objections to discharges; (K) determinations of the validity, extent, or priority of liens; (L)
confirmations of plans; (M) orders approving the use or lease of property, including the use of cash
collateral; (N) orders approving the sale of property other than property resulting from claims
brought by the estate against persons who have not filed claims against the estate; (O) other
proceedings affecting the liquidation of the assets of the estate or the adjustment of the debtor-
creditor or the equity security holder relationship, except personal injury tort or wrongful death
claims; and (P) recognition of foreign proceedings and other matters under chapter 15 of title 11.
e) Órdenes de entregar propiedad de la masa.
f) Trámites para establecer, invalidar, o recuperar preferencias.
g) Peticiones de terminar, anular, o modificar la “suspensión automática”
(automatic stay)95.
h) Decisiones sobre la exonerabilidad de determinadas deudas.
i) Objeciones a las exoneraciones.
j) Decisiones sobre la validez, el alcance, o la prioridad de los embargos.
k) Ratificación de planes.
La ley otorga a los jueces una función importante en la dirección de los casos
y la coordinación de los pasos necesarios en el proceso98. Por ejemplo, el tribunal,
previas notificación y audiencia, puede sobreseer un caso o suspender todos los
trámites, en cualquier tiempo, si los intereses de los acreedores y el deudor se
satisfarían mejor mediante tal sobreseimiento o suspensión99. Incluso, la decisión
en uno u otro sentido no es revisable ni por la Corte de Apelaciones ni por la
Suprema Corte100.
95 En los procesos concursales, es la suspensión de virtualmente todo litigio y otras acciones por
such status conferences as are necessary to further the expeditious and economical resolution of the
case; and (2) unless inconsistent with another provision of this title or with applicable Federal Rules
of Bankruptcy Procedure, issue an order at any such conference prescribing such limitations and
conditions as the court deems appropriate to ensure that the case is handled expeditiously and
economically [...].
98 LEVIN, Richard. Op. cit., p. 56.
99 BC § 305(a). The court, after notice and a hearing, may dismiss a case under this title, or may
suspend all proceedings in a case under this title, at any time if— (1) the interests of creditors and
the debtor would be better served by such dismissal or suspension.
100 BC § 305(c). An order under subsection (a) of this section dismissing a case or suspending all
101 BC § 362(d). On request of a party in interest and after notice and a hearing, the court shall grant
relief from the stay provided under subsection (a) of this section, such as by terminating, annulling,
modifying, or conditioning such stay— (1) for cause, including the lack of adequate protection of an
interest in property of such party in interest; (2) with respect to a stay of an act against property
under subsection (a) of this section, if— (A) the debtor does not have an equity in such property;
and (B) such property is not necessary to an effective reorganization;
102 BC 1112(b)(1). Except as provided in paragraph (2) of this subsection, subsection (c) of this
section, and section 1104 (a)(3), on request of a party in interest, and after notice and a hearing,
absent unusual circumstances specifically identified by the court that establish that the requested
conversion or dismissal is not in the best interests of creditors and the estate, the court shall convert
a case under this chapter to a case under chapter 7 or dismiss a case under this chapter, whichever
is in the best interests of creditors and the estate, if the movant establishes cause.
103 [en línea] <http://www.usdoj.gov/ust/index.htm> [consulta: 18 febrero 2009].
104 Por ejemplo, vid. 28 U.S.C. § 1930(a)(6). In addition to the filing fee paid to the clerk, a quarterly
fee shall be paid to the United States trustee, for deposit in the Treasury, in each case under chapter
11 of title 11 for each quarter (including any fraction thereof) until the case is converted or
dismissed, whichever occurs first.
El rol primordial de este órgano es servir de “perro guardián” (organismo
de control) sobre el proceso de quiebra105. Su misión es actuar en el interés público,
para promover la eficiencia y para proteger y preservar la integridad del sistema
de quiebras. Trabaja para asegurar la resolución justa, expedita y económica de los
casos de quiebra; monitorea la conducta de las partes y actúa para asegurar el
cumplimiento de los procedimientos y normas aplicables; identifica e investiga
fraudes y abusos en la quiebra; y supervisa las funciones administrativas en los
casos, para promover y defender la integridad del sistema federal de quiebras106.
2009].
108 28 U.S.C. § 586(a). Each United States trustee, within the region for which such United States
trustee is appointed, shall— (1) establish, maintain, and supervise a panel of private trustees that
are eligible and available to serve as trustees in cases under chapter 7 of title 11; (2) serve as and
perform the duties of a trustee in a case under title 11 when required under title 11 to serve as
trustee in such a case.
109 BC § 321(c). The United States trustee for the judicial district in which the case is pending is
11, 12, 13, or 15 of title 11 by, whenever the United States trustee considers it to be appropriate— (F)
notifying the appropriate United States attorney of matters which relate to the occurrence of any
action which may constitute a crime under the laws of the United States and, on the request of the
United States attorney, assisting the United States attorney in carrying out prosecutions based on
such action.
f) Revisar las declaraciones de información y antecedentes y las
postulaciones para la reserva de profesionales.
g) Defender asuntos relacionados con el Código de Quiebras y reglas de
procedimiento en tribunales.
III. El síndico.
111 28 U.S.C. § 586(a)(3)(E). monitoring creditors’ committees appointed under title 11.
112 BC § 321(a). A person may serve as trustee in a case under this title only if such person is— (1) an
individual that is competent to perform the duties of trustee and, in a case under chapter 7, 12, or 13
of this title, resides or has an office in the judicial district within which the case is pending, or in any
judicial district adjacent to such district; or (2) a corporation authorized by such corporation’s
charter or bylaws to act as trustee, and, in a case under chapter 7, 12, or 13 of this title, having an
office in at least one of such districts.
113 BC § 1104(a). At any time after the commencement of the case but before confirmation of a plan,
on request of a party in interest or the United States trustee, and after notice and a hearing, the
court shall order the appointment of a trustee […].
114 BC § 323(a). The trustee in a case under this title is the representative of the estate.
115 BC § 323(b). The trustee in a case under this title has capacity to sue and be sued.
116 [en línea] <http://www.uscourts.gov/bankruptcycourts/bankruptcybasics/glossary.html#T>
703, 1104, 1163, 1202, or 1302 of this title to serve as trustee in a case under this title qualifies if
before five days after such selection, and before beginning official duties, such person has filed with
the court a bond in favor of the United States conditioned on the faithful performance of such
official duties.
118 BC § 322(b)(2). The United States trustee shall determine— (A) the amount of a bond required to
be filed under subsection (a) of this section; and (B) the sufficiency of the surety on such bond.
sea él quien deba ejercer el papel de síndico, no necesita presentar el bono para
estar habilitado119.
Los roles y poderes de los síndicos se tratarán al revisar los distintos tipos
de procedimiento. Así, por ejemplo, en un caso regulado según el Capítulo 7, el
síndico cumple principalmente con las funciones tradicionales de liquidación de
los activos de la masa y distribución del producto entre los acreedores.
El profesor LEVIN explica que en la práctica, los comités están activos sólo en
un reducido porcentaje de los casos regidos por el Capítulo 11. En los casos
pequeños (que comprenden más del 80% de los casos del Capítulo 11), los montos
involucrados son demasiado insignificantes para que los acreedores individuales
estén dispuestos a tomarse el tiempo adicional que requiere participar en el caso.
119 BC § 322(b)(1). The United States trustee qualifies wherever such trustee serves as trustee in a
relief under chapter 11 of this title, the United States trustee shall appoint a committee of creditors
holding unsecured claims and may appoint additional committees of creditors or of equity security
holders as the United States trustee deems appropriate.
121 BC § 1102(b)(1). A committee of creditors appointed under subsection (a) of this section shall
ordinarily consist of the persons, willing to serve, that hold the seven largest claims against the
debtor of the kinds represented on such committee, or of the members of a committee organized by
creditors before the commencement of the case under this chapter, if such committee was fairly
chosen and is representative of the different kinds of claims to be represented.
122 LEVIN, Richard. Op. cit., p. 26.
123 BC § 503(b). After notice and a hearing, there shall be allowed administrative expenses, other
than claims allowed under section 502 (f) of this title, including— (3) the actual, necessary expenses,
other than compensation and reimbursement specified in paragraph (4) of this subsection, incurred
by— (F) a member of a committee appointed under section 1102 of this title, if such expenses are
incurred in the performance of the duties of such committee;
124 LEVIN, Richard. Op. cit., p. 26.
Es más sensato para ellos dedicarse tiempo a nuevos negocios con clientes
solventes que esforzarse en cobrar a una pequeña empresa que probablemente
fracasará en cualquier momento125.
128 BC § 1103(a). At a scheduled meeting of a committee appointed under section 1102 of this title,
at which a majority of the members of such committee are present, and with the court’s approval,
such committee may select and authorize the employment by such committee of one or more
attorneys, accountants, or other agents, to represent or perform services for such committee.
129 LEVIN, Richard. Op. cit., p. 27.
130 Federal Rules Of Bankruptcy Procedure And Official Bankruptcy Forms. Rule 2002(a). Twenty-
Day Notices to Parties in Interest. Except as provided in subdivisions (h), (i), and (l) of this rule, the
clerk, or some other person as the court may direct, shall give the debtor, the trustee, all creditors
and indenture trustees at least 20 days’ notice by mail of: (2) a proposed use, sale, or lease of
property of the estate other than in the ordinary course of business, unless the court for cause
shown shortens the time or directs another method of giving notice.
131 BC § 1109(b). A party in interest, including the debtor, the trustee, a creditors’ committee, an
equity security holders’ committee, a creditor, an equity security holder, or any indenture trustee,
may raise and may appear and be heard on any issue in a case under this chapter.
132 BC § 341(a). Within a reasonable time after the order for relief in a case under this title, the
V. El deudor.
134 BC § 702(b). At the meeting of creditors held under section 341 of this title, creditors may elect
one person to serve as trustee in the case if election of a trustee is requested by creditors that may
vote under subsection (a) of this section, and that hold at least 20 percent in amount of the claims
specified in subsection (a)(1) of this section that are held by creditors that may vote under
subsection (a) of this section.
135 BC § 705. (a) At the meeting under section 341 (a) of this title, creditors that may vote for a
trustee under section 702 (a) of this title may elect a committee of not fewer than three, and not
more than eleven, creditors, each of whom holds an allowable unsecured claim of a kind entitled to
distribution under section 726 (a)(2) of this title. (b) A committee elected under subsection (a) of this
section may consult with the trustee or the United States trustee in connection with the
administration of the estate, make recommendations to the trustee or the United States trustee
respecting the performance of the trustee’s duties, and submit to the court or the United States
trustee any question affecting the administration of the estate.
136 LEVIN, Richard. Op. cit., p. 28.
137 BC § 109(a). Notwithstanding any other provision of this section, only a person that resides or
has a domicile, a place of business, or property in the United States, or a municipality, may be a
debtor under this title.
138 LEVIN, Richard. Op. cit., p. 17.
Sus obligaciones son diversas del capítulo que regule su caso, las que se
verán en su oportunidad. Además de ellas, debe cumplir con las siguientes139:
I. Consideraciones generales.
139 Federal Rules Of Bankruptcy Procedure And Official Bankruptcy Forms. Rule 4002. In addition
to performing other duties prescribed by the Code and rules, the debtor shall (1) attend and submit
to an examination at the times ordered by the court; (2) attend the hearing on a complaint objecting
to discharge and testify, if called as a witness; (3) inform the trustee immediately in writing as to the
location of real property in which the debtor has an interest and the name and address of every
person holding money or property subject to the debtor’s withdrawal or order if a schedule of
property has not yet been filed pursuant to Rule 1007; (4) cooperate with the trustee in the
preparation of an inventory, the examination of proofs of claim, and the administration of the
estate, and (5) file a statement of any change of the debtor’s address.
140 BC § 101(18).
y 10, lo que se debe a que, al promulgar una ley, generalmente se reservan
subdivisiones para ser utilizadas en el futuro141.
141 MILLER, Roger LeRoy y CROS, Frank B. Op. cit., p. 479 – 480.
142 Ibid, p. 479.
143 U.S. Supreme Court. Williams v. United States Fid. & Guar. Co., 236 U.S. 549 (1915). [en línea]
5. Presentación de la petición.
bankruptcy court of a petition under such chapter by an entity that may be a debtor under such
chapter.
149 BC § 303(a). An involuntary case may be commenced only under chapter 7 or 11 of this title, and
only against a person, except a farmer, family farmer, or a corporation that is not a moneyed,
business, or commercial corporation, that may be a debtor under the chapter under which such case
is commenced.
inversoras (aquellas autorizadas por la Small Business Administration) y las
cooperativas de ahorro y crédito, no pueden hacerlo150.
a) Quiebra voluntaria.
150 BC § 109(b). A person may be a debtor under chapter 7 of this title only if such person is not— (1)
a railroad; (2) a domestic insurance company, bank, savings bank, cooperative bank, savings and
loan association, building and loan association, homestead association, a New Markets Venture
Capital company as defined in section 351 of the Small Business Investment Act of 1958, a small
business investment company licensed by the Small Business Administration under section 301 of
the Small Business Investment Act of 1958, credit union, or industrial bank or similar institution
which is an insured bank as defined in section 3(h) of the Federal Deposit Insurance Act, except that
an uninsured State member bank, or a corporation organized under section 25A of the Federal
Reserve Act, which operates, or operates as, a multilateral clearing organization pursuant to section
409 of the Federal Deposit Insurance Corporation Improvement Act of 1991 may be a debtor if a
petition is filed at the direction of the Board of Governors of the Federal Reserve System; or (3) (A) a
foreign insurance company, engaged in such business in the United States; or (B) a foreign bank,
savings bank, cooperative bank, savings and loan association, building and loan association, or
credit union, that has a branch or agency (as defined in section 1(b) of the International Banking Act
of 1978 in the United States.
151 MILLER, Roger LeRoy y CROS, Frank B. Op. cit., p. 482.
152 BC § 521. (a) The debtor shall— (1) file—
(A) a list of creditors; and (B) unless the court orders otherwise— (i) a schedule of assets and
liabilities; (ii) a schedule of current income and current expenditures; (iii) a statement of the
debtor’s financial affairs and, if section 342 (b) applies, a certificate— (I) of an attorney whose name
is indicated on the petition as the attorney for the debtor, or a bankruptcy petition preparer signing
the petition under section 110 (b)(1), indicating that such attorney or the bankruptcy petition
preparer delivered to the debtor the notice required by section 342 (b); or (II) if no attorney is so
indicated, and no bankruptcy petition preparer signed the petition, of the debtor that such notice
was received and read by the debtor; (iv) copies of all payment advices or other evidence of
payment received within 60 days before the date of the filing of the petition, by the debtor from any
employer of the debtor; (v) a statement of the amount of monthly net income, itemized to show
how the amount is calculated; and (vi) a statement disclosing any reasonably anticipated increase in
income or expenditures over the 12-month period following the date of the filing of the petition;
4) Un listado de ingresos y gastos actuales.
Pese a que los deudores no necesitan ser insolventes para presentar una
petición voluntaria de quiebra, ellos no tienen acceso ilimitado a los
procedimientos concursales del capítulo 7. El tribunal, de oficio o a petición del
United States trustee, del síndico (o del administrador de la quiebra) o de cualquier
parte interesada, previas notificación y audiencia, puede sobreseer un caso
presentado por un deudor persona natural cuyas deudas sean principalmente de
consumo, o, con el consentimiento del deudor, convertir el caso a uno regulado por
los capítulos 11 ó 13, si estima que su continuación constituiría un abuso de las
estipulaciones del capítulo 7156.
153 18 U.S.C. § 152. A person who— (1) knowingly and fraudulently conceals from a custodian,
trustee, marshal, or other officer of the court charged with the control or custody of property, or, in
connection with a case under title 11, from creditors or the United States Trustee, any property
belonging to the estate of a debtor; (2) knowingly and fraudulently makes a false oath or account in
or in relation to any case under title 11; [...] shall be fined under this title, imprisoned not more than
5 years, or both.
154 BC § 301(b). The commencement of a voluntary case under a chapter of this title constitutes an
Notices. Except as provided in subdivision (l) of this rule, the clerk, or some other person as the
court may direct, shall give the debtor, all creditors, and indenture trustees notice by mail of: (1) the
order for relief; [...].
156 BC § 707(b)(1). After notice and a hearing, the court, on its own motion or on a motion by the
United States trustee, trustee (or bankruptcy administrator, if any), or any party in interest, may
dismiss a case filed by an individual debtor under this chapter whose debts are primarily consumer
debts, or, with the debtor’s consent, convert such a case to a case under chapter 11 or 13 of this title,
if it finds that the granting of relief would be an abuse of the provisions of this chapter. In making a
determination whether to dismiss a case under this section, the court may not take into
consideration whether a debtor has made, or continues to make, charitable contributions (that meet
the definition of “charitable contribution” under section 548 (d)(3)) to any qualified religious or
charitable entity or organization (as that term is defined in section 548 (d)(4)).
con los que cuenta el solicitante, para determinar si un deudor persona natural
califica o no para recibir ayuda bajo el capítulo 7. Si los ingresos de tal deudor
exceden ciertos límites, entonces él o ella no serán admitidos para acogerse al
capítulo 7. En efecto, el Código establece que el juez, al considerar si la
continuación del caso constituiría un abuso, deberá presumir que sí lo habrá si los
ingresos mensuales que actualmente percibe el deudor, hechas determinadas
deducciones y previa aplicación de una fórmula matemática, exceden
determinados topes157. Esta presunción de abuso sólo puede ser desvirtuada
demostrado la concurrencia de circunstancias especiales (v. gr., una condición
médica grave), en la medida que tales circunstancias justifiquen gastos adicionales
o ajustes al ingreso mensual actual, para los cuales no hay alternativa razonable158.
b) Quiebra involuntaria.
157 BC § 707(b)(2)(A)(i). In considering under paragraph (1) whether the granting of relief would be
an abuse of the provisions of this chapter, the court shall presume abuse exists if the debtor’s
current monthly income reduced by the amounts determined under clauses (ii), (iii), and (iv), and
multiplied by 60 is not less than the lesser of— (I) 25 percent of the debtor’s nonpriority unsecured
claims in the case, or $6,000, whichever is greater; or (II) $10,000.
158 BC § 707(b)(2)(B)(i). In any proceeding brought under this subsection, the presumption of abuse
may only be rebutted by demonstrating special circumstances, such as a serious medical condition
or a call or order to active duty in the Armed Forces, to the extent such special circumstances that
justify additional expenses or adjustments of current monthly income for which there is no
reasonable alternative.
159 BC § 303(b). An involuntary case against a person is commenced by the filing with the
bankruptcy court of a petition under chapter 7 or 11 of this title— (1) by three or more entities, each
of which is either a holder of a claim against such person that is not contingent as to liability or the
subject of a bona fide dispute as to liability or amount, or an indenture trustee representing such a
holder, if such noncontingent, undisputed claims aggregate at least $10,000 more than the value of
any lien on property of the debtor securing such claims held by the holders of such claims; (2) if
there are fewer than 12 such holders, excluding any employee or insider of such person and any
transferee of a transfer that is voidable under section 544, 545, 547, 548, 549, or 724 (a) of this title, by
one or more of such holders that hold in the aggregate at least $10,000 of such claims; (3) if such
person is a partnership— (A) by fewer than all of the general partners in such partnership; or (B) if
relief has been ordered under this title with respect to all of the general partners in such
partnership, by a general partner in such partnership, the trustee of such a general partner, or a
holder of a claim against such partnership; or (4) by a foreign representative of the estate in a
foreign proceeding concerning such person.
1) Si el deudor tiene 12 ó más acreedores: al menos tres de ellos,
poseedores de créditos no garantizados que sumen al menos US
$10,000 y que no sean objeto de una controversia de buena fe, deben
sumarse a la solicitud.
2) Si el deudor tiene menos de 12 acreedores: al menos uno de ellos, que
tenga una pretensión por US $10,000, puede presentar la solicitud.
160 BC § 303(h). If the petition is not timely controverted, the court shall order relief against the
debtor in an involuntary case under the chapter under which the petition was filed. Otherwise,
after trial, the court shall order relief against the debtor in an involuntary case under the chapter
under which the petition was filed, only if— (1) the debtor is generally not paying such debtor’s
debts as such debts become due unless such debts are the subject of a bona fide dispute as to
liability or amount; or (2) within 120 days before the date of the filing of the petition, a custodian,
other than a trustee, receiver, or agent appointed or authorized to take charge of less than
substantially all of the property of the debtor for the purpose of enforcing a lien against such
property, was appointed or took possession.
otorgar al deudor la indemnización de los daños que le haya causado dicha
petición y también daños punitivos161.
6. Suspensión automática.
301, 302, or 303 of this title, or an application filed under section 5(a)(3) of the Securities Investor
Protection Act of 1970, operates as a stay, applicable to all entities, of— (1) the commencement or
continuation, including the issuance or employment of process, of a judicial, administrative, or
other action or proceeding against the debtor that was or could have been commenced before the
commencement of the case under this title, or to recover a claim against the debtor that arose before
the commencement of the case under this title; (2) the enforcement, against the debtor or against
property of the estate, of a judgment obtained before the commencement of the case under this title;
(3) any act to obtain possession of property of the estate or of property from the estate or to exercise
control over property of the estate; (4) any act to create, perfect, or enforce any lien against property
of the estate; (5) any act to create, perfect, or enforce against property of the debtor any lien to the
extent that such lien secures a claim that arose before the commencement of the case under this title;
(6) any act to collect, assess, or recover a claim against the debtor that arose before the
commencement of the case under this title; (7) the setoff of any debt owing to the debtor that arose
before the commencement of the case under this title against any claim against the debtor; and (8)
the commencement or continuation of a proceeding before the United States Tax Court concerning
a corporate debtor’s tax liability for a taxable period the bankruptcy court may determine or
concerning the tax liability of a debtor who is an individual for a taxable period ending before the
date of the order for relief under this title.
163 BC § 362(b). The filing of a petition under section 301, 302, or 303 of this title, or of an application
under section 5(a)(3) of the Securities Investor Protection Act of 1970, does not operate as a stay—
(1) under subsection (a) of this section, of the commencement or continuation of a criminal action or
proceeding against the debtor; (2) under subsection (a)— (A) of the commencement or continuation
7. Juntas de acreedores.
of a civil action or proceeding— (i) for the establishment of paternity; (ii) for the establishment or
modification of an order for domestic support obligations; (iii) concerning child custody or
visitation; (iv) for the dissolution of a marriage, except to the extent that such proceeding seeks to
determine the division of property that is property of the estate; or (v) regarding domestic violence;
[...].
164 Federal Rules Of Bankruptcy Procedure And Official Bankruptcy Forms. Rule 2003(a). Date and
Place. In a chapter 7 liquidation or a chapter 11 reorganization case, the United States trustee shall
call a meeting of creditors to be held no fewer than 20 and no more than 40 days after the order for
relief.
165 BC § 341(a). Within a reasonable time after the order for relief in a case under this title, the
creditors under section 341 (a) of this title. Creditors, any indenture trustee, any trustee or examiner
in the case, or the United States trustee may examine the debtor. The United States trustee may
administer the oath required under this section.
168 BC § 727(a). The court shall grant the debtor a discharge, unless— (4) the debtor knowingly and
fraudulently, in or in connection with the case— (A) made a false oath or account.
169 BC § 341(d). Prior to the conclusion of the meeting of creditors or equity security holders, the
trustee shall orally examine the debtor to ensure that the debtor in a case under chapter 7 of this
title is aware of— (1) the potential consequences of seeking a discharge in bankruptcy, including
the effects on credit history; (2) the debtor’s ability to file a petition under a different chapter of this
title; (3) the effect of receiving a discharge of debts under this title; and (4) the effect of reaffirming a
debt, including the debtor’s knowledge of the provisions of section 524 (d) of this title.
si existen suficientes activos para distribuir entre los acreedores, para tener
derecho a recibir una parte del patrimonio del deudor, cada uno de ellos deberá
presentar una comprobación de su derecho (verificación de crédito) ante el
secretario del tribunal dentro de un período de 90 días a contar de la junta de
accionistas. Si un acreedor no presenta la comprobación de su derecho, el tribunal
o el síndico pueden presentarla en nombre del acreedor, pero no están obligados a
hacerlo. Si el derecho recae sobre una suma controvertida, el juez de quiebras
fijará su monto. Estas solicitudes serán admitidas automáticamente, a menos que
sean controvertidas por el síndico, el deudor, u otro acreedor.
9. Masa de la quiebra.
170 BC § 541(a). The commencement of a case under section 301, 302, or 303 of this title creates an
estate. Such estate is comprised of all the following property, wherever located and by whomever
held: (1) Except as provided in subsections (b) and (c)(2) of this section, all legal or equitable
interests of the debtor in property as of the commencement of the case. (2) All interests of the debtor
and the debtor’s spouse in community property as of the commencement of the case that is— (A)
under the sole, equal, or joint management and control of the debtor; or (B) liable for an allowable
claim against the debtor, or for both an allowable claim against the debtor and an allowable claim
against the debtor’s spouse, to the extent that such interest is so liable. (3) Any interest in property
that the trustee recovers under section 329 (b), 363 (n), 543, 550, 553, or 723 of this title. (4) Any
interest in property preserved for the benefit of or ordered transferred to the estate under section
510 (c) or 551 of this title. (5) Any interest in property that would have been property of the estate if
such interest had been an interest of the debtor on the date of the filing of the petition, and that the
debtor acquires or becomes entitled to acquire within 180 days after such date— (A) by bequest,
devise, or inheritance; (B) as a result of a property settlement agreement with the debtor’s spouse,
or of an interlocutory or final divorce decree; or (C) as a beneficiary of a life insurance policy or of a
death benefit plan.
171 BC § 541(b).
permanente. Los síndicos tienen derecho a remuneración por la prestación de sus
servicios y a reembolso de los gastos incurridos.
1. Cuestiones generales.
2. Negociaciones privadas.
3. Deudor en posesión.
4. El plan de reorganización.
175 BC § 1107(a). Subject to any limitations on a trustee serving in a case under this chapter, and to
such limitations or conditions as the court prescribes, a debtor in possession shall have all the
rights, other than the right to compensation under section 330 of this title, and powers, and shall
perform all the functions and duties, except the duties specified in sections 1106 (a)(2), (3), and (4)
of this title, of a trustee serving in a case under this chapter.
176 BC § 1123(a).
177 BC § 1121(a). The debtor may file a plan with a petition commencing a voluntary case, or at any
after 120 days after the date of the order for relief under this chapter.
179 BC § 1126(c). A class of claims has accepted a plan if such plan has been accepted by creditors,
other than any entity designated under subsection (e) of this section, that hold at least two-thirds in
amount and more than one-half in number of the allowed claims of such class held by creditors,
créditos a aceptado el plan, el tribunal de todas maneras puede confirmar el plan si
demuestra que éste no discrimina injustamente a ningún acreedor y que es justo y
equitativo (cram-down provision)180. El plan que ha sido confirmado es vinculante y
el deudor es liberado de todo crédito que no esté protegido por el plan.
other than any entity designated under subsection (e) of this section, that have accepted or rejected
such plan.
180 BC § 1129(b)(1). Notwithstanding section 510 (a) of this title, if all of the applicable requirements
of subsection (a) of this section other than paragraph (8) are met with respect to a plan, the court, on
request of the proponent of the plan, shall confirm the plan notwithstanding the requirements of
such paragraph if the plan does not discriminate unfairly, and is fair and equitable, with respect to
each class of claims or interests that is impaired under, and has not accepted, the plan.
establecimiento de tribunales dedicados especialmente a materias de quiebra
contribuiría a descongestionar los juzgados civiles. Asimismo, en teoría debería
haber una gestión más eficiente y una tramitación y resolución más adecuada de
los casos que se presenten, como se afirma que ha ocurrido en Estados Unidos.
Las partes tienen siempre acceso a la corte, para comparecer, presentar y ser
oídos respecto de cualquier asunto sobre el caso. Esto también permite a los
acreedores intervenir en, y ser oídos sobre, casi cualquier disputa que pueda surgir
en el proceso, aunque afecte su interés sólo de manera indirecta.
2.- Transparencia
j) Tomar acciones legales para hacer cumplir los requisitos del Código de
Quiebras y para prevenir fraudes y abusos.
4.- Acreedores
7.- Garnishment
La Corte de Insolvencia actúa tanto por sus propios jueces (Richter) como a
través de los Oficiales Semi-Judiciales (Rechtspfleger). En ambos casos habrá un
único juez o un único OSJ a cargo del caso a nivel de ese tribunal.
I. Introducción.
En cuanto a la forma de actuación del Tribunal, la sección 5.2 señala que las
decisiones pueden ser tomadas sin una audiencia oral, salvo aquellos casos en que
la ley exige escuchar previamente a los diversos intervinientes y órganos de la
insolvencia.
Como podemos observar las facultades del Tribunal son variadas y existen
durante todo el procedimiento de insolvencia. El fundamento de su actuación no
es en todos los casos el mismo, debido a que en algunas oportunidades, adopta
decisiones sobre la base de la protección del interés público general, y en otras
oportunidades, velando por el resguardo de los acreedores. Esto último provoca
regulaciones excesivas, porque un órgano jurisdiccional no es la entidad más
idónea para velar por intereses particulares, los que deberían ser resguardados por
los propios afectados, contando al efecto en la ley de insolvencia alemana, con dos
órganos representativos de dichos intereses, cuales son, el comité y la asamblea de
acreedores.
El administrador será responsable de los daños que ocasione a las partes del
procedimiento de insolvencia, en el caso que haya violado groseramente sus
deberes impuestos por la ley de insolvencia, debiendo actuar con el cuidado de un
correcto y diligente administrador (s. 60.1). Las reclamaciones de daños
ocasionados por el incumplimiento de los deberes por parte del administrador
están sujetas a un periodo de prescripción de tres años siguientes a la fecha que el
actor haya tenido conocimiento de los daños o de las circunstancias incumplidas
por el administrador. Si el procedimiento de insolvencia no ha terminado, debe
contarse dichos tres años desde el momento en que termine el procedimiento o se
suspenda (s.63)
Una decisión del comité de acreedores será válida si es que es tomada por la
mayoría de los miembros mediante votación realizada para cada decisión y si es el
caso que se confirma cada decisión por la mayoría de los miembros votantes (s.72)
V. Asamblea de acreedores.
Los créditos no exigibles deben ser demandados para ser exigibles (s.41).
Deben ser tomadas en cuenta en el procedimiento de insolvencia, los créditos
sujetos a condición, como si no estuvieran sujetos a condición resolutoria tanto
como si dicha condición no hubiera ocurrido (s. 42)
La parte declaratoria del plan deberá describir las medidas tomadas o que se
tomarán luego de la apertura del procedimiento de insolvencia en orden a crear las
bases para el establecimiento de los derechos de las partes involucradas. La parte
declaratoria deberá contener toda otra información sobre los fundamentos y
efectos del plan que sean relevantes para la decisión de aprobación de los
acreedores, y para su confirmación por la Corte (s. 220)
En cada grupo todas las partes involucradas deben ser tratadas con los
mismos derechos. Cualquier tratamiento distinto de las partes que forman un
mismo grupo requerirá el consentimiento de todas las partes involucradas. En cada
caso el plan de insolvencia deberá acompañar el acuerdo del consentimiento. Será
bulo cualquier acuerdo concluido por el administrador de la insolvencia, por el
deudor con cualquier otra persona, disponiendo ventajas no contempladas en el
plan en consideración a la conducta de cada parte (s. 226)
El Tribunal podrá citar a audiencias separadas para el voto del plan. En ese
caso, el periodo de tiempo entre la audiencia de discusión y la audiencia de
votación no podrá exceder de un mes. Los acreedores con derecho a votar y el
deudor serán citados a la audiencia de votación. Si el plan ha sido modificado,
cada modificación deberá ser específicamente indicada. Si se cita a una audiencia
de votación especial, el derecho de voto puede ser ejercido por escrito.
I.- Introducción
183El fracaso de la negociación extrajudicial de un convenio esta definido formalmente por la InsO.
Se considera fracasada la negociación si al menos un acreedor solicita la ejecución coactiva después
de haber comenzado las negociaciones (sección 305ª)
presupone negociaciones extrajudiciales previas (primer requisito) sino que
además exige presentar un nuevo Plan para continuar las negociaciones ahora
dentro del tribunal. Llama la atención también que a este Plan que el propio
deudor debe adjuntar.
Pero lo que llama la atención es que la propia InsO exige señalar además las
“circunstancias familiares”. Ahí se refleja precisamente la consideración de estos
casos como casos no puramente económicos sino que además de relevancia social,
cuyas circunstancias —aquí familiares, por ejemplo— sí deben ser tomadas en
cuenta por el tribunal. Y esto es especialmente importante porque es ese mismo
tribunal que desde ya esta al tanto de las “circunstancias familiares” del deudor, el
mismo que después puede también dar por aprobado un convenio incluso en
contra de la voluntad de cierto acreedor (sección 309).
Ahora bien, esta regla del “reemplazo de la aceptación” es tan drástica para
los intereses de los acreedores que, en su resguardo, el legislador alemán
contemplo dos excepciones amplias. Primero, no podrá reemplazarse por
aceptación a aquel acreedor cuya objeción no fue tomada en cuenta en una
“extensión apropiada” en relación al resto de los acreedores. Y, segundo, no podrá
reemplazarse por aceptación si el acreedor se encuentra en una “desventaja
económica”. Además, el acreedor cuya objeción es reemplazada por aceptación
puede siempre apelar.
Ahora bien, si fracasan todas esas reglas que promueven el convenio por
sobre la liquidación que fueron anteriormente descritas —es decir, si se da el caso
que se plantean objeciones y estas no son reemplazadas por aceptación— entonces
se sigue ex oficio un procedimiento de insolvencia sumamente simplificado
encaminado ahora a la liquidación y distribución (sección 311 y ss).
Y finalmente, sobre la distribución misma de los bienes del deudor entre los
acreedores, la regla más importante aquí es la posibilidad de que el tribunal ordene
(a petición del síndico la “renuncia a la disposición/enajenación de los bienes” del
deudor para efectos de la liquidación. La idea es, claramente, que no se prive al
deudor de sus bienes en atención a las circunstancias sociales relevantes de éste.
Enajenar los bienes del deudor debe ser sólo la última ratio en el caso de los
consumidores y las PYMEs, no como en las grandes empresas en que la
distribución es desde siempre más viable.
V.- Conclusión
El legislador alemán optó por dar un tratamiento diferenciado y unificado a
quiebra consumidor y a la de las PYMEs. Justificado en la relevancia social de estos
casos –de los consumidores que son personas naturales siempre, y las PYMEs que
dan gran parte del empleo- se reguló para ellos un procedimiento de insolvencia
en que prima el convenio por sobre la liquidación y en que la distribución de los
bienes del deudor es la última ratio.
(2) The creditor shall be heard prior to the (2) El acreedor será escuchado previo a la
decision. He must show to the satisfaction of the court the decisión. El debe mostrar, a criterio del tribunal, las razones
reasons which pursuant to subs. 1 second sentence stand según el subs. 1 segunda oración en el sentido del
in the way of replacement of his objections by approval. The reemplazo de sus objeciones por la aprobación. La parte
party making the request and the creditor whose agreement que hace la solicitud y el acreedor cuya aceptación esta
is being replaced may bring immediate appeal. Section 4a siendo reemplazada, pueden apelar inmediatamente. La
subs. 2 shall apply mutatis mutandis. sección 4ª subs.2 se aplicarán mutatis mutandis.
(3) If the creditor shows to the satisfaction of the (3) Si el acreedor demuestra, a juicio del tribunal,
court facts giving rise to serious doubts as to whether a hechos que generan dudas graves en cuanto a si existe el
claim stated by the debtor exists or comes to an amount reclamo presentado por el deudor o refiere a un monto que
which is higher or lower than that stated, and if the outcome es mayor o menos que el establecido, y si el resultado de la
of the dispute is decisive in respect of whether the creditor disputa es decisivo con respecto a si el acreedor es tenido
is suitably taken into account in comparison to the other en cuenta convenientemente en comparación a los otros
creditors (subs. 1 second sentence No. 1), approval of this acreedores (subs 1, segunda oración Nº1), la aprobación
creditor may not be replaced. de este acreedor no será reemplazda.
INTRODUCCIÓN
Para la elaboración de este informe se tuvo a la vista, entre otros, la presentación hecha por el
184
La legislación brasilera sobre este tema puede ser considerada de las más
antiguas del mundo, si tomamos en cuenta el plazo de su vigencia y también su
calidad que dejaba mucho de desear en el ámbito del procedimiento judicial. En
Brasil el tiempo promedio de un proceso era de 12 años, en Japón de 6 meses, en
Inglaterra es de 1 año, en Argentina de 2,8 años y en la India de 11,3 años.
Frente a esa realidad, resultó necesario someter todo el pasivo fiscal a los
efectos de la recuperación judicial. Solamente la Unión Federal de Brasil tiene
activos que se estiman superiores a 650 billones de reales. Esto imposibilita el
resurgimiento de la empresa sin proponer una sujeción de todos los créditos
fiscales a los efectos de la recuperación judicial.
Resulta relevante destacar el espíritu de esta nueva Ley que tiene por
objetivo principal su orientación a la recuperación de la empresa, posibilitando su
continuidad, manteniendo y generando empleos como también pagando los
impuestos debidos.
Durante 10 años de relatoría del Proyecto de Ley, se viajó por todo Brasil,
escuchando a las más diversas clases sociales: sindicatos, trabajadores,
empleadores, industriales, prestadores de servicios, microempresarios,
agricultores, abogados, magistrados, promotores etc. El Congreso Nacional de
Brasil también participó de modo efectivo, dando una contribución por medio de
sugestiones y enmiendas al Proyecto de Ley.
V) La Reorganización de la Empresa.
185 Codigo Civil Comentado y legislación extravagante, 2da ed, revisada y ampliada, Revista dos
Tribunais, 2003, autores: NELSON NERY JUNIOR y ROSA MARÍA DE ANDRADE NERY
186 “Crédito quirográfico” es una terminología usual en el lenguaje jurídico brasileño que denota
aquel crédito que no tiene garantías específicas que respalden su recuperación, sino que está
garantizado sólo por el patrimonio del deudor. Equivaldría a lo que nosotros llamamos acreedor
valista.
187 En su Comentários à Lei de Falência, v.II, n.914, p. 250-251
recuperación no puede tener, en el momento de la solicitud, pasivo laboral o
tributario, desde que los créditos fiscales están regularizados a través de los
Programas de Recuperación Fiscal (REFIS) I y II, o por cualquier parcelamiento
fiscal-tributario.
Con esta revolución en el espíritu de la nueva ley en vigor, las empresas que
se encontraren en recuperación judicial podrán gozar de crédito con más certeza en
la devolución de esos valores y cumplir, con esto, sus obligaciones con más
seguridad. Todo esto representa, indudablemente, más facilidades para la
recuperación.
Dentro de ese cuadro, será de seguro bastante más fácil obtener recursos en el
mercado de tasas de intereses compatibles con la crisis y desenvolver una política
de acceso sin tantas formalidades.
Por lo tanto, era una gran responsabilidad para los autores del proyecto el
proteger y salvaguardar estos enormes volúmenes de créditos de exportación. Se
abogó incluso contra técnicos del Gobierno Federal que intentaban salvar esos
contratos de cambio, que hoy representan el mayor aporte financiero para las
empresas exportadoras.
Por eso mismo, el proyecto preveía en el artículo 28, aprobado por la Câmara
dos Deputados, que el Pedido de Restitución de Cambio sólo cabía en la Quiebra,
ipsis verbis:
“Puede, además, ser objeto del pedido de restitución del importe entregado al
deudor, en moneda corriente nacional, que surge del adelanto en el contrato de
cambio para la exportación, en la forma del artículo 75, incisos 3 y 4, de la Ley
nº4.728, del 14 de Julio de 1965, desde que no haya sido alterada la fecha de
vencimiento prevista en el momento de contratación”
En este caso, deberá haber un pedido de restitución —que podrá ser objeto
de contestación y recursos— y por eso mucho más demoroso que la propuesta
aprobada por la Câmera dos Deputados, esto es, estos valores también se someterán a
la Recuperación Judicial.
Aun así, el relator del proyecto don OSVALDO BIOLCHI confiesa que siempre
fue refractario a la idea de depositar en las manos de los acreedores esta
importante decisión de la vida de las empresas y de su propio destino. Además,
este también fue un tema siempre defendido por el profesor RUBENS REQUIÃO.
Entretanto, el Poder Ejecutivo era el que tenia el poder en la mano y detenta, en
cualquier nación del mundo, la supervisión y, lógicamente, puede imponer su
ideología y filosofía al Poder Legislativo.
Con eso se quiere señalar que la disminución de los poderes del juez en la
etapa de recuperación de la empresa, por lo tanto, implica la atribución de mayor
poder de influencia relativamente a los acreedores.
La primera regla (art. 45) consiste en que para la aprobación del plan de
rescate es necesaria la “unanimidad por clases”. Los acreedores están divididos en
tres clases: Clase I (créditos laborales), Clase II (créditos con garantía real) y Clase
III (créditos quirográficos) según el Art. 41. Con esta regla de la “unanimidad por
clases” se requiere, como primera hipótesis, que las tres clases estén a favor de la
recuperación. Pero —y esto es lo importante— para definir cual es la voluntad de
cada clase en particular, se aplica dentro de ella algún tipo de regla de mayoría.
Por ejemplo, en la clase I, de los créditos laborales, rige la mayoría simple por
persona (no por monto del crédito). Por lo tanto, se entenderá que la Clase I, como
un todo, aprueba la recuperación si dentro de ella la mayoría simple esta a favor.
Lo interesante esta en las reglas de votación interna de las Clases II y III —de los
créditos con garantías reales y de los quirográficos respectivamente. Dentro de
cada una opera una regla de “doble mayoría”. Se entiende aprobado el plan si
copulativamente tanto la mayoría absoluta del crédito (primera mayoría) como
también la mayoría simple de las personas de los acreedores (segunda mayoría)
están ambas a favor.
Son básicamente tres los avances fundamentales que se producen con esta
nueva Ley en la Legislación brasilera, en el sistema de recuperación de empresas
en crisis y en la radiografía de las quiebras en la actividad económica como un
todo.
188 Lo que equivale, aproximadamente, a 178.750 billones de pesos chilenos y a 300 billones de
dólares estadounidenses.
189 Es decir, más de 275 trillones de pesos chilenos o quinientos mil billones de dólares
estadounidenses.
Frente a esa problemática situación, era simplemente inocuo elaborar una
ley que no sometiera los créditos fiscales a sus efectos, es decir, a la medida de la
recuperación judicial.
Esta situación anómala en Brasil obligaba en los últimos años a elaborar una
propuesta bastante diferente a los demás países, que no tienen esas características:
de sujetar el crédito fiscal a los efectos de la recuperación judicial.
Otro punto que merece realce en la nueva legislación fue la alteración del
Código Tributario Nacional, a través de la legislación complementaria, y con
quórum específico para la adaptación a los principios inspirados en la recuperación
de la empresa. No hay duda de que la derogada legislación volvía inviable la venta
del patrimonio, produciendo menos compras de masas fallidas y, en consecuencia,
se cerraban miles de empleos. Eso no sucederá a partir de esta nueva legislación y
la recuperación deberá ser buscada con exhaustividad, en que la quiebra se volverá
una excepción a la regla general de preservación del negocio.
CONCLUSIÓN
190 PUGA, JUAN ESTEBAN. Derecho Concursal. El Juicio de Quiebras. 1999. Editorial Jurídica.
Santiago de Chile. V. I.,.,pp: 542.
191 TORRES ZAGAL, OSCAR. Los Órganos de la Quiebra.1993. Editorial Conosur. Santiago, Chile.,
pp: 22.
manifestado por Oscar Torres, cuando señala: “En suma, el órgano Junta de
Acreedores encuentra su origen en la ley y es convocado a reunirse y
organizarse en la sentencia que declara la quiebra del deudor, por ello
decimos que su formación no es voluntaria, sino forzada por el legislador a
los fines de la institución”192.
Ahora bien, la continuación efectiva del giro del fallido, total o parcial,
puede ser propuesta por el síndico o por dos o más acreedores. Debiendo
contar la adopción de la continuación efectiva del giro del fallido, total o
parcial con la aprobación de la junta de acreedores con el acuerdo de a lo
menos dos tercios del pasivo de la quiebra con derecho a voto.
- El acuerdo debe ser fundado. Esto es, deben ser dadas las razones por las
cuales se considera necesario proceder a la mantención en funcionamiento
de la empresa, y no proceder a liquidarla, como sería la regla general y lo
normal en un procedimiento de quiebras.
El plazo inicial de la continuación efectiva del giro, total o parcial, podrá ser
prorrogado por una sola vez, hasta por un año. Para que eso ocurra debe
adoptarse un acuerdo por una junta extraordinaria de acreedores, con la
mayoría necesaria para adoptar el acuerdo de continuar efectivamente el
giro del fallido, esto es, con el acuerdo de a lo menos dos tercios del pasivo
de la quiebra con derecho a voto.
Por una parte, no se condice con el objetivo buscado por la Ley N º 20-004,
de promover la probidad y transparencia en la quiebra, por cuanto los
acreedores que acuerden aumentar los honorarios al síndico deberán pagar
de su cargo dicha remuneración mayor, por lo que se pueden generar
legítimas dudas sobre la independencia y trato igualitario que el síndico
tendrá con los acreedores que no hayan concurrido al pago de honorarios
mayores respecto de aquellos que sí lo han hecho.
Por otra parte, la regulación legal era acertada en cuanto a la objetividad de
lo que le correspondía al síndico derivado de los repartos por él realizados,
está objetividad se rompe por estos acuerdos, aún cuando la misma ley se
preocupa de establecer ciertos y determinados límites.
El acuerdo en tal sentido requiere del voto favorable de más de la mitad del
pasivo de la quiebra con derecho a voto, además de contar con el acuerdo
del fallido.
Así el artículo 124 inciso 1º, dispone que los acreedores, que reúnan más de
la mitad del total pasivo de la quiebra, puedan acordar la enajenación de
todo o parte de la misma como un conjunto o unidad económica, en subasta
pública y al mejor postor. Esta deberá efectuarse ante el juez que conoce de
la quiebra.
204 En el evento que la enajenación comprendiera un conjunto de bienes ubicados en un bien raíz no
perteneciente al fallido, el síndico incluirá en las bases los derechos que el fallido tenga en el mismo,
cualquiera que sea el tenor de la convención o la naturaleza de los hechos en que se funda la
posesión, uso o mera tenencia del inmueble (inciso 2º N º 1 artículo 125 Ley N º 18.175).
Cuando en la unidad económica hubiere bienes afectos a gravámenes constituidos a favor de
terceros, se indicará específicamente en las bases la proporción que en el precio total corresponda a
cada uno de dichos bienes, para el solo efecto que tales terceros puedan hacer valer los derechos
que procedan dentro del juicio de quiebra (inciso 3º N º 1 artículo 125 Ley N º 18.175).
2. Precios mínimo, forma de pago, plazos, garantías y demás modalidades y
condiciones de la enajenación.
Bien puede ocurrir que ofrecida la unidad económica conforme a las bases
de enajenación aprobadas por la junta de acreedores, no existan interesados.
En tal caso, se procederá nuevamente a ofrecerla, también en pública
subasta y al mejor postor, pudiendo, en tal caso, rebajarse el precio hasta los
dos tercios del fijado originalmente. Con todo, todas las otras
modificaciones que se desearen incorporar a las bases para este segundo
llamamiento, deberán aprobarse con el quórum de aprobación de la
enajenación de todo o parte del activo de la quiebra como unidad
económica, esto es, con el voto favorable de más de la mitad del total pasivo
de la quiebra.
19. El sobreseimiento definitivo del deudor puede operar por dos causales,
las señaladas en el artículo 164 y 165 de la Ley N º 18.175.
De manera que tiene que citarse a una junta extraordinaria, con el objetivo
preciso de desistirse de la quiebra, o bien de remitir los créditos. Y tiene que
acordarse lo anterior con la unanimidad de los acreedores.
205 Artículo 128 inciso 2º de la Ley N º 18.175y artículo 1.464 Nº 3 y 4 del Código Civil.
206 SANDOVAL LOPEZ, RICARDO. Ob. Cit., pp: 246.
la quiebra del fallido, por lo que se establece un quórum de muy difícil
obtención.
APÉNDICE N º 2
207 Los auditores externos deben ser designados por la junta de acreedores que se reunirá
extraordinariamente para estos efectos, de entre los auditores que figuren en un registro que lleva la
Superintendencia de Valores y Seguros, de acuerdo al artículo 53 de la Ley N ° 18.046. Es
importante destacar que, la designación la realiza la Junta de Acreedores, y no el juez que acoge la
solicitud de realizar una auditoria, con lo que se dilata innecesariamente la realización de la misma.
Por lo anterior, debería entregarse al juez la facultad de designar al auditor externo en la resolución
que acoge la solicitud de realizar una auditoria, por cuanto lo que importa es que en definitiva, el
auditor goce de la idoneidad suficiente para llevar a cabo su tarea, situación que debería estar
garantizada por la inscripción en el registro de la Superintendencia de Valores y Seguros (con ello
no se afectaría el principio privatista que aparentemente inspira la norma, por cuanto la misma
normativa entrega a la Superintendencia la facultad primera para decretar la realización de la
auditoria). O bien, la otra solución, sería que el peticionario de la auditoria indicará al juez las
personas a quien debe designar como auditores, con lo cual se mantendría el sistema privatista de
la Ley N ° 18.175.
208 En el primer Informe de la comisión de economía, fomento, y desarrollo de la Cámara de
Diputados, se dejó establecido que al fallido y a los acreedores les correspondía pedir al juez
obsta, a la facultad que les corresponde, como sujetos de la quiebra al fallido
y a los acreedores cuyos créditos representen a lo menos el diez por ciento
del pasivo de la quiebra con derecho a voto, a efectos de solicitar al juez
fundadamente la realización de una auditoria externa. Asimismo, la Junta
de Acreedores, como órgano de la quiebra, puede adoptar un acuerdo, con
el voto favorable de a lo menos el diez por ciento del pasivo de la quiebra
con derecho a voto, tendiente a solicitar al juez la realización de auditorias
externas. Estas solicitudes se deben tramitar como incidentes ante el juez, de
acuerdo al artículo 5 inciso 1°, por cuanto la ley no ha señalado en el artículo
8 N ° 2, un procedimiento especial. Como una expresión del principio de la
buena fe procesal, el inciso 4° del artículo estudiado, señala que, si el fallido,
algún acreedor, o el síndico, consideren que no existe motivo plausible para
la solicitud de la auditoria, podrán pedir al juez que condene en costas a los
que la han solicitado. Lo anterior implica, que los sujetos legitimados para
reclamar la imposición de costas, deben actuar en dos sentidos, en el marco
del incidente que se genera por la solicitud de realización de auditoria. En
un primer sentido, oponiéndose a dicha realización, por considerar que no
concurren los fundamentos necesarios para la realización de las auditorias
externas, y en un segundo sentido, solicitando la imposición de costas por el
mismo motivo anterior, esto es por no concurrir motivos plausibles para
solicitar las auditorias.
fundadamente la realización de las auditorias externas que estamos comentando, en los casos que
estimarán que ello era necesario. Asimismo, se estuvo de acuerdo en posibilitar que la
Superintendencia actuará sin previa autorización del juez, como en definitiva quedó establecido en
la Ley N ° 20.004. Informe de la comisión de economía, fomento, y desarrollo de la Cámara de
Diputados recaído en el proyecto de ley, en segundo trámite constitucional, que modifica la Ley N °
18.175, en materia de fortalecimiento de la transparencia en la administración privada de las
quiebras, fortaleciendo la labor de los síndicos y de la Superintendencia. N ° 3.180-03., pp: 54.
La resolución que debe dictar el juez en el marco del incidente que se genera
por la solicitud de realización de auditorias externas, implica el ejercicio de
una función jurisdiccional.
209 Esto porque necesariamente el reemplazo del síndico titular por el síndico suplente, acarrará
costos de tiempo, y de aprendizaje para este último, a fin de imponerse de la situación del
procedimiento de quiebras. Estos costos se podrían reducir, si el síndico suplente tuviera noticia de
la posible suspensión del síndico titular, ya que esa situación puede sobrevenir como consecuencia
del incidente de remoción a que se hace mención en el artículo 8 N ° 9 inciso 1° y 2°. Sin embargo,
como el juez puede de oficio declarar la suspensión del síndico titular, no se ve la posibilidad de
que el síndico suplente anticipe el evento de la suspención del síndico, a fin de enterarse de la
situación patrimonial del fallido antes de entrar a administrar la quiebra.
se obtendría con una suspensión en los términos establecidos en el inciso 3°
del artículo 8 N ° 9.
212 Artículo 238 del Código de Procedimiento Civil: “Cuando se trate del cumplimiento de
cuidará que se notifique, a la brevedad posible, al síndico provisional, titular y suplente. Pudiendo
realizar esta función por sí, o encomendando esta actuación a otro ministro de fe (artículo 55 de la
Ley N ° 18.175)
todo caso son excepcionales214. Los acreedores serán citados mediante
notificación efectuada por cédula, en la cual se indicará el nombre del
acreedor y su domicilio, además del objeto de la citación. Esta notificación se
realizará por el receptor de turno (que es el ministro de fe encargado por
regla general para realizar la notificación por cédula), tan pronto como se
haya recibido la solicitud de declaración de quiebra del deudor. La
audiencia tendrá lugar dentro de tercer día de efectuada la última
notificación, por lo que nos encontramos frente a un plazo común, la que el
receptor deberá practicar a más tardar el tercero día después de dictada la
resolución que lo disponga, no invalidándose la audiencia si se notifica
extemporeamente, pues sólo se sancionará dicho incumplimiento en la
forma señalada en el artículo 393 del Código Orgánico de Tribunales215.
y fidelidad las diligencias que se les encomienden, ciñéndose en todo a la legislación vigente, y
dejar testimonio íntegro de ellas en los autos respectivos”.
“Toda falsedad en un testimonio castigada por la ley llevará consigo la pena accesoria de
inhabilitación especial perpetua para desempeñar funciones en la Administración de Justicia, sin
perjuicio de las otras penas accesorias que procedan en conformidad con la ley”.
“Los receptores sólo podrán retirar de la secretaría del tribunal las piezas del expediente que sean
estrictamente necesarias para la realización de la diligencia que deban efectuar. El expediente o el
respectivo cuaderno, en su caso, deberán devolverse a la secretaría del tribunal dentro de los dos
días hábiles siguientes a la fecha en que se practicó la diligencia con la debida constancia de todo lo
obrado. Todo incumplimiento a las normas de este inciso constituirá falta grave a las funciones y
será sancionado por el tribunal, previa audiencia del afectado, con alguna de las medidas
contempladas en los números 2, 3 y 4 del artículo 532. En caso de reincidencia, el juez deberá
aplicar la medida de suspensión de funciones por un mes”.
“Los receptores sólo podrán hacer uso del auxilio de la fuerza pública que decrete un tribunal para
la realización de la determinada diligencia respecto de la cual fue autorizado. El uso no autorizado
o el anuncio o la amenaza de uso del auxilio de la fuerza pública sin estar decretado, será
sancionado en la forma prevista en el No. 4 del artículo 532 de este Código”.
“Los receptores no podrán cobrar derechos superiores a los que establezca el arancel respectivo,
deberán anotar el monto de lo cobrado al margen de cada testimonio y emitirán, con la debida
especificación, la consiguiente boleta de honorarios. Las diligencias que realicen de conformidad a
lo establecido en el artículo 595 serán gratuitas. El cobro indebido de derechos o de monto superior
al fijado en el arancel será castigado con el máximo de la pena que establece el inciso primero del
artículo 241 del Código Penal y con la suspensión del cargo por dos meses”.
“El Presidente de la República, previo informe de la Corte Suprema, fijará anualmente los aranceles
de los receptores judiciales, de conformidad a la Ley”.
importe que aparezca en el estado de deudas. Si no compareciere ningún
acreedor, el tribunal repetirá, por una vez el procedimiento con los tres
acreedores siguientes, o con los que hubiere si fueran menos. En caso de que
lo señalado resultare imposible de aplicar, se designará al síndico mediante
sorteo, en el cual deberán incluirse los nombres de todos los síndicos
habilitados para ejercer en el territorio jurisdiccional del tribunal. En estos
procedimientos no habrá lugar a incidentes, debiendo resolver de plano
cualquier asunto que se presente y su resolución no será susceptible de
recurso alguno.
219El aviso contendrá un extracto de la cuenta definitiva, e indicará el lugar, día, y hora de la
celebración de la junta.
partes, y posteriormente notificar al síndico de las observaciones, debiendo
dando traslado a él o los objetantes de la contestación del síndico a sus
observaciones, y por último, ante el Tribunal se deberán presentar la
insistencia de las observaciones. Con este procedimiento establecido en el
artículo 31 de la Ley N ° 18.175, se da plena aplicación al principio del
contradictorio, en virtud del cual, el juez antes de decidir sobre una cuestión
promovida ante él, debe conocer y oír a ambas partes en conflicto, y con el
merito de lo expuesto, decidir en derecho.
220 Artículo 24 N º 3 de la Ley N ° 18.175: “No podrán ser designados síndicos de una quiebra,
convenio o cesión de bienes: 1.- El cónyuge ni los parientes, hasta el cuarto grado de consaguinidad
o segundo de afinidad del fallido o deudor; y de los que hayan sido directores titulares o
administradores de la persona jurídica, en los dos años anteriores a la quiebra, proposición de
convenio o solicitud de bienes”.
221 Artículo 24 N º 2 de la Ley N ° 18.175: “No podrán ser designados síndicos de una quiebra,
convenio o cesión de bienes: 2.- Los acreedores y deudores del fallido o deudor y todos los que
tuvieren un interés directo o indirecto en la quiebra, convenio o cesión de bienes”.
222 Artículo 24 N º 1de la Ley N ° 18.175: “No podrán ser designados síndicos de una quiebra,
convenio o cesión de bienes: 3.- Los administradores de bienes del fallido o deudor que fuere
persona natural y los que hubieren tenido tal calidad dentro de los dos años anteriores a la
declaración de la quiebra, convenio o cesión de bienes, como asimismo los trabajadores de los
acreedores y deudores de aquél”.
hechos ante la Superintendencia de Quiebras. Siendo la sanción muy grave,
en caso de que no realice dicha comunicación, pues significará una falta
grave, la que puede hacer procedente que incluso de oficio el Tribunal inicie
un incidente de remoción del síndico, de acuerdo al inciso 2 ° del artículo 8
N ° 9 de la Ley de Quiebras, lo que acarreará la exclusión de la nómina
nacional de síndicos de conformidad al artículo 22 N ° 12 de la mencionada
ley. Ahora bien, si se inicia un incidente respecto de la concurrencia de la
inhabilidad en los términos del artículo 32 N ° 6, declarada que sea la
inhabilidad por el Tribunal de la Quiebra, el síndico cesará en sus funciones.
La audiencia a que se cita al deudor, servirá para que éste pueda consignar
fondos suficientes para el pago de los créditos que hubieren servido de base
a la solicitud de quiebra, y las costas correspondientes, en cuyo caso no
procederá la declaración de quiebra. Con esta norma se permite que un
acreedor logre el pago de su acreencia con anterioridad al resto de los
acreedores, sin que deba iniciar un procedimiento de ejecución individual
en contra del deudor, lo que rompe el principio de igualdad que rige entre
éstos, o la par condictio creditorum.
223Artículo 169 del Código de Procedimiento Civil: “Toda resolución, de cualquiera clase que sea,
deberá expresar en letras la fecha y lugar en que se expida, y llevará al pie la firma del juez o jueces
que la dicten o intervengan en el acuerdo”.
“Cuando después de acordada una resolución y siendo varios los jueces se imposibilite alguno de
ellos para firmarla, bastará que se exprese esta circunstancia en el mismo fallo”.
quedado excluidos de la definición concursal de deudor calificado, y con
ello no se ha cumplido el propósito del legislador de la Ley N ° 18.175.
La ley entrega ciertas pautas para que el Tribunal fije la fecha de la cesación
de pagos, así el artículo 61 nos indica que la cesación de pagos no podrá ser
fijada en un día anterior en más de un año a la fecha de la resolución que
declare la quiebra. En segundo término, en el caso del deudor no calificado,
la fecha de cesación de pagos será aquella en que primero se produjo la
exigibilidad de algunos de los títulos ejecutivos que existan en su contra.
De manera que con los antecedentes el juez resuelve y fija la fecha definitiva
de la cesación de pagos. El síndico no tiene plena facultad para proponer, la
ley señalo limitaciones y distingue entre deudor calificado y no calificado.
Considero que estas acciones se deben ejercer ante el Tribunal que conoce de
la quiebra, en virtud de lo establecido en el artículo 70 de la Ley N ° 18.175,
ya que el inciso 1° de dicha norma, señala que se agregarán a la competencia
del Tribunal que declaró la quiebra, los: “nuevos juicios contra la masa”. Sin
embargo, no creo que esta norma sea excluyente en el sentido de que los
juicios que se sigan como consecuencia de acciones paulianas concursales no
tengan que acumularse a la competencia del juez que conozca de la quiebra,
basado en el argumento de que dichos juicios no tendrían el objetivo de ir
contra la masa, porque precisamente buscan lo contrario, esto es el reintegro
de ciertos bienes a la masa de activo del fallido. Esto porque, la norma en
ningún caso prohíbe que esos juicios se tramiten ante el Tribunal que conoce
de la quiebra. Asimismo, el inciso 2° del artículo 70, señala las excepciones a
la competencia atractiva del tribunal que declaró la quiebra, no
encontrándose los juicios en que se conozca de las acciones paulianas
concursales, y lo que viene a confirmar lo anterior, es que ésta norma hace
referencia no sólo a los juicios que están iniciados cuando se declara la
quiebra (“seguirán tramitándose”), sino que también, a los nuevos juicios
iniciados con posterioridad a la declaración de la quiebra, como son los
juicios que se siguen por el ejercicio de las acciones paulianas concursales,
los que, y repitiendo la idea, no se encuentran excluidos de la competencia
del Tribunal que declaró la quiebra, y ante éste deberán promoverse.
23. Una vez procedida la incautación de los bienes del fallido, la regla
general teórica es que el síndico paralice la actividad de todo o parte de los
locales del fallido, pudiendo determinar la continuación provisional del
giro, en forma total o parcial. Lo que no puede realizar el síndico es decretar
de inmediato, o sea, una vez incautado los bienes, y de por sí, o sea, sin
autorización de ningún otro sujeto o órgano de la quiebra, la continuación
efectiva del giro del fallido, porque para actuar en dicho sentido, requiere de
la autorización del tribunal que conoce de la quiebra. Autorización que será
dada de plano por el Tribunal, sin forma de juicio, por lo que implica un
acto más bien administrativo que jurisdiccional, que tiene, sin embargo,
importantes consecuencias para la productividad y mantenimiento de la
empresa en falencia (artículo 99 de la Ley N ° 18.175).
25. El lugar donde el Tribunal tenga su sede servirá, a menos que se haya
determinado otro lugar en la sentencia que declara la quiebra, para la
realización de la primera junta de acreedores (artículo 105 de la Ley N °
18.175).
Se requiere el acuerdo de los acreedores que representen a lo menos dos tercios del pasivo de la
228
Las funciones señaladas en los números 32, 33, 34, y 35 son funciones
jurisdiccionales.
33. Los artículos 109, 120, 121, y 122 de la Ley N ° 18.175, establecen las
distintas formas se realización de los bienes de la masa y de las modalidades
que dicha realización debe tener. Sin embargo, la junta de acreedores, con el
voto favorable de más de la mitad del pasivo de la quiebra con derecho a
voto, podrá acordar, en cualquier tiempo, una forma distinta de realización,
como asimismo, modalidades distintas para realizar los bienes de la masa.
No obstante lo anterior, el síndico es el único órgano legitimado para
oponerse a la modificación del sistema legal de realización de los bienes de
la masa, por medio de un escrito fundado, que da origen a un incidente, que
debe ser resuelto por el juez dentro de tercero día. La apelación a la
resolución del juez se concederá en el sólo efecto devolutivo, y gozará de
preferencia para su agregación extraordinaria a la tabla y para su fallo
(artículo 123 inciso 1°, y 3° y artículo 5 de la Ley N ° 18.175).
Ahora bien, la junta puede acordar, como forma de realización de los bienes,
la subasta pública al mejor postor, situación en la cual no necesitará del
acuerdo del fallido, por cuanto se trata de una forma de realización que
otorga las garantías suficientes de transparencia y publicidad. Esta forma de
realización de los bienes, por medio de pública subasta, sólo es aplicable a
las especies corporales muebles y a los créditos activos, por cuanto el inciso
3° del artículo 122 de la Ley N ° 18.175, hace aplicable dicho procedimiento
de acuerdo a las normas del juicio ejecutivo, a todas las otras especies de
bienes corporales o incorporables, con excepción de los señalados, y de los
expuestos a próximo deterioro, o a una desvalorización inminente, o los que
exijan una conservación dispendiosa, respecto de las cuales, por los motivos
de celeridad en su realización no resultaría útil liquidarlos por medio de una
subasta pública. En caso de que se adopte este acuerdo, la subasta se
efectuará ante el juez de la quiebra (inciso 2° del artículo 123 de la Ley N °
18.175).
34. El artículo 124 de la Ley N ° 18.175, establece que los acreedores, que
reúnan más de la mitad del total pasivo de la quiebra, podrán acordar la
enajenación de todo o parte del activo de la misma como un conjunto o
unidad económica, en subasta pública y al mejor postor. La realización de la
misma, se deberá llevar a cabo ante el juez que conoce de la quiebra (inciso
1° del artículo 124 de la Ley N ° 18.175).
230 Recordemos que de acuerdo al artículo 235 de la Ley N ° 18.175, la rehabilitación hace cesar
todas las inhabilidades que las leyes imponen al fallido.
231 Artículo 242 de la Ley N ° 18.175: “Si el deudor tuviere un solo acreedor, la solicitud en que haga
la cesión será puesta en conocimiento de éste para que exprese, dentro del plazo de seis días, si la
acepta o rechaza. La oposición se tramitará conforme a las reglas del juicio sumario”.
232 Artículo 244 inciso 1° de la Ley N ° 18.175: “Aceptada la cesión por anuencia del acreedor, o por
resolución del tribunal, podrá el acreedor dejar al deudor la administración de los bienes y hacer
con él los arreglos que estime conveniente”.
233 Artículo 246 de la Ley N ° 18.175: “Si el deudor que no se encontrare comprendido en el artículo
41, tuviere más de un acreedor, el tribunal, al dar curso a la solicitud en que se haga cesión de
bienes, dispondrá: 1.- La designación, en calidad de depositario, en la forma prevista en el artículo
42, de un síndico de la nómina nacional, para que reciba de los bienes y documentos del deudor,
bajo inventario confeccionado ante el secretario del tribunal o el ministro de fe que el juez
SITUACIONES EN LAS CUALES EL JUEZ DEBE DECLARAR LA QUIEBRA
DE OFICIO EN MATERIA DE CONVENIOS CONCURSALES: El Tribunal de la
Quiebra tiene facultades para declarar la quiebra de oficio, lo que constituye una
excepción a la regla de la pasividad que debe regir en lo que respecta a la actividad
jurisdiccional, según lo dispuesto en el artículo 10 COT. Pasaremos a mencionar
aquellos casos en los cuales se debe declarar de oficio la quiebra del deudor, de
acuerdo a lo que establece la ley en materia de convenios concursales.
designare; 2.- Que el síndico informe al tribunal sobre las causas del mal estado de los negocios de
este último; 3.- Que todos los acreedores residentes en el territorio de la República se presenten,
dentro del plazo de treinta días, con los documentos justificativos de sus créditos bajo
apercibimiento de proseguirse la tramitación sin volver a citar a ningún acreedor; 4.- Que se
despachen las correspondientes cartas áreas certificadas para hacer saber la cesión a los acreedores
que se hallen fuera de la República, ordenándoles que en el término de emplazamiento, que se
expresará en cada carta, comparezcan con los documentos justificativos de sus créditos, bajo el
apercibimiento indicado en el número precedente, y; 5.- Que se notifique la cesión de bienes al
síndico y a los acreedores en la forma dispuesta para la declaratoria de quiebra. Se aplicará al
síndico lo dispuesto en los párrafos 4° y 5° del Título III”.
234 Artículo 247 de la Ley N ° 18.175: “El síndico, dentro del plazo de quince días contado desde la
notificación de la cesión, informará al tribunal sobre las causas del mal estado de los negocios del
deudor. La presentación del informe será notificada a los acreedores por aviso”.
235 Artículo 249 de la Ley N ° 18.175: “Vencido el plazo señalado en el artículo anterior (plazos
señalados en el N °3 y N º 4 del artículo 246 aumentado en seis días) sin que los acreedores hayan
ejercitado su derecho, el tribunal declarará aceptada la cesión de bienes y esta resolución se
notificará por aviso”.
236 Artículo 251 de la Ley N ° 18.175: “La sentencia que rechace la cesión de bienes declarará, a la
vez, la quiebra del deudor. En forma previa a la dictación de la sentencia se procederá a designar en
conformidad al artículo 42, al síndico titular y al síndico suplente, no pudiendo recaer dichos
nombramientos en quienes hubieren ejercido el cargo a que se refiere el artículo 246. El proceso
seguirá sustanciándose en el estado en que se encuentre, por todos los trámites de la quiebra,
sirviendo de suficiente llamamiento a los acreedores el practicado en conformidad a los números 3
y 4 del artículo 246”.
pueden ser presentadas por el deudor (artículo 171 de la Ley N ° 18.175), o
bien, pueden presentarse por un acreedor (artículo 172 inciso 1 ° de la Ley N
° 18.175). En este último caso, es necesario que el acreedor se encuentre
contemplado en los casos señalados en el N ° 1 o N ° 2 del artículo 43 de la
Ley N ° 18.175. La solicitud del acreedor se dirige ante el Tribunal que sería
competente para conocer de la quiebra del deudor, con el objetivo de que el
deudor, o bien, la sucesión del deudor, en su caso, realice (n) proposiciones
de convenio judicial preventivo, abriendo la posibilidad de que se pueda
llegar a un acuerdo entre el deudor y los acreedores, evitando, de esa forma,
la declaración de la quiebra.
La solicitud del acreedor, debe ser aprobada o rechazada por el tribunal, sin
dar origen a ningún incidente, pues debe aprobar o rechazar dicha solicitud
de plano, esto es, sin conocimiento al deudor por medio de notificación
alguna. Situación distinta es que, en caso de que apruebe la solicitud del
acreedor, debe la resolución que recaiga en dicha solicitud, notificarse al
deudor. En suma, la solicitud del acreedor debe ser resuelta por el tribunal
sin oír al deudor, ya que debe resolver dicha solicitud de plano, ya sea
acogiéndola o rechazándola. En el primer caso, se notifica al deudor la
resolución que acoge la solicitud, para que éste en el plazo de 30 días
contados desde la notificación, efectúe propuestas de convenio judicial
preventivo, o bien, dentro de los 5 días de la notificación de dicha
resolución, decida acogerse irrevocablemente al artículo 177 ter de la Ley N
° 18.175, a efectos de que se designe un experto facilitador. En el segundo
caso, o sea, en aquellas situaciones en las que el Tribunal rechaza la
solicitud, el acreedor podrá pedir la quiebra cumpliendo con los requisitos
generales al respecto.
Una vez notificada la resolución del Tribunal que acoge la solicitud del
acreedor, y si el deudor no presenta dentro del plazo señalado,
proposiciones de convenio judicial preventivo, o no se acoge
irrevocablemente al artículo 177 ter de la Ley N ° 18.175, se acarreará
necesariamente la quiebra del deudor, y así deberá de oficio declararla el
Tribunal que conoció originalmente de la solicitud del acreedor.
b. Situación contemplada en el artículo 177 bis inciso 7°: Si la proposición de
convenio judicial preventivo se hubiere presentado con el apoyo de dos o
más acreedores que representen más del 50% del total del pasivo, no podrá
solicitarse la quiebra del deudor ni iniciarse en su contra juicios ejecutivos,
ejecuciones de cualquier clase o restitución en los juicios de arrendamiento,
durante los noventa días siguientes a la notificación por aviso de la
resolución en que el tribunal cite a los acreedores a junta para deliberar
sobre dicha proposición. Durante este período, se suspenderán los
procedimientos judiciales señalados y no correrán los plazos de prescripción
extintiva. Además, en este plazo de noventa días, se deberá acordar el
convenio judicial preventivo. Dicho plazo reúne las características de fatal, e
improrrogable, de manera que una vez cumplido el plazo, no habiéndose
acordado el convenio judicial preventivo, sobre la base de las proposiciones
y el apoyo de los acreedores señalados anteriormente, el Tribunal que deba
conocer de la quiebra, procederá sin más trámite a declarar de oficio la
quiebra del deudor.
237Artículo 3 ° del Decreto Supremo N ° 3.538 del Ministerio de Hacienda, que crea la
Superintendencia de Valores y Seguros. Publicado en el Diario Oficial de 23 de diciembre de 1980.
simplemente judicial). Ahora bien, si no existe causa justificada para la no
comparecencia del deudor, personalmente o representado, a la junta de
acreedores que debe deliberar sobre las proposiciones de convenio judicial
preventivo el Tribunal, declarará la quiebra de oficio.
a. Facultades Fiscalizadoras.
b. Facultades Consultivas.
239 Artículos 7, 8 N ° 1 inciso 1°, 177 ter inciso 1°, y 6°, y artículo 197 inciso 3° de la Ley N ° 18.175.
c. Facultades Sancionatorias.
d. Facultades que le permiten actuar como sujeto procesal en la quiebra.
Queda por dilucidar que debe entenderse por fiscalizar. Sobre esta materia
existe un informe en derecho del profesor Juan Pablo Román Rodríguez,
que señala lo que debe entenderse sobre la naturaleza y sentido de la
función de fiscalización. Nos indica que fiscalizar y controlar son términos
sinónimos, y que por lo tanto deben entenderse en un mismo sentido en la
ley de quiebras, para realizar tal afirmación se basa en que el artículo 87 de
la Constitución Política de Chile, utiliza ambos términos en forma sinónima,
y lo mismo lo hace el artículo 10 inciso segundo de la Ley N ° 18.575.
Asimismo, en el Diccionario de la Lengua española, se define control como
fiscalización. Ahora bien, nos indica el mencionado autor: “(…) Fiscalizar en
el contexto de la ley de quiebras implica enjuiciar las acciones o actos que
ejecutan los síndicos, dotando el Estado a la Superintendencia de Quiebras
de la facultad de emitir un juicio de valor sobre las actuaciones que llevan a
cabo los síndicos en la administración de los patrimonios de los fallidos que
deben incautar y administrar en beneficio de los acreedores y para el pago
de las deudas contraídas por su titular para con ellos”240. De manera, que
según el mencionado autor, toda fiscalización o control implica un juicio de
conformidad a ciertas reglas, que en caso de disconformidad deben dar
origen a una medida represiva, preventiva o rectificadora, es lo que en los
ordenamientos jurídicos europeos se denomina: “potestad directiva”, puesto
que ciertos grupos de entidades quedan en situación de control respecto de
una organización pública, que posee la potestad de determinar sus
conductas. Cuando se crea una norma de conducta se da origen a una
relación de dirección que vincula a los sujetos privados sujetos a
fiscalización y la autoridad pública que controla el actuar de estos sujetos. El
artículo 8 N ° 1, y artículo 7 inciso 1° se encuadran en esas características,
toda vez que las facultades de la Superintendencia otorgadas por un
conjunto de normas vinculan a los síndicos, que en caso de incumplir sus
deberes la autoridad jurisdiccional o administrativa se encuentra facultada
para actuar represiva, preventiva o rectificadoramente, de acuerdo al caso
concreto.
240 ROMAN RODRIGUEZ, JUAN PABLO. Informe en derecho sobre las facultades de la
Superintendencia de Quiebras para fiscalizar a los síndicos. N ° 75, Septiembre de 2003., pp: 18.
241 ROMAN RODRIGUEZ, JUAN PABLO. Ob. Cit., 19.
- Procedencia de fondos: Se analiza la incautación y realización de los
bienes, y también los ingresos durante la administración del síndico,
tales como intereses generados por depósitos a plazo, rentas de
arrendamiento, dividendo de acciones, etc.
- Distribución de fondos a acreedores: La fiscalización de los pagos
administrativos y de los repartos de fondos es especialmente rigurosa,
puesto que la distribución envuelve complejas operaciones para
determinar los montos a pagar a los distintos acreedores (preferentes o
valistas) y porque su enorme importancia se advierte con sólo considerar
que, en promedio, un 90% de los fondos administrados por los síndicos
se destina a dicha distribución. Es necesario destacar, que los informes
contables surgidos de estas fiscalizaciones han aportado antecedentes
valiosos respecto de estas materias, no sólo para efectuar las
correspondientes observaciones a los síndicos, sino para corregir errores
en los montos a pagar, y/o en las preferencias asignadas a los créditos.
Las principales observaciones que se han realizado dicen relación con el
pago excesivo de algunos créditos o el pago a acreedores sin derecho a
ello por carecer de la preferencia comprendida en el respectivo reparto.
En casos como éstos, se oficia al síndico para que se restituyan los fondos
a la masa, sea por el propio acreedor pagado en exceso, a petición del
síndico, o no siendo ello posible de conseguir, por el propio síndico.
- Gastos de administración: Esta materia ha sido regulada por la
Superintendencia de Quiebras por medio de instrucciones, oficios y
circulares, guiada por la necesidad de resguardar el interés general de
los acreedores, y dar cumplimiento al fin último de la quiebra, cual es el
mayor pago posible de las deudas del fallido, propósito que se vería
sensiblemente afectado si los gastos de la quiebra fueran excesivos.
Recordemos que el síndico debe como primeras medidas una vez asumido
oficialmente en el cargo, proceder de acuerdo al artículo 94 N º 1 de la Ley
Nº 18.175, a: “Asumido oficialmente el cargo, el síndico deberá: 1.- Adoptar
de inmediato, en presencia del secretario del tribunal o de un notario o de
otro ministro de fe designado por el juez, las providencias necesarias para
recoger los libros, documentos y bienes del fallido y para colocarlos en lugar
seguro si se estima que peligran o corren riesgos donde se encuentran”.
Con lo anterior queda claro, que una de las primeras preocupaciones del
síndico es la tomar contacto con los libros, documentos y bienes del fallido.
Con ello, el síndico podrá conocer de la situación que llevó al fallido al
estado de cesación de pagos, y podrá reconstituir el patrimonio del fallido,
como asimismo determinar el activo y pasivo de la quiebra.
Los auditores a los que estamos haciendo referencia deben ser designados
por una Junta de Acreedores, que para estos efectos se reunirá
extraordinariamente. Las personas que pueden ser designadas deben figurar
en un Registro que lleva la Superintendencia de Valores y Seguros, de
conformidad a lo dispuesto en el artículo 53 de la Ley N º 18.046, o Ley de
Mercado de Valores. En primera instancia, los honorarios serán fijados por
la Junta de Acreedores que los designa, sin embargo, si no existe acuerdo,
serán determinados por el juez. Lo mismo ocurre en caso de que no exista
acuerdo respecto de la o las personas de los auditores. Ahora bien,
considero que el juez debe resolver sin audiencia previa, para efectos de
facilitar la rápida expedición del informe de auditoría, y porque en esta
materia se requiere agilidad, por la posibilidad de pérdida de libros, o
ocultamiento de los mismos.
244 Artículo 168 inciso 1º en relación con el inciso 7º del artículo 8 N º 2, todos de la Ley N º 18.175..
245 El artículo 466 del Código Penal señala: “El deudor no dedicado al comercio que se alzare con
sus bienes en perjuicio de sus acreedores o que se constituya en insolvencia por ocultación,
dilapidación maliciosa de esos bienes, será castigado con presidio menor en cualquiera de sus
grados. En la misma pena incurrirá si otorgare, en perjuicio de dichos acreedores, contratos
simulados”.
246 Artículo 25 inciso 2º: 2Si el síndico designado como titular cesare definitivamente en su cargo,
asumirá el suplente, el que continuará hasta la total tramitación de la quiebra. Si faltare éste, la junta
de acreedores o el tribunal, de oficio o a petición de cualquier interesado, hará nuevas
designaciones. Los síndicos designados en conformidad a este inciso deberán asumir aun cuando la
quiebra no tenga bienes o fondos por repartir o su cuenta final esté aprobada”.
247 Artículo 168 inciso 2º en relación con el artículo 25 inciso segundo, y inciso 7º del artículo 8 N º 2,
249 El sobreseimiento del artículo 165 de la Ley N º 18.175, extingue, además, las obligaciones del
fallido por los saldos insolutos de sus deudas anteriores a la declaración de quiebra, sin perjuicio de
distribuirse entre los acreedores el producto de los bienes adquiridos con posterioridad y ya
ingresados a la quiebra, de acuerdo al inciso segundo del artículo 65 de la Ley N º 18.175 (todo lo
anterior de acuerdo al artículo 165 inciso final de la ley de quiebras).
250 Inciso 8º del artículo 8 N º 2 de la Ley N º 18.175.
251 Inciso 9º del artículo 8 N º 2 de la Ley N º 18.175
eliminación de ellos, de acuerdo al inciso octavo del artículo 8 N º 2 de la
Ley N º 18.175.
Sin perjuicio de la amplitud de las materias que pueden ser objeto de estas
instrucciones obligatorias, la norma en comento, señala que en especial ellas
versarán sobre:
- Presentación de informes;
- Estados de avance;
- Presentación de cuentas provisorias y definitivas.
Estas comunicaciones son importantes toda vez que, reunidas alguna de las
circunstancias que constituyan causal de exclusión de la nómina nacional de
síndicos, de entre los 14 numerales que establece el artículo 22 de la ley de
quiebras, el Ministerio de Justicia procederá a dictar el correspondiente
decreto de exclusión, que debe ser publicado en el Diario Oficial, de acuerdo
a lo dispuesto en el artículo 19, y 22 inciso segundo de la Ley N º 18.175.
Cabe señalar que la exclusión por medio de la dictación del decreto de
exclusión de la nómina, puede ser realizado de oficio por el Ministerio de
Justicia, si por cualquier medio llega a su conocimiento alguna de las
circunstancias que constituyen causal de exclusión. Sin embargo, también, la
Superintendencia como el juez de la quiebra se encuentran facultados para
comunicar tales hechos al Ministerio de Justicia, de acuerdo al N º 4 del
artículo 8, como asimismo, en virtud del artículo 22 inciso segundo, ambos
artículos de la Ley N º 18.175.
252Intervención del Superintendente de Quiebras señor Diego Lira. EN: Boletín N ° 3180-03.
Informe de la Comisión de economía, fomento y desarrollo recaído en el proyecto de ley que
modifica la Ley N ° 18.175, en materia de fortalecimiento de la transparencia en la administración
privada de las quiebras, fortalecimiento de la labor de los síndicos, y de la Superintendencia de
Quiebras., pp: 15.
La Superintendencia de Quiebras ejercerá sus funciones con las atribuciones
y deberes que le competen al fiscal judicial o a los defensores públicos en
virtud del artículo 37 del Código de Procedimiento Civil. Dicha norma
establece los trámites procesales en que corresponda al tribunal, en este
caso, el tribunal de la quiebra, oír o recibir algún informe de alguna persona,
de aquellas señaladas por la norma, que en este caso, corresponde a la
Superintendencia de Quiebras. Para dichos efectos, el tribunal de la quiebra,
a través del secretario entregará a la Superintendencia los documentos o el
proceso de quiebras, si es necesario, para que dicho órgano proceda a
cumplir con la facultad para la cual necesita de dichos documentos. El
secretario debe exigir a la Superintendencia el correspondiente recibo de
entrega. Si la Superintendencia de Quiebras retardan la devolución del
proceso o de aquellos que hubiera sido entregado, podrá el tribunal
señalarles un plazo razonable para que la efectúen, y ordenar a su
vencimiento que se recojan por el secretario los autos. Aplicando los
criterios del inciso 3º del artículo 37, que no es directamente aplicable a esta
materia, por cuanto la Superintendencia de Quiebras no es una autoridad
judicial, debería concluirse que la regla general es que a la Superintendencia
se le haga entrega de copias de los documentos o del proceso de quiebras, y
que sólo cuando el tribunal de la quiebra lo estime necesario, o en casos
urgentes, de acuerdo a lo señalado en una resolución fundada, o bien,
cuando los documentos o el proceso de quiebras tenga más de doscientas
páginas, se les podrá entregar el original a la Superintendecia de Quiebras.
Cabe indicar que la facultad que estamos comentando no sólo puede ser
ejercida por la Superintendencia de Quiebras respecto del incumplimiento
por parte de los síndicos o los administradores de la continuación del giro
de las instrucciones o normas que la misma Superintendencia dicte, sino que
también en relación con las leyes, reglamentos y demás normas que rigen a
los síndicos y administradores de la continuación del giro254. Con lo anterior
254Esto es importante recalcarlo, porque con anterioridad a la dictación de la Ley N ° 20.073, sólo se
entendía referida la posibilidad de aplicar sanciones por infracción de las normas que dictare la
se da eficacia a la facultad contemplada en el N ° 3 del artículo 8 de la Ley N
° 18.175, que permite a la Superintendencia de Quiebras impartir a los
síndicos y a los administradores de la continuación del giro instrucciones de
carácter obligatorio sobre las materias sometidas a su control. En suma,
sobre la base de la no observancia de dichas normas obligatorias puede la
Superintendencia aplicar sanciones administrativas, con lo que el legislador
relaciona directamente la facultad normativa con la sancionatoria de la
Superintendencia de Quiebras.
Superintendencia de Quiebras, y no por infracción de otras normas, como la ley de quiebra u otros
cuerpos normativos o reglamentarios, pero la ley mencionada aclaró el tema señalando que
también se puede aplicar sanción por las demás normas no sólo aquellas dictadas por la
Superintendencia de Quiebras (artículo 3 letra b) de la Ley N ° 20.004).
255 Intervención de Nicolás Montt, abogado, síndico de quiebras, profesor de derecho comercial.
La objeción a la cuenta definitiva del síndico podrá ser realizada no sólo por
la Superintendencia, sino que también por el fallido y los acreedores,
siempre que éstos dos últimos, no se hayan pronunciado a favor de la
aprobación de la cuenta. Lo importante es señalar que el plazo para objetar
la cuenta definitiva, se cuenta desde la fecha fijada para la realización de la
257Lo señalado debe entenderse con exclusión de los bienes comprendidos en la continuación
efectiva del giro. Esta materia se regula en los artículos 120, 121, 122, 123, y 130 de la Ley N ° 18.175.
junta de acreedores que el tribunal ordena citar una vez recibida la cuenta
definitiva por parte del síndico, hasta por un plazo de treinta días hábiles
con posterioridad a ese día, háyase o no realizado dicha junta. Con ello, el
legislador dar agilidad al procedimiento de quiebras, pues impide que un
determinado hecho, que es la no realización de la junta tendiente a la
aprobación de la cuenta definitiva, obste al comienzo del plazo para objetar
la cuenta. También el legislador contempla la aplicación del principio de la
buena fe, pues en el evento de realizarse la junta de acreedores anterior, los
acreedores que la hayan aprobado no podrán con posterioridad objetarla,
aún cuando exista al respecto algún error de hecho en la apreciación del
acreedor, pues la norma nada señala al respecto.
258Esto es, cuando se hubieren agotado los fondos de la quiebra, o se hubieren pagado íntegramente
los créditos reconocidos y no haya impugnaciones por resolver, o en el caso de que todos los
acreedores hubieren acordado desistirse de la quiebra o remitir sus créditos, o por último, que el
síndico hubiera cesado anticipadamente de su cargo
relación a las partidas contenidas en ella, sin perjuicio de lo establecido en el
artículo 1465 del Código Civil”.
259Intervención del Superintendente de Quiebras señor Diego Lira. EN: Boletín N ° 3180-03.
Informe de la Comisión de economía, fomento y desarrollo recaído en el proyecto de ley que
modifica la Ley N ° 18.175, en materia de fortalecimiento de la transparencia en la administración
privada de las quiebras, fortalecimiento de la labor de los síndicos, y de la Superintendencia de
Quiebras., pp: 16.
personal especializado y calificado en la materia; (ii) A través de sus
inspecciones periódicas conoce permanentemente el desarrollo de la
quiebra, y (iii) Permitirá descomprimir y desvincular al Síndico de los
intereses de los acreedores ya que éste únicamente se debe a la ley y a las
instrucciones de la Superintendencia. De esta forma su actuación se
independizará con más fuerza evitando las distorsiones y presiones
efectuadas tanto por los acreedores como la fallida”260.
Estas funciones son cumplidas por la Secretaria General del Servicio, unidad
que además de coordinar las labores propias de un simple registro, ha
formulado una política de ayuda a quienes se han visto afectados por la
quiebra, principalmente en materias previsionales y de certificación de
cumplimiento de obligaciones para aclaración de informes comerciales.
Cabe señalar, que cuando la ley nos indica que pueden denunciar a la
Superintendencia de Quiebras, cualquier tercer interesado, entendemos que
ello se hace en relación con todas aquellas personas que tienen algún grado
de vinculación con la quiebra de carácter patrimonial, pues son esas
personas las que pueden verse afectadas por una irregular, o ineficiente
administración de los bienes de la quiebra.
Todo lo anterior se encuentra en los incisos 2°, 3°, 4°, y 5° del artículo 16 de
la Ley N ° 18.175.
Vinculado con lo anterior, es que toda persona interesada en formar parte
de la nómina nacional de síndicos, deberá presentar la correspondiente
solicitud a través de la Superintendencia de Quiebras, la que pondrá dicha
solicitud en conocimiento del Ministerio de Justicia261.
18. Durante la continuación efectiva del giro pueden suscitarse una serie de
conflictos entre el síndico y la administración del giro con motivo del
ejercicio de sus respectivas funciones. Dichos conflictos deberán resolverse
ante el juez de la quiebra, quien decidirá en única instancia y oyendo
previamente a la Superintendencia de Quiebras, de acuerdo al inciso tercero
del artículo 113 de la Ley N ° 18.175.
Esta función es una atribución que implica una actuación como auxiliar de
la administración de justicia. Dentro de las publicaciones e inscripciones que
señala la norma, podemos mencionar, la inscripción de la declaración de la
quiebra en el Registro de Interdicciones y Prohibiciones de Enajenar del
Conservador de Bienes Raíces del departamento en que se hubiere
declarado la quiebra y también en el de los Conservadores correspondientes
a cada uno de los inmuebles pertenecientes al fallido (Artículo 52 N ° 8 de la
Ley N ° 18.175), y la notificación por carta aérea certificada de la quiebra a
los acreedores que se hallen fuera de la República, para que comparezcan al
juicio de quiebra con los documentos justificativos de sus créditos, bajo el
apercibimiento de que los afectará el juicio de quiebra sin nueva citación
(Artículo 52 N ° 7 de la Ley N ° 18.175)
En efecto, el síndico dentro del plazo de sesenta días corridos desde que
hubiere asumido el cargo, propondrá al tribunal la fecha de cesación de
pagos del fallido. El juzgado ordenará notificar por avisos esta proposición.
El fallido, los acreedores o los terceros interesados tendrán, para objetar
dicha proposición el plazo de diez días contados desde la notificación por
avisos. Terminado el plazo anterior sin que se hubieren formulado
objeciones o tramitadas las que se hubieren presentado, el tribunal fijará la
fecha de la cesación de pagos y su resolución será notificada por el estado
diario, siendo susceptible de ser impugnada por medio del recurso de
apelación (Artículo 61 de la Ley N ° 18.175).
Ahora bien, la continuación efectiva del giro del fallido, podrá proponerse
por el síndico o por dos o más acreedores en cualquier oportunidad (incluso
antes de la realización de la primera junta de acreedores, periodo en el cual
puede darse la continuación efectiva del giro, adoptada por el síndico con
autorización del tribunal). Para su aprobación se requerirá el acuerdo de los
acreedores que representen a lo menos los dos tercios del pasivo de la
quiebra con derecho a voto (Artículo 112 inciso 1° de la Ley N ° 18.175). Para
la obtención de la mencionada mayoría, los acreedores que estuvieren por la
continuación podrán excluir a los disidentes, pagándoles la cuota que les
corresponda atendidos el carácter y preferencia del crédito y el importe del
activo de la quiebra, o asegurándoles el pago (Artículo 112 inciso 3° de la
Ley N ° 18.175)
263 Las obligaciones contraídas por el síndico en la continuación provisional del giro del fallido
(Artículo 99 inciso 1° de la Ley N ° 18.175), o bien, en el caso de la continuación efectiva del giro del
fallido (Artículo 99 inciso 2° de la Ley N ° 18.175), sólo podrán hacerse efectivas sobre los bienes
comprendidos en la quiebra, sin perjuicio del derecho preferente de los acreedores privilegiados e
hipotecarios y de los dispuesto en el artículo 114 (Artículo 100 de la Ley N ° 18.175)
k. Celebrar compromisos o transacciones previo acuerdo de la junta de
acreedores;
264Es necesario recordar que existe un proceso ordinario de verificación, señalado en los artículos
131, 136 y 139 de la Ley N ° 18.175, y un procedimiento extraordinario de verificación de créditos
(Artículo 140 de la Ley N ° 18.175), al cuál podrán concurrir todos los acreedores que no
participaron en el proceso ordinario. Sin embargo, los acreedores que no hayan verificado
oportunamente sus créditos (período ordinario) sólo podrán hacerlo en cuanto existan fondos por
repartir, y para ser considerados exclusivamente en los repartos futuros.
Cada impugnación se tramitará en cuaderno separado, sin perjuicio de las
acumulaciones que procedan, según las reglas generales. La demanda de
impugnación se notificará al demandado personalmente o en la forma
prescrita en el artículo 44 del Código de Procedimiento Civil, el que
dispondrá de seis días fatales para responder. En lo demás, se aplicará el
procedimiento incidental general en materia de quiebras, contemplado en el
artículo 5 inciso 1° de la Ley N ° 18.175 (Artículo 141 de Ley N ° 18.175). El
síndico podrá intervenir como parte coadyuvante en toda impugnación,
cuando no figure como parte principal. Velará, en todo caso, porque el
procedimiento siga su curso, sin dilaciones, para lo cual acusará las
rebeldías en que puedan incurrir las partes y reclamará el fallo oportuno en
primera o segunda instancia (Artículo 142 de la Ley N ° 18.175).
Las normas que tratan de la realización normal de los bienes del activo se
encuentran establecidas en el Título IX de la Ley N ° 18.175: “De la
Realización del Activo”. Estas normas se aplican en aquellos casos en que no
resulte aplicable la realización sumaria de activos tratada en el artículo 109
de la Ley N ° 18.175. Además, el síndico procederá a la realización del activo
ateniéndose a los acuerdos de las juntas de acreedores si los hay y a las
disposiciones legales que establecen ciertos parámetros para proceder a la
realización del activo de la quiebra (Artículo 120 de la Ley N ° 18.175), a
saber:
- El síndico podrá enajenar por precio alzado los créditos activos de morosa
o difícil realización (Artículo 122 inciso 2° de la Ley N ° 18.175).
En cuanto al tiempo que debe durar la enajenación de los bienes del activo,
cualquiera sea la forma en que se proceda a dicha realización, ésta deberá
efectuarse en el menor tiempo posible, y en todo caso, dentro del plazo de
seis meses, contado desde la primera junta de acreedores, deberá encontrase
realizado el total de los bienes de masa, salvo los bienes inmuebles, respecto
de los cuales el plazo será de nueve meses. Ambos plazos podrán ser
prorrogados por el tribunal por una sola vez por un máximo de seis meses,
siempre que el síndico lo solicite con a lo menos quince días de anticipación
a su vencimiento (Artículo 130 inciso 1° de la Ley N ° 18.175). Estos plazos
no se aplican: (i) Respecto de los bienes comprendidos en la continuación
efectiva del giro del fallido, y (ii) En el caso de la realización sumaria que
establece el artículo 109 de la Ley N ° 18.175.
Cada vez que se reúna la cantidad suficiente para hacer a los acreedores
comunes un abono no inferior al cinco por ciento, reservando lo necesario
para los gastos de la quiebra, para responder si es necesario de los créditos
impugnados y a los acreedores residentes en el extranjero que no hayan
alcanzado a comparecer, el síndico hará ese reparto, anunciándolo por aviso
y por carta certificada a todo acreedor (Artículos 151 de la Ley N ° 18.175).
Cuando un acreedor fuere a la vez deudor del fallido, sin que hubiere
operado la compensación, las sumas que a aquél le correspondan se
aplicarán al pago de su deuda, aunque no estuviere vencida (Artículo 153 de
la Ley N ° 18.175)
Esta norma fue incorporada por la Ley N ° 20.004. Se trata de una norma
que consagra expresamente que el síndico es un órgano ejecutor de los
acuerdos adoptados por las juntas de acreedores. Sin embargo, para que el
síndico se transforme en ejecutor de dichos acuerdos, se deben cumplir
ciertos requisitos:
v. Ejercer las demás facultades y cumplir las demás obligaciones que la ley
le asigna.
Sin embargo, con cargo a dichos honorarios no les corresponde costear los
gastos de la administración de la quiebra que es de cargo de la masa y que
deben ajustarse a las instrucciones obligatorias y generales que dicte al
respecto la Superintendencia de Quiebras en el ejercicio de sus funciones, en
Ahora bien, el síndico podrá contratar con cargo a los gastos de la quiebra,
previo acuerdo adoptado en junta extraordinaria de acreedores (por
acreedores que representen, a lo menos, dos tercios del pasivo de la quiebra
con derecho a voto) a personas naturales o jurídicas para que efectúen
actividades especializadas debidamente calificadas como tales por la junta,
en los términos del artículo 36 de la Ley N ° 18.175.